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JUSTICIA AMBIENTAL

Revista de Derecho Ambiental Fiscala del Medio Ambiente FIMA Ao I, N 1 Mayo 2009

Consejo Editorial
J ohn E. Bonine Fernando Dougnac Rodrguez Francisco Ferrada Culaciati J uan Carlos Urquidi Fell

Editor
Rodrigo Polanco Lazo

Diagramacin
Diego Lillo Goffreri

Auspician
Embajada de Suiza en Chile Environmental Law Alliance Worldwide (E-LAW)

ISSN N 0718 736x- Santiago de Chile Publicado por: Fiscala del Me dio Ambie nte FIMA Re prese ntante Legal: Fe rnando Dougnac Rodrguez Guardia Vieja N 408, Provide ncia / (56-2) 4217563 / www.fima.cl Diseo Portada: Camila de la Noi Montero Impresin: Impre sos Brasil

Los juicios vertidos por los autore s e n sus artculos no re prese ntan ne cesariame nte la opinin de la institucin que edita e sta re vista.

NDICE DE CONTENIDOS
EDITORIAL
Por qu necesitamos J usticia Ambiental? ...... 5 (Francisco Ferrada Culaciati)

ESTUDIOS
1. Energas renovables: Una nueva poltica normativa para enfrentar una nueva crisis energtica.....9 (Andrs Pirazzoli Pinochet, Rodrigo Polanco Lazo y Jennifer Gleason) 2. Normas suizas de proteccin ambiental y su aplicacin en Chile..60 (Barbara Woessner y Diego Lillo Goffreri) 3. Reflexiones sobre algunos principios y valores que regulan el medio ambiente en Chile...101 (Fernando Dougnac Rodrguez) 4. Estrategia para el litigio de casos ambientales ante el Sistema Interamericano De Derechos Humanos..130 (Martin Wagner y Astrid Puentes Riao) 5. El rgimen jurdico internacional aplicable a la pesca martima: Problemas de conservacin y ordenacin de peces transzonales y altamente migratorios169 (Gabriela Burdiles Perucci) 6. Las aguas como bien naciona l de uso pblico: Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sustentable.....203 (Jos Ignacio Saavedra Cruz)

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
1. La responsabilidad civil derivada del dao ambiental: Notas sobre el caso del plomo en Aric a. ..269 (Dominique Herv Espejo y Carlos Pizarro Wilson) 2. Por qu es importante el fallo Promel para el Derecho Pblico? ...279 (Jos Miguel Valdivia Olivares) 3. Comentarios sobre el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el Caso Pelambres: Opiniones acerca de lo que es y acerca de lo que no es.....290 (Hugo Trtora Aravena).

EDITORIAL
POR QU NECESITAMOS JUSTICIA AMBIENTAL?
Francisco Ferrada Culaciati1 La Fiscala del Medio Ambiente FIMA, celebr el ao pasado sus primeros 10 aos de vida. No lejos estn los das en que un grupo de abogados, liderado por don Fernando Dougnac Rodrguez, decidi institucionalizar los esfuerzos profesionales en el camino del inters pblico ambiental. Han sido aos de esfuerzo y sacrificio, propios y de nuestras familias. Sin embargo, la gran retribucin espiritual ha compensado con creces lo anterior. A medida que el tiempo ha pasado, nos hemos ido enriqueciendo de la experiencia de trabajar con comunidades, representndolas en tribunales y asesorndolas en distintas instancias de la problemtica ambiental. A su vez, ha habido un paulatino acercamiento a la magistratura, mediante la dictacin de una serie de talleres y cursos para jueces, a lo largo del pas. Afortunadamente, se ha dado tambin la posibilidad de mantener un vnculo con entusiastas alumnos de derecho, que han formado parte del denominado Centro de Estudios, nacido al interior de FIMA, y con quienes hemos ido explorando otras reas del derecho ambiental. E n fin, toda esa experiencia ha permitido contar con una masa crtica de ideas y temas, indispensable para dar contenido a una publicacin. Durante estos aos, no es novedad, lo ambiental y el derecho del medio ambiente han ido ganando espacio, tanto en los crculos de opinin como en tribunales. La publicacin de una revis ta especializada obedece, entonces, a un doble propsito. Por un lado, profundizar en aquellos mbitos en que, con ocasin del desempeo profesional, hemos advertido los vacos existentes en la regulacin. Y, por otro, ser un aporte especializado y tcnico al debate del derecho del medio ambiente. Por lo anterior, no es extrao que este primer nmero se inicie abordando un tema fundamental, relativo al debate energtico, con un an lisis de las energas renovables, evaluando el mecanismo de incentivos del grupo de las no convencionales. Luego, se estudia el reenvo que efecta el artculo 7 del Reglamento del SEIA, a las normas de la Confederacin Suiza, en relacin a las normas de calidad ambiental y de emisin, que constituyen una referencia para evaluar riesgos y efectos adversos que establece el artculo 11 de la Ley N 19.300.

1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Pr ocesal Universidad de Chile. Director Ejecutivo de Fiscala del Medio Ambiente FIMA.

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Respecto al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se examina su alcance en tanto derecho fundamental, destacando que constituye un derecho de las personas exigible erga hommes y, a la vez, es una garanta constitucional, lo que se traduce en la obligacin del Estado de protegerla. Hoy en da no es novedad la posibilidad de recurrir al Sistema Interamericano de Derechos Fundamentales, cuando el debate interno no logra ampararlos debidamente. El conflicto ambiental no ha quedado fuera de ese mbito de litigacin. Por ello se entrega un extenso anlisis del panorama de la litigacin en el foro de la Corte Interamericana. En relacin a la actividad pesquera, y atendida su explotacin desmedida, se estudia la situacin de las especies transzonales y altamente migratorias, destacando el esfuerzo que hace Chile en su proteccin, pero enfatizando que es un problema que debe ser asumido, como tantos problemas ambientales, de manera global. Por ltimo, no puede quedar fuera de esta primera publicacin el rgimen jurdico del agua en Chile, en relacin a su uso sustentable, punto altamente sensible hoy en da. De especial inters resulta el anlisis efectuado, en el que se propone derechamente un cambio de paradigma en miras de la funcin social de la propiedad. En cuanto a los comentarios de jurisprudencia, estos se centran en dos fallos obtenidos en dos litigios en los que FIMA ha participado. El primero, pronunciado por la Corte Suprema, recado en la causa Molina con Promel, consistente en un juicio por reparacin de medio ambiente e indemnizacin de perjuicios. El segundo, la sentencia de nica instancia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos denominados Comunidad con DGA, que acogi un recurso de reclamacin deducido en contra de una resolucin de la Direccin General de Aguas. Ambos fallos han destacado en los mbitos acadmico y noticioso, constituyendo verdaderas punta de lanza de la jurisprudencia ambiental, recada fuera de la rbita del amparo de garantas, herramienta en decadencia por estos das. Debemos hacer nfasis en que esta es una revista abierta a la comunidad. Nos interesa enriquecer el acervo de la sociedad civil y destacar las herramientas de proteccin del medio ambiente. Pero aspiramos, adems, a convertirla en un referente tcnico de opinin, abierto y pluralista. Por lo mismo, queda abierta la invitacin a todos aquellos interesados en someter sus posturas al juicio crtico. Por ltimo, esta es la ocasin para agradecer a aquellos que han confiado en esta publicacin y han efectuado sus extraordinarios y valiosos aportes. Especialmente, debo destacar la abnegada labor de Rodrigo Polanco, quien ha llevado a cabo la difcil tarea de edicin de este primer nmero.

ESTUDIOS

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ENERGAS RENOVABLES
Una nueva poltica normativa para enfrentar un a nueva crisis energt ica
Andrs Pirazzoli Pinochet* Rodrigo Polanco Lazo Jennifer Gleason

I.-

DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE ENERGA RENOVABLE?

Si bien en la actualidad no existe una definicin de general aceptacin o que se haya acuado en trminos oficiales, el uso del concepto energa renovable se vincula en trminos amplios, a toda fuente energtica que se encuentre naturalmente disponible y que tenga la capacidad de regenerarse de la misma manera. Energa, por una parte, es un concepto que puede tener variadas y distintas acepciones, pero que cada vez que se aborda su definicin, la idea comn que se encuentra en todos sus significados, es la de consistir en el poder por el cual algo o alguien, acta efectivamente para mover o transformar un objeto o un sujeto.1 As, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la define como la capacidad para realizar un trabajo.2 El trabajo que en este caso nos ocupa es la generacin de electricidad, por lo tanto, el trmino energa ser empleado en este sentido, aludiendo a la habilidad de un elemento para generar directa o indirectamente electricidad. En cuanto al adjetivo renovable, algunos autores como John Peet, lo utilizan para distinguir entre los recursos de reserva y aquellos de flujo. 3 La distincin, lgicamente, se hace a partir de la percepcin humana. De esta forma, los recursos de reserva, o no renovables, son aquellos cuya formacin tom millones de aos (como el petrleo y otros minerales) y que no pueden ser regenerados o reemplazados en un perodo de tiempo que pueda ser experimentado por la humanidad. Los renovables, por oposicin a los primeros, son aquellos que fluyen naturalmente y que slo pueden ser almacenados por perodos cortos de tiempo.

* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. LL.M. in Environmental and Natural Resources Law, University of Oregon. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales y Magster en Derecho Econmico, Universidad de Chile . LLM International Legal Studies, New York University (NYU). Profesor Derecho Internacional E conm ico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Abogada, University of Oregon. Staff Attorney de la Environm tal Law Alli ance Worldwide (E-L AW) y en Profesora de Law and Energy, University of Oregon, School of Law. 1 JONES Howard Mumford, The Age of Energy: Varieties of Ameri can Experience, 1865-1915 (Viking Press, New York , 1971) pp. 104-105, en: BOSSELMAN Fred, ROSSI Ji m y LAN G WE AVER Jacqueline, Energy, Economics and The Environment, ca ses and materials (Foundation Press New York. 2000), p. 24. . , 2 Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, (22d a ed., Madrid, 2001), p. 9 10. 3 PEET John, Energy and th e Ecological Economics of S ustainability, (Island Press, Washington D.C., 1992), en BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p. 26.

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Las Energas Renovables (ER) suministran actualmente el 13,1%4 de la demanda mundial de energa primaria.5 Fuentes como la luz del sol, el viento, el calor de la tierra y las aguas de los ros que la recorren, el mar, la biomasa y los biocombustibles, se encuentran incluidas en este grupo. La literatura ha distinguido al menos tres grupos de ER que pueden encontrarse en el mercado: la biomasa6 tradicional, 7 las grandes centrales hidroelctricas, y las llamada s energas renovables no convencionales (ERNC) o new renewables. En este ltimo grupo se sitan fuentes como la pequea hidroelectricidad,8 biomasa limpia, energa elica, energa solar trmica y solar fotovoltaica, la geotermia y los biocombustibles. Fuentes Energticas Disponibles Hace un momento distinguimos los grupos de fuentes renovables, pero existe una clasificacin ms amplia de los tipos de fuentes energtic as disponibles en la generacin elctrica: las fuentes no renovables, las renovables convencionales, y las renovables no convencionales. Cada una de ellas tiene efectos ambientales diferentes. Si bien las fuentes no renovables se encuentran naturalmente en el ambiente, tienen un perodo de formacin de tan antigua data y extensin, que es imposible que vuelvan a generarse en nuestra presencia. Combustibles fsiles como el petrleo, el carbn, o el gas, utilizados en procesos de generacin trmica de electric idad, o inclusive el uranio, insumo principa l en la generacin nuclear de electricidad, se encuentran disponibles en nuestro planeta por un perodo limitado de tiempo.9 A lo anterior se suman las dificultades ambientales generadas por su utilizacin masiva en el transporte, la vivienda, la industria y la generacin elctric a. El empleo de combustibles fsiles, libera diferentes agentes contaminantes a la atmsfera de los que se derivan graves problemas ambientales, como la lluvia cida, la contaminacin del aire por incremento de los nive les de ozono y el cambio climtico, entre otros,1 0 los que a su vez traen diversas consecuencias, como la prdida de reservas de agua dulce, o el incremento de catstrofes naturales. Cada vez existe mayor consenso mundial en cuanto a estos inconvenientes, y se realizan esfuerzos en torno a
INTERNATI ONAL ENERGY AGENCY, Rene wables in a Global Energy Supply, An IEA Fact Sh eet. OECD/IEA (2007), p. 3 [en lnea] <http://www.iea.org/tex tbase/papers/2006/renewable_factsheet.pdf> [fecha de consulta: 5 de m arzo de 2009] 5 Se entiende por energa pri maria, toda fuen te de energa que s e encuentre natural m ente disponible, y de cuyo manejo pueda obtenerse electricidad y calor. 6 Materia orgnica originada en un proceso biolgico, espontneo o provocado, utilizable com fuente de energa o Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academ Espaola (22d a ed., Madrid, 2001), p. 320. ia 7 Fuentes com la lea, la paja, el carbn, los residuos agrcolas y el estircol, entre otras. o 8 Legislacin nacional reciente establece el l m te de la pequea hidroelec tricidad en 20.000 Kw de potencia instalada. i Ver artculo 4 numero 2) de la Ley N 20.257 publicada en el Diario Oficial del 20 de marzo de 2008. , 9 Para autores co m Enrique Do m o ingo Lpez, los datos son decidores. Las reservas de petrleo dan para no ms de 45 aos, las de gas natural para no m 66, las de c arbn para 200 aos, al tie m que el uranio se ago tara en unos s po 64 aos ms. DOMINGO LPEZ Enrique. Rgi men jurdico de las energ as renovables y la cogeneracin el ctrica (Ministerio de Adm inistraciones Pblicas, Madrid, 2000) p. 43 Otros son ms optim , . istas respecto de la disponibilidad del carbn y estim que las reservas de carbn (en relacin a su ritm de explotacin) duraran otros an o 200 aos. As, SANCHO GARCA Jos, Gestin de la Energ a (Edit. Univ. Politec. Valencia, 2006). p. 45. 1 0 Segn el ltimo reporte del Grupo Intergubernam ntal de Expertos sobre el Cambio Climtico (IPCC) de e Noviembre de 2007, el 56,6% de los gases con efec to invernadero gen erados por actividad humana, corresponden a CO2 derivado del uso de combustible fsil. A su vez, el 25,9% de la emisin de estos gases se deriva de actividades de generacin de energa. [en lnea] h ttp://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_spm .pdf [fecha de consulta: 5 de m arzo de 2009]
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cuantificar econmicamente sus costos, de manera de poder tomar acciones para enfrentarlos.11 En cuanto a las renovables convencionales, como las grandes centrales hidroelctricas y la biomasa tradicional entre otras, cabe mencionar que su utilizacin indiscriminada y generalizada est lejos de ser inocua o de no presentar dificultades ambientales. Muy por el contrario, las externalidades negativas de su implementacin se equiparan muchas veces a las de aquellas instalaciones que se basan en el uso de combustibles fsiles. A modo de ejemplo, podemos analizar el caso de las grandes centrales hidroelctricas. Para pases como Chile, que son a la vez carentes y dependientes de insumos energticos como el gas y el petrleo, la hidroelectricidad se presenta como una opcin muy llamativa, ya que la opinin tradicional estima que el agua es un recurso infinito (por oposicin al petrleo o el gas), y por lo tanto renovable. Una opinin distinta, basada en sus efectos ambientales, estima que la hidroelectricidad de gran escala no es una fuente renovable, por cuanto presenta serias ineficiencias y genera daos de gran entidad en el ambiente. En otras palabras, se le niega un carcter renovable por su falta de sustentabilidad. La alteracin de hbitats naturales de especies acuticas y terrestres en la transformacin de ros de cauce dinmico por causa de su embalse, la restriccin de actividades de pesca comercial y recreativa, la imposibilidad de la prctica de deportes vinculados al ro, son todos impactos ambientales irreversibles, o cuya reparacin presenta costos altsimos.12 Asimismo, adems de los daos producidos por los embalses, deben considerarse los efectos vinculados a la transmisin de la electricidad que se produce en estas instalaciones. Es preciso tomar en cuenta que cuando se trata de grandes centrales, la electricidad generada no ser consumida nicamente por las comunidades aledaas al proyecto (en muchos casos en lo absoluto). Normalmente la electricidad ser despachada a distancias considerables, para abastecer los requerimientos energticos de actividades industriales y ciudades grandes y lejanas. La tecnologa de transmisin elctrica ha permitido transportar cada vez mayor volumen de electricidad y a menores costos, lo que ha resultado en un aumento notable de las redes de distribucin. Pero aparejado a ello, surge la preocupacin relativa a los efectos que las lneas de transmisin puedan tener en la salud humana, 13 y a la destruccin de los ecosistemas en sus recorridos,1 4
Entre las extern alidades neg ativas que es posible identificar, se cuen tan entre o tras: a) los costes de servicios sanitarios para hacer fren te a enf erm edades y problemas de salud derivados de los efectos am bientales de la combustin de petrleo y carbn; b) los c ostes de la prdida de calidad de vida y bienestar social ms difcilmente cuantificables); y c) costes derivados de la dependenci a y co m de los com pra bustibles fsiles de fuentes e xtranjeras. DOMINGO LPEZ, supra nota 9, p. 374. 1 2 BRADLEY Jr. Robert L. Th e Origins of Politi cal Electricity: Market Failure or Political Opportunism, en Energy, Economics and The Environment cases and materials, en BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p.198. 1 3 La proximidad con corrientes elctricas de alta tensin puede producir alteraciones en la formacin celular de los organismos vivientes, con resultados de cncer en el caso de hum anos, por la exposicin prolongada a los cam pos electro m ticos de baja frecuenci a que se producen. La Agencia Internacional para l a Investigacin del Cncer agn (IARC) una agenci a de l a Organiz acin Mundial de la Salud (OMS) especializada en la investigacin del cncer concluy que los cam pos de frecuencias extre madam te bajas (ELF) podran causar cncer en hu m en anos por su interaccin con los tejidos, sobre todo en ni [en lnea] http://www.who.int/m os. ediacentre/factsh eets/fs263/es/ [fecha de consulta: 5 de m arzo de 2009].
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adems de las preguntas sobre la eficiencia de transportar la electricidad en tramos prolongados, tomando en cuenta que buena parte de sta se pierde en el recorrido.15 La sustentabilidad es una caracterstica que en la actualidad se encuentra sin lugar a dudas mayoritariamente reservada a las fuentes renovables no convencionales de energa, energas renovables no convencionales (ERNC) o new renewables. Ellas presentan una serie de particularidades que permiten aspirar a travs de su implementacin, a un desarrollo energtico que habilite a las generaciones futuras para disfrutar de los mismos recursos naturales de los que la nuestra ha dis frutado.1 6 Clinton J . Andrews clasifica estas fuentes en dos grandes grupos: las Renovables Fras o Cool Renewables y las Renovables Calientes o Hot Renewables. Las fras, son aquellas que generan energa sin necesidad de ser quemadas. Las segundas deben ser sometidas a un proceso de combustin, producto del cual generarn energa. En nuestro pas no ha sido sino hasta la dictacin de la Ley N 20.257, publicada recin el 1 de abril de 2008, que el legislador chileno intent dar definicin a conceptos como medios de generacin renovables no convencionales, energa renovable no convencional, e instalacin de cogeneracin eficiente. La mencionada norma vino a reformar la Ley General de Servicios Elctricos (Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 1980) ya modificada anteriormente por las Leyes N 19.940 y N 20.018 en lo referente a ERNC. Esta ley estableci una obligacin porcentual progresiva sobre las generadoras y se ocup de definir algunos conceptos que hasta el momento permanecan indefinidos. As, la norma defini como ERNC Aquella energa elctrica generada por medios de generacin renovables no convencionales, circunscribindola nicamente a su aspecto elctrico. Por otro lado, defini a los medios de generacin renovables no convencionales como aquellos cuya fuente de energa primaria proviniera de una lista que se encarg de detallar, entre las que ubic a la biomasa, a la pequea hidrulica (<20.000 KW), a la geotermia, a la energa solar, a la mareomotriz y finalmente a la elica. La misma norma seala a modo de cierre, que lo sern tambin otros medios de generacin que sean determinados fundadamente por la Comisin Nacional de Energa (CNE), pero que utilicen energas renovables para la generacin de electricidad, contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimiento de energa en los sistemas elctricos y
Uno de los puntos i m portan tes que se cri tica al Proyecto HidroAysn en la Pa tagonia chilena, es la extensin de sus lneas de transm isin. Si bien el grupo integrado por Endesa y Colbn an no da a conocer el diseo final de su proyecto, se sabe que la electricidad que se producira de ser aprobado, sera transportada por m de 2.500 ms., s debiendo construirse para ello un corredor de transm isin que albergue a l a lnea de transmisin m l arga del s mundo, los daos ecolgicos seran probablem ente de gran entidad. 1 5 Estudios recientes ha n logrado establecer clculos precisos, respecto de cul es el porcentaje que se pierde en transmisin de l a el ectricidad a travs de l as lneas de al ta tensin. En Ingl aterra, la tecnologa disponible en 1998 generaba prdidas del 7,4%. POWERWATCH, Domestic Energy use in the UK - Power Conversion, Transport and Use [en lnea] http://www.power watch.org.uk/energy/graham.asp [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. En EE.UU., la cifra se acerca al 7,2%. US CLIMATE CHANGE TECHNOL OGY PROGRAM, Technology Options for the Near and Long Term (2005) [en lnea] http://www.cli m atetechnology.gov/library/2005/techoptions/index.htm [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. 1 6 Lo anterior no quiere decir que las ERNC sean absoluta m te inocuas desde el punto de vista a m en biental. Ellas sin duda alguna pres entan ciertos efectos en el medio a m biente, efectos que sin embargo son significa tivamente menos intensos que en el caso de las medios convencionales de generacin de energa. Ms adelante veremos en m ayor detalle al gunas de estas fuen tes, y discutiremos acerca de los efectos asociados a cada una de ell as.
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causen un bajo impacto ambiental, conforme a los procedimientos que establezca su reglamento. II.REGULACIN DEL MERCADO ELCTRICO El mercado elctrico en un sector de la economa tradicionalmente regulado, en consideracin al carcter de servicio bsico que hoy en da tiene la energa y tambin debido a las consideraciones estratgicas que implican su utilizacin, tanto desde el punto de vista de la independencia como de la seguridad energtica. Asimismo, la eficiencia energtica se ha presentado como un aspecto de especial relevancia en el contexto nacional e internacional de proteccin del medio ambiente, dado la carencia de generacin suficiente para cubrir una demanda permanentemente en alza. El Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 1982, del Ministerio de Minera, Ley General de Servicios Elctricos y sus numerosas modificaciones, as como su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N 327 de 1997), son las principales normas regulatorias en materia elctrica. Otras disposiciones de relevancia son el Decreto Ley N 2.224, que crea la Comisin Naciona l de Energa (CNE) y la Ley N 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC).17 Las justificaciones de la actividad regulatoria del Estado abarcan diversos aspectos que dicen relacin con la promocin del bien social, mejorar la asignacin de recursos, el bienestar social y corregir las fallas del mercado cuando no se presentan condiciones de competencia perfecta, derivados de problemas relativos a su organizacin, a la existencia de imperfecciones de informacin, como ante la presencia de externalidades y bienes pblicos.18 Como veremos a continuacin, el trmino regulacin puede comprender diversos tipos y grados de intervencin estatal, tanto de manera directa como indirecta. En el derecho anglosajn, Robert Baldwin y Martin Cave hablan de la regulacin como una forma identificable y diferenciada de actividad gubernamental, distinguindose al menos tres sentidos:19 A.- Un conjunto especfico de rdenes, que son promulgadas, que son obligatorias y que son ejecutadas o cumplidas por un rgano; B.- Una influencia estatal deliberada, entendida en un sentido amplio que cubre cualquier actividad estatal destinada a influir el comportamiento industrial o social; y C.- Cualquier forma de influencia o control social, donde todo mecanismo que afecte el comportamiento es regulacin. Esta acepcin no requiere que los efectos

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Un importante nmero de normas ad m inistrativas son e m itidas por la CNE y el SEC y pueden consultarse en el sitio web de la CNE: http://www.cne.cl [fecha de consulta: 8 de agosto de 2008] y en el de la SEC http://www.sec.cl [fecha de consulta: 8 de agosto de 2008]. 1 8 BITRN Eduardo y SEZ Ral, Mercado, Estado y Regulacin, en CORTZAR Ren y VIAL Joaqun (Ed.), Construyendo opciones. Propuestas econmicas y sociales para el cam de siglo (Cie plan/ Dol m San tiago, bio en, 1998), p. 495. 1 9 Robert Baldwin, y Martin Cave, Understanding Regulation, Theory, Strategy and Practice, Oxford University Press, London, 2 (1999).

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regulatorios de un mecanismo sean perseguidos o especificados, sino que pueden ser incidentales a otros objetivos. Dentro del derecho continental, Gaspar Ario Ortz define la regulacin como aquella actividad normativa en la que el Gobierno condiciona, corrige, altera los parmetros naturales y espontneos del mercado, imponiendo determinadas exigencias o requisitos a la actuacin de los agentes econmicos.20 En nuestro pas, conforme ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso denominado Publicidad Caminera, para definir regulacin debiramos acudir a una de las acepciones del trmino regular en el Diccionario de la Real Academia Espaola, esto es: "Ajustado y conforme a regla".21 De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad.22 Si consideramos que en el plano nacional, la fuente de las atribuciones regulatorias del Estado se encuentra en el artculo 19 N 21 de la Constitucin, el cual asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, la autoridad facultada para regular la actividad econmica, debiera ser una sola: el legislador. No obstante ello, la respuesta no ha sido sencilla para nuestra doctrina y la jurisprudencia, debatindose diversas posturas acerca de si la nica autoridad competente para imponer regulaciones econmicas es el Poder Legislativo, o si esta atribucin se extiende al Poder Ejecutivo, a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin del Presidente de la Repblica.23 De lo anterior se desprende que normalmente entendemos como regulacin a una norma de derecho interno, ya sea de rango legal o administrativo, que establece la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad econmica. Sin embargo, Qu sucede cuando por otra va jurdica, se regula indirectamente esa misma actividad? En ese caso entramos al campo de lo que podemos denominar regulaciones indirectas. En comparacin con la regulacin directa efectuada a travs de la ley o la potestad reglamentaria dependiendo que tesis se siga la regulacin indirecta surge de la interaccin entre al menos dos elementos: la creacin de normas en apariencia no

ARIO ORTIZ Gaspar, Estado y Econom (Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993), p. 43. a Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola (22d a ed., Madrid, 2001), p. 1932. 2 2 Tribunal Constitucional, Senten cia de fecha 21 de abril de 1992, Considerando 9, causa Rol N 146, requerim iento formulado por diversos diputados para que el tribunal declarare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Pblicas N 357, publicado en el Diario Oficial del 19 de febrero de 1992, que prohibi la colocacin de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios co m erciales e n los cam inos pblicos del pas, invocando el N 5 del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la Repblica. [en lnea] http://www.tribunalconsti tucional.cl/index.php/sentencias/view/467 [fecha de consulta: 5 de m arzo de 2009]. 2 3 Una exposicin detallada del estado de la cuestin puede encontrarse en: FERMANDOIS Arturo, Derecho Constitucional Econmico, Garantas Econmicas, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I (Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2001), pp. 126 y ss.
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regulatorias y el efecto que ellas producen en un mercado regulado. Estas normas y sus efectos pueden presentarse tanto en el mbito nacional como internacional. El trmino regulaciones indirectas se ha empleado para mostrar que la supuesta ausencia de regulacin en determinadas reas a veces no es ms que una apariencia. Segn Lawrence LESSIG, la regulacin se puede alcanzar no solo a travs de leyes o reglamentos, sino mediante la interaccin de leyes, el mercado, normas sociales y la arquitectura.24 Cada una de estas herramientas restringe o protege derecho s individua les de manera diferente, en relacin al bien social que se busca obtener a travs de la regulacin. Tomemos por ejemplo el caso de los cinturones de seguridad en los automviles: si el Estado quiere que los ciudadanos usen cinturones de seguridad de manera frecuente, podra aprobar una ley que exija su uso al momento de conducir (ley que regula un comportamiento directo), o destinar administrativamente recursos para campaas de educacin pblica para crear una verdadera estigmatizacin en contra de quienes no los usan (regulacin de normas sociales con la finalidad de regular el comportamiento). Otra opcin sera subsidiar a las compaas de seguros, para que ofrecieran tarifas rebajadas para quienes usen cinturones de seguridad (regulacin del mercado con el objeto de regular el comportamiento). Finalmente, podra dictar una ley que obligara a que los automviles tuvieran cinturones de seguridad automticos al momento de encenderlo (cambio en la arquitectura del vehculo como manera de regular el comportamiento). Cada accin descrita puede tener un efecto en el uso del cinturn de seguridad. Cada una tiene su costo.25 Cuando la regulacin es directa, ella le seala al individuo como actuar y lo amenaza con una sancin si se desva de ese comportamiento. Cuando la regulacin es indirecta, ella modif ica una de las otras estructuras de control. El regulador elige entre varias tcnicas, de acuerdo al retorno que cada una de ellas le puede reportar, tanto desde el punto de vista de su eficiencia, como de los valores que cada una de ellas puede expresar.26 En el presente artculo, analizaremos los fundamentos que permitiran al Estado implementar una nueva poltica normativa para promover las energas renovables, a travs de la regulacin directa o indirecta del mercado de la energa. Para ello es necesario determinar qu bienestar social se obtiene de esta forma de intervencin, cules son sus efectos respecto del mercado elctrico y trataremos de determinar qu forma de regulacin es la ms eficiente para ese fin, dentro de aquellas ms utilizadas en Derecho Comparado. De esta manera, en primer lugar es necesario plantear una importante pregunta previa: Por qu dentro del regulado mercado de la electricidad se debieran promover las energas renovables, por sobre otras fuentes de generacin? Cules son los costos ambientales en la generacin elctrica proveniente de fuentes renovables y no renovables?
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Esta forma de entender l a regulacin ha sido denom inada la New Chicago School. Ejem tomado de LESSIG Lawrence, Code: Version 2.0, (Basic Books, 2006), p. 130. plo Id., p. 132.

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Esta cuestin implica explicar cules son los costos ambientales de la generacin elctrica y qu beneficios obtiene la sociedad con el fomento de las energas renovables, de manera de poder evaluar si tales beneficios son suficientes como para que justificar esta intervencin y las eventuales efectos discriminatorios o negativos que ello genere respecto de otras formas lcitas de produccin de energa. Luego, si la respuesta anterior es afir mativa, corresponder analizar cul es el mecanismo ms eficiente para llevar a cabo esta actividad Qu formas de regulacin vamos a utilizar para ello? (leyes, mercado, normas sociales o arquitectura) Debemos considerar aquellos instrumentos que afecten de menor manera otras actividades o derechos, o hacer primar los beneficios derivados de la produccin de energa limpia? En las siguientes secciones, trataremos de abordar cada uno de estos temas. III.COSTOS AMBIENTALES EN LA GENERACIN ELCTRICA27 Chile depende de combustibles fsiles (petrleo, carbn y gas natural) y de grandes represas para la produccin de la mayora de su electricidad. En el ao 2006, los combustibles fsiles representaban el 59,8% de la generacin elctrica y la energa hidroelctrica comprenda casi todo el resto de la produccin. En ese mismo perodo, Chile slo produjo un 2,4% de su electricidad de fuentes renovables (elica, biomasa y pequeas hidroelctricas).2 8 El uso de combustibles fsiles contribuye al calentamiento global y contamina nuestra agua y air e. Sin embargo, estos costos ambientales no son considerados en la determinacin del precio de nuestra electricidad. Los combustibles fsiles presentan problemas crecientes que pueden ser resumidos en tres puntos principales: a) Recursos limitados, declinacin de la produccin, costos de extraccin ms altos y precios crecientes en el largo plazo; b) El calentamiento global producto de los gases de efecto invernadero, que genera cambios climticos, dao a los ecosistemas y a las especies; y c) Aspectos geopolticos y estratgicos que producen inseguridad energtica y potenciales conflictos.2 9 Es imposible describir todos los costos ambientales de la generacin elctrica sin evaluar informacin especfica acerca de cada planta y fuente de energa. Por ello, esta seccin slo pretende destacar algunos de ellos.

Los autores desean agradecer especial mente a Mark Chernaik y Mercedes Lu, de la Environmental Law Alliance Worldwide (E-Law) por sus aportes al presente artculo, particularm te en lo referido a la informacin cientfica en referida a los costos ambientales de la generacin elctric a. Mark Chernaik es Bachelor of Science en bioqum de la ica University of Massachusetts y Ph.D. en bioqum de l a Johns Hopkins University. Mercedes Lu es qu mica de la ica Universidad Nacional de San Marcos y estudi ecologa y medio am biente en la Universidad Cayetano Heredia, Lima, Per. 2 8 Cifras entregadas por el Ministro de Energa Sr. Marcelo Tokman Ramos, en presentacin del Proyecto de Ley de Energas Renovables no Convencionales, en el Saln de Honor del Congreso Nacional. TOKMAN M arcelo, Presentacin Proyecto de Ley Energas Renovables No Convencionales, Jornada Temtica Polticas Energ ticas en Chile, un Desafo, organizada por las Comisiones de Recursos Natur ales y de Min era y Energa de la Cmara de Diputados, jueves 12 de julio de 2007. 2 9 COMUNIAN Flavio, Experiencias Internacionales en el Fom ento de las Energas Renovables para Generacin Elctrica, Propuestas para el caso chileno. Energas Renovables, y Generacin Elctrica en Chile N-13, Temas de desarrollo hum sustentable. Endesa Eco y PNUD, (Diciem 2007), pp. 41 42. ano bre

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A.- Gas Natural:


El gas natural es el principal combustible fsil utilizado para producir electricidad en Chile. Esto es una buena noticia, dado que es el menos contaminante de todos los combustibles fsiles. Sin embargo, Chile necesita importar la gran mayora del gas natural que usa, lo que crea una dependencia en la generacin de energa.30 El verdadero costo ambiental del gas natural depende en parte de la fuente del gas, los mtodos de extraccin, medios de transporte al mercado y la tecnologa utilizada en su procesamiento y combustin. Gas natural (en su mayora metano), existe en cantidades recuperables en yacimientos naturales de gas o como un gas asociado en yacimientos de petrleo o carbn. La produccin de gas desde cualquiera de estas fuentes tiene impactos ambientales, siendo los principales aquellos provenientes de infraestructura necesaria para su explotacin, incluyendo caminos, bombas y tuberas. El gas no se derrama, por lo que fugas de gas causan menos dao que el derrame de petrleo, aunque al evaporarse o quemarse puede ocasionar problemas de seguridad. El gas producido desde un yacimiento minero puede tener impactos adicionales, porque las fuentes son usualmente poco profundas y se encuentra almacenado de manera ms cercana que en pozos de un yacimiento tradicional de gas. Por lo tanto, los impactos en la vista y el hbitat salvaje, entre otros, sern mayores desde el punto de vista de la infraestructura.31 Adems, la extraccin de metano en yacimientos mineros requiere el agotamiento de aguas subterrneas para liberar el gas. Esto causa dos problemas crticos, la consuncin de napas y la polucin que proviene del agua ocupada en la produccin. El agua es el principal producto residual de la industria del gas (y del petrleo) durante la vida de casi todos los pozos individuales y campos de gas (y petrleo). Este subproducto es conocido como "salmuera de campo petrolero", "agua salada", o"agua producida". Cada da deben manipularse millones de barriles de agua conteniendo grandes cantidades de sales disueltas, slidos en suspensin, metales pesados e hidrocarburos dispersos y disueltos.32 La calidad del agua producida en los yacimientos mineros vara. El manejo de esta agua puede tener impactos ambientales, incluyendo aquellos causados cuando grandes cantidades del agua utilizada en la produccin es arrojada a cauces y ros que pueden tener una diferente calidad de agua. El gas natural se quema de manera ms limpia que otros combustibles fsiles. Su combustin produce menos xido de azufre, xido nitroso, dixido de carbono y monxido de carbono. Asimismo, virtualmente ningn material particulado es emitido desde plantas generadoras de combustin a gas natural. Sin embargo, todava

TOKM AN, supra nota 28. Capacidad instalada de generacin elctrica al 2006. BOSSELMAN et. al., supra nota 1, p. 555. 3 2 MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS, Repblica del Per, Gua ambien tal para l a disposicin y trata m iento del agua producida, p. 4 [en lnea] http://www.m inem.gob.pe/archivos/dgaae/legislacion/guias/guiadisposiciontrata.pdf [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009].
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existen impactos ambientales por la quema de gas natural, incluyendo su contribucin al calentamiento global. Este gas puede introducirse como gas natural licuado (GNL). El GNL tiene externalidades ambientales adicionales, incluyendo aque llas asociadas con el transporte del gas en largas distancias. Adems, su licuacin y regasificacin puede levantar aprehensiones acerca de su seguridad si se encuentra muy cerca de comunidades, dado que se regasifica rpidamente al encontrarse expuesto a temperatura ambiente y en concentraciones de 5 a 15% en el aire es inflamable. Por este motivos se han reportado incidentes de explosiones e incendios en plantas liquificadoras, terminales, en lugares como Algeria (2004), Maryland (1979) y Cleveland (1944). Notablemente, en 40 aos de operacin de GNL en barcos tanqueros y ms de 30.000 viajes, no ha habido incidentes reportados involucrando explosiones a bordo o filtraciones mayores desde las naves.33

B.- Carbn
En el ao 2006, ms del 17% de la electricidad de Chile provino del carbn.3 4 Usar carbn para producir electricidad requiere su extraccin, transporte, procesamiento y quema. Todas estas cuatro etapas tienen impactos ambientales y a la salud humana. Mientras el gas natural es el ms limpio de los combustibles fsiles, podra decirse que el carbn es el ms sucio. La extraccin subterrnea del carbn genera graves inquietudes ambientales y de seguridad, mientras que su extraccin superfic ial produce serios impactos en la transformacin del paisaje. Las preocupaciones ambientales estn principalmente enfocadas a los aspectos de seguridad y salud de las personas trabajando en los pozos mineros. Si bien esta actividad produce efectos en la superficie, aquellos impactos estn primordialmente restringidos al rea alrededor de la entrada de la mina. Los mineros del carbn que trabajan en minas subterrneas pueden estar expuestos al metano (causando riegos de explosin y asfixia) y son susceptibles de sufrir enfermedad del pulmn negro (Pneumoconiosis) causada por la inhalacin de polvo de carbn (y que puede ser fatal). Finalmente las minas subterrneas pueden colapsar, atrapando a mineros. La combustin en plantas generadoras de energa alimentadas con carbn, contribuye significativamente a la polucin del aire. Los contaminantes principales en este caso son el material particulado, dixido de azufre, xido de nitrgeno (NOx), anhdrido carbnico y mercurio. Las partculas finas contribuyen a los problemas respiratorios, enfermedades del corazn y pulmones, as como a la presencia de bruma. Altos niveles de material particulado aumentan las incidencias de muerte prematura (excesiva mortalidad diaria). Por otra parte, el dixido de azufre mezclado con la humedad en la atmsfera forma cido sulfrico que precipita a la tierra como lluvia cida, la que daa la vegetacin y cambia el pH de los lagos y otros cuerpos de agua matando peces y otros
3 3 CENTRE F OR ENERGY, Liquified Natural Gas, What are the safety and environ m tal issues? Canadian en Centre for Energy Information [en lnea] http://www.centreforenergy.com/silos/ong/LNG/LNGOverview09.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 3 4 TOKM AN, supra nota 28.

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organismos vivos. Los xidos de nitrgeno son precursores de la lluvia cida y de la presencia de ozono a nivel del suelo, un potente irritante de los pulmones que puede gatillar ataques de asma y hacer a las personas ms susceptibles a infecciones respir atorias. El NO x contribuye al crecimiento excesivo de algas y al agotamiento de oxgeno en aguas costeras y el xido de nitrgeno puede causar problemas respir atorios a las personas. A su vez, el anhdrido carbnico es un gas con efecto invernadero y contribuye al calentamiento global. Finalmente, el mercurio es un metal txico que puede daar a animales y humanos cuando ingresa a la cadena alimenticia. El mercurio no puede ser limpiado se evapora y precipita con la lluvia nuevamente.35 Las plantas generadoras de energa alimentadas con carbn, utilizan grandes cantidades de agua para la generacin de vapor y para procesos de enfriamiento, descargando aguas residuales. Por ejemplo, una planta termoelctrica a carbn genera agua de desecho por la limpieza peridica de sus hornos y otros equipamientos, incluidos los depuradores hmedos utilizados para controlar emisiones de SO2 .

C.- Petrleo
Slo e l 3,5% de la electricidad de Chile proviene en la actualidad de la combustin de productos derivados del petrleo,36 pero el costo ambiental de usarlo para generacin de energa es alto, por lo que es necesario discutirlo ac. Los impactos ambientales asociados con el uso de petrleo como una fuente de energa provienen de las perforaciones petroleras (en tierra o a mar abierto), transporte (generalmente a travs de oleoductos), refinamiento y combustin. Uno de los mayores costos ambientales de la produccin de petrleo es el riego del derrame del mismo, ya que puede tener impactos devastadores, sea que se produzca en instalaciones en tierra o mar abierto. Sin embargo, la fuente principal de polucin del agua durante las perforaciones, se presenta al deshacerse del agua producida. Estas aguas frecuentemente contienen contaminantes y deben ser desechadas apropiadamente. Las perforaciones petroleras contaminan el aire (particularmente si los gases asociados son quemados), pero la fuente primaria de polucin del aire se presenta durante la combustin del petrleo. Las plantas generadoras de energa alimentadas con petrleo emiten dixido de azufre, xido de nitrgeno, anhdrido carbnico, metano y compuestos de mercurio, con sus efectos nocivos ya descritos precedentemente. La cantidad de dixido de azufre y mercurio emitida depender de

CENTRE FOR ENERGY, Coal use and the environment, Can adian Centre for Energy Information [en lnea] http://www.centreforenergy.com/silos/coal/coalEnvironmen t/coalEnvironmentIntro.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 3 6 TOKM AN, supra nota 28.

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su contenido en el petrleo quemado. Asimismo, la combustin de l petrleo y otros combustibles fsiles contribuye de manera importante al calentamiento global.3 7

D.- Cent rales Hidroelctricas


Las aguas superficiales suelen ser una de las ms tradicionales fuentes de electricidad disponibles en Chile. El costo ambiental de las represas hidroelctricas depende de su tamao, ubicacin y diseo. Existen impactos ambientales directos e indirectos relacionados con una represa. Su instalacin en reas remotas puede provocar graves problemas en su fase inicial debido a la construccin de caminos, campamentos para los trabajadores y la extraccin de recursos necesarios para construir la represa. Los embalses creados por las represas pueden inundar vastas reas y afectar severamente el rgimen hidrolgico y los procesos biolgicos de los ecosis temas. En algunos lugares, el embalse puede generar desplazamiento de personas y la prdida irremediable de importantes hbitats al ser inundados. Frecuentemente se presume que una de las ventajas de las centrales hidroelctricas en comparacin con la generacin de electric idad por fuentes fsiles de energa es la ausencia de gases de efecto invernadero (GEI) que contribuyen a l cambio climtico. Contrariamente a lo afirmado comnmente, las emisiones de estos gases en los embalses han sido identificadas como uno de los impactos en el clima y en consecuencia en el ecosistema. De hecho, las represas en reas tropicales emiten, en promedio, 5470 miligramos de dixido de carbono por da por metro cuadrado; y producen, en promedio, 189 miligramos de metano (un gas que es 1500 veces ms potente que el dixido de carbono para atrapar el calor) por da por metro cuadrado.3 8 Estas emisiones pueden en algunos casos llegar a exceder las emisiones de GEI emitidas por mtodos trmicos de generacin de energa. Las emisiones ocurren como resultado de la descomposicin de la vegetacin en el embalse y en algunos casos pueden exceder las emisiones de GEI producidas por fuentes trmicas de generacin de energa.3 9 Los embal es son fuente de por lo menos s un 7% o ms de GEI de origen antropognico con potencial de generar calentamiento en un perodo de 100 aos, y en proporciones mayores en perodos ms cortos de tiempo.40 Todos los embalses de gran envergadura en zonas boreales y en las tropicales que han sido estudiados con este propsito emiten GEI. 41 Por lo tanto, no se trata comparar la funcin primaria de un lago natural, versus un reservorio artificial, una
CENTRE FOR ENERGY, Oil and natural gas environment, Canadian Centre for Energy Information [en lnea] http://www.centreforenergy.com/silos/ong/ongEnvironment/ongEnvironmentIntro.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 3 8 INTERNATIONAL RIVERS, Fizzy Science: Loosening the Hydro Industrys Grip on Reservoir Greenhouse Gas Em issions Research (2006) pp. 55 57 [en lnea] http://www.internationalrivers.org/files/FizzyScience2006.pdf [fecha de consulta: 10 de marzo de 2009]. 3 9 Al respect, vase MIDDLETON Nick, The Global Casino: An introduction to environm tal issues (Arnold, en London. 2nd ed., 1999) 4 0 ST. LOUIS Vincent L., KELLY Carol A., DUCHEMIN ric, RUDD John W.M. y ROSENBERG David M., Reservoir su rfaces as sources of greenhou se g ases to the a tmospher e: a globa l estimate, BioScience 50 (2000), pp. 766-775. 4 1 WORLD COMMISSION ON DAMS, Dam and development: a new fram work for decision-m s e aking. The report of the World Commission on Dam ( 2000), p. 75 [en lnea] h ttp://www.dams.org/report/contents.htm [f echa de s consulta: 10 de marzo de 2009].
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central de pasada con un embalse, o una hidroelctrica en vez de una represa construida con otro propsito en el mismo lugar. El nivel de emisiones de GEI en un embalse no puede predecirse con certeza y la cantidad depende de las caractersticas de la cuenca que lo alimenta y del embalse en s mismo. Las emisiones de GEI de un embalse pueden declinar a lo largo del tiempo con la paulatina descomposicin de la biomasa, as como puede mantenerse relativamente estable si el ingreso de la cantidad carbono por las fuentes de agua que fluyen al embalse es la principal fuente de emisin de GEI.42 Los reservorios en zonas clidas y tropicales tienen ms propensin a generar GEI que aquellos en zonas boreales.43 Las represas hidroelctricas en zonas tropicales d e baja capacidad instalada y los embalses de gran extensin y poca profundidad tendrn mayor propensin a generar gran cantidad de emisiones tanto que incluso podran compararse con fuentes trmicas de energa que aquellos reservorios pequeos, profundos y con alta capacidad instalada.4 4 Aparte de las contribuciones de los embalses al cambio climtico a nivel global, es ampliamente conocido que los cuerpos de agua ejercen influencia sobre el clima local y global. Las corrientes de los ocanos y las variaciones de temperatura son los principales factores de influencia en el clima y en los patrones climatolgicos. A escala local o regional, los efectos de lago directos en el clima son ampliamente reconocidos. Estos resultan de la masa trmica de grandes dimensiones sobre el cuerpo de agua causando un intervalo entre las temperaturas del aire a nivel regional y las temperaturas del agua, tpicamente produciendo una influencia que se traduce en un enfriamiento en la poca de primavera e inicios del verano y calentamiento de las reas circundantes en la poca de otoo e invierno, especialmente en las reas hacia donde circula el viento, efectos cuya magnitud guardan relacin con la masa y dimensiones del cuerpo de agua esto ocurre tambin en las reas embalsadas en los reservorios.4 5 Brian Huntley, catedrtico de la Universidad de Durham document estos efectos a partir de la construccin de pequeos embal es (3.12 km2 ) en dos Reservas Naturales s Nacionales en la zona de Upper Teesdale en Inglaterra, y del monitoreo en la composicin de comunidades de plantas ubicadas en reas adyacentes de gran diversidad fito-biolgica. Su estudio es de gran relevancia para zonas boreales y fras como la Patagonia chilena ya que la zona intervenida es una de las reas ms fras y cubiertas de nieve de Inglaterra46 y la diversidad fito-geogrfica de la flora comprend e especialmente especies pre-alpinas, alpinas, rticas-alpinas, y sub-rticas-alpinas, muchas de las

WORLD COMMISSION ON DAMS, supra nota 41, p. 76. Ibid. 4 4 WORLD COMMISSION ON DAMS, supra nota 41, p. 77. 4 5 HUNTLEY Brian, BAXTER Robert, LEWTHWAITE Ka therine J., WILLIS Stephen G. y ADAMSON John K., Vegeta tion responses t o local climatic chang es indu ced by a water-storage r eser voir, Global Ecology and Biogeography Letters 7 (1998), pp. 241-257. 4 6 MANLEY Gordon, The climate of th e Northern Pennines, Quar terly Journal of the Royal Me teorological Society 62 (1936) pp. 103-113.
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cuales son representativas de la ubicacin climticamente marginal de la zona Upper Teesdale.4 7 Ahora bien, qu tan significativos sean los impactos de un embalse en un sitio especfico, depender de los detalles que presente la intervencin y de las caracters ticas de su locacin. De esta manera, depender del emplazamiento, envergadura y caractersticas propias lo que determinar en definitiva si una central hidroelctrica emite menos dixido de carbono y metano que una termoelctrica a carbn. En el ao 2006, el 27,9%48 de la electricidad en Chile provena de represas con embalses de almacenamiento. Estas represas generalmente son las que tienen el impacto ambiental ms severo. De acuerdo a lo sealado por el Banco Mundial el ao 1999, [G]randes proyectos de energa hidroelctrica y termoelctrica usualmente tienen impactos que son variados y potencialmente muy significativos.49 En el ao 2006, cerca del 10%50 de la electricidad de Chile provena de centrale s hidroelctricas de pasada. Frecuentemente, pero no siempre, las represas de pasada sumergen menos hbitat natural que las represas de almacenamiento. Sin embargo, las centrales hidroelctricas de pasada pueden tambin tener impactos significativos en el medio ambiente. Determinar el impacto especfico de cada represa requiere revisar su situacin particular. En el ao 2006, apenas el 1%51 de la electricidad de Chile provena de pequea s represas. Tal como las represas de pasada, estas tambin pueden tener impactos ambientales significativos todo depende de las circunstancias especficas relacionadas con la represa.

E.- Energa Nuclear


Aunque Chile no se encuentra actualmente generando electricidad desde instalaciones nucleares, es necesario mencionar los costos ambientales de la produccin nuclear, dado el resurgimiento mundia l del inters en la energa nuclear. La energa nuclear es promovida como una manera de reducir las emisiones de GEI derivadas del uso de combustibles fsiles. Desafortunadamente, tambin produce emisiones con efecto invernadero si se examina el ciclo de vida completo de la fuente de energa. Sin embargo, los principales impactos ambientales de la energa nuclear estn asociados con la minera del uranio (incluyendo la liberacin del txico gas radn), el proceso nuclear (que incluye el uso de agua para enfriamiento en las plantas de

BELLAMY D. J., BRIDGEWATER P., MARSHALL C. y TICKLE W. M., Statu s of the Teesdale rarities, Nature 222 (1969) pp. 238-24 , 3. 4 8 TOKM AN, supra nota 28. 4 9 BANCO MUNDIAL, World Banks 1999 Environmental Assess m t Sourcebook, Chapter 10, Energy and en Industry [en lnea] http://siteresources.worldbank.org/INTSAFEPOL/11429471116495102237/20507366/Chapter10EnergyAndIndustry.pdf [fecha de consulta: 10 de marzo de 2009]. 5 0 TOKM AN, supra nota 28. 5 1 TOKM AN, supra nota 28.
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energa) y el almacenamiento de desechos.52 El costo ambiental ms importante es el punto crtico del almacenamiento de sus desechos. Ningn pas ha resuelto todava el problema de encontrar almacenaje permanente para los desechos altamente radioactivos generados por la energa nuclear.

F.- Recursos Renovables


La mayora de las energas verdaderamente renovables tienen menores costos ambientales asociados, en comparacin con las energas no renovables, aunque todas ellas pueden tener algn efecto negativo en el ambiente. La energa de biomasa est asociada con importantes beneficios ambientales y algunos analistas la consideran como neutral en la emisin de gases con efecto invernadero. En otras palabras, aunque dixido de carbono es emitido cuando la biomasa es quemada, una cantidad igual de de gas es absorbida desde la atmsfera, durante las fases de crecimiento de los rboles y cultivos que sirven como combustibles de biomasa. Su combustin prctic amente no genera sulfuros y metales txicos. Algunas fuentes de biomasa, tales como la madera, generan menos nitrgeno que el carbn, reduciendo las emisiones de xido de nitrgeno. Adems, a travs de la quema de materiales en desuso como desechos de construccin, cortezas y recortes de rboles, es posible reducir los volmenes de desechos enviados a los vertederos. Sin embargo, la energa de biomasa tambin tiene efectos ambientales, cuando es combustionada directamente o utilizada en gasificacin, las fuentes de biomasa liberan otras emisiones al aire y la atmsfera, dependiendo de la eleccin de materiales y tecnologas para el control de la polucin que se utilicen. 53 La energa elica no produce emisiones y utiliza muy poca cantidad de agua, bsicamente para limpiar rotores. Sin embargo, las plantas de energa elica pueden afectar el ambiente de otras maneras, generando impactos visuales (ya que normalmente sus turbinas pueden ser vistas a gran distancia), emisiones de ruido (entre 35 a 45 decibeles a 350 metros, aunque los niveles de sonido pueden crecer en relacin a la velocidad del viento), muerte de aves (aunque estadsticamente este impacto no es muy significativo), as como la tala de rboles y construccin de caminos (si la instalacin se efecta en un rea forestada).54 Las plantas de energa geotrmica utilizan poco espacio y no producen desechos, pero dependiendo de la tecnologa que se utilice, tambin pueden tener impactos ambientales. Cuando los campos geotrmicos son explotados, liberan pequeas cantidades de vapor y de algunos qumicos (dixido de carbono, cido sulfhdrico, metano y amonaco) que pueden ser considerados peligrosos u objetables para las comunidades que vivan o trabajen en sus cercanas. Adems, al extraer agua desde el
CENTRE FOR ENERGY, Nuclear Energy, Canadian Centre for Energy Inform tion [en lnea] a http://www.centreforenergy.com/silos/nuclear/nuclearEnvironment/nuclearEnvironmentIn tro.asp?PostID= [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 5 3 CENTRE FOR ENERGY, Biom ass and the environment, Canadian Centre for Energy Information [en lnea] http://www.centreforenergy.com/silos/biom ass/biomassEnviron m t/biom en assEnvironmen tBioEnv.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 5 4 CENTRE FOR ENERGY, Wind power and the environ m t, Canadian Centre for Energy Information [en en lnea] http://www.centreforenergy.com /silos/wind/windEnvironment/windEnviron m entIn tro03.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009].
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subsuelo se puede ocasionar la compactacin de formaciones rocosas en el lugar, lo que puede derivar en hundimiento de terrenos y depsitos. Algunos sistemas de explotacin pueden afectar los ecosistemas acuticos si extraen agua temperada y la descargan en otro de cuerpo de agua con diferente temperatura.5 5 El uso de energa solar no produce contaminacin del aire, ni ruidos y no requiere combustible para su transporte. Sin embargo, la energa solar tambin puede tener impactos ambientales. Uno de las principales preocupaciones a este respecto es el uso de bateras de plomo y cido, as como la composicin de las celdas fotovoltaicas, aunque con el uso de tecnologa avanzada, estos efectos se han minimizado, al utilizar bateras reciclables y metales pesados como el cadmio y el selenio para las celdas (los que si bien son txicos, se usan en cantidades muy pequeas).5 6 Como se observa, es innegable el mayor bienestar social que trae aparejado el uso de estas energas en reemplazo de otras fuentes sucias. Con todo, existen efectos ambientales a considerar que son comunes a las fuentes de energa renovable y no renovable. En primer lugar, cada una de las fuentes de energa requiere de lneas de transmisin para permitir que la electricidad llegue a las compaas distribuidoras y al usuario final. A mayor distancia de transmisin, mayor la prdida de electricidad durante la transmis in, y por lo tanto, es mayor el impacto ambiental de la fuente de electricidad. Las lneas de transmisin en s mismas pueden afectar el paisaje y tener impacto ambiental directo si deben ser construidos caminos para el tendido de lneas. Por su parte, todas las fuentes son susceptibles de generar mayores costos ambientales si son importadas. La energa adicional necesaria para una importacin de energa y para el transporte de sus recursos, se adiciona al costo ambiental de la misma. Pases exportadores de energa pueden propender a tener regulaciones ambientales ms febles, lo que tambin contribuye a aumentar sus costos ambientales. Finalmente, hay que considerar que las fuentes de energa antes descritas tendrn un mayor costo ambiental si su obtencin es llevada a cabo en ambientes frgiles o crticos. IV.ENERGAS RENOVABLES Y MERCADO ELCTRICO En el presente captulo nos avocaremos a analizar la situacin actual de las Energas Renovables No Convencionales en el mercado de generacin elctric a. En ese contexto, estudiaremos una de las razones de su subutilizacin la existencia de barreras de entrada y los efectos positivos que trae aparejada la implementacin y estimulacin de energas renovables en el sector elctrico, en cuanto a eficiencia y seguridad energtic a.
CENTRE FOR ENERGY, Geotherm energy and the environm al ent, Canadian Centre for Energy Inform ation [en lnea] http://www.centreforenergy.com/silos/geotherm al/geo therm alEnvironment/geothermalEnvPotenti alImpacts.asp [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 5 6 CENTRE FOR ENE RGY, Solar energy and the environ m t, Canadian Centre for Energy Information [en en lnea] http://www.centreforenergy.co m /silos/solar/solarEnvironment/solarEnvIntro02.asp [fecha de consul ta: 15 de marzo de 2009].
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A.- Barreras de Entrada


En la Unin Europea se he reconocido expresamente que las posibilidades de explotacin de las fuentes de energa renovables estn siendo actualmente infrautilizadas, pese a su reconocida contribucin a la proteccin medioambiental y al desarrollo sostenible en comparacin con otras formas de generacin elctrica, tal como hemos visto previamente.57 Adems la promocin de las ERNC podra se r fuente de empleo local, tener repercusiones positivas en la cohesin social, contribuir a la seguridad del aprovisionamiento y hacer posible que se cumplan los objetivos del Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climtico con mayor rapidez. Sin embargo, pese a que existen razones poderosas para que estas fuentes de energa se exploten mejor en el marco del mercado interno de electricidad, existen ciertas circunstancias que dificultan la participacin de los dueos de medios de generacin elctrica con fuentes de energa renovable no convencional, o barreras de entrada. La doctrina las ha denominado de la misma forma, discutiendo largamente sobre cules son stas y como deben ser resueltas. Flavio Comunia n, en una publicacin conjunta de Endesa Eco (filial de Endesa Chile) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), dentro del marco del estudio de los temas de desarrollo humano sustentable, ha reconocido los siguientes aspectos como constitutivos de barreras de entrada: 58 1.- Barreras institucionales, polticas y culturales: Dentro de esta categora se encuentra la oposicin de sectores polticos y empresariales a la entrega de incentivos y subsidios en general. Algunas de las razones aducidas para ello son: La distorsin que puede provocar en el mercado elctrico favorecer las fuentes renovables por sobre las convencionales, el aumento de los costos de abastecimiento derivado de pretender ser autrquicos en energa y de establecer metas de una determinada capacidad instalada de ERNC. 2.- Barreras econmicas y financieras: El sistema financiero tiene poco inters en desarrollar instrumentos para el financiamiento de las energas renovables y el aprovechamiento de fondos internacionales disponibles. Esto se debe en gran medida al desconocimiento de este negocio, la falta de una institucionalidad que determine y regule la forma de operarlo, y la inexistencia de un mercado para las fuentes de energa renovables y por ende un sector poco atractivo en trminos de la cantidad de operaciones financieras que se pueden ejecutar y los montos involucrados.

Considerando N 1 Directiva 2001/77/EC, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septie m de 2001, bre relativa a l a promocin de la electricidad generada a partir de fuentes de energa renovables en el mercado interior de la electricidad: Las posibilidades de explotacin de las fuentes de energa renovables estn infra utilizada s actua lmente en la Comu nida d. La Comunidad reconoce que es necesario promover las fuentes de energa renovables con ca rcter prioritario, ya que su explotacin contribu ye a la proteccin medioambienta l y al desarrollo sostenible. Adems, esta medida pu ede ser fuente de empl eo local, tener repercusion es positivas en la cohesin socia l, contribu ir a la segurida d del aprovisionamiento y hacer posible que se cumpla n los objetivo s de Kioto con ms rapidez. Por lo tanto es necesario qu e estas posibilida des se exploten mejor en el marco del merca do interno de electricidad [en lnea] http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?s m artapi!celexapi!prod!CELEXnum doc&nu m doc=32001L0077&model=guich ett&lg=es [fecha de consul ta: 15 de marzo de 2009]. 5 8 COMUNIAN, supra nota 29, pp. 85 - 89.
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3.- El insuficiente desarrollo y distribucin de la red elctrica: La red elctrica est poco desarrollada hacia las zonas donde podran instalarse energas renovables y las redes existentes pertenecen a proyectos especficos y privados, siendo su capacidad limitada al proyecto. Al adicionarle el costo del tramo de red necesario para empalmarse a la red principal, algunos proyectos podran no ser econonmicamente viables. Asimismo, las distintas tensiones en que operan las redes puede hacer que el costo de transformacin sea significativo para una pequea planta de generacin reduciendo su atractivo econmico. 4.- La falta de difusin y conciencia pblica: Principalmente respecto de los beneficios del uso de ERNC en generacin de electricidad y de lo nocivo del uso de combustibles fsiles y otros medios convencionales. 5.- La falta de una adecuada poltica de de investigacin, desarrollo e innovacin: Las tecnologas incipientes y es el caso de las energas renovables tienen que ser abordadas en sus inicios para poder encontrar una lnea de trabajo que pueda ser convertida en una aplicacin prctica, en una nueva actividad comercial y en nuevas fuentes de trabajo. 6.- Poder de las empresas elctricas, de gas y petrleo, sobre el mercado: Las grandes empresas del sector elctrico y energtico podran no tener inters en que se favorezca el desarrollo de pequeos productores, lo que podra hacer que utilizaran su posic in dominante para influir. 7.- Tratamiento contractual: En los contratos de suministro se le exige a las fuentes renovables para generacin, las mismas condiciones que una gran central trmica o hidroelctrica, en particular en lo que se refiere a asegurar a firme la oferta de energa, lo que dada la naturaleza variable del recurso (sol, viento, agua), obliga a que la oferta faltante comprometida se supla con terceros. Con ello se introducen costos adicionales no fcilmente predecibles, aumentando el riesgo para el inversionista e impactando negativamente la rentabilidad de un proyecto. 8.- Metas poco ambiciosas: Se requieren metas ms ambiciosas y un sistema bien definido que impulse vigorosamente la penetracin de las energas renovables en la matriz energtica. Metas poco ambiciosas podran generar la ida de un logro fcil de alcanzar y hacer que los actores involucrados tiendan a la pasividad, lo que impactara negativamente. 9.- Mercado inmaduro o incipiente: Existe por el momento poca experiencia y profesionales del rea de las energas renovables, asimetra en la informacin, riesgo tcnico y comercial, as como poca disponibilidad financiamiento. 10.- Trabas administrativas: Existe un nmero importante de autoridades y entidades implicadas, adems con insuficiente coordinacin entre ellas. Lo anterior es de particular importancia respecto a los procedimientos de autorizacin ambientales y tramitacin de derechos de agua. Asimismo si se define un sistema de incentivo es recomendable que todos los procedimientos involucrados sean centralizados en una entidad.

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11.- Estudio de impacto ambiental: La disparidad de criterios en la evaluacin de los estudios de impacto ambiental introduce incertidumbres que no son necesarias ni deseables. Adicionalmente no es clara a priori en que categora ser evaluado un proyecto determinado, si como declaracin de impacto ambiental o como estudio de impacto ambiental. 12.- Incertidumbre: Un factor relevante para las decisiones de los inversionistas es la certidumbre, la disminucin de los riesgos y las reglas definidas. Los aspectos mencionados anteriormente como posibles barreras contribuyen a generar incertidumbres, que al evaluar el proyecto se manifiestan en una mayor tasa de riesgo, lo que limita el nmero de proyectos viables. Desde nuestro punto de vista, dentro de estas barreras, uno de los obstculos ms importantes lo constituye la no incorporacin en los costos, de las externalidades negativas que la produccin de electricidad mediante energas convencionales genera.59 Esto es precisamente lo que ocurre en materia de generacin elctrica, cuando el uso de combustibles fsiles y de tecnologas invasivas como los grandes embalses hidroelctricos, generan daos en el aire y los ms diversos ecosistemas, sin que su impacto sea debidamente apreciado e integrado en los costos de la actividad. En vista de la inexistencia de normas que corrijan estas situaciones, o que al menos internalicen los beneficios y externalidades positivas que las ERNC traen aparejadas, la promocin de su uso es una manera de avanzar hacia el desarrollo sustentable de la generacin de electricidad. Otra de las ms importantes dificultades del sistema elctric o en cuanto a la acogida de las ERNC, es la debilidad institucional de las organizaciones que las desarrollan, instalan y operan, respecto de sus equivalentes en el mbito convencional. Dicha debilidad se manifiesta en los aspectos logsticos y de recursos financieros, tcnicos y humanos. Se observa que dadas sus caractersticas precarias, les resulta imposible asumir los riesgos asociados a la comercializacin final de la energa, al menos en un plano de igualdad de condiciones frente a los proyectos tradicionales. Lo anterior, sumado a la poca factibilidad de suscribir contratos de largo plazo con clientes finales no sujetos a regulacin de precios o con empresas distribuidoras para la venta de la energa que generen, hace que se dificulte la posibilidad de optar a modelos de negocios que les otorguen certidumbre de ingresos durante plazos prolongados. En proyectos que se caracterizan por la recuperacin del capital en un relativo largo plazo, esta incertidumbre hace que los proyectos de ERNC resulten muy poco atractivos tanto para las empresas que operan tradicionalmente en el sector de

5 9 Para Ronald H. Coase, las externalidades neg ativas se producen cuando en un contex to en el que los derechos de propiedad no se encuentran clar am te asignados, las acciones de un agente reducen el bienes tar de otro. Coase las en llama ex ternalidades porque provienen de factores ex ternos al suje to afectado, y negativas porque le afec tan negativamente, mermando su bienestar. En su concepto, la exis tencia de es tas extern alidades hacen que el m ercado devenga en un mecanis m ineficiente al no recoger la valoracin que los agentes afectados le asignan a los efectos o negativos externos provocados por el pr ero. Ante ello, propone solucionar esta las fallas de mercado, a travs de la im intervencin de la autoridad pblica, ya sea por la va de la asignacin de los derechos de pro piedad, por la va de im puestos y subsidios, por la va de la regulacin, o finalmente, por la va de los m ecanismos de compensacin. IRARRZABAL Felipe, Teora econm de l a propiedad, Apuntes Seminario Introduccin al Anlisis Econmico ica del Derecho, Biblioteca Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p. 5.

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generacin, como para las instituciones financieras a las que pequeos emprendedores podran acudir en busca de financiamiento. Una tercera barrera de gran importancia, es el relativo desconocimiento de la disponibilidad del recurso renovable en materia elctrica, cuestin especialmente crtica respecto de las instalaciones que pretendan realizar inyecciones a sistemas interconectados. En las condiciones actuales, salvo en el caso privilegiado de algunos sistemas hidrogrficos en que la inversin para la hidrogeneracin resulta relativamente segura, se observa la imposibilidad de asegurar una potencia elctrica estable, con lo que cualquier proyecto renovable pasa de ser una inversin llamativa, a una actividad altamente riesgosa desde el punto de vista econmico. Si se suma la aversin al riesgo en los inversionistas, a su opcin tradicional por tecnologas probadamente estables, se obtiene un resultado de estancamiento en el campo de las ERNC, el cual en el caso de Chile se refleja en las bajas cifras que la Comisin Nacional de Energa ha dado a conocer.60 Previo a enfrentar la promocin de las ERNC a travs de una ley, y de manera de orientar su esfuerzo normativo, el Ejecutivo de nuestro pas identific los principales obstculos para la difusin de estas fuentes en el mercado de generacin de energa elctrica en Chile, fundamentando de este manera tanto el proyecto que inicialmente ingresara a tramitacin en abril de 2007, como la ley que finalmente se aprobara por las cmaras en marzo de 2008 y que analizaremos ms adelante.61 Teniendo a la vista que los problemas expuestos ms arriba son los principales obstculos identificados ara un desarrollo amplio de las ERNC en Chile, cabe preguntarse si el resultado final, la Ley N 20.257, permitir sortearlos, o si podr valerse de s misma para cumplir con los objetivos que en su texto se plantean.

B.- Seguridad Energt ica


Producto del importante crecimiento econmico de Chile en el perodo comprendido entre los aos 1986 y 2000, la demanda de energa primaria especialmente de aquellos derivados del petrleo creci a una tasa promedio anual de 5,9%, y la demanda de electricidad en un 8,2%,62 e incluso durante la primera dcada de est e siglo, el crecimiento de la demanda elctrica ha superado largamente el del Producto Interno Bruto (PIB). Tal como ha sealado Pedro Maldonado, no hay antecedentes que indiquen que la dinmica de la demanda energtic a en nuestro pas pueda reducirse en forma significativa, debido a la elevada tasa de crecimiento del parque de vehculos automotores, el desarrollo industrial y el proceso de electrificacin residencial y
En la actualidad, segn la CNE slo el 2,4 % de la potencia instalada de generacin el ctrica corresponde a fuentes de energa renovable no convencional. Comisin Nacional de Energa, Energas Renovables ERNC: Capacidad instalada de Gener acin Elctrica [en ln ea] http://www.cne.cl/estadisticas/nacionales/energias/f_energias.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 6 1 El Proyecto de Ley destinado a introducir m odificaciones a l a Ley Gen eral de Servicios Elctricos respecto de la Generacin de Energa Elc trica con Fuentes de Energa Renovables No Convencionales, presentado a la H. Cmara de Diputados con fecha 4 de abril de 2007 por el Ejecutivo m ediante Boletn N 4977-08, com enzaba por un Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica, en el que se describan los obstculos que hemos m encionado en esta seccin. 6 2 COMISIN NACIONAL DE ENERGA, Anuario Estadstico de Energa 1990-2005 [en lnea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/elec tricidad/presenta cion.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009].
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comercial. La situacin descrita es preocupante, debido a que Chile es un pas altamente dependiente de las importaciones de energa.63 Esta dependencia energtic a por fuentes puede sintetizarse de la siguiente manera: Chile importa un 97% de sus necesidades de petrleo, un 84% de sus necesidades de carbn y un 78% de sus necesidades de gas natural.64 A lo anterior hay que agregar la vulnerabilidad elctrica derivada de problemas de abastecimiento, los que en el caso de los hidrocarburos, se encuentran vinculados a la inestabilidad poltica en zonas productoras, como el Golfo Prsico, la disponibilidad de recursos no renovables y a problemas en el nivel de la capacidad de las refineras de petrleo, principalmente en Estados Unidos. Otros factores no menos importantes, son la falta de inversin adecuada para la generacin de energa, la calidad insuficiente del suministro y de su transmisin o distribucin. En tiempos de cris is de energa, la diversificacin de la matriz energtica aparece como una poltica necesaria de implementar. Pero pueden las Energas Renovables No Convenciona les aportar efectivamente para mejorar las condiciones de seguridad energtica? Un reciente estudio denominado Aporte Potencial de Energas Renovables No Convencionales (ERNC) y Eficiencia Energtica a la matriz elctrica, 2008-2025, elaborado por un equipo de la Universidad de Chile y la Universidad Tcnica Federico Santa Mara, y validado por un comit consultivo integrado por representantes de gobierno, empresarios y sociedad civil, concluye que ello es posible. Conforme al referido estudio, durante los ltimos 20 aos, la demanda de energa elctrica en Chile se ha incrementado en forma sostenida, a una tasa promedio anual de 6,7%. Por su parte, la oferta de energa elctrica se ha desarrollado bsicamente a partir de fuentes de energa convencionales (combustibles fsiles e hidroelectricidad), cuya incorporacin oportuna se ha visto comprometida debido a imperfecciones regulatorias, a seales poco atractivas para las inversiones en el sector generacin y a un mercado centrado en la oferta. Agrega que esta situacin ha generado una grave vulnerabilidad en el suministro elctrico, intensificada por factores climticos (sequas) y restricciones en el abastecimiento de gas natural desde Argentina. Todo ello ha redundado tambin en el encarecimiento sostenido de laenerga elctrica.65 El informe muestra que mediante un uso eficiente de la energa, el potencial de disminucin de la demanda elctrica oscila entre 9,9% y 23,3% del consumo del Sistema Interconectado Central (SIC) en 2025, e identifica a la minera como el sector
MALDONADO Pedro, Desa rrollo Energtico S ustentable: Un Desafo Pendiente, en: Seguridad energtica, Am rica Latina: Reflejo de las contr adicciones de la globalizacin, E mbajada de Francia, Universidad de La Repblica, 21-22 de junio 2006, p. 1 [en lnea] http://www.energiasur.com/sustentabilidad/MaldonadoDesarrolloEnergeticoSustentable.pdf [fecha de consul ta: 25 de agosto de 2008]. 64 COMISI N NACIONAL DE ENERGA, Dependencia Energtica [en lnea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/balance/php_balance -2.4.php [fecha de consulta: 15 de m arzo de 2009]. 6 5 PROGRAMA DE ESTUDIOS E INVESTI GACIONES EN ENERGA DEL INSTITUTO DE ASUNTOS PBLICOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE Y NCLEO MILENIO DE ELECTRNICA INDUSTRIAL Y MECATRNICA CENTRO DE INNOVACIN EN ENERGA DE LA UNIVERSIDAD TCNICA FEDERICO SANTA M ARA, Aporte Potencial de Energas Renovables No Convencionales (ERNC) y Eficiencia Energtic a a la matri z elctrica, 2008-2025, Junio 2008, p. 1.
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ms intensivo en consumo de electricidad. En cuanto al potencial de ERNC, el estudio seala que es econmicamente factible generar entre 16,8% (17.743 GWh/ao) y 28,1% (29.652 GWh/ao) de los requerimientos del SIC al ao 2025, porcentaje que triplica la meta obligatoria fijada por el gobierno en la ley de renovables, promulgada en marzo de 2008. La investigacin concluye que, dependiendo del precio actual (dinmico) o un precio mayor de la energa, la sumatoria del potencial de eficiencia y la generacin mediante ERNC podran abastecer entre 37,5% y 53,6% de la demanda elctrica del SIC en 2025. Esto muestra una visin enteramente diferente de nuestro futuro energtico. De todas las fuentes renovables, la geotermia es la que tiene mayor proyeccin: 940 MW al 2025, slo inferior a la hidrulica de pasada (centrales pequeas que generan menos de 20 MW) que aportara en esa fecha 1.653 MW al sistema.66 Tal como ha sealado Sara Larran, a la luz de las recomendaciones de poltica e institucionalidad que entrega este informe, y en el trasfondo de la discusin en el Congreso de la ley que busca crear el Ministerio de Energa, es obvio que el gobierno y los parlamentarios deberan incluir una agencia orientada a promover el desarrollo de las ERNC y transformar al Programa Pas de Eficiencia Energtica en una agencia autnoma y con recursos permanentes al interior del futuro ministerio.67 El desafo entonces est en determinar que regulacin es ms eficiente para la adecuada incorporacin de las energas renovables no convencionales a la matriz energtica. En los ltimos cinco aos, las autoridades del sector energa han intentado subsanar las debilidades del marco legal, reduciendo las incertidumbres, y creando incentivos a la inversin en fuentes convencionales y estableciendo algunos beneficios y cuotas de participacin para facilitar la introduccin de las ERNC, a travs de una serie de leyes que analizaremos ms adelante. Sin embargo, estas medidas no han sido suficientes para acelerar el desarrollo de estas opciones energticas. En las mismas reformas, si bien se ha intentado incorporar el fomento al uso eficiente de la energa elctrica, las normativas, la institucionalidad, el presupuesto y los roles que desempean los actores involucrados han sido insuficientes frente a los desafos que el pas requiere en el manejo de la demanda energtica. Muy recientemente, el Gobierno anunci la creacin de un crdito tributario que beneficia a todas las viviendas que deseen instalar paneles de energa solar. Recibirn un beneficio equivalente al total del costo del colector solar las viviendas de hasta 2.000 Unidades de Fomento (UF). Asimismo, comunic la creacin de un fondo de nuevas energas que administrar la Corporacin de Fomento de la Produccin (CORFO). Se trata de US$400 millones para financiar proyectos de centrales hidroelctricas de menor tamao, y algunas de energa renovables como la solar, geotermia, biogs, biomasa, y de las mareas. Los fondos sern garantas para crditos bancarios destinados a este tipo de inversiones y para constituir tambin capitales de riesgo.68 Es de esperar que estas iniciativas no corran la misma suerte que las
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Revista Qu Pasa, Prom esas Renovables, 12 de agosto de 2008 . LARRAN Sara, Desarrollo elctrico: otro futuro es posible, La Tercera, 11 de agosto de 2008. 6 8 Gobierno anuncia paquete de medidas econmicas por US$1.00 m 0 illones para combatir inflacin, Econom y a Negocios Online/ Reuters, Viernes, 22 de Agosto de 2008.

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anteriores, por la falta de un marco regulatorio integral en materia de energas renovables no convencionales. V.POLTICA NORMATIVA SOBRE ERNC EN EL DERECHO COMPARADO

Este captulo se abocar a la descripcin de los instrumentos normativos y financieros que existen en la actualidad para la promocin de las ERNC en la experiencia comparada. En las lneas siguientes intentaremos hacer una breve descripcin de aquellos de mayor representatividad, al tiempo que vinculamos su aplicacin a algunos de los pases de mayor desarrollo en la materia.

A.- Instrumentos Normat ivos69


1.- Feed- in Tariff Pricing System (FIT) o Sistema de Tarifas Mnimas70 El FIT es un sistema de tarifas fijas de largo plazo, cuya finalidad es estimular el crecimiento de las fuentes renovables de generacin elctrica. Implementado por primera vez en los Estados Unidos de Amrica (EE.UU.) en 1978 con la dictacin de la Public Utility Regulatory Policies Act (PURPA),71 y desarrollado como ley federal por Alemania en 1990 y 2000, 72 el FIT es en la actualidad un instrumento normativo de vasta aplicacin en Europa y el resto del mundo para la promocin de las ERNC.73 Bajo el imperio de un FIT, los compradores mayoristas y distribuidores de electricidad (en trminos generales, operadores de red) quedan obligados por un conjunto de normas cuyo objetivo principal es equilibrar la situacin de desventaja competitiva en la que los productores de electricidad con ERNC se encuentran, respecto de de los generadores convencionales de electricidad. As, un FIT va normalmente a regular tres aspectos fundamentales de la actividad de generacin y compraventa de electricidad: el acceso a las redes de transmisin, el clculo de los precios de la electricidad o tarifas, y la estabilidad de dichos precios, es decir el riesgo asociado a stos. Veamos cada uno de estos aspectos. Como ya hemos sealado, una de las principales barreras de entrada al negocio de la generacin elctric a, es la dificultad material y econmica para acceder a este mercado, para comercializar y despachar el producto. Bsico resulta por lo tanto para
En esta seccin nos hem basado en SAWIN Janet L., National Policy Instruments: Policy Lessons for th e Adva ncement os & Diffusion of Renewable Energy Technologies Arou nd the World, Them atic Background Paper, International Conference for Renewable Energies, Bonn, Enero 2004 [en lnea] http://www.renewables2004.de/pdf/tbp/TBP03-policies.pdf [fecha de consulta: 15 de m arzo de 2009]. 7 0 Ta m bin conocidas com Prim o Renewable Energy Payments. o as, 7 1 La PURPA establec a el derecho de los generadores de E RNC, a conectarse a l a red el ctrica, al tiempo que fijaba las frmulas para el clculo de las tarifas que podran cobrar por sus repartos. 7 2 En 1990 Alem ania r ecibe la promul gacin de la Stromeinspeisegesetz (StrE G), o Ley de Provisin de Electricidad de Renovables. Luego en 2000, dicha norma es reem plazada por una m ucho ms acuciosa Erneuerba re-Energ ien-Gesetz (EEG) o Ley sobre Fuentes de Energa Renovable. Ambas establecieron, una con mayor intensidad que la otra, el siste m de FIT en el mercado elctrico alem a n. 73 REN 21, Renewables 2007, Global Status Report, p. 8 [en lnea] http://www.ren21.net/pdf/RE2007_Global_Status_Report.pdf [consultado: 16 de marzo de 2009] Al m enos 46 estados en el mundo han i m mentado alguna forma de FIT en sus mercados el ctricos. REN21, Renewable ple Energy Policy Network, o Red de Polticas para las Energas Renovables, es organismo creado en Copenhague, Dinam ca, el ao 2005, como corolario de la Conferencia para las Energas Renovables realizada en Bonn, Alemania, ar en junio de 2004.
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estimular el desarrollo de proyectos de generacin con ERNC (normalmente de menor tamao y de propiedad de pequeos inversionistas), el otorgamiento del acceso a las redes de transmisin, y de la exencin del pago de peajes por este concepto. As lo han hecho la mayora de los estados que han implementado polticas de promocin, por muy poco sofis ticados que sean sus planes de promocin.74 Este es el punto de partida de cualquier FIT. En segundo lugar, para asegurar a los generadores que su electricidad ser comprada en el mercado de generacin, sin perjuicio de su procedencia o de su mayor costo aparente frente a los medios convencionales o de mayor tamao, un mecanismo de FIT suele contener una norma que obligue a los operadores de red a recibir toda la electricidad producida por los generadores que operan con energas renovables.7 5 Pero el FIT no se detiene aqu. Adems de establecer la obligatoriedad de recepcin de la electricidad, su rasgo principal consiste en determinar a qu precio mnimo deber ser recibida y por cunto tiempo debe ser respetado dicho precio. Las tarifas de un FIT pueden ser determinadas obedeciendo a diferentes factores, y ser establecidas para ser aplicadas por distintos lapsos. Es importante destacar, que las tarifas especiales, as como contemplan lapsos de aplicacin, contemplan tambin tasas de digresin. Estas tasas estn sujetas a continuas revisiones, ya que atendido su espritu compensatorio estn establecidas a favor de medios de generacin que se encuentran momentneamente en situacin competitivamente desventajosa persiguen la estimulacin de l desarrollo de ciertas fuentes, pero tambin la obtencin de modelos productivos efic ientes capaces de competir y de beneficiarse de las economas de escala. Algunos modelos establecen que el pago de la electricidad proveniente de ERNC deber hacerse conforme a una prima, que deber ser pagada por sobre el precio de mercado de la electricidad. En estos casos, si bien se logra dar mayor seguridad al inversionista, su remuneracin contina sujeta en alguna medida a las fluctuaciones del mercado. Otros optan por fijar las tarifas en relacin directa de los costos de generacin de cada KWh por perodos determinados, al que se agrega una suma correspondiente a la ganancia razonable, de manera de brindar un mayor grado de certeza al inversionista (y a quienes le prestan financiamiento). En Alemania o Espaa, los plazos de las tarifas oscilan entre los 5 y los 20 aos.76 En ambos casos, prima o tarifa fija, pueden considerarse porcentajes distintos de incentivo, segn la ubicacin geogrfica del proyecto, horario en que se realice la
En Chile, las denominadas Leyes Cortas I y II son las primeras disposiciones legales que abordaron este tem a, estableciendo el acceso a las redes de distribucin para generadores <9MW, exenciones de pago de peaje troncal para fuentes E RNC, acceso a los mercados de generacin a cu alquier generador sin importar su ta m ao, y tra tamien tos comercial es especiales para los gener adores <9MW. 7 5 En el caso alem n de la StrEg de 1990, los operadores de red deban aceptar todas las entregas de electricidad proveniente de ERNC, hasta com pletar una cuota que en un principio fue de 5%. Luego en 2000, la EEG elimin dicho tope, transform ndola en una obligacin sin lim itacin de cuota. 7 6 En Alemania, la EE G establ ece tarifas de para los productores de ERNC que tienen fu erza duran te un plazo mxi m de 20 aos para cada medio de generacin. En Espaa, el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciem o bre, sobre produccin de energa elctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energa renovables, residuos y cogeneracin (RD 2818) en s artculo 17, estableca que los pr u oductores y las em presas distribuidoras deberan suscribir un contrato tipo, segn un modelo elaborado por la Direccin General de la Energa, con una duracin mnima de 5 aos.
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entrega de electricidad, potencia instalada, o finalmente la fuente de generacin de que se trate. Con ello se logra beneficiar con mayor fuerza a determinados proyectos cuyas fuentes se encuentren an en estadios iniciales de desarrollo, frente a otros en que las fuentes tengan mayor maduracin (por ej.: solar fotovoltaica sobre la elica). a) Ventajas del FIT La principal ventaja que presenta la implementacin de un modelo de FIT para la estimulacin de las ERNC, aprovecha a los inversionistas. La certeza y previsin que genera la fijacin de tarifas por perodos relativamente prolongados, les permite trazar planes de financiamiento seguros, y calcular el tiempo en que recuperarn sus inversiones. El costo inicial de un proyecto de generacin con ERNC suele ser elevado, por lo tanto, si existe una garanta de compra, del precio al que la electricidad ser adquirida, y del perodo en que estas condiciones se mantendrn, el inversionista se encuentra seguro y los riesgos aparejados a su inversin tienden a cero. Ello permite que inversionistas de menor envergadura puedan aventurarse a desarrollar este tipo de proyectos, y obtengan con menor dificultad el financiamiento del que precisan (se otorgan mayores garantas de pago a acreedores). El FIT permite adems focalizar los incentivos en determinados tipos de fuentes, especificando no slo que tipo de fuentes califican (solar fotovoltaica, elica, biomasa, etc.) sino en qu medida cada una de ellas es estimulada, atendido su nivel de necesidades, su locacin, su tamao, etc. Las tarifas que se fijen para cada caso, pueden adems ser modificadas atendidas las condiciones de desarrollo de las tecnologas y del mercado elctrico en general. Asimismo, el FIT presenta bajos costos de transaccin, y administracin, y requiere de la intervencin de menor cantidad de recursos para su implementacin y monitoreo. Valga como conclusin la opinin de expertos en la promocin de las ERNC, quienes avalados por los resultados, sealan que el modelo de mayor efectividad es el FIT, tanto en cuanto al logro de los beneficios ambientales, como de los econmicos y sociales, y de seguridad de suministro asociados al desarrollo de las ERNC.77 b) Desventajas del FIT Muchas veces se critica del FIT, un intervencionismo excesivo por parte del Estado, ya que al controlar los precios se estara evitando la marcha natural del mercado. Con ello, quienes asignan al mercado el un valor absoluto como asignador de recursos, sealan que no se estara incentivando la creatividad del inversionista hacia una mayor eficiencia o una rebaja en sus costos de produccin. Al tener la certeza respecto del acceso, la venta, el precio y el perodo, no sentir a la necesidad de perfeccionarse ni de competir y la innovacin se estancara. Como el FIT normalmente fija las tarifas de la electricidad y deja que el mercado determine la cantidad en que sta ser producida y comercializada, algunos sealan que no necesariamente se estara estimulando el desarrollo de las ERNC. Para ello, advierten que resulta fundamental el establecimiento de un compromiso u objetivo
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SAWIN, supra nota 69.

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claro, en cuanto a la cantidad o la porcin de electricidad generada por ERNC que se espera obtener en la matriz. Otra de las crticas la que mayor eco encuentra entre los consumidores es la que se refiere a la circunstancia de encarecerse la electricidad bajo el imperio del FIT. El mayor valor de la electricidad que debern pagar los operadores de red, ser normalmente traspasado por ellos a los consumidores en sus cuentas. De no ser as, ese mayor costo lo asumirn los contribuyentes en sus impuestos, en los casos en que sea el Estado quien subsidie la tarifa especial. Ello puede verse empeorado si las tarifas no se establecen con criterio regresivo, o a lo menos son revisadas peridicamente. 2.- Quotas Mandating Capacity Generation o Sistema de Cuotas de Generacin El sistema de cuotas requiere que una cierta cantidad de la energa que circula en un medio determinado, provenga de fuentes renovales de generacin. Este modelo puede establecer la obligacin ya sea respecto de las empresas elctricas (productoras o distribuidoras), como respecto de los consumidores. El requerimiento se establecer normalmente en porcentajes progresivos, y vinculados a un objetivo de poltica energtica. El sistema de cuotas puede aplicarse bsicamente en dos formatos: Renewable Portfolio Standard y el Tendering System Competitive Bidding. El de mayor difusin y popularidad en los EE.UU. es el Renewable Portfolio Standard (RPS), modelo de promocin que se vincula principalmente economas tradicionales en cuanto a su apego a un modelo de libre mercado. En los Estados en que este modelo de promocin recibe aplicacin, se percibe la tendencia hacia una regulacin minima lista, en que control de aspectos como el precio de los productos es vis to como intervencionismo estatal distorsionador. Sin perjuicio de ello, ante la creciente preocupacin por asuntos en los que no siempre el mercado logra brindar soluciones adecuadas, se hace indispensable idear mecanismos que logren convivir con ste al tiempo que planifican la obtencin de resultados para el largo plazo. El RPS busca reunir las caracters ticas expresadas anteriormente. De gran popularidad en los EE.UU., y menor aplicacin en la Unin E uropea (UE) donde prima la implementacin del FIT y sus variaciones, el RPS es un mecanismo cuyo objetivo fundamental es generar competencia en los precios de la electricidad proveniente de fuentes renovables para lograr una cierta cuota de alimentacin de la matriz elctrica en que es implementado. El RPS impone a distribuidores y prestadores de servicios elctricos, la obligacin de abastecer a la matriz una cierta cantidad de electric idad proveniente de ERNC. En algunos casos el RPS establece que los obligados deben acreditar que un cierto porcentaje de la electricidad que inyectan a la red, proviene de fuentes renovables de energa. En otros casos, el RPS les exige la entrega de una cantidad establecida. Este porcentaje o cantidad, suele ser incremental, y estar asociado a una tasa de crecimiento, que a su vez intenta alcanzar los objetivos trazados por la poltica energtica (por ej.: que 20% de la matriz elctrica provenga de ERNC para 2020).

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La implementacin de un RPS lleva normalmente aparejado un mecanismo de acreditacin del cumplimiento con el estndar exigido. La solucin que globalmente se ha adoptado en estos casos, es el establecimiento de un sistema de certificados, llamados Renewable Energy Certificates (REC) en EE.UU. (o Tradable Green Certificates TGC en la UE).78 Estos certificados son representativos de una cierta cantidad de electricidad (normalmente 1MW) y van aparejados a aquella que proviene de la generacin con fuentes de energa renovable. La obligacin impuesta por el RPS se traducir en la obligacin de obtener un cierto nmero de certificados para dar cumplimiento a la norma. Lo que ocurre normalmente es que se genera un mercado en el que se tranzan estos instrumentos de manera independiente a la electricidad de la que provienen. Otra forma de cumplimiento con el estndar, son los pagos alternativos. Su valor suele ser ms elevado que aquel asociado al cumplimiento en especie y los dineros que por su concepto se recauden forman normalmente un fondo de apoyo para inversiones en ERNC. Como se trata de un estndar exigido, todo RPS contempla una sancin para el evento de su incumplimiento. Para que sta sancin sea efectiva y eficaz, e incentive a los obligados al cumplimiento, debe ser calculada en una medida en que resulte menos costoso acreditar la cantidad de electricidad requerida, que el pago de la multa. Un segundo formato de aplicacin del sistema de cuotas, algo menos difundido como modelo normativo, es el sistema de licitacin o Tendering System Competitive Bidding. Bajo este modelo, el legislador especifica el monto de capacidad instalada o porcentaje de energa elctrica generada, proveniente de ERNC que deben ser alcanzados, al tiempo que fija un mximo valor al que puede venderse el KWh de esta electricidad. Contando con estos datos, los productores e inversionistas en ERNC presentan sus propuestas, siendo consideradas para su adjudicacin aquellas de ms bajo. Un buen ejemplo de este tipo de sistema competitivo de promocin, lo constituye la antigua NFFO (non fossil fuel obligation)7 9 que rigi la construccin de nueva potencia instalada de Inglaterra entre los aos 1990 y 1998. As como el legislador establece montos de potencia o porcentajes de alimentacin, puede establecer objetivos distintos segn la tecnologa de generacin de la que se trate, pudiendo por lo tanto estimular con mayor fuerza aquellas tecnologas de menor desarrollo o mayor costo inicial. Los criterios de evaluacin de las propuestas o bids son conocidas con anticipacin por los proponentes, y se establecen en muchos casos pujas diferenciadas por tecnologa (de esta forma los generadores solares fotovoltaicos no tienen que competir con tecnologas conocidamente ms baratas, como la hidrulica). El objetivo energtico trazado, se completa con aquellas propuestas que presenten menores costos, a partir de la menos costosa y continuando con las siguientes, hasta enterar las cantidades deseadas. Aquellos inversionistas que logran ser considerados en la licitacin, se adjudican contratos de largo plazo, a tarifas establecidas y por periodos de tiempo
COMUNIAN, supra nota 29, p. 51. Contenida en la Electricity Act de 1989, la NFFO estim ul tanto el crecimiento de las ERNCs como de la tecnologa de generacin nuclear.
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determinados. Las tarifas contemplan no solo el valor de mercado de la electricidad, sino adems una prima con la que se premia a los productores. Las empresas distribuidoras resultan obligadas a comprar la electricidad generada en estas condiciones, pero el gobierno central, a travs de la agencia que corresponda suele encargarse de completar la diferencia entre el precio de mercado y la tarifa fijada. A diferencia de lo que ocurre en el RPS, en que los productores se someten a una competencia continua por abaratar sus costos y adjudicarse los contratos, el sistema de tender los obliga por una sola vez a realizar propuestas de bajo costo, costo que mantienen durante toda la vigencia del contrato licitado. Bajo el sistema de cuotas, como en el sistema de FIT, el mayor valor de la electricidad proveniente de ERNC ser costeado ya sea a travs de un sistema de tasas de consumo elctrico, o del cobro de tarifas mayores a los consumidores. a) Ventajas del Sistema de Cuotas Ya est dicho que este modelo de promocin suele ser percibido como una intervencin menor del mercado, por lo que suele ser mejor recibido por los gobiernos conservadores, los grandes inversionistas y los mercados elctricos abiertos en general. Cuando la intervencin del mercado consiste nicamente en la fijacin de un estndar o cuota mnima de electric idad de origen renovable, el mercado queda en absoluta libertad para determinar a qu precios y de qu forma, el objetivo ser cumplido. De hecho, la aplicacin conjunta con los RECs, suma mayor flexibilidad, en la medida que permite decidir al obligado por el RPS si le conviene cumplir adquiriendo los montos de electricidad exigidos, o su equivalente en certificados (recordemos que los RECs se transan en un mercado paralelo, por lo tanto su valor puede ser superior o inferior al de 1MW en un momento determinado). Al respetarse en mayor medida las condiciones de mercado, el sistema de cuotas tender inicialmente a incentivar la utilizacin de las fuentes menos costosas, por lo que los proyectos con tecnologas de mayores costos se vern obligados a abaratarlos para participar. Por ltimo, el RPS transparenta la situacin de las distintas fuentes, ya que ofrece una claridad absoluta respecto de los montos de electricidad proveniente de ERNC deseados, y del avance en la obtencin de esos montos a travs del monitoreo, lo que a su vez implica un aporte en certeza. b) Desventajas del Sistema de Cuotas Las cuotas que se exigen bajo este modelo, no suelen fijar parcelas de cumplimiento segn los tipos de tecnologa disponible, sino que se limitan a establecer una cierta porcin de las necesidades de energa elctrica que debe ser suplida a travs de ERNC y a determinar cules ERNC califican para su acreditacin. Por ello, puede ocurrir que las nicas fuentes beneficiadas sean aquellas cuyos costos sean ms bajos, o aquellos proyectos cuyos inversionistas dispongan del capital necesario para competir .

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Fuentes como la solar fotovoltaica, de menor desarrollo, o aquellas cuyo costo inicial sea muy elevado como la geotrmica, sern normalmente postergadas y su desarrollo ser ms lento. Las tecnologas de menor madurez y de desarrollo a mediano y largo plazo, cuyo costo actual es elevado, no se desarrollan fcilmente bajo estos sistemas y por ende se limita o retrasa la diversificacin de las energas renovables.8 0 Los inversionistas no disponen de altos grados de seguridad respecto del xito de su emprendimiento, ya que deben entrar a competir en el mercado para vender su electricidad y no conocen con certeza el precio al que sta ser comercializada, pudiendo resultar en prdidas y no en ganancias (sobre todo bajo un RPS). En estas circunstancias de volatilidad y competencia absoluta, los beneficiados normalmente sern los grandes grupos econmicos con proyectos de gran envergadura. Al beneficiarse de economas de escala, les ser posible bajar sus costos hasta desplazar a aquellos de pequea escala establecidos a nivel local. Una consecuencia inevitable de ello, ser la concentracin paulatina de los medios de generacin en pocos grupos, y se tender a situaciones oligoplicas y monoplicas, con los efectos conocidos que ellas conllevan. Adems de la concentracin econmica, la aplicacin de un sistema de cuotas puede tender hacia la concentracin geogrfic a de los proyectos, ya que los inversionistas se vern atrados por aquellas zonas en que existan mejores condiciones y recursos. Esto puede llevar a la oposicin de la comunidad a los proyectos, y a impedir que sus efectos benefic iosos no se concreten (puestos de trabajo, desarrollo econmico de zonas ais ladas, reduccin de contaminacin local). Otro inconveniente del mode lo en comento, es que al establecerse cuotas de cumplimiento, ya sea en trminos generales o en partic ular respecto de un tipo de tecnologa, se fija al mismo un tiempo un lmite superior al desarrollo, no existiendo incentivos para rebasar dicho lmite.8 1 Los costos de diseo, implementacin y administracin de estos modelos suelen ser elevados, al tiempo que generan altos costos de transaccin. 82 3.- Net Metering o Net Billing El Net Metering es un mtodo simplificado de medicin de la electricidad que incentiva la participacin de los consumidores en su generacin a partir de fuentes renovables de energa, normalmente de pequea escala (consumidores domiciliarios y comerciales pero puede establecerse tambin en la industria). Un consumidor que
COMUNIAN, supra nota 29, p. 51. El sistem de cuotas de Ingl aterra (la Renewa ble Obligation - RO) logr que duran te al menos 5 aos la porcin de a ERNC se incre mentara en el sec tor elc trico. Sin em bargo, este mecanismo mostr su inhabilidad a l a hora de dar cumpli m iento a los objetivos de energa renovable y de reduccin de emisiones de C O2 . En definitiva, y a pesar del tremendo potencial del territorio ingls, la RO no logr pasar el 4% de ERNC en l a m atriz elctrica, m ientras que pases com Espaa, Alemania y Dinamarc a, han logrado superar el 12%, 10% y 25% respectivamente, a travs de la o im m tacin de un FIT. World Future Council, Making the UK Renewables Progra mme Fitter, Agosto 2007 [en ple en lnea] http://www.worldfuturecouncil.org/filead m in/user_upload/Rob/WFC_RO_Consultation_Response.pdf [fecha de consulta: 18 de noviembre de 2008]. 8 2 Inglaterra opt recien temente por i mplem tar un FIT, de manera de sortear todas las dificul tades e ineficiencias en experimentadas con su sistema de cuotas. Renewable Energy Focus, UK Government embraces feed-in tariffs,. 20 de Octubre de 2008. [en lnea] http://www.renewableenergyfocus.com /articles/gen eral/news/081020_UKFiT.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].
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cuente con un generador de electricidad con fuentes renovables (turbina elica, paneles solares o fotovolticos u otros similares) tendr la posibilidad de compensar su volumen de consumo con el volumen de electricidad que genere en su instalacin y que devuelva a la red.83 La instalacin de medidores elctricos bidireccionales permite al usuario-generador excedentario, entregar la electricidad generada en su instalacin, entendindose que realiza una venta de dicho excedente a la empresa distribuidora. La empresa distribuidora pagar al consumidor de acuerdo al mismo rgimen tarifario al que este ltimo est sujeto. De sta manera, el consumidor pagar nicamente por la electricidad neta consumida.84 En EE.UU. por ejemplo, la PURPA establece en su Section 210, que los clientes de las empresas elctricas pueden utilizar la electricidad que generan por medio de turbinas elicas para abastecer al consumo de sus necesidades propias, compensando su consumo de electricidad. De otro modo deberan pagar a la empresa elctrica el consumo completo. Al no existir una norma que establezca el sistema de Net Metering en ese cuerpo legal, si dicho cliente produce un excedente ms all de lo requerido por sus necesidades, la empresa elctrica comprar dicho excedente al valor evitado o valor de mayoreo, mucho menor que el precio que paga el cliente por la electricidad que adquiere de la empresa elctrica. Adems, el exceso de electricidad es monitoreado por medio de un segundo medidor cuya instalacin corre por cuenta del cliente. El Net Metering simplifica el proceso, ya que el cliente deber pagar nicamente la energa neta que consuma en un perodo de cobro determinado. Si bien no existe a nivel federal una norma que implemente el Net Metering, de acuerdo a la informacin proporcionada por el Departamento de Energa, 42 Estados de los EE.UU. contemplan este mecanismo para todo tipo de generadores y al menos 29 Estados lo contemplan para el caso de turbinas elicas en zonas rurales.8 5 a) Ventajas del Net Metering Las ventajas de este sis tema benefician tanto a las distribuidoras como a sus clientes. Las primeras ahorran en cuanto a costos administrativos y de monitoreo de los bajos volmenes de electricidad entregados normalmente por los pequeos productores. El medidor operar bidireccionalmente de acuerdo al consumo neto del usuario. Los segundos se benefician del mayor valor que reciben por la electricidad que producen en sus instalaciones y de la posibilidad de conexin con el sistema de distribucin de la electricidad de que disponen normalmente las empresas elctricas. b) Desventajas del Net Metering

U.S. DEPARTMENT OF ENERGY, Green Power Network: Net Metering policies. [en lnea] http://apps3.eere.energy.gov/greenpower/m arkets/netmetering.shtml [fecha de consulta: 17 de febrero de 200 9] 8 4 AMERICAN WIND ENERGY ASSOCIATI ON, What are Net Billing and Net Metering? [en lnea] http://www.awea.org/faq/netbdef.htm l#Whatisnetmetering [fecha de consulta: 17 de febrero de 2009] 85 U.S. DEPARTMENT OF ENERGY, Net Metering Programs by State [en lnea] http://apps3.eere.energy.gov/greenpower/resources/m aps/netm etering_map.shtm [fecha de consulta: 16 de l marzo de 2009].
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El costo principal de este mecanismo es el que sufrir indirectamente la empresa elctrica: su cliente comprar menos electricidad que antes y la empresa percibir menores ingresos. Ello porque cualquier exceso generado por el cliente que de otro modo sera comprado de acuerdo al precio de mayoreo, sera empleado por el cliente para compensar el gasto en su balance de consumo. Comnmente la menor ganancia de la empresa elctrica ser semejante a la que se produce cuando un cliente implementa medidas de eficiencia energtica. Si bien esta diferencia variara dependiendo de los volmenes de consumo y produccin, en la mayora de los casos la diferencia ser de entre US$ 10 a 40 mensualmente, para el caso de un sis tema de generacin elico residencial de 10 kw. Por lo dems, lo que la empresa elctrica deja de percibir se compensara con los ahorros que experimenta a nivel administrativo, que en algunos casos puede exceder los US$ 25, ya que en ausencia del mecanismo las empresas elctricas deben procesar de manera separada la cuenta de consumo y la de generacin del cliente, adems de extender un cheque en los casos excedentarios, que en la prctica pueden ser tan bajos como US$ 5 centavos.86

B.- In strumentos Finan cieros


Dadas sus caracters ticas, estos son mecanismos que suelen ser empleados conjuntamente con alguno de los modelos normativos estudiados, y cuya utilidad es elevada si son bien implementados. Haremos una revisin breve de ellos, separndolos en tres categoras: incentivos tributarios, subsidios directos y crditos blandos. 1.- Incentivos Tributarios Los impuestos siempre pueden ser utilizados como un instrumento de estimulacin para el crecimiento de una actividad econmica determinada. El caso de las ERNC no es diferente. Existen numerosos sistemas que contemplan por ejemplo, tanto a nivel central como a nivel local, beneficios como crditos, deducciones y hasta exenciones de cierto tipo de tributos, y para tecnologas de generacin elctric a determinadas. Los crditos tributarios de inversin o investment tax credits son crditos tributarios que otorga el fisco y que estn destinados a costear ya sea una parte o el total de la inversin que representa la instalacin de una planta de generacin de ERNC. El crdito lo tendr el inversionista, para hacerlo valer al momento de pagar lo que corresponda por concepto de impuesto a la renta. Durante los aos 80, el estado de California y el gobierno federal de los EE.UU., implementaron crditos tributarios para estimular las inversiones en el mercado de la generacin elica (conocida como la Great California Wind Rush).87

AMERICAN WIND ENERGY ASS OCIATI ON, su pra nota 88. La Great Ca lifornia Wind Rush, se produjo por la c binacin de los crditos, los contratos de largo plazo y los om estndares que i m peraban en la poca, y fue considerado por muchos como la segund a fiebre del oro en California. Se consigui bajar los costos de la generacin elica y aprovecharse de economas de escal a, cuestin i m pensada con anterioridad. GIPE Paul, The Gre at Wind Rush of 99; Wind-Works.org [en lnea] http://www.windworks.org/articles/99rush.html [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009].
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Estos crditos suelen ser utilizados para estimular el crecimiento de tecnologas que se encuentran en estado de maduracin y cuyo costo de implementacin es an elevado respecto de otras (en Japn se implementaron con gran xito respecto de las instalaciones fotovoltaicas). Por sus bajos costos administrativos (ya que requieren de un pago nico), suelen ser ms apropiados para el estmulo de proyectos de pequea o mediana envergadura. Los crditos tributarios de produccin o production tax credit (PTC), corresponden a ayudas tributarias contra montos de electric idad efectivamente generada e inyectada a la red. Este tipo de crditos incrementan directamente el monto de generacin, ya que a mayor cantidad de KWh generados, menor ser la carga tributaria sobre las ganancias del productor o inversionista. En EE.UU. por ejemplo, a partir de 1994 el gobierno ofrece un PTC que reduce obligacin impositiva de quienes inviertan en proyectos de generacin elica para inyectar electricidad a la matriz energtica. La ventaja de este tipo de crditos es que funcionan como incentivo directo al monto deseado de ERNC, estimulando no solamente el desarrollo, sino tambin la eficiencia en la generacin y e l abatimiento de costos. En ambos casos, los crditos que se asignen deben ir decreciendo de manera en sintona con la maduracin de las tecnologas que se quiere beneficiar y con el abatimiento de sus costos. Otra forma de incentivos tributarios, cuya difusin es cada vez mayor en los mercados elctricos abiertos, se refiere a una que persigue dar cuenta de las externalidades positivas que trae aparejado el uso de fuentes renovables en la generacin de la energa elctrica. Se trata de eximirlos por ejemplo del pago de los ecoimpuestos, ecotax o carbon-tax, establecidos en pos de la reduccin de Gases con Efecto Invernadero (GEI) como el CO2 , con cuya reduccin ya colabora significativamente la generacin elctrica con ERNC (la emisin de estos gases es en la mayora de los casos igual o muy cercana cero). Otros incentivos tributarios destinados directamente al abatimiento de los costos de inversin, son medidas como la depreciacin acelerada de los bienes y las maquinarias que se utilizan en la generacin, exenciones y rebajas tributarias en la compra e internalizacin de estos bienes (aranceles y derechos de aduana), e inclusive la exencin de impuestos como el IVA en casos extremos. 2.- Subsidios Directos Tambin existe la posibilidad de apoyar el desarrollo de proyectos de ERNC a travs de mecanismos de reembolso y primas. Los primeros, se refieren a sumas de dinero que paga el estado al inversionista, y que corresponder a porcentajes especficos de la inversin hecha por el generador de ERNC para instalar su central. Los Reembolsos o Rebates pueden referirse ya sea a una parte del costo total de la inversin, o establecerse en relacin directa con los montos de electric idad generada e inyectada a la matriz ($/KWh). Este tipo de mecanismo adquiere gran eficacia cuando se vincula a estndares de eficiencia y desempeo. En la misma lnea que el instrumento anterior se encuentran las Primas o Production Payments, cuyo objetivo es recompensar a los generadores de ERNC a travs de

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premios por unidad de entrega (KWh) por sobre el precio de mercado establecido para la electricidad. En California se ha establecido con xito este tipo de incentivos a la produccin, que se financia a travs de un fondo formado con la recaudacin de los dineros correspondientes a la recarga por uso contemplada en la tarifa. De esta manera, los consumidores de electricidad asumen de manera equitativa el costo de la energa limpia, de manera proporcional a su consumo. En el supuesto que esta clase de pagos sea suficientemente alta como para cubrir los costos de generacin y que se mantenga durante un perodo cierto y razonable de tiempo, puede decirse que este modelo de subsidio directo presenta similitudes notables en cuanto a los efectos de los sistemas de tarifa fija (FIT) descritos ms arriba, con la ventaja de que presentan caractersticas que quizs, generen menores dificultades en cuanto a su aceptacin como instrumento de promocin.88 La experiencia recogida hasta hoy, demuestra que los reembolsos y primas son preferidos por sobre los crditos tributarios, ya que a diferencia de estos ltimos, benefician a todo emprendedor, sin importar la magnitud de su carga impositiva. Adems, los primeros incentivan de manera estable y equilibrada a la inversin, mientras que los crditos contra impuesto sir ven de incentivo principalmente al final de cada ejercicio tributario. Se recomienda en todo caso que de aplicarse un rgimen de reembolsos, estos se establezcan como cantidades fijas de dinero por KWh o por unidad de potencia instalada, ms que como porcentaje de los costos de inversin, de manera de incentivar al inversionista a buscar medios de generacin eficientes y menos costosos. En este mismo orden de ideas, la recomendacin respecto de cualquier incentivo directo a la inversin, es que se establezcan estndares o programas de monitoreo para asegurarse de que los beneficiados hagan buen uso de los fondos y se asegure el desarrollo de la industria. 3.- Crditos Blandos Debido a lo elevado de sus costos iniciales, un proyecto de ERNC para generacin elctrica no suele ser abordable por cualquier tipo de inversionista. De hecho, los montos a que ascienden este tipo de inversiones son sindicados como la principal barrera de entrada a este exclusivo mercado. El financiamiento de los proyectos de ERNC es por lo tanto un tema central para el desarrollo de estas tecnologas, y el cmo procurrselo una pregunta no menor. Altas tasas de inters y gran nmero de requisitos y exigencias son dificultades a que debe enfrentarse el inversionista al momento de dirigirse a una institucin financiera para acceder a alguna clase de crdito. Ante estas dificultades, legisladores de diversos pases han implementado los llamados crditos blandos, a travs de los cuales buscan alivianar en alguna medida la
SAWIN Janet L., The role of government in the develop m t and diffusion of renewable energy technologies: en wind power in the United States, California, Denmark, and Germany, 1970-2000, Ph.D. thesis, Tufts University, Fletcher School of Law and Diplomacy (Ann Arbor, Michigan, UMI, 2001), pp. 204-205.
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preocupacin que para los emprendedores constituye el procurarse los dineros necesarios para arrancar. Se trata de prstamos con bajas tasas de inters y pagaderos en plazo prolongados, que el Estado pone a su disposicin como asistencia financiera. Asimismo, en algunos casos la ayuda se traduce en la asuncin por parte del Estado de la calidad de aval o de garante en estos prstamos, aportndoles certeza. Al reducirse los costos en la obtencin de financiamiento, indirectamente se reducen los costos por unidad de generacin, con la consiguiente reduccin del precio final de la electricidad. El caso Alemn por ejemplo, se tradujo en crditos de largo plazo y bajas tasas de inters. Los crditos, eran ofrecidos por grandes instituciones financieras y refinanciados por el gobierno federal. En China, ms de 140.000 turbinas elicas destinadas a la generacin domiciliaria de electricidad, en el marco de un programa de electrificacin rural, han sido financiadas en la regin interior Mongolia, proveyendo de energa elctrica a cerca de medio milln de personas. En Japn y algunos estados de EE.UU. se incluy este mismo tipo de medidas, encaminadas a la estimulacin del mercado de la generacin fotovoltaica, con grandes resultados. En el caso japons se ha logrado incluso estimular la industria manufacturera de insumos para la generacin fotovoltaica.89 VI.NORMAS CHILENAS QUE PROMUEVEN EL USO DE ERNC PARA GENERACIN ELCTRICA

Las energas renovables han tenido siempre un lugar destacado en la generacin de electricidad en Chile. Segn datos de la CNE, en 2007 el 38% de la generacin nacional de electricidad provino de plantas hidroelctricas, frente a un 60% que provino de combustibles fsiles, principalmente de gas natural. Sin embargo, y a pesar del importante potencial que tienen en el pas, las ERNC, han tenido siempre una participacin marginal cercana al 2%.90 An en conocimiento de los beneficios que en cuanto a diversificacin, seguridad de suministro, desarrollo sustentable y generacin de empleo pueden aportar las ERNC, en Chile su acogida ha sido reciente y discreta. Aunque en el ltimo tiempo han ido surgiendo un gran nmero de mociones parlamentarias y mensajes del Ejecutivo relativas a su implementacin y promocin, 91 en lo concreto existe slo un pequeo

SOLARBUZZ, Fast Solar Energy Facts [en lnea] http://www.solarbuzz.com /FastFactsIndus try.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 90 COMISIN N ACIONAL DE ENE RG A, Estads tica Sector Energa Chile [ en lnea] http://www.cne.cl/estadistic as/anuario/elec tricidad/php_electricidad-01-graf.php [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 9 1 Boletn N 4312-08, del 10 de julio de 2006: Pr oyecto de ley sobre fomento de las energas renovables y no conta m inantes; Boletn N 4315-08 del 11 de julio de 2006: Proyecto de ley que modifica la ley General de Servicios Elctricos para fomentar el desarrollo de energ as renovables no convencional es; Boletn N 4636-08 del 18 de octubre de 2006: Proyecto que crea el fondo nacional de Investigacin y Desarrollo de Energas Renovables Limpias y No Convencionales; Boletn N 4873-08 del 23 de enero de 2007 Proyecto de ley sobre fomento de las energas : renovables y com bustibles lquidos; y Boletn N 4977-08 del 11 de abril de 2007: Pr oyecto de ley que introduce modificaciones a la Ley general de Servicios Elctricos respecto de la gen eracin de energa e lctrica con fuentes de energa renovables no convencionales. Este proyecto fue el nico de los mencionados que recibi tra m tacin y que i termin siendo aprobado com l a Ley N 20.257). Los referidos proyectos se pueden consultar en la pgina web de o tramitacin de proyectos del Congreso Nacional [en ln ea] http://sil.senado.cl/pags/index.html [fecha de consul ta: 16 de marzo de 2009].
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grupo de normas actualmente vigentes que ha propiciado su entrada en el mercado de generacin elctrica. En estas lneas haremos un breve anlisis de las principales disposiciones que les dan un tratamiento preferencial y establecen beneficios a su respecto, sin perjuicio de existir otras que las mencionan y les dan tratamiento, sin promover su utilizacin en la generacin elctrica.9 2

A.- Normas Vigentes


1.- Ley N 19.657, sobre concesiones de energa geotrmica El 7 de enero de 2000 se public en el Diario Oficial la Ley N 19.657 "Sobre Concesiones De Energa Geotrmica", la cual fue aprobada luego de aproximadamente 9 aos de discusin en el Congreso. Dicha ley establece que la energa geotrmica es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una concesin por parte del Estado. En esta ley se definen las condiciones para la participacin de empresas privadas en las actividades de exploracin y explotacin de esta fuente energtica (a travs de la figura de la concesin), excluyendo de sus alcances las aguas termales que se utilicen para fines sanitarios, turstic os o de esparcimiento. Adems, regula las relaciones entre los concesionarios, el Estado, los dueos del terreno superficial, los titulares de pertenencias mineras y las partes de los contratos de operacin petrolera o empresas autorizadas por ley para la exploracin y explotacin de hidrocarburos, y los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas. A la fecha, esta ley se encuentra complementada por dos reglamentos: a) Reglamento para Medios de Generacin No Convencionales (MGNC) y pequeos medios de generacin establecidos en la Ley General de Servicios Elctricos (LGSE).93 En este texto se reglamenta el procedimiento para la determinacin de precios y los mecanismos de estabilizacin de precios, aplicables a la energa inyectada por medios de generacin cuyos excedentes de potencia suministrables al sistema elctrico no superen los 9.000 Kw. b) Reglamento para la aplicacin de la Ley N 19.657, Sobre Concesiones de Energa Geotrmica,94 en el cual principalmente se detalla el procedimiento para el otorgamiento de concesiones de energa geotrmica. Si bien el Ministerio de Minera ha identificado fuentes probables de energa geotrmica sobre la base de un estudio preparado por el Servicio Nacional de Geologa y Minera (SERNAGEOMIN), ordenndolas por regin, provincia y comuna, haciendo mencin de su toponimia, vrtices en coordenadas UTM y de la
Estas normas son el Reglamento para Medios de Generacin no Convencionales y Pequeos Medios de Generacin establ ecidos en la LGSE y el acuerdo C ORFO-CNE que cre el Fondo de Financiam iento de estudios de preinversin para proyectos de generacin elctrica en base a ERNC. 9 3 D.S. N 244 del Ministerio de Econom Fomento y Reconstruccin, del 2 de septiem a bre de 2005, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 2006. 9 4 D.S. N32, Ministerio de Minera, de 22 de abril de 2004, publicado en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2004 modificado por D.S. N224, Ministerio de Mineria de 4 de diciem de 2008, publicado en el Diario Oficial el 26 de bre marzo de 2009.
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superficie geogrfica que abarca cada una de ellas,95 ha dictado nuevas bases generales que fijan los requisitos, condiciones y modalidades de las licitaciones pblicas, para el otorgamiento de concesiones de exploracin o explotacin de energa geotrmica,96 y ha creado una Unidad Tcnica de Geotermia y Contratos Especiales de Operacin de Hidrocarburos,97 la realidad es que actualmente, una cantidad mnima de la capacidad instalada de generacin elctrica del pas corresponde a ERNC, y la potencia instalada derivada de la geotermia es virtualmente inexistente. De esta manera, a pesar que se estima que la energa geotrmica es abundante a lo largo de todo el territorio nacional (del orden de miles de MW tiles), no ha sido explorada en profundidad, ni utilizada como fuente para generar energa elctrica y slo ha sido usada hasta ahora con fines medicinales y turs ticos.98 2.- Leyes Corta I y II Dos son bsicamente las normas que actualmente rigen y que mencionan a las ERNC en el mercado de la generacin elctric a en Chile. Ambas fueron introducidas en el ordenamiento en pocas de cris is energtica,99 como leyes de reforma a la norma fundamental del sector elctrico chileno, el ya mencionado DFL N 1 de 1982, conocido como Ley General de Servicios Elctricos (LGSE). a) Ley Corta I La primera de estas normas, la Ley N 19.940 llamada Ley Corta I (LCI), fue publicada con fecha 13 de marzo de 2004 en el Diario Oficial. Con ella, adems de regularse algunas de las imprecisiones que la LGSE presentaba en el sector de transmisin y que quedaron de manifiesto en el escenario de crisis que se experimentaba, la legislacin elctrica dio las primeras seales de apertura del mercado de la generacin elctrica hacia las ERNC y las pequeas unidades de generacin elctrica en Chile. 100 La Ley Corta I describi un listado de las fuentes que se consideraran como ERNC, y se estableci en su beneficio la liberacin del pago de
9 5 Decreto N 142, del Ministerio de Minera, del 28 d e abril de 2000, que identifica Fuentes Probables de Energa Geotrmica, publicado en el Diario Oficial del 28 de junio de 2000. 9 6 Resolucin N 30, del Ministerio de Minera, del 15 de diciem bre de 2003, publicada en el Diario Oficial del 8 de marzo del 2004. 9 7 Resolucin interna exen ta N522, del Ministerio de Minera, de f echa 07 de abril de 2007, crea y seala las funciones de la Unidad. Destaca en tre l as principales, el asesorar a las autoridades del Ministerio de Minera en aquellas acciones que digan r elacin con el programa de seguridad energ tica i mpulsado por el gobierno a travs del desarrollo de la energ a geo tr m y de la exploracin y explotacin de yaci mien tos de hidrocarburos; ade m de ica s, apoyar tcnicamente el procedim ento de tra m tacin de las solicitudes de concesin de energa geotrmica y i i posterior fiscalizacin de las ya otorgadas. 98 COMISIN NACION AL DE ENERGA, Energ a Geotrmic a [en lnea] http://www.cne.cl/fuentes_energeticas/e_renovables/geotermica.php [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009]. 9 9 Hasta el ao 2004, Chile adopt una poltica energtica basada de manera excesiva en el gas natural, recurso que estaba obteniendo a bajo costo de su vecino Arg entina. Sin embargo, a contar de los aos 1999 y 1998 el suministro argentino comenz a decrecer dramticamente, provocando alzas en los precios, y dejando a Chile en una situacin de inestabilidad energtica notable, de la que hasta hoy no ha podido librarse. En este escenario, el legislador decidi tomar m edidas tendientes a m origerar los efectos de la crisis de desab asteci m iento, publicndose sucesivam te las en Leyes Corta I y Corta II. 1 0 0 MALDONADO Pedro y HERRERA Benjamn, Sostenibilidad y seguridad de abastecimien to elctrico: estudi o de caso sobre Chile con posterioridad a la Ley 20.018. Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura, CEPAL, Naciones Unidas, enero de 2007, p. 29. En opinin de los autores, la norm buscaba, a travs de una mayor a regulacin del sector de transmisin, agilizar las inversiones para su expansin, y reducir la congestin que lo estaba afectando, facilitando al mismo tiempo la expansin del sector generacin. Fue con el objeto de in corporar a nuevos actores, bsicam te productores independientes que incorporasen ERNC y/o pequeas unidades de generacin, que en se establecieron los beneficios que la LCI contempla.

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peaje de transmisin al que hasta ese momento se encontraban obligadas. El beneficio sera absoluto en algunos casos y parcial en otros, dependiendo de la capacidad instalada de generacin de las instalaciones que calificaran segn el listado: aquellos cuyos excedentes de generacin no superasen los 9.000 KW gozaran de la liberacin absoluta del pago del peaje, y aquellos cuyos excedentes superasen dicho monto, la ley estableci una frmula que tendera a alivianar dicha carga.101 La LCI fue la primera norma chilena en contemplar beneficios para los generadores de electricidad con ERNC, y tuvo por objetivo invitar a nuevos inversionistas y generadores independientes a participar del mercado de generacin gozando de costos ms bajos de operacin. Sin perjuicio de tratarse de beneficios con los que no se contaba previo a su dictacin, y que ciertamente significaron una disminucin en los costos de para productores de ERNC y por lo tanto un avance en la apertura del mercado de generacin para estos actores, no se observan las seales de promocin que es posible distinguir los distintos modelos implementados en la experiencia comparada. Llama la atencin que para aproximarse a la tendencia mundial de promocin de las ERNC, Chile opte por un beneficio como la exencin de peajes, cuestin que no se encuentra presente en ninguno de los sistemas comparados. Para Mario Manrquez, Vicepresidente Ejecutivo de la Asociacin Chilena de Energas Renovables Alternativas (ACERA A.G.), se trata de una cuestin de voluntad poltica. Para destinar los recursos del Fisco a la promocin de cualquier actividad econmica, como la generacin de electricidad con ERNC, los proyectos de ley deben provenir del Poder Ejecutivo, por lo tanto suele ser muy difcil la obtencin de acuerdos a este respecto con el consiguiente privilegio de la elaboracin de otro tipo de proyectos de ley. De este modo, lo que se habra hecho con la dictacin de la LCI, es traspasar los costos del subsidio a las ERNC al sector privado, especficamente al sector transmisin, al privarles del derecho de cobro de peaje por la prestacin de su servicio. b) Ley Corta II A poco ms de un ao de la publicacin de la norma modificatoria anterior, y ante un escenario de desabastecimiento an en ciernes, el objetivo de promover las inversiones en el sector de generacin se mantena en carcter de urgente. Acorde con ello, el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin propuso introducir nuevas modificaciones a la LGSE, las que se materializaron en la Ley N 20.018, conocida como Ley Corta II (LCII), publicada en el Diario Oficial del 19 de mayo de 2005. En ella, se introdujeron precios de nudo de largo plazo definidos mediante licitaciones pblicas para el suministro de las distribuidoras, a la vez que mecanismos para la diversificacin del origen del gas natural que el pas consuma. A ms de ello, la LCII contemplaba nuevos beneficios para los propietarios de medios de generacin cuya fuente fueran ERNC, al incluir en el texto de la LGSE un nuevo
1 0 1 Ley N 19.940, Artculo 71-7, inciso 2: Los peajes a pa gar ser n determina dos pondera ndo los peajes que correspondera pa gar conforme a las normas generales de peajes p or u n fa ctor proporciona l igual a l exceso por sobre 9.000 kilowatts de los excedentes de potencia suministra da al sistema dividido por 11.000 kilowatts. En caso que dichos excedent es de potencia sean inferiores a 9.000 kilowa tts, el factor ser nulo.

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artculo, el 96 ter. Con este artculo se busc asegurar una participacin mnima para los pequeos generadores que utilizaran ERNC. La norma les concedi el derecho de suministrar a los concesionarios de distribucin, hasta el 5% del total de demanda destinada a clientes regulados, obteniendo por la potencia que inyectaran a la red, un precio nudo vinculado a sus costos de generacin y equivalente al promedio de las licitaciones que se obtuvieran en el mercado spot. Luego de la LCI y de la LCII, ingres a tramitacin parlamentaria una nueva mocin de la Cmara de Diputados, dada a conocer como Ley Corta III. Su objeto era modif icar los procedimientos tarifarios de la LGSE, para eliminar distorsiones y otros problemas asociados a la tarifa elctrica. Sin embargo, se encuentra an en tramitacin sin urgencia, y entre sus disposiciones no existe ninguna referencia a las ERNC ni a su fomento. 3.- Ley N 20.257 En julio de 2006 la Comisin de Minera y Energa del Senado dio a conocer el primero de un conjunto de proyectos de ley, orientados a la promocin de las ERNC, siendo su objeto el fomento de las fuentes de energas renovables y no contaminantes, intentando incentivar el uso de fuentes como la geotrmica, la elica, la solar, la biomasa, la mareomotriz, las pequeas centrales hidroelctricas, la cogeneracin y otras similares que determinara fundadamente la CNE. 1 02 Dicho proyecto fue, sin embargo, dejado de lado y en su reemplazo se present mas tarde otro en el que trabajaron conjuntamente, equipos de la CNE y la Comisin de Energa y Minera del Senado. Este ltimo se refera de manera especfica a la generacin de energa elctrica con fuentes de energas renovables no convencionales, y fue el nico que logr una completa tramitacin en las cmaras del parlamento, superando los trmites constitucionales primero, segundo y tercero.103 Dicho proyecto fue promulgado como ley de la Repblica con fecha 20 de marzo de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 1 de abril de 2008 como Ley N 20.257, que introduce modificaciones a la Ley General de Servicios Elctricos respecto de la generacin de energa elctric a con fuentes de energas renovables no convencionales. La relevancia de esta ley es que gener obligaciones para las empresas distribuidoras a partir del ao 2010, introduciendo en su artculo nico modificaciones a la LGSE, y fijando su texto refundido, coordinado y sistematizado. En su redaccin, se tuvo especial cuidado con el respeto de principios que la LGSE considera fundamentales: la eficiencia, la competencia y la libertad de emprendimiento. Con ello, se busc no alterar el mercado final de suministro de energa, manteniendo un trato equitativo entre los clientes finales. Esta es al menos, la voluntad que dicha ley expresa.10 4 La

1 0 2 Boletn N 4312-0810 del julio de 2006: Proyecto de ley sobre f mento de las energ as renovables y no o conta m inantes. Se puede revisar en la pgina web de tramitacin de proyectos del Congreso Nacional [en lnea] http://sil.senado.cl/pags/index.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. l 1 0 3 El Boletn N 4977-08, ingres a la Cmara Baj a con fecha 11 de abril de 2007, pasando a Segundo Trmite Constitucional con fecha 9 de octubre de 2007. Con fecha 14 de enero de 2008, la Cm Alta emite boletn de ara indicaciones, modificando el proyecto inicial mente presentado. [en ln ea] http://sil.congreso.cl/pags/index.htm l [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 1 0 4 Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica del proyecto presen tado con fecha 4 de abril de 2007. Bajo el ttulo 1- Insercin en la Ley Elctrica, se hacen referencias a los principios de la LGSEE.

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finalidad ltima de la norma, en este marco de libre competencia, fue impulsar la concrecin de los proyectos de generacin elctrica mediante fuentes de ERNC. La modificacin ms significativa introducida por esta ley, es la inclusin del nuevo artculo 150 bis en que se reemplaza la posibilidad que sealaba la LCII y que hoy tienen los propietarios de medios de generacin con energas no convencionales a suministrar a las empresas concesionarias de distribucin hasta el 5% de su demanda regulada. El citado artculo instala una obligacin sobre las empresas elctricas que efecten retiros de energa desde los sistemas elctricos, para comercializarla con distribuidoras o clientes finales, y que tengan una capacidad instalada superior a 200 MW. stas, debern acreditar ante la Direccin de Peajes del Centro de Despacho Econmico de Carga (CDEC) respectivo, que un porcentaje de sus retir os por cada ao calendario, corresponde a electricidad inyectada al sistema elctrico por medios de generacin renovables no convencionales, propios o contratados. Por tanto, deben acreditar que una parte de la electricidad que distribuyen es energa renovable no convencional (segn la definicin que la misma ley hace de este concepto). Luego de su extensa tramitacin en las cmaras, la Ley N 20.257 finalmente defini, con el acuerdo unnime de la comisin de Minera y Energa del Senado, que dicho porcentaje corresponder a una cifra progresiva, que aumentar a partir de 2014. En el primer perodo, que va desde enero de 2010 hasta enero de 2014, el porcentaje a acreditar ser de un 5%. Luego, desde 2014 en adelante, el porcentaje ser incrementado anualmente en un 0,5%, hasta completarse para 2024 un porcentaje total de 10% en la obligacin. La sancin para los casos de incumplimiento en la acreditacin, es una multa a beneficio fiscal que recaer sobre aquellas empresas que no den cumplimiento a su obligacin legal, y que ser proporcional al monto de la energa renovable no convencional que no haya sido acreditada dentro de plazo. El monto de la multa es de 0,4 UTM por megawatt-hora de dficit respecto de su obligacin. A efectos de facilitar y flexibilizar el cumplimiento de la obligacin, incentivando el desarrollo de los proyectos referidos, esta ley permite postergar hasta por un ao la acreditacin de hasta un 50% de la obligacin. Con el mismo objetivo y para dar mayor flexibilidad en manera de satisfacer la norma, se permite la acreditacin del porcentaje con energa renovable no convencional inyectada a los sistemas elctricos en el ao previo a la obligacin, as como el traspaso de los excedentes de cumplimiento entre empresas. J unto con sealar esta nueva obligacin, la misma ley es cautelosa al prescribir la no alteracin de los contratos en curso durante el periodo previo a la entrada en vigencia del mismo. Los suministros asociados a dichos contratos no darn lugar a la obligacin establecida en el artculo 150 bis. Asimismo, define de manera extensa cuales sern los medios de generacin renovables no convencionales aptos para la acreditacin (aquellos interconectados al sis tema slo despus de mayo de 2007), y se

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seala la fecha de inicio de la nueva obligacin y su plazo de vigencia (20 aos a contar de enero de 2010). Las labores de administracin, verificacin y fiscalizacin del cumplimiento de la obligacin, recaern en los organismos tradicionales del sector elctrico, es decir en los CDEC respectivos y en la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), y en aquello que sea necesario para la implementacin de la ley, en la CNE, por lo que no se registran mayores cambios en este sentido. La Ley N 20.257 se hace cargo de una serie de definiciones que hasta la fecha permanecan pendientes. Agrega al artculo 225, a continuacin de su letra z), las letras aa), ab) y ac) para dar definicin a conceptos como medios de generacin renovables no convencionales, energa renovable no convencional e instalacin de cogeneracin eficiente.1 05 Con todo, cabe sealar que su tramitacin no estuvo exenta de disputas y de polmica. Los intereses en el sector de generacin, transmisin y distribucin de electricidad son de gran entidad y las inversiones que en su interior se materializan lo son tambin. As, voces crticas1 06 y voces opositoras107 se han hecho escuchar desdesu ingreso a la cmara baja, modelando el cuerpo que tiene actualmente la Ley.

B.- Nuevos Proyect os de Ley


1.- Proyecto de Franquicia Tributaria para Sistemas Solares Trmicos108 Con fecha 29 de Octubre de 2008 ingres al Parlamento un proyecto de ley que busca beneficiar e incentivar la instalacin de paneles solares trmicos para uso domiciliario. Si bien no se trata de una fuente de electricidad, la franquicia podra extenderse a este tipo de tecnologa. La iniciativa legal establecera un crdito tributario para financiar
aa) Medios de g eneracin renovables no convencionales: Los qu e presentan cualqu iera de las siguientes caractersticas: 1) Aquellos cuya fuente de energa primaria sea la energ a de la b iomasa, correspondiente a la obtenida de materia orgnica y biodegradable de origen v egetal o animal, y que cumplan los requ isitos establecido s en el reglamento. 2) Aquellos cuya fuente de energa prima ria sea la energ a hidrulica y cuya potencia mxima sea inferior a 20.000 kilo watts. 3) Aqu ellos cuya fuente de energa primaria sea la energa geotrmic a, entendindose por tal, la q se obti ene del calor natural de la tierra, que puede ue ser extrada del vapor, agua, gases, excluidos los hidrocarburos, o a travs de flu idos inyectados artificialmente para este fin. 4) Aquellos cuya fuente de energa primaria sea la energa solar, obtenida en forma directa de la radiacin solar. 5) Aquellos cuya fuente de energa primaria sea la energa elica, correspondiente a la energa cintica del viento. 6) Aqu ellos cu ya fuente de energa prima ria sea la energ a de los mares, correspondient e a toda forma de energa mecnica producida por el movimi ento de la s ma reas, de las olas y de las corrientes, y 7) Otros medios de generacin det erminados funda damente por la Comisin, que u tilicen energ as renova bles para la generacin de electricida d, contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimi ento de energa en los sistemas el ctri cos y cau sen un bajo impacto ambiental, conforme a los procedimientos que establezca el reglamento. a b) Energa renovable no conv encional: Aquella energa elctrica gen erada por medios de generacin r enovables no convencionales. a c) Instalacin de cog eneracin eficiente: Instalacin en la que se genera energa elctrica y ca lor en un solo proceso de eleva do rendimiento energ ti co cuya potencia m xima su ministrada al sistema sea inferior a 20.000 kilowatts y que cumpla los requisitos establecidos en el reglamento. 1 0 6 El Proyecto no contempla mecanismos de promocin, sino slo perf ecciona la Ley Corta II en lo que se r efiere al suministro oblig atorio del 5% de ERNC, vinculando su incu mplimiento al pag o de una multa y a cotando dicha obliga cin a 20 aos. LARRAN Sara, Directora Ejecutiva Programa Chile Susten table, Historia de la Ley N 20.257, p. 23 [en lnea] http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20257/HL20257.pdf [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009]. 1 0 7 Probablemente, gran parte de la energa no convenciona l provendra de minicentrales hidrulicas en pequeos ros y canales , con tecnologa conocida. En tal caso no se ha br avanzado muc o en los propsitos de la ley, cu al es el de proveer al pa s de ma sas h crtica s y know h ow en las nu evas tecnologas () De a plicarse esta propuesta tendera a elevar el costo de la energa en Chile. Diario El Mercurio, Editorial, jueves 12 de abril de 2007. 1 0 8 Boletn N 6174-05 del 29 de Octubre de 2008. Actualmente en Segundo Trmite Consti tucional. Con fecha 10 de marzo de 2009, se emi te pri m inform de l a Comisin de Hacienda, pasando a la Comisin de Minera y Energa er e con esa m isma fecha. [en lnea] http://sil.congreso.cl/pags/index.h tml [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009].
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sistemas solares trmicos para abastecimiento domiciliario en viviendas nuevas de hasta 4.500 UF, con el objeto de abaratar la instalacin de estos sistemas en hogares de menores ingresos y de la clase media. La norma tendra una vigencia de cinco aos, plazo en el que sus redactores estiman se desarrollar el mercado de los colectores solares masivamente, aumentar la oferta, se capacitarn instaladores y contaremos con un sistema de certificacin.1 09 La franquicia tributaria beneficiara a las empresas constructoras, permitindoles deducir de sus impuestos un crdito equivalente al valor de los sistemas solares trmicos y de su instalacin, devengndose un crdito en el mes en que se obtenga la recepcin municipal final de la construccin. Se establece un tope en el valor de los sistemas solares trmicos que dan derecho al beneficio: para el caso de viviendas unifamiliares, el beneficio por cada vivienda no podra exceder del equivalente a 33,5 UF, IVA incluido. E n tanto, para la construccin de edificios de departamentos, dada la existencia de economas de escala, el tope por departamento disminuye a 29,5 UF cuando la superficie instalada de colectores solares trmicos en el edificio sea menor a 100 metros cuadrados, y a 26 UF, cuando sea igual o mayor a esa superficie. Adems, el proyecto exige que para que los sistemas solares puedan acogerse al beneficio, debern aportar el porcentaje del promedio anual de demanda de agua caliente sanitaria de la vivienda que se determine, el que en ningn caso podr ser inferior al 30%. Se establece como requisito adicional que los componentes del sistema instalado sean nuevos y que no hayan sido instalados previamente en otros inmuebles, adems de contar con la certificacin correspondiente. Este tipo de franquicia es muy popular en gran cantidad de pases y ha demostrado buena acogida por parte de constructores y consumidores de energa. Sus resultados han sido en todos los casos la expansin significativa de este tipo de tecnologa, dados sus beneficios econmicos de largo plazo y la independencia energtic a que trae consigo. Cabe sealar que de incluirse tecnologas fotovoltaicas en este tipo de franquicia, junto con tarifas de promocin adecuadas, se logra una diversificacin mayor de la matriz elctrica ya que los productores domiciliarios tienen la posibilidad de vender sus excedentes a tarifas atractivas, reduciendo los costos individuales en el consumo de electricidad. El Estado de California en los EE.UU. ha implementado un mecanismo similar durante aos con resultados satisfactorios en el desarrollo de ERNC en e l sector fotovoltaico y solar trmico domiciliario.110
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COMISIN NACIONAL DE ENERGA, Proyecto que entreg a incentivos tributarios a la ins talacin de colectores solares regir por cinco aos y va entre un 20 y 100%, Noticias ao 2008. [en lnea] http://www.cne.cl/noticias/rural/f_noti07_10_08.html [fecha de consulta: 15 de marzo de 2009]. 1 1 0 Desde 1998, el Estado de California cuenta con programas exitosos de promocin de energa solar trm ica y fotovoltaica. El Emerging Renewables Program (Programa de Renovables Em gentes), el Self Generation er Incentive Progra m (Programa de incentivo a la Autogen eracin), el Million Solar Roofs Programe del Gobernador e Arnold Schwarzen egger, y el New Solar Hom Partnership, son program que cuentan con fondos por ms de US $ e as 2000 Millones para este ao. La California Solar Initiative cuenta con programas y presupuestos separados, adminis trados por la C alifornia Planning U tility Commission. Entre ellos se encuentran el Low-Income Single Fam Progra m con US $108 Millones, el Low-Income Mul tifam Program con otros US $108 Millones, el ily ily Research, Development, Deployment, and De m onstration (RD&D) Program que cuenta con fondos por US $50 Millones y el Solar Hot Water Heating Pilot Program (el m parecido de los progra m al proyec to chileno) que s as cuenta con un presupuesto de US $2.6 Millones. Todos contem plan perodos de aplicacin de al menos 10 aos.

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Dado el estado actual de la regulacin e incentivos para ERNC en Chile, slo un 2,4% de la capacidad instalada de generacin elctrica total, corresponde a medios de generacin cuya fuente es renovable no convencional. 111 La tarea pendiente es significativa si lo que se quiere es desarrollar el uso de las ERNC en nuestro pas de manera creciente y con miras a la sustentabilidad de la matriz. Una franquicia tributaria para paneles solares trmicos constituye un avance en ese sentido. 2.- Proyecto de Ley que modifica Concesiones de Energa Geotrmica En el mes de diciembre de 2008, se anunci por parte del ministro de Energa, Marcelo Tokman, que se ingresara al Congreso un proyecto de ley que modificara la actual regulacin para concesiones geotrmicas. 112 El proyecto bsicamente tendra tres objetivos: reducir los espacios de especulacin en las concesiones geotrmicas, mejorar el procedimiento de otorgamiento de estas concesiones y finalmente, fortalecer el rol del Estado en esta actividad. Con fecha 7 de enero de 2009, se ingres mensaje 1341-356 el que inicia un proyecto de ley que tiene por objeto implantar mejoras a la ley N 19.657 sobre Concesiones de Energa Geotrmica.113 Tal como se haba anunciado, este texto introduce modif icaciones en varias materias: simplifica el procedimiento de constitucin de una concesin de energa geotrmica (por ejemplo, reduciendo algunos plazos de tramitacin) y perfecciona las obligaciones y derechos derivadas de las concesiones. As, el proyecto introduce modificaciones relacionadas con la configuracin del rea de la concesin, establece mecanismos para exigir el cumplimiento de las inversiones y trabajos comprometidos por el concesionario de exploracin, con el objeto de evitar que grandes extensiones territoriales con potencial geotrmico no estn siendo exploradas debidamente. En ese orden de ideas, se establece un valor incremental de la patente que deben pagar los concesionarios de explotacin mientras no den inicio a su proyecto productivo. Finalmente, se incorpora la obligacin de entregar al SERNAGEOMIN la informacin recogida en virtud de la concesin de exploracin, con la finalidad de incrementar el conocimiento geolgico nacional vinculado a la geotermia. Aunque este proyecto tambin apunta en el sentido correcto para la promocin de las ERNC especialmente en lo referido a minimizar las posibilidades de especulacin su estado de tramitacin es an muy inicia l para sacar conclusiones a este respecto, sin conocerse a la fecha, si en definitiva se aprobar y cual ser su texto definitivo.

Todos estos programas pueden ser consultados en la pgina web de la California Public Utilities Com mission [en lnea] http://www.cpuc.ca.gov/PUC/energy/ y en el sitio web de Go Solar California [en lnea] http://www.gosolarcalifornia.org/csi/index.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. l 1 1 1 COMISIN NACI ONAL DE ENERGA, Capacid ad Instal ada de Generacin Elctrica por Siste m [en lnea] a. www.cne.cl/estadisticas/nacionales/energias/ERNC_web.ppt [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 1 1 2 Diario El Mercurio, 2 de diciem bre de 2008. 1 1 3 Boletn N 6379-08 del 21 de enero de 2009. Actualmente en Primer Trm ite Constitucional. Con fecha 21 de enero de 2009, proyecto se encuentr a en cuenta ante la Co m isin de Minera y Energa de la Cmara de Diputados. El 3 de marzo de 2009 se dio cuenta del Mensaje 1442-356 que hace presente la urgencia Si mple [en lnea] http://sil.congreso.cl/pags/index.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. l

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VII.-

CONCLUSIONES

Hemos podido pasar revista de un nmero importante de mecanismos de promocin, que demuestran ser efectivos sobre todo al ser utilizados en conjunto. Sin perjuicio de ello, para que se produzca un verdadero salto en la generacin de electricidad con fuentes renovables, es preciso que la autoridad asuma un compromiso profundo con este tipo de tecnologa y transparente los costos y beneficios de cada una de aquellas que se encuentran disponibles en el mercado de generacin: renovables y no renovables, convencionales y no convencionales, fsiles y no fsiles. Los subsidios al petrleo y la energa nuclear vistos desde los aos 90s han significado una permanente situacin de ventaja competitiva para estos medios, y gastos de cientos de billones de dlares al ao. Los subsidios a las fuentes fsiles y convencionales de generacin elctrica se concentran en la actualidad en los pases que se encuentran en vas de desarrollo, quienes en la mayora de los casos cuentan con un gran potencial de generacin elctrica con ERNC. Fiel a una tendencia normativa poco intervencionista, y en concordancia con el modelo econmico adoptado, Chile ha optado en materia de regulacin por una solucin muy prxima a l concepto ms tradicional de libre mercado, donde se procura una actividad mnima de esta funcin del Estado, de manera de evitar distorsiones en el mercado que se pretende regular. En la experiencia comparada en materia de ERNC, pases como EE.UU., Inglaterra y Australia, miembros de esta misma tradicin, se inclinaron por el sistema de cuotas, desarrollndolo con matices distintos y diferentes grados de sofisticacin. Es este el caso en la opcin normativa chilena en materia de energas renovables? Qu resta por hacer para promoverlas de manera eficiente?

A.- Anlisis del modelo normativo adopt ado por Chile


Ms que una verdadera poltica de promocin de las ERNC como las que pueden observarse en la experiencia comparada, lo que existe en Chile es un conjunto de normas aisladas, que contemplan ciertos beneficios para los productores de este tipo de electricidad, pero que no reflejan un verdadero compromiso con el desarrollo en Chile de las ERNC. No es posible decir que en Chile exista una Poltica Energtica de Promocin de las Energas Renovables No Convencionales, o un Plan de ERNC, y como hemos visto tampoco existe una Ley de Energas Renovables no Convencionales, ya que la recientemente publicada Ley N 20.257, slo introduce modif icaciones a la Ley General de Servicios Elctricos (LGSE), tal como lo hicieran sus antecesoras en la materia.114 Como hemos visto, el mecanismo de cuotas tiene por objeto generar competencia en los precios de la electricidad proveniente de fuentes renovables, de manera de lograr una cierta cuota de alimentacin de la matriz elctrica en que es implementado. Se impone a los distribuidores o a los prestadores de servicios elctricos la obligacin de inyectar
En opinin de Sara Larran, y otros pre cursores de l a prom ocin de las ERNC en Chile como ACE RA A.G., es muy i m portan te que la nueva ley no sea conocida com Ley de Promocin de Energas Renovables. Si bien se trata o de un prim paso, la Ley N 20.257 no sienta las bases de una verdadera promocin, por tratarse de una norma que er es incom pleta y no autosuficiente. Por ahora es convenien te que slo se l a llame Ley Corta IV, siguiendo con las denom inaciones de sus antecesoras. Entrevista realizad a por Andrs Pirazzoli.
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a la matriz una cierta cantidad de electric idad proveniente de ERNC. Este mecanismo puede exigir ya sea un porcentaje o bien una cantidad nomina l de Kw/h. Este porcentaje o cantidad, suele ser incremental, y estar asociado a una tasa de crecimiento, que a su vez intenta alcanzar los objetivos trazados por la poltica energtica.11 5 Adems, junto con el establecimiento de sanciones para los casos de incumplimiento, se establece un mecanismo de acreditacin a travs de certificados, circunstancia que suele favorecer la creacin de un mercado de paralelo donde son transados. En Ing laterra por ejemplo, primero con la non fossil fuel obligation (NFFO) y luego con la renewable obligation (RO), se establecieron de manera detallada no slo objetivos y sanciones, sino adems mecanismos de mercado (ofertas y licitaciones), distinciones segn el tipo de tecnologa de que se tratase, y mecanismos de certificacin. En Australia, las cosas no se desarrollaron de manera muy diferente: se exige a las empresas comercializadoras de electricidad la compra de una cierta cantidad de certificados de energa renovable relativa a la cantidad de electricidad que comercialicen. En EE.UU. los Estados de Maine, California y Oregon hicieron lo propio, establecindose inclusive un sistema de registro para los certificados de toda la zona occidental de ese pas: el WREGIS. 1 16 Lo que ocurre en Chile, sin embargo, es bastante particular. Si bien la ley opta por una orientacin similar al establecer una obligacin vinculada a porcentajes de electricidad, al tiempo que seala sanciones por incumplimiento, se observa la ausencia de aspectos que son fundamentales en los sistemas de cuotas analizados. En primer lugar, la norma chilena sita la obligacin de acreditacin sobre las empresas generadoras, cuestin que no se observa en ninguna de las experiencias revisadas. As, mientras en Inglaterra la RO obliga a las utilities a comprar un porcentaje de la electricidad que vendan al pblico a aquellos generadores que operen con ERNC, en Australia la Mandatory Renewable Energy Target (MRET) obliga a los compradores de electricidad para su venta al por mayor, y tanto Maine como California y Oregon en los EE.UU., sitan la obligacin en las empresas distribuidoras. Cmo se explica esta caracterstica en el modelo chileno? Consultados los expertos y principales actores en la discusin parlamentaria, una respuesta parece aclarar de mejor manera la duda planteada: en Chile, de acuerdo a la LGSE, las empresas distribuidoras satisfacen nicamente la demanda elctrica de los clientes regulados, y no aquella de los llamados clientes libres. Si el legislador hubiera situado la obligacin en las empresas distribuidoras en lugar de las empresas generadoras, la demanda de los clientes libres habra sido excluida de su mbito de aplicacin, por tanto, la partic ipacin de las ERNC en el mercado elctrico sera significativamente menor. No debemos olvidar que en el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING), la vasta mayora de la demanda electricidad proviene de las

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Por ejemplo: que un 15% de la m atriz elctrica provenga de ERNC para el a o 2015, com en el caso ingls, o que o el 10% lo sea para Chile en el ao 2024. 1 1 6 Western Renewable Energy Gen eration Information System.

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grandes empresas y de los proyectos mineros, cuyos volmenes de consumo los sitan en el grupo de los clientes libres.11 7 Un segundo aspecto que llama la atencin en el sis tema normativo escogido por Chile, es que si bien se aproxima a un sistema de cuotas por contar con la exigencia de acreditacin de un porcentaje, no se observa realmente que ste sea el caso, ya que ms que cuotas lo que se establece es un objetivo general de poltica energtica. La ley no distingue entre los distintos tipos de tecnologas, sin fijar porcentajes especficos ni mucho menos primas o tarifas especiales de acuerdo a sus efectos ambientales ni a su nivel de desarrollo. Cuando estudiamos la evolucin del sistema alemn, vimos que la primera regla destinada a la promocin de estas fuentes fue la Ley de Alimentacin Elctrica (StrEG), que entr en vigencia en 1991. 118 Dicha norma, al tiempo que aseguraba a las ERNC el acceso a las redes elctricas obligando a los operadores de red a comprar, estableca un porcentaje anual mnimo de 5% que las obligadas deban acreditar. Al mismo tiempo, la StreG fij tarifas fijas de compra por tecnologa, sobre la base de un precio promedio anual de la electric idad. Por otra parte, en el Estado de Oregon, se distingue el monto de la obligacin segn el tamao de la empresa que resultar obligada por su Renewable Portfolio Standard (RPS). En Chile, la ley no adopta ninguna de estas prevenciones y se limita a sealar un objetivo nico y comn con carcter de progresivo. Recordemos que una de las dificultades que se identificaron al estudiar la normativa inglesa, fue que el hecho de que unido a las variaciones en los precios del carbn, el gas y el petrleo como insumos en la generacin elctrica, el no distinguir entre tecnologas diferentes provoc en definitiva que se promoviera un tipo de fuente sobre las dems: aquellas de mayor madurez y de menor costo.1 19 De hecho, luego de discutirse en Inglaterra una reforma de su sistema actual de promocin la intencin inicial era modificar el valor asignado a los certified emission reduction credits (CER) de acuerdo a la tecnologa, complicando bastante ms la norma se lleg en definitiva a la decis in de establecer el Renewable Energy Tariff, FIT que se espera resulte en un impulso mucho mayor para el sector de las ERNC. En tercer lugar, y en cuanto a la sancin que la ley contempla por incumplimientos de las empresas elctricas a la obligacin del 150 bis, no solamente el destino de los cargos que por este concepto se recauden gener inquietudes. Tanto el monto, como el incremento por reincidencias y la flexibilidad en e l cumplimiento de la obligacin fueron objeto de discusin. As, en cuanto al cargo que la empresa incumplidora debe pagar por cada MW/hora no acreditado, se estableci que ste ascender a la cantidad de 0,4 UTM. La
Aproximadamente, el 90% del consu m del SING est compuesto por clientes libres: grandes clientes, mineros e o industriales, tipificados en la normativa legal com clien tes no sometidos a regul acin de precios. COMISIN o NACIONAL DE ENERGA. Electricidad: Sistemas Elctricos [en lnea] http://www.cne.cl/electricidad/f_siste mas.html [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 1 1 8 AGENCIA INTERNACI ONAL DE ENERG A, Rene wable Energy: Marke t and Policy trends in IEA Countries. Part II: Country Profiles. Germany, p. 310 [en lnea] http://www.iea.org/textbase/nppdf/free/2004/renewable1.pdf [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009]. 1 1 9 La renewable obligation (RO) es un instrumento neutral que no distingue entre tecnologas, y su implem tacin ha en propiciado un predom inio de los proyectos elicos terrestres y de generacin en base a gas propano proveniente de rellenos sanitarios.
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autoridad no habra querido aumentar su cuanta aduciendo que e llo elevara demasiado los costos de la electricidad, significando un perjuicio mayor para productores y consumidores, objetivo que en ningn caso persigui la normativa. En la misma lnea, Jorge Rodrguez Grossi, ex Ministro de Economa y Energa del ex Presidente Ricardo Lagos, y bajo cuyo ministerio se aprobaran las Leyes Corta I y II, seal que el mero establecimiento de una multa para los casos de incumplimiento resulta contraproducente.1 20 No compartimos su opinin al respecto. Sin embargo, es muy probable que de la forma en que est planteada hoy, la ley promover tecnologas que si bien entraran en la categora de las renovables, seran ms bien tecnologas probadas y conocidas, como la pequea hidrulica en ros y canales, sin incentivarse verdaderamente un cambio o una diversificacin real en la matriz elctrica. En este punto tendemos a concordar con el ex Ministro. Dijimos ms arriba que la mera promocin de la competencia entre las distintas fuentes de ERNC, no asegura necesariamente su diversificacin, o el desarrollo de las menos avanzadas. Es nuestra opinin que para lograr resultados de crecimiento a su respecto, es precis o establecer condiciones que les permitan su desarrollo comercial de manera de lograr que este tipo de proyectos sean atractivos, y tan atractivos como los tradicionales. Pero Rodrguez Grossi va ms all. En su opinin, el nico efecto que la ley tendr ser una tendencia a elevar los costos de le energa, en un pas en que su valor ya afecta al sistema productivo.121 En este punto tambin discrepamos. La energa en general muestra precios con tendencia al alza, al menos en el corto y mediano plazo y se trata de un fenmeno independiente de la fijacin o no de multas en un sistema elctrico. Sin perjuicio de ello, para muchos el monto de la multa es bajs imo, y no se traducir necesariamente en un aliciente para el cumplimiento. Al contrario, se estima que el bajo monto de la sancin generar sencillamente una vlvula de escape para aquellas empresas que no estn dispuestas a asumir el costo de la generacin elctrica con ERNC, las que estimarn entre sus costos una cantidad por este tem y seguirn con sus actividades normales sin darle demasiada importancia a la obligacin.12 2 Lo mismo puede decirse respecto del incremento de la multa frente a los casos de reincidencia. Si bien la ley establece que si una empresa que se encuentra en incumplimiento de su obligacin, vuelve a incumplir dentro de un plazo de tres aos se expone a una multa de 0,6 UTM, la multa sigue percibindose como baja y no se le reconocen propiedades disuasivas. Ahora bien, en cuanto a la flexibilidad para acreditar el cumplimiento con la obligacin, lo cierto es que no existe mayor claridad en cuanto al alcance real de la norma. Dice la ley que cualquier empresa elctrica deficitaria podr postergar hasta en
RODR GUEZ GROSSI Jorge, Opinin expresada en Diario El Mercurio, lunes 21 de mayo de 2007, A3. De acuerdo al ex Ministro, la solucin para desarrollar el know how en tecnologas no convencionales est en ofrecer subsidios directos m edian te fondos pblicos concursables, financiados de manera directa por el Ministerio de Hacienda. Ello, en lugar de financiarlas a travs de un i m puesto disfra zado al consumo de elec tricidad por lo dems inconstitucional. RODR GUEZ GROSSI, supra nota 123. 1 2 2 En opinin de Sara Larran, si se considera que el valor prom edio de la generacin elica se encuen tra en cerca de los US $100 por MW/h, siendo la generacin elica una de las ms baratas por su nivel de desarrollo, y se convierte a dlar el cargo por incumplimien to, la eleccin que harn los empresarios es casi evidente. (0,4 UTM equivalen en la actualidad a US$ 35 aproxim m te). Entr evista reali zada por Andrs Pirazzoli. ada en
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un ao la acreditacin de la obligacin que le corresponda con un lmite del 50% de dicha obligacin, comunicando oportunamente su intencin a la Superintendencia. Lo que no queda claro es cuantas veces estar autorizada la empresa deficitaria a optar por este mecanismo, ni tampoco si la postergacin de los porcentajes atentar o no contra la consecucin del objetivo principal de la nueva normativa, cual es la diversificacin de la matriz de generacin elctric a a travs de la promocin de las ERNC. Como se observa, en vista de las crticas y debilidades que se reconocen a la Ley N 20.257, es posible decir que la norma chilena tiene ms ribetes programticos o enunciativos que de promocin directa, ya que parece nicamente sealar el porcentaje de ERNC que desea que sea inyectado a la matriz, sin establecer verdaderamente mecanismos para conseguirlo.12 3 Ante este escenario dos alternativas se vislumbran como posibles. La primera, es que el reglamento que la propia Ley N 20.257 anuncia en su artculo final, se haga cargo de las definiciones que se extraan entre sus normas y venga a detallar las cuestiones an ambiguas sobre las que hemos prevenido, tales como, la no distincin entre niveles de desarrollo de las distintas tecnologas, para promoverlas de manera acorde a sus necesidades de desarrollo; la posibilidad de que algunas empresas acrediten sis temticamente solo el 50% de lo que les corresponde de acuerdo a la ley, sin un lmite claro a esta posibilidad; la inexistencia de instrumentos para la consecucin del objetivo indicativo del 10% de la matriz elctrica para 2024. Es de esperar que de ser esta la solucin por la que opte el ejecutivo, la elaboracin e implementacin del reglamento sea oportuna. La segunda, ms ambiciosa y esperada por la mayora de los emprendedores y activistas del sector de las ERNC, es la discusin de una nueva ley, que venga a establecer derechamente incentivos y benefic ios, para dotar de un mayor grado de certeza a un sector de la economa an por explotar. El comentario de Sara Larran respecto de la conveniencia de no llamar a sta la Ley de Energas Renovables es reflejo precisamente de esta expectativa. Tomando como referente la experiencia comparada y dado el anlisis de las carencias que la nueva ley contempla, sta parece ser todava la alternativa por la que un sector se inclina. Mario Manrquez seala que sin perjuicio de ello, la opcin de obtener en el mediano plazo una ley que fije tarifas especiales para las ERNC parece an difcil. La Ley N 20.257 tuvo una tramitacin relativamente sencilla y rpida en el parlamento dado su carcter modificatorio de la LGSE, pero en caso de querer establecerse directamente subsidios, o alguna clase de beneficio directo para las ERNC, como franquicias tributarias u otros, se requerira de una ley especial12 4 y no se cuenta actualmente con ese tipo de respaldo poltico, ya que las prioridades legislativas del gobierno parecen ser otras.

Para Mario Manrquez, Vice Pdte. Ejecutivo de l a Asociacin Chilena de Energas Renovables Alternativas, ACERA A.G., la ley, si bien es un avance para Chile, no presenta verdaderas ventajas para los em prendedores del sector. Esuna especie de hbrido entre una declaracin de objetivos y un sistem de cuotas incompl eto. Entrevista a realizada por Andrs Pirazzoli. 1 2 4 Slo en virt d de una ley, y siempre qu e no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos u o indirectos en fa vor de alg n sector, actividad o zona geogr fica, o establecer grav menes especia les que a fecten a uno u otras. En
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Ahora, de legislarse integralmente la generacin elctric a a travs de una Ley de Energas Renovables No Convencionales, qu modelo regulatorio de los analizados sera aconsejable para nuestro pas? FIT o Cuotas?

B.- Recomendaciones para el x ito de un mecan ismo de promocin de ERNC125


Al menos desde un punto de vista terico, tanto el Feed-In Tariff como el Sistema de Cuotas, pueden implementarse de manera efectiva, si se toman en cuenta ciertas recomendaciones bsicas que ha identificado la literatura relativa a los modelos de promocin de ERNC. 1.- Feed-In Tariff Existen ciertos cuidados para el buen desarrollo de un FIT. As, para que el mecanismo de tarifas fijas resulte eficiente en la consecucin de los objetivos de la poltica energtica, suele ser necesaria la revisin peridica de las tarifas, atendido el estado de desarrollo de las tecnologas de generacin y de las variaciones en los precios del mercado elctrico. Para ello ser de gran relevancia la asesora que reciba el rgano encargado de la gestin del sistema, que requerir de la informacin de centros de investigacin y desarrollo, as como de los productores e inversionistas. Es importante que las tarifas sean lo suficientemente elevadas como para que cubran la totalidad de los costos y aseguren algn grado de retorno y ganancia a los inversionistas, de manera que se sientan atrados a invertir. Asimismo, resulta de vital importancia que la vigencia de las tarifas sea lo suficientemente extensa. Por ltimo, ser fundamental que los consumidores sean afectados de manera equitativa en la regin o estado en que reciba aplicacin la norma, de manera que el mayor valor que se pague por la ERNC sea asumido de forma igualitaria (o al menos proporcional). 2.- Sistema de Cuotas Respecto del sistema de cuotas valen algunas prevenciones, para que su implementacin resulte en la estimulacin eficaz del mercado de generacin de ERNC. Si bien hemos dicho que las cuotas pueden establecerse en trminos generales, es recomendable fijar objetivos particulares diferenciados, segn tecnologa, ubicacin, tamao y desarrollo de la fuente a estimular. As mismo ser beneficioso establecer claramente montos de obligacin de compra a los distribuidores, as como las fechas en que dichas obligacin dejarn de tener fuerza. Para que el modelo de cuotas sea eficiente y se logre efectivamente estimular el mercado de las ERNC, es necesario establecer multas elevadas, de modo que el incentivo opere respecto del cumplimiento en especie.
el caso de las fra nquicias o benefi cios indirectos, la estima cin del costo d e stos deber incluirse a nualmente en la Ley de Presupuestos (artculo 19 N 22, inciso 2, Constitucin Poltica de la Repblica). 1 2 5 SAWIN, supra nota 69, p. 17.

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Si bien en el sistema de cuotas no suelen fijarse las tarifas ni la duracin de los contratos, es altamente recomendable incentivar la celebracin de contratos de largo plazo, de manera de reducir la incertidumbre relativa a las ganancias y el financiamiento de los inversionistas. En los casos en que el modelo de cuotas se implemente a travs de un Renewable Portfolio Standard (RPS) que lleve asociado la operacin de un mercado de Renewable Energies Certificates (REC), se recomienda fijar una banda de precios para estos instrumentos, de manera que no superen un mximo o un mnimo valor y as se eviten las especulaciones. Recordemos que si bien el mercado paralelo de los REC resulta atractivo para los inversionistas por tratarse de una segunda fuente de financiamiento e ingresos, la finalidad principa l de estos certificados es la de acreditar el cumplimiento del estndar. El monitoreo de los precios permitir que los REC conserven su funcin original. Finalmente, es importante que entre la fijacin de una cuota y otra, no existan lagunas de exigencia. Las cuotas se establecen para perodos determinados, por lo tanto, antes de finalizar la vigencia de cada cuota es menester que la siguiente est preestablecida. Sea cual sea el modelo de promocin que se pretenda implementar, es indispensable que se lo dote de estabilidad, consistencia y exigibilidad.

C.- Chile debera considerar la adopcin de un FIT para la promocin de las ERNC en el mercado elctrico
La experiencia comparada demuestra que los mejores resultados obtenidos por pases como Dinamarca, Alemania y Espaa por citar algunos ejemplos han sido gracias a la implementacin de mecanismos sofis ticados de promocin de las ERNC en cuyo ncleo se encuentra un FIT asociado a un objetivo serio de renovables en la poltica energtica. Pero la experiencia no solamente se observa en pases desarrollados, tambin se presentan resultados positivos en pases en desarrollo como China, Corea del Sur, Tailandia, Costa Rica, Brasil o Argentina, por nombrar solo algunos.1 26 Como hemos sealado anteriormente, la principal ventaja que presenta la implementacin de un FIT es la certeza y previsin que genera la fijacin de tarifas por perodos relativamente prolongados, y que permite a los inversionistas trazar planes de financiamiento seguros, y calcular el tiempo en que recuperarn sus inversiones.127 En una comparacin de la efectividad de los modelos, desde la perspectiva de la reduccin del riesgo realizada por profesores ingleses y alemanes respecto del antiguo sistema britnico y el actual sis tema alemn, los autores atribuyeron mayores virtudes al FIT de la norma alemana. Concluyeron que el clima de estabilidad que se
De acuerdo las cifras publicadas por REN21 a m ediados de este ao, al m enos 12 pases en vas de desarrollo han im m tado alguna variacin de FIT. REN 21, supra nota 73, p 24. ple en . 1 2 7 RICKERSON Wilson and GRACE Robert C., The debate over Fixed Price Incentives for Renewable Elec tricity in Europe and the United States: Fallout and Future Directions. A White Paper. The Heinrich Bll Foundation. Washington D.C. February, 2007, p. 9.
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crea a travs de un FIT estimula directamente el desarrollo de las ERNC, por oposicin al sistema de cuotas que por sobre la seguridad prioriza la competencia, dejando fuera de juego a inversionistas que se ven afectados por la volatilidad en los precios de la electricidad que generan. Sus conclusiones fueron enfticas: desde la perspectiva del volumen producido, el precio de la electric idad y el riesgo asociado a la inversin, el FIT es superior y debe ser preferido.1 28 En cuanto a costos, un estudio de 2005 de la Comisin Europea, revel que las tarifas pagadas por ejemplo, a los productores de energa elica, eran ms elevados en pases con un RPS que en aquellos que contaban con un FIT. Es decir, que en el Mercado de los Certificados de Energa Renovable el precio de la electricidad es ms elevado que en aquellos en que el precio es fijado por el gobierno central.129 En cuanto a volmenes, no cabe duda que el FIT ha mostrado resultados ms llamativos. En Alemania y Espaa el crecimiento de la capacidad elica instalada ha sido notable entre 1990 y 2006. En Alemania, su implementacin ha significado pasar de 40 GWh en 1990 a 30,500 GWh en 2006, llegando a cubrir un 5% de la matriz elctrica nacional. Alemania est muy segura de encontrarse en condiciones de lograr su objetivo del 12,5% de electricidad proveniente de ERNC para el ao 2010. En opinin de su Ministro del Medio Ambiente, Sigmar Gabriel, Alemania sobrepasar dicho objetivo, escalando por sobre el 27% para el ao 2020.130 Un argumento que resulta de vital importancia es la habilidad de los FIT para convivir con otros mecanismos, como objetivos de poltica econmica, cuotas, franquicias tributarias y otros programas de promocin. Puede decirse al incentivar el desarrollo de energas comprobadamente menos contaminantes para satisfacer las necesidades energticas de una comunidad, y como corolario de las ventajas anteriormente descritas que presenta el FIT resulta en un mecanismo ms eficiente que el RPS o un mero sistema de cuotas en el abatimiento de las emisiones que causan el efecto invernadero, causa principal del calentamiento global. Otro punto que resulta relevante a la hora de evaluar los mecanismos de promocin es su capacidad de adecuarse a las condiciones cambiantes de las tecnologas que se pretende promover. El argumento principal es que los FIT, en lugar de promover la competencia entre los generadores de la electricidad como en los RPS, promueven la competencia entre los fabricantes.1 31

1 2 8 MITCHELL Catherine, BAUKNECHT Dierk, & CONNOR Peter M., Effectiveness through risk reduction: A compa rison of the renewa ble obligation in England and Wales and th e feed-in system in Germany. Energy Policy, 34 (3) , (2006). pp. 297-305. 1 2 9 COMMISSI ON OF THE EUROPEAN C OMMUNITIES, Th e su pport of electricity from renewable energy sou rces, 7.12.2005, COM (2005) 627, [en lnea] http://ec.europa.eu/energy/res/biom ass_action_plan/doc/2005_12_07_c omm_biomass_electricity_en.pdf [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009]. Citada por RICKERSON y GRACE, su pra nota 129, p. 9. 1 3 0 PLANETARK, Germany Says Renewables Growth Faster Than Planned, 28 de Febrero de 2008. [en lnea] <http://www.planetark.com /dailynewsstory.cfm /newsid/40568/story.htm> [fecha de consul ta: 16 de marzo de 2009]. 1 3 1 HVELPLUND Frede, Political prices or political qu antities? A comparison of renewable energ y support systems. New Energy, 18-23, (m 2001). citado por RICKERSON y GRACE, supra nota 129, p. 10. ayo

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Por ltimo, ntese el efecto que tienen los FIT sobre la concentracin de los medios productivos, en este caso de los medios de generacin. Los FIT facilitan un modelo ms disperso y democrtico. Con la reduccin de los riesgos se permite la entrada de actores que de otro modo se abstendran de participar.1 32 Hemos caracterizado como elevado el costo inicial de los proyecto de generacin con ERNC. En consecuencia, existiendo una garanta para el inversionista respecto de la compra, del precio al que la electricidad ser comprada, y del perodo en que estas condiciones se mantendrn, los riesgos aparejados a la inversin tendern a cero. El FIT permite adems diferenciar los incentivos segn fuentes, especificando no slo cuales califican (solar fotovoltaica, elica, biomasa, etc.) sino que tambin en qu medida cada una de ellas ser estimulada (segn locacin, tamao, etc.). Asimismo, el FIT presenta bajos costos de transaccin, y administracin, y requiere de la intervencin de menor cantidad de recursos para su implementacin y monitoreo. Sin duda, los beneficios del FIT no solamente son ambientales, sino tambin econmicos, sociales, y de seguridad de suministro asociados al desarrollo de las ERNC, por lo que creemos que Chile debiera considerar su adopcin para la promocin de las energas renovables no convencionales en el mercado elctrico nacional.

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VAN DER LINDEN Nico, UYTERLINDE Martine, VROLIJK Christiaan, NILSSON L J., KHAN J., STRAND K., ERICSSON K. & WISER R., Review of interna tional experience with renewable energ y obliga tion support mecha nisms. Petten, Netherl ands: Energy Research Centre of the Netherl ands (2005). Citados por RICKERSON y GRAC E, supra nota 129, p. 11.

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NORMAS SUIZAS DE PROTECCIN AMBIENTAL Y SU APLICACIN EN CHILE


Barbara Woessner* Diego Lillo Goffreri I.- INTRODUCCIN El derecho medio ambiental chileno en su reglamentacin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SE IA) establecido por la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,1 considera que las normas de calidad ambiental y de emisin del derecho suizo se utilicen como referencia para evaluar riesgos y efectos adversos. La referida ley ha definido a las normas de emisin como aquellas que establecen la cantidad mxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora.2 A su vez, considera dos tipos de normas de calidad ambiental: las primarias y las secundarias. Las normas primarias son aqullas que establecen los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos permis ibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la poblacin. Las normas secundarias de calidad ambiental, son aqullas que establecen los valores de las concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza.3 El Reglamento del SE IA, dictado con el fin de regular pormenorizadamente el procedimiento a seguir en el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, contiene definiciones de conceptos relevantes no contemplados en la Ley N 19.300, una lista de proyectos que se someten al SEIA, consideraciones acerca de la pertinencia de presentacin de Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) o Estudio de Impacto Ambiental (EIA), as como la determinacin de su contenido, procedimiento de evaluacin ambiental y permisos ambientales sectoriales. Es en ese contexto, en el cual se han establecido que disposiciones de derecho extranjero sirvan como referencia a las normas de calidad ambiental y de emisin de nuestro sistema. El contenido original del artculo 7 del Reglamento del SEIA era el siguiente:4

* Licenciada en Derecho d e la Universidad de Friburgo, Suiza. Abogada admi tida en la barra de Ginebra. LLM in General Studies, Universidad de Nueva York (NYU). Egresado de Derecho Universidad de Chile, investigador de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA). 1 Ley N 19.300, s obre Bases Generales del Medio Am biente, publicada en el Diario Oficial del 9 de m arzo de 1994. 2 Artculo 2 letra o), Ley N 19.300. 3 Artculo 2 letras n) y ), Ley N 19.300. 4 Artculo 7 del Decre to Supremo N 30 de 1997, del Ministerio Secretara Gener al de l a Presidencia (pri mer Reglam to del Sistema de Evaluacin de I mpacto Am en bien tal), publicado en el Diario Oficial del 3 de abril de 1997.

NORM AS SUIZ AS DE P ROTECCIN AMBIE NTAL Y SU AP LICACIN EN CHILE

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Las normas de calidad ambiental y de emisin que se utilizarn como referencia para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra b), ambas del artculo 11 de la Ley, sern aquellas vigentes en la Confederacin Suiza. Este reglamento, que en su versin inicia l se refera en esa materia solamente al derecho suizo, fue revisado el ao 2001, modificndose esta disposicin, estableciendo una cantidad mayor de Estados cuyas normas son utilizadas como referencia, adems de una norma de clausura que delimita la potestad del legislador y la del intrprete, que permitira una utilizacin mucho ms restrictiva que la norma original. El actual texto del artculo 7 del Reglamento del SEIA, inserto en el Ttulo II denominado: De la generacin de efectos, caracters ticas o cir cunstancias que definen la pertinencia de presentar un estudio de impacto ambiental, establece lo siguiente: Las normas de calidad ambiental y de emisin que se utilizarn como referencia para los efectos de evaluar si se genera o presenta el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra b), ambas del artculo 11 de la Ley, sern aquellas vigentes en los siguientes Estados: Repblica Federal de Alemania, Repblica Argentina, Australia, Repblica Federativa del Brasil, Confederacin de Canad, Reino de Espaa, Estados Unidos Mexicanos, Estados Unidos de Norteamrica, Nueva Zelandia, Reino de los Pases Bajos, Repblica de Italia, Japn, Reino de Suecia y Confederacin Suiza. Para la utilizacin de las normas de referencia, se priorizar aquel Estado que posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situacin nacional y/o local.5 Esto quiere decir que al momento de presentar un proyecto el titular debiera considerar, adems de los efectos regulados por la normativa interna, aquellos no contemplados por sta, pero s contenidos en la normativa pertinente de los Estados referenciales, con el fin de prever que se produzcan efectos desconocidos en el medio nacional. As lo seala expresamente el artculo 6 letra a) del mismo Reglamento, al disponer que el titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. A objeto de evaluar si se generan o presentan dichos efectos adversos significativos, se considerar: a) lo establecido en las normas secundarias de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales normas, se utilizarn como referencia las vigentes en los Estados que se sealan en el artculo 7 del presente Reglamento. A raz del examen de las citadas disposiciones, planteamos revisar los alcances del reenvo efectuado a normas de derecho suizo, por un perodo que en total ya supera los diez aos. Interesa para ello analizar, si se han tomado en cuenta estas normas ya sea para disear las normas de calidad ambiental y de emisin en la normativa chilena, o si han sido utilizadas como referencia en las decisiones adoptadas en el SEIA. Ante una hiptesis pesimista sobre estas preguntas, trataremos de entender
5

El Decreto Supremo N 95 de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, aprob el tex to refundido, coordinado y sistematizado del Regl amento del Sistem de Evaluacin de I m a pacto Am bien tal, publicado en el Diario Oficial del 7 de diciembre de 2002.

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por qu no se aplican las normas de referencia y si efectivamente constituyen letra muerta. Como cuestin previa, planteamos analizar el contexto en que estas normas de referencia han sido dictadas, lo que nos lleva ineludiblemente a hacer un breve anlisis del derecho ambiental suizo. Si bien en teora, podra interpretarse que el reenvo a normas de calidad ambiental y de emisin de otro Estado slo se limita a obtener la cifra o concentracin especfica que esa disposicin reconoce, ello implicara desconocer el contexto, la forma y los fundamentos de adopcin de las mismas, aspectos que pueden afectar su eficacia y que son especialmente relevantes, considerando los objetivos que dichas disposiciones persiguen. Recordemos que estas normas determinan la presencia o carencia de elementos que pueden constituir un riesgo para la vida o la salud de la poblacin, la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza. Para Diego Guzmn, la invocacin al derecho extranjero no puede circunscribirse slo a la ley, sino que ha de comprender el resto del derecho escrito, el consuetudinario y la jurisprudencia, siempre que en el ordenamiento extranjero reclamado tuvieran el rango de normas jurdicas, debiendo el juez apreciar el derecho extranjero tal cmo se le aprecia en el pas de origen.6 Cabe tener presente que en el derecho chileno las normas de emisin y de calidad ambiental, no constituyen una mera verificacin de una cifra o concentracin, sino que son establecidas mediante un acto administrativo (un decreto supremo) que debe considerar a lo menos las siguientes etapas: anlisis tcnico y econmico, desarrollo de estudios cientficos, consultas a organismos competentes, pblicos y privados, anlisis de las observaciones formuladas y una adecuada publicidad. 7 Creemos entonces, que el anlisis de una norma de referencia debe contemplar como elementos esenciales su proceso de formulacin, los fundamentos de su adopcin y al menos la consideracin de los mecanismos existentes para asegurar su cumplimiento y fiscalizacin. Ello no significa incorporar dichos aspectos directamente para su ejecucin en el derecho chileno, pero s considerarlos a la hora de evaluar su utilizacin conforme al artculo 7 del Reglamento del SE IA. La similitud de los componentes ambientales de otro Estado con la situacin nacional y/o local tambin est dada por la forma como dichos elementos son protegidos. En lo que concierne a Suiza, hemos notado que a nivel chileno, no siempre existe un adecuado conocimiento de las particularidades de su sistema poltico o jurdico, ni an de datos generales como son sus diferentes idiomas oficiales y su no-adhesin a la Unin Europea, los que son aspectos necesarios para hacer una revis in simple de las normas jurdicas vigentes en la Confederacin Helvtica y para analizar una eventual similitud con Chile en el mbito de la disposicin precitada, frente a las autoridades judiciales o administrativas chilenas.
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GUZMN Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, p. 316-317 (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989). 7 El procedim iento de elaboracin de estas normas se encuentra en los Prrafos 4 y 5 de la Ley N 19.300 (artculos 32 y siguientes), as como en sus respectivos reglam tos. en

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Por eso, hemos pensado que sera muy til una exposicin general de las instituciones suizas y de su sis tema legal, en particular del derecho medio ambiental. El sistema suizo permite una revisin y discusin constante de las leyes y reglamentos existentes en esta materia, de manera que el derecho medio ambiental est siendo permanentemente reexaminado y cuestionado por profesionales del derecho, polticos y cientficos, sin necesidad de una revis in judicial, lo que explica porqu las ordenanzas suizas son consideradas como actualizadas y regularmente verificadas. Del mismo modo, la existencia de un departamento federal y en su seno de una oficina del medio ambiente responsable de la aplicacin de las leyes y de la formacin de nuevas normas, garantiza un seguimiento de la reglamentacin aplicable. De esta manera, a continuacin se expondr brevemente el sistema poltico y de proteccin del medio ambiente en Suiza, sus autoridades y sus fuentes, para permitir una visin general de la proteccin ambiental en ese pas, sus principales disposiciones y la manera de obtener las disposiciones jurdicas aplicables. Luego, analizaremos algunos casos jurisprudenciales de proteccin del medio ambiente en Suiza, considerando ejemplos de control parlamentario de la reglamentacin existente, casos resueltos por negociacin y sentencias de la Corte Suprema. Finalmente, se analizarn si las normas de calidad ambiental y de emisin suizas han sido utilizadas como referencia en nuestra normativa interna o en las decisiones adoptadas en el SEIA, o si ello no ha ocurrido, trataremos de encontrar razones que permitiran explicar la no aplicacin de estas normas. II.- SISTEMA POLTICO Y JUDICIAL EN SUIZA

A.- Generalidades8
Suiza fue fundada en 1291, siendo constituida en Estado Federal en 1848, de donde toma su nombre de Confederacin Helvtica. Ubicada en el centro de Europa, con frontera con Francia, Alemania, Italia, Austria y Liechtenstein, Suiza no es miembro de la Unin Europea, pero tiene relaciones muy estrechas con sta, en los planos econmicos, polticos y sociales. Estas relaciones son regladas por un conjunto de acuerdos bilaterales concluidos a lo largo de los aos entre Suiza y la Unin Europea.9 Adems Suiza es miembro de la Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC, o ms conocida por su sigla en ingls, EFTA)10 organizacin que la une a Noruega, Islandia y Liechtenstein. De un punto de vista internacional, Suiza es miembro de ms de 100 organizaciones internacionales,11 dentro de ellas de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), sirviendo como sede de muchas de ellas en su territorio, como ocurre con la

Para ms inform aciones sobre Suiza ver el sitio SWISSWORLD [en ln ea] http://www.swissworld.org [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 9 BUREAU DE L' INTGRATION DFAE/DFE, Accords bilatraux Suisse-UE [en lnea] http://www.europa.adm in.ch/themen/00500/index.html?l ang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 1 0 EUROPEAN FREE TRADE ASS OCIATI ON (EFTA) [en lnea] http://www.ef ta.int/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 1 1 DPARTEMEN T FDRAL DES AFFAIRES TRAN GRES, Org anisations in ternationales [en lnea] http://www.eda.admin.ch/eda/fr/home/topics/intorg.html [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].

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Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y el CERN (Organizacin Europea para la Investigacin Nuclear). Suiza tiene 7,5 millones de habitantes, de los cuales 1,5 millones son de nacionalidad extranjera.12 La capital, Berna, tiene 122.178 habitantes13 y Zrich, la ciudad la ms grande de Suiza tiene 347.517 habitantes.1 4 Al contrario de lo que sucede en Chile y contestando una pregunta frecuentemente hecha por practicantes chilenos en materia ambiental, las poblaciones en Suiza estn completamente mezcladas en el territorio y el porcentaje de personas pobres o analfabetas es, en comparacin, inexistente, de manera que no se encuentran casos de contaminacin afectando a comunidades sin medios para defenderse. Esto es tanto ms efectivo en cuanto que los cantones y el Estado en general estn a cargo de detectar las contaminaciones existentes, de manera continua. Suiza es una nacin multilinge y multiconfesional unida por una voluntad poltica comn. Tiene cuatro idiomas oficiales: el alemn (64%), el francs (20%), el italiano (6%) y el romanche (0,5%).15 Existen cantones donde se habla el alemn o el francs, cantones bilinges alemn y francs, un cantn donde se habla italiano y uno donde se habla alemn, italiano y romanche. El alemn es ampliamente utilizado en escrito pero se hablan muchos dia lectos suizo-alemanes. Todos los suizos tienen que dominar al menos dos lenguas nacionales y el ingls, cuya enseanza es obligatoria en las escuelas. La Confederacin Helvtica publica todas sus leyes y la mayora de sus documentos oficiales en alemn, francs e italiano. Se puede encontrar tambin cierto nmero de documentos en ingls, particularmente la legislacin federal, en el sitio de Internet de la Confederacin.1 6

B.- El sistema poltico


1.- Nivel federal Suiza dispone de tres diferente niveles polticos: La Confederacin, los Cantones (26 cantones de los cuales 3 estaban hace muy poco divididos en 6 semi-cantones)17 y las Comunas (alrededor de 2900). La Confederacin es competente en todos los sectores que son atribuidos a ella por la Constitucin. Todos los otros sectores son de la
CHANCELLERIE FDRALE, La Confederacin en bref 2008 [en lnea] http://www.bk.adm in.ch/dokumentation/02070/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 1 3 SWISSWORLD BERNE, [en lnea] http://www.swissworld.org/fr/geographie/villes_suisses/berne/ [fecha de consulta: 27 de enero de 20 09]. 1 4 SWISSWORLD ZURICH [en lnea] http://www.swissworld.org/fr/geographie/villes_suisses/zurich/ [fecha de consulta: 27 de enero de 20 09]. 1 5 CHANCELLERIE FDRALE, supra nota 12. 16 CONFEDERACIN SUIZA, The Federal Authorities of the Swiss Confedera tion [en lnea] http://www.adm in.ch [fecha de consul ta: 27 de enero de 2009] y Swiss Legisla tion [en lnea] http://www.adm in.ch/dokum tation/gesetz/index.htm en l?lan g=en [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 1 7 Los nombres de los cantones suizos (en orden alfab tico) son: penzel Rodas Exterior y penzel Rodas Interior, Argovia, Berna, Basilea Ciudad y Comarca de Basilea, Friburgo, Ginebra, Glarus, Grisones, Jura, Lucerna, Neuchtel, Sankt Gallen, Schaffhausen, Schwyz, Solothurn, Ticino, Turgovia, Nidwalden y Obwalden, Uri, Valais, Vaud, Zug y Zrich. Constitucin suiza, artculo 1 [en lnea] h ttp://www.admin.ch/ch/f/rs/101/index.html#id -3 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009] y en general CONFEDERACIN SUIZA, Portraits rgionaux [en lnea] http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/regionen/regionalportraets.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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competencia de los cantones. En ciertas materias, como la proteccin del medio ambiente, la Confederacin y los cantones son competentes de manera conjunta.1 8 a) Consejo Federal (Poder Ejecutivo) El Consejo Federal dispone de 7 miembros, elegidos por el Parlamento por un tiempo de cuatro aos. Cada ao uno de los miembros del Consejo Federal se convierte en el Presidente de la Confederacin, lo que ocurre en general por orden de antigedad. Los 7 consejeros federales representan a los partidos polticos ms importantes del pas, las regiones y los idiomas de Suiza, segn una regla conocida como de la frmula mgica (formule magique o Zauberformel). Cada consejero es el presidente de uno de los 7 departamentos de la Confederacin: de asuntos extranjeros, del interior, de justicia y polica, de defensa y deportes, de las financias, de economa, del medio ambiente, de los transportes y la energa. Los consejeros se renen en general una vez a la semana y toman como promedio 2.000 a 2.500 decisiones al ao. Si bien cada consejero tiene derecho a voz, las decisiones son tomadas por la mayora de sus miembros, y el Consejo adopta sus decisiones colegiadamente, es decir, como un todo, sin opinin disidente.1 9 b) El Parlamento (Poder Legis lativo o Assemblee federale) El Parlamento suizo es bicameral. Se compone del Consejo de los Estados (Conseil des Etats) y del Consejo Nacional (Conseil national). Las dos cmaras son elegidas directamente por el pueblo y tienen los mismos derechos y el mismo estatus. Se renen en el Palacio federal en Berna en cuatro sesiones al ao que duran normalmente tres semanas, donde el pblico puede asis tir .2 0 El Consejo de los Estados, representa a los cantones y tiene 46 escaos. En principio, cada cantn, pequeo o grande dispone de dos representantes.21 Cada cantn decide el modo de eleccin de sus miembros y la duracin de su mandato. El Consejo Nacional es el representante dir ecto del pueblo y tiene 200 miembros. Los escaos son distribuidos de acuerdo con el nmero de habitantes de cada cantn. Los miembros de esta cmara son elegidos por cuatro aos, no son profesionales y reciben solamente una compensacin para sus gastos. Los partidos polticos principales un total de 12 estn representados en las dos cmaras. Dentro de ellos el partido ecolgico, que concentra su accin en la proteccin del medio ambiente. El partido ecolgico suizo tiene alrededor de 6.000 miembros, 2 consejeros de los Estados y 20 consejeros nacionales. Adems todos los cantones, salvo uno, tienen un partido ecolgico regional. 2 2
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Informacin obtenida del sitio oficial SWISSWORLD, El rgimen poltico suizo [en lnea] http://www.swissworld.org/es/politica/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 1 9 CONFEDERACIN SUIZA, Le Conseil fdral [en lnea] http://www.ad m in.ch/org/br/index.htm l?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 20 L' ASSEMBLE FDRALE LE PARLEMENT SUISSE [en lnea] http://www.parlament.ch/f/pages/default.aspx [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. 2 1 20 cantones tienen dos representantes y los antiguos 6 sem -cantones tienen cada uno un representante. i 2 2 LES VERTS SUISSES [en lnea] http://www.gruene.ch/f/index.asp [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].

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Cada ley tiene que ser debatida y adoptada por las dos cmaras. El parlamento adopta las modificaciones de la Constitucin, elabora, modifica o abroga las leyes, acuerda los decretos federales y aprueba los tratados internacionales. El Parlamento elije en particular a los miembros del Consejo Federal (poder ejecutivo) y a los jueces del Tribunal Federal (poder judicial). Los miembros del Parlamento disponen de una serie de instrumentos ms o menos vinculantes para hacer valer sus opiniones y relevar las de sus electores.23 Pueden as proponer modificaciones legis lativas, de decretos federales o de ordenanzas, formular preguntas al Consejo Federal o confiarle mandatos: La proposicin permite aportar modificaciones a los materias en discusin; La iniciativa parlamentaria permite proponer un proyecto de ley o los aspectos generales de tal ley; La mocin encarga al Consejo Federal presentar un proyecto de ley, de decreto federal, de ordenanza o la adopcin de medidas determinadas. La mocin apremiante es vinculante si las dos cmaras la adoptan. Esto significa que, al contrario de Chile, cada parlamentario puede no solo promover el cambio de leyes, sino tambin de los decretos, las ordenanzas y cualquier norma del poder ejecutivo; La postulacin encarga el Consejo Federal examinar si hay que presentar un proyecto de ley, de decreto, o la adopcin de una medida, y de presentar un reporte sobre la materia. Puede tambin encargarle presentar un reporte sobre cualquiera tema. Es vinculante si una cmara la adopta. La interpelacin y la cuestin encargan el Consejo Federal proporcionar informacin sobre un asunto referido a la Confederacin.

En 2007, los miembros del Consejo Nacional y del Consejo de los Estados efectuaron 1534 intervenciones,24 cifra que en el ao 2006, alcanz a 1469,25 es decir un promedio de 6,2 y 6 intervenciones por consejero. Cada cmara tiene diez comisiones legislativas, que representan los diferentes partidos, regiones e idiomas, y que se concentran sobre diferentes dominios legislativos, como la proteccin del medio ambiente.26 Existen tambin grupo s parlamentarios que renen a lo menos cinco miembros de un mismo partido o un grupo de partidos similares. J uegan un rol importante en el proceso de formacin de
23

L'ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Les m oyens daction, les interventions parlementaires [en lnea] http://www.parlament.ch/f/dokum entation/statistiken/Pages/default.aspx [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 2 4 102 iniciativas, 393 m ociones, 157 postulaciones, 361 interpelaciones, 194 cuestiones norm les, 379 cuestiones en a hora de incidentes, segn informacin obtenida en L' ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMENT SUISSE, supra nota 23. 2 5 93 iniciativas, 345 mociones, 181 postulaciones, 363 interpelaciones, 194 cuestiones norm ales, 295 cuestiones en hora de incidentes, segn informacin obtenida en L' ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMENT SUISSE, supra nota 23. 26 L' ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMEN T SUISSE, Les co mmissions [en lnea] http://www.parlament.ch/f/organe-mitgli eder/kommissionen/Pages/defaul t.aspx [fecha de consulta: 20 de m zo ar de 2009].

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una opinin, en la medida de que hacen un examen previo de los objetos sometidos a los consejos y tratan de adoptar una posicin comn que van a defender en los reuniones de los consejos y tambin frente a la prensa y del pblico. 27 Los temas generales de trabajo se pueden encontrar en la pgina web del parlamento,28 como asimismo una descripcin de las materias de intervencin y la persona que la efecta informacin que est en un banco de datos incluso antes de ser tratadas por los consejos as como las respuestas y argumentos del Consejo Federal con referencia a estudios cientficos hechos en el tema, todo en francs y alemn.29 Cada materia tiene un vnculo en el Boletn Oficial donde se encuentran los debates completos relacionados con estas intervenciones.30 Este sistema de control permanente de las reglamentaciones existentes, la posibilidad de formular cuestiones sobre nuevos estudios cientficos y acerca de la necesidad de cambios de leyes, as como la obligacin de tener respuestas fundadas de especialistas trabajando en el tema, garantiza un estado de proteccin ptima del medio ambiente. Asimismo, dado el poder del partido ecolgico y de sus miembros en los dos consejos del parlamento, es casi seguro que los temas ambientales y estudios sobre el tema sern analizados rpidamente en el Parlamento. Dos ejemplos en el tema de proteccin del medio ambiente donde esta circunstancia tuvo particular importancia son expuestos ms adelante en este artculo. c) El Tribunal Federal (Poder J udicial) Como sus equivalentes, el Tribunal Federal de Suiza es un tribunal de ltimo recurso, pero al contrario de lo que ocurre en otros pases por ejemplo, con la Corte Suprema de los Estados Unidos los casos que llegan a su conocimiento deben por regla general agotar todas las instancias cantonales previas. Desde abril de 2004 existe un Tribunal federal de primera instancia, que conoce a los crmenes y delitos que excepcionalmente son de competencia de la Confederacin. Asimismo, desde el ao 2007, existe un Tribunal federal de primera instancia que conoce a los casos administrativos de competencia de la Confederacin. 31 El Tribuna l Federal tiene 38 jueces y 19 substitutos elegidos por el Parlamento, as como 127 abogados que asisten a los jueces en la redaccin de las decisiones.32 A diferencia de otros pases como por ejemplo, nuevamente la Corte Suprema de Estados Unidos no puede rechazar ningn caso dentro de su competencia. Cada
L'ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Les groupes parlem entaires [en lnea] http://www.parlament.ch/f/organe-mitgli eder/bundesversammlung/fraktionen/Pages/defaul t.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 28 L'ASSEMBLE FDRALE - LE PARLEMENT SUISSE, Dossiers A-Z [en lnea] http://www.parlament.ch/f/dokum entation/dossiers/Pages/dossier-a-z.aspx [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 29 CURIA VISTA, Banque de donnes des objets parlementaires [en lnea] http://www.parlament.ch/f/suche/pages/curia-vista.aspx [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. 3 0 BULLETIN OFFICIEL [en lnea] http://www.parlam nt.ch/ab/fra m e eset/f/index.htm [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 31 POUVOIR JUDICIARE, Tribunal penal federal y Tribunal administrativo federal [en lnea] http://www.ch.ch/behoerden/00215 /00329/00353/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 3 2 TRIBUNAL FDRAL, Juges et personnel [en ln ea] http://www.bger.ch/fr/index/federal/federal-inheri ttemplate/federal -richter.h tm [fecha de consulta: 27 de enero de 2009].
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ao varios millares de casos son juzgados pero solamente un 10% de las decisiones son publicadas. Las sentencias (Arrts du Tribunal federal, o ATF) publicadas pueden ser consultadas gratis en el sitio Internet del Tribunal federal.3 3 Son generalmente escritas en el idioma oficial en que el proceso ha sido conducido, es decir , lo ms frecuente es encontrarlas en alemn, pero tambin en francs, italiano, y en raros casos, en romanche. Para facilitar la consulta, revistas privadas hacen publicar traducciones de la mayora de las decisiones importantes. Las traducciones en francs se pueden encontrar en las revistas "Journal des tribunaux" (J T)34 o en la "Semaine Judiciaire " 35 y, en alemn en la "Praxis" (Pra). Estas traducciones no son oficiales, pero son (SJ) usualmente citadas por los practicantes ante los tribunales. Todas ellas se pueden encontrar en lnea en el sitio Swisslex Westlaw.36 2.- Nivel cantonal Los cantones son originalmente Estados que se han unido para formar la Confederacin. Por esta razn histrica, tienen una mayor soberana en comparacin con otros Estados Federados a nivel internacional y disponen de una gran autonoma en muchos dominios, como por ejemplo, salud pblica, formacin y cultura. Cada uno de los 26 cantones tiene su constitucin, su parlamento, su gobierno, sus tribunales y sus leyes (incluso hasta hoy las normas de derecho administrativo y de procedimiento civil, criminal y administrativo, son cantonales).37 Todos los cantone s estn divididos en comunas totalizando casi 2900 algunas de las cuales tienen su propio parlamento y sus asambleas locales. La autonoma de las comunas depende de cada cantn y es muy variable segn el caso. Cada cantn tiene sus tribunales, de primera instancia y de apelacin que conocen a todos los casos que no son expresamente de competencia federal, es decir la gran mayora de los casos. Existe una importante jurisprudencia cantonal que tiene autoridad, tambin en otros cantones. Estos juicios cantonales normalmente no se pueden encontrar on-line hasta ahora, pero s en revistas privadas o en SwisslexWestlaw.

C.- Derechos polticos de los ciudadanos:


No hay pases donde el pueblo participe en las decis iones polticas tanto como en Suiza. Una larga tradicin democrtica, un territorio pequeo y una poblacin densa,
Ibid. JOURNAL DES TRIBUNAU X [en lnea] http://www.journal-des-tribunaux.ch/ [fech a de consulta: 27 de enero de 2009]. 3 5 LA SEMAINE JUDICIARE [en lnea] http://www.semainejudiciaire.ch/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 3 6 SWISSLEX [en lnea] https://www.swisslex.ch/cm s_s wisslex/slx/ [fecha de consulta: 27 de enero de 2009]. 3 7 El 19 de diciem bre de 2008 se aprob un Cdigo de Procedim iento Civil Federal, vase CONFEDERACI N SUIZA, Unification de la procdure civile [en lnea] http://www.bj.admin.ch/bj/fr/hom e/themen/s taat_und_buerger/gesetzgebung/zivilprozessrech t.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. Se planea que lo mismo ocurra con el procedim iento cri m inal desde el 1 de en ero 2011, vase CONFEDERACIN SUIZA, Un Ministre public indpendant sous une surveillanc e unifie [en lnea] http://www.bj.admin.ch/bj/fr/hom e/dokumentation/ medieninformationen/2008/ref_2008-09-100.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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pero tambin con una muy a lta tasa de alfabetizacin y una oferta meditica diversificada son elementos determinantes para el funcionamiento de esta forma particular de Estado.38 En el plano federal, el ciudadano suizo dispone de los siguientes derechos polticos:3 9 El derecho de elegir sus representantes en el Parlamento. El derecho a votar las leyes. Las votaciones federales tienen lugar generalmente cuatro veces al ao y conciernen algunas cuestiones de poltica federal. Se aumentan con numerosas materias cantonales y comunales. El nmero de materias federales que son sometidas a votacin es normalmente 3 o 4, pero pueden ser el doble. Como es el pueblo, y no los representes elegidos, quien toma las decisiones polticas, se seala que Suiza es una democracia directa. Asimismo, la posibilidad de votar por carta ofrece una facilidad a los electores de ejercer sus derechos polticos. El referndum facultativo: las leyes federales, los decretos y algunos tratados internacionales son sometidos a una votacin popular cuando 50.000 ciudadanos lo solicitan. Las firmas necesarias para el referndum deben de ser recolectadas en 100 das a contar de la publicacin del acto. El referndum es una especie de veto que ralentiza el proceso poltico. Es un medio para el pueblo, de bloquear o frenar las decis iones propuestas por el Parlamento o el Gobierno. Las iniciativas: los ciudadanos pueden solicitar una modificacin de la Constitucin (y de las leyes cantonales, pero no de las leyes federales). Para presentar una iniciativa federal, se necesitan 100.000 firmas de ciudadanos en un plazo de 18 meses y una proposicin general de cambio o un proyecto definitivo. El proyecto est sometido a un voto popular y de los cantones, normalmente junto a un contra-proyecto de las autoridades federales que propone una modificacin menos importante, con la esperanza que el pueblo y los cantones voten por el segundo.

D.- Sistema legal:


La Constitucin es la ley fundamental de la Confederacin. Constituye la base jurdica de toda la legislacin y del rgimen federalista. Fija los derechos fundamentales de los ciudadanos y de toda la poblacin como de la estructura y las competencias de las autoridades federales. Toda revisin de la constitucin tiene que estar sometida a la aprobacin del pueblo y de los cantones (referndum obligatorio). Suiza adopt una constitucin federal en 1848, siendo profundamente reformada en 1874, establecindose la responsabilidad federal para los asuntos legales, de defensa y comercio. Desde esa fecha hasta hoy, ha tenido diversas modificaciones, siendo la ms importante la del ao 1999, la cual fija su texto actualmente vigente.

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CONFEDERACIN SUIZA, La democratie suisse, supra nota 12. Ibid.

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Las leyes federales, que se aplican en todo el territorio, cubren el derecho civil, crimina l y muchos aspectos del derecho administrativo. Como dicho, las normas de procedimiento civil, crimina l y administrativo como el derecho administrativo son, hasta ahora, diferentes en cada cantn, lo que complica el ejercicio de la profesin de abogado de un cantn al otro. III.-SISTEMA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE EN SUIZA Suiza es el primer pas de la lista de los pases ms competentes del punto de vista de la proteccin del medio ambiente, segn el ndice 2008 E nvironmental Performance Index (EPI) producido por un grupo de expertos ambientales de las universidades de Yale y Columbia. 4 0 El 2008 EPI, dado en el World Economic Forum en Davos, lista 149 pases sobre 25 indicadores de salud ambiental, polucin del aire, recursos de agua, biodiversidad, recursos naturales productivos y cambio climtico. Identifica metas aceptadas internacionalmente y mide como los pases cumplen con estas.

A.- Principales organ ismos responsables de la proteccin del medio ambiente


1.- La Oficina Federal del Medio Ambiente (OFEV)41 Suiza tiene una oficina federal del medio ambiente desde 1971, una poca en la cual tomaron especial relevancia los problemas medio ambientales. La OFEV est integrada al Departamento Federal del Medio Ambiente, de los Transportes, de la Energa y de la Comunicacin (DETEC).42 La OFEV cumple con su tarea gracias a cerca de 390 colaboradores y un presupuesto de 700 millones de francos suizos al ao.43 La OFEV lleva a cabo las siguientes tareas principales: Conocimientos de los hechos: La OFEV rene datos y antecedentes sobre el estado y la evolucin del medio ambiente y los respalda documentndose para identificar rpidamente los problemas ambientales. Preparacin de la legislacin: Conforme con el mandato del Consejo Federal y del Parlamento, la OFEV elabora las bases legales necesarias a la conservacin a largo plazo y la utilizacin durable de los recursos naturales. Asistencia a la aplicacin de la legislacin: La OFEV asis te a los cantones y otros colaboradores en la aplicacin de las leyes y ordenanzas. Asimismo, ayuda a la ejecucin de la legislacin, bsqueda de financiamiento para su implementacin, y entrega asesora en materia de indemnizacin de perjuicios.

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ENVIRONMENTAL PERFORMANCE INDEX [en lnea] http://epi.yale.edu/Home [fecha de consulta: 4 de febrero de 2009]. 4 1 OFEV [en lnea] http://www.bafu.adm in.ch/index.htm ang=fr [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. l?l 4 2 DETEC [en lnea] http://www.uvek.adm in.ch/index.html?lang=fr & [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 4 3 Cerca de 700 m illones de dlares de los Estados Unidos de Am rica.

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Armonizacin de medidas: La OFEV coordina las medidas en el tie mpo y en relacin con el contenido, evala sus costes y sus utilidades. La Confederacin trabaja en conjunto a los cantones y sus colaboradores en los crculos econmicos polticos y sociales. Solamente esta cooperacin permite de alcanzar los objetivos de poltica ambiental fijados.

Con respecto al proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental, la autoridad competente para la apreciacin de compatibilidad de un proyecto con el medio ambiente (Estudio de Impacto sobre el Medioambiente EIE el equivalente en Chile al Estudio de Impacto Ambiental), es aquella encargada de efectuar el proceso de autorizacin, aprobacin o concesin y difiere segn el tipo de proyecto que se trate, pudiendo ser un procedimiento cantonal o federal. En todo caso, dicha autoridad resuelve sobre la base de la informacin proporcionada por los servicios especializados de proteccin del ambiente, como de la informacin proporcionada por el requirente en el marco del EIE.4 4 En ese contexto, la OFEV, como servicio de proteccin ambiental de la Confederacin, evala los informes concernientes a las instalaciones que necesitan de una decisin por parte de las autoridades federales. Dicha oficina evala igualmente y de manera sucinta, los informes concernientes a los proyectos cuando la aprobacin incumbe a las autoridades cantonales, si los anexos de la ordenanza relativa a la EIE han previs to expresamente una consulta a la oficina federal.45 2.- Oficinas Cantonales Los cantones disponen igualmente de departamentos cantonales y de oficinas a cargo de la proteccin del medio ambiente. Tienen el deber, en particular segn la Ley Federal de proteccin del medio ambiente, de verificar continuamente si las leyes de proteccin ambiental estn siendo aplicadas, si existe una contaminacin del suelo, del aire, etc. Son estas oficinas quienes se encargan de exigir la reparacin de los daos producidos a los generadores de desechos o responsables de diversas formas de contaminacin del medio ambiente. Adems, los servicios cantorales de proteccin del medio ambiente evalan los informes concernientes a las instalaciones o proyectos donde la decisin de su aprobacin incumbe a la autoridad cantonal. Los servicios cantorales de proteccin del medio ambiente (AFUs) tienen su propia pgina web, donde se detallan sus competencias y atribuciones.46 3.- Las asociaciones de proteccin del medio ambiente Las organizaciones de proteccin del medio ambiente de importancia nacional, sin fines de lucro, y que tengan a lo menos 10 aos de existencia, tienen derecho a presentar oposic iones o recursos, para la defensa de intereses generales relativo a la

4 4 OFEV, tude de l' i m pact sur l'environnem t (EIE), en : http://www.bafu.ad m en in.ch/uvp/index.htm l?lang=fr (fecha de consulta: 9 de febrero de 2009). 4 5 Ordonnance du 19 octobre 1988 relative ltude de lim pact sur lenvironnem t (OEIE) [en lnea] en http://www.adm in.ch/ch/f/rs/c814_011.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 4 6 OFFICE CANTONAUX DE LA PROTECTI ON DE LENVIRONMENT DE SUISSE (AFUs) [en lnea] http://www.afu.ch/f_afu_adressen.cfm [fecha de consul ta: 9 de febrero de 2009].

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proteccin del medio ambiente.4 7 Para dichos fines, la ley considera una lista de la s 48 Este recurso especial ha estado organizaciones habilitadas a ejercer este derecho. pensado como una medida suplementaria de aplicacin del derecho ambiental. Las asociaciones son representantes de intereses difusos de la poblacin que no seran tomados en cuenta en recursos de particulares. Estas organizaciones funcionan as como verdaderas fiscalas del medio ambiente.49 En la mayora de los casos, las organizaciones de proteccin del medio ambiente tratan de encontrar una solucin negociada que cumpla las leyes ambientales antes de usar su derecho a recurso. Al mismo tiempo, la existencia de estos derechos incita a los contaminadores a encontrar una solucin negociada con las organizaciones ambientales y las consultan normalmente desde el inicio de la elaboracin de los proyectos. Los particulares pueden denunciar un caso a las organizaciones, que tienen ms informacin y experiencia de accin, y que pueden darles consejos o actuar a su lado; pero ellas usan de su derecho de recurso en raros casos, slo cuando tienen una gran posibilidad de ganar, para mantener su credibilidad en las cortes. Efectivamente, las organizaciones ambientales intentan solamente 1% de todos los recursos ambientales (promedio entre 1996 y 1998) y e l xito de estos recursos es muy importante comparativo con los recursos de particulares. As entre 1996 y 1998, 63% de los recursos de las organizaciones ante el Tribunal federal fueron admitidos, considerando que un 18,4 % de todos los recursos de derecho administrativo fueron admitidos.5 0 Estos resultados tienen un efecto preventivo, incitando a los promotores a negociar con las asociaciones desde el principio y por supuesto a aplicar el derecho ambiental.51 Las organizaciones mas activas en el rea de recursos naturales son Pro Natura52 , el Club alpin suisse (CAS),5 3 la Ligue suisse du patrimoine nationa l (Heimatschut z 54 la Fondation suisse pour la protection et lamnagement du paysage Svizerra), (SLFP),5 5 lAssociation transports et environnement (ATE)56 y la World Wildlife Fund (WWF) Suisse.5 7

En el sitio web de la OFEV, ver artculos 12 loi sur la protection de la nature et du paysage (LPN), 28 de la loi sur le gnie gntique (L GG) y 55 loi sur la protection de lenvironnement (LPE), [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/recht/02368/02372/index.html?lang=fr [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. 4 8 CONFEDERACIN SUIZA, Liste des organisations habilites recourir conformment l a LPE, la LGG ou la LPN [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/814_076/app1.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 4 9 OFEV, Quels sont les effets du droit de recours des organisations de protection de lenvironnem ent [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/00296/index.html?lang=fr [fecha de consul ta: 9 de febrero de 2009]. 5 0 Id., p. 21. 5 1 Id., p. 22. 5 2 PRO NATURA [en lnea] http://www.pronatura.ch/content/index.php?lang=3 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 5 3 CAS [en lnea] http://www.sac-cas.ch/index.php?id=1&L=1 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 5 4 HEIMATSCHUTZ SVIZERRA [en lnea] http://www.hei m atschutz.ch/f/themen/schoggitaler_ them en.shtm [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 5 5 SLFP [en lnea] http://www.sl-fp.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 5 6 ATE [en lnea] en http://www.ate.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009] . 5 7 WWF Suisse [en lnea] http://www.wwf.ch/fr/index.cfm [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].

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Varias organizaciones son tambin muy activas en la elaboracin o defensa de proyectos nuevos de proteccin del medio ambiente, modificacin de leyes, acuerdos con empresas para la reduccin de contaminacin, etc. Adems algunas de ellas publican regularmente revistas jurdicas, cuyo contenido sienta ctedra en la materia y que exponen jurisprudencias importantes publicadas en derecho del medio ambiente. Por ejemplo, la asociacin ADE / VUR, Association pour le Droit de l'Environnement, publica la revista "Le Droit de l'environnement dans la pratique DEP/Umweltrecht in der Praxis URP".5 8 Recientemente, luego de una iniciativa presentada por un partido de Zrich, una revisin del derecho de recurso de las organizaciones con el objeto de reducir este derecho, fue sometida a una votacin popular el 30 de noviembre 2008. El 66% de los ciudadanos y todos los cantones la rechazaron, mientras las organizaciones reaccionaron declarando que van a continuar usando de su derecho de recurso con el debido cuidado. 59

B.- Derecho del medio ambiente:


1.- Disposiciones legales a) Nacionales La mayora de las disposiciones destinadas a proteger el medio ambiente figuran en la legislacin federal, pero las legislaciones cantonales y comunales contienen tambin algunas. Podemos sealar que de manera general, la poltica ambiental de Suiza est regida por la Constitucin, 10 leyes y 52 ordenanzas.60 En el mbito constitucional, diversas disposiciones ambientales han sido introducidas en su texto en el ltimo siglo. Ya desde el ao 1897, la Constitucin contena una norma que entregaba a la Confederacin la responsabilidad de supervigilar los bosques. Otras disposiciones como aquellas referidas al uso de los recursos hdricos y la energa nuclear, fueron incorporadas progresivamente y antes que un amplio mandato fuera conferido a la Confederacin con la adopcin de reformas concernientes a la proteccin de la naturaleza y el paisaje, as como con la delimitacin de su mandato respecto a la proteccin ambiental. 61 En el texto de 1999, la mayora de las disposiciones ambientales se encuentran en su Seccin 4: Medio Ambiente y Ordenacin del Territorio, la que contempla el principio del desarrollo sustentable, representado en la aspiracin de la Confederacin y los cantones a mantener un equilibrio duradero entre la naturaleza y su capacidad de renovacin y su utilizacin por el ser humano.62

5 8 VUR/ADE/ADA [en lnea] http://www.vur-ade.ch/francais/i1_home/ho m e.htm [fecha de consulta: 9 de l febrero de 2009]. 59 PRO NATURA SUISSE, Non linitiative contre la na ture et l e patrimoine [en lnea] http://www.verbandsbeschwerde.ch/2008.30 .0.htm l?&L=1 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 6 0 L'OFEV en bref [en lnea] http://www.bafu.adm in.ch/org/03549/index.htm l?lang=fr [fech a de consulta: 9 de febrero de 2009]. 6 1 CULLET Philippe, International Environmental La w in Do m estic Courts: Switzerland, IELRC Working Paper 1999, p. 2 [en lnea] http://www.ielrc.org/content/ w9901.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 6 2 Constitucin Federal de la Confederacin Suiza, Artculo 73.

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La norma central en materia ambiental est constituida por el artculo 74, que entrega a la Confederacin la obligacin de dictar las normas destinadas a la proteccin del hombre y su entorno natural contra los perjuicios nocivos o molestos, como asimismo el deber de velar que estos perjuicios sean evitados. Establece asimismo que los gastos que se desprendan de la tarea de prevencin y reparacin debern de ser costeados por sus causantes. Otras disposiciones constitucionales en materia ambiental se refieren a la utilizacin racional y proteccin de los recursos hdricos (Artc ulo 76), de los bosques (Artculo 77), de la naturaleza y del patrimonio paisajstico (Artculo 78). Asimismo contempla regulaciones sobre proteccin de los animales (Artculo 80), pesca y caza (Artculo 79). La Ley Federal de proteccin de l medio ambiente (LPE) representa la base legal principal en la materia. Tiene por objeto proteger a los seres humanos, animales y plantas de interferencias dainas, as como preservar la fertilidad del suelo. Para estos efectos incluye el principio contaminador-pagador, el principio precautorio, y la evaluacin conjunta y separada de interferencias.63 Sin embargo, concretizando el mandato establecido en el artc ulo 74 de la Constitucin, dicha ley contiene disposiciones especficas y medidas prcticas de proteccin ambiental, muchas de las cuales se encuentran en las casi veinte ordenanzas promulgadas para complementarla.64 Las ordenanzas son las normas dictadas por el poder ejecutivo, el Consejo Federal, cuando hay una delegacin en la ley para permitir la ejecucin de las leyes. Por ejemplo, la Ley Federal de proteccin de l medio ambiente contiene una delegacin al Consejo Federal (art. 12, 13, 16, 39 LPE) para dictar normas de emisin y de proteccin del aire.65 La ordenanza de proteccin del aire, a que se refiere expresamente los artculos que establecen la delegacin, contiene las disposiciones de ejecucin de la ley, como por ejemplo las normas de emisin, que se encuentran en los anexos de la ordenanza.66 Existen tambin leyes especiales para diferentes mbitos de la proteccin del medio ambiente (agua, aire, pesca, bosque, naturaleza, patrimonio, etc.). Adems, legislacin sobre otros mbitos como la planificacin del territorio, los ferrocarriles o las carreteras nacionales contienen reglas de proteccin del medio ambiente. Las leyes federales estn claramente expuestas en el folleto Panorama del derecho del medio ambiente, disponible on-line en francs, alemn e italiano. 67

CULLET, supra nota 61. Muchas de ellas pueden ser encontradas en la Subseccin 814 del RECUEIL SYSTMATIQUE DU DROIT FDRAL (RS) [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 65 Loi fdrale sur la protection de lenvironnement (LPE) [en lnea] http://www.adm in.ch/ch/f/rs/814_01/index.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 66 Ordonnance sur la protection de lair (OPair) [en lnea] http://www.adm in.ch/ch/f/rs/814_318_142_1/index.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 67 OFEV, Panorama du droit de l'environnem ent, [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/00348/index.html?lang=fr [fecha de consul ta: 9 de febrero de 2009].
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En el mismo sitio de la OFEV se puede encontrar documentacin sobre objetos diversos, por ejemplo el estado de la contaminacin del a ire en Suiza, como tambin las diferentes normas de emisin en diversos temas ambientales las cuales se supone que podran ser utilizadas en Chile. Esta informacin tambin est disponible en el sitio de bsqueda de leyes federales y cantonales LexFind, del Instituto de Federalismo de la Universidad de Friburgo, en alemn, francs, italiano e ingls.6 8 Se puede encontrar tambin, en el sitio Internet en cuatro idiomas de la OFEV, una documentacin importante sobre objetos diversos, clasificado por temas, por ejemplo el estado de la contaminacin del aire en Suiza, de polucin del suelo, la jurisprudencia europea en derecho ambiental, etc. b) Derecho internacional Si bien Suiza es miembro de la gran mayora de las organizaciones internacionales y suscriptor de numerosos tratados en materia ambiental, El derecho internacional del medio ambiente frecuentemente no es directamente aplicado en la Confederacin Helvtica porque las leyes internas estn normalmente a la vanguardia mundial. De esta manera, muchas veces los tratados internacionales son adoptados cuando la legislacin domstica ya cumple con las disposiciones del tratado. Tambin en casos que involucran a otros pases, el derecho internacional no es frecuentemente aplicado porque ha existido una preferencia histrica en encontrar soluciones negociadas. Tiene particular importancia en esta situacin, la marcada disposicin de los legisladores suizos por normas precisas, evitando principios genricos o demasiado amplios. Asimismo, el reconocido respeto por los tratados de Derechos Humanos y las decis iones de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha llevado a que docenas de casos ambientales hayan sido decididos sobre la base de esas normas y no por tratados de derecho internacional del medio ambiente.69 2.- Doctrina An cuando no constituye una fuente formal directa, hay una abundante doctrina en derecho del medio ambiente suizo. Por ejemplo, existe un repertorio, con comentarios artculo por artculo, de las leyes medio ambientales, con anotaciones sobre la jurisprudencia correspondiente.70 Adems, se pueden consultar on-line los catlogos colectivos de las ms importantes bibliotecas de derechos en Suiza, por el sitio RERO7 1 (en ingls, francs y alemn), red de las bibliotecas de la parte francfona e italiana de suiza o por el sitio Informationsverbund Deutschschweiz 72 (IDS, disponible en alemn y francs), red d e
6 8 LEXFIND [en lnea] h ttp://www.lexfind.ch/index.php?ts=202113&lang=EN [fecha d e consulta: 9 de f ebrero de 2009]. 6 9 CULLET, supra nota 61, pp. 6-9. 7 0 AYER Ariane, REVAZ Benot y KRAUSKOPF Revaz, Droit suisse de l' environnement (Code anno t, Universitaires de Fribourg, 2me dition, 2001) Para una introduccin en ingls: PETITPIERRE-SAUVAIN Anne, . Environmental Law in Swi tzerl and (The Hague, 1999). 7 1 LIBRARY NE TWORK OF WESTE RN SWITZERLAND (RERO) [en lnea] h ttp://www.rero.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009]. 7 2 INFORMATI ONSVERBUND DEUTSCHSCHWEIZ (IDS) [en lnea] http://www.informationsverbund.ch/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2009].

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las bibliotecas de la parte alemana de Suiza. Artculos importantes en esta materia se pueden encontrar en el ya referido sitio on-line Swisslex-Westlaw. Asimismo, la gran mayora de las editoriales de derecho suizo (Schulthess, Payot, Stmpfli Verlag AG, Paul Haupt AG y Huber and Lang AG) aceptan rdenes on-line de sus publicaciones en materia de Derecho Ambiental. 3.- Jurisprudencia Al igual que la mayora de los pases que no son parte del sistema de derecho anglosajn (Common Law), en Derecho suizo las decisiones judiciales no constituyen una fuente formal del Derecho,73 sin embargo, juegan un papel extremadamente importante en la interpretacin de la ley. A travs del ingreso de palabras claves (medio ambiente, contaminacin del agua, etc.) se puede encontrar on-line y gratis la jurisprudencia de la Corte Suprema Suiza publicada en el sitio del Tribuna l Federal. Las jurisprudencias cantonales se pueden encontrar en el sitio on-line SwisslexWestlaw. En el prximo apartado analizaremos algunos de los casos ms relevantes en materia de proteccin del medio ambiente en Suiza, considerando control legislativo, negociaciones y jurisprudencia judicial. IV.-CASOS DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE Si bien la jurisprudencia en materia de medio ambiente es numerosa en Suiza, es importante entender que la mayora de los casos en esta materia se resuelven muy frecuentemente por negociaciones entre el Estado, los contaminadores y las vctimas, entre las cuales tambin se consideran las asociaciones de proteccin del medio ambiente. De esta manera, la jurisprudencia judicial no es representativa de la actividad producida para la defensa del medio ambiente, dado que en raros casos sta termina frente a los tribunales. Por eso este artculo no se limitar a exponer sentencias de tribunales, sino tambin casos resueltos a travs de negociacin, de manera de ofrecer una visin general de la aplicacin del sis tema. Asimismo y dado que la proteccin del medio ambiente suizo contempla no slo la formacin y modif icacin de la legislacin, sino tambin el sistema de control permanente de las leyes por los consejeros parlamentarios, sealaremos algunas recientes intervenciones en ese sentido efectuadas por miembros del Parlamento, que generaron respuestas por parte del Consejo Federal a travs de los mecanismos de mocin e interpelacin.

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Code Civil Suisse du 10 dcembre 1907, Art. 1 [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/c210.htm [fecha de l consulta: 20 de marzo de 2009].

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A.- Control parlam entario


1.- Mocin del 12 junio 2008, del consejero nacional Josef Zisyadis, del partido ecolgico, sobre la indicacin de procedencia de las frutas vendidas a granel en Suiza:74 Basndose en la soberana alimentaria, como una exigencia de parte de los ciudadanos, la mocin tena por objeto garantizar una informacin transparente a los consumidores a travs de un etiquetado apropiado de los productos locales e importados. En los supermercados, pequeos comercios, mercados, la fruta y verdura vendida a granel debera de ser etiquetada segn el pas de procedencia. El consumidor tendra as todos los elementos de eleccin de su alimentacin en funcin de las temporadas y del origen. Con fecha 27 de agosto de 2008, el Consejo Federal respondi que estaba de acuerdo con el autor de la mocin, en favor de una informacin transparente a los consumidores en relacin con la procedencia de los productos alimentarios. No obstante, era de la opinin que esta informacin est garantizada por la legislacin vigente. El artculo 20 de la Ley de 9 de octubre de 1992 sobre los productos alimenticios y los objetos usuales7 5 (LDAI) dispone que quienquiera distribuya productos alimenticios debe, ante requerimiento, informar el comprador sobre la procedencia (pas de produccin), la denominacin especfica y la composicin. Para los productos alimenticios envasados, la denominacin especfica y la composicin deben de figurar en el envase. El artculo 21 de la LDAI entrega competencia al Consejo Federal para decidir si hay que mencionar igualmente el pas de precedencia. Referente a la venta de productos a granel, el artculo 27 de la Ordenanza sobre los productos alimenticios y objetos usuales (ODAIOUs)7 6 estipula que las disposiciones relativas a declaracin de los productos alimenticios envasados se aplican por analoga a aquellos en venta a granel, como a los que se encuentran en establecimientos del tipo restaurantes, hospitales, casinos de empresas y otros establecimientos similares. No obstante es posible renunciar a la declaracin escrita por lo que la informacin al consumidor debe estar asegurada de otra manera (por ejemplo, a travs de anuncios o informaciones dadas verbalmente). Una declaracin escrita es igualmente exigida para algunas mercancas e indicaciones de dominios percibidos por el consumidor como particularmente sensibles. Asimismo, estn sometidos a esta obligacin:7 7 Los aditivos y auxiliares tecnolgicos
Esta m ocin se puede consultar en el sitio web del Parlam ento Suizo Curia Vista - Objets parlemen taires [en lnea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083386 [fecha de consulta: 13 de febrero de 2009]. 7 5 LDAI; RS 817.0 [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha d e consulta: 10 de febrero de 2009]. N o existe una definicin de objetos usuales . Es una nocin de frecuente uso en las regiones de lengua al em ana (Gebrau ch sgegenstnde) que incluye diversas categoras de objetos: aquellos utilizados para la fabricacin, em balaje y utilizacin de los productos alim ticios, productos cosmticos, vesti m en entas, objetos para el uso de los infantes, velas, fsforos e incluso muebles. 7 6 ODAIOUs; RS 817.02 [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. 7 7 Art. 36, al. 2, de la Orden anza del Departamen to Federal del Interior (DFI) sobre etiquetaje y publicidad de los productos alim ticios; RS 817.022.21[en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.html [fecha de consulta: 10 de en febrero de 2009].
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consistentes en organismos genticamente modificados (OGM), que contienen tales organismos o que son resultante de ellos; los productos alimenticios que han hecho tratados con radiacin ionizante; y la carne de animales como vaca y ternero susceptibles de ser portadores de la encefalopatitis espongiforme bovina (ESB), especialmente a la indicacin del pas de produccin. Agrega el Consejo Federal en su respuesta, que durante los debates en relacin con la Ley sobre los productos alimenticios, el Parlamento discuti de manera profunda si era necesario introducir una obligacin de informar sobre el pas productor de los productos vendidos a granel. Se estim que sera desproporcionado, por ejemplo en el caso de una cesta de fruta de un buffet de desayuno en un hotel, el exigir una indicacin de los pases donde la fruta ha estado producida. El Parlamento es de la opinin que la venta a granel en su conjunto, tiene que ser reglamentada de manera uniforme y que no tendra sentido hacer una diferencia entre los diferente lugares de venta (gastronoma y mercado), rechazando la proposicin hecha en este sentido. El Consejo Federal seal que no vea ningn motivo para cambiar esta opinin. La informacin de los consumidores sobre los pases de produccin de los productos alimenticios est totalmente garantizada por la legislacin en vigor. Asimismo, en el mercado, el contacto con el vendedor permite obtener sin dificultad informaciones sobre la procedencia de los productos, y muchos distribuidores grandes indican hoy el pas de produccin de la fruta y verdura que venden. Esto permite a los proveedores preocupados de posicionarse en el mercado y de satisfacer los clientes interesados, efectuar una declaracin transparente de los pases de procedencia. El Consejo Federal estim que no existe ninguna necesidad de actuar en el sentido de una reglamentacin suplementaria, y por eso propone de rechazar la mocin. La decisin final sobre esta mocin est todava pendiente. Ello porque despus de la proposicin de rechazo por parte del Poder ejecutivo (Consejo Federal), la materia objeto de la mocin debe de ser discutida por el primer Consejo competente del Poder Legis lativo, en este caso, el Consejo Nacional, el que puede adoptarla o rechazarla. En caso de adopcin, el asunto es discutido por el segundo Consejo (el Consejo de los Estados) quien puede rechazarlo, modificarlo o adoptarlo. En caso de modificacin, la materia es discutida otra vez por el primer Consejo, el que puede adoptarla o rechazarla. Si es adoptada por los dos Consejos, el acuerdo pasa a ser obligatorio. Cabe hacer presente que el control parlamentario a travs de mociones, es un sistema vlido tambin para los decretos federales, ordenanzas y cualquier norma federal, que, al contrario de lo que pasa en Chile, pueden ser modificados por el Parlamento. Mas adelante analizaremos un ejemplo de cambio de una ordenanza del Consejo Federal a travs de una mocin parlamentaria.

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2.- Interpelacin del 24 septiembre 2008 por la consejera nacional Birgit Wyss, del partido ecolgico, sobre polucin de las aguas por bixidos:78 Mediante esta interpelacin se pregunt al Consejo Federal si tena conocimiento de los estudios realizados por el Instituto Suizo Federal de Ciencia Acutica y Tecnologa (Eawag) y el Laboratorio Federal Suizo para la Prueba e Investigacin de Materiales (EMPA) sobre bixidos producidos por zonas urbanas, y si va a adoptar una reglamentacin sobre estos productos. En su respuesta de fecha 19 de noviembre de 2008, el Consejo Federal seal, en resumen, que conoca estos estudios porque la OFEV particip en financiamiento de ellos. Agreg que la normativa que existe sobre estos productos est conforme a las disposiciones europeas en materia de bixidos, que estn ahora siendo objeto de estudios por parte de las autoridades de la Unin Europea. A juicio de dicho organismo, es necesario esperar los resultados de estos estudios para saber si el decreto pertinente tiene que ser adaptado y las medidas a tomar a ese respecto. Adems, seala que proyectos con el objeto de limpiar las aguas de estos productos estn siendo apoyados por la Oficina Federal, aunque se encuentran pendientes de resolucin. Cabe hacer presente que en el caso de la interpelacin, slo se solicita una respuesta por parte del Consejo Federal. La contestacin de dicho organismo puede ser objeto o no de un posterior debate en el Consejo pertinente, segn se requiera por sus miembros.

B.- Negociacin
La prctica suiza en derecho ambiental, es conocida por favorecer acuerdos negociados antes que los casos judiciales.79 Como veremos, esto parece extenderse incluso a situaciones con impactos transnacionales. 1.- mbito internacional: Uno de los casos ms ampliamente discutidos en esta materia es el incendio accidental en una bodega del Laboratorio Sandoz en Basilea, el ao 1986 que result en una importante liberacin de sustancias txicas directamente en el ro Rin. Al parecer, las autoridades suizas no haban tomado las precauciones necesarias para prevenir el accidente por ejemplo, al no ejercer suficiente supervisin sobre el almacn y tampoco alertaron a los pases aguas abajo de manera oportuna.8 0 A pesar de estos percances, ningn Estado ribereo reclam perjuicios a la Confederacin Helvtica. Aun ms, acciones privadas en todos esos pases fueron resueltas amistosamente por Sandoz. Si bien las indemnizaciones pagadas fueron de
Esta interpel acin se puede consultar en el sitio web de l Parlamento Suizo Curia Vista - Objets parl ementaires [en lnea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaef te.aspx?gesch_id=20083514 [fecha de consulta: 13 de febrero de 2009]. 7 9 TERCIER Pierre, Lindem nisation des prjudices causs par des catastrophes en droit suisse, 131/2 Revue de droit suisse 73 (1990), p. 73. 8 0 Al respec to, vase RES T Alfred, Th e Sandoz Conflagration and the Rhine Pollution: Liability Issues, 30 German Yearbook of International Law (1987), pp. 160-176.
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las ms altas en la historia por daos accidentalmente producidos a un ro, los acuerdos fueron alcanzados rpidamente, porque no amenazaban la viabilidad financiera de la empresa. El lado negativo de este caso es que los daos producidos a los bienes de uso pblico fueron dejados sin compensacin.81 Otro caso interesante con impactos transnacionales fue el concerniente al aeropuerto Zrich-Kloten que se encuentra slo a trece kilmetros de la frontera con Alemania. La apertura de una segunda pista el ao 1986 llev a la presentacin de una serie de reclamos por parte de habitantes del sur de Alemania y una accin civil fue presentada en ese pas en contra del cantn de Zrich. Las partes en el caso acordaron suspender el procedimiento por un perodo de tiempo especfico, que permiti a ambos pas es fir mar un acuerdo con medidas tendientes a reducir el impacto de la operacin del aeropuerto en los ciudadanos alemanes afectados.82 El acuerdo entre l a Confederacin y Alemania concerniente a los vuelos desde y hacia el aeropuerto de Zrich llev a la terminacin del caso.83 2.- mbito nacional:84 Un caso representativo de las abundantes negociaciones en material ambiental que se efectan en el plano domstico, lo constituye el de la fbrica K S.A., que confecciona redes de caza en viruta de madera desde 1965. La produccin de estas redes genera una emanacin fuerte de polvo como asimismo, una emisin de substancias nocivas. Adems, la fbrica produce un trfico importante de camiones. En 1988, K S.A. quiso transformar su unidad de produccin y tom contacto con la comuna para comprar un terreno ysolicitar por un cambio de zona del terreno a zona industrial. Durante la asamblea comunal, ambas peticiones fueron aceptadas. Sin embargo, diversos ciudadanos llamaron al WWF para impugnar el permiso de construccin. En diciembre de 1989, el consejo comunal expidi e l permiso de construir para la transformacin y ampliacin de la fbrica, con una declaracin de la Oficina de Proteccin del Medio Ambiente asegurando que un estudio de impacto ambiental no era necesario. En enero de 1990, el WWF present un recurso cantonal que tena como peticin central la necesidad de un estudio de impacto en esta materia. Despus del intercambio de documentos judiciales, el cantn de Lucerna propuso una conciliacin entre las partes. De esta manera, un acuerdo fue concluido entre los protagonistas en mayo de 1990, conforme al cual, un estudio de impacto ambiental sera presentado y controlado por la Oficina de Proteccin del Medio Ambiente. Adems, el WWF formul algunas exigencias suplementarias, como la comunicacin de reportes regulares de medidas de las emisiones e inmisiones. Posteriormente, cada vez que K S.A. ha solicitado una
CULLET, supra nota 61, p. 9. Vase : Rglementation entre la Suisse et la Rpublique fdrale dAllem agne sur les vols darrive et de dpart audessus du territoire allemand en liaison avec laroport de Zurich, Bonn, 17 Sept. 1984 (vigente desde el 22 Nov . 1984) ; RS 0.748.131.913.6 [en lnea] http://www.ad m in.ch/ch/f/rs/rs.htm [fecha de consulta: 10 de febrero de l 2009]. 8 3 CULLET, supra nota 61, p. 9. 8 4 OFEV, Quels sont les effets du droit de recours des organisations de protection de lenvironnement, p. 19 [en lnea] http://www.bafu.adm in.ch/publikationen/publikation/00296/index.htm l?lan g=fr [fecha de consulta : 13 de febrero de 2009].
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nueva autorizacin para construir, el WWF con el consentimiento de la fbrica ha presentado una oposicin preventiva para quedar asociado al procedimiento y poder consultar el fallo.

C.- Jurisprudencia
Los casos que se describen a continuacin son representativos de la juris prudencia ambiental en Suiza, donde se da mucha importancia a la proteccin concreta del medio ambiente basndose especialmente en la legislacin interna y a los costos asociados a las actividades de mitigacin de los impactos ambientales (reciclaje o tratamiento de contaminantes, entre otros). 1.- Sentencia del 7 de Julio 1992 en la causa Association pour le recyclage du PVC et Communaut des intrts des producteurs d'eaux minrales franaises contra el Consejo del Estado del Cantn de Friburgo 85 La Ordenanza del Consejo Federal sobre los envases de bebidas del 22 de agosto de 1990 (OEB; basada en la Ley federal de proteccin del medio ambiente) rige la entrega y la recoleccin de los envases para bebidas destinadas al consumo interno. Segn el artculo 3 de la OEB, los fabricantes y importadores estn autorizados a entregar bebidas en envases reciclables, los cuales pueden contener materas plsticas solamente si su eliminacin puede ser considerada como sin peligro para el medio ambiente, conforme al Anexo 4.11 de la Ordenanza del 9 de junio de 1986 sobre sustancias peligrosas. Segn este anexo, las materias plsticas cuya eliminacin puede ser calificada como sin peligro para el medio ambiente no pueden tener en particular una cantidad de cloro superior a 1000 mg/kg. Esta regla apunta principalmente a los envases de policloruro de vinilo o PVC, materia plstica compuesta de cloro a razn de 560.000 mg/kg a la cual se agrega una poca cantidad de adyuvantes, y que puede ser utilizada para la fabricacin de botellas. Tres productores de aguas minerales francesas y tres fabricantes de PVC, agrupados en una asociacin, quien fabrican y distribuyen en Suiza botellas en PVC presentaron el 26 de agosto de 1991 un recurso de derecho administrativo, requiriendo al Tribunal Federal constatar que la prohibicin de envases para bebidas en PVC no cumpla con la Ley federal de la proteccin del medio ambiente, el acuerdo del 22 de julio 1972 entre Suiza y la Comunidad Econmica Europea y con los principios constitucionales. En 1990, estas sociedades haban vendido en Suiza 57 millones de botellas de agua mineral, 22 millones en vidrio y 35 millones en PVC. En su decisin, el Tribunal federal rechaz el recurso, sealando que segn el principio de la separacin de los poderes, no poda controlar la constitucionalidad de las leyes federales y de la normas de delegacin que ellas contienen, pero si poda revisar si el Consejo Federal usurp su poder cuando adopt la referida ordenanza. El Tribunal Federal juzg en definitiva que la ordenanza se basaba sobre la ley federal de proteccin del medio ambiente. Segn el artculo art. 32 al. 4 de la LPE, el Consejo Federal puede prohibir los envases de bienes de consumo de uso comn si son causal
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El texto completo se puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el n m ATF 118 Ib 367 ero (Referencia Oficial) [en lnea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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de cantidades de desechos excesivos o si complican notablemente el reciclaje. El Consejo Federal puede tambin prohibir el uso de substancias que, provenientes de las basuras domsticas, complican considerablemente la eliminacin en las instalaciones de tratamiento o que, en caso de utilizacin de estos desechos en la agricultura, pueden afectar la fertilidad del suelo o la salubridad de las aguas. En este caso, las botellas de PVC necesitan un reciclaje particular que no est en funcionamiento en Suiza, al contrario de lo que pasa con el polietiln tereftalato (PET), el cristal y el aluminio, de modo que llegan, a falta de reciclaje, a los desechos domstic as. La recoleccin selectiva es difcil de hacer porque se pueden confundir las botellas de PET con las de PVC y el reciclaje mixto de estos dos materiales no da un resultado satisfactorio. Es cierto que una seleccin entre los dos es posible, pero tal operacin complica notablemente el reciclaje de ambos materiales. La combustin de un kilogramo de PVC libera al ededor de 560 gr. de cido clorhdrico (HCl), una r sustancia que los demandantes no controvirtieron su carcter peligroso para la salud y el medio ambiente. Al contrario, la incineracin de polietileno o PET libera solamente agua y dixido de carbono. Los demandantes proponen una solucin de reciclaje que es satisfactoria pero que puede ocasionar un incremento de los gastos de funcionamiento y de mantenimiento de las instalaciones de lavado de los incineradores y una aceleracin de la corrosin de elementos de estas infraestructuras que representan una complicacin importante de eliminacin de desechos en las instalaciones de tratamientos existentes. Los demandantes se quejan del hecho que esta prohibicin los obliga a planificar la produccin y distribucin de agua mineral de manera diferente para el mercado suizo y el resto de Europa. Alegan que si usan solamente envases en vidrio, el peso de las botellas vacas seria decuplicado, lo que traera un aumento importante de la cantidad de desechos y de los trayectos de camiones que transportan estos artculos. El Tribunal Federal contest que los intereses propios de las demandantes no pueden superar el inters pblico de reducir el volumen de desechos, de incitar el reciclaje y de evitar las actividades dainas o incmodas resultantes del tratamiento de los desechos domsticos. Finalmente los demandantes sostuvieron que esta prohibicin constitua una medida con un efecto equivalente a una restriccin cuantitativa de las importaciones en el sentido del artculo 13 ch. 1 del Tratado de Libre Comercio entre Suiza y la Comunidad Econmica Europea (ALE)86 . El Tribunal Federal respondi que la garanta de la competencias reservadas al legislador nacional por el artculo 20 del ALE, en particular en el dominio de la proteccin ambiental, predomina en el balance de los intereses sobre el cumplimiento de los objetivos de circulacin de mercancas, a condicin que esas competencias no estn ejercidas arbitrariamente o abusivamente, lo que no ocurra en este caso.

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Accord de libre-change (ALE); RS 0.632.401[en lnea] http://www.ad min.ch/ch/f/rs/rs.htm [fecha de l consulta: 10 de febrero de 2009].

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2.- Sentencia del 18 de noviembre 1992 en la causa X. SA contra el Departamento de los trabajos pblicos del Cantn de Vaud87 En este caso, la Compaa X compareci como duea de un terreno de 4790 m2 , que compr en 1985 a otra Compaa A que fue disuelta. Cuando el terreno fue de propiedad de la Compaa A en l se haban efectuado depsitos de hidrocarburos areos y subterrneos. Estas instalaciones fueron desafectadas y luego suprimidas en 1983, cuando la Compaa A paraliz sus actividades. La Compaa X present una solicitud de autorizacin para construir un centro de distribucin en su terreno. El permiso fue acordado y ella empez construir en 1989. Cuando dispuso de los materiales terrosos excavados a un vertedero, el explotador de ese recinto los rechaz por su excesiva cantidad de hidrocarburos. El Departamento de Trabajos Pblicos (DTP) del Cantn de Vaud encarg a su Servicio de la Proteccin de Aguas y del Medio Ambiente hacer un examen, que mostr que las tierras estaban fuertemente impregnadas de una mezcla de bencina y fuel-oil. En junio de 1989, el DTP indic a la compaa las medidas que tena que tomar, es decir la seleccin de las tierras excavadas y el transporte a diversos centros de tratamientos de desechos, segn la contaminacin existente. La Compaa X requiri al DTP encontrar los responsables de la contaminacin del suelo de su terreno y de tomar una decisin sobre esta materia. El DTP rechaz actuar ante el juzgado civil o el dueo precedente del terreno. El precio del tratamiento de las tierras excavadas fue de $358.843 francos suizos. La compaa solicit al cantn pagar o identificar el responsable de los desechos, que no haban sido hechos por ella. El DTP rechaz la peticin y la compaa present un recurso ante el Tribunal Federal. Segn la Compaa X, el derecho federal obliga a los cantones identificar al autor de los desechos y si el autor no puede ser identificado lo que es el caso porque ella nunca ha tenido actividades con hidrocarburos el cantn tiene que pagar por el reciclaje. El recurso fue rechazado por el Tribunal Federal, interpretando el sentido de la Ley federal sobre el medio ambiente, cmo que el tenedor de desechos tiene que reciclarlos, neutralizarlos o eliminarlos segn las prescripciones de la Confederacin. Conforme con el art. 2 de la LPE, el que origin una medida prescrita por la ley vigente tiene que soportar sus costos. Este principio general slo designa para cada caso particular al responsable de las medidas a tomar y no significa que los costos no puedan ser perseguidos sobre el autor real del perjuicio al medio ambiente, aun cuando este perjuicio tenga que ser combatido por un tercero. Segn la ley federal, el autor o contaminador puede ser el dueo del terreno o instalacin (cf. art. 20 y 25 LPE), el tenedor de una instalacin, un depsito o de desechos (cf. art. 10 al. 3, 16 al. 3 y 30 LPE), as como el explotador de una instalacin (cf. art. 10 al. 1 LPE). Si la ley atribuye al autor de la contaminacin la obligacin de

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El texto completo se puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el n m ATF 118 Ib 407 ero (Referencia Oficial) [en lnea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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tomar medidas, la cuestin del costo segn el artculo 2 de la LPE, est en principio automticamente resuelta. En efecto, el art. 30 al. 1 LPE encarga el tenedor de desechos el asegurar su tratamiento (reciclaje, neutralizacin o eliminacin). Segn el art. 2 de la LPE, los costos de tratamiento tienen que ser en principio soportados por al que la ley le encarga tomar las medidas necesarias, es decir el tenedor, ya que es l quien tiene en el hecho poder de disposicin sobre los desechos y no es necesariamente la persona que origin la produccin de ellos. Si bien el art. 31 al. 1 de la LPE, prescribe a los cantones la obligacin de asegurar que los desechos son reciclados, neutralizados o eliminados, ello no significa que esta tarea tenga que ser de la incumbencia general de la colectividad pblica. An cuando el tenedor tiene que ser considerado a priori como el que origin la necesidad de tratar los desechos, es no obstante posible para l probar que las medidas requeridas no le son imputables y as de obtener que los gastos de tratamiento sean perseguidos sobre el autor o el contaminador efectivo. En el presente caso, los materiales excavados son desechos producidos por la actividad de construccin de la Compaa X en su terreno. Ella es la tenedora de los materiales ubicados en su propiedad y origina las medidas necesarias para el tratamiento de sus desechos, porque los ha producido por la construccin realizada. En estas condiciones y conforme al art. 30 al. 1 de la LPE y al principio de causalidad (art. 2 LPE), la Compaa X tiene que soportar los gastos de reciclaje, neutralizacin y eliminacin de las tierras excavadas. El Consejo del Estado del cantn precis que la presencia de hidrocarburos en el suelo no necesitaba una accin de descontaminacin automtica por un peligro para la napa fretica, lo que tampoco era materia del caso. El Consejo seal tambin que las substancias en cuestin no presentaban riesgo cuando estaban en la tierra, pero podan causar contaminacin despus de su extraccin. La Compaa X no discuti esta constatacin y no trat de demostrar que los desechos causaban directamente peligro al medio ambiente, a los seres humanos o animales. 3.- Sentencia del 21 de junio de 1990 en la causa Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber88 Para entender este fallo, hay que conocer el manejo que Suiza implement respecto de las consecuencias de dicho accidente acaecido en abril de 1986 y que ilustra nuevamente la manera como el derecho domstico es utilizado para llenar los vacos del Derecho Internacional del Medio Ambiente. Como es sabido, el accidente de Chernobyl cre una nube txica que se desplaz sobre Europa Occidental en los das posteriores a su ocurrencia. En Suiza, diversos avisos por parte de las autoridades pblicas recomendaron medidas preventivas a la poblacin, insistiendo en particular en la necesidad de lavar las verduras y los vegetales verdes cultivados al exterior, y que las mujeres embarazadas y en perodo
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El texto completo s e puede consultar en el sitio web del Tribunal Federal bajo el n mero ATF 116 II 480 (Referencia Oficial) [en lnea] www.bger.ch [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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de lactancia se abstuvieran de consumir esos productos. Asimismo, la pesca en el Lago Lugano fue prohibida por un perodo de tiempo.89 Luego de dicha s declaraciones, el consumo de ensaladas y vegetales verdes decay marcadamente y en mayo de 1986, muchos productores debieron desechar una gran cantidad de ellos, los que en condiciones normales habran sido capaces de vender sin ningn problema.90 El gobierno suizo no inici reclamos en contra de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) por los daos relacionados con el incidente de Chernobyl. Sin embargo, decidi compensar voluntariamente a algunos de los pequeos productores de vegetales y pescadores cuya explotacin haba sido severamente afectada por la baja en las ventas, producida parcialmente por las declaraciones de las autoridades federales.9 1 Esta fue una medida voluntaria que no tena por objeto cerrar posibles quejas por el accidente y no tena relacin alguna con posibles reclamos presentados bajo la Ley de responsabilidad civil por daos provocados por energa nuclear (NECLA).92 En este caso, una empresa suiza de verduras que no acept las referidas compensaciones voluntarias, demand al Estado Suizo exigiendo que le indemnizase los daos en la propiedad y el lucro cesante derivado del accidente nuclear de Chernobyl. 93 La demanda se basaba en el Artc ulo 16.1.d de la NECLA, el cual establece que las personas que sufran en Suiza de dao de origen nuclear que se origin en el extranjero, tambin pueden ser compensadas bajo dicha ley. La misma disposicin establece que la Confederacin slo deber cubrir los daos si una compensacin no pudo ser obtenida en el pas donde ocurri el incidente.9 4 En su sentencia el Tribunal Federal ratific el fallo de la Corte de Apelaciones de Berna del 31 de mayo de 1989, por el cual se afirmaba la responsabilidad del Estado suizo, estableciendo que el referido Artculo 16.1.d si era aplicable en este caso y estableci que el nexo causal entre las declaraciones preventivas de las autoridades federales y las prdidas sufridas por los productores era lo suficientemente cercano.9 5 Ms an, hizo notar que la misma Confederacin reconoci ante la Corte cantonal que los demandantes no tenan posibilidad de ser compensados en la USSR y que sus obligaciones no podan ser inferiores a las que tendra si el accidente hubiese ocurrido en Suiza. El monto total de los daos cubiertos por la Confederacin ascendi a un billn de francos suizos.

8 9 Vase, Ordonnance sur linterdic tion de la pche dans le lac de Lugano, 3 Sept. 1986; Recueil officiel du droi t fdral (RO) 1986 II 1479 [en lnea] http://www.ad m in.ch/ch/f/as/ [fecha de consulta : 20 de marzo de 2009]. 9 0 CULLET, supra nota 61, p. 5. 9 1 Vase, Arrt fdral concernan t les indemnits alloues par la Confdration des pers onnes lses par la catastrophe de Tch ernobyl, 18 Dec. 1987 ; RO 1988 I 628 [en lnea] http://www.admin.ch/ch/f/as/ [fecha de consulta : 20 de m arzo de 2009]. 9 2 Loi sur la responsabilit civile en m tire nuclaire, 18 Mar. 1983; RS 732.44 [en lnea] a http://www.adm in.ch/ch/f/rs/rs.htm [fecha de consulta: 10 de febrero de 2009]. l 9 3 FACH GMEZ Katia, La Contaminacin Transfronteriza En Derecho Internacional Privado (Editorial Bosch, S.A., Madrid, 2002), p. 24. 9 4 CULLET, supra nota 61, p. 5. 9 5 FACH GMEZ, supra nota 93.

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Ninguna referencia a tratados internacionales o a derecho ambiental fue formulada en este caso, aunque el reclamo surgi de las consecuencias de una emergencia ambiental. Sin embargo, esta decis in es muy importante en materia ambiental, dado que ninguno de los Estados que sealaron su intencin de perseguir la responsabilidad de la URSS por sus actos inici algn procedimiento en su contra. En Suiza, esto forz a la Confederacin a asumir las obligaciones del Estado que caus el dao ambiental, aplicando un principio bastante inusual donde el Estado vctima del dao es quien paga. As, la decisin del Tribunal Federal se adopt de manera que la compensacin fue ofrecida por el dao causado por las medidas preventivas sugeridas por las autoridades y no directamente por el dao ambiental.9 6 Es necesario destacar que cuando el Derecho Internacional del Medio Ambiente no otorgaba a los individuos afectados ningn medio para requerir compensacin, el esfuerzo voluntario de la Confederacin y las posibilidades ofrecidas bajo la NECLA reemplazaron parcialmente la ausencia de recursos internacionales efectivos. V.- BREVE COMPARATIVA DE NORMAS DE EMISIN Y DE CALIDAD EN CHILE Y SUIZA Como hemos sealado, el actual texto del Reglamento del SEIA, en sus artculos 6 y 7, establece que a falta de normas de calidad ambiental y de emisin en el Derecho chileno, se utilizarn como referencia para los efectos de evaluar si un proyecto genera o presenta riesgo o efectos adversos, aquellas normas vigentes en diversos Estados, priorizando para su utilizacin aquellas que provengan de pases que posean similitud, en sus componentes ambientales, con la situacin nacional y/o local. Dentro de dichos Estados se encuentra la Confederacin Suiza, pas que hasta el ao 2002 constitua el nico referente considerado en esta materia. En ese contexto, cabe preguntarse entonces, que tipo de normas de emisin y de calidad existen en Chile y Suiza, as como cual es su procedimiento de elaboracin. En la legislacin chilena, las normas de calidad ambiental se dividen en primarias y secundarias. Las normas primarias establecen criterios generales de aplicacin para todo el pas y establecen lmites a la actividad humana con el fin de preservar el medio ambiente y proteger la salud de las personas. Por su parte, las normas de calidad secundarias regulan un recurso natural, zona o punto especfico con el fin de procurar su proteccin en particular. Las normas de emisin, en cambio, establecen lmites a la cantidad de contaminantes expelidos por toda clase de fuentes emisoras (industria, transporte, comercio, actividad humana en general) y tienen por finalidad prevenir la contaminacin y sus efectos o bien reestablecer los niveles de calidad de los recursos naturales involucrados (aire, agua, suelo, etc.).97 De hecho, nuestra legislacin define zona saturada, precis amente como aquella en que una o ms normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas.98

CULLET, supra nota 61, p. 6. FERNNDEZ BITTERLICH Pedro, Manual de Derecho Ambiental Chileno (Editorial Jurdica de Chile, 2004) , p. 158. 9 8 Artculo 2, letra u), Ley N 19.300.
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Las normas de calidad y emisin vigentes en Chile son las siguientes:9 9

A.- Normas de Emisin


1.2.3.4.5.Normas de Emisin para Motores de Buses de Locomocin Colectiva de la ciudad de Santiago (2002). Norma de Emisin de Ruido para Buses de Locomocin Colectiva Urbana y Rural (2002). Norma de Emisin de Residuos Lquidos a Aguas Subterrneas (2002). Norma de Emisin para Motocicletas (2000). Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales (2000). Norma de Emisin de Hidrocarburos no Metnicos para Vehculos Livianos y Medianos (2000). Norma de Emisin para Olores Molestos (1999). Norma de Emisin para la Regulacin del Contaminante Arsnico emitido al Aire (1999). Norma de Emisin para la Regulacin de la Contaminacin Lumnica (1998). Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes asociados a las Descargas de Residuos Industriales Lquidos a Sistemas de Alcantarillado (1998). Norma de Emisin de Ruidos Molestos Generados por Fuentes Fijas (1997). Norma de Emisin de Contaminantes Aplicables a los Vehculos Motorizados (1994).

6.7.8.9.10.-

11.12.-

B.- Normas de Calidad


1.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Monxido de Carbono - CO (2002). 2.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Dixido de Azufre - SO2 (2002). 3.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Ozono - O3 (2002). 4.- Norma de Calidad Primaria de Aire para Dixido de Nitrgeno - NO2 (2002). 5.- Norma de Calidad Primaria para material particulado respirable MP10 (1998). 6.- Norma de Calidad Primaria para Plomo en el Aire (2000). 7.- Norma de Calidad Secundaria para Material Particulado Sedimentable en la Cuenca del Ro Huasco III Regin (1992).
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Registro al da de nor m ativa ambiental del sitio web de C ONAMA, desarrollado en cumpli m iento del Acu erdo de Cooperacin Am biental celebrado en el m arco del TLC con Canad. [en lnea] http://www.conama.cl/portal/1301/propertyvalue-13284.html [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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8.- Norma de Calidad Secundaria para Anhdrido Sulfuroso (1991). An pareciendo una lista holgada, la recin expuesta es una nmina bastante bsica, comparativamente hablando. Esto hace pensar que, al analizar detenidamente la frase del artculo 7 del Reglamento del SEIA, no quedan muchas dudas de que lo que se est diciendo es que aquellas situaciones que no estn normadas por normas de emisin y calidad internas, debern ser normadas por aquellas normas extranjeras. Si esta es la intencin del legislador, es decir, llenar las lagunas del sistema chileno, aparece en principio como un esfuerzo notable por ponerse al tanto de los parmetros internacionales en materia ambiental, tomando como referencia algunos de los pases ms avanzados en la materia tanto en ndices ambientales como en avances tecnolgicos de medicin, estudios, investigaciones, etc. (tales como Suiza, Suecia, Pases Bajos, Nueva Zelanda y Canad). Sin embargo al introducir la norma de clausura que se priorizar aquel Estado que

posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situacin nacional y/o local , parece ser que se ha predispuesto a su no aplicacin en tanto se le delega la
tarea de interpretar a un organismo administrativo, no estableciendo parmetro alguno sobre qu se entiende como similitud de componentes ambientales. Los criterios para esa determinacin pueden ser muchos (criterios geogrficos, demogrficos, culturales, econmicos, climticos, etc., todos componentes de lo que se conoce como medio ambiente) y en esa variedad est el riesgo de que se opte por ninguno de ellos. Como ya se dijo, en los artculos 6 y 7 del Reglamento del SEIA, se establece la pertinencia de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para determinados proyectos, con el fin de evitar sus efectos o consecuencias. En este sentido, cuando un proyecto entra al SEIA mediante un E IA tiene el deber de exponer en su captulo relativo al cumplimiento normativo de qu forma la ejecucin del proyecto se ajustar a la normativa del pas referente de caracters ticas ambientales ms similares a Chile, lo cual ya anunciamos que sera muy difcil de lograr. A su vez, quienes examinan el proyecto presentado tienen la obligacin de identificar los impactos ambientales con el fin de establecer el marco de normas primarias y de emisin aplicables al proyecto. Cuando no existe norma chilena se debe referir a la norma extranjera para evitar efectos tanto no contemplados en la norma interna (y obviamente no por eso menos dainos al ambiente), o bien desconocidos en la actividad desarrollada. En lo que respecta a la Confederacin Suiza, sus normas de calidad y de emisin abarcan un campo vastsimo en cuanto a contaminantes y actividades regulados, tan amplio que no vale la pena reproducirlo con detalle. Solo mencionaremos algunas normas respecto de contaminantes y actividades recurrentes, que a la luz de que no estn contempladas en Chile, podran ser reguladas por aquellas.1 00 A modo de
La totalidad de las normas de emisin y calidad sui zas se encuentran disponibles en el si tio web de l a OFE V [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/dokumentation/umweltrecht/index.htm ang=fr [fecha de consul ta 9 de febrero l?l de 2009].
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ejemplo, algunos de los contaminantes y actividades regulados por la normativa Suiza que no estn contemplados especficamente en nuestro pas son:1 01 A.- Substancias inorgnicas gaseosas o voltiles: Cloro, Amonaco, Bromo, Fosgeno, Flor, cido Sulfhdrico, entre otros. B.- Substancias orgnicas en forma de gas, vapor o partculas: cido actico, cido acrlico, acrolena, entre otras. C.- Actividades especiales: Instalaciones para cocer productos cermicos que utilizan arcilla, instalaciones para la fabricacin de vidrio, instalaciones para producir cido sulfrico, instalaciones para producir cloro, hornos de ladrillo, cra de ganado, instalaciones para ahumar, instalaciones para procesar animales faenados y secar abono natural, entre otros. Para todos los tpicos que hoy quedan fuera de la normativa dis ponible en nuestro pas, ser de iniciativa del titular de un proyecto y del rgano de evaluacin ambiental el reconocer posibles impactos por un lado y decretar la idoneidad de medidas de mitigacin, por el otro. Esto tiene el importantsimo riesgo de pasar por alto efectos ambientales no deseados por desconocimiento, negligencia o en e l peor de los casos, dolo. A mayor abundamiento, varios captulos de la normativa suiza contemplan medidas de mitigacin para impactos ambientales como parte de las normas de calidad ambiental.1 02 Esto quiere decir que hay un marco previo de las medidas que el sistema pblico reconoce como suficientes, necesarias y pertinentes para evitar o aminorar un impacto ambiental. Esto, al contrario de lo que sucede en Chile en que el titular ofrece las medidas de mitigacin que estima convenientes (esto involucrando parmetros muchas veces tan dismiles como presupuesto versus proteccin del medio ambiente) a lo cual el organismo evaluador se debe pronunciar aceptando, rechazando o realizando indicaciones. Ante este importante silencio de la norma Debiese ser aplicada la normativa extranjera que considera medidas de mitigacin probadas y que garanticen en mayor o menor medida, su idoneidad? En cuanto al proceso de elaboracin de las normas, basta apreciar las grandes diferencias en materia de organizacin poltica y de desarrollo entre Chile y Suiza, as como de institucionalidad ambiental, que se han referido a los apartados anteriores, para comprender que no son procedimientos fcilmente homologables. El procedimiento establecido por la Ley N 19.300 en su artculo 31 inciso tercero, corresponde al aplicable a la generacin de normas de calidad ambiental y normas de emisin, el cual es detallado en el Reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin. 103 De manera muy simple, podemos sealar que dicho procedimiento incluye las siguientes fases: i) elaboracin de un anteproyecto; ii) desarrollo de estudios cientficos; iii) anlisis tcnico econmico; iv) consulta a
PALMA TORRES Mario, Regla m ento de l Siste ma de Evaluacin de I mpacto Am bien tal (Editorial Jurdica ConoSur, 1998), pp. 295 - 458. 1 0 2 Ibid. 1 0 3 Aprobado por Decreto Suprem N 93 de 1995, del Ministerio Secretara General de la Presidenci a de la o Repblica, publicado en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1995.
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organismos tcnicos pblicos y privados; y v) an lisis de observaciones formuladas. El Decreto Supremo que finaliza ese procedimiento, sea en forma de Norma de calidad primaria, secundaria o norma de emisin, debe llevar la firma del Ministro Secretario General de la Presidencia, el Ministro de Salud (normas de calidad primaria) y el Ministro Secretario General de la Presidencia con el ministro del sector (normas secundarias). El procedimiento descrito en este reglamento, pueda dar algunas luces sobre la mermada aplicacin e interpretacin del artculo 7 del Reglamento del SEIA. Como ya se ha dicho anteriormente, en Suiza las leyes son adoptadas por las dos Cmaras del Parlamento. A su vez, las ordenanzas y dems disposiciones dictadas por el Consejo Federal no pueden ir mas all de lo establecido en las leyes y su mandato (articulo 182 Constitucin Suiza).Las normas de emisin son tpicamente normas de ejecucin adoptadas por el Consejo Federal en ordenanzas o sus anexos. Las normas de calidad son denominadas normas de inmisin y tambin figuran en ordenanzas o sus anexos. Por ejemplo, las normas de emis in e inmisin en relacin con la proteccin del aire estn en los anexos de la ordenanza OPair (Ordenanza sobre la proteccin del aire) dictada por el Consejo Federal.104 Estas normas son preparadas por la Oficina Federal del Medio Ambiente por cientficos y especialistas de la materia, quienes tienen que tomar en cuenta las ltimas investigaciones y encontrar la mejor solucin, porque el sistema de intervenciones permite a cualquier miembro del Parlamento (y especialmente del partido ecolgico), cuestionar la solucin tomada en cualquier momento y hacerle cambios. Adems, antes de estar en vigor, las ordenanzas y leyes son sometidas a un procedimiento de consulta y audiencias sobre el proyecto,1 05 siendo enviadas a los cantones, partidos polticos, organizaciones ecolgicas y asociaciones econmicas. Cada uno de ellos hace comentarios sobre el proyecto, el que puede ser modificado tambin en ese momento. El resultado de este procedimiento es pblico. Como ejemplo de esto podemos mencionar la modificacin de la Ordenanza sobre la proteccin del aire (OPair ), luego de dos mociones presentadas por el consejero This Jenny con fecha 26 de septiembre de 20051 06 y 22 de marzo de 2007,1 07 solicitando una revis in de la referida ordenanza. Ambas mociones fueron rechazadas por el Consejo Federal pero admitidas por el Consejo de los Estados y el Consejo Nacional, quienes encargaron el Consejo Federal: A.- Armonizar la ejecucin de las normas de proteccin del aire en relacin con la utilizacin de mquinas de construccin equipadas de filtros para partculas,
CONFEDERACI N SUIZA, Ordonnance sur l a protection de lair (OPair) [en lnea] http://www.adm in.ch/ch/f/rs/814_318_142_1/index.html [fecha de consulta: 25 de mar zo de 2009]. 1 0 5 CONFEDERACION SUIZA, Nouvelles dispositions du droit fdral rglant la procdure de consultation [en lnea] h ttp://www.admin.ch/dokumentation/gesetz/pc/00039/index.html?lang=fr [fecha de consulta : 25 de marzo de 2009]. 106 JENNY This, 05.3499-Motion, Protection de l'air. Harm oniser l' execution [en lnea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?g esch_id=20053499 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 0 7 JENNY This, 07.3161-Motion, Equiper tous les moteurs diesels des meilleures technologies en matire de gaz d'chappem [en lnea] http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaef te.aspx?gesch_id=20073161 [fecha ent de consulta : 20 de marzo de 2009].
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tomando en consideracin los criterios de potencia y antigedad de las maquinas y las diferentes categoras de construcciones. B.- Asegurar que los motores diesel sean equipados con las mejores tecnologas disponibles para reducir las emisiones de partculas finas y de xido de nitrgeno (por ejemplo, filtros de partc ulas / sistemas de desnitrificacin DeNOx). Este objetivo debiera alcanzarse de manera compatible con la Unin Europea y cumplirse de aqu al 2013. El Consejo Federal prepar un proyecto de modificacin de dicha ordenanza sometido a consulta el 27 de noviembre 2007.108 Luego de un reporte del 10 de septiembre 2008, el Consejo Federal ha entregado los resultados del procedimiento de consulta con las opiniones de los cantones, los partidos polticos, las asociaciones ecolgicas, de salud y econmicas, y otras personas, as como de expertos internacionales y universidades.109 Finalmente, la modificacin a la OPair entr en vigor el 1 de enero de 2009. Sin embargo, el Consejero J enny no qued conforme con la modificacin y present una nueva mocin el 18 de diciembre de 2008. 11 0 En ella solicita al Consejo Federal cambiar otra vez la OPair para respetar las normas europeas, porque luego de la modif icacin vigente el 1 de enero de 2009, dicha ordenanza es ms estricta que las normas europeas, lo que somete Suiza a un rgimen particular en el mercado. El 18 de febrero de 2009, el Consejo Federal propuso el rechazo de la mocin. El Consejo de los Estados todava no ha discutido esta cuestin, por lo que se encuentra pendiente. VI.-SE APLICAN LAS NORMAS DE REFERENCIA?

A.- Caso PetCoke111


El PetCoke es un combustible residual que se obtiene del proceso de refinacin del petrleo, y como residuo su pureza es baja. Est aliado con mltiples metales pesados como nquel y vanadio adems de una alta concentracin de azufre. Respecto a su uso, si bien es un hecho que es rechazado en varios pas es del mundo, no puede malentenderse esto como una prohibicin absoluta. Lo cierto es que el PetCoke es considerado por la regulacin ambiental como un combustible ms, teniendo que ser ajustada su combustin a los mismos estndares de calidad que cualquier otro combustible. Esto quiere decir que el PetCoke, un combustible reconocidamente impuro y txico, tiene que cumplir con las mismas normas de emisin que combustibles altamente refinados como la bencina sin plomo, lo cual es prcticamente

OFEV, Modification d e lordonnance sur la protection de lair, rapport explicatif [en lnea] http://www.adm in.ch/ch/f/gg/pc/docum ts/1534/Bericht.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. en 1 0 9 OFEV, Modification de lordonnance sur la protection de lair, resultats de la procdure de consultation [en lnea] http://www.adm in.ch/ch/f/gg/pc/docum ts/1534/Ergebnis.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. en 1 1 0 JENNY This, 08.3927-Motion, L'ordonnance sur la protection de l'air doit tre ali gne sur l es nor m es europennes [en lnea] http://www.parla m t.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20083927 [fecha de en consulta : 20 de m arzo de 2009]. 1 1 1 Desarrollado gracias al exa m en del artculo de KATZ, Ricardo, Anlisis del marco normativo relativo al uso del PetCoke [en lnea] http://www.cipma.cl/RAD/2001/1_Katz_petcoke_I.pdf [fecha de consulta: 17 de octubre de 2008].

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intil, ya que los costos de tratamiento de las emisiones de PetCoke hacen que su explotacin sea econmicamente ineficiente. Es por esta razn que casi no se utiliza. En Chile no hay una norma de emisin sobre el mximo contenido de azufre permitido en los combustibles slidos (si la hay para la concentracin de SO2 en el aire), que es precisamente el estndar que deja en desuso al PetCoke en diversos pases. De acuerdo al artculo 7 del Reglamento del SEIA habra que recurrir entonces, a las normas de referencia. En este caso, si aplicramos la norma suiza, esta admite una concentracin de azufre menor al 3%, adems de establecer la necesidad de incorporar sistemas de abatimiento. Estamos hablando del combustible en sus caracters ticas previas a su combustin, en su estado slido, lo que es una norma particular al contrario de una norma primaria de calidad ambiental sobre concentracin de SO 2 en el aire, dentro de la cual queda la suma de las emanaciones de todas las actividades que lo emitan. Esto es claramente un estndar mucho ms preventivo y especfico que no apuesta al riesgo de que la norma primaria se sobrepase en la prctica. Sin embargo, en Chile se han aprobado cambios de combustible de carbn a PetCoke sin mayores estudios especiales (sin siquiera ingresar al SEIA) ni adaptacin de los sistemas de mitigacin (es decir , sin sistema de abatimiento) en centrales termoelctricas como es el caso de la localidad de Mejillones, Huasco y otras de la zona norte. De hecho, mediante Resolucin Exenta N 0185/2001, del 6 de agosto de 2001, la COREMA II Regin de Antofagasta, aprob una solicitud de autorizacin provisoria presentada por la empresa Edelnor S.A., para la quema del residuo combustible PetCoke en la Central Trmica Mejillones, mientras se resolva el proyecto denominado Uso de un Combustible Alternativo en las Unidades 1 y 2 de la Central Trmica Mejillones, de la misma. Este caso deja en evidencia que, debiendo ser aplicada una norma de referencia, no se hizo. Cabe destacar que a la fecha de la resolucin antes citada estaba vigente el Decreto Supremo N 30 de 1997 (e l Decreto Supremo N 95 de 2001 fue publicado en el Diario Oficial recin el 7 de Diciembre de 2002), por lo tanto la nica norma de referencia aplicable era la suiza, lo que deja ms en claro que no exista excusa para su no aplicacin. Ms an, en el recurso de proteccin presentado por los diputados Girardi, Navarro, Longton y Delmastro en contra de la citada Resolucin Exenta N 0185/2001 se aduce que Se ha aplicado la normativa mexicana (Considerando 3 letra a) para el SO2, que no tiene aplicacin en Chile, ni puede tenerla por cuanto a falta de norma nacional ha de aplicarse la normativa Suiza,112 evidentemente en virtud del artculo 7 del Reglamento del SEIA vigente en esa poca.

B.- Modelos de dispersin atmosfrica


Un modelo de dispersin atmosfrica es un programa computacional predictivo basado en un algoritmo al que se ingresan datos como topografa, calidad del aire,
1 1 2 GIRARDI Guido, NAVARRO Alejandro, LONGTON Arturo, DELMASTRO Roberto, GALLARD O ARDILES Oscar y BOLAD OS OLIVARES Leon tina, Recurso de Proteccin con tra C ORE MA II Regin por autorizacin uso PetCoke, N III, 3 [en lnea] http://www.navarro.cl/noticias/2001/agosto/recurso-proteccionpetcoke-23-08-01.htm [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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nivel de viento, condiciones climticas, etc., para obtener por respuesta como un determinado contaminante se comportara al ser emitido a la atmsfera. Los modelos de dispersin atmosfric a ms utilizados en nuestro pas son aquellos reconocidos por la Agencia de Proteccin Ambiental de los EE.UU. 1 13 (ms conocida por su sigla en ing ls, EPA), institucin que concentra las atribuciones de gestin ambiental en ese pas. Para efectos de la aplicacin del artculo 7 del Reglamento del SEIA, las normas dictadas por EPA han de ser homologadas a normas de calidad ambiental y normas de emisin, aun siendo de naturaleza distinta. Mientras las normas de calidad ambiental y de emisin en nuestro pas son dictadas siguiendo el modelo legislativo del resto de nuestro sistema jurdico (Derecho Continental), las normas en EE.UU. y en general en el derecho anglosajn, dejan un importante lugar a la resolucin casustica de los problemas que se suscitan (acorde con el Common Law). En este contexto, la existencia de un modelo predictivo del comportamiento de los contaminantes en la atmsfera salva el problema de no tener que dictar una norma por cada contaminante que exista. No obstante lo anterior, nuestro legislador ha determinado que tambin es aplicable por referencia la norma ambiental de los EE.UU., an cuando pueda ser complejo adecuarse a un escenario en que conviven en un mismo sistema normas creadas de acuerdo al sistema del derecho anglosajn y normas del derecho continental. En este caso, ello signif icara que cuando no existe una norma para un contaminante de la atmsfera (y en caso de que no exista tampoco dicha norma en un pas de caracters ticas ambientales ms similares al nuestro), hay que aplicar los modelos de dispersin atmosfricas de la EPA, cuya supervisin y aprobacin est entregada a dicho ente por la Clean Air Act1 14 (Ley de Aire Limpio). Aqu nuevamente la norma del artculo 7 no se aplica de forma general y si se hace, no es de una manera sistemtica y obligatoria, quedando sujeta al arbitrio de quienes estn llamados a aplicarla. Para graficar lo aseverado, analizaremos un estudio de sumo pertinente realizado por Cris tin Bustos con motivo de una tesis de postgrado en Gestin y Planificacin Ambiental.1 15 De las conclusiones expuestas en dicha investigacin, podemos rescatar lo que sigue: 1.- Se examinaron una serie de Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) en relacin a emisin de contaminantes MP10, SO2 , NOx, CO, V, Ni y As, concluyndose que algunos estudios utilizan modelos de dispersin y otros no lo hacen. 2.- En todo caso, la nica justificacin de la eleccin de tal o cual modelo es el hecho de que es muy utilizado en EEUU y en otros EIAs. La regla de EPA ha desarrollado y optimizado modelos para atender a los distintos tipos de problemas y
1 1 3 BUSTOS SALAS Cristin, Aplicacin de Modelos de Dispersin Atm osfrica en l a Evaluacin de I mpacto Am bien tal: Anlisis del Proceso, Tesis para optar al Grado de Magster en Gestin y Planificacin Ambiental, Universidad de Chile, Departamento de Posgrados y Posttulos, 2004, p. 2 [en lnea] . http://www.m a.uchile.cl/docum gp entos/tesis-cbustos.pdf [fecha de consulta: 17 de febrero de 2009]. 1 1 4 Clean Air Act [en lnea] http://epw.senate.gov/envlaws/cl eanair.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 1 5 BUSTOS SALAS, supra nota 113.

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escenarios que se presentan durante la evaluacin de la dispersin de contaminantes atmosfricos en dicho pas, y por lo tanto, esto exige que al momento de seleccionar un modelo, se verifique que ste se ajusta a las condiciones particulares del problema en estudio y los objetivos que se han definido.11 6 Debido a lo anterior, no hay en los proyecto s una evaluacin sobre si el modelo aplicado era el ms idneo para cumplir los objetivos propuestos. 3.- Tanto los proyectos que utilizaron modelos de dispersin como aqullos que no lo hicieron, fueron calificados favorablemente. Ms an, la utilizacin o no utilizacin de modelos de dispersin ni siquiera influy en los plazos de aprobacin del EIA, incluso el promedio de aprobacin de los proyectos sin modelo de dispersin fue menor a aquellos en que si aplicaron dichos modelos.1 17 Cabe hacer notar que la errtic a aplicacin ya descrita, de los modelos de dispersin atmosfrica de la EPA no solo tiene esta caracters tica, sino que fue adems contraria a derecho. Decimos esto pues en la introduccin de la referida tesis se seala que La presente investigacin da cuenta del uso de modelos de dispersin de contaminantes atmosfricos (MDCA) en la evaluacin de proyectos sometidos en Chile al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) entre los aos 1997 y 2001,118 es decir, precisamente la poca en que estuvo en vigencia la norma original siendo Suiza el nico Estado de referencia. Al igual como sucedi en el sealado caso del PetCoke, si bien las normas de referencia eran exclusivamente las suizas, se aplicaron los modelos de dispersin de la EPA y no su equivalente suizo (se trate este de norma de calidad ambiental para determinado contaminante o bien un estndar similar a lo que son los modelos de dispersin). Los casos relatados en la investigacin en comento no son los nicos, si bien la informacin disponible al respecto es bastante difusa,11 9 pero pocas dudas caben despus de una breve investigacin que para la implementacin del P lan de Descontaminacin de Ventanas (en aplicacin desde el ao 1992) fueron utilizados los modelos de dispersin EPA. Cabe preguntarse entonces, Es Chile ms similar a Estados Unidos que a Suiza en sus componentes ambientales en materia de dispersin de contaminantes atmosfric os? En Suiza existen modelos de dispersin atmosfrica. Informacin sobre ellos se puede encontrar en el sitio de la Oficina Federal del medio ambiente120 para inmisiones de: ozono (O3), partculas finas (PM10 y PM2.5), dixido de nitrgeno (NO2), benceno,
BUSTOS SALAS, supra nota 113, p. 52. Ibd. 1 1 8 BUSTOS SALAS, supra nota 113, p. 6. 1 1 9 Esta informacin fue extrada de los siguientes docum entos: GALLARD O KLENNER Laura, Modelos de dispersin de contam inan tes atm osfricos, Apuntes de Clases (1997), p. 20 [en lnea] https://www.ucursos.cl/ingenieria/2004/1/GF515/1/m aterial_docente/objeto/26120 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; BARRAZA MANDIOLA Nnive, Modelos de dispersin de conta m inantes a tm osfricos: Comparacin de desempeos en zona de Ventanas, Va Regin [en lnea] http://web.ing.puc.cl/~wwwiiq/ad m /academ icos/profes/jorquera/ventanas.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; LAZO Pam CUR Michel y GAETE Hernn, Modelacin de la dispersin de anhdrido sulfuroso en la ela, comuna de Puchuncav utilizando el program a ISC3 [en lnea] http://www.scielo.cl/pdf/ingeniare/v14n3/art06.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 2 0 OFEV, Pollution atmosphrique: Cartes des polluants. Cartes inter actives des i mm issions et missions [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/luft/00612/00624/index.htm l?lang=fr [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009].
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(C6H6) amoniaco (NH3), depsitos de nitrgeno y dixido de azufre (SO2). Asimismo, existe una carta interactiva de emisiones de partculas finas (PM10 y PM2.5), oxido de nitrgeno (NOx) y amonaco (NH3) Recordemos lo mencionado sobre la vastsima gama de normas de calidad ambiental en la regulacin Suiza y que a su vez que un modelo de dispersin en los trminos concebidos por EPA tiene por fin precisamente llenar un vaco normativo estableciendo un estndar aplicable a todo contaminante, incluso los desconocidos, pero no es una norma propiamente tal. De todas maneras insistimos en la idea que debido a las grandes diferencias que el sistema jurdico continental chileno guarda con el sistema anglosajn de EEUU, para su aplicacin en Chile estos instrumentos deben ser asimilados a normas. Con todo esto, queremos dejar en claro que no existe una justificacin suficiente para, en primer lugar, la decisin de aplicar un modelo de dispersin atmosfrica en detrimento de otro; y, en segundo lugar, para la decisin de aplicar estos modelos como norma de referencia en detrimento de otras como las suizas.

C.- Espacio para la irona: La discusin de la Norma de Calidad de PM 2,5121


El material partic ulado respirable son aquellas partculas dispersas en la atmsfera como polvo, cenizas, holln, partculas metlicas, cemento y polen, entre otras, cuyo dimetro es igual o inferior a los 10 m o 10 micrmetros (1 m corresponde a la milsima parte de un milmetro) y, en el caso del PM 2,5 un dimetro inferior o igual a las 2.5 micrmetros. Su tamao hace que sean 100% respirables, por lo que penetran el aparato respiratorio y se depositan en los alvolos pulmonares. La acumulacin de estas partculas en el organismo pueden producir, entre otros problemas de salud, aumento en la frecuencia de cncer pulmonar muertes prematuras, sntomas respir atorios severos, irritacin de ojos y nariz, silicosis, asbestosis, agravar el asma y las enfermedades cardiovasculares. De acuerdo a lo sealado por el investigador Petros Koutrakis,122 el caso de estas partculas en Chile, es particularmente delicado debido a que nuestro PM 2,5 es de alta toxicidad y la data de su influencia en nuestra atmsfera es ms larga que en muchos lugares del mundo. CONAMA dict la Resolucin Exenta N 710, del 7 de agosto de 2000, que dio inicio al proceso de dictacin de una norma de calidad primaria de PM 2,5.123 Ocho aos
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Inform acin compilada de diversas fuentes que se citar n en adelan te, en tre ellas l a indizacin que se hace sobre los trmites de la discusin en SINIA, Estado de Avance de los Procedi mientos de Dictacin y Revisin de Normas de Calidad Ambien tal y de Em isin Correspondientes a los Program Priorizado de Normas [en lnea] as http://www.sinia.cl/1292/article-33454.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; la intervencin de la l SOFOFA a travs del artculo de COFR Alejandro, Comentarios respecto a una Normativa PM 2,5 segn Recopilacin de Anteceden tes a Nivel Nacional e Internacional [en lnea] http://www.sofofa.cl/OPINION/2000/m edioambiente/9-12-2000/cofr%C3%A91.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; y la opinin tcnica de KOUTRAKIS Petros, Contamin acin del aire en am bientes residenciales [en lnea] http://www.conama.cl/rm /568/printer-3535.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 2 2 Director del Centro de Estudios EPA, Harvard, en entrevista reali zada por CONAMA el 7 de diciem bre de 2001 , supra nota 121. 1 2 3 La Resolucin Exenta N15, del 14 de enero de 2004 ampli el plazo para la elaboracin de esta norma en 36 meses, por lo que debi term inarse en enero de 2007. Despus de esta resolucin no hay ms inform acin oficial sobre el estado de su tramitacin. [en lnea] http://www.sinia.cl/1292/article-33454.htm [consulta 16 de l diciem de 2008]. bre

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despus ese proceso sigue siendo dilatado al punto de incluso perdrsele el rastro en varias etapas. Las principales razones para esto son las oposiciones que ha tenido desde el sector fabril por verse sus intereses econmicos afectados al ser necesario invertir en nuevos procesos para eliminar o mitigar el PM 2,5 de sus emisiones y esa oposicin se ha manifestado en algo que nos parece especialmente irnico, sobre todo teniendo en cuenta de que CONAMA lo ha acogido como argumento vlido para dilatar el proceso y eventualmente abandonar la idea de dictar la norma correspondiente. Uno de los principales argumentos que se han utilizado para poner freno a la iniciativa de dictar una norma de calidad sobre PM 2,5 es el hecho que a nivel de los Estados que sir ven referencia esta norma no existe o no se aplica.1 24 Por ejemplo, en EE.UU. la norma fue dictada por EPA en 1997 con una fecha de cumplimiento para el 2017. Sin embargo no ha podido ser cumplida por estar siendo impugnada ante la Corte Suprema por grupos ambientalistas e industriales. En Suiza, por su parte, no existe norma de PM 2,5 y en Japn el caso es el mismo. En conclusin en un informe solicitado por SOFOFA a una consultora privada, se aduce que en Chile, en el corto plazo, no sera justificable fijar una norma de PM 2,5 considerando que muy pocos pases en el mundo cuentan con una norma de estas caractersticas, adems que incluso para ellos es de difcil cumplimiento125 Ahora, si bien en Suiza no existe una norma de emisin que regule especficamente el PM 2,5 existen valores mximos de PM10: La Ordenanza sobre la proteccin del aire fija un valor lmite de 20 g/m para el promedio anual de PM10.126 Adems se mide el PM10 cada hora.12 7 El 26 de febrero de 2008, la Comisin Federal de Higiene del Aire (CFHA) en un reporte sobre las partculas finas en Suiza, concluy que no es por ahora indispensable fijar un nuevo valor lmite para las partculas ms finas (es decir para las partculas PM 2,5), adems del valor ya definido para las PM 10. La Unin Europea ha fijado recientemente un valor mximo de 25 g/m para las PM 2,5 el cual debe ser respetado de aqu al 2015 como mximo. En Suiza, segn el lugar de emplazamiento, las PM 2,5 representan entre el 60 y el 80 % de las PM10. El valor lmite de inmisin fijado en 20 g/m3 en promedio anual para las PM10, corresponde entonces a un valor de 12 a 16 g/m3 para las PM 2,5. Segn los anlisis tomados hasta ahora en ese pas, la relacin entre PM 2,5 y PM10 permanece constante, siendo superfluo definir un valor lmite para las PM 2,5. El valor de la norma europea es entonces, menos estricto que las exigencias suizas y no

COFR, supra nota 121. Ibd. 1 2 6 OFEV, Pollution atm osphrique: Cartes des polluants, I mmissions des poussires fines (PM10 et PM2.5) [en lnea] http://www.bafu.ad m in.ch/luft/00612/00624/index.html?l ang=fr#sprung m arke1_16 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 127 OFEV, Carte PM 10 [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/luft/luftbel astung/ak tuell/p m 10karte/index.html?l ang=fr [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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se corresponde con las exigencias de la Ley Federal de Proteccin del Ambiente (LPE), siendo ese el motivo por el que la CFHA no ha recomendado su adopcin. 128 Como vemos, parece ser que cuando la norma de referencia no establece estndares ambientalmente ms favorables, protege la salud de las personas y los recursos naturales, se considera como un parmetro que merece atencin e imitacin. En el caso contrario la referencia acta como una sugerencia sujeta a la buena voluntad del aplicador o, en su defecto, a su buena memoria. Cabe recordar que las Directrices de la Calidad del Aire de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) recomiendan un lmite de 10 microgramos PM 2,5 por metro cbico de aire de media anual y unos 20 microgramos de PM10 por metro cbico. Tal como especifica la OMS, no se trata de niveles seguros, sino de un objetivo alcanzable y aceptable para reducir los efectos sobre la salud.1 29 VII.POR QU NO SE APLICAN? De no ser aplicadas las normas de referencias cabe cuestionarse cual es el sentido de su consagracin en el derecho chileno, si su finalidad bsica no se estara cumpliendo: complementar las normas internas con el fin de proteger el ambiente y la salud de las personas. A continuacin expondremos algunas razones, que a nuestro juicio, inciden en la escasa aplicacin de dichas disposiciones:

A.- Falencias del proceso de elaboracin den ormas de calidad y de emisin


Un problema de este procedimiento que nos interesa destacar en forma particular, es el hecho de que las normas de emisin pueden ser propuestas sin referencia alguna a normas de calidad ambiental ni plan de descontaminacin, lo que permite utilizar las normas de emisin como un instrumento regulatorio en s mismo, en lugar de formar parte de un sis tema de gestin ambiental armnico y con sentido. Llama la atencin que, de acuerdo a lo sealado por los autores Gabriel del Fvero y Ricardo Katz,130 esta situacin fue detectada previo a la discusin de la Ley N 19.300, es decir, el hecho que las normas de emisin pueden ser fijadas o aplicadas sin relacin con los estndares de calidad ambiental. Durante la discusin de la ley se pretendi subsanar esta situacin proponiendo que las normas de emisin solo podran dictarse en relacin a normas de calidad ambiental, de modo que su utilizacin tenga por fundamento un plan de descontaminacin (regla excepcional) y de prevencin (regla general). Esta propuesta fue rechazada, lo cual significa que en el posterior Decreto Supremo N 93 de 1995 se consagr por omisin, que no fuera necesaria hacer referencia alguna a normas de calidad ambiental.

OFEV, Poussires fines: une nouvelle valeur li mite n' est pas indispensable [en lnea] http://www.bafu.admin.ch/aktuell/medieninfor m ation/00004/index.html?lang=fr &msg-id=17466 [fecha de consulta : 20 de m arzo de 2009]. 1 2 9 OMS, Calidad del aire y salud [en lnea] http://www.who.int/mediacen tre/factsheets/fs313/es/index.htm l [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 3 0 DEL FVERO Gabriel y KATZ Ricardo, El Sistema de Gener acin de Normas de C alidad Am bien tal y de Em isin, Estudios Pblicos N 72, 1998, Centro de Estudios Pblicos p. 262. ,
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De esta manera, por un asunto de interpretacin sistemtica de las normas se merman los casos en que se puede referir a una norma de calidad ambiental de los Estados del artculo 7 del Reglamento del SE IA. Ello por cuanto, incluso es posible crear y aplicar una norma de emisin prescindiendo de norma de calidad de nuestra propia legislacin.

B.- Interpret acin omisiva


Lo descrito anteriormente, de todas maneras no obsta a que se apliquen normas de emisin de los Estados del artculo 7 del Reglamento del SEIA, pues podran utilizarse incluso sin referencia a la norma de calidad de la cual emanan o a la cual complementan. Sin embargo, utilizando la excusa que el procedimiento de su creacin finaliza con la firma de una autoridad se ha cuestionado indirectamente el hecho que las normas de referencia sean una expresin de la voluntad soberana. Ello presenta un problema de interpretacin de la doctrina que seguramente ha tenido eco en la jurisprudencia administrativa. En este sentido Gabriel del Fvero seala que no se puede pretender que las normas de los Estados que seale el reglamento no sean sometidas a algn proceso de evaluacin que examine la aplicabilidad de tales estndares de calidad ambiental en Chile. Desde este punto de vista podra ser conveniente que, previamente a la aprobacin del reglamento, las normas que ste mencione sean ratificadas por el Ministro Secretario General de la Presidencia y por el Ministro de Salud, en el caso de las normas primarias, y por los ministros que corresponda, en el caso de las normas secundarias.1 31 Al respecto, podemos sealar lo siguiente: en primer lugar, el texto vigente del Reglamento SEIA si contiene un proceso de evaluacin de la aplicabilidad de la norma de referencia, el cual es sumamente difuso y restrictivo, pero existe. Este mecanismo es aquel de determinar cul es Estado con las caractersticas ambientales ms similares a nuestro pas para el caso que se somete a evaluacin. En segundo lugar, an no existiendo un proceso de evaluacin de la aplicabilidad de la norma de referencia, la afir macin de su necesidad es totalmente invlida desde un punto de vista jurdico, ya que la referencia cumple la funcin de una norma de conflicto de derecho internacional privado,1 32 es decir, aquellas que sealan el derecho aplicable a un caso determinado, siendo el artculo 955 del Cdigo Civil, una de las ms conocidas. De acuerdo a esta disposicin: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. En ningn lugar se hace alusin a la necesidad de evaluar previamente la aplicabilidad de la norma, incluso en relacin a los sucesores domiciliados en Chile (recordemos que las normas de derecho sucesorio son de orden pblico, por lo tanto una modif icacin de ellas, por ejemplo en virtud de normas extranjeras, no es algo
DEL FVERO Gabriel, Ley Sobre Bases Generales de l Medio Ambiente, Estudios Pblicos N 54, 1994, Centro de Estudios Pblicos, p. 18. 1 3 2 RAMREZ NECOCHEA Mario, Apuntes de clase Derecho Internacional Privado, primer sem estre 2003, [en lnea] https://www.u-cursos.cl/derecho/2008/2/D129A0633/2/material_alu m nos/objeto/21146 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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NORM AS SUIZ AS DE P ROTECCIN AMBIE NTAL Y SU AP LICACIN EN CHILE

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menor). Si la propia Ley (en sentido amplio) determina la referencia se debe a que alguna razn tuvo el legislador para hacerlo y sera absurdo, incierto o poco armnico, destinar adems un examen de aplicabilidad de esas normas, pues son aceptadas como vlidas a priori. Insistimos que hoy s existe una suerte de examen de aplicabilidad en el caso de las normas de referencia del artculo 7 del Reglamento SEIA, pero hay que aclarar que en ninguna parte de esa norma se establece que de no cumplirse con ese examen no se dar aplicacin a la norma. El conflicto surge solo respecto de cul es la norma aplicable por la diversidad de criterios, pero se seala que se priorizar aquel Estado que posea similitud, en sus componentes ambientales, con la situacin nacional y/o local, atendiendo claramente a que similitud no es identidad. En este sentido se debiera aplicar la norma del Estado con ms similitud en preferencia a la de los Estados con menos.

C.- No sabe / No responde


Al ser consultado por estos autores el Centro de Documentacin de CONAMA (la entidad a cargo de de la documentacin cientfica y legal de la comisin) sobre la existencia de jurisprudencia administrativa del SEIA en que se hubiesen aplicado normas de referencia en virtud del artculo 7 del Reglamento del SEIA o, en su defecto, (y poniendo en aprietos a cualquier sistema de clasificacin) jurisprudencia en que se debi aplicar norma de referencia, pero no se hizo, la respuesta no lleg jams. Las razones pueden ser diversas, desde que en el sistema de clasificacin computacional el parmetro norma de referencia no es un operador de bsqueda vlido, hasta que simplemente el funcionario receptor de la inquietud no se haya tomado la molestia de intentar resolver la pregunta. Sin embargo, la conclusin es una sola: de uno u otro modo, la informacin no est disponible, por lo tanto es muy difcil asegurar su existencia como su inexistencia. VIII.- CONCLUSIONES Frente a los antecedentes expuestos en este artculo, las conclusiones que podemos mencionar no son tan satis factorias como se hubiese esperado. Lamentablemente investigar omisiones de aplicacin de una norma en particular en un sistema que no se caracteriza por estar muy acorde a las normas de publicidad, convierte la tarea en una empinada cuesta. Sin embargo, si algo queda claro es que, si bien no se puede afirmar que la norma sea letra muerta, no se le ha dado una aplicacin regular y sistemtica. Podemos decir que si se diera esa situacin, existira informacin al respecto en muchas de las resoluciones que califican ambientalmente los proyectos que ingresan al SEIA, por el hecho de que las normas de calidad y de emisin en nuestro pas son sumamente escasas y no se contemplan muchos de los contaminantes que tienen lugar en dichos proyectos. Insistimos en la idea de que esta norma es sumamente importante en tanto prev el problema de la no regulacin de situaciones por la normativa interna y dota al

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sistema de una norma que complementa y subsana esas lagunas. Al no existir una razn jurdica suficiente para no dar aplicacin a la norma (debidamente fundamentada en una determinada resolucin), no cabe ms que decir que esta situacin es ilegal y permitira a lo menos poder impugnar las Resoluciones de Calificacin Ambiental que debieron haber aplicado las normas de referencia. Con relacin a las disposiciones de la Confederacin Suiza, llama profundamente la atencin que desde los inicios del sistema de evaluacin de impacto ambiental en Chile, se les haya escogido como normas de referencia en materia de normas de emisin y de calidad ambiental, carcter que tuvieron de manera exclusiva hasta el ao 2002 y que hoy mantienen en conjunto con otros pases. Como hemos visto, las diferencias de organizacin poltica y jurdica, especialmente en lo que respecta a la proteccin del medio ambiente, son sustanciales. La distancia existente en materia de desarrollo econmico y social entre ambos pas es es tambin muy importante. Cuesta entender entonces, cmo se consideran sus disposiciones como normas de referencia, para virtualmente no ser nunca aplicadas o desconocerse pblicamente su aplicacin. Aspiracin programtica o publicidad engaosa? Las falencias de nuestra institucionalidad y legislacin ambiental son muchas y evidentes. Una forma de mantener a la vanguardia un sistema que no se destaca precisamente por su mutabilidad, es refiriendo a estndares internacionales en consideracin a los recursos tecnolgicos, econmicos e incluso intelectuales que otros pases han dedicado al estudio y diseo de normas ambientales. Resulta lamentable que la intencin de hacerlo quede supeditada a la decisin poltica de un rgano administrativo que tiene la dursima tarea de conciliar y coordinar intereses polticos, econmicos y ambientales. A modo de propuesta, podemos decir que a la luz de la reforma al SEIA que hoy se encuentra en estudio, este problema seguir presente en atencin a que el Servicio de Calificacin Ambiental heredero de las funciones de CONAMA, quedar bajo vigilancia del Ministerio de Medio Ambiente, es decir , se conserva la naturaleza poltica del rgano. Consideramos que se debe modificar ese proyecto para que el Servicio de Calificacin Ambiental quede sujeto a vigilancia y fiscalizacin por parte de la Superintendencia de Medio Ambiente, organismo que podra velar por la adecuada aplicacin de las normas de referencia.1 33

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Vase Proyecto de Ley que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintend encia del Medio Am biente, Boletn N 5947-12 del 3 de julio de 2008 [en ln ea] h ttp://sil.senado.cl/pags/index.htm [fecha l de consulta: 20 de m arzo de 2009].

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REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS PRINCIPIOS Y VALORES QUE REGULAN EL MEDIO AMBIENTE EN CHILE
Fernando Dougnac Rodrguez* I.INTRODUCCIN En Chile el inciso primero del N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica consagra del derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y la obligacin de l Estado de hacer respetar esta garanta as como de tutelar la preservacin de la naturaleza. Con el fin recin indicado, la Constitucin permite en el inciso 2 de la norma citada que la ley, no otra norma inferior, pueda establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. No obstante lo anterior, el N 26 del mismo artculo 19 impide que esas restricciones sean de tal envergadura que, en el hecho, ellas anulen esas garantas por afectarlas en su esencia. Por otra parte, el inciso 2 del artc ulo 5 de la misma Carta Fundamental reconoce como lmite de ella el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, declarando la obligacin del Estado y sus rganos de respetarlos, haciendo sinnimo de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana aquellos garantizados en la misma Constitucin (artculo 19) y en los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sobre este ltimo punto ms adelante haremos algunas precis iones. De esta manera, existen en nuestro pas principios y valores fundamentales que informan el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, los cuales le otorgan un alcance y fisonoma propia. A continuacin analizaremos a la luz de la Constitucin, del derecho internacional pblico y de la jurisprudencia aquellos que consideramos ms relevantes. II.INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LA GARANTA O DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE SANO

De acuerdo a la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, 1 las normas de la Constitucin Poltica chilena deben ser interpretadas desde la perspectiva de su finalidad y no atendiendo a su tenor literal, como es la norma general en derecho privado. De ah que los elementos nuevos consignados en los artculo 1, inciso 4, 5, 6, 7 y Ns 1, 8, 16, inciso 4, 21, 23, 24 y 26 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental, entren en un juego de preeminencia respecto de las categoras del derecho tradicional, como ocurre, por ejemplo, en todo lo relativo al derecho de propiedad en relacin con la proteccin ambiental.
* Abogado, Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile Magster en Derecho Constitucional, , Universidad de Talca y Profesor de Derecho Ambiental. 1 La jurisprudencia del Tribunal Consti tucional ci tada en este artculo puede consultarse en su sitio web [en lnea] http://www.tribunalconsti tucional.cl/ [fecha de consulta: 16 de m arzo de 2009].

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Debemos tener presente que la garanta o derecho a un medio ambiente sano se ha insertado firmemente dentro de las disposiciones fundamentales que rigen las naciones, tanto en el orden interno como en el internacional, y que al pasar ella al derecho internacional pblico y asociarse a los derechos humanos se ha transformado en un principio de jus cogens.2 La garanta reci n indicada conlleva elementos nuevos, firmemente impregnados de empirismo, ciencia y tecnologa e imbuidos de concepciones jurdicas ms bien del derecho comn anglosajn que del derecho francs o continental, tan en boga en el siglo XIX en nuestro pas. No obstante lo anterior, estos principios y valores ambientales ubicados normalmente en las constituciones, como es el caso chileno, deben ser comprendidos no como algo aislado de la realidad jurdica tradicional sino como un complemento y perfeccionamiento de sta. Nos parece altamente inconveniente la posicin purista que rechaza todo elemento nuevo que no tenga su origen en el sis tema jurdico imperante en un pas determinado. La aceptacin en Chile de principios y normas del derecho comn a travs del derecho internacional pblico ha permitido (y permitir) enriquecer con este nuevo concepto ambiental anglosajn la doctrina nacional terica, y en algunos casos, la prctica.3 De esta manera, la mezcla de esas normas internacionales con el derecho continental europeo y el derecho local mestizo latinoamericano, permite (y permitir) que nuestras disposiciones constitucionales as como los antiguos principios del derecho civil, tan gravitantes en nuestro pas, adquieran en estas materias una renovada perspectiva.

A modo de ejemplo ci taremos que el artculo 11 del Protocolo de San Salvador (17 noviembre de 1998), adicional a la Convencin Am ericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) en m teria de Der echos a Econmicos, Sociales y Culturales, establec e: 1. Toda persona tiene el derecho a vivir en u n medio ambiente sa no y a contar con servicios pblicos bsicos. 2. Los Estados partes promovern la proteccin, preserva cin mejora miento del medio ambi ente. [en lnea] http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.htm [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. l 3 Decimos que estos principios ambientales han sido recogidos slo en algunos casos por la jurisprudencia de nuestros ms al tos tribunales, especfica m ente la de la Excm Corte Suprema, pues, desafortunadamente, en estas a. materias se ha producido ltimam te una verdadera involucin de la jurisprudencia la cual ha tendido ahora a en desconocer el aporte del derecho internacional pblico. Todo lo contrario sucedi en el perodo comprendido en tre 1980 a 1994 donde al no existir una l egislacin nacional especficamente a m biental sino que slo norm constitucionales, los tribunales recurrieron para su proteccin a ellas, as reforzando su interpretacin e n el der echo intern acional pblico, com ocurri el ao 1985 en el caso del l ago o Chungar. Sentencia de la Exc m Corte Suprema recada en la causa Rol N 19.824 del ao 1985,Palza Corvacho a. Humberto y Otros con Ministerio de Obras Pblicas y otros sobre extraccin de aguas del lago Chungar, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tom LXXXII (1985), N 3 (septiem o bre-dicie m bre), Seccin 5, p. 261 y ss. Prueba de lo dicho respecto del abandono de esa san a doctrina es lo ocurrido en un recien te fallo de l a Exc m Corte a. Suprem (Sentenci a del 8 de enero 2009, causa Rol 6397/2008, Jos Cisternas Lara c/ Com a isin Regional del Medio Am bien te de la Regin de Los Lagos) respecto de un recurso de proteccin tendiente a evitar que en el Parque Nacional Puyehue se instal ara en su interior una pla nta hidroelctrica. La Corte rechaz el recurso aplicando slo el derecho interno, desconociendo, o mejor dicho, omi tiendo gravem te cualquiera ref erencia a la Convencin para la en Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Natur ales de Amrica, conocida com Convencin de o Washington (1940) con rango de Ley de la Repblica en Chile en m ateria de Parques Nacionales, que lo prohbe expresa m ente. De esta forma, nuestro m alto tribunal en una, por lo dems, m dudosa interpretacin de nuestra s uy legislacin intern a, no slo vulner dicha convencin internacional sino que, ad em la Convencin de Viena sobre s, Derecho de los Tra tados donde expresam te se dice que ningn pas podr aleg ar su derecho interno para dejar de en cumplir sus obligaciones internacional es. [en lnea] http://www.poderjudicial.cl/causas/esta402.php?rowdetalle=AAANoPAALAABqEjAAG&consulta=100&glosa= &causa=6397/2008&numcua=802&secre=UNICA [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009].

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III.-

DESARROLLO SUSTENTABLE, BIEN COMN Y FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Es imposible concebir la proteccin del medio ambiente o de un medio ambiente sano sin considerarla como parte del bien comn. El inciso 4 del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile define el concepto de bien comn como: aquel que permite a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Agregando, a continuacin, que para tal efecto el Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan este bien comn. Por su parte, la letra g) del artculo 2 de la ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente4 define el Desarrollo Sustentable como: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras De tal manera, el desarrollo sustentable sera una especificacin del bien comn al conjugar tanto el desarrollo colectivo como individual de las personas con la conservacin y proteccin del medio ambiente, en aras a resguardar el derecho que tienen las generaciones futuras (que an no son personas),5 a gozar de, al menos, los mismos beneficios ambientales que poseen las actuales personas. En el mensaje que el Presidente de la Repblica dirigi al Senado, rama del Congreso Nacional donde se inici el debate del proyecto de ley que con posterioridad sera la Ley N 19.300, se seal que la nocin de desarrollo sustentable abarcaba: el conservar la tierra y el agua, los recursos genticos, no degradar el medio ambiente, ser tcnicamente apropiado, econmicamente viable y socialmente aceptable.6 De acuerdo a esta nocin, el deber del Estado consis te en crear las condiciones sociales, no slo econmicas, para lograr ese fin. Se deben satisfacer, en la medida de lo posible, todas las necesidades del ser humano, para que ste obtenga una calidad de vida que sea propiamente humana.7
Publicada en el Diario Oficial del 9 de m arzo de 1994. El artculo 74 del Cdigo Civil dispone que slo pueden ser consideradas personas aquellas que han sobrevivido un instante siquiera en forma separada de l a madre. Si ello no ocurre, debe reputarse que jam han existido. Se ha s debatido y se debate actual m te sobre el alcan ce que debe d arse a esta norma respecto de lo preceptuado en el N 1 en del artculo 19 de la Constitucin que ordena a l a ley protege l a vida del que est por nacer. Una parte i mportante de los juristas chilenos sostien e que la nor m del Cdigo Civil slo debe aplicarse respecto de la sucesin y sus efectos a patri m oniales. Otros, en cambio, le dan a ese precepto una aplicacin general. 6 Al respecto, vase Historia de la Ley N 19.300 [en lnea] http://www.bcn.cl/histley/lfs/19300/portada.pdf [fecha de consulta: 16 de marzo de 2009]. 7 En opinin de los Miem bros de la Comisin Constituyente que redact el proyecto de Consti tucin de 1980, la vida es m ucho m que la mantencin de los procesos biolgicos que la sustentan. Ella debe ser propiamente humana, es s decir lo m pl ena posible. A modo de ejem s plo, vase Actas Ofi ciales de l a Comisin Consti tuyente, Sesin 88, celebrada en 19 de noviembre de 1974 , [en lnea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_com ision_ortuzar/ To m o_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de m arzo de 2009]. En esto se reflej a una vez ms la concepcin jusnaturalista de sus mie m bros. CORTS GRAU Jos, Curso de Derecho Natural, (Editora Nacional, Madrid, 1964), p. 303, dice El :
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A su vez, el reconocimiento constitucional de la propiedad privada como atributo y derecho de las personas, est consignado como un medio de realizacin personal que debe conjugarse con la funcin social de sta, la que conlleva como obligacin el pleno respeto a los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental (N 24 del artculo 19 de la Constitucin). Slo en esta unin, e lla contribuye al bien comn, y por ende, al desarrollo sustentable. Al cotejar la definicin de bien comn con el concepto de desarrollo sustentable, vemos que la calidad de vida de las personas que ella propugna no es otra cosa que la adecuacin del bien comn a la utilizacin racional8 y equitativa 9 de los elemento s que conforman el medio ambiente, haciendo extensible legalmente el derecho al uso de los bienes no slo a las generaciones actuales sino que tambin a las futuras. IV.GARANTAS CONSTITUCIONALES Y DERECHOS HUMANOS En las actas fidedignas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC) qued muy en claro que las denominadas garantas constitucionales eran sinnimo de derechos humanos .1 0 As, por lo dems, lo ha reconocido expresamente una sentencia de la Corte Suprema cuando habla de derecho humano de rango constitucional refirindose al consagrado en el del N 8 del artculo 19. 1 1 Ahora bien, los derechos humanos constituyen preceptos fundamentales del jus cogens, ya sea interno o internacional. Por jus cogens interno entendemos los valores esenciales sobre los cuales est estructurada la Nacin, y por ende, el Estado. Sus normas podran incluirse dentro del concepto que tradicionalmente se ha denominado orden pblico an cuando es de alcance ms amplio.1 2 De tal forma, en Chile, al igual que en muchsimos pases, el derecho a vivir en un ambiente sano o libre de contaminacin y el respeto a la naturaleza (medio ambiente) posee un quntuple carcter o identidad: 1) constituye un derecho de las personas y, a la vez, una garanta constitucional; 2) es un derecho humano
derech o a la vida no se circunscrib e a la mera subsist encia, sino a la existencia propiament e humana. Y agrega ms adel ante el mero impulso animal apenas tiene valor para nosotros. 8 Letra b del artculo 2 de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Am bien te, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 9 Letra g del artculo 2 de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del M edio Am bien te. 10 A m odo de ejemplo, vase Actas Ofici ales de la Com isin Constituyen te, sesin 18, celebrada en jueves 22 de noviem bre de 1973 [en lnea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_com ision_ortuzar/ To m o_I_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 1 1 Sentenci a de la Excma. Corte Suprema, recada en el Recurso de Protec cin interpuesto por don Guido Gir ardi y otros en contra de una resolucin de la Com isin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin que perm la ita instalacin del proyecto m erero Trillium en Tierra del Fuego destinado a explotar 250.000 hectreas de lenga. ad Sentencia del 19 de marzo de 1997, causa Rol 2.732-96, en Revista de D erecho, Vol. VIII, diciem 1997, pp. 123bre 150 [en lnea] h ttp://ming aonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809501997000200009&lng=es&nrm=iso [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 1 2 El orden pblico dice relacin con aquellas norm que por constituir o reflejar los valores esencial es en los cuales as se basa la sociedad, y en consecuencia, se funda el Estado, no pueden ser m odificadas o al teradas por los particulares. En cam bio, el respeto de los principios que constituyen el jus cogens interno son esencial mente exigibles al Estado y sirven para interpretar las normas bsicas del ordenamien to jurdico. Todo ello, es sin perjuicio de que tambin su acatamiento puede ser demandado a los particul ares. Al respecto, vas e DOU GNAC Fernando, El Jus Cogens interno e internacional como nor m fundamental de la organi zacin poltica de l a nacin Chilena, Tesis Magister en a Derecho Constitucional, Universidad de Talca, 2008.

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reconocido por el Estado, lmite, en consecuencia, de la soberana nacional (inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin); 3) es una norma de orden pblico interno que permite restringir a su favor otras garantas constitucionales (inciso 2 del N 8 del artculo 19 de la Constitucin) constituyendo un verdadero gravamen ambiental de dichos derechos; 4) forma parte de las normas estructurantes de la sociedad, fundamento del Estado; y, finalmente, 5) es una norma de orden pblico internacional (pertenece al jus cogens internacional), por tanto, obligatoria e inderogable, reconocida como un valor esencial para la mantencin del orden pblico internacional. 13 V.GRAVAMEN AMBIENTAL DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES, ESPECIALMENTE DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El inciso 2 del N 8 del artculo 19 de la Constitucin subordina el ejercicio de los dems derechos que dicha norma reconoce, a la proteccin del medio ambiente. Para ello autoriza a la ley para imponer, con tal fin, restricciones especficas a las garantas que ella (la ley) determine. Esta disposicin es amplia, dependiendo de cada caso los derechos elegidos y las restricciones concretas con que se les puedan gravar para cuidar la naturaleza (medio ambiente).14 De aqu nace el concepto que hemos denominado gravamen ambiental, el cual cobra especial inters en relacin con la propiedad. Para entenderlo es menester tener presente el hecho evidente que la naturaleza es anterior a la existencia misma del Hombre, o si se quiere, que el Hombre surge y se inserta en la naturaleza. De all que los bienes que necesita para su desarrollo material y espiritual sean, consecuentemente, anteriores a l. E l aire, el agua, la tierra, los minerales, los bosques, los animales, etc., base sobre la cual l desarrolla y construye otros bienes, ya existan antes que el Hombre. Es ms, como dice Francisco de Vitoria, todos esos bienes eran comunes a todos los Hombres, pues la creacin de Dios no ha sido hecha slo para algunos sino que para todos. Es as como en su Relectio Prior de Indis Recenter Inventi, elaborada entre diciembre de 1538 y enero de 1539, basndose en el Derecho
13 De acuerdo con el N 2 del artculo 32 de la Convencin Interam ericana sobre Derechos Humanos (1969) o Pact o de San Jos de Costa Rica, Los derechos de cada persona est limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bi en com n, en u na sociedad democrtica. [en lnea] http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.htm [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. La mism idea l a est en el Ar tculo XXVII de l a Decl aracin Americana de los D erechos y Deberes del Hombre (1948). [en lnea] http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos1.htm [fech a de consul ta: 18 de marzo de 2009]. Por otro lado, la existencia de nu m erosas convenciones in ternacional es destinadas a la proteccin del medio am bien te demuestran su condicin de valor esencial para la comunidad in ternacional. Un tratado entre dos o m pases que declarara que en s la prosecucin de sus actividades econ m icas no i mportar respeto al m edio ambien te, sera nulo y de ningn valor por lo establecido en el ar tculo 53 la Convencin de Vien a sobre Der echo de los Tratados (1969) [en lnea] http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.htm [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. l 1 4 Del anlisis de la historia del estableci m iento de esta garanta del N 8 del artculo 19 de la Constitucin queda absolutamente en claro que por m edio am biente el constituyente slo entendi el natural no el artificial, excluyendo expresamen te de ese concepto a es te l timo. A m odo de ejemplo, vase Actas Oficial es de l a Co m isin Constituyente, sesin 116, celebrada en jueves 24 de abril de 1975 [en lnea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_com ision_ortuzar/ To m o_IV_Com ision_Ortuzar.pdf [fecha de consulta: 18 de m arzo de 2009]. En consecuencia, el concepto de medio ambiente consti tucional es ms restringido que el concepto lega l de m edio ambien te d efinido en la l etra ll) del artculo 2 de la ley N 19.300, sobre Bases del Medio Am bien te. La Corte Suprem las veces que se ha r eferido al trmino m a, edio ambiente le ha dado la interpretacin correcta, haciendo sinnimos naturale za, patri monio am biental y medio am biente (com en los citados o fallos de Chunga r, 1985, y Trillium, 1997).

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Natural, primero, y luego en el Derecho Comn, sostiene al respecto, en el punto Dcimo de la Primera Proposicin, Ttulo III, relativo a los ttulos legtimos o justificaciones que tendran los espaoles para estar en las Indias (Amrica), lo siguiente: Dcimo: por Derecho Natural todas las cosas son comunes a todos, y el agua corriente y el mar, y los ros y puertos, y las naves por Derecho de Gentes, es lcito atracarlos a ellos (Inst. 2,1, 1-5)15 De tal manera, cuando en la historia de la Humanidad ve la luz el concepto necesario de la apropiacin individua l, ste nace teido o lleva inserto en l sus naturales limitaciones, impuestas por el mismo orden natural, razn por la cual el nuevo propietario exclusivo y excluyente debe someterse a ellas. Es lo que hoy nuestra Constitucin sabiamente denomina la funcin social de la propiedad, la cual no slo est orientada hacia los dems seres humanos, sino que tambin hacia la conservacin del patrimonio ambiental, trmino que si bien est referenciado a la Humanidad (por el uso de la palabra patrimonio), no es menos cierto que no excluye el valor intrnseco o de la cosa misma protegida. Podemos sostener hoy en da que la teora del dominio eminente o soberana del Estado sobre todos los bienes comprendidos en su territorio, est siendo lentamente abandonada y reemplazada por el dominio eminente de la Humanidad, ya no slo sobre los bienes o cosas apropiables, sino que tambin sobre las cosas propiamente tales. La declaracin de cosas como bienes comunes de la Humanidad o patrimonio de ella, as confirma esta tendencia antropocentrista actual. Pensamos que a lo lejos se vislumbra un nuevo cambio de paradigma: el del reconocimiento per se de los derechos de la naturaleza, independiente de su apropiabilidad o utilidad para el Hombre. Don Luis Claro Solar sostiene que el dominio eminente slo autoriza al Estado:16 para someter el ejercicio del derecho individual de propiedad a restricciones o limitaciones reclamadas por el inters general de la sociedad, a exigir del propietario el pago de los impuestos, y a imponerle, por razn de utilidad pblica, la expropiacin de su propiedad, mediante indemnizacin, lo que importa el reconocimiento de su derecho del que no puede ser privado sin compensacin equivalente. Al ciudadano pertenece la propiedad y al soberano el imperio deca Portalis, traduciendo a Sneca, Omnia res imperio possidet singuli dominio. El imperio, que es parte del soberano, no encierra idea de dominio propiamente dicho. Consiste nicamente en el poder de gobernar No da al Estado sobre los bienes de los ciudadanos ms que el

derecho de reglamentar el uso de estos bienes por medio de leyes civiles , el poder de disponer de estos bienes para objetos de utilidad pblica, la
facultad de gravar estos bienes con impuestoslos dominios de los particulares son propiedades sagradas que deben ser respetados por el soberano mismo. Esta misma
GARCA GALLO Alfonso, Manual de Historia del Derecho Espaol, Tomo II (Artes Grficas y Ediciones S.A., Madrid, 1959). 1 6 CLARO SOLAR Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Com parado, (Im prenta Naci m iento, Santiago, 1936), Tom VI, pp. 551-552. o
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era la idea que expresaban las leyes de Partidas al distinguir las diversas clases de seoro. La primera e la mayor es aquella que (h)a el rey sobre todas las de su seoro, deca la ley 2, tt. 25, Partida IV, a que llaman en latn merim imperium: que quier tanto decir como puro, e esmerado mandamiento de judgar e de mandar los de su tierra, definicin que expresa una idea muy distinta de la que corresponde al dominio; y que la ley 1 del tt. 28, Partida III se encarga de hacer notar, pues, despus de referirse a este poder esmerado que han los Emperadores e los Reyes, dice la otra manera de seoro es, poder que ome a en las cosas mueble o raz de este mundo. () Se debe por eso rechazar como ambigua y dudosa, segn Baudry-Lacantinerie la expresin dominio eminente para designar los poderes del Estado sobre los bienes comprendidos sobre su territorio; es preferible usar la palabra soberana para establecer una distincin bien neta entre los derechos del Estado y los de los particulares. Tal vez en atencin a las consideraciones anteriores, en el Acta Constitucional N 3, del ao 1976, se consign la idea que la soberana comprenda la conservacin del patrimonio ambiental, cuestin que fue eliminada en el texto de la Constitucin de 1980. 1 7 Fuera del precepto recin aludido, la Constitucin en el inciso 2 del N 24 de su artculo 19 ha reiterado en forma especfica dicha autorizacin respecto del derecho de propiedad. Ha dicho que l puede ser limitado (restringido) por la ley, en virtud de la funcin social que debe cumplir. Ahora bien, la Constitucin entiende que el concepto de funcin social de la propiedad comprende, entre otras cosas, la conservacin de l patrimonio ambiental o naturaleza. Existe, pues, tambin un gravamen social de la propiedad, el cual incluye la preservacin de la naturaleza.18 El Tribunal Constitucional ha sealado respecto del origen y de lo que debe entenderse por la funcin social de la propiedad, lo siguiente: 25. Que, la funcin social de la propiedad significa que sta tiene un valor

individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitucin alemana dice: la propiedad obliga, para hacer notar que el dominio adems de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueo y de la sociedad puede decirse que constituyen la funcin social de la propiedad; ()
27. Que, la consagracin de la funcin social en la Constitucin de 1980 tiene sus antecedentes en la Constitucin de 1925 reformada el ao 1970 y en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, especialmente en la Sesin N 149. Adems, en el Memorando de 16 de agosto de 1978 dirigido por la Comisin de Estudios de la
Acta Consti tucional N 3 (Decreto Ley N 1552), publicada en el Diario Oficial del 13 de septiem de 1976. bre Preservar es proteger anticipadamente, m ientras que conservar es m tener una cosa o cuidar su perm encia, an an de donde se desprende que son sinnim al igual que m os, edio a m biente (conjunto de circuns tancias fsicas que rodean a los seres) y naturalez a (todo lo que compone el universo, es decir que rodea a los seres). Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academ Espaola (22da ed., Madrid, 2001). ia
18 17

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Nueva Constitucin al Presidente de la Repblica, se dice que La funcin social

es inherente al derecho de propiedad y est implcita en l. Supone que el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armona con los intereses colectivos.Respecto de las limitaciones al dominio
dice que constituyen la expresin jurdica de los deberes anexos al dominio que la doctrina seala como consecuencia de su carcter social. Es, entonces, la funcin

social de la propiedad la que justifica las limitaciones y obligaciones que el legislador puede imponer. 19
Por otra parte, se desprende que el derecho a un ambiente sano as como la conservacin o preservacin de la naturaleza (patrimonio ambiental) constituyen en Chile principios de jus cogens interno, o si se desea, de orden pblico, estructurantes del sistema constitucional y que se sobreponen a cualquier norma de inferior categora, como es la ley. A mayor abundamiento, por pertenecer el derecho a un ambiente sano a la categora de los derechos humanos est comprendido dentro de las normas de jus cogens internacional absolutamente vinculantes para Chile. En consecuencia, los dems derechos constitucionales, y especficamente el derecho de propiedad, nacen gravados, actual o potencialmente, por la obligacin de respetar el derecho a un medio ambiente sano y la conservacin o preservacin de la naturaleza. La Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cmara de Diputados (sesin 23 de 15 de Diciembre de 1993), a raz del estudio del proyecto de ley de la que sera la Ley de Bases del Medio Ambiente, dijo que: A juicio de los especialistas que aportaron su asesora a vuestra Comisin, de esta definicin del constituyente se desprende que el dominio incluye ahora la

obligacin de preservar el medio ambiente, la cual queda radicada fundamental y primordialmente en los dueos de las propiedades y que constituye la funcin ambiental de toda propiedad". En opinin de los
estudiosos, la intencin del legislador fue evitar que se produzcan alteraciones o perturbaciones en el ejercicio del derecho de "vivir en un medio ambiente libre de contaminacin", en la misma forma como se dio su mxima proteccin al derecho a la vida y a las dems garantas constitucionales. VI.JUS COGENS INTERNO El Tribuna l Constitucional en el fallo recado en la causa N 245 (as como la sentencia de la Corte Suprema que l cita) hace referencia a principios superiores que estaran insertos en las normas de la Constitucin y que le serviran de sustento a sus preceptos. Ello nos permite sostener la existencia de un jus cogens interno, obligatorio e inderogable, de la misma manera que existe un jus cogens internacional expresamente reconocido por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados del ao 1969.
19

Tribunal Constitucional, causa Rol N 245 (246), sentencia de fecha 2 de diciem de 1996. bre

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Como ya se ha dicho, el jus cogens interno est constituido por los valores esenciales sobre los cuales est estructurada la Nacin y por ende, el Estado. Las normas del jus cogens interno chileno estn fundamentalmente expresadas en la Constitucin, y dentro de ellas, en forma especial, aunque no excluyente, en sus Captulos I y III. Esos principios son la base sobre la cual se construye o construy la Constitucin, suprema norma interna, la cual, necesariamente hoy, est (o debe estar) en consonancia con los principios del jus cogens internacional, en especial con las normas sobre derechos humanos, tal como lo indica el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, ya citado. En esa disposicin no slo se consideran como lmites de la soberana los derechos humanos reconocidos por la Constitucin sino que tambin los enumerados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.20 Lo dicho es an ms vlido desde el momento que Chile acept en 1990 la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada por el Pacto de San Jos de Costa Rica en 1969. La caracterstica esencial del jus cogens es su inderogabilidad, esto es que las partes no pueden modificar las normas que participan de esta caracterstic a. Si bien es cierto que todo derecho es exigible y que es de su naturaleza que as sea, lo que hace diferente las normas de jus cogens de las de jus dispositivum es que esas (jus cogens), adems de exigibles, son inmodificables por las partes o los sujetos de derecho. Por su parte, respecto de los principios que sustentan la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha dicho: 9 Que el artculo 1 de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al

intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional..21
En el Considerando 12 de la sentencia de 5 de abril de 1988, Rol N 53, reiter lo dicho precedentemente: 12. Que, siguiendo en este mismo orden de materias, cabe sealar, ahora, que el artculo 1 de la Carta Fundamental constituye uno de los preceptos ms fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y

orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional.
El Tribunal Constitucional en la causa Rol N 167 de 1993, sobre letreros camineros, dijo lo siguiente:

Desde el m m o ento en que un derecho pasa a ser norma de jus cogens internacional, como sucede con los derechos hum anos, es im posible que ellos dejen de ten er aplicacin interna an cuando algn Estado denuncie el tratado que le dio origen, pues lo caracterstico del jus cogens es que se sobrepone al orden interno de los sujetos de derecho internacional pblico, de tal manera que los tribunales intern acionales pueden ordenar a los Estados su aplicacin, y condenarlos en los casos que no lo hagan. 2 1 Considerando 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fech a 27 de octubre de 1983, recada en la causa Rol N 19.

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10. Que, las normas del Captulo I de nuestra Constitucin constituyen un marco

de carcter valrico y conceptual que vienen a limitar la accin del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa
de los particulares; Esta forma de interpretar la Constitucin recibe el nombre de interpretacin teleolgica y se basa en los valores fundamentales sobre los cuales ella se sustenta. Sobre este punto, en el Considerando 6, de la sentencia de fecha 26 de junio del 2001 recada en la causa Rol N 325, el Tribunal Constitucional seal: 6. es importante y muy oportuno tener presente en la debida resolucin del problema en examen, una regla de interpretacin constitucional

compartida por la unanimidad de la doctrina y de las magistraturas constitucionales del mundo actual. La resume con magistral claridad el
profesor Segundo Linares Quintana en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional en los siguientes trminos: "En la interpretacin constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de gobierno, tambin y principalmente, es restriccin de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretacin de la ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en

caso de aparente conflicto entre la libertad y el inters del gobierno, aqulla debe primar siempre sobre este ltimo, porque no se concibe que la accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del Estado,..."
De lo expuesto podemos colegir que una interpretacin teleolgica debe considerar que la finalidad de la Constitucin es la proteccin del Hombre (principio pro homine, del derecho internacional pblico de los derechos humanos), de tal manera que en caso de duda debe preferirse una exgesis que garantice la libertad del ser humano y que resalte su dignidad. En consecuencia, la Carta Magna chilena debe ser considerada como una limitante del poder del gobierno cuando ste entra en contacto con la libertad individual. Nosotros agregaramos a lo anterior, de que de la misma manera debe ser considerada respecto de todas y cada una de las garantas o derechos personales o individua les consagrados en el artculo 19 de la Constitucin. Esta visin est respaldada en Chile por las declaraciones del artculo 1, artculo 4, artculo 5 inciso 2, artculo 6 y artculo 7 de la Constitucin. As por lo dems lo seal expresa y tempranamente el Tribunal Constitucional en el Considerando 9 de su sentencia de 27 de octubre de 1983, en la causa Rol N 19 ya analizada. De lo expuesto, queda claro que existen valores explicitados en la Constitucin que sirven para declarar y explicar el verdadero sentido de ella, de tal manera que jams podr interpretrsela en contra de dichos valores. Son estas normas las que denominamos de jus cogens interno.

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VII.-

ORIGEN DEL JUS COGENS INTERNO

Segn los historiadores del derecho, el origen del jus cogens, ya sea interno o internacional, se encuentra en la distincin efectuada en las Institutas de Justiniano entre derecho pblico y derecho privado, ya sea que esas normas se refieran a la cosa pblica o a la utilidad de los particulares, respectivamente. En la definicin que al respecto hizo Ulpiano se dejaba en claro que los particulares no podan modificar dichas disposiciones. Esto fue, a su vez, repetido en el artculo 6 del Cdigo de Napolen, donde se seala: On ne peut deroger, par des conventions particulires, aux lois qui interessent lordre public et les bonnes meurs. , cambiando el concepto de derecho pblico por el de orden pblico, que como se ver ms adelante, es ms amplio que aquel. El Cdigo Civil chileno consider igual criterio. Los principios que componen el jus cogens interno se pueden encontrar implcita o explcitamente contenidos tanto en la Constitucin y como en la ley, obedeciendo o subordinndose ambos tipos de normas a ellos. El Diccionario de la Lengua Espaola define Constitucin como: 4. [f.]Ley fundamental de la organizacin de un Estado. Tenemos, pues, que la Constitucin es la ley mxima de un Estado Pero, tiene superior? De hecho, la Constitucin de 1980 reconoce expresamente que si. En efecto, el inciso 2 artculo 5 seala que la soberana reconoce como limitacin22 los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Y dado que la Constitucin deriva su poder de la soberana del pueblo, ella, al igual que de quien deviene, reconoce la superioridad, y por ende, la intangibilidad, de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, de los derechos humanos. En palabras del profesor y miembro del Tribunal Constitucional, don Jos Luis Cea Egaa: La Constitucin es, por ende, teleologa y axiologa, principalmente, finalidad que se concreta en la descripcin de grandes programas y no en la distribucin y el control de poderes ajenos a esos designios. Tales valores sirven de parmetros

imperativos en la interpretacin constitucional y del ordenamiento jurdico completo, sin perjuicio de determinar la orientacin y finalidad de todas
las actuaciones pblicas y de las conductas de los particulares.23

Debe considerarse que de acuerdo a su contex to es claro que aqu la Consti tucin e m plea la palabra limitacin (de limitar) para referirse a la extensin de la soberana, es to es, 2. [f.]Autoridad suprem del poder pblico en el a sentido de 3. [tr.]fig. Fijar la mayor extensin que pueden tener la jurisdiccin, la au toridad o los derechos y facultades de uno. Por jurisdiccin se entiende 1. f. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar y poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas en juicio. Es decir, de acuerdo al significado de los trm inos empleados, el poder de la autoridad termina o concluye donde em piezan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza hu m ana (derechos humanos). En cambio, en otros artculos, com el N 26 del artculo 19, usa el trmino lm (de limita r) o ite en su 2 acepcin, esto es de [tr.]fig. Acortar, ceir, restringir. Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola (22da ed., Madrid, 2001). 23 CEA E GAA Jos Luis, Aproximacin a la teora constituciona l contempornea, Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca (2003).

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El mismo Diccionario antes citado, a su vez, define ley como: 2. [f.]Precepto dictado por la suprema autoridad, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados. 3. [f.]En el rgimen constitucional, disposicin votada por las Cortes y sancionada por el Jefe del Estado. La acepcin tercera es la que ms guarda relacin con la definicin de ley que da nuestro Cdigo Civil, el cual seala que: es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. En relacin a esa definicin, la pregunta fundamental a travs de la cual se ha desarrollado desde ya siglos el debate jurdico, es si basta que la voluntad soberana de la Nacin polticamente organizada se manifieste en la forma prescrita por la Constitucin para que ella constituya una ley, o si, adems, se requiere que esa voluntad est en consonancia con la justicia y orientada hacia el bien de los gobernados. Por lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su sexta Opinin Consultiva del ao 1986 que el trmino leyes usado en el artculo 30 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos,24 abarcaba no slo la legalidad formal sino que tambin la legitimidad, esta ltima expresada por la debida orientacin de la norma al bien comn. En este sentido dijo que examinado el trmino de acuerdo no slo con el principio de legalidad sino que tambin con el de legitimidad, significaba: norma jurdica de carcter general, orientada hacia el bien

comn, emanada de rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada de acuerdo con el procedimiento legislativo establecido por las Constituciones de los Estados partes .25
Como se ve, la acepcin que le dio la Corte Interamericana de Derechos Humanos al trmino se aleja del positivismo al exigir un elemento valrico para que sea tal (ley), esto es su orientacin al bien comn, el cual, como ya se indic, est definido en Chile en el inciso 4 del artculo 1 de la Constitucin como aquel que permite a

todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional el mayor


2 4 El ar tculo 30 de l a Convencin Interam ericana sobre Derechos Hu m anos, se refiere a que las restriccion es a los derechos hum anos permitidas por el pacto, no pueden ser aplicadas sino que conforme a leyes que se dictaren en razn de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Al comparar es te artculo con el artculo 32 de la misma pareciera desprenderse que la Convencin usa el trm ino restricciones como sinni mo de suspensiones respec to reglado en el Captulo IV denominado, precisamente, Suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin. Estas suspensiones o restricciones siempre deben ser efectuadas por ley. En cam el artculo 32 se bio encuentra en el Cap tulo V Deberes de las personas, donde se indica que los derechos de l as personas es tn limitados por los derechos de los dems, la seguridad de todos y las justas exigenci as del bien co m en una n, sociedad dem ocrtica, lo que nos indica que estas lim taciones estn insertas en los derechos m os, son i ism consustanciales a ellos, y son permanentes, a diferencia de l as del Captulo IV que son ex tern as y transi torias. De tal manera, restricci ones y limitaciones dentro de la Convencin tienen un significado distinto. 2 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva, OC-6/86, de 9 de m ayo de 1986 [en lnea] http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf [fecha de consulta: 19 de m arzo de 2009].

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desarrollo espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que ella establece . Es una ecuacin que busca el equilibrio entre el
bienestar de la persona humana y el de la comunidad. Ni el individuo debe pasar a llevar a la comunidad, ni la comunidad debe atropellar al individuo. De ah que se hable para ejemplificar esta aspiracin de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad naciona l. VIII.- DERECHO PBLICO Y ORDEN PBLICO El concepto de derecho pblico deriv hacia el concepto de orden pblico, en la medida que se ampli o extendi su alcance desde las normas que estructuraban la organizacin poltica del Estado a los principios sobre los cuales descansaba la sociedad misma, cualquiera que fuere su ubicacin, ya sea se encontrare dentro del Derecho Pblico o del Derecho Privado. Luis Claro Solar seala que: Las leyes que miran al orden pblico, dice Domat, son aquellas que se llaman leyes del Estado, que reglan la manera como los prncipes soberanos son llamados al Gobierno; las que reglan las distinciones y las funciones de los cargos pblicos; las que miran a la polica de las ciudades y a los dems reglamentos pblicos. En esta acepcin orden pblico es sinnimo en inters pblico. Este es el sentido del principio de derecho romano Privatorum conventio jure publico non derogat en que las palabras jure publico, derecho pblico, no estn tomadas en el sentido que les da ahora a las disposiciones que reglan la constitucin y fijan las atribuciones de los poderes pblico, sino de lo que se refiere al bien pblico o de la comunidad, en oposicin al inters privado.26 Ms adelante el mismo autor agrega: Por orden pblico entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitucin, a la organizacin y al movimiento del cuerpo social, as como las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido orden pblico es sinnimo de orden social. Y concluye invocando a Merlin, Baudry-Lacantinerie, Colin y Capitant, Laurent y Barde diciendo: pero adems, en la legislacin civil misma, aunque en principio slo tenga que ver con la reglamentacin de los intereses particulares hay un buen nmero de disposiciones que miran al orden pblico porque las reglas que contienen

parecen indispensables para el mantenimiento de la seguridad y moralidad de las relaciones pacficas de los individuos entre si y para la comodidad de sus relaciones econmicas . Todas estas disposiciones no
solamente afectan al inters de determinadas personas, sino que consultan el inters general de toda la sociedad, son leyes de inters pblico, de inters social, y por lo
26

CLARO SOLAR, supra nota 16, Tom I, pp. 56 57. o

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mismo, no pueden depender de la voluntad de los particulares, dejarlas sin cumplimiento y pactar lo contrario de lo que ellas disponen. 27 Como se ve, la concepcin de Claro Solar es ms amplia que la tradicional dado que abarca el inters social. Biondo Biondi extendi el alcance dado a las normas de derecho pblico, precisando que an dentro del derecho privado se podan encontrar disposic iones de derecho pblico las cuales son reconocibles en virtud del predominio que en ellas asume el inters pblico sobre el privado. Dijo que en Roma se distingua el Ius Publicum, que era el que velaba por el inters general de la sociedad, del Ius Populi, que era el que organizaba el Estado. Atribuir la inderogabilidad de las normas del Ius Populi por parte de los ciudadanos particulares no tena ningn sentido dado su imposibilidad prctica, as que la norma Ius publicum privatorum pactis mutare non potest contenida en el Digesto (D.2.14.38) se refera, sin dudas, al inters general de la sociedad y no a las normas que organizaban la estructura poltica romana. En consecuencia, estas normas no podan ni pueden ser modificadas por los particulares. De tal manera, lo que caracteriza o es esencial al jus cogens u orden pblico es la

inderogabilidad de las normas que lo componen, no la materia (pblica o privada) sobre la cual versa.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, hoy se acepta universalmente la distincin entre normas de derecho pblico y normas de orden pblico. Ambas tienen en comn su inderogabilidad por los particulares pero se diferencian en el hecho que mientras las primeras organizan el funcionamiento del Estado y sus instituciones, las segundas estn constituidas por los valores sobre los cuales ste descansa, valores estructurantes de la sociedad, los cuales pueden estar explicitados en la Constitucin, o deducirse de las normas de ella, pero sin los cuales toda sociedad es inconcebible como tal. Por lo anterior, se habla en forma ms propia de orden pblico para referirse a este tipo de normas, dejando la expresin derecho pblico exclusivamente para sealar las disposiciones que reglan el funcionamiento del Estado. Concordante con lo precedentemente expuestos, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) en su sesin 128 (pginas 13 - 14) trat el tema dejando constancia que por orden pblico entenda: aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo, que configuran su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo, se estara afectando la estructura fundamental de un pueblo Agregndose ms adelante, que: Orden pblico es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de manera esencial. En otras palabras, son:
27

Id. Tom XI, p. 893. o

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los preceptos ms fundamentales en que se basa la institucionalidad,

ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin
Y que, adems, sirven para interpretarla, segn sostiene el fallo ya comentado de la causa Rol N 19 del Tribunal Constitucional. De esta manera se ha fallado que: 6 Que el matrimonio ms que un contrato civil, como se contempla en nuestra legislacin, es institucin, dado el alcance y proyeccin del mismo en cuanto conforma la base de la familia y, por ende, de la sociedad. Este concepto se encuentra recogido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica y se desarrolla a travs del llamado derecho de familia, que regula la relacin personal y patrimonial entre los cnyuges y las de stos con los hijos comunes. En

consecuencia, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente .28
Tambin se ha hecho la diferencia entre el orden pblico como concepto jurdico poltico y el orden pblico como tranquilidad ciudadana. As, a modo de ejemplo, se ha dicho en relacin con la figura del artculo 6 letra b) de la ley de Seguridad Interior del Estado que ambos conceptos se diferencian, dado: 3. Que, a objeto de precisar los conceptos, deben tenerse presente las palabras del tratadista Alfredo Etcheberry, quien refirindose a este asunto expresa que la idea de

orden pblico designa, antes que el conjunto de principios jurdico polticos fundamentales de la Repblica, algo mucho ms modesto: significa simplemente tranquilidad y apunta a la confianza en 29
En otras palabras se reconoce la diferente acepcin que tiene ambos trminos, destacndose que el primero se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales descansa la organizacin social toda, que es lo que para estos efectos nos interesa. Por su parte, el ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos don Antonio Canado Trindade sostiene que el orden pblico est formado por normas que enfatizan y en las cuales predomina el inters general, razn por la cual trascienden los intereses individuales de las partes contratantes. Las normas de orden pblico prescriben obligaciones de carcter esencialmente objetivas, como sucede en el caso de los tratados que versan sobre derechos humanos.30 De aqu, pues,
28

Sentencia de la Excma. Corte Suprema, del 14 de dicie m de 1992, resolviendo una casacin en el fondo, causa bre Joo Ching, Lai Yon con Joo Gallegos, Enrique Serbando, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tom LXXXIX o (1992), N 3 (septiembre dicie m bre) Segunda Par te, Seccin 1, pp. 188 a 194. 2 9 Sentencia de la Excma. Corte Suprem del fecha 15 de febrero de 2000, resol iendo un recurso de queja, causa a, v Fernando Paulsen Silva y otro, Rol 3232-99, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Volumen XCVII (en ero abril 2000), Tom 2, N 1, Seccin cuarta, pp. 44 a 54. o 3 0 CANADO TRINDADE AN TONI O, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001) p. 22. ,

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que las disposiciones sobre derechos humanos, ya sea que formen parte del jus cogens interno o del jus cogens internacional, son normas de orden pblico. 31 IX.EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO ES UN DERECHO SUBJETIVO Y OBJETIVO CONSTITUCIONAL.

Desde la dictacin del Acta Constitucional N 3, de 1976, que modific la Constitucin de 1925, hasta la actual Constitucin de 1980, el medio ambiente ha pasado a ser uno de los pilares sobre los cuales se asienta nuestra institucionalidad bsica. Desde entonces es garanta constitucional que se manifiesta bajo la doble frmula de: a) derecho subjetivo constitucional a un ambiente sano o no contaminado (la cual lleva inserta el derecho a exigir del Estado y dems miembros de la sociedad que la naturaleza sea preservada); y, b) de principio estructurante del Estado en cuanto a su deber u obligacin objetiva de velar porque esos derechos no sean afectados y tutelar la preservacin de la naturaleza.32 Como ya se indic, para lograr la plena efectividad de este principio, la propia Constitucin ha dotado a la garanta del N 8 del artc ulo 19 de un atributo que ninguna otra de ellas lo posee, esto es, la facultad o autorizacin concedida a la ley para imponer restricciones especficas a determinados derechos o libertades a fin de proteger el medio ambiente. Ahora bien, se ha discutido entre los estudiosos del tema cual es el verdadero sentido y alcance de las restric ciones impuestas por diversas normas ambientales al ejercicio determinados derechos, especficamente respecto del derecho de propiedad. Concretamente, se ha debatido si en este ltimo caso esas limitaciones dan o no derecho a indemnizacin de perjuicios; y si lo dan, en que circunstancias. En una sentencia de la Excma. Corte Suprema,33 inclusive citada por el mismo Tribunal Constitucional para fundamentar un fallo,34 se ha establecido la doctrina que seala la procedencia de la indemnizacin de perjuicios reclamadas por los particulares en contra del Estado chileno cuando por razones ambientales se limita el ejercicio del derecho de propiedad. La fundamentacin de dicho fallo, en general, se remite a principios de equidad, ms que a derecho positivo. No obstante lo anterior, un ltimo fallo de la misma Corte Suprema que rechaz un recurso de casacin en el

Conceptualizadas en la frase norm mente usada en este tipo de tratados de: respetar y hacer respetar esos al derechos hum anos. 3 2 No debe olvidarse que hoy el derecho a un am biente sano forma parte de los derechos humanos expresamente reconocidos (v.gr artculo 11 del Protocolo de San Salvador, de 1988, supra nota 2) as c o del jus cogens . om internacional. Sobre esto ltim se puede ver el Principio 1 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Am o, biente y Desarrollo, A/CONF.151/26 (Vol. I) junio de 1992 [en lnea] http://www.un.org/docum ents/ga/conf151/spanish/aconf15126-1annex1s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. Ahora bien, en el Derecho Intern acional de los Derechos Humanos hoy se acepta la doctrina respecto de las obligaciones objetivas (deber de respetar y h acer respetar) que emanan de los tratados sobre esa materia. El profesor y mie m de l a Corte In teramericana d e Derechos Humanos don An tonio Canado Trindade an aliza latamente y en bro profundidad esta afirm acin a lo largo de su obra El derecho internacional de los derechos humanos ya citada. 3 3 Sentenci a de l a Corte Suprema de Chile, del 7 de agosto de 1984, causa Com unidad Galletu con Fisco, Rol N 16.743, Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXI. N 3, ao 1984 segunda parte, seccin quinta, pp. 181, 189. 3 4 Sentencia Tribunal Consti tucional Rol N 245 de 2 de dicie m bre de 1996 sobre inconsti tucionalidad del Decreto Suprem N 1 de 1996, de Bienes Nacionales, que regla m o ent l a aplicacin del artculo 13 del Decreto Ley. N 1939, de 1977.
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fondo interpuesto por la demandante en el caso Lolco con Fisco de Chile, pareciera cambiar la doctrina anteriormente indicada.35 X.LIMITACIN Y PRIVACIN DEL DOMINIO. En la sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996 recada en la causa Rol N 245, el Tribunal Constitucional acertadamente distingui entre limitacin y privacin del dominio. Al respecto dijo: 22. Que, es fundamental distinguir entre la privacin y las limitaciones al dominio, pues el sustento de la privacin es el inters nacional y la utilidad

publica, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la funcin social que debe cumplir la propiedad.
Adems, privacin supone, segn su sentido natural y obvio despojar a uno de una cosa que posea (Diccionario de la Lengua Espaola, 1992, Tomo II, pg.1969). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho consiste en apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que posea (Corte Suprema, 27.03.1983, Rev. 80, seccin 5, pg. 244). Limitar, en cambio importa acortar, cerrar, restringir (Diccionario de la Lengua Espaola, 1992, Tomo II, pg. 1258). De sta manera las limitaciones suponen el establecimiento de

determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejndolo subsistente en sus facultades esenciales


En otras palabras, de acuerdo a la sentencia en comento, uno de los elementos diferenciadores entre una limitacin y una privacin del dominio se encuentra o encontrara, fuera de sus fundamentos, en la subsis tencia o no de las facultades esenciales del dominio y en el libre ejercicio del derecho.36 En este sentido, si stas se afectan, estamos en presencia de una expropiacin y no de una limitacin, y por ende, habra lugar a una indemnizacin de perjuicios por el dao patrimonial efectivamente causado, si se cumplen los dems requisitos que la disposicin constitucional seala, en especial la existencia de una norma expropiatoria que autorice la expropiacin. 37 Sobre este particular (limitaciones) es necesario precis ar que la Constitucin dispone en el N 26 de su artculo 19 que las limitaciones que la ley imponga a un derecho en el caso que ella (la Constitucin) lo autorice, no podrn afectar la esencia de ese derecho.

Sentenci a de la Corte Suprema de Chile, del 30 de diciem bre de 2004, autos rol N 381-04 [en lnea] http://cl.vlex.com /vid/soc-agricola-lolco-l tda-fisco -chile-30907980 [fecha de consulta: 18 de marzo de 2009]. 3 6 El inciso 3 del N 24 del artculo 19 de l a Consti tucin habla que nadie puede, en caso al guno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esencial es del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin, etc. Por lo obvio de la situacin, el problema no se plan tea respecto de la privacin directa de la propiedad o del bien sobre el cual recae, sino que surge respecto de la distincin entre un a li m itacin y una privacin del dom inio, am bas permitidas por la Constitucin pero con diversas consecuencias. Dicho en diferentes trminos, la pregunta es: cuando una li mi tacin del do m inio deja de ser tal para transformarse en una privacin de ste? 37 Inciso 3 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin.

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De tal manera, la extensin natural de toda carga impuesta por ley a un derecho (limitacin), concluye donde empieza o comienza la esencia de ese derecho.38 Si la supera, ya no estamos en presencia de una limitacin sino que de una privacin del dominio de ese derecho, el cual slo puede ser afectado por causa de utilidad pblica o inters nacional, debidamente calificado como tales por una ley general o especial que autorice su expropiacin.39 . En resumen, para que exista limitacin se requiere que ella se fundamente en la funcin social que debe cumplir la propiedad (intereses generales de la Nacin; seguridad nacional; utilidad y salubridad pblica; y conservacin de l patrimonio ambiental) y que las cargas que ella establece dejen subsistentes las facultades esenciales del dominio y no signifiquen obstculos que impidan su libre ejercicio. Si no es as, no estamos en presencia de una limitacin sino que de una expropiacin, y en este caso el acto expropiatorio ser o no constitucional, segn exista o no una norma legal que cumpla con los requisitos que establece el inciso 3 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin. No obstante lo anterior, existen ciertas cargas o gravmenes que no son impuestos al bien por la ley, sino que por la naturaleza misma, sobre todo en virtud de la ntima relacin que existe entre ese bien y el papel que l juega dentro del conjunto del medio ambiente. Hay una permanente interaccin recproca de sus elementos, de tal manera que si ese equilibrio se altera gravemente, se puede producir su destruccin. As lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sobre la materia. Al respecto ha dicho: El medio ambiente, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus

sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven40


Estas cargas, impuestas por la propia naturaleza, son consustanciales al bien, deben respetarse, y no pueden ser modificadas, pues, de hacerse, se altera negativamente o se destruye el medio ambiente,4 1 cosa que no puede permitir el Estado por expreso mandato del inciso primero del N 8 del artculo 19 de la
Las lim itaciones al ejercicio de los derechos garantidos por la Constitucin pueden ser impuestas por ley slo si ella (la Constitucin) l as autoriza expresamente. Concretam te, el ejercicio de l a garan ta del N 24 del artculo 19 de la en Constitucin est afecto a dos rdenes de li mitaciones: 1) las restricciones especficas con el fin de proteger el medio ambiente, segn autoriza el inciso 2 del N 8 del m ismo artculo 19; y, 2) a las lim itaciones u obligaciones destinadas a conservar el patrim onio ambiental, segn lo dispone el inciso 2 del N 24 del ya citado artculo 19 de la constitucin. Es necesario destacar y dejar en cl aro que, a nuestro juicio, el N 26 del artculo 19 de l a Consti tucin recin aludido se refiere a las lim itaciones que, a posteriori del nacim iento del derecho, imponga la ley, como es el caso de las que se crean en razn de la funcin social que debe cum plir la propiedad. Las lim itaciones i m puestas antes del nacim iento del derecho, sin dudas no dan origen a una indemnizacin pues se debe presumir que el titular ya asumi el costo que ello significa. 3 9 Ver incisos 2 al 5 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin. 40 Sentencia de l a Excma. Corte Suprema recada e n la causa Rol N 19.824 del ao 1985, Palza Corvacho Hum berto y Otros con Ministerio de Obras Pblicas y otros sobre extraccin de aguas del lago Chungar, supra nota 3. 4 1 Id. De acuerdo a la sentenci a del c aso Chu ng ar, m edio a m biente, patri monio ambien tal y preservacin de la naturaleza son sinnimos.
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Constitucin.4 2 En consecuencia, ellas estn implcitamente reconocidas por la Carta Fundamental.43 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de fecha 26 de junio del ao 2001 recada en los autos Rol N 325, relativa a la constitucionalidad de la restriccin de circulacin impuesta a los autos con convertidor cataltico, que reconoca como fundamento de ella el cumplimiento del deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin, destinado a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las personas, seal: 46. Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. N 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinacin" de los derechos que podrn ser afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha

llegado a la conviccin que tales requisitos resultan aceptables en este caso y slo para aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de
restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber

del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N 20 podra generar una vulneracin de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecucin de una restriccin de derechos que, atendida la situacin ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la poblacin y, por ende, lograr el bien comn, finalidad primordial del Estado, establecida en el artculo 1 de la Constitucin
Ello est en plena concordancia con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del ao 1948, que seala en su artculo XXVIII: Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los

dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.
A su vez, el Pacto de San J os de Costa Rica, de 1969, en su artculo 32 declara en igual sentido que:
4 2 Es deber del Estado tutelar la preservacin la naturale za, dice este n m ero 8 del artculo 19 de la Constitucin. Tutelar es de acu erdo al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola (22da ed., Madrid, 2001), p. 2247, es: 3. [f.]fig. Direccin, amparo o defensa de una persona respecto de otra. A su vez, preservar es: 1. tr. Proteger, resguardar anticipadamente a una persona, ani m o cosa, de algn dao o peligro. De aqu que sea al obligacin del Estado defender o amparar la naturale za de todo dao o peligro. 4 3 El artculo 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos adm te como lim tacin legal de los i i derechos que ella consagra, entre otros, el bienestar general de la socieda d democr tica . [en lnea] http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm [fecha d e consulta: 18 de marzo de 2009]. El Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo 32 acepta com li m tacin intrnse ca de los derechos de las personas, igualmente entre o i otros, las justa s exigencia s del bien comn, en una socieda d democrtica , supra nota 2.

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2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de

los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Debe notarse que las palabras empleadas sostienen que estn limitados, no que pueden limitarse, lo que quiere significar que surgen o nacen limitados de esa manera. Distinto es el caso del artculo 29 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 10 de diciembre del ao 1948 que se remite o admite que slo la ley puede establecer limitaciones a los derechos que ella consagra y esto: con el nico fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los

derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general de la sociedad democrtica.
En consecuencia, en el fallo en anlisis hay pues, una remis in implcita a las normas americanas de derecho internacional pblico que reconocen la limitacin intrnseca de los derechos de las personas cuando se trata de proteger el bien comn. Hubiere sido deseable su explicitacin a fin de darle mayor solidez a su argumentacin. XI.IMPORTANCIA PATRIMONIAL EN LA DISTINCIN ENTRE LIMITACIN Y PRIVACIN DEL DOMINIO.

La distincin entre limitacin y privacin del dominio no es ftil pues las limitaciones no dan lugar a indemnizacin, mientras que las privaciones de dominio, si.44 Sobre este particular, la sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa Rol N 245, ya citada, dijo: 23. Que, a juicio de este Tribunal la obligacin de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una va de acceso a stas, constituye una limitacin al dominio de dichos propietarios y no una privacin total de ste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce; 24. Que, de acuerdo al artculo 19, N 24, de la Constitucin Poltica, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la funcin social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal, en sentencia Rol N 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al artculo 19, N 26, de la Constitucin Poltica de 1980 No obstante dejar establecido lo indicado precedentemente, lo que a nuestro juicio constituye una sana doctrina, agreg, citando una sentencia de la Corte Suprema, lo siguiente:

44 Obviam te, unas y otras deben ser autorizadas por l ey, salvo que ell as sea n intrnsecas al bien. En el caso de l a en privacin de dom inio, la Constitucin exige, ade m que lo sea por una ley expropiatoria fundada en causa de s, utilidad pblica o inters nacional, calific ada por el l egislador, debiendo pagarse la inde m nizacin, a f alta de acuerdo entre las partes, al contado. La indemnizacin com prende slo por el dao em ergen te (no por el lucro cesante).

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38. Que, en sentencia de la Corte Suprema de Comunidad Galletu con Fisco, de 7 de agosto de 1984, Rol N 16.743, se plante el problema del pago de

indemnizaciones por las limitaciones al dominio impuestas en perodos de normalidad poltica. Sobre el particular la Corte Suprema expres en el
considerando N 12: 12. Que la razn de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia Constitucin Poltica, junto con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la administracin o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a la obligacin del Estado de pagar los perjuicios; as, el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental, despus de consignar que nadie puede ser privado de su dominio o de algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expropiacin, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado los perjuicios por los daos patrimoniales causados; as, el artculo 19 N 7 letra i), de la Carta dispone que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia tendr derecho a ser indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara injustificadamente errneo o arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es particularmente interesante recordar que a pesar de que el artculo 19

N 26 de la Constitucin Poltica acepta que las garantas constitucionales puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepcin45, el artculo 41 en su N 8 prescribe que las requisiciones que se lleven a
efecto en esos estados y que sean permitidas, darn lugar a indemnizacin en conformidad a la ley, aadiendo que tambin darn derecho a

indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause dao46, y si esto ocurre en dichos estados de excepcin, con tanta mayor razn, por evidente equidad, la indemnizacin ser procedente si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepcin. Entre otros, los artculos 1, 5, 7 y 38 de la Carta Fundamental
ponen cortapisas al legislador y a las autoridades respecto de las garantas constitucionales que ella establece en favor de los individuos y si stas son sobrepasadas, claramente prescribe la responsabilidad del Estado; 39. Que, por lo expuesto anteriormente este Tribunal destaca que si la Constitucin establece que en ciertos estados de excepcin las limitaciones al dominio dan derecho a

Esto es un error grave pues, en realidad, la autorizacin del N 26 del artculo 19 de la Cons titucin es bastante ms am plia. Ella no hace distingo entre estados de excepcin o de norm alidad consti tucional; slo se refiere a los caso en que ella autorice, dentro de los cuales estn los referidos a la funcin social de la propiedad, indicados en el inciso 2 del N 24 del mis m artculo 19, que es de aplicacin general y dentro de l a deno m o inada normalidad consti tucional, como se desprende de su propio texto. 4 6 Sobre este punto es fundam tal seal ar an cuando la Consti tucin lla m en es te artculo lim tacin a lo que all en a i describe, en realidad esta m en presencia de una privacin de dominio y no de una lim os itacin.

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indemnizacin, con mayor razn debern indemnizarse las limitaciones que se establezcan en un perodo de normalidad constitucional y que causen dao. Destaca, adems, que constatado el dao, de acuerdo al artculo 38 de la Constitucin Poltica, la vctima siempre podr demandar los perjuicios a la Administracin; 40. Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia, la limitacin al dominio que impone el Decreto Supremo N 1, de Bienes Nacionales, de 1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privacin de ellos que causa un dao que debe indemnizarse por la autoridad Al revs lo pareciera entender la Excma. Corte Suprema en el Considerando 12 de su sentencia del caso Galletu, transcrita en el Considerando 38 de la sentencia del Tribunal Constitucional en comento, donde los artculos que cita llevan exactamente a la conclusin contraria. En efecto, el artculo 1 de la Constitucin consagra la plena vigencia del concepto de bien comn que es definido como aquel que permite a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. Evidentemente, la preservacin de un medio ambiente apropiado permite a todos y cada uno su mayor realizacin espir itual y material posible. Por otro lado, este mismo artculo establece como obligacin del Estado resguardar la seguridad nacional, debiendo recordarse que durante la vigencia del Acta Constitucional N 3, esto desde 1976 hasta el 11 de marzo de 1981, la seguridad nacional comprenda la integridad del patrimonio ambiental. En la Constitucin de 1980 fue suprimida esta frase ms bien por redundante que por nimo de innovar en la materia. En lo tocante al artculo 5 de la Constitucin, ste se refiere a que la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos humanos, dentro de los cuales est el derecho a vivir en un medio ambiente sano y la proteccin de la naturaleza, derechos que, por lo dems, ella misma reconoce. Adems, los mismos tratados internacionales sobre la materia, admiten estas limitaciones como es el caso, por ejemplo, del artculo 32 del Pacto de San J os, ya analizado, que reconoce las limitaciones de los derechos de los individuos, limitaciones que se fundan en sus obligaciones hacia la comunidad a fin de poder lograr el bien comn. Por su parte, el artculo 7 de la Constitucin establece el principio de legalidad, segn el cual todas las actuaciones de la autoridad deben estar expresamente autorizadas, cosa que ocurre en el inciso 2 del N 8 del artculo 19 de la Constitucin. Finalmente, la mencin al artculo 38 de la Constitucin es igualmente errada pues para que surja derecho a reclamar en contra de las actuaciones de los rganos del Estado se requiere una lesin, esto es un dao, perjuicio o detrimento, a nuestro modo de ver necesariamente ocasionada por un acto ilcito, como pareciera desprenderse de la referencia al derecho del Estado a repetir en contra del funcionario que hubiere causado el dao.

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Un acto basado en una ley expresamente autorizada por la Constitucin para limitar un derecho no puede ser ilcito. Slo se puede admitir la hiptesis de que la ley que lo permita sea inconstitucional por exceder los mrgenes que le otorgaba la misma Constitucin, esto es por afectar la esencia del derecho o su ejercicio. En ese caso, el acto legislativo (la ley) sera posible de ser declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional y eventualmente inconstitucional, pudiendo ser expulsado del ordenamiento jurdico interno. Slo ah podra darse la hiptesis de la indemnizacin de perjuicios si la aplicacin de tal ley se hubiere sido consumada por el ejecutivo. All, el origen del dao estara en un acto del poder legis lativo y no de l poder ejecutivo, y por ende la actuacin del funcionario sera, desde su punto de vis ta, lcita. Desde otro ngulo, igualmente la referencia al artculo 38 de la Constitucin que hace el Considerando 39 tambin es totalmente inapropiada pues dicho artculo se refiere a la lesin, que sufra algn partic ular por parte de la Administracin, sus rganos o las Municipalidades, lo que no puede suceder en el caso de las cargas, ya que las limitaciones estn insertas en el ejercicio del derecho de propiedad, si ellas efectivamente derivan de su funcin social. Es decir, los derechos se adquieren con esas limitaciones en su interior, limitaciones que pueden estar o no explicitadas por la ley al momento de la adquisicin de ese derecho, pero siempre estn ideal o potencialmente presentes. De tal manera, la declaracin de la limitacin o limitaciones que realice con posterioridad la ley y que afecten o pudieren afectar el ejercicio del derecho de propiedad jams podrn considerarse un dao dado que el concepto de dao indica o denota un perjuicio, esto es una ganancia lcita que deja de obtenerse, o demritos o gastos que se ocasionan por acto u omisin de otro, y que este debe indemnizar, a ms del dao o detrimento material causado por modo directo, o un detrimento, o sea un dao moral, lo que no puede existir cuando la propia Constitucin declara, en tiempo presente o actual, (esta comprende dice la Constitucin), las fuentes de las limitaciones que abarca la funcin social de la propiedad. En consecuencia, el que adquiere un derecho de propiedad sabe o debe saber desde el inicio que ese derecho est limitado por su funcin social, de tal manera que mal hace si considera dentro de las posibles ganancias que pudiere obtener, los beneficios que pudieren derivarse de la parte afecta a tal limitacin. Adems, sabe que esa limitacin, de acuerdo al mandato del N 26 del artculo 19 de la Constitucin, no puede afectarle el derecho en su esencia; y que si lo hace, esa norma es inconstitucional. En el caso de la preservacin de la naturaleza todo propietario est advertido a priori que su derecho est limitado, o sea, nace limitado, por dicho objetivo, el cual, por lo dems, es, en general, bastante obvio en cuanto a lo que comprende. Debemos tener presente que desde la dictacin de la Constitucin de 1980 y el surgimiento del concepto de la vigencia directa o auto aplicacin de la Constitucin, ella no puede ser mirada ahora como algo extrnseco al derecho privado. Tal como lo sostiene Alejandro Guzmn Brito ahora el derecho privado

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debe comenzar a ser examinado desde la Constitucin misma, porque su base est incrustada en ella.47 Por otro lado, en el Considerando 40 del fallo en anlisis, el Tribunal Constitucional hace un verdadero juego de palabras, lo que lo lleva a un grave error lgico. Una cosa no puede, a la vez, ser y no ser. O es limitacin, como lo declar expresamente en el Considerando 23, en cuyo caso constituye una obligacin de la propiedad, la cual efectivamente est establecida expresamente en la ley (art. 13 del D.L. 1939, de 1977), o es privacin del derecho. Si en dicho artculo 13 se priva de los atributos esenciales del derecho de propiedad a sus titulares o de su libre ejercicio, no estamos hablando de limitacin al derecho de propiedad, sino que de una afectacin de la esencia del derecho o su ejercicio, afectacin que se realiza sin que exista una ley general o especial expropiatoria que autoric e privar a su titular de dicho derecho por causa de utilidad pblica o inters nacional. De ser as, el artculo 13 del D.L. N 1939, de 1977, sera inconstitucional, pero mientras ello no sea declarado, goza de la presuncin de constitucionalidad. Por lo tanto, si previamente no se declara la inconstitucionalidad del artculo 13 reglamentado, no es posible declarar la inconstitucionalidad del decreto reglamentario, ello por cuanto la ley se presume constitucional mientras no se declare que no lo es.48 XII.JUS COGENS INTERNACIONAL El derecho interno en materia de derechos humanos est subordinado a lo establecido el derecho internacional pblico por cuanto estas normas han llegado a formar parte del jus cogens internacional, es decir de aquellas normas que de acuerdo al artculo 53 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados o Convencin de Viena de 1969, son imperativas de derecho internacional general. Se entienden por tales aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. En otras palabras, y tal como se dijo anteriormente, la caracterstica de las normas de jus cogens internacional no es su exigibilidad, ya que toda norma de derecho es exigible, sino que lo es su inderogabilidad por las partes. Ahora bien, debemos recordar que como consecuencia de la humanizacin del derecho internacional, las personas pueden, en ciertas cir cunstancias, demandar a sus propios Estados ante los tribunales internacionales, como sucede en el caso del Pacto de San Jos de Costa Rica, en lo tocante a los derechos humanos. De tal manera, la inderogabilidad (por parte de los Estados) de las normas sobre derechos humanos reconocidas por la comunidad internacional, constituye una de las barreras que mejor sustenta estos derechos.

4 7 GUZMN BRITO Alejandro, Opinin emi tida en la fundamentacin de su proyecto de investigacin presentado a FONDECYT en 1998, denominado Las Bases Constitucionales del Derecho Privado [en lnea] http://ri.conicyt.cl/575/article-18647.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. l 48 Esto se deduce d el hecho que el control cen traliz ado de la constitucionalidad de la ley est entregado por la Constitucin al Tribunal Constitucional, pri m en form abstracta, y ac tual mente en forma concreta. Por lo tanto, ero a mien tras dicho Tribunal no declare su inconsti tucionalidad, o inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad subsiguien te, debe presumirse o m ejor dicho, asumirse, que la ley es constitucional.

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De la debida congruencia que debe existir entre el jus cogens interno y el jus cogens internacional, nace la obligacin del primero de subordinarse al segundo, cediendo aquel en caso de una incompatibilidad entre ellos. De la distincin entre derecho pblico y derecho privado, surgi, a su vez, la denominacin ms precisa an de jus cogens y jus dispositivum, que se aplica tanto al derecho interno como al internacional, segn se faculte o no a las partes para modif icar o no las normas. El artculo 6 del Cdigo Civil francs (Cdigo de Napolen) prohbe derogar por acuerdo de las partes las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres.49 En Chile, el Cdigo Civil se refiere a l (orden pblico) en los artculos 548, 880, 1461, 1467 y 1475, prohibiendo su contravencin, mencionndose expresamente que los estatutos de las corporaciones, las servidumbres, los objetos, las causas y las obligaciones, son ilcitos o ilcitas, si lo contravienen. Dicha enumeracin es meramente ejemplar y no taxativa. De lo expresado precedentemente, se desprende una conclusin de mayor importancia social: para interpretar teleolgicamente la Constitucin, y por ende, la constitucionalidad de las normas dictadas conforme a ella, se debe atender no slo a sus disposiciones imperativas explcitas sino que tambin a los principios fundamentales que la inspiran, tales como los indicados, por ejemplo, en sus artculos 1, 5, 6, 7, etc., o en el derecho consuetudinario internacional que reconozcan normas de jus cogens internacional, como son las referidas a los derechos humanos. En palabras del jurista Alejandro Guzmn Brito: el derecho privado debe empezar a analizarse desde la Constitucin misma5 0 XIII.- INTERACCIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN CHILENA El inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin luego de declarar que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, establece que es obligacin de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos as como los reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Sobre este particular, es menester dejar constancia que Chile reconoci la jurisdiccin de la Corte Internacional de Derechos Humanos en estas materias. Ejemplifica la aplicacin prctica de lo dicho precedentemente, la sentencia dictada en el caso llamado La ltima tentacin de Cristo donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvi por unanimidad que el Estado de Chile: 1. viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los

4 9 GMEZ-ROBLEDO An tonio, Ius Cogens y Ius Naturale, Mem oria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Vol. X, Insti tuto d e Investigaciones Jurdicas, Serie G, Estudios Doctrinal es, N 81, Universidad Nacional Autnoma de Mjico, Mxico, 1984, pp. 5 y ss. 5 0 GUZMN BRITO, supra nota 47.

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seores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes. 3. declara que el Estado incumpli los deberes generales de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en conexin con la violacin del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin sealada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia. 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula "La ltima Tentacin de Cristo", y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.51 Sobre este particular la Corte Interamericana tuvo presente la opinin del especialista en derechos humanos don Jos Zalaquett Daher quien en su peritaje en este caso sostuvo: La proteccin de la libertad de expresin en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificacin de la Convencin Americana por el Estado chileno, durante la cual existan en la legislacin graves deficiencias respecto de los estndares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convencin Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estndares establecidos en dicho tratado. El derecho a la libertad de expresin puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos lmites. El artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica de Chile dice que la ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y el artculo 60 de la misma dice que slo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitucin expresamente le encarga. Si se considera que las

normas de la Convencin y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habra modificado el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin chilena, en el sentido que el sistema de censura slo poda referirse a la calificacin de espectculos pblicos para el efecto de la proteccin de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convencin y los derechos en ella regulados slo tienen fuerza de ley, an as a esa ley -la Convencin- es a la que la Constitucin remite a la hora de establecer el sistema de censura. Adems, es una ley posterior al Decreto Ley nmero 679 de 1974, el cual establece la obligacin del Consejo de Censura Cinematogrfica "de rechazar pelculas por [numerosas] causales".

51

Corte Interamericana d e Derechos Humanos, sentenci a de 5 de febrero del 2001, en el caso "La l ti ma Tentacin de Cristo" (caso Ol medo Bustos y otros versus Chile) [en lnea] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].

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En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresin, han existido fallos en relacin con la censura cinematogrfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisin de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisin entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresin, en caso de duda tiende a favorecer la restriccin y no la libertad. Adems, la proteccin del honor va cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableci que la proteccin cautelar no es censura, an cuando se extienda indefinidamente. Basado en las distintas pruebas y peritajes practicados durante el juicio, la Corte Interameric ana declar que: 71. En el presente caso, est probado que en Chile existe un sistema de censuraprevia para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibi en principio la exhibicin de la pelcula "La ltima Tentacin de Cristo" y luego, al recalificarla, permiti su exhibicin para mayores de 18 aos (supra prr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tom la decisin de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de proteccin interpuesto por los seores Sergio Garca Valds, Vicente Torres Irarrzabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matas Prez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmn y Joel Gonzlez Castillo, "por y en nombre de [] Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por s mismos"; decisin que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula "La ltima Tentacin de Cristo" constituy, por lo tanto, una censura previa impuesta en violacin al artculo 13 de la Convencin. 72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener

en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la produccin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el Estado

viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana, en perjuicio de
los seores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes. Como se desprende de las citas transcritas, los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos primaron por sobre las normas constitucionales internas;

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P RINCIP IOS Y VAL ORES QUE REGUL AN EL MEDIO AMBIENTE EN CHILE

es decir, los principios del jus cogens internacional, se sobrepusie ron a los principios del jus cogens interno, ordenando, en definitiva, la Corte Interamericana al Estado de Chile restaurar la debida armona entre ambas normas. Esto queda del todo claro al leer el fundamento o Considerando N 87 de la sentencia en comento: 87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un

Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin
Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el

Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas
medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin. En otras palabras, los principios de la Convencin Americana priman sobre las normas constitucionales, razn por la cual se condena al Estado de Chile por incumplimiento de dicha Convencin, pero atendido el hecho que de acuerdo con el mismo Pacto es obligacin del Estado adecuar su legis lacin interna a los trminos de la Convencin (artculo 2), se le ordena a ste hacerlo. Estimamos que la Corte Interamericana fue un poco tmida en su sentencia dado el hecho que Chile al modificar en 1990 el inciso 2 del artculo 5 de su Constitucin, haba declarado que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (derechos humanos), agregando que los rganos del Estado junto con respetar los derechos que indica la constitucin deben hacerlo con los derechos existentes en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Dejando de lado la ltima parte de esta declaracin constitucional que no se aviene con la naturaleza de los derechos humanos, tenemos que constitucionalmente los derechos humanos existentes en los tratados internacionales son obligatorios para los rganos del Estado chileno, de tal manera que en caso de conflicto entre la extensin o alcance de ellos, se debe estar a la norma ms beneficiosa (principio pro hmine). De esta manera, si la disposicin relativa a la libertad de expresin y de pensamiento del N 12 del artculo 19 de la Constitucin chilena se consideraba ms restrictivo que la norma del artculo 13 de la Convencin Americ ana, deba concluirse que ella estaba tcitamente modificada por esta ltima. Y dado que ambas permiten la existencia de censura previa, sin perjuicio que la autorizada por la Convencin es ms restrictiva dado que slo la admite para proteger la moral de la infancia y la adolescencia y con el nico fin de impedir el acceso de menores a espectculos pblicos, ste ltimo debera

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ser el nico fin de la disposicin constitucional chilena, sin que fuere necesaria modif icarla, bastando que la Corte Interameric ana la interpretara de esa manera. No obstante, la Corte prefiri invocar el principio de l derecho internacional consuetudinario relativo a la obligacin del Estado que suscribe un tratado sobre derechos humanos de adecuar su legislacin interna a l, y de esta forma no intervenir directamente en el ordenamiento jurdico interno de Chile. No deja de ser curiosa la remisin a ese principio del derecho consuetudinario internacional cuando dentro de la Convencin Americana existe en el artculo 2 una norma similar.52 XIV.- CONCLUSIN De lo analizado a lo largo de este trabajo se desprende que la proteccin del medio ambiente en Chile posee caractersticas propias, algunas (la gran mayora) derivadas del derecho internacional pblico a travs de su adscripcin a los derechos humanos; otras, que se originan en normas constitucionales que si bien tambin derivan del derecho internacional pblico, adquieren un tinte particular al mezclarse con los principios del derecho continental imperante en nuestro pas , y, bsicamente, con la preeminencia que la Constitucin de 1980 le asigna al iusnaturalismo como consecuencia de la aceptacin por parte de los constituyentes del hecho que la cultura judeo - cris tiana es la fundante de la sociedad chilena. En consecuencia, el derecho a un medio ambiente sano se basa en hechos, principios y valores que lo sustentan y que lo diferencian de las otras garantas constitucionales, an cuando con todas ellas configuran gran parte del armazn de los derechos humanos. De tal manera: 1) constituye un derecho de las personas exigible erga hommes y, a la vez, es una garanta constitucional, lo que se traduce en la obligacin del Estado de protegerla; 2) es un derecho humano reconocido por el Estado, lmite, en consecuencia, de la soberana nacional (inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin); 3) es una norma de orden pblico interno que permite restringir a su favor otras garantas constitucionales (inciso 2 del N 8 del artculo 19 de la Constitucin), constituyendo un verdadero gravamen ambiental de dichos derechos; 4) forma parte de las normas estructurante de la sociedad, fundamento del Estado; y 5) es, adems, una norma de orden pblico internacional (pertenece al jus cogens internacional), obligatoria e inderogable, por haber sido reconocida como un valor esencial para la mantencin del orden pblico internacional. A todo lo anterior, se deben agregar las precisiones efectuadas por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional sobre el carcter de derecho subjetivo y objetivo constitucional que posee la garanta del N 8 del artculo 19 de la Constitucin y su relacin con otros derechos constitucionales, en especial sobre la posibilidad de restringirlos o limitarlos.

52

El artculo 2 se denomina, precisamente, Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno, indicando que s i el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el art culo 1 no estuviere gar anti zado en el derecho interno, se deben adoptar las medidas necesarias para garan tizarlos.

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ESTRATEGIA PARA EL LITIGIO DE CASOS AMBIENTALES ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Martin Wagner* Astrid Puentes Riao I.- INTRODUCCIN El hemisferio americano fue la primera regin del mundo en reconocer expresamente el derecho humano a un medio ambiente sano, mediante el Protocolo de San Salvador.1 Adems, varias constituciones de la regin han reconocido este derecho. Su reconocimiento brind muchas esperanzas para la mejora en la calidad de vida; no obstante, casi dos dcadas despus, la situacin en la regin dista enormemente de ser ideal. Ejemplos de graves daos ambientales que afectan derechos humanos son diversos e incluyen impactos a comunidades indgenas, afro-descendientes y campesinas por el desarrollo de infraestructura; amenazas a la sobrevivencia de comunidades por el cambio climtico; contaminacin severa por mal uso y disposicin de sustancias qumicas; y graves afectaciones por la contaminacin del aire, debido a actividades industriales y contaminacin en las ciudades. Evidentemente, el reconocimiento del derecho a un ambiente sano como derecho humano, por s solo, no es (y no ha sido) suficiente para asegurar su proteccin efectiva. ste es slo el primer paso, que debe materializarse mediante el compromiso de los Estados de garantizarlo, respetarlo, protegerlo, e implementar medidas que aseguren que las actividades econmicas, no afecten el ambiente a tal punto que destruyan los ecosistemas, impidiendo a las personas el disfrute de condiciones de vida dignas. Cuando esto no sucede a nivel interno, la alternativa en el hemisferio americano para una buscar una proteccin efectiva es el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos (SIDH). El SIDH f ue creado en el marco de la Organizacin de Estados Americanos con el objetivo de garantizar la efectividad de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana y las normas y juris prudencia que la desarrollan y complementan. Las herramientas del sistema son una opcin interesante que no ha sido suficientemente aprovechada ante casos en los que la degradacin ambiental vulnera los derechos humanos. Este artc ulo aborda algunos
Abogado, University of Virginia. Director del Program Internacional de Earthjustice, Profesor de Derecho a Am bien tal e Intern acional y Com ercio Internacional de la Universidad Golden Gate en San Francisco, California. Miembro de la Jun ta Directiva de la Asociacin Interam ericana para la Def ensa del Ambiente (AIDA), desde su fundacin. Abogada, Universidad de Los Andes, Bogot, Colombia. Magster en Derecho Comparado de la Universidad de Florida y Magster en Derecho Am biental de la Universidad del Pas Vasco. Co-Directora de AIDA. 1 Protocolo Adicional a la Convencin Am ericana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988 o Protocolo de San Salvador [en lnea] http://www.cidh.org/Basicos/Basicos4.htm [fecha de consulta: 20 de m zo ar de 2009].
*

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elementos estratgicos, relacionados con la escogencia de un caso, determinacin de estrategia y elementos jurdicos y polticos, que pueden ser tiles para el trabajo de este tipo de situaciones.2 II.- ELEMENTOS ESTRATGICOS Los casos que se presentan ante el SIDH no son litigios aislados. Adems de la problemtica que se aborda en cada uno, stos permiten a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)3 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)4 interpretar y desarrollar las normas aplicables al derecho de los derechos humanos que servirn de jurisprudencia para fundamentar casos futuros. Por ende, tener lineamientos para el estudio de casos a presentar ante el sistema interamericano es de suma utilidad, para asegurar que los litigios sean estratgicos en la obtencin de los objetivos del caso y el avance jurisprudencial regional. Es til tambin considerar las posibilidades y las consecuencias que ste tendr para la interpretacin de los derechos consagrados en la Convencin. Aunado a ello, quienes litiguen debern considerar los factores polticos, econmicos y procesales alrededor del asunto, cuyo estudio previo es esencial para asegurar los objetivos buscados. Es evidente, que si bien los aspectos jurdicos son determinantes, los otros factores mencionados son tambin relevantes y de hecho, pueden condicionar el resultado de las estrategias legales. Los criterios anotados, son especialmente importantes para casos ambientales, por cuanto son asuntos relativamente nuevos y su jurisprudencia apenas empieza a desarrollarse. Igualmente, las opiniones consagradas en los informes por pas o informes especiales, presentados por la Comisin, son tambin fuentes interpretativas a tener en cuenta.

A.- Pasos para la seleccin de un caso


1.- Cumplimiento de Requisitos de Admisibilidad Para que un caso pueda ser llevado ante la Comisin Interameric ana debe existir, en primer lugar, una violacin a alguno de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos5 del cual un Estado Parte sea responsable. Adems, el caso debe cumplir con los requisitos formales de admisibilidad, de conformidad con el artculo 46 de la Convencin. Es decir, deben haberse interpuesto y agotado los recursos internos disponibles, la peticin debe ser presentada en un plazo no mayor a seis meses a partir de la notificacin de la ltima decisin y el caso no deber estar pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.
2

Este ar tculo est basado en: AIDA, Gua de Defe nsa Ambien tal: construyendo la estrategia para el li tigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2008, Captulo V [en lnea] http://www.aidaamericas.org/aida.php?page=182&lang=es [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 3 Todos casos de la CIDH citados en este artculo, pueden consultarse en su sitio web [en lnea] http://www.cidh.oas.org/casos.esp.htm [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009]. 4 Todos casos de la Corte IDH citados en este artculo, pueden consultarse en su sitio web [en lnea] http://www.corteidh.or.cr/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante l a Convencin, Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica), suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviem de 1969, entr en vigor el 18 de julio bre de 1979. [en lnea] http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos2.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].

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Ante asuntos ambientales, no puede exigirse de forma directa la violacin del derecho al medio ambiente sano. En estas situaciones, deber evidenciarse cmo esta afectacin al ambiente desconoce tambin otro u otros derechos reconocidos en la Convencin o la Declaracin Americana. Debido a que el derecho al ambiente sano consagrado en el artculo 11 del Protocolo de San Salvador no es de exigibilidad directa ante la Comisin y la Corte, por ende, deben usarse mecanismos indirectos, argumentando la violacin de este derecho vinculada con la violacin de otros derechos humanos de proteccin directa. As, la determinacin del mecanismo indirecto a utilizar es esencial para fundamentar coherentemente las violaciones. 2.- Caractersticas del Caso El segundo aspecto a tener en cuenta, son las caractersticas particulares del caso en trminos polticos y sociales. Igualmente, la gravedad de la violacin denunciada, la condicin de las vctimas y la posibilidad de mejoramiento efectivo que la intervencin de la Comisin y la Corte ofrezcan, son aspectos que tambin deben analizarse. a) Condiciones Polticas: Las circunstancias polticas que rodean un caso son determinantes para el desarrollo del mismo. Estas condicionan la reaccin del Estado ante la presentacin del asunto y la apertura y disponibilidad de la Comisin para trabajarlo. En este orden de ideas, en situaciones sensibles polticamente, es importante resaltar los elementos jurdicos sobre los polticos, evidenciar sin duda alguna las violaciones de los derechos humanos, y determinar medidas y solicitudes razonables que puedan ser implementadas para remediar la situacin. Dentro del anlisis estratgico a realizar es determinante estudiar la posicin del Estado y del Sistema respecto del tema objeto de la demanda, expresado en instancias nacionales e internacionales. Estas posiciones se evidencian, por una parte, en la jurisprudencia desarrollada, y de otra, en las participaciones de sus representantes en reuniones multilaterales, entre otras instancias. Lo anterior permitir identificar de antemano la mejor manera de presentar el tema y anticipar su posible respuesta por parte del Estado. Si los aspectos polticos no se tienen en cuenta, y las condiciones son adversas, existe la probabilidad que el litigio pueda perjudicar la solucin de la problemtica y perderse una valiosa oportunidad de di logo y discusin de la situacin. De otra parte, si de antemano se sabe que la reaccin del Estado ser negativa y particularmente fuerte, podra incluso ser parte de los aspectos presentados a la Comisin, en particular cuando existen claros indicios de presiones u hostigamientos derivados o vinculados con el litigio. Esto ha ocurrido en mltiples ocasiones para casos de derechos humanos civiles y polticos, situacin que se presenta tambin, y cada vez ms, en casos de violaciones de derechos humanos y degradacin ambiental. Asimismo, la reaccin y posible apoyo por parte de otros grupos u organizaciones nacionales e internacionales interesadas en el asunto deben considerarse. En estas

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circunstancias el trabajo en coalicin con organizaciones experimentadas y reconocidas en la materia es altamente recomendable. Las situaciones problemticas, adems de la estrategia jurdica ante el sistema, pueden fortalecerse tambin con el apoyo de los medios de comunicacin. Este tipo de soporte puede ser altamente positivo, en tanto permite visibilizar el asunto y posibilita discutirlo abiertamente. Al mismo tiempo, la proyeccin pblica contribuye a una mayor proteccin de las vctimas, por ejemplo, en relacin con la necesidad de brindar proteccin especial para los nios y nias en situacin de riesgo6 y el ofrecer atencin mdica especializada para personas privadas de la libertad,7 slo por mencionar algunas. b) Condiciones sociales: Cuando existen daos por degradacin ambiental, stos son sufridos generalmente por grupos de personas y comunidades. Esta afectacin colectiva requiere idealmente que la comunidad, o por lo menos la mayora de los afectados, conozcan y estn de acuerdo con la interposicin de las instancias judiciales nacionales e internacionales. Esto es esencial desde el punto de vista poltico y jurdico, pues de ello dependen las negociaciones, la determinacin y efectividad de posibles medidas de atencin que hayan de implementarse. La disposicin para el litig io de los casos requiere de un intenso trabajo por parte de la propia comunidad, as como de las organizaciones que los representen. Las comunicaciones fluidas, el nive l de apoyo y de compromiso y la cohesin de las personas que van a participar son fundamentales. Estos factores podrn contribuir en la identificacin de medidas adecuadas para detener o remediar la situacin. Al contrario, si la comunidad se opone a la accin legal, an a costa de sus derechos, obviamente podra entorpecer el proceso. En estos casos el litigio podra interponerse solamente por las personas que estn de acuerdo con el mismo. Dentro de la estrategia a implementar, las medidas y solicitudes elevadas ante la Comisin debern ser claras, de cumplimiento razonable y estar enmarcadas dentro de su mandato. Si el caso refleja un patrn sistemtico de violacin de derechos humanos, hay que sealarlo en la peticin. Es decir, evidenciar que el caso es uno (o unos) de los casos que se presentan en el Estado, cuya situacin es clave abordar y solucionar. Este factor es importante por cuanto permitira a la Comisin solucionar un caso para beneficiar a las vctimas partic ulares y a otras personas en la misma situacin. c) Temas prioritarios en materia ambiental y derechos humanos que deben ser ventilados en la jurisdiccin del Sistema Interamericano: Algunos temas de derechos humanos han sido identificados por la Comisin como prioritarios, y para su atencin la CIDH cre relatoras especiales. En la actualidad la
6 MELISH Tara, El Litig io S upra nacional de los Derechos Econmi cos, S ociales y Culturales: Av ances y Retrocesos en el S istema Interamerica no, en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Program de Cooperacin sobre Derechos a Humanos, Mxico-Comisin Europea, Mxico, 2005, p. 196. 7 MELISH, supra nota 6, p. 190.

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Comisin cuenta con siete de stas: libertad de expresin, derechos de las mujeres, trabajadores migratorios y sus familias, derechos de los pueblos indgenas y derechos de las personas privadas de la libertad, especial sobre derechos de afrodescendientes y contra la discriminacin racial, derechos de la niez, y una unidad de defensores y defensoras8 . As, en el momento de estudiar la viabilidad de un caso, es pertinente identificar los temas de las relatoras que se relacionen, estudiar su desarrollo y mencionarlos en los escritos del caso. Esto puede ofrecer un mejor entendimiento del caso y, a su vez, un avance ms expedito del asunto. De otra parte, los casos ambientales enfrentan regularmente problemas de acceso a la informacin, corrupcin por parte de los funcionarios estatales encargados de evaluar o monitorear las actividades que causan la degradacin ambiental. Estas situaciones debern tambin mencionarse en las peticiones ante la Comisin como elementos que pueden configurar situaciones de hostigamiento, amenazas o falta de acceso a la justicia, segn sea el caso. d) Beneficio a grupos humanos en situaciones vulnerables o desfavorables: Otro de los elementos claves en la preparacin de la peticin es la identificacin de las personas afectadas. En especial, si stas son miembros de comunidades en situacin de vulnerabilidad como personas de bajos ingresos, campesinos, indgenas, afrodescendientes, nios y nias que sean particularmente sensibles a las afectaciones por contaminacin o degradacin ambiental. Este elemento es igualmente importante para fundamentar el objeto del caso y las medidas requeridas, incluidas las medidas urgentes que deban implementarse para su proteccin.9 Cuando las vctimas de violaciones de derechos humanos relacionadas con degradacin ambiental sean campesinos, tambin hay elementos singulares de proteccin de los indgenas que podran aplicarse; por ejemplo la importancia que para su estilo de vida tienen los recursos naturales y la elevada dependencia de ellos para sobrevivir. Situaciones como las presentadas en las comunidades campesinas, entre otras en donde no haya un precedente de una situacin similar que pueda aplicarse, requieren de un esfuerzo particular para evidenciar que la situacin implica un contexto grave de violacin de los derechos humanos. 3.- Ventajas de acudir ante el Sistema Interamericano Al analizar los factores para presentar un caso ante el sis tema interamericano, hay que evaluar las ventajas de su interposicin y compensarlas con los costos, el tiempo y el esfuerzo requerido. En primer lugar, como se ha sealado, el sistema interamericano brinda posibilidades de proteccin efectivas, si una vez agotados los recursos de la jurisdiccin interna, la situacin no ha sido solucionada en el mbito interno. Esta es la principal ventaja que presenta el sistema, por lo cual deber aprovecharse de la mejor manera posible.
La Unidad de defensores y defensoras hizo referencia al riesgo que enfrentan quienes trabajan por la def ensa de los derechos hum anos y el ambiente. CIDH, Inform sobre la situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos e Humanos en las Amric as, OEA/Ser. L/V/II.124, Marzo 7, 2006. 9 La proteccin a grupos en situacin de vulnerabilidad ha sido un ele m to de consideracin especial por parte de la en CIDH y la Corte, cuyo desarrollo jur isprudencial relevante se describe en los Captulos III y IV de la Gua de Def ensa Ambienta l, AIDA, 2008, supra nota 2.
8

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En segundo lugar, la presentacin de un caso ante la CIDH abre varios escenarios por medio de los cuales se pueden generar discusiones con el Estado para analizar y abordar el asunto que se presente. La intervencin de la Comisin, con su autoridad como organismo de la OEA, le permite actuar como facilitador independiente, permitiendo la bsqueda de soluciones a la problemtica abordada con el caso, pudiendo tambin evitar, o por lo menos controlar, las presiones que puedan presentarse al interior del Estado al trabajar el caso. Estas oportunidades de negociacin se tienen a travs de todo el trmite del caso, en particular durante las reuniones formales e informales con la Comisin y en el proceso de solucin amistosa.10 Se constituyen en resultados bastante positivos que un litigio puede arrojar y, de hecho, en muchas ocasiones una salida suficiente para el conflicto. Vale la pena mencionar que la solucin amistosa es un proceso complejo que de lograrse, requiere del seguimiento cercano por parte de las organizaciones para verificar el cumplimiento de los acuerdos. En caso que el Estado no cumpla, puede solicitarse a la CIDH una audiencia especial o un pronunciamiento al respecto. Por otra parte, acudir ante el SIDH en un caso particular permite tambin solicitar al Estado el acceso a cierta informacin que tenga en su poder y est relacionada con asuntos ambientales. Recientemente la Corte IDH fall un caso paradigmtico respecto a este tema, en el cual los peticionarios solicitaron informacin al Estado chileno relacionada con los inversionistas de un proyecto de infraestructura que iba a impactar el ambiente. Dado que el Estado neg sistemticamente la informacin, las vctimas acudieron ante la Comisin para la proteccin de sus derechos. Despus de agotar el procedimiento ante la CIDH sin resultados positivos, el caso fue llevado a la Corte, la cual sentenci que, efectivamente, negar acceso a informacin de inters pblico sin motivacin suficiente, viola el derecho a la libertad de expresin, que incluye el derecho a buscar, recibir y difundir informacin.1 1 Aunado a lo anterior, puede lograrse que los Estados produzcan la informacin necesaria para evaluar la situacin o el impacto ambiental ocasionado. Particularmente en materia ambiental esta posibilidad es de suma importancia, dado que en muchas ocasiones existe certeza respecto a la presencia de un dao que pueda o est violando derechos humanos, pero no se conoce su magnitud ni las opciones para su reduccin. Igualmente, acceder al sis tema interamericano brinda la posibilidad de tener un pronunciamiento de la Comisin mediante un informe que se har pblico.1 2 Para los Estados que no han reconocido la jurisdiccin de la Corte, o si el caso no se somete a sta, la publicacin del informe de fondo sera el resultado final del proceso. Este tambin puede ser objeto de seguimiento y, en caso de incumplimiento de las recomendaciones all contenidas, la Comisin puede insistir para lograr su implementacin.

10 11 12

Convencin Americana, ar t. 47, 48, 19. Corte IDH, Caso Claude Reyes c. Chile, Sentencia, Septie m 19, 2006, pr. 76, 103. bre Convencin, arts. 50 y 51.

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Cuando los Estados han aceptado la jurisdiccin de la Corte y se emite una sentencia, sta es plenamente vinculante y sus consideraciones resolutivas (incluyendo las formas de reparar el dao y las garantas de no reparacin) son exigibles en derecho interno,1 3 teniendo la Corte la opcin de verificar el cumplimiento. 14 Los Estados debern informar del cumplimiento de lo ordenado en las sentencias y medidas provisionales de la Corte, as como de las recomendaciones de las medidas cautelares y los informes de fondo emitidos por la Comisin. Los peticionarios deberan tambin continuar informando a los rganos del sistema respecto del cumplimiento o incumplimiento de stas, con el fin de hacer un seguimiento estricto. Adems, ante el incumplimiento, podran solicitarse resoluciones de insistencia en los puntos faltantes, siendo ste otro de los aspectos positivos ofrecidos por el sistema. La flexibilidad del procedimiento en la Comisin es otra de las ventajas a tener en cuenta, que puede contribuir, sobre todo para casos complejos que no tengan opcin de proteccin bajo esquemas tradicionales de procedimiento en derecho interno. En el litig io ante la CIDH, si bien existe un procedimiento establecido en la Convencin y el Reglamento de la Comisin, hay cierta amplitud con relacin a las medidas que pueden solicitarse y los acuerdos de solucin amistosa pueden responder a las circunstancias especficas de cada caso. Lo anterior explica que ante la Comisin se hayan obtenido medidas tan importantes como la suspensin de actividades en territorios indgenas afectados por la explotacin petrolera,15 hasta el diagnstico y tratamiento mdico de personas afectadas por contaminacin ambiental severa.16 Tambin en relacin con los resultados concretos, interponer un caso ante el sistema interamericano podra dar la posibilidad de modificar normas que sean violatorias de la Convencin. La sentencia de la Corte en la que se ordena modificar alguna norma interna incompatible con la Convencin, es una de las opciones con el fin de garantizar la no repeticin de las violaciones. Esto ocurri en el caso de Claude Reyes y otros c. Chile en el cual la Corte analiz las normas chilenas sobre derecho a la libertad de expresin y acceso a la informacin, concluyendo que las mismas no eran suficientes para la proteccin de stos derechos. Por lo mismo, la Corte determin que Chile debe adoptar las medidas necesarias para garantizar la proteccin al derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, dentro de las cuales debe garantizar la efectividad de un procedimiento administrativo adecuado.17 4.- Determinacin del trabajo necesario a implementar y los fondos requeridos La seleccin de casos ambientales deber tambin considerar la cantidad de trabajo requerido para la preparacin, presentacin y seguimiento del caso ante el SIDH. En ello se deben incluir los recursos econmicos y humanos necesarios, como por ejemplo las condiciones y requisitos para mantener una adecuada comunicacin con
Convencin, art. 68. Reglamento de la Corte IDH, art. 57 [en lnea] http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cf m [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 5 CIDH, Ca so del Pueblo Indgena Sa raya cu y sus Miembros c. Ecua dor, Informe de Adm isibilidad No. 62/04. 1 6 CIDH, Caso Comuni ad de La Oroya c. Per , Medidas Cautelares, CIDH, Informe Anu al 2007, Cap. III, par. 46 d , OEA/Ser.L/V/II.130, doc. 22, rev. 1 (Dec. 29, 2007) CIDH, Ca so S an Mateo Hua nchor c. Per, Inform de ; e Admisibilidad, OEA/Ser/L/V/II.121, octubre 15 de 2004. 1 7 Corte IDH, Caso Cl ude Reyes c. Chile, Sentencia, septiembre 19 de 2006, pr. 16 a 3.
13 14

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las vctimas, las pruebas existentes y las que deban recaudarse, las necesidades de seguimiento del caso, entre otros. A ello se aade el tiempo que el trmite de un caso puede requerir, que en ocasiones puede extenderse entre ocho a diez aos, sumando el procedimiento ante la CIDH y la Corte IDH. El seguimiento de los casos requiere de reuniones con la Comisin (en Washington, EE.UU.) o con la Corte (San J os, Costa Rica), la asis tencia a audiencias para la discusin del asunto con el Estado, y la presentacin de testigos, entre otras diligencias, cuyos gastos deben ser asumidos por los peticionarios. Seguramente las vctimas o las organizaciones que los asesoran no tendrn una disponibilidad inmediata de estos fondos, pero su consideracin en el momento de analizar si debera acudirse ante el sistema, dara la oportunidad de conseguir estos recursos con suficiente antelacin. Adicionalmente al esfuerzo antes descrito, el litigio de casos ante el Sistema Interameric ano requiere de un trabajo de coordinacin constante con las vctimas, actualizarlas respecto de la situacin, y transmitir informacin adiciona l a las instancias del sistema. Lo anterior es determinante para el buen desempeo del caso ante la CIDH y la Corte, pero sobre todo para asegurar que el resultado del litigio puede colaborar en la efectiva proteccin de los derechos denunciados. Considerando los elementos descritos, se puede llegar a la conclusin de la inconveniencia de litigar un caso ante el SIDH. Esto puede ocurrir para casos que probablemente por razones polticas no tengan posibilidades de prosperar ante el sistema, la imposibilidad de contacto con las vctimas, la escasa documentacin o la dificultad extrema para ubicarla, la falta de recursos o condiciones logsticas adversas en la organizacin responsable, la imposibilidad de darle seguimiento a la peticin u otros factores. Todo ello implica un alto riesgo de perder el litigio, desproteger a las vctimas y establecer un precedente negativo en la proteccin de los derechos humanos. En estas situaciones, es necesario buscar otras instancias de proteccin. Decidir no acudir ante el SIDH es importante no slo pensando en las implicaciones para el caso concreto, sino en el mal precedente que podra establecerse para el futuro, afectando situaciones similares. En ocasiones, los inconvenientes pueden ser pasajeros, por lo cual podra tomarse la decisin de esperar hasta que el caso y las condiciones necesarias estn dados para enfrentar una instancia internacional.

B.- Hacia el establecimiento de jurisprudencia para la prot eccin directa del Ambiente en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos
Considerando la universalidad de los derechos humanos y la importancia que cada uno tiene para las personas, idealmente la justiciabilidad de todos stos debera ser directa, incluyendo el derecho al medio ambiente sano. De lo contrario, la continuada diferenciacin en la exigibilidad de los derechos humanos implica jerarquizarlos, dando mayor importancia a unos sobre otros, afectando de esta forma la garanta universal de proteccin. El avance en la justiciabilidad es uno de los objetivos que los

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casos presentados ante el SIDH podran tener, por lo cual debera considerarse dentro de los elementos estratgicos a analizar, en particular en relacin con el desarrollo del artculo 26 de la Convencin. El desarrollo hacia la exigibilidad autnoma del derecho al medio ambiente sano es viable, por su propia naturaleza, dado que su respeto es esencial para garantizar la vida y la dignidad humana. Adems, porque segn las reglas de interpretacin de las normas de derechos humanos,18 stas deben ser dinmicas, es decir pueden ampliarse las garantas para fortalecer la proteccin de las personas. De hecho, la Corte considera los tratados sobre derechos humanos como instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.19 Considerando que el riesgo derivado de las actividades humanas que afectan el ambiente es cada vez mayor, su exigibilidad directa como derecho humano es precisamente una de las necesidades para esta evolucin. En este orden de ideas, el litigio estratgico es esencial para la consolidacin del ambiente como derecho humano y una mejor proteccin de los derechos. Los organismos de la OEA ya han reconocido la vinculacin de l ambiente con el disfrute de la vida y dems derechos humanos de las personas. La jurisprudencia tanto de la Comisin como de la Corte ha reconocido tambin esta relacin, en particular para grupos vulnerables como las comunidades indgenas. La consolidacin y desarrollo de estos elementos es esencial para que el reconocimiento del ambiente se concrete no slo en cabeza de las comunidades indgenas, sino tambin de otros grupos. Por ello, en los casos presentados ante el Sistema Interamericano que tengan elementos ambientales, adems de la vinculacin con otros derechos, deber buscarse el pronunciamiento de la Comisin y la Corte en relacin con elementos diferenciados que paulatinamente vayan consolidando el reconocimiento de este derecho. Se requiere hacer referencia explcita al derecho al ambiente sano y a su violacin, a pesar de que deba tambin vincularse a la violacin de otros derechos de exigibilidad directa para que el caso proceda. La claridad de esta presentacin y de la evidencia de la violacin de los derechos humanos alegados es vital, as como la seleccin de casos paradigmticos para el desarrollo de la jurisprudencia.

C.- Peticin Individual vs. Medidas Cautelares en un Caso Ambient al


La opcin de solicitar medidas cautelares es particularmente importante en causas de degradacin ambiental que violen derechos humanos, por la posibilidad de evitar daos irreparables mediante la implementacin de acciones urgentes de prevencin o la suspensin de actividades que afecten los derechos humanos. En estas situaciones debera evidenciarse claramente la gravedad que la actividad, accin u omisin del Estado, implica para los derechos humanos y la urgencia requerida para la implementacin de las medidas, con el fin de detener o evitar daos irreparables de

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1 9 Corte

Convencin, art. 29. IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Su mo) Awas Tingni vs. Nicara gua, agosto de 20 pr. 146. 01,

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los derechos humanos. La Comisin es particularmente estricta sobre estos dos elementos, sin los cuales no procedera el otorgamiento de las medidas. La solicitud deber sustentarse en el derecho internacional de los derechos humanos y, para casos ambientales, podr respaldarse en los principios, obligaciones y exigencias del derecho ambiental. En este orden de ideas, por ejemplo, el principio de precaucin, consagrado en la Declaracin de Ro de 1992 y considerado como derecho consuetudinario por la comunidad internacional, 20 brinda elementos significativos para fundamentar la necesidad y el tipo de medidas que los Estados debern tomar en estos casos. Particularmente por que establece la posibilidad de implementar acciones restrictivas, a pesar de no existir certeza cientfica acerca de los daos al ambiente que una actividad podra causar. Adicionalmente al principio de precaucin, existen otros igualmente relevantes. Por mencionar algunos, el principio de prevencin cuando existe una actividad riesgosa para el ambiente cuyas consecuencias se conocen y se han identificado las medidas para evitarlas o mitigarlas y la obligacin de evaluar los daos ambientales antes de autorizar una actividad, 21 podran apoyar la solicitud de este tipo de caso s ante la Comisin. Dentro de las medidas cautelares a solicitar podran incluirse tambin la obligacin de producir o publicar informacin esencial sobre las actividades generadoras del dao, considerando que dicha informacin puede ser determinante para establecer el grado de afectacin a las personas, as como la manera de mitigar y controlar dicha afectacin. Esta necesidad est reconocida tambin en el derecho ambiental internacional, en el Principio 10 de Ro, referente a la participacin y acceso a la informacin, vinculado a su vez con el acceso a las adecuadas garantas judiciales (art. 8 de la Convencin) y a una adecuada proteccin judicial (art. 25). As lo ha reconocido la Corte en la reciente sentencia del caso Claude Reyes y otros c. Chile.22 Las medidas cautelares son por definicin temporales y en general se otorgan por seis meses, trmino que, dependiendo de la situacin, puede extenderse. En este orden de ideas, son efectivas para casos en donde se requiere la implementacin urgente de acciones que pueden evitar transitoriamente la violacin o suspender la afectacin de los derechos humanos. En la solicitud de medidas cautelares, adems de la descripcin de la situacin de gravedad y urgencia, es importante que los peticionarios identifiquen con claridad las medidas especficas que es necesario implementar. En caso que las medidas sean otorgadas, la CIDH realiza un seguimiento de las mismas para corroborar su efectivo cumplimiento. En esta labor la informacin actualizada que los peticionarios compartan con la Comisin es de vital importancia. De esta forma, si el Estado no implementa las acciones recomendadas, y si la situacin

Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, A/CONF.151/26 (Vol. I) junio de 1992, Principio 15 [en lnea] http://www.un.org/documents/ga/conf151/spanish/aconf15126-1annex1s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 2 1 Declaracin de Ro, Principi 17, supra nota 20. o 2 2 Corte IDH, Caso Cl ude Reyes c. Chile, Sentencia, septiembre 19 de 2006. a

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de gravedad y urgencia persiste, entonces la Comisin podr solicitar a la Corte Interameric ana el otorgamiento de medidas provisionales.2 3 Finalmente, debe recordarse que cuando se requiera implementar acciones permanentes, determinar la responsabilidad del Estado y/o compensar los daos a los derechos humanos que la degradacin ambiental hubiere causado, y los sistemas nacionales no ofrezcan una proteccin adecuada, debe presentarse una peticin ante la Comisin. Es en este proceso, a diferencia de las medidas cautelares, pueden discutirse y resolverse aspectos de fondo. Si el asunto no puede resolverse ante la Comisin o el Estado incumple con el informe final de fondo, entonces la CIDH podr acudir ante la Corte, si el Estado ha aceptado la competencia, para que sta, mediante una sentencia, exija al Estado el cumplimiento de sus obligaciones.2 4

D.- Estrat egias para Introducir Prin cipios de Derecho Internacional en casos ante el Sist ema Interam ericano

Ambiental

La opcin de recurrir a otras fuentes del derecho internacional de los derechos humanos para interpretar las obligaciones derivadas de la Convencin Americana y los tratados que la complementan, es particularmente til para casos ambientales y contribuye a llenar los vacos existentes en la jurisprudencia interamericana. En estos otros instrumentos (tratados, convenios, declaraciones), existen obligaciones internacionales ambientales estatales relevantes para el cumplimiento de las obligaciones de los derechos humanos. Por ejemplo, si existe un dao transfronterizo, la obligacin de derecho internacional de no causar daos a la jurisdiccin de otros Estados2 5 es pertinente para la interpretacin de las obligaciones de los derecho s humanos en relacin con dicho dao ambiental. La incorporacin de otras normas para el reconocimiento de los derechos humanos en el Sistema Interamericano es de suma importancia tanto para la determinacin de las obligaciones en los casos puntuales, como para el desarrollo de la jurisprudencia y el avance de la garanta real de los derechos; por ende, puede fortalecer la eficacia del sistema.2 6 De hecho, el principio de eficacia tambin impulsa a la Corte a adoptar un punto de vista evolutivo de la Convencin, reconociendo su capacidad de ampliarse con el tiempo para abarcar una variedad creciente de derechos a medida que las condiciones en el continente cambian. 27
Convencin, art. 63.2. Convencin, arts. 51, 61. En relacin con el procedimiento de la Comisin y la Corte, ver tambin Captulo II de la Gua de Def ensa Ambienta l, AIDA, 2008, acerca del procedim iento del Sistema Inter am ericano de Derechos Humanos, supra nota 2. 2 5 La obligacin de no causar daos a la jurisdiccin de otros Estados est reconocida en derecho ambiental internacional consuetudinario. Ver SANDS Philippe, Principles of International Environmental La w, vol. I (Manches ter University Press, 1995), pp. 190 y 194; JUSTE RUIZ Jos, Derecho internacional del medio ambiente (Editorial Mac Graw Hill, Madrid, 1999), p. 75. Algunos tratados internacionales y declaraciones a m bientales tambin incluyen dicha obligacin; ver Convencin para la Conservacin de Flora y Fauna en su Estado Natural (Londres, 1933) [en lnea] http://fletcher.tuf ts.edu/mul ti/tex ts/BH142.txt [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009], Convencin Relativa a los Hum edales de I m portanci a Internacional Especi al m te como Hbitat de Aves en Acuticas (Ramsar, 1971) [en ln ea] h ttp://www.ramsar.org/index_very_key_docs.htm [f echa d e lti ma consul ta: 25 de marzo de 2009], Declaracin de Estocol m sobre el Medio Am o bien te Humano (Estocol m 1972) [en lnea] o, http://www.unep.org/Docum ents.Multilingual/Def ault.asp?DocumentID=97 [fecha de consul ta: 25 de m zo de ar 2009], Declaracin de Ro de 1992, supra nota 20, entre otras. 2 6 MELISH, supra nota 6, p. 146. 2 7 Id.
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En la bsqueda del fortalecimiento de su eficacia, la Corte acepta la invocacin ante el Sistema Interamericano de otros tratados concernientes a la proteccin de derechos humanos en los Estados Americanos, aunque no se hayan adoptado en este sistema.2 8 En Opinin Consultiva, la Corte confirm la posibilidad de abordar la interpretacin de un tratado siempre que est directamente implicada la proteccin de los derechos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano2 9 . As las cosas, tambin para casos ambientales pueden recurrirse a la interpretacin de tratados ambientales internacionales, evidenciando claramente las consecuencias para la proteccin de los derechos humanos cuestionados. Para la inclusin de obligaciones contenidas en otros tratados puede tambin argumentarse la clusula ms favorable al individuo (artculo 29.b de la Convencin). En virtud de sta, si la legislacin interna u otros tratados internacionales que no son parte del sistema interamericano tienen parmetros de proteccin superiores para la defensa de los derechos humanos, stos, preferentemente, debern aplicarse.30 Una interpretacin en este sentido permite que la proteccin de los derechos humanos en cada caso sea lo ms consistente posible, impidiendo que cuando la Convencin y su jurisprudencia tengan limitaciones y existan instrumentos con mejores garantas, se aplique la perspectiva ms amplia, en beneficio de la eficacia de la proteccin de los derechos humanos. Es importante aclarar que la Comisin y la Corte podrn utilizar el criterio de interpretacin para dotar de contenido a los derechos enumerados en la Convencin, mas no podr sancionar el incumplimiento de un Estado en un caso bajo su jurisdiccin por normas diversas a las contempladas en el marco del Sistema Interameric ano de Proteccin. La Comisin tambin se ha pronunciado sobre la necesidad de incluir otros instrumentos internacionales para la interpretacin de los derechos humanos en el sistema. Especficamente, la Comisin reconoci las disposiciones incluida la Declaracin Americana, deben ser interpretados y aplicad[a]s en el contexto de la evolucin en el campo del derecho internacional en materia de derechos humanos y con la debida atencin a otras normas pertinentes del derecho internacional aplicables a los Estados Miembros contra los cuales se interponen debidamente denuncias de violacin de los derechos humanos.31 La jurisprudencia, tanto de la Comisin como de la Corte, evidencia la posibilidad de ampliar la interpretacin y la proteccin de los derechos humanos haciendo referencia a las obligaciones consagradas en otros tratados e instrumentos internacionales ambientales. Es una opcin que puede fortalecer las opciones de proteccin, llenando
2 8 Corte IDH, Otros tratados objeto de la f ncin consultiva de la Corte (a rt. 64 Convencin Americana sobre Derechos u Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82, septiembre 24 de 1982, Serie A, No. 1, pr. 43. 2 9 Corte IDH, Otros tratados objeto de la f ncin consultiva de la Corte (a rt. 64 Convencin Americana sobre Derechos u Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82, septiembre 24 de 1982, Serie A, No. 1, pr. 21. 3 0 MELISH, supra nota 6, p. 1 51. 3 1 Caso de la s Comunidades Indgenas Maya s del Distrito de Toledo (Belice) (Mayas de Belice) 12.053, Informe de la CIDH. Inform 40/04 (2004), pr 86. Citando la Opinin consultiva OC-10/89 acerca de la interpretacin de la e . Declaracin Am ericana de Derechos y Deberes del Ho m en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana bre de los Derechos Hum anos, julio 14 de 1989, Serie A, No. 10, pr. 37 (1989) Corte IDH, Opinin Consultiva OC; 16/99, El Derecho a la Inform acin de la Asistencia Consular en el Marco de las Garan tas del Debido Proceso Legal, Serie A, N 16, pr. 115 (1999) Caso de Ramn Martnez Villareal (Estados Unidos) (Martnez Villarea l) ; , Informe N 52/02, Caso N 11.753, Inform Anual de la CIDH, 2002, pr. 60. e

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de contenido y contribuyendo al desarrollo de los derechos humanos, en particular en relacin con los casos en que estn vinculados con asuntos ambientales.

E.- Seguimiento de los Inf ormes de la CIDH o de la Sentencia de la Corte


Uno de los objetivos del litigio ante el Sistema Interamericano es la obtencin de un pronunciamiento de sus rganos, que puede ser por medio de una Resolucin de la CIDH 32 o una sentencia de la Corte. Es evidente que si las decis iones o recomendaciones no se cumplen, en la prctica la proteccin de los derechos humanos es ilusoria y la decisin no es efectiva, por lo cual es como si no se hubiera producido. Por ello, con posterioridad a la emisin de las decis iones, tanto la Corte como la Comisin requieren informes de los Estados respecto del cumplimiento de las mismas. Para fortalecer y facilitar esta labor, los litigantes y las vctimas deben darle seguimiento al cumplimiento de las decisiones de la Comisin y las sentencias de la Corte e informar al respecto a los organismos. En caso que un Estado no cumpla con las recomendaciones o exigencias de los rganos del sistema, puede solicitarse a la Comisin o a la Corte, segn corresponda, su pronunciamiento al respecto y el exhorto al Estado para cumplir con las resoluciones. Lo anterior asegura la efectividad de las decisiones, para lo cual el rol de los litigantes es esencial. No hay que olvidar que a pesar del inters y la importancia que cada caso reviste en el sistema interamericano, el volumen de trabajo podra dificultar un seguimiento individual a cada caso, por lo cual la ayuda que los involucrados proporcionen es vital.

F.- Ot ros Instrumentos de Prot eccin Internacion al


En casos de violaciones a los derechos humanos derivados de degradacin ambiental, el sistema interamericano podra ser una opcin, sin embargo dependiendo de cada situacin, podrn existir otras alternativas adecuadas. Por ello es recomendable que antes de la interposic in de una accin ante la Comisin, se analicen las dems opciones disponibles y las posibilidades de xito que la reclamacin podra tener en las diferentes instancias, para finalmente tomar la mejor decisin. 1.- Instancias Alternativas de Proteccin Internacional de los Derechos Humanos Otras instancias internacionales de derechos humanos cuentan con mecanismos para elevar denuncias o recibir reclamaciones provenientes de individuos o grupos de personas. Dentro de stas se incluyen el Consejo de Derechos Humanos de la ONU,3 3 la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, 34 la Convencin

Convencin, art. 41.c, g. Para ms informacin sobre el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, incluyendo los procedimientos para elevar comunicaciones, consul te UN Human Righ ts Council [en lnea] http://www.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/ [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 3 4 Convencin Internacional sobre la Eli m inacin de l a Discri m inacin Racial, AG/Res.XX/2106A, diciem 21 de bre 1965, entr en vigor en enero 4 de 1969 [en lnea] http://www.unhchr.ch/spanish/htm m l/ enu3/b/d_icerd_sp.htm [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].
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contra la Tortura,35 la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas d e 36 y la UNESCO. 37 Discriminacin contra la Mujer Puede acudirse a estos rganos para denunciar violaciones de derechos humanos que se han producido, que estn en curso o que tengan elevadas probabilidades de producirse. Para que una comunicacin sea admitida en general se exige fiabilidad de la fuente; la coherencia interna de la informacin recibida; la precisin de los datos objetivos que contenga la informacin y el mbito de l propio mandato3 8 de la convencin o tratado que se considere violado. Ha de tenerse en cuenta que el Estado contra el que se presenta una denuncia debe haber ratificado el tratado cuyo incumplimiento se alega, de otra manera las obligaciones en sta no le son oponibles. En este aspecto es importante mencionar algunos de los rganos de vigilancia de los tratados creados en el Sistema de Naciones Unidas, como el Comit de Derechos Humanos, creado en virtud del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el Comit contra la Tortura; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, con arreglo a su Protocolo Facultativo. Todos estos rganos permiten la presentacin de comunicaciones individuales de particulares, siempre que el Estado de que se trate haya ratificado el Protocolo pertinente o manifestado su aceptacin para que sean presentadas en su contra comunicaciones individua les. 2.- Otras instancias internacionales Adicionalmente a los instrumentos de proteccin de los derechos humanos, cuando los instrumentos de proteccin de los derechos humanos no sean procedentes, a nivel internacional existen otras instancias ante las cuales podra acudirse en casos de degradacin ambiental. Se mencionan a continuacin las ms importantes y utilizadas para abordar problemticas relacionadas con la degradacin ambiental.

3 5 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu m anos o Degr adantes, AG/Res. 39/46, diciem bre 10 de 1984, en vigor junio 26 de 1987 [en lnea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/ menu3/b/h_cat39_sp.htm [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 3 6 Convencin sobre la Elim inacin de todas las form de la Discrimin acin contra la Mujer, AG/ Res. 34/180 as , diciem bre 18 de 1979, en vigor septiembre 3 de 1981 [en lnea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/ menu3/b/e1cedaw_sp.htm [fech a de consulta: 9 de diciembre de 2008]. Para mayor infor m acin sobre su i mple m tacin, incluyendo com en unicaciones individuales consulte: CEDAW, Overview of the Convention [en lnea] http://www.un.org/wom enwatch/daw/ceda w [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 3 7 Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cul tura (UNESCO), Decisin 104 EX/3.3 , 1978 [en lnea] www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1405727540/1A21_2.doc?url. . 1405727540%2F1A21_2.d oc [fecha de consulta: 20 de mar zo de 2009]. Para m ayor inform cin sobre el procedimien to confidencial para a evaluar denuncias an te l a UNESCO por presuntas violaciones de derechos hu m anos consulte: UNESCO, 2o aspecto del mandato del CR : exam de l as co m en unicaciones relativas a casos y cuestiones concernien tes al ejercicio de los derechos hum anos en las esferas de competencia de la UNESCO [en lnea] http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=15243&URL_DO=DO_PRINTPAGE&URL_SECTION=201.html [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 3 8 Oficina del Al to Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Procedim ientos Especiales de la Com isin de Der echos Humanos, Llama m ientos Urgen tes y C artas de Denuncia de Violaciones de Der echos Humanos [en lnea] http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/s pecial/Acrobatspanish.pdf [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].

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a) Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo: Si la degradacin ambiental proviene de un proyecto que cuente con el financiamiento del Banco Mundial, y existen graves impactos ambientales, se tiene la opcin de solicitar la conformacin de un Grupo de Inspeccin encargado de investigar la situacin. 39 La posibilidad de acudir a este Grupo es viable siempre y cuando la solicitud sea presentada por dos o ms individuos afectados por la implementacin de un proyecto financiado por el Banco, se haya violado alguna de las polticas aplicables del Banco en la implementacin del proyecto; se haya intentado presentar el asunto ante la Administracin de esa institucin sin haber recibido respuesta; y, no se haya desembolsado ms del 95% de la totalidad del prstamo.40 Algunas de las polticas relevantes para casos ambientales son: evaluacin ambiental, hbitat natural, manejo de plagas, bosques, seguridad de represas, derechos humanos, comunidades indgenas y reasentamiento voluntario.41 Las quejas ante el Banco Mundial deben entonce s referirse especficamente a la forma en que alguna de estas polticas fue desconocida por el proyecto. Los Grupos de Inspeccin tienen la funcin de realizar investigaciones independientes, formular recomendaciones y concluir respecto de la necesidad de implementar medidas con relacin a un proyecto que haya violado las polticas del Banco.42 La implementacin de las medidas recomendadas por los Grupos de Inspeccin depende de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, quienes al final son los que toman la decisin.4 3 Una de las mayores crticas contra estos Grupos de Inspeccin ha sido la excesiva discrecionalidad del banco respecto del resultado de las investigaciones. De hecho, los presuntos responsables de las violaciones alegadas contra las polticas (los Directores Ejecutivos aprueban los proyectos) son tambin quienes deben determinar la existencia de stas y, en caso afirmativo, las acciones para remediar los daos. Este esquema no cuenta con mecanismos realmente independientes de monitoreo de las recomendaciones establecidas por los grupos de inspeccin. 4 4 Por lo anterior, si bien los Grupos de Inspeccin podran ser una opcin, su efectividad en trminos del impacto positivo, que pueda causar en los reclamantes no es muy clara, elemento que deber considerarse en el momento de evaluar a la instancia ante la cual va a recurrirse.

BANCO MUNDIAL, Grupo de Ins peccin para el Banco Internacional de Reconstruccin y Fom ento y la Asociacin Internacional de Fo m to, Procedimien tos Operacional es Aprobados por el Grupo en agosto 19 de 1994 en [en lnea] http://web.world bank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTINSPECTIONPANEL/0,,contentMDK:20175163~isCURL:Y~m enuPK: 64129254~pagePK:64129751~piPK:64128378~theSitePK:380794,00.html [fecha de consulta: 9 de diciem bre de 2008], de conformidad con la Revisin de 1996 y la aclaracin de 1999 (BM Procedimientos Operacionales). 4 0 Para m ayor informacin acerca del funciona m iento d el Grupo de Inspeccin ver CLARK Dana, FOX Jonathan y TREAKLE Kay (comps.), Derecho a exigir respuestas (Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005); ver tam bin CLARK Dana, Gua para ciudadanos ante el Gru po de Inspeccin del Ba nco Mundia l, CIEL, 2d a. ed., octubre de 1999 [en lnea] http:// www.ciel.org/Publications/citizensguidespanish.pdf [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 4 1 Las polticas del Banco Mundial se pueden consultar en espaol en: CORPORACI N FINANCIERA INTERNACIONAL (CFI), los Principios de Ecuador [en lnea] http://www.bancomundial.org/temas/resenas/principios_ecuador.htm [fecha de consulta: 23 de diciem bre de 2008]. 4 2 Banco Mundial. Procedim ientos Operacionales. 4 3 Ibid. 4 4 Clark, et al., op. cit., pp. 258, 266.
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El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) cuenta tambin con un Mecanismo de Investigacin Independiente creado en 1994 para establecer las denuncias que el diseo, anlisis o ejecucin de operaciones del BID, propuestas o en curso, hayan causado.45 Su estructura es similar al mecanismo de los grupos de inspeccin del Banco Mundial, con a lgunas diferencias. Por ejemplo, mientras que los miembros de los Grupos de Inspeccin del Banco Mundia l son elegidos por el Consejo de Directores del mismo Banco por perodos de cinco aos, quienes investigan los casos del BID provienen de una lista de 15 expertos, hecha por el Presidente del Banco tras haber consultado con los Directores del mismo, de la cual se escogen las personas a integrar la investigacin de cada caso presentado.4 6 La decisin final sobre si se toman medidas correctivas o preventivas respecto de las denuncias presentadas est tambin en cabeza del Directorio Ejecutivo, el cual, a su vez, decide respecto de la aprobacin e implementacin de los proyectos, no habiendo entonces una autoridad verdaderamente independiente que tome estas decis iones. La falta de un grupo permanente de investigadores de las reclamaciones surgidas por las violaciones de las polticas de BID, entre otros aspectos, ha sido identificada como una de las debilidades de ste, impidiendo que sea un procedimiento realmente independiente ante el cual los reclamantes puedan acudir.4 7 b) Instrumentos de Tratados de Libre Comercio: Finalmente, en casos de incumplimientos a la normatividad ambiental, existe tambin la posibilidad de acudir a los comits de participacin ciudadana de los tratados de libre comercio. Ejemplos de estos comits son el Comit Consultivo Pblico Conjunto, establecido en el Acuerdo de Cooperacin Ambiental en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canad,4 8 y la Comisin para l a 49 Las reclamaciones ante esto Cooperacin Ambiental para Amrica del Norte. s comits debern estar relacionadas con el cumplimiento de las normas ambientales internas o con las obligaciones de los Estados a nivel internacional existentes en el tratado en cuestin. Por un lado, estos Comits brindan la posibilidad de obtener algn nivel de cumplimiento y mejoramiento en la implementacin de las normas ambientales por parte de los Estados. Sin embargo, la experiencia en el uso de estos mecanismos muestra un alto grado de influencia poltica de los gobiernos en sus resultados, lo cual complica la efectividad de los mismos para la proteccin del ambiente o los derechos humanos que puedan estarse violando. Un ejemplo de la gran influencia poltica de los Estados en los resultados de estas investigaciones es el hecho que los informes de los Comits respecto de los casos deben contar con la anuencia de los Estados.
Banco Interamericano de Desarrollo, El Mecanism de Investigacin Independiente del BID, en: o http://www.iadb.org/cont/poli/m ecanism o.pdf [consulta 9 de diciembre de 2008]. 4 6 Ibid. 4 7 Clark, et. al., op. cit., p. 274. 4 8 Inform acin del Comit Consultivo Pblico Conjunto establecido en el Acu erdo de Cooperacin Am biental en el marco del Tratado de Libre Com ercio entre Chile y Canad [en lnea] http://www.conama.cl/chilecanad a/1288/article-29568.htm [fecha de consul ta: 9 de diciem de 2008]. l bre 4 9 Comisin de Cooperacin Ambiental, CCA [en lnea] http://www.cec.org/hom e/index.cfm?varlan=espanol [fecha de consulta: 9 de diciembre de 2008].
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III.-

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ESPECIFICIDADES DE LOS CASOS AMBIENTALES EN EL LITIGIO DE DERECHOS HUMANOS

Las particularidades que tienen los casos de violaciones de derechos humanos causados por degradacin ambiental o asuntos relacionados con aspectos ambientales, se relacionan con la identificacin de las vctimas, los recursos internos que deben agotarse, las pruebas de las violaciones, el establecimiento de la responsabilidad del Estado y las reparaciones a reconocer en caso de probarse una violacin. En este orden de ideas, la consideracin de estas diferencias es de suma importancia para el adecuado diseo e implementacin de estrategias jurdicas que aseguren el xito en la proteccin de los casos y la posibilidad de replicacin para situaciones similares. Lo anterior es importante, adems, por cuanto los casos ambientales trabajados desde una perspectiva legal de derechos humanos, en general tienen unas caracters ticas propias que debern traducirse al derecho de los derechos humanos cuando el caso se trabaje en ste otro mbito.

A.- Ident ificacin de vctimas


La identificacin de las vctimas es sin duda uno de los elementos esenciales en la preparacin de un caso, el cual puede tener un tratamiento desde una perspectiva de derechos humanos y otra en derecho ambiental. De hecho, los mecanismos de proteccin de los derechos humanos civiles y polticos tradicionalmente protegen a los individuos, por lo cual las acciones judiciales estn encaminadas a la proteccin individua l. Por otro lado, en derecho ambiental las vctimas tambin pueden ser colectivas, por lo cual existen acciones judiciales nacionales que son, asimismo, colectivas, tanto en su titularidad como en la legitimacin. Estas dos perspectivas pueden generar dificultades al momento de litigar un caso de violacin de derechos humanos por daos ambientales dada la traduccin que el tratamiento del concepto de vctimas implica. Esta seccin se refiere a dichos elementos y la manera en que pueden superarse al momento de presentar un litigio. Individualizacin de las vctimas vs. vctimas colectivas La mayora de las veces, los daos en el ambiente afectan no slo a una persona sino a toda la comunidad. Por ende, en varias jurisdicciones el ambiente es un bien pblico indivisible, cuya titularidad es colectiva,50 consagrando tambin acciones colectiva s para hacerlo efectivo. Esta perspectiva asume que las actividades que afectan el ambiente, impactando uno o ms componentes del mismo, afectan tambin a toda la comunidad. Sin embargo, vale la pena aclarar que los daos difusos causados a

Vase, por eje m plo, Constituio Da Repblica Federativa Do Brasil, art. 5 LXXIII [en lnea] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, art. 50 [en lnea] http://www.asa m blea.go.cr/proyecto/constitu/const3.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; Constitucin Poltica de Colo m bia, art. 79 [en lnea] http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91.pdf [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]; Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay, art. 47 [en lnea] http://www.parlamento.gub.uy/c onstituciones/const004.htm [f echa de consulta: 20 de marzo de 2009]; y Constitucin de la Repblica Boliv ariana de Venezuela, art. 127 [en lnea] http://www.consti tucion.ve/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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comunidades enteras slo alcanzan el nivel de violaciones de derechos humanos en ciertas circunstancias. La ocurrencia de un dao impacta a las personas, cuya identificacin est determinada por varios factores que en casos de degradacin ambiental pueden dificultar esta tarea. Dentro de dichos elementos se incluye la falta de educacin e informacin, el nivel socio-econmico de una persona o grupo de personas, el acceso a servicios mdicos adecuados, y el ausente o inadecuado acceso a proteccin judicial que facilite la denuncia. Esos factores debern considerarse, en cada situacin particular, por todos los operadores del derecho en el abordaje de casos ambientales que causen violaciones de derechos humanos, dado que muchas veces las vctimas por daos ambientales ni siquiera saben que lo son, haciendo la defensa casi imposible. A diferencia del derecho de los derechos humanos, en varios pases el derecho ambiental asume el concepto del ambiente como bien colectivo y consagra la proteccin colectiva de las vctimas. Este concepto podra dar respuesta a situaciones de graves impactos ambientales que afectan a individuos y a comunidades enteras como fue el caso de la explosin nuclear de Chernobyl (Ucrania, 1986), el derrame de petrleo de Exxon Valdez (EEUU, 1989) 51 o el desastre de Bhopal (India, 1989). En todos estos casos, eventualmente se podan identificar algunas de las personas que sufrieron daos, pero era imposible determinar con exactitud la totalidad de ellas. La magnitud, duracin y las caractersticas de los daos, impiden esta identificacin integral. Aunada a las afectaciones individuales en los derechos humanos que un dao ambiental causa, estos daos afectan a la comunidad que los sufre, por lo cual es la comunidad, colectivamente, la que se constituye como vctima de los daos y puede, colectivamente, estar legitimada para exigirlos ante las cortes. En contraste con estos sistemas que reconocen los derechos ambientales como colectivos, el derecho de los derechos humanos, incluyendo el sistema interamericano, se basa en el concepto de individuo 52 y, por ende, para su proteccin se exige que la violacin sea predicable de una persona identificada o que pueda identificarse. Pueden protegerse, asimismo, grupos de personas, siempre y cuando sus miembros sean debidamente identificados o pueda determinarse quines son.53 En este orden de ideas, no es posible la proteccin de derechos humanos de forma colectiva o abstracta,54 lo cual no implica la desproteccin de los derechos ambientales. Ms bien,
5 1 Es importante hacer la aclaracin que para el caso de Ex xon Valdez, aunque podra hablarse de un i mpacto colectivo, la legislacin de Estados Unidos no reconoce la titularidad ni justiciabilidad de los derechos colectivos. 5 2 Convencin Americana, ar tculo 1.2 Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser hum ano. 5 3 Vase por ejemplo Caso S an Mateo Huanchor y sus miembros. CIDH, Informe de Admisibilidad, Informe No. 69/04 , 15 octubre de 2004, pr. 41; Caso Pueblo Indgena de Sa ra ya cu. Medidas Pro visionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Hu m anos de 6 de julio de 2004, considerando noveno; Caso Pueblo Indgena Ka nkuamo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interam ericana de Derechos Hum anos de 5 de julio de 2004 , considerando noveno; Caso de la s Comunidades del Jiguamia nd y del Cu rb arad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Hu m anos de 6 de marzo de 2003, considerando noveno; Caso de la Comu nidad de Paz de S an Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Intera m ericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, considerando octavo; Caso de la Comunidad de Paz de S an Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte In teramericana de Derechos Hu m anos de 24 de noviembre de 2000, considerando sptimo. Adems, Caso de la Comunidad Ma yagna (S umo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pr 2. . 5 4 FANDEZ LEDESMA Hctor, Los derechos econmi cos, socia les y culturales en el sistema intera mericano, en El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Hum anos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad

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como ya se mencion, en los casos de degradacin ambiental con vctimas colectivas, deber identificarse por lo menos a una vctima de violacin al derecho humano en cuestin. La CIDH consider por primera vez un caso general, con vctimas colectivas, en relacin con la denuncia de torturas, vejaciones y malos tratos sufridas por personas detenidas en Brasil. 55 El caso buscaba la proteccin de cientos de detenidos en prisiones de ese pas , que denunciaron mltiples violaciones de derechos humanos sufridas en similares circunstancias y por parte de los mismos actores gubernamentales. Considerando las similitudes encontradas por la Comisin en los cientos de denuncias por maltratos a personas detenidas, sta decidi tratar el caso como uno general, pues cumpla con los lineamientos definidos para este tipo de situaciones: las vctimas constituyen un grupo identificable con base en una situacin circunstancial o de otro tipo, las violaciones surgen de un incidente particular, o de un hecho comn y, las violaciones se refieren al mismo derecho o a derechos relacionados.56 Por aplicacin de estos criterios, la Comisin y la Corte han admitido repetidamente casos por violaciones a derechos humanos de comunidades ordenando la proteccin de una pluralidad de personas que no han sido previamente nominadas, pero que s son identificables y determinables.57 Esta primera diferencia la titularidad individual de los derechos, versus la titularidad colectiva de los mismos implica que pueda existir un caso ambiental ante la jurisdiccin nacional, que se haya judicializado de manera colectiva (mediante una accin popular o de grupo, por ejemplo) y por ende las vctimas no hayan sido identificadas individualmente. Si las acciones nacionales no brindan una respuesta efectiva a la violacin de derechos humanos, ser necesario acudir a otras instancias de proteccin, como el SIDH. En este caso, deben individualizarse las vctimas o por lo menos su identificacin debe ser posible, siendo ste un requisito de admisibilidad.

B.- Recursos internos para casos ambientales


1.- Identificacin del recurso interno idneo en casos ambientales Otro de los requisitos de admisibilidad para la presentacin de petic iones ante el Sistema Interamericano es el agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna idneos y efectivos para la proteccin de los derechos humanos.58 Es necesario hacer nfasis en la importancia en acudir ante la jurisdiccin nacional de una manera efectiva, para abordar la causa de la degradacin ambiental que ocasiona violaciones de derechos humanos y buscar soluciones al respecto. Aunque suene obvio, debe recordarse que la mera interposicin no implica su agotamiento, sino que ste debe
personal y libertad de expresin, Tomo II, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 2004, p. 133, citando CIDH, Informe No. 88/03, Peticin 11.533, Inadmisibilidad Parque Metropolitano, Panam 22 , de octubre de 2003, prs. 1, 12-15, 28-34. 5 5 CIDH. Inform Anual 1973 Seccin Primera, Parte III, Brasil (c), Caso No. 1684. e 5 6 NORRIS Robert E., The Individual Petition of the Inter-American System for the Protection of Human Rights, en Guide to International Hu man Rights Practice, edi tado para The International Human Righ ts Group por Hurst Hannu m , University of Pennsylvania Press, Filadelfia, US, 1991, pp. 108-132. 5 7 Corte IDH Caso Pueblo Indgena de Sarayacu, Medidas Provisionales, Resolucin de la Corte Intera m ericana de Derechos Hum anos de 6 de julio de 2004, considerando noveno. 5 8 Convencin Americana, ar t. 46.a.

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hacerse de manera diligente, buscando realmente una solucin de fondo al problema, que slo proceder ante la instancia internacional de derechos humanos si el sistema judicial nacional no funcion al brindar la proteccin buscada. La disponibilidad de recursos idneos y efectivos para la proteccin adecuada de los derechos humanos es un elemento esencial del Estado de Derecho y de la democracia misma.59 Pero la existencia de estos recursos no hace su agotamiento sencillo. De hecho, este es uno de los elementos procesales ms complejos en la admisin de casos ante el SIDH, debido a las diversas interpretaciones que puede tener.60 Por tanto, es igualmente importante que en casos ambientales se haga un cuidadoso anlisis de los recursos internos de defensa disponibles, estudiando tanto los de derechos humanos como los existentes en derecho ambiental. La determinacin de las acciones disponibles implica tambin hacer un examen de las opciones en diferentes juris dicciones a nivel naciona l, no solamente la constitucional. En este orden de ideas, si hay acciones en la jurisdiccin contencioso-administrativa, u otras disponibles que puedan ser efectivas y se puede constituir en un recurso jurdico idneo para solucionar la situacin, deberan tambin intentarse antes de acudir al SIDH. En relacin con las acciones judiciales disponibles, es importante puntualizar que en virtud que la contaminacin ambiental puede afectar de diferentes maneras y magnitudes a las personas, es posible que por un mismo hecho existan mltiples acciones a interponer. Las acciones disponibles tambin estn definidas por el grado de afectacin y de urgencia requerido en cada caso particular. As, en una misma situacin de contaminacin que afecte a una comunidad, puede ser posible interponer acciones de amparo y populares a la vez. Por ende, la decisin sobre cul interponer depender de las cir cunstancias puntuales y las soluciones que cada una pueda ofrecer. La jurisprudencia interamericana seala que los recursos debern ser sencillos, rpidos y efectivos y que deben agotarse los adecuados para subsanar las violaciones presuntamente cometidas.61 Respecto a la idoneidad de los recursos que deben agotarse, la Corte agreg que en todos los ordenamientos internos existen mltiples recursos, pero no todos son aplicables a todas las circunstancias.62 Los recursos de derecho ambiental disponibles a nivel interno que se pretendan agotar, debern, igualmente, cumplir con estos elementos. Por otra parte, los recursos a agotar para acudir ante el sistema interamericano son los que permitan la solucin de la violacin del derecho humano y la determinacin de la responsabilidad del Estado. Es decir y de acuerdo con la CIDH, si a nivel interno, por ejemplo, existen acciones judiciales adicionales para determinar la responsabilidad
Cfr. Caso Awas Ting ni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pr. 112; Caso Ivcher Bronstein, Sentencia 6 de Febrero de 2001, Serie C, No. 74, pr. 135. 6 0 FANDEZ LEDESMA Hctor, El S istema Interamericano de Prot eccin de los Derechos Humanos (San Jos, Cost a Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3ra. ed., 2004), p. 294. 6 1 CIDH, Informe No. 73/05 Caso Oscar Ivn Tabares, Informe de Ad m isibilidad, octubre 13 de 2005, pr. 25, Cas o Velsquez, Corte IDH, pr. 66; vase Corte Interamerican a de Derechos Humanos, Garantas Judiciales en Estados de Em encia, Opinin Consultiva OC -9/87 de 6 de octubre d e 1987, pr. 22, y CIDH Inform No. 24/98, Ca so Joo erg e Canuto De Oliveira, abril 7 de 1998 pr. 60. , 6 2 Corte IDH, Caso Velsqu ez Rodri uez, 29 de julio de 1998, Sentencia, pr. 64. g
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de los agentes del Estado o exigir de ellos su indemnizacin, pero estas acciones no son eficientes para evitar o remediar de manera eficiente el dao por parte del Estado, no es requisito agotarlas para acceder al sistema interamericano.63 Sin embargo, vale la pena agregar que la Comisin en algunos casos en que la violacin de los derechos humanos puede estar vinculada con acciones de particulares, ha mostrado inters sobre la interposicin y agotamiento de recursos internos existentes directamente contra los particulares responsables. Esta es otra razn por la cual es recomendable examinar todos los recursos posibles antes de considerarlos agotados. En derecho ambiental existen algunos recursos judiciales idneos para la proteccin de derechos humanos en estas circunstancias y, por ende, deber hacerse todo lo posible por agotarlos antes de llevar un caso ante instancias internacionales como la interamericana. stos incluyen particularmente las acciones populares, acciones de clase, acciones de nulidad contra autorizaciones o proyectos generadores de las afectaciones ambientales, acciones restitutivas o indemnizatorias de daos ambientales causados, y las acciones penales. La determinacin de la idoneidad de los recursos internos a agotar parte del anlisis de la situacin abordada y del resultado de cada una de las acciones disponibles. Es claro que un recurso puede ser formalmente aplicable, pero si es evidente que, en trminos reales, no brinda la solucin necesaria, entonces no podr considerarse idneo ni efectivo y, por lo tanto, su agotamiento no es necesario.64 Adicionalmente, para que el caso proceda ante el sistema interamericano, deber existir correspondencia o identidad entre el resultado pretendido a nivel interno y las peticiones ante la Comisin. Lo anterior en virtud del principio de subsidiariedad del SIDH respecto de los sistemas nacionales. Esto no obsta para que, por ejemplo, como se describir ms adelante, se interpongan acciones judiciales respecto de derechos ambientales de forma directa y no siendo stos resueltos, se traduzca la accin en trminos de derechos humanos, para que acceda al sistema interamericano. A continuacin se har una breve referencia a algunas acciones judiciales que pueden ser idneas para el agotamiento de recursos internos en casos ambientales. En particular se har referencia a las acciones de amparo, las acciones de clase y populares, y las acciones de nulidad. a) Acciones de Amparo: Las acciones de amparo o acciones de tutela son recursos jurisdiccionales establecidos para la proteccin de derechos fundamentales, consagrados en la Constitucin u otras fuentes de derechos, mediante un procedimiento judicial sencillo y breve.65 Este tipo de acciones pretende cesar o evitar una situacin que represente un peligro inminente para los derechos humanos. Su trmite es preferencial y significativamente ms rpido que el de otras acciones jurisdiccionales, pues su objeto es dar una respuesta rpida y efectiva. Por ser una accin urgente de proteccin de los derechos humanos,
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CIDH, Inform No. 8/05, Caso Miria m La rrea Pintado, Informe de Adm e isibilidad, febrero 23 de 2005, pr. 33. CIDH, Inform No. 73/05 Caso Oscar Ivn Tabares, Inform de Ad m e e isibilidad, Octubre 13, 2005, pr. 25 . Corte IDH, Opinin Consultiva OP 9-87, pr. 32.

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generalmente sus efectos son temporales, lo que implica que para soluciones de mediano y largo plazo, en algunos casos es necesario recurrir a las acciones ordinarias. Considerando que el procedimiento de las acciones de amparo es ms eficiente que el de las ordinarias y, por ende, es posible obtener una respuesta pronta, pueden ser una buena opcin para enfrentar casos de violaciones de derechos humanos ocasionados por daos ambientales. Por ejemplo, mediante acciones de amparo ha sido posible el cumplimiento de normas de proteccin ambiental por parte de una industria, suspender una actividad altamente contaminante que estaba causando daos en la salud y en el ambiente o evitar el inicio de una obra que pona en peligro la vida, mientras se realizaban los estudios necesarios. Mediante acciones de amparo generalmente tambin es posible obtener informacin esencial o lograr la realizacin de estudios que ayuden a determinar el nivel de impacto de los derechos en una situacin determinada. Si bien la degradacin ambiental puede estar afectando a la colectividad, va acciones de amparo podr protegerse a las personas cuya afectacin sea ms grave o evidente. En caso que stas no sean efectivas, dichas situaciones podran llevarse ante el SIDH para buscar una adecuada proteccin. De esta forma y a partir de un caso representativo, se pueden obtener precedentes que tengan la posibilidad de mejorar la situacin de derechos humanos violados por la degradacin ambiental en otros casos similares. Considerando el ambiente como un derecho humano colectivo, en algunos pases como Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador y Per es viable la presentacin de amparos colectivos para casos ambientales.66 Su procedimiento es igual a los individua les, slo que la legitimacin es amplia, teniendo la posibilidad de interponerla cualquier persona u organizacin que pretenda proteger los derechos humanos colectivos amenazados. En estas acciones no se exige la prueba de un inters particular y concreto para su legitimacin, sino el impacto a la colectividad, lo cual ampla las posibilidades de proteccin ambiental en casos de violaciones de derechos humanos. Cuando las acciones de amparo colectivo interpuestas a nivel interno no sean efectivas para la proteccin del derecho colectivo al ambiente, y se deba acudir al sistema interamericano, las vctimas deben individualizarse, o por lo menos determinar la posibilidad de hacerlo. De lo contrario, la peticin no prosperar por que la proteccin abstracta de las vctimas no es viable. Adicionalmente, en algunos pases se ha interpretado acertadamente que la interposicin de un amparo colectivo agota los recursos internos para la persona que lo interpone y para los dems miembros del
Constitucin de la Nacin Argentin a, agosto de 1994, art. 43 [en lnea] http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009] ; Constitucin Poltica de la Republica de Chile, art. 19 N 8 y art. 20 [en lnea] http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/index_html [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]; Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, ar tculo 50, supra nota 50; Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador de 1998, artculos 23.6 y 86 [en lnea] http://www.ecuanex.ne t.ec/constitucion/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]; VALDS Walter, El derecho al medio am bien te sano en el Per, Asociacin Pro Derechos Humanos [en lnea] http://www.aprodeh.org.pe/desc/inform es_desc/inf98/10.pdf [fecha de consulta: 9 de diciem de 2008]. bre
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grupo titular del derecho, no siendo necesario presentar amparos por cada persona. As lo ha considerado la Corte en el caso Awas Tingni, en donde los representantes de la comunidad interpusieron dos amparos a nombre de la comunidad, mediante los cuales se agotaron los recursos internos.67 En algunos pases, las acciones de amparo slo proceden de manera transitoria, cuando no exista otra accin judicial que pueda proteger los derechos humanos afectados.68 La transitoriedad de las acciones de amparo es sin duda un elemento que hay que tener en cuenta, pues implica que si bien las acciones de amparo podran ser eficientes para obtener una solucin rpida que detenga o impida una violacin de derechos humanos inminente, haciendo cesar el peligro o el impacto, no en todos los casos pueden brindar una solucin definitiva a la violacin de derechos humanos por daos ambientales. Debe recordarse en todo caso que en el sistema interamericano, para que las acciones procedan, los daos o afectaciones debern poder enmarcarse en los trminos de los derechos protegidos a nivel nacional. Asimismo, debern poder ser exigibles dentro de los derechos justiciables ante el SIDH. Es decir que si bien mediante una accin de amparo podra exigirse a nivel interno la proteccin directa del derecho al ambiente sano, como sucede en la mayora de las jurisdicciones, esto no sera viable en el sistema interamericano, como ya se explic en las secciones precedentes. b) Otras acciones judiciales: Acciones populares o accin pblicas civiles Las acciones populares (actio popularis) y las acciones pblicas civiles son acciones de naturaleza civil, reconocidas constitucionalmente en algunos pas es para la proteccin de derechos o intereses colectivos. En materia ambiental son viables en las jurisdicciones que reconocen el ambiente como derecho colectivo. En Amrica Latina estn desarrolladas en especial en Brasil69 y Colombia 70 y han sido particularment e tiles para la proteccin ambiental por haber permitido la suspensin o correccin de actividades contaminantes. Entre las ventajas que estas acciones tienen para la proteccin ambiental se incluyen: a) legitimidad activa amplia, pues pueden ser interpuestas por cualquier persona con inters de proteger el ambiente, sin necesidad de acreditar inters particular y agotando adems los recursos internos disponibles para toda la colectividad; b) procedimientos especficos y ms sencillos que las acciones ordinarias; y c) posibilidad de demandar directamente las acciones que afecten o puedan afectar al ambiente, siendo el objeto mismo de la accin.

Ca so de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Ting ni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Constitucin Poltica de Ecuador, artculo 95, supra nota 66; Consti tucin Poltica de Colombia, artculo 86, supra nota 50. 69 Congreso Nacional de Brasil, Ley No. 7.34 7, 24 de julio de 1985 [en lnea] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Com pilada.htm [fech a de consulta: 20 de marzo de 2009]. 7 0 Congreso de la Repblica de Col mbia, Ley de Acciones Populares y de Grupo, Ley 472, Diario Oficial. Ao o CXXXIV, No 43357, 6 de agosto de 1998 p. 9. ,
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La legitimidad activa amplia implica tambin, en la prctica, que cualquier persona que haga parte de la colectividad afectada pueda interponer una accin colectiva, con lo cual se agotaran los recursos internos de toda la colectividad. La especificidad en el objeto de las acciones populares implica que pueden ser las acciones idneas para la proteccin de los derechos humanos violados, por cuanto la solucin posible podra proteger efectivamente la situacin jurdica infringida. Por tanto, pueden ser las acciones requeridas para el agotamiento de recursos internos, antes de ser llevadas ante el Sistema Interamericano. A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones slo brindan soluciones temporales, mediante las acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminacin y buscar una solucin definitiva. Esto implica que pueden ser ms eficientes para la proteccin de los derechos humanos amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o implementacin de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigacin de los daos que una actividad est causando explotaciones petroleras, produccin de agroqumicos o disposicin de recursos peligrosos, entre otras. Acciones de clase o de grupo Las acciones de clase o de grupo, de incipiente desarrollo en Amrica Latina, se consagran para la proteccin de los derechos de las personas perjudicadas por un mismo hecho, persona o entidad causante de un dao.71 Estas acciones fueron creadas en algunos pases con el fin de mejorar el acceso a la justicia y para descongestionar los estrados judiciales.72 Proceden en casos donde se han sufrido daos derivados de los mismos hechos o circunstancias, pero cuya recoleccin de pruebas, judicializacin o cuanta de los daos es demasiado baja o compleja, dificultando demandas individua les. Por ende, dentro del procedimiento de acciones de clase o de grupo se comparte el procedimiento judicial y la recoleccin y demostracin de evidencia.7 3 Las personas afectadas pueden unirse al proceso en cualquier instancia, incluso despus de haberse dictado la sentencia, con el fin de beneficiarse de sta en caso que se haya reconocido la indemnizacin de daos y perjuicios por los daos causados.74 La s acciones de clase o de grupo pueden terminar tambin con acuerdos de conciliacin, que son aprobados por los jueces ante quienes se adelanta el litigio. 7 5 Estas acciones son especialmente usadas en Estados Unidos para la obtencin de indemnizaciones por perjuicios causados por el mal diseo o uso de productos, e
7 1 En Estados Unidos por ejemplo, las acciones de clase se consagran en las Normas Federales de Procedim iento Civil de los Estados Unidos, Regl a 23 [en lnea] h ttp://www.law.cornell.edu/rules/frcp/Rule23.htm [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. Mientras en Colom bia, fueron consagradas por el Congreso de la Repblica de Colom en la Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 70, arts. 46-67. bia 7 2 HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, The Paths of Civil Li tigation, Harvard Law Review, May, 2000, p . 1807. 7 3 BURNHAM William, Introduction to the La w and Legal System of the United States (West Group, Third Edition, 2002), p. 229. 7 4 Ver por ejem plo, Congreso de l a Repblica de Colombia, Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 71; Normas Federales de Procedim ento Civil de los Estados Unidos, Regla 23, supra nota 71. i 7 5 HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATI ON, supra nota 72, p. 1808; Congreso de la Repblica de Colombia, Ley de Acciones Populares y de Grupo, supra nota 70, art. 61.

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incluso en situaciones discriminatorias compartidas por el mismo grupo de personas.7 6 En materia ambiental proceden para compensar los daos sufridos en casos de contaminacin, incluyendo afectaciones a la salud o a la vida. Este es el caso de las mltiples demandas contra las compaas de tabaco y las productoras y procesadoras de asbestos, por los impactos en la salud humana. 7 7 Por ende, de estar consagradas en la jurisdiccin nacional, podrn ser otra de las opciones jurisdiccionales internas que las personas tienen para reclamar violaciones de derechos humanos por degradacin ambiental. As, su viabilidad debe tenerse en cuenta en el momento de analizar cada caso, en particular cuando se requiera la indemnizacin por los perjuicios causados. Ms an, porque su interposicin sin xito podra dar lugar a la alegacin de agotamiento de recursos internos. De la misma manera, ignorar esta accin en casos en que proceda y acudir al sistema interamericano sin haberla agotado, podra generar el rechazo del caso por incumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Acciones de cumplimiento Las acciones de cumplimiento son tambin acciones constitucionales que proceden para exigir el acatamiento de una norma o acto administrativo por parte de las autoridades.78 Pueden ser interpuestas por cualquier persona79 y proceden contra cualquier accin u omisin de las autoridades que sea inminente,80 es decir, que haya certeza de la obligacin y claridad respecto del incumplimiento. 81 Como requisito de admisibilidad, el cumplimiento de la obligacin deber solicitarse por escrito a la autoridad estatal competente, para constituir la renuencia del incumplimiento. 82 2.- Acciones Administrativas El requisito de agotamiento de recursos jurdicos internos para la admisibilidad de los casos ante la CIDH se refiere a aquellos establecidos en la legislacin interna para solucionar la situacin planteada.83 En este sentido, puede ser necesario, interponer los recursos administrativos existentes, en la medida en que eventualmente podran brindar una solucin eficiente para la proteccin de los derechos humanos afectados. En particular si existen acciones administrativas aplicables a un caso que no sean idneas para la proteccin del derecho afectado y la consecucin del objetivo requerido, el agotamiento de stos no es un requisito formal ante el sistema.84 Los
BURNHAM, supra nota 73, p. 229. HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATI ON, supra nota 72, p. 1814. 78 Vanse, por ejemplo, la Constitucin Poltica del Per, art. 200(6) [en lnea] http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.htm [fecha de consul ta: 20 de marzo de 2009]; y la Constitucin l Poltica de Colombia, art. 87, supra nota 50. 7 9 Cdigo Procesal Constitucional del Per, art. 67 [en l nea] http://www.tc.gob.pe/Codigo_Procesal.htm [fecha l de consulta: 20 de m arzo de 2009]; Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 393/1997, art. 1, 4, Diario Oficial No . 43.096, julio 30 de 1997. 8 0 Congreso de la Repblica de Colom bia, Ley 393/1997, art. 8, supra nota 79. 8 1 Tribunal Consti tucional del Per, Ejecutoria 168-2005-PC/TC, octubre 7 de 2005 [en lnea] http://www.tc.gob.pe/search/search.pl [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 8 2 Congreso de la Repblica de Colom bia, Ley 393/1997, art. 8, supra nota 79 Congreso del Per, Ley de Habeas ; Data y Acciones de Cumpli mien to, Ley No. 26301, m ayo 3 de 1994, art. 5(c) [en lnea] http://www.tc.gob.pe/legconperu/leyhd.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. l 8 3 CIDH, Informe No. 11/05, Georgina Hermini , Serapio Cristin y Juli Ins Contreras vs. El Salvador. Inform de a a e Admisibilidad, febrero 23 de 2005, pr. 34 . 8 4 FANDEZ LEDESMA, supra nota 60, p. 301.
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recursos administrativos pueden ser tambin requisitos para el agotamiento de las acciones judiciales internas, por lo cual su interposicin sera obligatoria. En casos de degradacin ambiental hay que hacer inicialmente una revisin de la fuente del problema, identificando si ocurre por un accidente, por la inadecuada implementacin de una actividad industrial o productiva sujeta a permis os o evaluaciones ambientales, pues esto contribuir a identificar posibles vas de proteccin. Las instancias administrativas tiles en casos ambientales de violacin de derechos humanos a las que se hace referencia, son aquellas relacionadas con el licenciamiento, evaluacin y monitoreo ambiental. Por principio, los Estados deben implementar evaluaciones de impacto ambiental para cualquier actividad que pueda producir un efecto negativo considerable en el medio ambiente.85 La revisin ante las instancias administrativas de los procesos de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA), podra brindar opciones adecuadas para la determinacin del dao ambiental o la forma de remediarlo. Si bien esto vara en cada pas, en general los procedimientos de evaluacin ambiental permiten a los ciudadanos el acceso a informacin detallada de la actividad contaminante y la presentacin de informacin por parte de quienes estn interesados, con el fin de que las autoridades la tengan en cuenta para tomar la decisin respecto de la actividad cuestionada. La posibilidad de realizar audiencias pblicas para acceder o brindar informacin, as como recibir notificacin de las actuaciones en relacin con la actividad contaminante, son elementos que pueden ser efectivos para controlar y evitar las afectaciones al ambiente, a la salud o la vida que una actividad pueda generar. De proceder las acciones administrativas, podran incluso llegar a ser ms eficientes que otras acciones judiciales, pues las autoridades ambientales tienen la pericia tcnica para exigir y monitorear las soluciones que sean viables. Adems, en su mayora las acciones administrativas se interponen ante las autoridades encargadas de proteger los recursos naturales, y en contra de los directamente responsables de la contaminacin o degradacin ambiental que pretende detenerse. Lo anterior abre la posibilidad que la implementacin de acciones de mitigacin o recuperacin ambiental se haga de forma ms eficiente y realista. Particularmente, considerando que en muchas ocasiones los Estados no cuentan con los recursos o la tecnologa para implementar controles adecuados o remediaciones ambientales, por lo cual la posibilidad de actuar en contra del directo responsable puede evitar este tipo de inconvenientes. Respecto a la discrecionalidad administrativa, es importante considerar si el grado de discrecionalidad de un caso es demasiado amplio, y las autoridades no estn obligadas
Declaracin de Ro sobre el Medio Am biente y Desarrollo, junio de 1992, Principio 17, su pra nota 20. Varios Estados exigen tam bin la realizacin de Estudios de Impacto Am biental para actividades que puedan afec tar el ambiente, ver por eje m plo, Congreso de los Estados Unidos M exicanos, Ley General de Equilibrio Ecolgico y de Proteccin al Ambiente, enero 28 de 1998, art. 28 [en lnea] http://www.semarna t.gob.mx/leyesynormas/Pag es/leyesdelsectorfederal.aspx [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]; Congreso de la Repblica de Colombia, Ley General Ambiental de Colom Ley 99 de 1993, diciembre 23, bia, art 1.11, Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciem de 1993; Congreso de la Repblica de Argentina, Ley 25675, bre Boletn Oficial, 28/11/200 2-ADLA -A, 4, art. 11.
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a tener en cuenta los criterios ambientales o la informacin brindada por actores diferentes al peticionario del permiso ambiental, seguramente el recurso no ser efectivo. Lo anterior se agrava cuando las autoridades no son independientes porque actan como juez y parte por ejemplo cuando a l mismo tiempo la autoridad propone o implementa una actividad y la evala y monitorea o cuando es evidente la cercana entre la autoridad que otorga el permiso y el particular responsable de la contaminacin. 3.- Excepciones al agotamiento de los recursos internos Para el litig io de casos ambientales ante la CIDH, se aplican las mismas excepciones generales de agotamiento de recursos internos establecidos en el procedimiento, es decir, se exime al peticionario del agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna cuando: no existe debido proceso legal para la proteccin del derecho alegado, no se permite al lesionado el acceso a los recursos o se impide su agotamiento, o hay un retardo injustificado en la decisin judicial. 86 La Corte IDH agreg adems que si no es posible utilizar los recursos internos disponibles por falta de recursos econmicos (indigencia) o por temor generalizado de los abogados para brindar asistencia legal, entonces tampoco puede exigirse el agotamiento de recursos internos.87 Las circunstancias de hecho en cada caso particular determinarn la posibilidad de aplicar esta excepcin. En casos de violaciones de derechos humanos por degradacin ambiental deben tenerse en cuenta la afectacin, las medidas necesarias y las posibilidades que los recursos judiciales brindan para ofrecer soluciones efectivas y remediar la situacin, de lo contrario deber evidenciarse esta imposibilidad ante la CIDH, para que proceda la aplicacin de la excepcin. En casos de violaciones de derechos humanos relacionados con degradacin ambiental, la inexistencia de recursos que brinden una adecuada proteccin es una de las dificultades que podra presentarse. Pues si bien la proteccin ambiental y el derecho al ambiente sano estn consagrados en 19 constituciones de los Estados de la OEA,88 esto no implica que todos los Estados cuenten con los mecanismos de defensa judicial adecuados para garantizarlos de forma efectiva. As, cuando la legislacin no los contempla o cuando stos no son adecuados para lograr la proteccin en el caso particular, entonces se aplicara la excepcin al agotamiento de los recursos internos, o de lo contrario se desconocera el derecho a una adecuada proteccin judicial. 89 Acerca de este punto es importante considerar los costos y el tiempo que se requiere para la interposicin y agotamiento de los recursos internos disponibles, pues esto podra determinar la viabilidad de los mismos. Por ejemplo, la Constitucin Mexicana
Reglamento de la CIDH, artculo 31 [en lnea] h ttp://www.cidh.org/Basicos/Basicos10.htm [fecha de consul ta: 20 de marzo de 2009]. 8 7 Corte IDH, Opinin Consultiva Excepciones al Agotamien to de Recursos Internos, OC 11/90, agosto 10 de 1990, pr. 31. 8 8 Los pases que incluyen una obligacin de proteccin am bien tal co m inters pblico o el derecho al am o biente s ano en el continente son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colom Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador Guatem la, bia, , a Honduras, Mxico, Nicaragua, Pana m Paraguay, Per, Surinam, Uruguay y Ven ezuela. Earthjustice, , Environmental Rights Report, Hum Righ ts and the Environment, Geneva, March, 2006. an 8 9 Vase Corte IDH, Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pr. 138.
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exige la presentacin de una fianza en los juicios de amparo para que la suspensin del acto que genera la violacin pueda proceder.90 Esta exigencia tiene algunas excepciones, como cuando se decreta de oficio o est en peligro la vida.91 Sin embargo, en partic ular para casos ambientales, stas pueden ser multimillonarias y, en la prctica, impiden el acceso a la justicia y la proteccin judicial. Por ltimo, el hecho que las acciones sean complejas y demoradas no implica per se que se aplique la excepcin al agotamiento de los recursos internos; en este caso se deber analizar la situacin a la luz del retardo injustificado como un elemento adicional que configura la excepcin. Para determinar esto habr que considerar las particularidades del caso, las dificultades y complejidades de la situacin particular, la actividad del poder judicial y el inters de las vctimas en la bsqueda de la justicia.

C.- Determinacin de la responsabilidad del Est ado


El establecimiento de la responsabilidad del Estado a nivel interamericano en relacin con casos de violaciones de derechos humanos por degradacin ambiental, se determina a partir de las obligaciones consagradas en la Convencin y la Declaracin.92 En materia ambiental, los Estados tie nen el derecho soberano de disponer de sus recursos naturales, pero ste no es ilimitado, sino que est determinado por las obligaciones internacionales de los Estados.93 Estas obligaciones consagradas en derecho ambiental internacional complementan las obligaciones que respecto a los derechos humanos tienen los Estados, en virtud de las cuales tambin deben ser responsables a nivel internacional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH, los Estados responden tanto por las acciones u omisiones de sus agentes, como por acciones de particulares que violen derechos humanos y que el Estado debi haber controlado y no lo hizo, e incluso cuando las violaciones de los derechos humanos quedan impunes.94 Estas causales de responsabilidad estatal son particularmente relevantes en materia ambiental, por cuanto que en muchas ocasiones no es el Estado el directo responsable de la degradacin ambiental, pero s lo es al no implementar o exigir las acciones necesarias para controlar la situacin y garantizar los derechos de sus ciudadanos. As lo determin la Corte en el caso Awas Tingni, declarando la responsabilidad del Estado por la violacin al derecho de propiedad de los indgenas, al haber otorgado permisos de explotacin de recursos naturales en zonas de la comunidad, 95 y en e l caso

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 107, Sec. X, Ley de Amparo, arts. 125, 126 [en lnea] http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 9 1 Repblica de los Estados Unidos Mexicanos, Ley de Am paro, art. 123.I, Diario Oficial de la Fed eracin, enero 10 de 1936. 9 2 Convencin Americana, ar tculo 1. 9 3 Al respec to la CIDH determin que Las normas del sistem in tera mericano de derechos humanos no im a piden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el m o teng a lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen ism los derechos humanos de los individuos afectados, en CIDH, Inform Sobre la Si tuacin de los Derechos Humanos e en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997, Captulo VIII. Ver tambin SANDS, supra nota 25, p. 186. 9 4 Corte IDH, Velsquez, Sentencia, pr. 172. 9 5 Corte IDH, Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, pr. 153.
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Saramaka, donde Surinam fue declarado responsable debido a que concesiones madereras y mineras emitidas por ste, afectaron los derechos de la comunidad. 96 La Comisin tambin se ha pronunciado al respecto, analizando la situacin de derechos humanos de comunidades indgenas afectadas por la implementacin de actividades petroleras desarrolladas por particulares, determinando que es responsabilidad del Estado implementar las medidas necesarias para remediar la situacin actual y evitar toda contaminacin futura por petrleo y vinculada con el petrleo que amenace la vida y la salud de esa poblacin.97 An ms, estableci que se viola el derecho humano a la propiedad de una comunidad indgena cuando se implementan actividades que generan daos ambientales respecto de los cuales el Estado no implementa medidas eficientes de proteccin.98 Igualmente, es relevante hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en virtud de la cual, la responsabilidad del Estado en casos ambientales puede tambin originarse por las fallas en la regulacin de la industria privada de una manera que respete los derechos humanos.99 1.- Elementos de la responsabilidad Para la determinacin de la responsabilidad del Estado debern demostrarse los elementos que la consagran: el hecho, el dao y el nexo causal, y la existencia de una obligacin de actuar o de abstenerse de hacerlo. Como se mencion anteriormente, las obligaciones de derechos humanos que se consagran en la Convencin Americana son exigibles ante la Comisin y la Corte, y pueden ser interpretadas a la luz de las obligaciones ambientales establecidas en los mltiples tratados internacionales ratificados por los Estados. a) Hecho causante del dao Un elemento necesario para presentar una peticin ante la CIDH es la determinacin del hecho causante de la violacin de los derechos humanos por la degradacin ambiental. Esta manera de determinacin es otra diferencia significativa entre casos ambientales y otros casos de derechos humanos. Lo anterior considerando en especial la magnitud y temporalidad de los daos a los derechos humanos que pueden causarse por impactos ambientales y la dificultad en la determinacin de un solo hecho generador de la violacin. La falta de claridad de la causa eficiente que genera la violacin de derechos humanos puede darse, por ejemplo, por la accin de mltiples actores contaminantes cuya
Corte IDH, Caso Saramaka. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, No. 172, pr. 154. CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997 , Captulo VIII, Recom endaciones [en lnea] h ttps://www.cidh.oas.org/countryrep/Ecuador-sp/indice.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. 9 8 CIDH, Inform No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distri to de Toledo, Belice, Inform de e e Fondo, octubre 12 de 2004, pr. 153. 9 9 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Hatton y otros vs. Reino Unido, julio 8 de 2003, pr. 119 [en lnea] http://www.echr.coe.int/eng/Press/2003/july/Judgm entHattonGC.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. Caso Fadeyeva vs. Rusia, Sentencia de Fondo, junio 9 de 2005, pr. 89 [en lnea] http://www.echr.coe.int/Eng/Press/2005/June/ChamberjudgmentFadeyevavRussia090605.htm [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009].
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conjuncin afecta al ambiente y a las personas en su entorno. Otra multiplicidad de causas se puede dar cuando el dao no se genera por un hecho nico, sino por la suma de accidentes o eventos contaminadores en un perodo determinado, que a su vez pueden ser generados por uno o varios responsables. En estas situaciones la multiplicidad de eventos combinados configura el hecho generador del dao a demandar. La individualizacin de la causa eficiente que genera los daos ambientales es especialmente difcil para determinar la responsabilidad en su afectacin. Sin embargo, dicha situacin no impide la determinacin de la responsabilidad internacional del Estado por las violaciones de los derechos humanos, por cuanto, an cuando no pueda determinarse con certeza el responsable del dao, es suficiente determinar la responsabilidad objetiva internacional estatal, ya sea por accin u omisin, como se mencion anteriormente. Adems de los asuntos ligados directamente con la contaminacin ambiental, otros hechos pueden ser fuente de violaciones de derechos humanos vinculados con casos ambientales. La persecucin de las personas que denuncien los hechos o pretendan proteger los derechos de los afectados, la negacin al acceso a la justicia o a la informacin, o la discriminacin respecto de comunidades vulnerables son algunos de los hechos que pueden afectar la defensa de situaciones ambientales relacionadas con los derechos humanos,100 los cuales debe asimismo ser denunciados, junto con el resto de los hechos generadores de degradacin ambiental. b) Dao ambiental que viola derechos humanos El dao ambiental que se alegue ante el sistema interameric ano debe estar relacionado con alguno de los derechos humanos reconocidos en la Convencin o aquellos instrumentos que la complementan. La necesidad de esta demostracin radica en que puede haber graves daos ambientales que, por no constituir violaciones de derechos humanos, no sea posible judicializar en el sistema interamericano. Los parmetros existentes para evaluar el estado de los recursos naturales a nivel internacional, regional y nacional pueden ser de gran utilidad para fortalecer el argumento de que el dao en cuestin representa un riesgo de tal magnitud que puede ser considerado una violacin de los derechos humanos. Sin embargo, la violacin de derechos humanos ocasionados por un dao ambiental no exige necesariamente la violacin de estos parmetros, pues en ocasiones los estndares no existen o son inadecuados para la proteccin efectiva de los derechos. Es posible tambin que existan daos ambientales, incluso severos, aunque no necesariamente haya violacin a derechos humanos, dado que stos no impactan a las personas de una manera que interfiera con el disfrute de sus derechos reconocidos en
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Al respecto vase por ejemplo CIDH, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Amricas, OE A/Ser. L/V/II.124, m arzo de 2006 [en lnea] http://www.cidh.org/countryrep/Defensores/defensoresindice.htm [fecha de consulta: 25 de m arzo de 2009].

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el marco jurdico internacional interamericano. Para remediar est situacin ser necesario acudir a instancias diferentes a las consagradas en el sistema interamericano. Al respecto es importante mencionar que la ausencia de determinados estudios sobre actividades que puedan afectar el ambiente, o la presencia de algunos contaminantes, puede ser un elemento de prueba de la degradacin ambiental y, por ende, de los daos potenciales a los derechos humanos. Para ello el Sistema Interamericano podra brindar una posibilidad de proteccin. Manifestacin y Progresividad de los daos La determinacin de los daos en casos ambientales deber considerar que en muchas ocasiones el impacto o afectacin ambiental demora un tiempo en evidenciarse, e incluso cuando los daos son conocidos, sus impactos pueden aumentar con el tiempo si no se toman las medidas necesarias. Pinsese en el uso de un plaguicida cuya afectacin en la salud o el ambiente es acumulativo, por lo cual los daos tardan aos en manifestarse, pues es mayor el dao a la salud de las personas o al ambiente cuanto mayor sea la exposicin a la sustancia. En este tipo de situaciones los estudios epidemiolgicos y en general los datos relacionados con la salud de las personas que habitan la regin o estn expuestos al dao que puedan ser comparados con informacin anterior al inicio de la actividad contaminante o con otras zonas con similares caractersticas pueden colaborar evidenciando la forma en que un dao ambiental puede estar causando la violacin de derechos humanos. Otros estudios como los que evidencian los daos a largo plazo por la exposicin a ciertas sustancias pueden tambin ser de gran utilidad para fundamentar la conexin entre la actividad y la violacin de derechos humanos discutida. En todo caso, ante la existencia de una actividad que puede impactar negativamente la salud o la vida de las personas, lo ms recomendable es la implementacin de medidas de prevencin que eviten dichos impactos. As, en virtud de la eventual ocurrencia de daos ambientales que violen derechos humanos y cuya manifestacin sea progresiva, es esencial la identificacin de estas situaciones y de las medidas preventivas de proteccin de los derechos humanos de las personas. Son de vital importancia tambin los controles y monitoreos adecuados, tanto de las actividades potencialmente causantes de los daos, como de la situacin de la poblacin potencialmente afectada, con el fin de detener un dao o prevenir la progresividad de su impacto. Esta tarea deber ser desarrollada por el Estado y, cuando esto no ocurra, los ciudadanos podrn exigirlo. En caso que los mecanismos internos no sean eficientes, podra acudirse a la Comisin para que sta exija al Estado la implementacin efectiva de las medidas requeridas para una adecuada proteccin de los derechos vulnerados o amenazados. Plazo para interposicin de la accin Las acciones ante el sistema debern interponerse dentro de los seis meses siguientes a partir de la decisin definitiva en el derecho interno.101 Esta exigencia de
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Convencin, art. 46.1.b.

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admisibilidad se excepta cuando no existan acciones judiciales para la proteccin de los derechos, no sea posible la interposicin de dichas acciones, o haya retardo injustificado sobre los recursos.102 E l reglamento de la Comisin determina, asimismo, que el plazo para decidir los recursos deber ser razonable, considerando las circunstancias particulares del caso de que se trate.103 Es importante mencionar que el plazo se establece respecto de la decisin de los recursos judiciales ordinarios establecidos en el orden jurdico interno en el que se trate la situacin. En ocasiones excepcionales la Comisin ha admitido peticiones despus de haberse vencido el plazo de los seis meses (sin que las excepciones se apliquen), cuando la demora no es significativa.104 De no presentarse situaciones excepcionales, la Comisin es muy estricta con la determinacin del plazo, elemento que tambin puede ser argumentado con xito por los Estados. Adicionalmente, si los recursos internos se interpusieron de manera abstracta, para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano, sin identificar a las vctimas de la violacin, se podra requerir de ms tiempo. Pues, como se mencion anteriormente, para acudir a la Comisin es necesaria la identificacin de las vctimas, lo cual implica un mayor esfuerzo en la documentacin del caso. Por ello, es recomendable identificar a un grupo de personas (aunque no sea la totalidad de afectados) a nombre de quienes pudiera interponerse la accin, con la potencialidad de extenderse a los dems afectados, en caso de proceder. Es evidente que para casos ambientales, el tiempo es otro factor que puede diferenciarlos de los dems casos de violaciones de derechos humanos. Esto se aplica tanto en el tiempo requerido para que los daos sean evidentes, como para la prueba de los mismos. Por ello, el factor temporal dentro de la interposicin de las acciones deber ser un elemento que requiere de la evaluacin particular en cada caso concreto. c) Nexo causal entre la actitud del Estado y el dao Para determinar la responsabilidad del Estado, en el sistema interamericano de derechos humanos es esencial probar el nexo causal entre la accin u omisin del Estado y el dao que genera la violacin de los derechos humanos consagrados en la Convencin o en la Declaracin Americana. Dado que la responsabilidad del Estado se determina por accin o por omisin, el nexo causal debera evidenciar si la responsabilidad del Estado fue por la accin de uno de los agentes estatales o por la omisin en su deber de actuacin o proteccin. En todo caso, en vir tud que los Estados son responsables por garantizar el disfrute de los derechos, tambin son responsables por regular y controlar las actividades que los particulares implementan en su jurisdiccin y que pueden causar o contribuir a la violacin de derechos humanos. En este orden de ideas, si la contaminacin o degradacin ambiental denunciada fue causada por entidades del Estado, la responsabilidad internacional de ste es evidente.
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Convencin, art. 46.2. Reglamento de la CIDH, art. 32.2, s pra nota 86. u FANDEZ LEDESMA, supra nota 60, p. 352.

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De otra parte, si la actividad se desarrolla por un particular, el Estado ser responsable por no controlar adecuadamente la actividad y, por tanto, permitir la violacin al derecho humano. Al respecto, la CIDH determin que los Estados tienen la obligacin de regular adecuadamente la explotacin de los recursos naturales de manera que no vulnere los derechos humanos. Puntualmente, de acuerdo con la Comisin slo podr sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosis temas yrecursos naturales.105 As, deber revisarse si el Estado est regulando la actividad que causa el dao ambiental. En caso positivo, esto implica una aceptacin estatal que la actividad tiene la potencialidad de causar daos y, por ende, debe controlarla. Adicionalmente, si la reglamentacin existente se cumple y an as hay daos a los derechos humanos, o si las normas no se estn cumpliendo, esto evidencia la negligencia del Estado en su deber de proteger los derechos, por lo cual debe responder. d) Jurisdiccin En el derecho internacional de los derechos humanos no hay duda respecto de la responsabilidad del Estado de proteger a las personas bajo su jurisdiccin. 106 Adicionalmente, las condiciones del ambiente y los daos ambientales pueden implicar problemticas relacionadas con violaciones transfronterizas de derechos humanos, ocasionadas por actividades en un Estado que pueden causar daos ambientales (y violaciones de derechos humanos correlativas) en otro Estado. En relacin con este tipo de afectaciones, el derecho consuetudinario internacional ambiental determina que los Estados tienen la obligacin de no causar daos a la jurisdiccin de otros Estados,107 obligacin que tambin est consagrada en mltiples tratados ambientales multilaterales.108 Entonces, un dao ambiental que se cause en un Estado y afecte el territorio o a los ciudadanos de otra jurisdiccin, acarrear responsabilidad internacional del primer Estado. Lo anterior se aplica, asimismo, si las afectaciones ocasionan violaciones de derechos humanos, por las cuales deber responder el Estado en el cual por accin u omisin se caus la afectacin, ante el segundo Estado, siendo el sistema interamericano una posibilidad para exigir esta responsabilidad. Este tipo de casos puede darse, por ejemplo, con ocasin de impactos por derrames petroleros en zonas fronterizas, la deforestacin de bosques compartidos e incluso la contaminacin del aire o la generacin de lluvia cida. En caso que el Estado donde se cometieron las acciones contaminantes no responda, el Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentran las personas afectadas deber intervenir para garantizar su proteccin. Si esto no sucede, entonces el Estado donde
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Hum anos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 199 , 7 Captulo VIII, supra nota 97. 1 0 6 Convencin, art. 1.1. 1 0 7 Principio aplicado a partir de la decisin del caso de la fundicin en Trial, Colum bia Britnica, Canad . Trial Sm ter C ase/1937 No. 128. Ver tam el bin Corte Internacional de Justicia, Caso Canal de Corf, R.U. c. Albania, 1949 I.C.J. 4, 22 (Ab. 9); SANDS, supra nota 25, pp. 190-194 y JUSTE RUIZ, s pra nota 25. u 1 0 8 Convencin de Londres de 1933, Convencin de Ramsar de 1971, Declaracin de Estocolmo de 1972, Declaracin de Ro de 1992, entre otras, supra nota 25.
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habitan las personas afectadas podr tambin ser responsable por omisin. Lo anterior segn se explic antes en relacin con el establecimiento de la responsabilidad estatal. En el sistema interamericano la Comisin ha admitido casos contra Estados por acciones ocasionadas en otros territorios.109 Por ende, podra recurrirse a esta opcin si la contaminacin ambiental en un Estado afecta los derechos humanos de personas en otra u otras jurisdicciones. 2.- Prueba del Dao Para probar el dao ambiental que ocasiona la violacin de derechos humanos es necesario considerar el grado de afectacin que la o las vctimas hayan tenido. En materia ambiental, el grado de afectacin o la magnitud de la violacin estn determinados, por ejemplo, por la distancia y ubicacin de la vctima o vctimas respecto del lugar, as como por el grado de vulnerabilidad, la duracin, el tipo y momento de la exposicin, entre otros factores. Por ejemplo, un nio o una nia son ms sensibles a la afectacin por la contaminacin con plomo que un adulto, siendo esta afectacin mayor si el menor tiene problemas de desnutricin.110 Segn se mencion anteriormente, la determinacin de las causas del dao ambiental es compleja, como tambin lo es el evidenciar la existencia de este tipo de impactos, pues en general se requiere de un elevado conocimiento cientfico, que puede requerir de estudios especializados o peritajes que determinen el impacto al ambiente. Esto se aplica tambin para la demostracin de los daos a la salud humana causados por contaminacin ambiental. En relacin con esto, la Corte IDH ha adoptado el criterio de la sana crtica (de acuerdo con las normas de la lgica y la experiencia) para la valoracin de las pruebas,111 sin exigir formalismos particulares para el examen de las mismas.112 Esto no implica que los peticionarios no tengan la responsabilidad de aportar la mayor evidencia posible para sustentar sus argumentos, hacindolo de forma clara y ordenada. Es importante recordar que la Comisin no es una instancia con elevados conocimientos cientficos en materia ambiental, por lo cual, para lograr una decisin exitosa deber traducirse el lenguaje cientfico a conceptos que garanticen su comprensin. Asimismo, es til aportar evidencia desarrollada por entidades reconocidas en el campo, por ejemplo, informes elaborados por instituciones cientficas como la Organizacin Mundial de la Salud. Por lo anterior, adems de aportar la informacin, los peticionarios debern asegurarse que las personas a cargo del estudio del caso en la CIDH entiendan la informacin y su implicacin para la proteccin efectiva de los derechos humanos.
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CIDH, Caso No. 10.573, Estados Unidos, Informe No. 31/93, octubre 14 de 1993. Organiza cin Mundial de la Salud (OMS ), Water-related Diseases, Lead Poisoning, Ginebra, 2001 [en lnea] http://www.who.int/wa ter_sanitation_heal th/diseases/lead/en [fech a de consulta: 9 de diciembre de 2008]. 1 1 1 Corte IDH, Awas Tingni, Sentencia, pr. 88 1 1 2 Corte IDH, Awas Tingni, Sentencia, prs. 88, 89.

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Dado el grado de conocimiento cientfico que se requiere en los casos ambientales, sern ms contundentes los peritajes tcnicos y estudios cientficos, que los testimonios ordinarios. Esto ha ocurrido en casos presentados ante la CIDH y la Corte relacionados con impactos ambientales, en donde gracias a informacin cientfica integral, se evidenci el grado de afectacin al ambiente y la correlativa violacin de los derechos humanos. An con la mayor diligencia para conseguir evidencia significativa, en ocasiones su aporte no ser posible, debido a problemas tcnicos, econmicos o de acceso a la informacin. Al respecto la Corte reconoce la dificultad para la obtencin de pruebas,113 por lo cual su ausencia o presentacin parcial no implica automticamente la imposibilidad de acudir ante el sistema. En estos casos es posible solicitar ante la CIDH la realizacin o aportacin de pruebas necesarias que puedan comprobar la violacin de los derechos humanos. Igualmente en el litigio del caso pueden solicitarse, como parte de las medidas estatales a implementar, la realizacin de estudios que permitan evaluar la magnitud de la contaminacin ambiental. Finalmente, no hay que olvidar que hay situaciones en las cuales no existe certeza cientfica absoluta respecto de los daos que ciertas actividades o sustancias pueden causar, pero puede existir un riesgo de que ocurra un dao grave o irreversible para el ambiente, que deber evitarse. En virtud de este riesgo, el derecho ambiental internacional consagra el Principio de Precaucin, segn el cual los Estados podrn aplicar medidas de proteccin con el fin de evitar dichos daos, a pesar de la incertidumbre cientfica.114 Cuando el riesgo de dao grave o irreversible pueda afectar los derechos humanos y sea necesaria la intervencin de la CIDH, deber aportarse la informacin disponible, que aunque no de forma absoluta, s puede sustentar las alegaciones y justificar las acciones solicitadas, que podran incluir la aplicacin de este principio. 3.- Mecanismos internos efectivos para la proteccin de los derechos La responsabilidad estatal en relacin con un dao ambiental que derive en la violacin de derechos humanos tambin podr generarse si los Estados no brindan herramientas procedimentales adecuadas para stos casos especficos. En el sistema interamericano la exigencia de mecanismos efectivos de proteccin de los derechos ha sido ampliamente desarrollada mediante la exigencia a los Estados de adoptar disposiciones en derecho interno que hagan efectivos los derechos,115 as como el reconocimiento expreso de los derechos a la garanta judicial y a una adecuada proteccin judicial. 116 Por ello, es imprescindible que los mecanismos internos disponibles sean efectivos para solucionar la situacin.

Corte Awas Tin gni, Sentencia, pr. 99. Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, junio de 1992, Principio 15, supra nota 20. 1 1 5 Convencin, art. 2 los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para ha cer efec tivos tales derechos y libertades. 1 1 6 Convencin art. 8 y art. 25 respectivamente. Para mayor informacin acerc a de la d efinicin y reconocim iento de estos derechos en el SIDH, ver, por ejem plo, Instituto Interam ano de Derechos Hum eric anos, El S istema
113 114

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Los mecanismos nacionales deben considerarse como opciones efectivas de proteccin y reclamacin en caso de ser necesario, e incluir herramientas eficientes de informacin y participacin pblica en las decis iones que afecten el ambiente. Por ende, el derecho a participar y a recibir informacin adecuada est reconocido a nivel internacional en la Declaracin de Ro 117 y en la Convencin de Aarhus de la Unin Europea,118 y a nivel nacional tiene rango constitucional en pa ses de Amrica como Colombia y Ecuador.119 De esta manera, ante la ocurrencia de un da o ambiental, habra que determinar no slo el impacto en las personas, sino tambin revisar el procedimiento de los permisos y autorizaciones aplicables a la actividad que ocasiona el dao, v. gr. estudios de impacto ambiental, concesiones y planes de monitoreo o seguimiento. Estas reglamentaciones deberan incluir procedimientos administrativos en los que las personas afectadas, e incluso cualquier persona interesada, pueda intervenir para obtener informacin, solicitar la revisin de la actividad o participar en los procesos de decis in. Si estos procedimientos no existen o si las autoridades niegan la participacin o informacin a los afectados o potencialmente afectados, podra establecerse la responsabilidad del Estado por violacin al debido proceso, garantas judiciales y la falta de adecuacin del derecho interno.

D.- Reparaciones
La Convencin Americana determina que cuando existan violaciones de derechos humanos, stas debern compensarse en la medida de lo posible mediante una indemnizacin justa.120 En general, se busca que la reparacin sea una restitucin integral (restitutio in integrum), es decir volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la violacin alegada. Pero cuando esto no es posible por ejemplo, en casos de violacin al derecho a la vida entonces la reparacin deber hacerse por medio de formas sustitutivas, incluyendo la indemnizacin compensatoria, las garantas de no repetic in y la satis faccin, entre otras.12 1 Los principios para la reparacin integral del dao, operan igualmente, para casos relacionados con daos ambientales, sin embargo la reparacin para este tipo de situaciones, como se analizar a continuacin, reviste cierta complejidad.

Intera mericano de Prot eccin de los Derech os Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, Libertad Personal y Libertad de Expresin, tomo II, San Jos de Costa Rica, IIDH, 2005. 1 1 7 Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, junio de 1992, Principi 10, supra nota 20. o 1 1 8 Convencin de Acceso a la Inform acin, Participacin Ciudadana en Procesos de Decisin y Acceso a la Justicia en Asuntos Ambien tal es, o Convenio de Aarhus, ECE/CEP/43, 1998 [en lnea] http://www.m terran ea.org/cae/aarhus_convenio.pdf [fecha de consulta: 25 de marzo de 2009]. edi 1 1 9 La Constitucin Poltica de Colombia establece en el artculo 79: Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garan tizar l a participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo, supra nota 50. El artculo 88 de la Constitucin Poltica de Ecuador de 1998 consagra: Toda accin estatal que pued a afectar el medio ambiente, deber contar previa m ente con los criterios de la comunidad, para lo cual sta ser debidamente inform ada. La ley garan tizar su participacin, supra nota 66. 1 2 0 Convencin Americana, art. 63. 1 2 1 Entre otros Corte IDH. Caso Neira y Otros, Reparaciones, septie m bre 19 de 1996, pr. 38; Corte IDH Caso Loa y a z Tamayo, Reparaciones, noviem 27 de 1998, pr. 85 bre .

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1.- Dao directo e individual vs. Dao colectivo La reparacin de los derechos humanos ocasionados por los daos ambientales se enmarca en el principio de la individua lizacin de las vctimas. Sin embargo, hay casos en los que dicha reparacin requiere de una compensacin colectiva. Esto puede suceder en casos de contaminacin masiva que afecten los derechos individuales de grandes grupos de personas. Lo anterior sin olvidar que los daos ambientales pueden afectar en diferente magnitud a las personas, elemento que deber tenerse en cuenta tambin al determinar las reparaciones. Por ejemplo, la contaminacin excesiva del aire sin duda afecta a todas las personas que habitan el mismo lugar, pero puede impactar an ms a grupos sensibles como los nios, personas con debilidad del sistema respiratorio, y personas de edad avanzada. En estos casos si bien puede haber una compensacin colectiva, habra que determinar mtodos efectivos para que estos grupos puedan acceder a un rubro mayor de reparacin, de acuerdo con su nivel de afectacin. Al respecto, es importante mencionar que la reparacin implica la determinacin de cada uno de los posibles benefic iarios de la indemnizacin. 122 Cuando las vctimas no son individuos sino grupos de personas, por ejemplo comunidades indgenas, la Corte ha decidido que la indemnizacin la reciba la comunidad. Lo anterior sucedi en el caso de la Comunidad Awas Tingni, en el cual la Corte IDH orden al Estado implementar las medidas necesarias para la proteccin del derecho a la propiedad colectiva de los indgenas e indemniz pecuniariamente a la comunidad por los daos inmateriales derivados de la violacin de este derecho. En dicha decisin, la Corte orden al Estado el pago de una compensacin, representada en obras o servicios con beneficio colectivo, mismas que deberan implementarse de comn acuerdo con la comunidad y bajo la supervis in de la CIDH.123 2.- Imposibilidad de restituir las cosas al estado anterior En muchas ocasiones desafortunadamente las violaciones de derechos humanos son irreparables integralmente, por la imposibilidad de volver las cosas al estado anterior. Esta misma dificultad se presenta para casos ambientales donde, por naturaleza, los daos pueden ser irremediables. Por lo tanto, la devolucin de las cosas al estado anterior, como consecuencia de la determinacin de responsabilidad, es imposible. Esto hace necesario identificar acciones que compensen los daos y/o prevengan mayores impactos. La posibilidad de detener un dao ambiental grave y sistemtico, o de establecer medidas efectivas que mitiguen o recuperen por lo menos parcialmente los daos ocasionados, es significativa. Igualmente, cuando a pesar de no haber podido reparar integralmente el dao, se declara la violacin de los derechos humanos, esto podra ser significativo para lograr avances hacia su proteccin.

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MELISH, supra nota 6, p. 425. Corte IDH, Ca so Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia, pr. 167. Ver tambin Corte IDH, Caso Saramak , a noviem 19 de 2007, pr. 194. bre

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Las medidas a implementar varan dependiendo de cada caso, y podran ser de corto, mediano y largo plazo. Entonces, para determinar el cabal cumplimiento de la responsabilidad estatal por daos ambientales, es esencial establecer mecanismos eficientes que monitoreen el cumplimiento de esas medidas. Lo anterior deber ser tomado en cuenta por parte de la Comisin y la Corte en la acreditacin del cumplimiento de las recomendaciones o sentencias por parte de los Estados. En cuanto a la posibilidad de obtener reparaciones integrales, es importante considerar el mandato convencional y reglamentario sobre el que operan la Comisin y la Corte IDH. En ocasiones las pretensiones de reparacin pueden exceder la facultad para ordenarlas por parte de los rganos, sin embargo, la jurisprudencia en la materia ha venido desarrollando cada vez ms estndares sobre reparaciones, que apuntan a resolver de manera integral las situaciones denunciadas. Obviamente, en ocasiones pueden existir algunas medidas que aunque necesarias, su obtencin puede ser demasiado compleja. En el tema ambiental podra ocurrir, por ejemplo, con la necesidad de solicitar al Estado la realizacin de polticas pblicas ambientales o la designacin de recursos presupuestales para la solucin del problema. 3.- Garanta de no repeticin Como resultado de la determinacin de responsabilidad por parte de la Corte IDH, el Estado tiene la obligacin de garantizar que la violacin de derechos humanos no va a repetirse, para lo cual tomar las medidas que sean necesarias.124 La realizacin de esta garanta requerir del compromiso del Estado, la capacidad de monitoreo de la sociedad civil y de los organismos interamericanos. Adicionalmente, a pesar de la imposibilidad de remediar absolutamente los daos ambientales, la garanta de no repeticin brinda la posibilidad de avanzar hacia la proteccin efectiva del ambiente, disminuyendo su afectacin en casos similares y futuros. IV.CONCLUSIONES A.- La CIDH y la Corte, a partir de casos individuales, interpretan y desarrollan las normas aplicables al derecho de los derechos humanos en la regin interamericana, que a la postre sirven de interpretacin para controversias futuras. En consecuencia, la presentacin de un caso no afecta slo la situacin particular, sino que tiene trascendencia regional. Por lo tanto, es vital tener lineamientos para el estudio de asuntos a presentar ante el SIDH, para asegurar que los litigios sean paradigmticos y que contribuyan efectivamente en la evolucin de la jurisprudencia. Estos lineamientos debern considerar las caractersticas del caso, as como las posibilidades y las consecuencias de xito y fracaso en el establecimiento de precedentes hacia la interpretacin de los derechos consagrados en la Convencin. B.- El derecho al ambiente sano, consagrado en el artculo 11 de l Protocolo de San Salvador, no es de exigibilidad directa ante la Comisin o la Corte. Por ende, su proteccin an debe implementarse mediante mecanismos indirectos,
124

FANDEZ LEDESMA, supra nota 60, p 796. .

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argumentando la violacin de este derecho vinculado con la violacin de otros derechos humanos. As, la determinacin del mecanismo indirecto que se va a utilizar es esencial, ya que en ste se podr vislumbrar el resultado final en trminos de una mejor proteccin de los derechos vinculados con el ambiente. C.- En materia ambiental, resulta de particular importancia analizar, no slo las conductas de los agentes estatales, sino las de los sujetos privados como las empresas, cuya actividad es susceptible de poner en riesgo el medio ambiente. Sin embargo, ante el Sistema Interamericano los nicos responsables son los Estados. Esto significa que, an cuando la situacin que se pretenda enjuiciar haya tenido origen en la conducta de particulares, para que el caso proceda internacionalmente debe configurarse la responsabilidad del Estado. Este tipo de responsabilidad puede derivarse del incumplimiento de obligaciones negativas las de abstenerse de autorizar a sujetos privados a realizar conductas que atenten contra el medio ambiente o por incumplimiento de obligaciones positivas las de controlar la actividad de los sujetos privados, denominadas como obligaciones de proteccin. D.- No slo los instrumentos existentes en el sis tema interameric ano son relevantes para avanzar en un caso. Decisiones de otras instancias internacionales como los sistemas de proteccin de los derechos humanos europeo, africano y de las Naciones Unidas y los convenios y tratados internacionales ambientales, contienen elementos que podrn ser de suma ayuda para la definicin e interpretacin de elementos a desarrollar en el sistema interamericano. E.- Dentro del dinamismo reconocido por los rganos del sistema, la Corte y la Comisin han acudido a otros instrumentos internacionales como criterio interpretativo. Esta posibilidad permite hacer referencia a normas internacionales ambientales en los casos en que, por las vas indirectas que se sugieren en este trabajo, se discutan afectaciones al medio ambiente. Esta va puede permitir acudir a principios propios del derecho ambiental, como el principio precautorio, que fundamenta la aplicacin de medidas adecuadas necesarias para evitar o hacer cesar violaciones a los derechos humanos derivadas de una actividad que puede afectar el ambiente.

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Problemas de conservacin y ordenacin de peces t ranszonales y altamente m igratorios
Gabriela Burdiles Perucci* I.EL PROBLEMA DE LA SOBREEXPLOTACIN DE LOS MARES

Los ocanos estn siendo objeto de una sobreexplotacin sin precedentes, ya que en la mayor parte del mundo las capturas de ciertos recursos pesqueros han alcanzado su nivel mximo, amenazando el equilibrio y la viabilidad de todo el ecosistema marino y poniendo en peligro la seguridad alimentaria, al reducirse los medios de vida de la poblacin mundial. 1 Recientemente, el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF World Wide Fund For Nature), ha denunciado que ms de las tres cuartas partes de las reservas de peces en todo el mundo se explotan al mximo de su capacidad, a un ritmo que daa importantes ecosis temas y que dentro de treinta aos acabara con el 60% de los arrecifes de coral.2 Histricamente, la mayora de las pesqueras mundiales han dependido de la captura de grandes especies de peces depredadores, ya sean tiburones, atunes, etc., y hasta poco tiempo atrs existi la nocin de que estos recursos eran inagotables, debido a su aparente abundancia y al desconocimiento general de los sistemas marinos. Actualmente se estima que las poblaciones de grandes peces depredadores han disminuido en cifras alarmantes durante los ltimos 50 aos, adems la mayora de las artes de pesca utilizadas son poco selectivas, producindose la captura incidental (captura no deseada) y la muerte de otras especies, lo cual es un problema que afecta a ciertos grupos de mamferos marinos como el delfn y a otras especies como las aves y tortugas marinas, tiburones y otros.3 La captura incidental es un factor que pone en riesgo la biodiversidad marina y est asociada a artes de pesca que capturan junto a la especie deseada, a otras especies que posteriormente son desechadas en el mar. Adems muchas de las ms usadas en la actualidad degradan y destruyen hbitat marinos de gran importancia, como son los
* Abogada, Licenciada en Derecho, Pontificia Universidad C atlica de Chile, M agster en Estudios Internacionales, Instituto de Estudios Internacional es, Universidad de Chile. 1 NACIONES UNIDAS, Los ocanos, fuente de vida , Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vigsimo aniversario (1982-2002) [en lnea] http://www.un.org/spanish/Depts/los/ [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 2 WWF, Europe and Fisheries [en lnea] http://www.panda.org/what_we_do/policy/wwf_europe_environment/initia tives/fisheries/ [fech a de consul ta: 20 de marzo de 2009]. 3 ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA AGRICULTURA Y LA ALIMENTACIN (FAO), Inform de la Consulta sobre la Ordenacin de la Capacidad Pesquera, la pesca del Tiburn y las Captura e Incidentales de Aves Marinas en la Pesca con Palangre. Ro m 26-30 de octubre de 1998. Info rm de Pesca. No. 593. a, e [en lnea] http://www.fao.org/DOCREP/005/X1618t/X1618s/X1618s00 .htm [fecha de consul ta: 20 de marzo de 2009].

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fondos ocenicos, arrecifes y manglares, lo cual se produce especialmente en el caso de la pesca con palangre.4 Obviamente, la utilizacin de estas formas de pesca, sumado a la eliminacin masiva de los depredadores del ecosis tema marino, as como de las especies sujetas a la captura incidental, tiene fuertes impactos sobre las comunidades ecolgicas y los ecosistemas marinos en general, alterando su composicin, estructura y productividad. Diversos problemas han complicado los esfuerzos que se han realizado en los ltimos aos para conservar y administrar mejor las pesqueras del mundo, tales como el incremento de las actividades pesqueras ilegales no declaradas que llevan a cabo buques de distintos pases en alta mar, el aumento del tamao de las flotas pesqueras y de las subvenciones entregadas por los Gobiernos a stas, la fuerte demanda de ciertos productos de la pesca y la ineficacia del seguimiento, el control y la vigilancia de esta actividad. 5 Sin embargo, uno de los mayores inconvenientes que surgen, en el esfuerzo por regular jurdicamente la conservacin y explotacin de los recursos marinos, es que existen claramente intereses contrapuestos entre los Estados ribereos y los Estados que desarrollan pesca a distancia. Por un lado los pases costeros luchan por articular legalmente el concepto de exclusividad en el aprovechamiento de las especies marinas que se encuentran en las aguas sometidas a su jurisdiccin y en el derecho a dictar las medidas de ordenamiento pesquero que mejor les convenga, manteniendo que la presin ejercida por los Estados de pesca a distancia sobre los recursos vivos en alta mar amenaza, con especial gravedad, la sostenibilidad de ciertas poblaciones como las transzonales y las especies altamente migratorias,6 que son aquellas cuyo hbitat se localiza dentro y fuera de la Zona Econmica Exclusiva (ZEE), puesto que son poblaciones que recorren tanto las aguas de alta mar como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereos que se encuentran en su itinerario vital, como es el atn y sus especies afines, y que esta situacin pondra en peligro su derecho a explotar tales reservas en las zonas sometidas a su soberana, menoscabando la eficacia de las medidas de conservacin adoptadas.7

larg o y grueso del cu al penden a trechos u nos ramales con a nzuelos en sus extremos. Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Acad emia Espaola (22 d a ed., Madrid, 2001), p. 1652 . 5 Segn datos de la Organiz acin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Ali mentacin: FAO, Problemticas de la gestin [en lnea] http://www.fao.org/fishery/topic/2887/es [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 6 Por los trminos Pob lac iones d e Peces Compartid as la FAO entiende lo siguiente: (a) Recursos pesqueros que atravies an la frontera de la ZEE de un estado ribereo y pasan a la(s) ZEE de uno o m s de los otros estados ribereos: p o laciones tr b ansfronteriz as; (b) Especies altam ente m ratorias, que se definen en el Anexo 1 de la Convencin de las Naciones Unidas de 1982 ig sobre el Derecho del Mar (Naciones Unidas, 1982), consistentes sobre todo en las principales especies de tnidos (estos recursos, al ser por naturale za altamente migra torios, se encuen tran tan to dentro de l a ZEE del estado ribereo, com en la alta m adyacente); o ar (c) todas las poblaciones de peces (con ex cepcin de las poblaciones andromas/catdromas) que se encuen tran tan to en la ZEE del estado ribereo com en las zonas adyacentes de al ta m p oblaciones transzonales; o ar: (d) poblaciones de peces que se encuentran exclusivamente en al ta mar: poblaciones de pec es diferenc i das de alta a mar. FAO, Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable, Artculo 7 (2003) [en lnea] http://www.fao.org/docrep/005/v9878s/v9878s00.htm fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. 7 Vase, IGLESIAS BERLANGA Marta, La Regulacin Jurdica de los Recursos Vivos de la Alta Mar: Especial referencia a los intereses espaoles (Editorial Dilex, Madrid, 2003) .

4 Cordel

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Por otra parte, los Estados de pesca a distancia invocan la libertad de pesca en alta mar, reconocida por la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, segn veremos ms adelante, sometindose nicamente a las regulaciones establecidas por las normas, convenciones y acuerdos adoptados por el correspondiente Estado, y muchas veces negndose a compatibilizar dichas normas o a someterse a la regulacin pesquera unilateral de los Estados ribereos. En el presente trabajo, se revisar el problema de la conservacin y ordenacin pesquera de las especies transzonales y altamente migratorias, para lo cual, ser necesario estudiar el desarrollo y evolucin del rgimen jurdico internacional aplicable a la pesca martima y a este caso en particular, como tambin los diferentes tratados internacionales adoptados en materia de conservacin de especies marinas que hayan sido ratificados por Chile, las diferentes organizaciones internacionales y regionales de pesca que surgieron bajo el alero de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las medidas adoptadas en relacin a la pesca de dos especies emblemticas en la materia: el atn y el pez espada, analizando cmo ha sido su recepcin e implementacin en la legis lacin nacional. II.EL RGIMEN JURDICO INTERNACIONAL APLICABLE A LA PESCA MARTIMA

Durante siglos prevaleci en la doctrina, respecto del rgimen aplicable a los ocanos, la tesis de la libertad de los mares y se admita como consecuencia, la facultad de cualquier Estado de pescar en cualquier zona de alta mar. Esta libertad de pesca, se basaba en la creencia de que los recursos vivos que lo habitan son inagotables, pero posteriormente, con los progresos tecnolgicos en la navegacin, el desarrollo de la industria pesquera y la exploracin e investigacin cientfica de los ocanos, fue cambiando radicalmente el modo en que la humanidad tuvo acceso a los ocanos y en cmo fue utilizndolos, y as fue surgiendo la necesidad de lograr una accin colectiva y concertada a nivel internacional para mantener el orden en los ocanos y orientar la utilizacin y gestin inteligente de los recursos marinos.8 A partir de 1930, la indeterminacin sobre la extensin del mar territorial y el creciente inters en la explotacin de los recursos naturales, iniciaron una etapa de cambio presidida por la actuacin unilateral de los Estados (sobretodo en el mbito regional americano) dirigida a impulsar la creacin de un nuevo espacio martimo adyacente a las aguas territoriales, cuyas especies, y en concreto su conservacin y explotacin, quedaban reservadas a las correspondientes legislaciones internas.9 De este modo, el 28 de Septiembre de 1945, el gobierno de los Estados Unidos de Amrica declar, mediante la Proclamacin Truman, que los recursos naturales del subsuelo y del lecho marinos de la plataforma continental adyacente a sus costas les pertenecan y estaban sujetos a su jurisdiccin y control, impulsando una serie de acciones unilaterales destinadas a reivindicar el derecho de regulacin estatal de las

Vase BENADAVA San tiago, Derecho Internacional Pblico (Editorial LexisNexis, Santiago, 8 ed., 2004), p. 279. BADENES CASINO Margarita, La Crisis de la Libertad De Pesca en Alta Mar (Mc Graw-Hill Interamericana, Madrid, 1997), p. 12.
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especies donde fuera necesario, por motivos de conservacin, extendiendo de esta forma, su juris diccin con distintos alcances. En 1952, la Declaracin de Santiago,10 de los Estados del Pacfico Sur Chile, Ecuador y Per concret la mensuracin de la jurisdiccin riberea en materia de pesqueras hasta las 200 millas nuticas, como forma de compensar la aparente desventaja geogrfica de su angosta plataforma continental, mediante el control de los recursos naturales adyacentes a sus costas. Esta idea fue retomada posteriormente en la Declaracin de Montevideo del 8 de mayo de 1970, firmada por Chile, Per, Ecuador, Panam, El Salvador, Argentina, Brasil, Nicaragua y Uruguay, como asimismo en la Declaracin de Lima del 8 de agosto del mismo ao, adoptada por todos los Estados anteriores ms Colombia, Repblica Dominicana, Guatemala, Honduras y Mxico. Estos documentos postulan el reconocimiento de un vnculo geogrfico, econmico y social entre el mar, la tierra y sus pobladores, del cual resultara una legtima prioridad a favor de los Estados ribereos para el aprovechamiento de los recursos naturales. El derecho internacional del mar era en ese entonces, principalmente un derecho consuetudinario complementado por algunos tratados, hasta que en 1958, la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (ICNUDM) adopt cuatro importantes convenciones: Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Convencin sobre Alta mar, Convencin sobre la Plataforma Continental, y Convencin sobre la Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de Alta Mar. Esta ltima convencin buscaba limitar la libertad de pesca en alta mar con el fin de garantizar la preservacin de las especies renovables a favor de la humanidad. Sin embargo, como se ver ms adelante, la Convencin de 1982 no recoge el inters especial del Estado ribereo, ni la posibilidad de que ste adopte medidas unilaterales de conservacin en la alta mar. En 1960 se reuni en Ginebra una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar para tratar de llegar a un acuerdo sobre la anchura del mar territorial. Esta conferencia, al igual que la anterior, no pudo lograr un consenso sobre este tema. En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a una tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. El resultado fue la adopcin del texto de un tratado, la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (en adelante la Convencin, CONVEMAR o UNCLOS, en su sigla en ingls), por 130 votos a favor, cuatro en contra (entre ellos los de Estados Unidos y Gran Bretaa) y 17 abstenciones, que entr en vigor el 16 de noviembre de 1994, con 138 Estados Partes y 157 signatarios. Chile adhiri a la Convencin el 25 de agosto de 1997, a travs del Decreto Supremo 1383 de 1997, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 18 de noviembre de 1997. La Convencin, segn expresa su prembulo, tuvo por finalidad establecer un orden jurdico para los mares y ocanos que facilite la comunicacin internacional y promueva los
1 0 Texto en Convencin Permanente del Pa cfico Sur, Convenios, declara ciones, estatu tos, regl mentos, reuniones y personal a internacional, Secretara General, Quito-Ecuador, 1985, pp. 1-2.

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usos con fines pacficos de los mares y ocanos, la utilizacin equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la proteccin y la preservacin del medio marino y la conservacin de sus recursos vivos. En ella se establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura del mar territorial que estar sujeto a su soberana, hasta una distancia que no exceda de doce millas marinas, medidas a partir de las correspondientes lneas de base. Tambin se establece una zona contigua al mar territorial de hasta 24 millas medidas desde la misma lnea de base, donde el Estado ribereo no tiene soberana, sino que slo dispone de competencias limitadas de fiscalizacin y control sobre los buques extranjeros a fin de prevenir la infraccin de determinadas normas y reglamentos. Adems mediante esta Convencin se cristaliza un consenso bsico sobre una zona martima situada entre el mar territorial y la alta mar: la zona econmica exclusiva (ZEE). Esta zona no puede extenderse a ms de 200 millas marinas contadas desde las mismas lneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial, donde el Estado ribereo tiene derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes. Tambin el Estado ribereo tiene jurisdiccin en la zona con respecto a la investigacin cientfica marina y tambin el derecho y el deber de adoptar medidas de conservacin y administracin para lograr una efic az proteccin del medio marino. Los dems Estados, sean ribereos o sin litoral, gozan en la zona de las libertades de navegacin, de sobrevuelo, y de tendido de cables y tuberas submarinas. El Estado ribereo debe asegurar que la preservacin de los recursos vivos de la ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotacin. Para este fin debe determinar el volumen de la captura permisible de dichos recursos, es decir, el nivel de pesca permitido en la zona. Adems el estado ribereo debe fijar su propia capacidad de captura de los recursos vivos existentes en su zona, y si dicho Estado no tiene capacidad para aprovechar toda la captura permisible, debe abrir la zona a pescadores extranjeros para que exploten el excedente. De esta forma, el pas ribereo otorga este acceso por medio de acuerdos u otros arreglos, pudiendo subordinarlos a ciertas condiciones como: la concesin de licencias y pago de derechos, fijacin de cuotas o determinacin de las especies que pueden extraerse, reglamentaciones, reas de pesca, etc. La expresin alta mar designa las extensiones de mar no incluidas en las aguas interiores, en el mar territorial o en la ZEE de un Estado. Ningn Estado puede pretender legtimamente someter cualquier parte de alta mar a su soberana, porque ella est abierta a todos los Estados, sean ribereos o sin litoral. Esta libertad de la alta mar comprende, entre otras, las siguientes libertades: la libertad de navegacin, la libertad de sobrevuelo, la libertad de tender cables y tuberas submarinas, la libertad de pesca, y la libertad de investigacin cientfica. Estas libertades deben ejercerse teniendo en cuenta los intereses de los otros Estados y adems deben ser utilizadas exclusivamente con fines pacficos. Adems la libertad de pesca debe ser ejercida con sujecin a las disposiciones de la Convencin, es decir , cumpliendo deberes de conservacin de los recursos vivos de alta mar y de cooperacin internacional.

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La Convencin tambin establece la llamada Zona, que comprende los fondos marinos y su subsuelo, que se extienden ms all de los lmites exteriores de las plataformas continentales que estn bajo la jurisdiccin nacional de los Estados costeros (ms all de las 200 millas marinas), y contempla un rgimen detallado para el aprovechamiento de los recursos que en ella existen. La Convencin proclama que la Zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad, de lo que se derivan tres consecuencias: Se establece la no apropiacin, es decir , ningn Estado puede ejercer soberana sobre la zona; la utilizacin pacfica por todos los Estados; y la explotacin en beneficio de la humanidad, lo que significa que todos tienen derecho a utilizar prestando especial consideracin a las necesidades de los pas es en desarrollo, y que todos tienen la obligacin de proteger y de conservar en cooperacin con otros Estados y Organismos Internacionales o Regionales. Para estos fines, la Convencin establece una Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que acta en nombre de los intereses de la humanidad en esta zona. Como contrapartida al libre derecho de pesca en alta mar, el artculo 117 de la Convencin establece el deber estatal de adoptar, en relacin con sus respectivos nacionales, las medidas necesarias para la conservacin de los recursos vivos de la alta mar, imponiendo algunos criterios que los Estados deben tener en cuenta al momento de establecer estas medidas y la obligacin de todos los Estados de cooperar entre s en la conservacin y administracin de los recursos vivos. De este modo, mientras en las Zonas Econmicas Exclusivas la responsabilidad de conservar las especies renovables recae en el Estado ribereo, en la alta mar esa responsabilidad reside en los Estados, ya sean pases costeros, de pesca a distancia, o nuevos participantes en una pesquera ms all de las 200 millas. Por lo tanto, la Convencin de 1982 no recoge el inters especial de los Estados ribereos, que s se encontraba protegido en la Convencin de 1958 sobre Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de Alta Mar, ni la posibilidad de que estos adopten e impongan a otros Estados, medidas unilaterales de conservacin en la alta mar, es decir, las medidas de conservacin, slo vincularn a los pas es que voluntariamente las hayan aceptado.11 UNCLOS contempla adems, procedimientos para la solucin de controversias que se originen entre los Estados parte, en el mbito del derecho del mar y crea un Tribunal Internacional del Derecho del Mar en Hamburgo. La introduccin generalizada de las zonas econmicas exclusivas (ZEE), a mediados de los aos setenta, y la adopcin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ofrecieron un nuevo marco para una mejor ordenacin de los recursos marinos. El nuevo rgimen jurdico del mar regul los derechos y responsabilidades de los Estados ribereos en materia de ordenacin y aprovechamiento de los recursos pesqueros dentro de sus ZEE, abarcando alrededor del 90 por ciento de la pesca martima mundial. Esta ampliacin de las jurisdicciones

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ESPALIAT Astrid y HENRQUEZ Mara Jos, Conflictos p esqueros contemporneos: la bsqueda de una gestin racional, Estudios Internacionales, Volumen 36, N 143 (octubre-diciembre), 2003. pp. 127-132.

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nacionales constituy un paso necesario, aunque insuficiente, hacia una ordenacin eficaz y un desarrollo sostenible de la pesca. Adems, la Convencin, en sus artculos 63 y 64, contiene disposiciones relativas a la ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y peces altamente migratorios, donde se establece el deber de los Estados de cooperar entre s, sea directamente o a travs de organizaciones internacionales, y de adoptar acuerdos o medidas conjuntas de proteccin y administracin de tales especies que se siten en las aguas de dos o ms ZEE vecinas, o entre las ZEE y la alta mar adyacente donde se desarrolle la pesca de estas especies puesto que, ningn Estado o grupo de Estados puede unilateralmente imponer medidas de conservacin con respecto a poblaciones de peces de alta mar sobre otro Estado ni sobre buques que navegan bajo el pabelln de otro Estado. Al fina l de los aos ochenta result evidente que los recursos pesqueros no podran sostener un ritmo de explotacin y de desarrollo tan rpidos y que haca falta formular con urgencia nuevos criterios de ordenacin pesquera que tuvieran en cuenta los aspectos relativos a la conservacin y el medio ambiente, especialmente en cuanto a la regulacin de las pesqueras de alta mar, la cual afecta directamente a las especies transzonales y altamente migratorias que se hallan dentro y fuera de las ZEE.1 2 Uno de los mayores conflictos que se generaba, y que contina sucediendo actualmente, es que los Estados costeros sufran la pesca intensiva de poblaciones de peces transzonales o altamente migratorios que realizan pases de aguas distantes en zonas de alta mar adyacentes a las zonas sometidas a su juris diccin, especialmente en el caso de la pesquera llevada a cabo por enormes buques atuneros y desarrollada a gran escala a partir de la dcada de los aos 50.13 Esta pesca intensiva puede afectar los rendimientos de pesca de estas especies en las zonas econmicas exclusivas de dichos Estados. Frente a este problema, los pases costeros plantearon la necesidad de convocar a una conferencia internacional encaminada a establecer medidas de conservacin y ordenacin de las especies transzonales y altamente migratorias en la alta mar, y de esta forma dar aplicacin prctica a los artculos 63 y 64 de la Convencin sobre el Derecho del Mar, garantizando su preservacin y uso sostenible a largo plazo. Durante 1994 y 1995, se realizaron en Nueva York, importantes sesiones de coordinacin entre los diferentes Estados interesados, adoptndose en Agosto de 1995, el Acuerdo para la Aplicacin de las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de Diciembre de 1982 relativas a la Conservacin y Ordenacin de las Poblaciones de Peces Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios, el cual proporciona, por primera vez, dis posiciones concretas para la administracin coordinada de estas poblaciones de peces y alienta la creacin de organismos regionales y de acuerdos relativos a la conservacin y ordenacin de tales especie s, a los cuales, los Estados
CENTRO DESARROLLO Y PESCA SUSTENTABLE (CEDEPESCA), El Cdigo de Pesca Responsable de la FAO [en lnea] http://www.cedepesca.org.ar/codigo_de_pesca_responsable.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 3 CALDERN Mario, La teora del m presencial y su aplicacin, Institu to de Estudios del Pacfico, Octubre, 1998 ar [en lnea] http://www. ugm .cl/pacifico/marpres.htm [fecha de consulta: 1 de diciem de 2008]. bre
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partes del Tratado deben acceder y cumplir, por que de lo contrario, no les ser permitido el acceso o explotacin de estos recursos. El Acuerdo reconoce la unidad biolgica o dependencia recproca de las especies, dentro y fuera de la ZEE, as como la obligacin interestatal de cooperar en la consecucin y aplicacin, a ambos lados de la lnea de las 200 millas, de disposiciones afines y coherentes (artculo 7 del Acuerdo). Con este propsito los Estados deben considerar las medidas convenidas y aplicadas por los Estados ribereos en las ZEE garantizando, al mismo tiempo, que las normas acordadas para la alta mar no menoscaben su eficacia; asimismo, debern considerar aqullas establecidas previamente con arreglo a la Convencin, y en el mbito internacional, y diversos factores como la unidad biolgica, las particularidades geogrficas de la regin, la distribucin de los stocks y su explotacin en las aguas sometidas a jurisdiccin nacional. El Acuerdo se aplica por regla general a la alta mar, pero a su vez, contempla algunas excepciones para asegurar que abarque las zonas sometidas a jurisdiccin nacional pertinentes, a fin de garantizar la eficacia de las medidas de conservacin y ordenacin que se justifiquen, siendo la primera de ellas la sealada en el artculo 7 recin analizado sobre la obligacin de compatibilidad de las medidas de ordenacin y conservacin adoptadas por pases costeros y de pesca a distancia, pero adems contempla una segunda excepcin en su artculo 6, relativo al criterio de precaucin, puesto que exige que todos los Estados apliquen polticas de conservacin dirigidas a garantizar la futura sustentabilidad de l medio marino, no pudiendo aducir la falta de informacin cientfica adecuada como razn para aplazar la adopcin de medidas de conservacin y ordenacin o para no adoptarlas. Las disposiciones del Acuerdo han sido objeto de diversas crticas y ellas no hacen ms que volver a reflejar la antigua pugna entre estados ribereos y Estados de pesca a distancia. As, las mismas disposiciones del acuerdo son entendidas por algunos autores como contrarias a los derechos de los Estados costeros, mientras que para otros ellas no hacen sino proteger en exceso los intereses de esos Estados.1 4 Hasta el momento Chile no ha ratificado dicho instrumento. Esta postergacin se debe a profundos desacuerdos posteriores al debate de su gnesis, por parte de la Industria Pesquera (SONAPESCA), la Armada de Chile y otros agentes pesqueros chilenos.1 5 El Gobierno de Chile por su parte, ha buscado suplir la necesidad de velar por los recursos de la alta mar (incluyendo especies transzonales y altamente migratorios) en el marco de la CPPS (Comisin Permanente del Pacfico Sur), sin que dicha propuesta fructifique an.16 La Convencin del Derecho del Mar ha venido configurando en gran parte, la prctica de los Estados a lo largo de las ltimas dcadas. La aplicacin de ciertas normas de la Convencin antes de su entrada en vigor, y an despus por muchos
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ESPALIAT y HENRQUEZ, su pra nota 11, p. 130. DEPARTAMENTO DE POLTICAS PBLICAS INAP UNIVERSIDAD DE CHILE, Informe pas . Estado del medio ambiente en Chile 2005 (GEO CHILE 2005), septiem bre 2006, p. 227. [en lnea] http://www.inap.uchile.cl/politicaspublicas/destacado49.html [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 1 6 Ibd.

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Estados que no son partes, ha contribuido a uniformar el rgimen internacional del Derecho del Mar. Al examinar de cerca la prctica de 148 Estados costeros, de los 151 existentes, por la Divisin de Asuntos Ocenicos y del Derecho de Naciones Unidas, durante los ltimos aos, se observ que la gran mayora de stos ha aceptado los grandes principios y las disposiciones generales de la Convencin y los ha introducido en sus legis laciones nacionales.17 Con todo, hay algunos Estados que no han ratificado an la Convencin por no estar de acuerdo por ejemplo, en cuanto a los lmites y anchura del Mar Territorial declarando un lmite superior a las 12 millas marinas, como en el caso de Ecuador o Nicaragua que han declarado una anchura de 200 millas. Otro aspecto que es discutido es el derecho al paso inocente de los buques extranjeros, especialmente de los buques de guerra, ya que se intenta imponerles obligaciones que obstaculizan su paso por las aguas del mar territorial, lo cual est prohibido en la Convencin. Sumado a esto, algunos Estados costeros, que no han ratificado la Convencin, han proclamado una Zona de Pesca de 200 millas marinas o ms similares a la ZEE que establece la Convencin destinadas a la explotacin exclusiva de los recursos vivos, por parte del pas ribereo. An se discute sobre la licitud o ilicitud de estas zonas de pesca no previs tas por la Convencin. Como vemos, la Convencin del Derecho del Mar ha sido de una gran importancia para el desarrollo de la ordenacin pesquera de los ocanos y de la actividad de los Estados, sin embargo, no existe en ella una mayor reglamentacin en cuanto a la proteccin y preservacin de los recursos marinos, dejando esta labor a la cooperacin de los Estados, y en este sentido, segn veremos ms adelante, respecto de esta rea del derecho internacional ambiental, slo se puede observar un desarrollo posterior a nivel regional o local, respecto de temas ms acotados y mediante la accin de las organizaciones regionales de pesca, pero sin contar, hasta la actualidad, con una convencin de carcter mundia l sobre proteccin de recursos marinos. Otro factor que provocar la creacin posterior de los distintos organismos regionales de pesca y de proteccin de fauna marina, adems de la adopcin de innumerables acuerdos sobre la materia, fue la agudizacin de la contaminacin del medio marino a partir de sta poca, producida principalmente, por buques de todas las clases que botan en el mar sus basuras, aguas servidas e incluso desechos radioactivos, presentando un serio peligro de contaminacin del medio marino. Al respecto, la Convencin sobre el Derecho del Mar, en su parte XII, slo establece que los Estados tienen la obligacin de proteger y preservar el medio marino en general, sin establecer deberes concretos en este mbito. III.PROBLEMAS DE CONSERVACIN Y ORDENACIN DE PECES TRANSZONALES Y ALTAMENTE MIGRATORIOS DE ALTA MAR

Como ya lo hemos mencionado, al intentar regular y proteger los recursos vivos de alta mar existen intereses opuestos entre los Estados costeros y los Estados que
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ESCUDERO LOBATO Juan Antonio, Evolu cin del moderno Derech o del Ma r, Revista de Poltica Internacional de la Academia Diplomtic a del Per, Lima, 1997, pp. 12-16.

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desarrollan una pesca a distancia. Los pases costeros defienden la exclusividad en el aprovechamiento de las especies marinas que se sitan en las aguas sometidas a su jurisdiccin, manteniendo que la presin ejercida por la accin de los Estados de pesca a distancia sobre los recursos vivos en la alta mar amenaza, a las poblaciones de peces transzonales, compartidas o asociadas, y a las especies altamente migratorias, que son aquellas que se localizan dentro y fuera de las ZEE, y que recorren tanto las aguas de alta mar, como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereos que se encuentran en su itinerario vital, como es el caso del Atn. Esta situacin pondra en peligro el derecho de estos Estados de explotar tales reservas en las zonas sometidas a su soberana, y menoscabara la eficacia de las medidas de conservacin que hayan adoptado para ese fin.18 La movilidad y los hbitos migratorios que caracterizan a las poblaciones de peces de alta mar, permiten que su explotacin descontrolada ms all de las 200 millas repercuta negativamente en las aguas sometidas a la juris diccin costera y, por ende, perjudique a los intereses de los pas es ribereos. Sin embargo, y tomando en cuenta la unidad del medio marino, se sostiene que la gestin incorrecta de las zonas econmicas exclusivas, tambin incide negativamente sobre los recursos ubicados fuera de esas zonas, lesionando los intereses de otros Estados, por lo que, progresivamente se han intentado soluciones colectivas a los problemas de conservacin y ordenacin de las especies marinas.19 Entre estas iniciativas, encontramos la adopcin del Acuerdo para la Aplicacin de las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de Diciembre de 1982 relativas a la Conservacin y Ordenacin de las Poblaciones de Peces Transzonales y las poblaciones de peces Altamente Migratorios, que ya hemos analizado, y la formulacin de un Cdigo Internacional de Conducta para la Pesca Responsable (en adelante tambin el Cdigo) que, de manera no obligatoria, establece principios y normas aplicables a la conservacin, ordenacin y desarrollo de todas las pesqueras. El Cdigo, adoptado por unanimidad el 31 de octubre de 1995 en la Conferencia de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), tiene su origen en la Convencin de Biodiversidad de 1992, para la proteccin de las especies de la Alta Mar que hasta ese momento estaban desprotegidas con relacin a la conservacin de sus ecosistemas, y ofrece el marco necesario para que en el mbito de las iniciativas nacionales e internacionales se asegure una explotacin sostenible de los recursos acuticos vivos, en consonancia con el medio ambiente. Dicho Cdigo es un texto de aplicacin voluntaria, que abarca desde la captura hasta la comercializacin de la pesca y la acuicultura con arreglo al concepto de responsabilidad. El Cdigo subraya que para que los Estados procedan de esta forma es necesario tener en cuenta todos los aspectos biolgicos, tecnolgicos, sociales, econmicos, ambientales y comerciales que sean pertinentes. La finalidad es establecer principios
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IGLESIAS BERLANGA, supra nota 7, p. 42. MUNRO Gordon, VAN HOUTTE Annick y WILLMANN Rolf, La conservacin y ordenacin de poblaciones de peces compartidas: aspec tos jurdicos y econmicos, FAO Documento Tcnico de Pesca N 465, Rom FAO, 2005, a, p. 3 [en lnea] http://www.fao.org/docrep/007/y5438s/y5438s06.htm [fecha de consulta: 5 de enero de 2009]

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generales sobre los cuales pueden basarse tanto la poltica y la legislacin pesquera nacional como los acuerdos internacionales destinados a la institucin de prcticas responsables de pesca. Puede considerarse que sus disposiciones tienen un efecto jurdicamente vinculante, en la medida que han sido incorporadas en legislaciones nacionales o en los posteriores instrumentos de derecho internacional sobre pesqueras. Por ltimo seala que ser interpretado y aplicado de manera compatible con las disposiciones pertinentes contenidas en el Acuerdo de Nueva York. Las organizaciones internacionales de pesqueras, nacidas a partir de la obligacin de cooperacin establecida en la Convencin de 1982 y en otros acuerdos posteriores que versan sobre la materia, y contando con la voluntad soberana de los Estados, han constituido un medio idneo y eficaz para afrontar, de modo permanente e institucionalizado, los problemas que plantea la coexistencia, y la creciente interdependencia de los Estados, para la solucin de los problemas medio ambientales, proporcionando un marco que permite las actuaciones colectivas de regulacin, negociacin y acuerdo. Actualmente, existe un gran nmero de organismos pesqueros responsables de la conservacin y gestin de la pesca en alta mar y en la zona econmica exclusiva de los Estados ribereos. Sin embargo, no existe ningn organismo de ordenacin de alcance universal que vele globalmente por la utilizacin racional de las poblaciones que existen ms all de las 200 millas, salvo la Comisin Ballenera Internacional (CBI) que est facultada para regular la gestin y conservacin de la ballena en todos los ocanos y mares del mundo, aunque algunos discuten que sea una organizacin pesquera en sentido propio, dado que regula la actividad de caza de este recurso y no una actividad pesquera. Las actividades de la mayora de las organizaciones pesqueras conformadas por varios Estados, que no se limitan solamente a las aguas jurisdiccionales o ZEE, regulan todos los recursos acuticos de su rea de competencia, salvo en algunos casos en que se exceptan determinadas pesqueras. La Comisin de Pesqueras del Atlntico Nordeste (CPANE o en su sigla en ingls NEAFC) y la Organizacin de Pesqueras del Atlntico Noroeste, son ejemplos de este tipo de organizaciones. El resto de las organizaciones son especializadas y velan por la conservacin y ordenacin efectivas de determinados recursos como el atn y los mamferos marinos y cetceos. Este es el caso de diversas comisiones regionales atuneras que detallaremos ms adelante en este artculo. En general, sus actividades consis ten en fomentar la investigacin y la obtencin de informacin estadstica, actuar como foros de intercambio de datos sobre el estado de los recursos, las polticas de administracin y sus efectos sobre las distintas especies, para poder recomendar a los Estados las medidas de control ms adecuadas para la ordenacin racional y conservacin de los recursos acuticos. Para tales efectos, adoptan medidas sobre la talla y peso mnimos de las especies, la idoneidad de los aparejos de pesca, la fijacin de temporadas de veda y de pesca autorizada, limitan las capturas incidentales, dictan reglamentos sobre la concesin de licencias a los buques, establecen sistemas de vigilancia, control y supervisin de las actividades pesqueras, crean comits de infracciones para sancionar a los Estados infractores, prohben la

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pesca de una determinada especie en alta mar o fijan la captura total admisible y su distribucin entre los miembros. Esta gran variedad de organismos de pesca ha provocado el problema de la superposicin de competencias en la ordenacin sobre una misma especie y regin, para lo cual, los rganos pesqueros dependientes de la FAO han debido iniciar una labor de coordinacin de las actividades de las distintas comisiones de pesca, mediante la realizacin de foros y reuniones de debate y acercamiento. A pesar de estos importantes logros y de los instrumentos internacionales desarrollados, los hechos estn demostrando que cualquier medida de conservacin y proteccin puede perder su eficacia, si a partir de la milla 201 se realiza una extraccin pesquera desbocada, al amparo de la libertad de pesca en alta mar consagrada en la Convencin de 1982, ya que existe una relacin de interdependencia, de mayor o menor intensidad entre las especies situadas a uno y otro lado de esta delimitacin convencional, algunas de las cuales migran entre uno y otro lugar como parte de su ciclo vital. De all que los nuevos desafos miren hacia la regulacin de la explotacin de los recursos ms all de las 200 millas, concretando as la obligacin de conservacin y cooperacin que adoptaron los diferentes Estados, especialmente considerando que su extraccin indiscriminada repercute directamente en la existencia y conservacin de los recursos de la zona econmica exclusiva de los Estados ribereos. IV.EL CASO DE LA PESQUERA DEL ATN Y EL PEZ ESPADA Se puede observar el problema anteriormente descrito en el caso de la pesquera del atn,20 especie que es altamente migratoria puesto que, se localiza dentro y fuera de las ZEE, y recorre tanto las aguas de alta mar, como las aguas nacionales de una pluralidad de Estados ribereos que se encuentran en su itinerario vital, y que representan una riqueza comn para todos los pases del mundo. Esta especie recorre los ocanos de todo el mundo y hay varias especies valiosas de atunes que llegan frente a la costa chilena, entre ellas, el atn de aleta amarilla,21 que se halla lejos de la costa, en zonas con aguas tibias, siendo ms abundante en alta mar y en la zona insular, donde se mezclan aguas tibias del ocano abierto con las aguas ms fras cercanas a la costa chilena, frente a Arica hasta San Antonio. Tambin se

Bajo el nombre de atunes se incluyen diversos tipos de peces; algunos pertenec en al gnero Thunnus y son considerados los verdaderos atunes, com el "atn aleta azul" (Thunnus thynnus), el "atn aleta a marilla" (Thunnu s o a lbacares) y el atn de aleta larga (Thu nnus alalunga ) y hay otros que por cuyas caractersticas, se consideran , sim ilares a los anteriores, como el "barrilete" (Katsu wonu s pelamis), el "bonito del Atlntico" (S arda sa rda ) y la Alba cora o Pez Espada (Xiphias g ladius). Los nom bres com unes con los que se deno m a los atunes, cambian ina mucho segn los diferentes pases y regiones del mundo; por ejem plo, el "a tn azul del no que en el Pacfico es la rte" subespecie Thunnus thynnu s orientalis y en el Atlntico Th unnus th ynnu s thynnus, es llam ado ta m bin "atn rojo" o "atn oriental CLUB DEL MAR, Atn [en lnea] http://www.clubdela m . ar.org/variedades.htm [consulta 20 de marzo de 2009]. 21 Ver m apa de locacin de la especie en AQUAM APS [en lnea] http://www.aquamaps.org/im agethu m b/file_destination/exp_7_pic_Fis-22833.jpg [fecha de consulta: 2 de diciem de 2008]. bre
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observa, en mayor abundancia el atn de aleta larga,22 que prefiere las aguas claras y tibias y que se encuentra ms al sur que el atn de aleta amarilla. Adems la Albacora o Pez Espada se encuentra en aguas ocenicas y litorales, a distancia variable de la costa, desde Coquimbo hacia el norte. Estas especies tambin se encuentran en la alta mar adyacente a las 200 millas de ZEE, donde se desarrolla una constante captura del atn y de otras especies por flotas pesqueras pertenecientes a Estados que realizan una pesca a distancia. A pesar de que Chile no ha desarrollado una actividad pesquera relevante dentro de las aguas nacionales, por no poseer una flota atunera adecuada, el atn se captura como fauna acompaante del pez espada,2 3 por lo que de alguna forma ha sido necesario establecer regulaciones para la pesca de estas especies, segn veremos ms adelante. La pesquera de los atunes es una de las ms importantes a nivel mundial, y es desarrollada en los mares tropicales y subtropicales. La captura se programa tomando en cuenta sus hbitos alimentarios y sus migraciones y asociaciones. En la actualidad se pescan 12 especies de atunes principalmente en el Pacfico oriental, y los principales pases que capturan atn son: Japn, en primer lugar, Estados Unidos, Taiwn y Corea; y en los ltimos aos, han surgido nuevos pas es que aprovechan esta pesquera, como son la Unin Sovitica, Filipinas, Ghana, Francia, Holanda, Espaa, Canad, Ecuador, Venezuela, Costa Rica y Mxico, entre otros.2 4 Los atunes se capturan utilizando redes fijas, que se emplean para capturar a los atunes menores y a peces afines a ellos, como el barrilete y la sierra, o redes mviles, como la pesca con red de cerco que se utiliza en las grandes pesqueras del atn y que se maniobra desde un barco atunero o cerquero de ms de 400 toneladas de capacidad, y utilizando sedales de distinto tipo, y por ltimo, se utiliza en la captura del atn los palangres que estn construidos por una lnea principal de 10 a 20 metros de hilo trenzado o camo torcido de gran espesor, donde se colocan cada 3 o 5 metros unos cordeles cortos de nylon trenzado llamados "hijuelas" que pueden llegar a 3 o 4 mil y de donde cuelgan anzuelos de un tipo especial para atunes, aunque tambin se capturan otras especies como pez vela, pez espada, y tiburones. Esta tcnica de pesca es empleada por los barcos de Japn, Taiwn, Corea y Rusia. El atn es un recurso muy valioso para la industria mundia l por ser uno de los pescados que ms se consume en el mundo sobretodo en conserva y a pesar de que an no se encuentra en peligro de extincin, tambin est en problemas por sobrepesca, y muestra un serio deterioro en el estado de su poblacin por el

Ver m apa de locacin de la especie en AQUAM APS [en lnea] http://www.aquamaps.org/im agethu m b/cached_maps/2050/pic_Fis-22832.jpg [fecha de consulta 2 de diciembre de 2008] 2 3 El artculo 2 N 22 de la Ley General de Pesca y Acuicultura define fauna a compaante: es la conformada por especies hidrobiolgicas que, por efecto tecnolgico del arte o aparejo de pesca, se capturan cuando las naves pesqueras orientan su esfuerzo de pesca a la explotacin de las especies objetivo [en lnea] http://www.bcn.cl/leyes/13315 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 2 4 INSTITUTO LATIN OAMERIC ANO DE LA C OMUNICACIN EDUCATIVA, Pesquera del atn [en lnea http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen2/cienci a3/087/htm /sec_22.htm [consulta 20 de m zo ar de 2009].

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incremento vertiginoso de sus capturas.25 Por ello se han adoptado acuerdo s internacionales destinados a proteger a estas especies transzonales y altamente migratorias, estableciendo diferentes medidas y reglamentaciones para la pesca, y comisiones atuneras internacionales para proteger en una forma ms eficaz esta especie, como la Comisin Interamericana del Atn Tropical (IATTC), la Comisin Internacional para la Conservacin del Atn del Atlntico (ICCAT), la Comisin Permanente del Pacfico Sur (CPPS), de la cual Chile es miembro desde 1952, la Comisin para la Conservacin del Atn de Aleta Azul del Sur (CCSBT), Organizacin de l Atn de l Ocano Indico Occidental (WIOTO), Organizacin para la Pesca del Atn en el Pacfico Oriental (OAPO), la Comisin de Pesqueras del Indopacfico, la Comisin de l Atn para el Ocano Indico (IOTC) y la Comisin para la Pesca en el Pacfico Central y Oriental (WCPFC). Segn la Comisin Interamericana de Atn Tropical (IATTC), los atunes que se capturan actualmente son muy pequeos, y muy por debajo del tamao recomendado para desarrollar una produccin y explotacin sostenible de este recurso, y por lo tanto, esta organizacin recomienda medidas para obtener una reduccin general de su captura, estableciendo cuotas de pesca del atn y vedas temporales, para ciertos mtodos de pesca como, la pesca con red de cerco. 26 Otro problema relacionado con el atn es que con frecuencia estas especies se asocian con otros organismos y por ejemplo, coexisten atunes con aves marinas, delfines, tiburones o ballenas, basados en un inters comn de obtener alimento. Las aves siguen a los atunes porque su presa son los peces pequeos que nadan arriba y, por esto, los pescadores las toman como punto de orientacin para localizar a los cardmenes de tunnidos. Tambin existe la posibilidad de que los atunes usen a las aves, delfines y ballenas, para localizar concentraciones de presas.2 7 Su asociacin con los delfines ha producido una gran discusin debido a que en la captura del atn, quedan atrapados en las enormes redes varios de esos mamferos acuticos que, al tener respiracin pulmonar, mueren por asfixia o golpeados en la maniobra de alzar la red y son muy pocos los que logran saltar los flotadores de la red. Las opiniones de importantes organismos internacionales o regionales de pesca, de cientficos y de grupos de ecologistas han logrado que los pescadores implementen ciertas modificaciones en las redes de cerco de los barcos atuneros con el objetivo de que se facilite el escape de los delfines que quedan atrapados.28 Una fuerte discusin sobre este punto se gener al finalizar la dcada de los aos 50, ya que, en el Ocano Pacfico Oriental (OPO), los pescadores norteamericanos
2 5 COMISION INTERAMERICANA DEL ATUN TROPICAL [en lnea] http://iattc.org [consulta 1 de diciem de 2008]. bre 2 6 Un arte de cerco se reduce a un gran pao de red de forma rectangular, cuyas dimensiones varan entre 250 y 1000 metros de longitud y alrededor de 40 de profundidad. En la parte superior de la red se dispone de un nmero adecuado de flotadores que l a m tienen en posicin vertic al, cuando se utiliza. CLUB DEL MAR, Cerco [en lnea] an http://www.clubdela m ar.org/cerco.htm [consulta 1 de diciembre de 2008]. 2 7 CENTRO DE C ONSERVACIN CETCEA (CCC Chile ), Miles de delfines contin an muriendo en redes atu nera s. 5 de diciem bre de 2002. [en lnea] http://www.cccchile.org/article_view.php?areaID=89&cPath=58_19_89&key=253&pagina=1 [consulta 1 de diciembre de 2008]. 2 8 CLUB DEL MAR, Morfologa del Atn [en l nea] http://www.clubdelamar.org/atun2.htm [consulta 1 de diciem de 2008]. bre

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comenzaron a utilizar grandes redes de cerco para capturar atn de aleta amarilla. A pesar de los esfuerzos realizados para liberar a los delfines que se quedaban atrapados en las redes, millones de ellos murieron durante las maniobras de alzado de las redes, hasta que en 1972, el Congreso de EE.UU. aprob el Acta para la Proteccin de los Mamferos Marinos, el cual establece estndares de equipamiento para la pesca con red de cerco con el fin de reducir la tasa de mortalidad de delf ines. Sin embargo, a partir de 1980, la entrada de flotas atuneras de otros pases, particularmente de Mxico, aument nuevamente las cifras de mortalidad de delfines en 1986. En Abril de 1990, las tres empresas de procesado de atn ms importantes de EEUU, Starkist, Bumble Bee y Vancamp Sea Food, presionadas por la opinin pblica y por las organizaciones ecologistas, anunciaron que no compraran atn pescado por barcos cerqueros que utilicen la tcnica de pescar sobre cardmenes mixtos de atndelfn. De acuerdo a esta medida se estableci la categora de atn seguro para el delfn (dolphin safe) para aquel atn que no haba sido capturado utilizando mtodos que incluyeran la mortalidad de mamferos marinos. En 1992 e l Congreso Norteamericano promulg el Acta de Informacin al Consumidor sobre la Proteccin del Delfn, que prohbe vender, comprar, transportar o importar a los EEUU, todo aquel atn que no pueda certificar que cumple los estndares dolphin safe. Esta medida era aplicable a las flotas estadounidenses y como a los otros pases cuyos barcos pesquen atn de aleta amarilla en esa parte del Ocano Pacfico. Si un pas exporta atn a los Estados Unidos y no puede demostrar a las autoridades que ha cumplido las normas de proteccin del delf n que establece la propia legislacin estadounidense, el Gobierno dicta el embargo de todas las importaciones de pescado procedentes de ese pas . Mxico era el principal pas exportador y sus exportaciones de atn fueron prohibidas, por lo que Mxico recurri en 1991 al procedimiento de solucin de diferencias del GATT. El embargo afect tambin a los pases intermediarios en el comercio entre Mxico y los Estados Unidos porque frecuentemente el atn es procesado y enlatado en otros pases. En esta diferencia, los pas es intermediarios amenazados por el embargo eran Costa Rica, Italia, Japn y Espaa, Canad, Colombia, Panam, Venezuela, la Repblica de Corea y los miembros de la Asociacin de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN). Mxico solicit el establecimiento de un Grupo Especial en febrero de 1991 y un cierto nmero de pases intermediarios manifestaron tambin su inters. Dicho Grupo Especial present su informe a los miembros del GATT en septiembre de 1991, arribando a las siguientes conclusiones:29 A.- Los Estados Unidos no pueden imponer un embargo de las importaciones de productos del atn procedentes de Mxico por el simple motivo de que los reglamentos mexicanos sobre la forma en que se produce el atn no respeten los reglamentos estadounidenses. Pero los Estados Unidos s pueden reglamentar la
ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCI O (OMC), Mxico y otros pases contr a los Estados Unidos : atn-delfines [en lne a] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/edis04_s.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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calidad o el contenido del atn importado. Esta cuestin plantea as un caso de producto contra proceso. B.- Las normas del GATT no permiten que un pas adopte medidas comerciales con el fin de intentar que se cumpla su legislacin interna en otro pas, ni siquiera para proteger la salud de los animales o conservar recursos naturales agotables. Se trata de un caso de extraterritorialidad. Si se aceptaran los argumentos de los Estados Unidos, cualquier pas podra prohibir las importaciones de un producto de otro pas por el simple motivo de que tuviera normas ambientales, sanitarias y sociales diferentes y acordes con su propia poltica. Se abrira as la posibilidad prcticamente ilimitada a los pases de imponer unilateralmente restricciones al comercio, y no ya para dar cumplimiento interno a sus leyes sino para imponer sus criterios a los dems pases. C.- Tambin se pidi al grupo especial que decidiera sobre la poltica estadounidense de exigir que los productos del atn llevaran la etiqueta dolphin-safe (dejando a los consumidores la eleccin de comprar, o no, el producto). Su conclusin fue que no exista una infraccin de las normas del GATT porque el objetivo era impedir las prcticas de publicidad engaosa de los productos del atn en su totalidad, tanto los importados como los de produccin nacional. Finalmente, Mxico decidi no proseguir el caso y el informe nunca fue adoptado por el GATT, aunque algunos pases intermediarios presionaron para que as ocurriera. Sin embargo, Mxico y los Estados Unidos mantuvieron consultas bilaterales para llegar a un acuerdo fuera del GATT.3 0 En 1992 la Unin Europea (UE) present su propia reclamacin sobre la materia, la cual dio lugar a un segundo informe de otro Grupo Especial que se distribuy a los miembros del GATT a mediados de 1994. En este segundo informe se aceptaban algunas constataciones del primer Grupo Especial pero se modificaban otras. Aunque la UE y otros pas es presionaron para que se adoptara el informe, los Estados Unidos sostuvieron en varias reuniones del Consejo del GATT y en la reunin final de las Partes Contratantes del GATT, que no haban tenido tiempo para completar el estudio del informe. Por consiguiente, no haba consenso para aprobar el informe, requisito del anterior sistema del GATT.31 En el mes de enero de 2007 se gener una gran alerta mundial por la publicacin de un estudio realizado por el Programa Marino del Fondo para la Conservacin de la Naturaleza, en el cual se seala que las reservas comerciales de atn no resistirn el actual ritmo de captura, que es diez veces mayor que en la dcada del 50 cada ao se pescan ms de cuatro toneladas y que podra significar que el atn se agote en el plazo de un ao. De acuerdo con el estudio del WWF,32 slo en e l Mediterrneo se pesca de forma ilegal ms de un tercio del atn, en su mayora por barcos de la Unin Europea, adems las cuotas de pesca permitidas seran demasiado altas y las flotas
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Discusin suscitada en el seno de la OMC en el caso Atn -Delfn I, su pra nota 29. Discusin suscitada en el seno de la OMC en el caso Atn -Delfn II, supra nota 29. 32 GUAL Assumpta, LOSAD A Sebastin y KARLI Thomas, EL ESTADO DEL ATN ROJO EN EL MEDITERRNE O [en ln ea] http://www.greenpeace.org/raw/con tent/espana/reports/el -estado-del-at-n-rojoen-el.pdf [consulta 5 de enero de 2009] p. 6.

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pesqueras demasiado grandes, sumado a la utilizacin de mtodos de pesca que generan gran cantidad de pesca incidental de otras especies como tortugas y delfines. La crtica situacin de este recurso reuni el da 22 de enero de 2007, a representantes de 60 pases y 300 industrias pesqueras que forman parte de las cinco organizaciones regionales de proteccin del atn (WCPFC, IATTC, IOTC, ICCAT, CCSBT), y que en su conjunto conforman la Regional Fisherie s Managment Organisations (RFMOs), en el primer encuentrorealizado en la ciudad de Kobe, Japn, con el objeto de adoptar medidas para frenar la pesca incontrolada del atn y acordar un plan de accin que permita proteger las reservas de este pescado y administrarlas de mejor forma, desde un punto de vista global. Entre las propuestas se discuti la creacin de un sistema de monitoreo para prevenir la pesca ilegal y no declarada para lo cual, han acordado crear un sistema de inspeccin internacional en alta mar y establecer un sistema de sanciones. La idea sera exigir que cada pescador produzca certificados de origen, por medio de un etiquetado electrnico que permitan rastrear los ejemplares desde que son capturados en el ocano hasta su venta en el mercado y tambin crear programas para mantener los niveles de captura de cada nacin.33 Hasta el momento estos acuerdos se encuentran en una etapa de estudio e implementacin por cada una de las partes. V.SITUACIN DE CHILE ANTE COMPROMISOS INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIN DE RECURSOS MARINOS:

En general Chile ha sido respetuoso y muchas veces impulsor de convenios internacionales que se relacionan con la conservacin de los recursos marinos en aguas internacionales. La situacin objetiva de la participacin de nuestro pas en las principales convenciones y acuerdos internacionales relativos a estas materias, es actualmente la siguiente:34

A.- Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar


Tratado suscrito por Chile el 10 de Diciembre de 1982 y ratificado el 28 de Agosto de 1997. Esta Convencin ha sido la base para el desarrollo posterior de otros acuerdos internacionales de relevancia para el sector de las pesqueras.

B.- Cdigo Internacional de Conduct a para la Pesca Responsable


Como ya hemos sealado anteriormente, este Cdigo es voluntario, sin embargo, algunas partes del mismo estn basadas en normas obligatorias del derecho internacional, incluidas aquellas reflejadas en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Tambin contiene disposiciones a las que puede otorgarse o ya se ha conferido efectos vinculantes por medio de otros instrumentos jurdicos obligatorios entre las partes, como el Acuerdo de 1993 para Promover el
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Diario El Mundo, 26 de enero de 2007, Aprueban un plan de accin internacional contra la sobreexplotacin del atn [en lnea] http://www.el m undo.es/elm undo/2007/01/26/ciencia/1169826143.htm [fecha de consulta: 1 de l diciem de 2008]. bre 3 4 DEPARTAMENTO DE POLTICAS PBLICAS INAP UNIVERSIDAD DE CHILE, supra n ota 15.

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Cumplimiento de las. Medidas Internacionales de Conservacin y Ordenacin por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, el cual, segn la Resolucin No 15 /93, prrafo 3, de la Conferencia de la FAO es parte integral del Cdigo. El Cdigo es de aplicacin mundia l y est dirigido a los miembros y no miembros de la FAO, a las entidades pesqueras, a las organizaciones subregionales, regionales y mundiales, tanto gubernamentales como no gubernamentales, y a todas las personas involucradas en la conservacin de los recursos pesqueros y la ordenacin y desarrollo de la pesca, tales como los pescadores y aquellos que se dedican al procesamiento y comercializacin de pescado y productos pesqueros, as como otros usuarios del medio ambiente acutico que tienen relacin con la actividad pesquera. Contiene principios y normas aplicables a la conservacin, la ordenacin y el desarrollo de todas las pesqueras. Abarca tambin la captura, el procesamiento y el comercio de pescado y productos pesqueros, las operaciones pesqueras, la acuicultura, la investigacin pesquera y la integracin de la pesca en la ordenacin de la zona costera. Si bien Chile no ha suscrito este Cdigo, ha sido utilizado por los rganos de la administracin del Estado y organizaciones ciudadanas como referencia, aplicndolo precisamente por su carcter de voluntariedad. Por ejemplo, para la dictacin del Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservacin y Ordenacin por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, se le utiliz expresamente como referencia en sus Vistos.35 Por otro lado, est el caso de la denuncia que una agrupacin de organizaciones ciudadanas llev a la FAO en razn de que la industria del salmn contravendra las disposic iones de este Cdigo.3 6

C.- Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Intern acionales de Conservacin y Ordenacin por los Buques Pesqueros que pescan en Alt a Mar37
Este acuerdo de la FAO suscrito en Roma el ao 1995, es parte integrante del Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable y se aplica a todos los buques pesqueros que se utilizan o tengan previsto utilizar para pescar en alta mar. El Acuerdo busca reforzar la eficacia de acuerdos internacionales sobre conservacin y ordenacin pesquera a travs de el requerimiento a los Estados Parte para que asuman una mayor responsabilidad en relacin con las actividades de sus buques de pesca mediante la autorizacin de pesca en alta mar slo cuando, teniendo en cuenta los vnculos existentes entre dichos Estados y el buque pesquero de que se trate, sean capaces de ejecutar un control efectivo sobre ellos, de tal forma que se asegure que la
Decreto Suprem N 360 del ao 2005, Ministerio de Econom Fomento y Reconstruccin, Subsecretara de o a, Pesca [en lnea] http://www.subpesca.cl/tem plate/tablas_chicas/04.asp?idseccion=884 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 3 6 ACCIN POR LA TIERRA, Denuncian en FAO que industria salm onera viola el Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable, 3 de noviem bre de 2008 [en lnea] http://www.accionporlatierra.cl/accionporlatierra/publico/05_0 000000090.htm [consulta 2 de enero de 2009]. 3 7 Promulgado mediante Decreto Suprem N 78 de 2004, del Ministerio de Rel aciones Exteriores y publicado en el o Diario Oficial del 10 de junio de 2004 [en lnea] http://www.bcn.cl/tratados/tratados_pdf/tratado_vally023.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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eficacia de las medidas internacionales de conservacin y ordenacin no se menoscaben. Tambin se les requiere a los Estados parte, que proporcionen a la FAO la informacin relativa a las actividades de los buques a los que han otorgado autorizacin para pescar en alta mar y la FAO a su vez, est en la obligacin de difundir esta obligacin. El artculo III de l Acuerdo establece las principales obligaciones de los Estados Parte: deben tomar las medidas necesarias para asegurar que los buques pesqueros autorizados a enarbolar su pabelln no se dediquen a actividad alguna que debilite la eficacia de las medidas internacionales de conservacin y ordenacin. Tales medidas pueden ser adoptadas por organizaciones pesqueras mundiales, regionales o subregionales, sin perjuicio de los derechos y obligaciones de sus miembros, o mediante tratados u otros acuerdos internacionales. Nuestro pas suscribi este Acuerdo el ao 2004 y posteriormente ha regulado de manera detallada su contenido mediante la promulgacin del ya sealado Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservacin y Ordenacin por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar.

D.- Acuerdo sobre la Aplicacin de las Disposiciones de la CONVEMAR relat ivas a la Conservacin y Ordenacin de las Poblaciones de Peces Transzonales y Altament e Migratorias o Acuerdo de Nueva York38
Su origen se vincula a la Agenda 21 (captulo 17) de la Conferencia de Ro de Janeir o de 1992, y se debati en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios de 1992. Esta Conferencia culmin en 1995 con la aprobacin del Acuerdo de Nueva York. A pesar de la activa participacin de Chile en la negociacin de este Acuerdo, profundos desacuerdos posteriores por parte de la Industria Pesquera (SONAPESCA), la Armada de Chile y otros agentes pesqueros chilenos han postergado su ratificacin. Los problemas principales parecen ser asuntos de soberana, puesto que se ha sostenido que el acuerdo se habra iniciado como un intento de obligar a los pescadores extra jurisdiccionales a respetar las medidas de conservacin de los Estados costeros y que el Acuerdo se aplica en cambio, a la conservacin y utilizacin ptima tanto de las especies altamente migratorias y de las transzonales, dentro y fuera de las 200 millas, teniendo un carcter obligatorio en aguas nacionales e internacionales. El Gobierno de Chile por su parte, ha buscado suplir la necesidad de velar por los recursos de la alta mar, incluyendo especies transzonales y altamente migratorias, en el marco de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, de la cual Chile forma parte desde 1952 (CPPS), sin que dicha propuesta fructifique an. Con todo, cabe hacer

NACIONES UNIDAS, Acuerdo sobre la aplicacin de l as disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces transzonal es y las poblaciones de peces alta m te en migratorios [en lnea] http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/274/70/PDF/N9527470.pdf?OpenElement [fe cha de consulta: 20 de marzo de 2009].

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presente que algunos autores ya postulan que el Acuerdo de Nueva York es actualmente derecho internacional consuetudinario.39

E.- Comisin de Pesca Continental para Amrica Latina (COPESCAL)40


Fue creada en Roma en 1976 por la resolucin 4/70 de la Septuagsima Sesin del Consejo de la FAO, reconociendo la importancia de la pesca continental para Amrica Latina y la necesidad urgente de crear un rgano de pesca continental para los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agric ultura y la Alimentacin pertenecientes a la regin. COPESCAL tiene por objeto de promover las investigaciones para el uso racional de los recursos pesqueros continentales, asesorar a los Gobiernos de la Regin para establecer bases cientficas para aplicar medidas de ordenacin pesquera, apoyar el desarrollo de la acuicultura, y fomentar la capacitacin y la educacin para obtener estos objetivos. El mbito de competencia de la COPESCAL son todas las aguas continentales de Amrica Latina, Jamaica y Surinam. La sede de la Comisin es la Oficina Regional de la FAO para Amrica Latina y el Caribe ubicada en Santiago de Chile.

F.- Convencin sobre la Diversidad Biolgica (CDB)41


Suscrita en la Conferencia de Ro de Janeir o de 1992 y ratificada por Chile en 1994. Esta convencin propone conservar la diversidad biolgica, pero tambin con un criterio de desarrollo econmico sustentable y con reparticin equitativa de los beneficios, producto del uso de los recursos genticos. En la actualidad, adems de promover que los pases partes mantengan la biodiversidad, definida por la Convencin como variabilidad de organismos vivos de todo origen, incluyendo ecosistemas terrestres, marinos y otros acuticos, y los complejos ecolgicos de los cuales forman parte; tambin busca proteger sus ambientes mediante listas actualizadas de sus especies en distintas categoras de amenaza, manteniendo grupos de trabajo y comits encargados de los Recursos Genticos y otro de la Seguridad Biolgica. En Chile, la Convencin es administrada por la CONAMA, para lo cual elabor un Reglamento que fija los procedimientos para la clasificacin de las especies de flora y fauna silvestres en categoras de conservacin de acuerdo al artculo 37 de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente42 y un Sistema de Informacin sobre la Biodiversidad en Chile (que en la prctica forma parte del Sistema Nacional de Informacin Ambiental, SINIA).43

BERGUO Jos, Acuerdo de Nu eva York, El Acuerdo sobre la a plica cin de las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unida s sobre el Derech o del Mar, de 10 de diciembre de 1982, rela tivas a la Conserva cin y Ordena cin de las poblaciones de peces transzonales y las pobla ciones de peces migratorios, Diplomacia N 114, enero-m zo 2008, p. 3 ar 3. 4 0 Estatutos de C OPESCAL [en lnea] h ttp://www.fao.org/Regional/LAmerica/organos/copescal/ESTATESP.pdf [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 4 1 Promulgada median te Decreto Suprem N 1963 de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en o el Diario Oficial del 6 de m de 1995. ayo 4 2 Decreto Suprem N 75 de 2005, Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica, Reglamento o para la Clasificacin de Especies Silves tres, publicado en el Diario Oficial d el 11 de mayo de 2005. [en lnea] http://www.sinia.cl/1292/articles-31949_DS_N75.pdf [fecha de consulta: 20 de m arzo de 2009]. 4 3 SINIA [en lnea] http://www.sinia.cl/1292/propertyvalue-13577.htm [consulta 1 de diciem l bre de 2008].
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G.- Prot ocolo II de la Con vencin sobre Prohibicin de la Pesca con Redes de Deriva y de Gran Escala en el Pacifico Sur o Convencin de Wellingt on44
Dicho Protocolo fue suscrito en Wellington el 20 de octubre de 1990 y ratificada por Chile el 1 de noviembre de 1991.4 5 Este acuerdo fue aplicado inmediatamente en Chile prohibiendo la pesca con redes de deriva de la albacora y atunes, el trasbordo o el desembarque o el procesamiento de las capturas obtenidas en reas que estn bajo su jurisdiccin, y prohibir la importacin de cualquier producto pesquero procesado o no, que haya sido capturado usando una red de deriva, para evitar de esta forma la mortalidad incidental de mamferos marinos (delfines, ballenas y lobos) y aves (albatros y petreles).

H.- Convencin para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos Ant rt icos (CCAMLR- CCRVMA)46
Suscrita en Canberra el 20 de mayo de 1980 y ratificada por Chile el 22 de junio de 1981. Desde sus inicios Chile ha sido un miembro activo de esta Convencin, pero no es hasta 1991 en que Chile al entrar en la pesquera del Bacalao de Profundidad comienza una participacin activa en los grupos de trabajo creados por esta Convencin. 47 La masiva participacin inicial de Chile, se debi a la crisis de l a Pesquera Sur Austral y la apertura de la pesca del Bacalao de Profundidad al sur de los 47 S y el otorgamiento de licencia para la pesca en aguas antrticas a cerca de 32 buques fbrica palangreros. Con el exceso de esfuerzo y los problemas de mortalidad incidental de aves marinas en estas faenas, la CCRVMA comenz a restringir las cuotas anuales y casi toda la flota chilena comenz a realizar pescas ilegales. El control de esta situacin por parte de las autoridades chilenas, hizo que varios de estos buques migraran hacia otras naciones para continuar sus actividades ilcitas. Muchos pases ribereos basados en sus derechos o reclamos de soberana, impusieron esquemas unilaterales de administracin, sobre la base de los estudios de la CCRVMA generando un problema de cumplimiento de los objetivos de la Convencin.

I.- Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de la Fauna Salvaje o Convencin De Bonn (CMS)48
Ratificada por Chile el 15 de Septiembre de 1981, su coordinacin est fundamentalmente bajo la direccin del Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) y del
4 4 Convencin de Wellington [en lnea] http://www.ecolex.org/server2.php/libcat/docs/TR2962E.txt [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 4 5 Prom ulgada por Decreto Supre m N 1516 de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el o Diario Oficial del 3 de marzo de 1994. 4 6 Promulgada por Decreto Supremo N 662 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 13 de octubre de 1981. 4 7 Al respecto, vase Resolucin N 507 exenta, del 23 de abril de 2001, de la Subsecretara de Pesca -Servicio Nacional de Pesca, que establece procedimiento para naves pesqueras que operan sobre el recurso bacalao de profundidad y para la aplicacin de las medidas de conservacin de la CCRVMA, publicada en el Diario Oficial del 2 de mayo de 2001. 4 8 Promulgada por Decreto Supremo N 868 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 12 de diciembre de 1981.

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Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta Convencin nace como producto de una recomendacin de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano en 1972 y en la actualidad est compuesta por 110 Estados.4 9 En ella los Estados partes reconocen la importancia de proteger a las especies migratorias como elementos irremplazables dentro del ecosis tema, llegando al acuerdo de conservarlas en beneficio de todo el planeta, entendido este como un sistema interconectado, donde cada parte se ve influida y afectada por la accin de las dems. Los objetivos principales de esta Convencin son evitar que las especies migratorias terrestres, dulceacucolas y marinas, se conviertan en especies amenazadas impulsando la cooperacin internacional en cuanto al financiamiento de la investigacin cientfica, previniendo los factores externos que amenacen a estas especies y prohibiendo la captura de las especies amenazadas descritas especficamente en la Convencin en sus anexos I y II. La Convencin adems, exhorta a una accin de cooperacin internacional para la conservacin y gestin de las especies migratorias y alienta a las Partes a celebrar Acuerdos relativos a especies silvestres que peridicamente atraviesan los lmites de las jurisdicciones nacionales. Es as como, se ha suscrito el Acuerdo sobre la Conservacin de Albatros y Petreles (ACAP), fruto de una Conferencia de las Partes celebrada en Ciudad del Cabo, Sudfrica, el 29 de enero al 2 de febrero de 2001.50 El objetivo de este Acuerdo es lograr y mantener un estado de conservacin favorable para los albatros y petreles, que permanentemente se ven amenazados como resultado de la captura incidental que se produce en las pesqueras.

J.- Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de la Ballena


Suscrita por Chile el 2 de diciembre de 1946 y ratificada el 11 de Julio de 1979. 51 El objetivo puntual de la Convencin es el de proveer una adecuada regulacin para la conservacin de las poblaciones de ballenas y permitir un desarrollo sostenible de la industria ballenera. Chile ha participado activamente como pas ballenero cumpliendo los acuerdos adoptados. Adems Chile forma parte de la Comisin Ballenera Internacional (CBI), que se cre bajo el alero de la Convencin de 1946 para mantener bajo revisin el cumplimiento las medidas de conservacin y explotacin adoptadas en la Convencin. El ao 1993, se complement su implementacin, con la aprobacin del Protocolo a la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas, suscrito el 19 de Noviembre de 1956 en Washington D.C., Estados Unidos de Amric a.5 2

CMS, Partes de la Convencin sobre especies migratorias silvestres y sus acuerdos [en lnea] http://www.cms.int/ about/Partylist_spa.pdf [fecha de consulta: 1 de diciembre de 2008]. 5 0 Promulgado por Decreto Supremo N 272 de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27 de diciembre de 2005. 5 1 Aprobada por Decreto Ley N 2700 de 1979, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1979. 5 2 Prom ulgado por Decreto Suprem N 1513 de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el o Diario Oficial del 3 de marzo de 1994.
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K.- Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amen azadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES)53
Este tratado multilateral fue suscrito en 1973 y ratificado por Chile en 1975. Est destinado a regular y restringir el comercio de animales y plantas consideradas en peligro o amenazadas de extincin, contribuyendo de esta forma a resguardar el patrimonio animal y vegetal de toda la humanidad. En Chile, DEPROREN (Departamento de Proteccin de Recursos Naturales Renovables) dependiente del Servicio Agrc ola y Ganadero (SAG), es el rgano encargado de manejar tcnicamente esta Convencin y en consulta con cie ntficos nacionales ha establecido la lista de especies que corresponden a los tres apndices que la Convencin establece. En estos se puede observar que de la lista de fauna es la ms importante, entre todas las convenciones, la de los mamferos marinos.5 4

L.- Comisin Perman ente del Pacfico Sur (CPPS)


Esta Comisin fue creada en Santiago de Chile el 18 de agosto de 1952 por los gobiernos de Chile, Ecuador y Per, incorporndose posteriormente Colombia el ao 1979. No obstante, su personalidad jurdica fue consagrada mediante un Convenio suscrito el 14 de enero de 1966.55 Sus funciones se resumen en impulsar el proceso d e identificacin, toma de conciencia y coordinacin de los intereses que comparten los Estados miembros en los asuntos relativos al derecho del mar. Esta organizacin ha puesto un especial nfasis en la preservacin del medio marino y en el ordenamiento de la pesca y el aprovechamiento sostenible de los recursos vivos, tanto en las reas bajo la jurisdiccin de los Estados ribereos del Pacfico Sudeste como en la alta mar adyacente. Tiene conferido el mandato de ampliar el mbito de sus actividades en la cuenca del Pacfico y promover los intereses econmicos de sus pases miembros en la regin de Asia- Pacfico.

M.- Convenio para la Proteccin del Medio Marino y la Zona Costera del Pacfico Sudeste de 198156
Los pases miembros de la CPPS (Colombia, Chile, Ecuador y Per) adoptaron esta convencin teniendo como objetivo principal la proteccin del medio marino y las reas costeras, proporcionando de este modo, el marco apropiado para el establecimiento y aplicacin de una poltica integral de vigilancia de la contaminacin marina, a lo largo del litoral centro y sudamericano. El mbito geogrfico de su aplicacin comprende el rea martima y la zona costera del Pacfico Sudeste dentro
Aprobada por Decreto Ley N 873 de 1975, publicado en el Diario Oficial del 28 de enero de 1 975. IRIARTE Agustn, TALA Charif, STUTZIN Miguel y TRIVELLI Miguel ngel, Contenido Tcnico : Convencin sobre el Com ercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Gua CITES), Ministerio de Agricultura, Servicio Agrcola y Ganadero, Departamen to de Proteccin de Recursos Naturales Renovables; Anexos V y VI, pp. 5356. [en lnea] http://www.sag.gob.cl/pls/portal/docs/page/pg_sag_biblioteca/bibl_m edamb/biblio_ma_cites/biblio_m tes_ a_ci manu ales/guia_cites_2003.pdf [fecha de consulta: 1 de diciem de 2008]. bre 5 5 La Convencin sobre Personalidad Jurdica Internacional de Co misin Permanente del Pacfico Sur, suscrita el 14 de Enero de 1966 en Paracas (Per), fue aprobada m ediante Decreto Supremo N 410 de 1974, publicado en el Diario Oficial del 27 de junio de 1974. 5 6 Promulgado por Decreto Supremo N 296 de 1986, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 14 de junio de 1986.
54 53

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de la zona martima de soberana y juris diccin hasta las 200 millas de los Estados contratantes y ms all de dicha zona, en a lta mar hasta una distancia en que la contaminacin de sta pueda afectar a aqulla. Este convenio disea un plan de accin cuyas actividades principales son la evaluacin y control ambiental, la identificacin de contaminantes, realizacin de cursos y seminarios de capacitacin; armonizacin de legislaciones nacionales respecto del problema; redaccin de normas regionales para combatir la contaminacin. Una de las principales preocupaciones del pacfico sudeste, han sido la conservacin de las especies marinas en peligro, especialmente los mamferos marinos, y entre las actividades iniciales del Plan de Accin estuvo la elaboracin del Diagnstico Regional sobre la Situacin de los Mamferos Marinos en base a informes nacionales de consultora.

N.- Acuerdo Marco para la Conservacin de los Recursos Vivos Marinos en la Alta Mar del Pacfico Sudest e o Acuerdo de Galpagos57
Fue firmado por los Cancilleres de los cuatro pas es de la CPPS, el 14 de agosto de 2000 pero ratificado solamente por Chile, Per y Ecuador, por lo que an no ha podido entrar en vigor. Con posterioridad al Acuerdo de Nueva York, algunos pases decidieron crear otros mecanismos para la regulacin de los recursos pesqueros y as, en el mbito de la CPPS, se elabor el Acuerdo Galpagos. Esta Convencin intenta concretar la Declaracin de Santiago de 1952 suscrita entre los Estados miembros, la cual reconoce la obligacin de los Estados ribereos de prevenir que, fuera del alcance de su juris diccin, se produzca una explotacin excesiva de los recursos naturales, susceptible de poner en peligro su existencia, integridad y conservacin, en perjuicio de los pases de la CPPS, invalidando la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados ribereos con respecto a las mis mas especies, dentro de sus 200 millas de ZEE, por lo cual, hay un inters en que las medidas que se apliquen en la alta mar adyacente del Pacfico Sudeste, no sean menos estrictas que las establecidas en las zonas bajo su jurisdiccin. El objetivo de este acuerdo est referido a la conservacin, por lo tanto, no tiene por finalidad la ordenacin o administracin de los recursos vivos marinos. A diferencia del Acuerdo de Nueva York de 1995, que al determinar su mbito geogrfico de aplicacin, seala que se aplicar a la conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios que se encuentren fuera de las zonas sometidas a la jurisdiccin nacional, el Acuerdo Galpagos se refiere, en cambio, a un rea geogrfica especfica, las reas de alta mar del pacfico sudeste comprendidas entre el lmite exterior de las zonas bajo jurisdiccin nacional de los Estados ribereos y una lnea trazada a todo lo largo del meridiano 120 de longitud oeste, desde el paralelo 5 de latitud norte hasta el paralelo 60 de latitud sur. Luego agrega que el acuerdo no comprende las zonas bajo jurisdiccin nacional correspondientes a las islas ocenicas que pertenecen a alguno

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Acuerdo de Galpagos [en lne a] http://www.navarro.cl/am biente/pesca/AcuerdodeGal apagos.htm [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].

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de los Estados ribereos, pero se aplicar tambin a las reas de alta mar circundantes y adyacentes a tales islas ocenicas dentro de los lmites descritos. El Acuerdo Marco no contempla una norma especfica y exclusiva que aborde el tema de la compatibilidad entre las medidas de conservacin en la alta mar y en las zonas bajo juris diccin nacional. Sin embargo, en el artculo 5, referido a los Principios de conservacin, se seala en su letra e) que las medidas que se adopten no podrn ser menos estrictas que las establecidas para las mismas especies en las zonas bajo jurisdiccin nacional adyacentes en el rea de aplicacin del acuerdo, ni debern menoscabar su eficacia, y en todo caso debern ser plenamente compatibles con ellas. Este Acuerdo tiene un carcter general que admite un desarrollo posterior mediante la concertacin de instrumentos complementarios en los que se establezcan disposiciones especficas para asegurar la conservacin y uso sostenible de los recursos vivos de alta mar. El Acuerdo Galpagos ha sido percibido por los pases de la Unin Europea, especialmente Espaa, como un acuerdo que menoscaba los derechos de los Estados que realizan pesca a distancia y como un intento de ampliar la gestin de los recursos por los estados ribereos suscriptores del Acuerdo, ms all de las 200 millas de ZEE. A los referidos Tratados y Convenciones debemos agregar los Planes de Accin Internacional de la FAO: Para reducir las Capturas Incidentales de Aves Marinas en la pesca con Palangre; Para la Conservacin y Ordenacin de los Tiburones; y Para la Ordenacin de la Capacidad Pesquera, de los cuales nuestro pas es parte. En general, Chile ha mantenido su compromiso de participar y ratificar instrumentos internacionales que se relacionen con la preservacin y proteccin del ocano, mares y sus reas costeras, sin embargo, algunas de estas convenciones han sido pobremente implementadas administrativa, cientfica y tcnicamente en el pas, y lo que es ms grave, son escasamente conocidas por muchos especialistas y el comn de la ciudadana, para permitir su participacin en ellas.5 8 Muchas de las especies an son desconocidas en su situacin de conservacin por falta de adecuados inventarios y prospecciones, no se conoce adecuadamente su hbitat, y la intervencin costera es cada vez ms creciente y perjudicial. Adems hay importantes convenciones, declaraciones y tratados a las cuales el pas an no ha adherido como, la Convencin de la Naturaleza en el Pacfico Sur de 1989 (APIA) y la Convencin de Naciones Unidas para las Especies Transzonales y Altamente Migratorias o Acuerdo de Nueva York, todas las cuales podran contribuir a lograr una mejor proteccin de los recursos marinos de alta mar y de los que se encuentren sometidos a la soberana nacional.

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SCHLATTER Roberto y HUCKE GAETE Rodrigo, La importancia de la Coopera cin Interna cional para la Conservacin de Aves y Ma mferos Marin os presentes en Chile, Estudios Oceanolgicos N 18, Universidad de Antofagasta, 1999, pp. 14-15.

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VI.-

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EL MAR PRESENCIAL CHILENO Y OTRAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO EN RELACIN A LA PESCA EN ALTA MAR

Chile ha venido desarrollando en los ltimos aos, la doctrina del Mar Presencial, que ha intentado paliar las insuficiencias normativas del ordenamiento jurdico vigente y cuyo origen se debe a una clase magistral dictada por el entonces Comandante en Jefe de la Armada Chilena, Almirante Jorge Martnez Busch, en el Teatro de Via del Mar, el 4 de Mayo de 1990 y titulada como La gran tarea de esta generacin es la ocupacin efectiva de nuestro mar. En ella plante dos conceptos que incidieron directamente en una visin ms amplia de los espacios martimos de inters nacional, de su importancia para el desarrollo de Chile y en las motivaciones para una poltica, tanto interna como internacional que, sin salirse de los marcos del derecho internacional, sirviera para realizar una explotacin racional del territorio ocenico del cuadrante suroriental del Ocano Pacfico. Estos dos conceptos fueron oceanopoltica y mar presencial.

A.- Oceanopoltica:
El trmino oceanopoltica es definido como la consideracin de la existencia del Ocano en el entorno geogrfico y de la influencia que esta existencia tiene sobre las decisiones polticas.5 9 La oceanopoltica debe permitir a los gobernantes la bsqueda del bien comn, considerando el mar y los espacios ocenicos como un espacio de desarrollo y crecimiento del estado. Martnez Busch plantea adems que este concepto no debe ser una idea que mire nicamente a Chile, sino que su accin se extiende tambin a otros Estados del hemisferio austral, lo que significa ampliar el poder colectivo, para llegar a una defensa y conservacin del ocano que sea realmente hemisfrico, estableciendo a nivel mundial, normas que cautelen mejor los intereses de los Estados que confan su desarrollo en el mar.60

B.- Mar Presencial:


Adems se cre el concepto de mar presencial definido como aquella parte de la alta mar existente para la comunidad internacional, entre el lmite de nuestra zona econmica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo de frica (hito n 1) hasta el Polo Sur.61 En este espacio Chile debe estar observando y participando en las mismas actividades que en ellas desarrollan otros Estados y que actuando dentro del estatus jurdico de la alta mar establecido por la Convencin sobre el Derecho del Mar de las Naciones Unidas, constituyan para el Estado de Chile una forma de cautelar los intereses nacionales y de contrarrestar amenazas directas o indirectas a su desarrollo y a su seguridad, incluyendo su dimensin econmica.
MARTNEZ BUSCH Jorge, La Pesca en el Ma r Presencial y los derechos del Estado rector del Puerto. Seminario Universidad Gabriela Mistral. Santiago, 28 de Marzo de 2000. pp. 1-2. 6 0 MARTNEZ BUSCH, supra nota 60, p 2. . 6 1 MARTNEZ BUSCH Jorge, El Mar presencial, actualidad, desafos y futuro, Clase magistral, Teatro Municipal de Via del Mar, 2 de Mayo de 1991.
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Dicha propuesta no desconoce el principio de la libertad de los mares en alta mar, pero sostiene que las estrechas relaciones entre la alta mar y las zonas de jurisdiccin nacional, potenciada por un inters especial de los Estados ribereos en las especies altamente migratorias y las poblaciones asociadas, justificara la necesidad de proteger los recursos pesqueros contiguos a sus ZEE, mejorando la base jurisdiccional de las medidas de conservacin y cooperacin internacional. En esa labor, Martnez Busch seala la oportunidad de generar una relacin de uso econmico del mar Presencial que abarque la idea de utilizacin racional de los recursos, evitando su depredacin y la ruptura del equilibrio natural del mbito que se explota.62 La necesidad de conservar los recursos marinos justifica el inters especial del Estado ribereo en su sostenibilidad y, en ausencia de una regulacin jurdica adecuada, es preciso el ejercicio de una jurisdiccin funcional que garantice una equilibrada poltica ambiental. Por lo tanto, se admite el ejercicio de ciertas competencias jurisdiccionales fuera de la ZEE. Las razones fundamentales para establecer este concepto de Mar Presencial se pueden resumir en dos: como medida de conservacin de la biomasa y como medida de seguridad en cuanto a la proteccin de la contaminacin que pueda afectar la sustentabilidad de los recursos que se encuentran, tanto en la ZEE como en el espacio de la alta mar denominada mar presencial.63 En ese mismo perodo se estaba discutiendo en el Congreso, una nueva modificacin a la Ley de Pesca y Acuicultura que incorpor este concepto.64 La ley vigente entiende, que el Mar presencial es: aquella parte de la alta mar, existente para la comunidad internacional, entre el lmite de nuestra zona econmica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito N 1 de la lnea fronteriza internacional que separa Chile y Per, hasta el Polo Sur. En cuanto a las competencias y facultades atribuidas al Estado de Chile en este espacio el artculo 1 de la Ley, seala que a las disposiciones de esta Ley quedar sometida la preservacin de los recursos hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva, de acuicultura, de investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a

esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. Quedarn tambin sometidas a ella
las actividades pesqueras de procesamiento y transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializacin de recursos hidrobiolgicos, y agrega que lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas a que ellos se refieren.

Ibid. MARTNEZ BUSCH, supra nota 61. 6 4 Incorporado al Artculo 2 N 25 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, m ediante el Ar tculo 1, letra A, de la Ley 19.0 80, publicada en el Diario Oficial del 6 de septiem de 1991. bre
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El artculo 165 de dicha Ley facult a el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin mediante decreto supremo, previo informe de la Subsecretara de Pesca y consulta al Ministerio de Relaciones Exteriores, para establecer normas de conservacin y manejo sobre aquellas poblaciones comunes o especies asociadas existentes en la zona econmica exclusiva y en la alta mar, y asimismo, puede prohibir o regular el desembarque de capturas o productos derivados de stas, cuando stas se hayan obtenido contraviniendo dichas normas. Estas disposiciones pueden hacerse extensivas a las especies altamente migratorias, as como tambin respecto de poblaciones andromas y catdromas, y mamferos marinos, cuando se estime pertinente.65 Asimismo, la Ley permite a las autoridades chilenas prohibir el desembarque, abastecimiento y cualquier tipo de servicios directos o indirectos a embarcaciones en puertos de la Repblica y en toda la zona econmica exclusiva y mar territorial, cuando existan antecedentes que hagan presumir fundadamente que la actividad pesquera extractiva que realicen esas naves afecta los recursos pesqueros o su explotacin por naves nacionales en la zona econmica exclusiva. Por ltimo el artculo 172 de dicha Ley establece que corresponder a la Armada Nacional y a la Subsecretara llevar una relacin de las actividades pesqueras que se realicen en el rea definida como Mar Presencial, en virtud de los tratados y acuerdos bsicos internacionales que se realiceno se hayan realizado al respecto. En virtud de estas facultades del gobierno de Chile, se han establecido en la legislacin interna, algunas medidas relacionadas con la conservacin y ordenacin de la pesca, realizada en la ZEE y en el mar presencial chileno, que en algunos casos aplican y desarrollan en el pla no nacional, los diferentes Tratados Internacionales suscritos por Chile y que estn contenidas principalmente en la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley N 19.300) y en otros reglamentos y decretos supremos dictados para desarrollar estas atribuciones. As, el artculo 33 de la Ley N 19.30066 seala que los organismos competentes del Estad o desarrollarn programas de medicin y control de la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Estos programas sern regionalizados. Respecto de la Zona Econmica Exclusiva y del Mar Presencial de Chile se compilarn los antecedentes sobre estas materias. Esto con el fin de poder promulgar normas de calidad ambiental que tengan efecto en dichos espacios martimos. Por otra parte, con respecto a la regulacin de la pesca en alta mar, se han dictado las siguientes normativas:
El artculo 2 N 3 de la ley es tablece que: se ent ender por especi es an dromas aquellas especies h idrobiolgicas cuyo ciclo de vida se inicia en aguas terrestres para posteriormente migrar al m r, lugar donde crecen y se desa rrollan ha sta qu e alcanza n su a madu rez sexu al, etapa en que vuelven a su s cursos de origen completando su ciclo con el proceso r eproductivo, y en algunos ca sos luego de ocu rrido ste, mueren. S e entender por especi es catdromas aquellas especi es hidrobiolgica s cu yo ciclo de vida se inicia en el mar, lugar desde donde mig ran a cursos de agua dulce, en donde crecen y se desarrollan hasta volver a las ag ua s de origen cuando han alc nzado s a u madu rez sexual, donde completa n el proceso reprodu ctivo. La Ley Gen eral de Pesca y Acuicultura protege l as prc ticas de cultivo en ranching prohibiendo la pesca del sal m n en las zonas excluidas o som etidas a la jurisdiccin nacional donde las especies comienzan o term inan su ciclo de migracin. Estas disposiciones son igualm te aplicables a las especi es catdromas. en 6 6 Ley N 19.300, s obre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994
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A.- Reglamento para Aplicar el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Int ernacionales de Conservacin y Orden acin por los Buques Pesqueros que Pescan en Alt a Mar67
El objetivo de este Reglamento es regular las obligaciones contradas por Chile al Promulgar el Acuerdo y rige las operaciones de pesca en alta mar que realicen las naves pesqueras que enarbolan el pabelln nacional (excepto las embarcaciones artesanales). Para este objetivo se establece que las personas naturales o jurdicas interesadas en desarrollar estas actividades debern solicitar, para cada nave matriculada en Chile, una autorizacin de pesca a la Subsecretara de Pesca, que la habilitar para realizar actividades pesqueras extractivas en alta mar, en los trminos regulados en el mismo reglamento, las que aseguran que la nave no se dedicar a actividades que debiliten la eficacia de medidas internacionales de conservacin y ordenacin. Las principales obligaciones que se derivan de este reglamento son las siguientes: mantener en todo momento su identificacin, autorizacin y bandera; informar las capturas realizadas y los correspondientes desembarques, etc. Adems dispone que en el caso de operar sobre poblaciones comunes, sobre especies asociadas existentes en la ZEE y en la alta mar, o sobre especies altamente migratorias, poblaciones andromas y mamferos marinos, se deba dar cumplimiento a las normas dictadas en conformidad con lo dispuesto en el artculo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. El Artculo 7 del reglamento seala que en caso que se solicite la autorizacin de pesca con una nave matriculada anteriormente en otro Estado, respecto de la cual existen antecedentes fundados de incumplimiento de las medidas internacionales de conservacin y ordenacin, segn lo establecido en el artculo III de l Acuerdo, el solicitante deber acreditar fehacie ntemente que ha cambiado la propiedad del buque y el anterior propietario no tiene ninguna relacin jurdica, econmica o de beneficio con el buque pesquero, ni control alguno del mismo.

B.- Poltica de uso de Puertos Nacionales por Naves Pesqueras de Bandera Extranjera que pescan en Alta Mar Adyacent e68
En consideracin a la comprobacin de una creciente y significativa actividad de pesca no regulada de las poblaciones de peces transzonales o altamente migratorias en la alta mar adyacente a las reas marinas de jurisdiccin nacional, como de la ausencia y falta de observancia de normas de conservacin compatibles con las que se encuentran vigentes en el mbito de nuestra jurisdiccin, y de la amenaza que esto representa para la sostenibilidad de los recursos vivos marinos ya mencionados, y de los recursos que se encuentran en nuestra ZEE, se adopt esta poltica, la que declara como objetivos:
Decreto Suprem N 360 del ao 2005, Ministerio de Econom Fomento y Reconstruccin, Subsecretara de o a, Pesca, su pra nota 36. 6 8 Aprobada por Decreto Supremo N 123 de 200 4, Ministerio de Econom Fom a, ento y Reconstruccin , Subsecretara de Pesc a [en lnea] www.subpesca.cl/m ostrararchivo.asp?id=1967 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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a) Que el Estado del pabelln de los buques que realizan esta actividad pesquera ejerza una jurisdiccin efectiva que le permita asumir efic azmente sus responsabilidades respecto a tales buques. b) Que dicho Estado coopere con Chile, en su condicin de pas ribereo, en la conservacin de los recursos transzonales y altamente migratorios de la alta mar adyacente, cuando tales especies sean comunes o asociadas con las que existen en la ZEE de Chile. c) Que la cooperacin se exprese en la negociacin, adopcin y aplicacin de medidas de conservacin compatibles con las que se aplican a los mismos recursos en las reas marinas bajo jurisdiccin nacional. d) Que las naves que realizan esta actividad pesquera utilicen permanentemente, dentro y fuera de la ZEE de Chile, un posicionador satelital compatible y conectado con el sis tema chileno cuando s lo requieran los reglamentos o disposiciones de las autoridades nacionales competentes. e) Que dichas naves sean sometidas, conforme a la prctica internacional y a las recomendaciones de las organizaciones internacionales de conservacin y de pesca, seguridad martima y preservacin del medio ambiente acutico de las cuales Chile es parte, a los mismos controles e inspecciones que se exigen a las embarcaciones nacionales.

C.- Plan de Accin Nacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, no declarada y n o Reglamentada69
Este documento tiene por objeto dar aplicacin al Plan de Accin Internacional para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada aprobado por el Consejo de la organizacin de Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, elaborado en el marco del Cdigo de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO, el que insta a los Estados a preparar y aplicar, tan pronto como sea posible, pero a ms tardar tres aos despus de la aprobacin de l Plan Internacional, planes de accin nacionales para poner plenamente en prctica sus disposiciones en esta materia. El Plan de Accin nacional Chileno rene todas las medidas dictadas con el propsito de prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada, tanto en la ZEE como en alta mar, considerando la triple condicin de Chile como Estado ribereo, Estado de pabelln y Estado rector de puertos.

D.- Decreto de aplicacin del art culo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura a la especie Pez Espada70

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Aprobada por Decreto Supremo N 267 de 200 Ministerio de Econom Fom 5, a, ento y Reconstruccin , Subsecretara de Pesca [en lnea] www.subpesca.cl/m ostrararchivo.asp?id=2886 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009]. 7 0 Aprobada por Decreto Supremo N 598 de 199 9, Ministerio de Econom Fom a, ento y Reconstruccin , Subsecretara de Pesc a [en lnea] www.subpesca.cl/m ostrararchivo.asp?id=1966 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].

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El carcter altamente migratorio del recurso pez espada, el cual se distribuye tanto en el Mar Territorial y en la ZEE de Chile, como en alta mar, hizo necesario uniformar las medidas de conservacin y manejo de este recurso en estas reas, a fin de garantizar su efectividad, en virtud del artculo 165 de la Ley de Pesca y Acuicultura que establece la facultad para extender las normas de conservacin de poblaciones comunes o especies asociadas existentes en la ZEE y en alta mar. Mediante el Decreto Supremo N 598 de 1999, se extendi a la poblacin del pez espada en reas de alta mar, todas las medidas de conservacin y manejo vigentes a la fecha de publicacin del presente decreto y que pudieren adoptarse a futuro, es decir, todas las regulaciones de talla mnima, del arte y los aparejos vigentes para la pesca del pez espada al interior de la ZEE (Artculo 1). Adems en el artculo 2 del Decreto se prohbe el desembarque de capturas de pez espada, o de productos derivados de stas, provenientes de alta mar, cuando se hubieren obtenido en contravencin a las medidas a las medidas vigentes para este recurso. Las relaciones pesqueras entre Chile y Espaa han estado marcadas, precisamente, por el problema surgido como consecuencia de la prohibicin de los desembarcos de los buques que capturan especies para los que Chile haya adoptado medidas de conservacin y ordenacin. En el caso del pez espada, Espaa ha considerado que esta norma es de naturaleza comercial y que no obedece a una preocupacin real sobre el estado del stock, por lo que, Espaa ha defendido, en el seno de la Unin Europea, la necesidad de denunciar esta norma chilena como una violacin de las normas de la OMC, recurriendo a esta Organizacin a presentar sureclamacin. Adems, a peticin de Chile y la UE, el Tribunal Internacional del Mar constituy una sala especial dirigida a dirimir la disputa relativa a la conservacin y explotacin sostenible de los stocks de pez espada del Ocano Pacfico Sudeste. Mediante cartas separadas de 9 de Marzo de 2001, las partes informaron al presidente de la sala especial que haba convenido alcanzar un arreglo provisional, solicitando una suspensin del procedimiento en curso ante la sala, pero reservndose, en todo caso, el derecho a reiniciar el mismo en cualquier momento.71

E.- Decreto de aplicacin del Artculo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura a la especie Jurel72
En el caso del jurel, por ser una poblacin que, al igual que e l pez espada, se distribuye tanto en el Mar Territorial y en la ZEE de Chile, as como en alta mar y que tiene un carcter transzonal, se hizo necesario disponer las medidas de conservacin y manejo de este recurso vigentes y que puedan dictarse a futuro para la ZEE, en la zona de alta mar para garantizar la efectividad de las mismas. Por lo tanto, aplican las vedas, las cuotas de captura mximas permitidas, las regulaciones de talla mnima, del arte y los aparejos de pesca que regulan la pesca industrial de la especie al interior de la ZEE.
DIVISIN DE C OMERCI O Y MEDIO AMBIENTE ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO, El Comercio y el Medio Ambien te en la OMC, (Ginebra, 2004) pp.42-43. 7 2 Aprobada por Decreto Supremo N 361 de 199 9, Ministerio de Econom Fom a, ento y Reconstruccin, Subsecretara de Pesc a [en lnea] www.subpesca.cl/m ostrararchivo.asp?id=1965 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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Asimismo se prohbe el desembarque de las capturas de la especie jurel, o de los productos derivados de stas, provenientes de reas de alta mar, cuando se hubieren obtenido en contravencin a las medidas vigentes. Finalmente, cabe hacer presente que en cuanto a la normativa relativa a las artes y aparejos de pesca, existen varios reglamentos y decretos que, en algunos casos, regulan la materia segn los distintos recursos hidrobiolgicos y en otros casos prohibiendo determinados tipos de artes en ciertas zonas.73

VII.- CONCLUSIONES:
En el intento por regular la pesca y la conservacin de las especies transzonales y altamente migratorias, que habitan en todos los ocanos del mundo, vemos que surgen diversos problemas que han complicado los esfuerzos que se han realizado en los ltimos aos para administrar mejor las pesqueras del mundo como son, las dificultades en el control de las flotas, la falta de consenso en la regulacin de la actividad pesquera en alta mar y en la compatibilidad de las normas nacionales con las normas regionales o internacionales y sin duda, uno de los mayores inconvenientes, es que existen claramente intereses contrapuestos entre los Estados ribereos y los Estados que desarrollan pesca a distancia, lo que ha impedido avanzar hacia una regulacin y control global de las pesqueras. Como hemos visto, la Convencin del Derecho del Mar ha sido de una gran importancia para el desarrollo de la ordenacin pesquera de los ocanos, sin embargo, no existe en ella una mayor reglamentacin en cuanto a la proteccin de los recursos marinos, dejando esta labor a la cooperacin de los Estados y en este sentido, slo se puede observar un desarrollo posterior a nivel regional o local, respecto de temas ms acotados y mediante la accin de las organizaciones regionales de pesca, sin que exista, hasta la actualidad, una convencin de carcter mundia l sobre proteccin de recursos marinos. Adems, la Convencin de 1982 no consagra el concepto del inters especial de los Estados ribereos, que s se encontraba protegido en la Convencin de 1958 sobre Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de Alta Mar, y por lo tanto, la Convencin no permite expresamente la posibilidad de que estos Estados adopten e impongan a otros, medidas unilaterales de conservacin en la alta mar, es decir , las medidas de conservacin, slo vincularn a los pases que voluntariamente las hayan aceptado, mediante la ratificacin de acuerdos regionales e internacionales y por su incorporacin a las comisiones y comits de pesca de la FAO, o pertenecientes a otras organizaciones internacionales. Actualmente, existe un gran nmero de organismos pesqueros responsables de la conservacin y gestin de la pesca en alta mar y en las ZEE de los Estados ribereos. Sin embargo, no existe un organismo de ordenacin de alcance universal que vele
Este es el caso del Decreto Supremo N 408 de 1986, del Ministerio de Economa, Fom ento y Reconstruccin, Subsecretara de Pesca que prohbe el uso Artes de Pesca de Arrastre y de Cerco en las reas que indica, y que adems da cumplimi ento a los Planes de Accin de la FAO y el Tratado de Welling ton suscrito por Chile en 1991 [en lnea] http://www.subpesca.cl/te m plate/tablas_chicas/04.asp?idseccion=870 [fecha de consulta: 20 de marzo de 2009].
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globalmente por la utilizacin racional de las poblaciones que existen ms all de las 200 millas y adems, esta gran variedad de organismos de pesca de carcter regional, ha provocado el problema de la superposicin de competencias en la ordenacin sobre una misma especie y en una misma zona o regin. A pesar de los diversos instrumentos internacionales que se han creado, cualquier medida de conservacin y proteccin puede perder su eficacia, si fuera de las ZEE se realiza una extraccin pesquera excesiva, al amparo de la libertad de pesca en alta mar consagrada en la Convencin de 1982, puesto que existe una relacin de interdependencia entre las especies transzonales y migratorias situadas a uno y otro lado de la delimitacin de las ZEE, las cuales migran entre uno y otro lugar durante su ciclo vital. De all que los nuevos desafos miren hacia la regulacin de la explotacin de los recursos ms all de las 200 millas, dando as operatividad y aplicacin a la obligacin de conservacin y cooperacin que adoptaron los diferentes Estados al ratificar la Convencin de Derecho del Mar de 1982. Chile ha mantenido su compromiso de partic ipar y ratificar los instrumentos internacionales relacionados con la preservacin y proteccin del ocano, sin embargo, algunas de estas convenciones no han podido ser implementadas y adems son desconocidas por la mayora de la gente. En cambio, otras convenciones han sido cumplidas eficientemente en el plano nacional mediante la creacin de normas pesqueras compatibles con dichos instrumentos, como qued demostrado en el captulo anterior. Sin embargo, hay importantes convenciones, declaraciones y tratados a los cuales el pas an no ha adherido como, la Convencin de Naciones Unidas para las Especies Transzonales y Altamente Migratorias o Acuerdo de Nueva York, los cuales podran contribuir a lograr una mejor proteccin de los recursos marinos de alta mar y de la ZEE. Nuestro pas, basndose en la doctrina del Mar Presencial, ha podido suplir las deficiencias y vacos en materia de ordenacin pesquera internacional y ha regulado mediante numerosos decretos y reglamentos, y en forma unilateral, las actividades extractivas que desarrollan los buques de otros estados sobre las poblaciones transzonales y migratorias de la alta mar adyacente a nuestra ZEE. Las actividades reguladas principalmente son las del jurel y el pez espada, que tambin inciden en la captura de atn, el cual slo se captura como fauna acompaante del pez espada. Otro mbito de la regulacin de la captura de las especies transzonales y altamente migratorias, se desarrolla en el marco del Plan de Accin para la Proteccin del Medio Marino y reas Costeras del Pacfico Sudeste de la Comisin Permanente del Pacfico Sur, respecto de los recursos pesqueros que han llegado a un m ximo nivel de captura, como el jurel, la anchoveta y la sardina, puesto que una de las amenazas ms claras que enfrentan hoy en da los Estados ribereos del Pacfico Sudeste, est constituida por aquellos buques de alta capacidad y tecnologa que desarrollan su actividad apoyados por subsidios pesqueros de sus gobiernos, que permiten al armador disminuir artificialmente sus costos o incrementar artificialmente sus ingresos, vindose altamente amenazado este recurso tan relevante para nuestra industria. Sin embargo, podemos observar que el Acuerdo Galpagos, an no ha producido sus efectos, por falta de voluntad de los Estados miembros de la CPPS, lo

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EL REGIMEN JURIDICO INTERNACIONAL APLIC ABLE A LA P ES CA M ART IM A

cual podra contribuir a lograr una mejor proteccin de los intereses de estos Estados, en materia de conservacin y preservacin de la fauna marina de la regin. A estos esfuerzos regionales debemos agregar la reciente congregacin de 26 pases, incluyendo los pases costeros de ambas orillas del Pacfico Sur, entre ellos Nueva Zelanda y Australia, y los pases de pesqueros distantes, y que se realiz en Chile, en la ciudad de Reaca, donde se dieron pasos significativos en la negociacin de una Organizacin Regional de Pesca para la alta mar (ORP), y que tiene por objeto superar el vaco y la falta de acuerdos globales y superar la pesca incontrolada y no reglamentada ms all de la jurisdiccin naciona l. E n esta reunin fueron aprobadas medidas provisionales en la alta mar para congelar la pesca de especies pelgicas como el jurel. Fue aprobada tambin una moratoria a lo menos por dos aos para la pesca de fondo, que tiene el efecto de que el Pacfico Sudeste ser el nico espacio martimo en el planeta sujeto a tan absoluta prohibicin, para proteger preventivamente los ecosistemas marinos y asegurar que las medidas adoptadas para alta mar sean compatibles con el rgimen existente bajo la juris diccin nacional. Adems, Chile ha hecho valer su derecho y facultad soberana de establecer restricciones en forma unilateral sobre el derecho a puerto, establecido en el artculo 165 de la Ley N 19.080, y en el artculo 25 N 2 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que consagra el derecho de un Estado de prohibir y reglamentar el acceso de los buques extranjeros a algunos de sus puertos, manifestando claramente su voluntad en este sentido, cuando las capturas de dichos buques se hayan obtenido en contravencin a las normas nacionales de conservacin y manejo de aquellas poblaciones comunes o transzonales existentes en la ZEE, facultad que le ha ocasionado ciertos problemas y conflictos con la UE en el caso del pez espada. Por lo tanto, podemos concluir que Chile ha tenido un papel importante en la proteccin de las especies transzonales y altamente migratorias, protegiendo su industria y sus ecosistemas marinos por la va unilateral y tambin en el plano regional al interior de la CPPS, pero se requiere un esfuerzo conjunto de todos los Estados para lograr una proteccin adecuada de estas especies, y para la creacin de una institucionalidad en el mbito global de regulacin y conservacin de todos los ocanos.

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Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sust ent able
Jos Ignacio Saavedra Cruz* I.INTRODUCCIN El agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hdrico es imposible que exista la vida en cualquiera de sus mltiples manifestaciones. El estado lquido es el que presenta mayor inters desde el punto de vista bitico, toda vez que constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenosis,1 debido a que la carencia de agua lquida impide la vida o hace que sta slo se encuentre latente, an cuando los dems elementos necesarios para la vida estn presentes.2 Como bien seala Ramn Martn Mateo: El agua es el elemento ms importante de nuestro planeta, el que ha permitido la aparicin, y sobre todo el mantenimiento de la vida.3 No slo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser humano, sino que, tambin constituye un factor potencial o limitante para el desarrollo socioeconmico, debido a que es un recurso absolutamente necesario para satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin y con una enorme capacidad multiplicadora de la riqueza, convirtindose en un indicador fundamental, tanto de los niveles de desarrollo econmico, como tambin de la calidad de vida de los seres humanos. En sntesis, el agua es un recurso natural, nico, finito e indispensable para todo organismo viviente y para la mayora de las actividades econmicas de los seres humanos.4 El problema es que un acelerado ritmo de explotacin ha disminuido considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pens en algn momento que no se iba a acabar nunca, ahora se est agotando.5 De hecho, el recurso

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante de D erecho de Medio Am bien te y de Litigacin Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 La biocenosis fue un tr m ino acuado por prim vez por Karl Mbius en 1877. Consiste en un conjunto de seres era vivos organizados por la a traccin que ejercen sobre ellos los distin tos factores del medio. Esta agrupacin se caracteriza por una composicin especfica determ inada, por la existenci a de fenmenos de in terdependencia (competencia, si m biosis, predacin, etc.) y ocupa un espacio definido llamado biotopo. DAJOZ Roger, Tratado de Ecologa (Traducc. LEIVA MORALES Mara Jos, Mundi-Prensa Libros, Madrid, 2d a ed. 2002) p. 280. , 2 PREZ SILVA Enrique, Con taminacin de las Aguas, (1997), p. 7, en: Charlas Derechos de Aguas 1996, Charla dictada el 17 de octubre de 1996, Colegio de Abogados de Chile. 3 MARTN MATEO Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, (Editorial Trivium, Madrid, 1992), p. 1. 4 BARQUEA Roxana, LARRAN Sara, POLANC O Rodrigo y URQUIDI Juan Carlos, Glaciares Chilenos. Reservas Estratgicas de Agua Dulce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economa, Programa Chile Susten table y Sociedad Nacional de Agricultura (LOM Ediciones, Santiago, 2006), p. 11. Al respecto, resulta interesante destacar que algunas legislaciones se basan precisamen te en dichas caracters ticas del agua, por ejemplo, la Ley de Aguas de Espaa (29/1985) en su prem bulo se refiere a los elementos esenciales del agu a de m anera clara y concisa, consagrando que: El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayora de las a ctividades econmicas, no amplia ble por la mera voluntad del hombre, irregu lar en su forma de presentarse en el ti emp o y en el espa cio, fcilmente vulnerable y susceptible de usos sucesi vos. 5 La humanidad se enfren ta en es te comienzo del siglo vein tiuno a una grave crisis del agua. Todas las seales parecen indicar que la crisis se est empeora ndo y que continuar ha cindolo, a no ser que se empr enda una accin correctiva . Organizacin de Naciones Unidas (ONU), Informe de las N aciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hdricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen), World Water Asessm Program (2006), p. ent 4. [en lnea] http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001295/129556s.pdf [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].

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hdrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no apreciable econmicamente, hoy en da, es un ciertamente escaso y valioso. La principal causa de esta sobreexplotacin proviene de la creciente demanda destinada a satisfacer los mltiples usos y, principalmente, a que estos no siempre son conducidos de manera racional y en armona con el medio ambiente.6 Por otra parte, a pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el equilibrio de los componentes de las aguas para regresarlas a sus condiciones normales, cuando la contaminacin es excesiva, es necesaria la intervencin del hombre para que las aguas puedan cumplir con su funcin depurativa, de lo contrario, stas dejan de ser utilizables y, ms bien, se transforman en nocivas para los seres vivientes. Por consiguiente, hoy no slo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido a la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestin que se agrava an ms producto de la contaminacin que afecta las aguas, ya que, al reducirse la calidad necesariamente disminuye la cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun ms debido al calentamiento global, el que entre otras cosas conlleva al derretimiento de los glaciares, el aumento de sequas e inundaciones.7 En este orden de sucesos, se puede sostener que si no se logra manejar adecuadamente el recurso, en el futuro lo ms probable es que el uso de las aguas se convierta en una potencial fuente de conflictos blicos,8 mayor an de lo que ha significado el petrleo en este ltimo siglo, principalmente debido a la imposibilidad de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos los seres vivos. Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestros propios actos hemos provocado serias alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibrios del medio ambiente. En razn de lo anterior, el objetivo principal de este trabajo se concentrar pues en detectar las principales falencias de nuestra legislacin en relacin al uso del recurso,

Segn lo informado el ao 2002 por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura United Nations Educational, Scien tific and Cultural Organi zation (UNESCO), La demanda mundia l de a gua se increment 6 7 veces en el ltimo decenio, lo qu e equiva le a ms del doble de la tas de crecimiento demog rfico. a MATUS Nancy, FERNNDEZ Bernardi ta, AED O Mara Paz y LARRAN Sara, Recursos Hdricos en Chile: Desafos para la Sustentabilidad, Program Chile Susten table (LOM Ediciones, Santiago, 2004), p. 11. a 7 Existe evidencia emprica del i m pac to del calentamien to global sobre los recursos hdricos, el cual est teniendo un im pacto significativo sobre los patrones meteorolgicos, las precipitaciones y el ciclo hidrolgico, lo cual influye en la disponibilidad de las aguas superficiales, as com en la humedad del suelo y en la recarga de las agu as subterrneas. o Se ha concluido que el cambio climtico au m enta el estrs hdrico all donde dism inuye la escorrenta (al tura en mil metros de agua de lluvia escurrida y ex tendida dependiendo la pendiente del terreno), lo cual engloba a los pases del Mediterrneo y a regiones de Europa, de Centroa m rica, Sudam rica y del sur de frica. En otras zonas del mundo que sufren de escasez de agua, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio cli m tico provoca un aum to en de la escorrenta, pero esto puede no resultar tan beneficioso en la prctica, ya que dicho au m to suele ocurrir en durante la estacin hmeda, y este suplem to adicional de agua ya no suele estar disponible durante la estacin seca. en ONU, 2 Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hdricos en el Mundo: El agua, una responsabilidad com partida (2006), pp. 120, 144 y 145. [en lnea] http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_es.shtml [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009] Para un mayor anlisis del efecto del cambio cli mti co en los recursos hdricos vase: Stern Review Report on the Economics of Climate Chang e (2006) [en lnea] http://www.h m -treasury.gov.uk/sternreview_index.htm [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. 8 Esto i mplica que el agua es un bien estratgico, por lo tan to, la proteccin y conservacin de l as aguas est ntimamente vinculada a la seguridad nacional de cad a pas, especial m ente en lo refere nte a las reservas es tratgicas de agua. Vase: VIDAL DELGAD O Rafael, Conflictos Histricos y Actual es Derivados del Agu a (2007) [en lnea] http://www.belt.es/expertos/agua/indice.asp [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].
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que impiden un uso racional y sustentable, para posteriormente desarrollar los fundamentos necesarios para plantear un cambio regulatorio.9 Para estos efectos, esta investigacin se centrar en tres aspectos centrales que confluyen en el uso de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar debidamente las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carcter de las aguas como bienes de dominio pblico (bienes nacionales de uso pblico); 2) el desenvolvimiento del mercado de aguas en nuestro pas; y, por ltimo, 3) el valor econmico de las aguas y sus implicancias en el uso de las mismas. Al mismo tiempo, se pondr particular nfasis en la experiencia obtenida durante ms de 25 aos desde que la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, as como tambin, en las recientes modif icaciones introducidas por la Ley N 20.017, las que entraron a regir en enero del 2006, despus de haber estado aproximadamente trece aos en trmite como proyecto de ley.10 Solo as, despus de analizar los aspectos jurdicos, econmicos y sociales, tendremos una visin global respecto del uso del recurso hdrico y, en definitiva, se podr tener la certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto propender un uso racional y sustentable de las aguas. Finalmente, se evaluarn algunas de las posibles soluciones que nos permitan enfrentar con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avecinan, lo que es de la mayor trascendencia, pues no slo la calidad de vida de la humanidad se ve amenazada, sino que, al parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como especie en el futuro estn supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto. II.FUNDAMENTOS PARA UN CAMBIO REGULATORIO

A.- El Dominio Pblico del Agua


En primer lugar, tal como dispone el artculo 595 del Cdigo Civil, Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.1 1 A su vez, el Cdigo de Aguas en su artculo 5
Cabe advertir al lector que, aun cu ando el asun to central de este trabajo no es el problema de la contaminacin de las aguas, no se dejar esta materia comple tamente de lado, debido que tiene una estrecha relacin con el tema de fondo que se tra ta, pues el uso de las es t condicionado indisolublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente hacer presente que el grave deterioro que sufren las aguas a causa de l a polucin, en los casos ms crticos, i mpide completam te su uso. en 1 0 Este proyecto fue ingres ado a la Cmara de Diputados el 9 de dicie m bre de 1992 y naci de un Mensaj e del Poder Ejecutivo. Para un es tudio de l a historia de tram tacin del proyecto, actual Ley N 20.017, vase pgina web de la i Biblioteca del Congreso Nacional [en lnea] http://www.bcn.cl/sil?num=876-09 [fecha de consul ta: 20 de f ebrero de 2009]. 1 1 Los bienes, el dom inio y su adquisicin es un tema que, a prim vista, pareciera que slo cabe anali zarlo desde la era perspectiva del Derecho Civil. En este sentido, Santiago Montt Oyarzn seal a que: dada la ubicacin del los bi enes nacionales en nu estro Cdigo Civil, esta interpretacin tradicional proviene del estudio de los bienes y del Derech o Patrimonia l, y centra funda mentalmente su atencin en la nota de incomerciabilida d del dominio pblico. Dicho atribu to negativo la no comercia bilidad q es el que interesa al Derecho Priva do, aunque importante, no es lo suficientemente esencial pa ra acertar una ue definicin sustantiva de esta figura. Por ello, la natu raleza jurdica del dominio p blico slo pu ed e ser desentraa do en trminos positivos y en su rea l dimensin del Derecho Pblico, y m s especfica mente en el del Derecho Administrativo. MONTT OYARZN Santiago, El Dom inio Pblico: Estudio de su Rgi m Especial de Proteccin y U tilizacin, (Editorial en LexisNexis, Santiago, 2002), p. 2. Por cierto, c o sostiene Alejandro Verg ara Blanco, la disciplina del derecho de los om bienes pblicos constituye una disciplina autnoma, propia del Derecho Pblico, en la medida que tiene caractersticas particulares, que la conform n como un sistema propio, con instituciones y principios propios, as a como, con modelos de solucin de problemas propios. VERGARA BLANCO Alej andro, Naturaleza Jurdica de los Bienes Naciona les de Uso Pblico, Revista Ius Publicum, N 3, Universidad Santo Toms (1999), p. 78. Con relacin a un mayor estudio de la idea de sistem del Derecho de Aguas, Christian Rojas Caldern ha sea lado que: A partir a
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reafirma ese carcter al sealar que: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo. Esta afirmacin categrica, inspirada en la Constitucin Poltica de la Repblica,1 2 consagrada legalmente en el Cdigo Civil y, reafirmada positivamente en el Cdigo de Aguas, constituye el punto de partida de la regulacin de las aguas, dejando de manifiesto cual es el fin ltimo al que estn destinados los recursos hdricos. El dominio pblico de las aguas se justifica a cabalidad, toda vez que sus finalidades pblicas son mltiples y esenciales, las cuales se expresan en las distintas necesidades colectivas que son satis fechas mediante el uso del agua. De hecho, segn la doctrina, las aguas se encuentran dentro de la categora de bienes de dominio pblico natural o necesario (por ejemplo: ros, playas, mar, aire, espectro radioelctric o).13 Es por ello que el ordenamiento jurdico les ha otorgado un rgimen especial, as como al resto de los Bienes Nacionales de Uso Pblico, con el objeto de protegerlos, ordenar el uso y aprovechamiento de los mismos. En efecto, como bien seala Santiago Montt Oyarzn: el dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la cual se afectan a una finalidad pblica determinada prevista en la ley ya sea el uso o el servicio pblico, el fomento de la riqueza nacional o la proteccin y garanta de la explotacin racional de recursos naturales ciertos bienes de titularidad pblica igualmente previstos por la Constitucin o las leyes, dotndolos de un rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo.14 Si bien, en un comienzo se consider que la nica finalidad de las aguas era el uso pblico en sentido restringido (entendiendo por tal, aquel uso que tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades pblicas), hoy en da, el criterio ha evolucionado a otras esferas, pues nadie puede negar que el agua, adems, juega un rol determinante en el desarrollo econmico, sin olvidar que al mismo tiempo, constituye un elemento clave para el medio ambiente. Por cie rto, en la actualidad la justificacin que encuentra la doctrina, aun legislaciones muy liberales, al dominio pblico de las aguas es su carcter de recurso ambiental. Se trata de un autntico replanteamiento de los antiguos conceptos de la disciplina. Luego de una prolongada evolucin se form el slido concepto de dominio pblico de las aguas, basado en la concepcin del agua como bien estratgico y bsico para la subsistencia del hombre. Hoy, sin embargo, se
de la idea de sistema, es posibl e explicar el ordenamiento jurdico por grupos normativos matrices, o ley es cabecera de grupos, y subgrupos normativos que corresponden a las especialidades. Este es el caso del Der echo Administrativo que ag ru p leyes generales a o bsicas, aplicables a una especialidad como es el Der echo de Aguas. Definida la matriz disciplinar del Derecho de Ag uas en base a instituciones de naturaleza jurdica claramente administrativa s, el anlisis sistmico de esta disciplina especfi ca as como la solu cin de casos particula res en ca so de aporas -por ejemplo para sa lvar su s vacos-, su pone el uso de leyes de tipo administrativo, de ca rcter bsico o general. ROJAS CALDERN Christian, El Anlisis Sist m del Derecho de Aguas: Aplicacin a ico Algunos Casos Prcticos (Trabajo indito en poder del autor, 2007), p. 13. 1 2 El Tribunal Constitucional m ediante l a sentencia en la causa Rol N 260, de fecha 13 de octubre de 1997, concluy inequvocamente que las aguas son Bienes Nacionales de Uso Pblico, atendido lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Aguas y 589 del Cdigo Civil (Considerando 5) Expresando luego que: En otras palabras, y aunque resulte . obvio expr esa rlo, la Constitucin asegu ra el dominio no sobre las agu as misma s, qu e constituyen bienes nacionales de uso pblico, sino sobre el derecho de aprovecha miento de ellas constitu ido en conformidad a la ley (Considerando 8) [en lnea] . http://www.tribunalconsti tucional.cl/index.php/sentencias/view/358 [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. 1 3 MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 152. 1 4 Id., p. 135.

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considera bsico para la subsistencia del medio ambiente en el que el hombre se desenvuelve y tiene, por cierto deber de conservar.15 Incluso, segn algunos autores, como el juris ta espaol Andrs Betancor Rodrguez, estiman que el dominio pblico constituye una herramienta de proteccin ambiental, necesaria para conservar recursos naturales esenciales o necesarios.16 De todas formas, cualquiera que sea la finalidad considerada por el legislador para determinar la afectacin de las aguas como bienes pblicos o demaniales,1 7 lo importante es que el fundamento ltimo para que ellas formen parte de esa rbita radica la necesidad de conservar este recurso natural que es esencial, es decir, indispensable para la vida.18 La afectacin supone que, entre un bien en sentido material o categora de bienes y un fin pblico, se establece una vinculacin permanente. Esta relacin est asegurada por el ordenamiento jurdico mediante, por un lado, la sujecin de los bienes a un rgimen que lo excluye del trfico privado y, por otro lado, la atribucin a la Administracin titular de las potestades adecuadas.19 Se desprende entonces que, de la afectacin de dominio pblico de las aguas, surgen dos caractersticas fundamentales: en primer trmino, se impide la apropiacin privada de las aguas (al excluirse del trfico jurdico privado) y, en segundo trmino, se dota al Estado-Administracin de potestades regulatorias en torno a las actividades que los privados puedan realizar en torno al recurso hdrico. Resulta as que una las manifestaciones ms importantes del dominio pblico de las aguas, es que stas al ser bienes nacionales de uso pblico, son bienes extracomerciables, o sea, estn fuera del trfico jurdico-civil, razn por la cual los particulares nunca van a poder ser titulares del dominio de las aguas. Esto se desprende claramente del artculo 19 N 23 de la Constitucin Poltica el que asegura a todas las personas: la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza, ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as.20

SEGURA RIVEIRO Francisco, Derecho de Aguas (Editorial LexisNexis, Santiago, 3ra. ed. 2006), pp. 33 - 34. BETANCOR RODR GUEZ Andrs, Insti tuciones de Derecho Ambiental, (Edi torial La Ley, Madrid, 2001), pp. 609 y ss. 1 7 Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academ a Espaola (22d a ed., Madrid, 2001), p. 744, l i a palabra demanio significa dom inio pblico. 1 8 BETANCOR RODR GUEZ, supra nota 16, pp. 619 y 625. 1 9 Id., p. 616. 2 0 De este precepto constitucional se deduce pri m era m ente que la regl a genera l es la libre apropiacin de toda clase de bienes, por lo tanto, a contrario sensu, el rgimen de los bienes nacionales o p blicos es un rgim de excepcin, en para ciertos bienes especiales. VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 111 y ss. Al respecto, el mism au tor seala o que es posible comprobar que la Constitucin Poltica ha diseado una clasificacin de los bienes o cosas que las sita en tres posiciones: como comunes a todos los hombres (por ejemplo, la al ta m y la estratsfera); com bienes ar o pertenecientes a la nacin toda o bienes pblicos (por ejemplo, las aguas y las playas), y; com susceptibles de ser o adquiridos por las personas natural es y jurdicas de derecho privado y pblico (bienes privados). En es te sen tido, es necesario dejar en cl aro que tan to los bienes fiscales, municipales, y obviamente, los privados, se rigen por el derecho comn (Derecho Civil). Sobre bienes fiscales y del Estado, vase: artculos 26 y 29 del Decreto Ley N 1.939, de 1977 , norm sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado; y artculo 27 inciso 1 de la Ley N as 18.695, Orgnica Consti tucional de Municipalidades, ref erente precisamente a bienes m unicipal es. Ambos tex tos disponibles en su versin actualizada en el si tio web de la Biblioteca del Congreso Nacional [en lnea] http://www.bcn.cl/lc/lm solicitadas/index_h tm [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009]. l
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La exclusin de las aguas del trfico jurdico, implica un cambio de enfoque radical en relacin al rgimen legal de los bienes, pues en el caso de las aguas al ser bienes pblicos, las relaciones jurdicas se configuran entre el Estado-Administracin y los particulares, al contrario de lo que sucede con el resto de los bienes de carcter apropiables, en los cuales las relaciones se llevan a cabo entre privados. En otras palabras, se puede afirmar que la legislacin chilena, mediante la tcnica de la publificacin ha impedido que los particulares se apropien de estos bienes pblicos, colocndolos de ese modo en una situacin distinta a los dems bienes regulados por el Cdigo Civil. De lo anterior, se deriva su naturaleza pblica y no privada.21 Al no permitir que las personas adquieran el dominio de bienes que pertenecen a la Nacin, se est reconociendo su carcter pblico, establecindose al amparo de la Constitucin una verdadera reserva nacional de bienes, mediante la efectiva posibilidad de que el legislador pueda reservar ciertas categoras de bienes (o masas de ellos) a la Nacin toda, esto es, bienes pblicos,22 amparados y regulados por el Derecho Pblico. En este punto, es necesario enfatizar que el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico, es naturalmente un rgimen de proteccin, compatible con su utilizacin, pues lgicamente su demanializacin (o publif icacin) no impide su utilizacin. 23 Al respecto, el artculo 589 del Cdigo Civil, al referirse a los bienes nacionales de uso pblico, consagra la plena compatibilidad entre el dominio pblico y el uso del mismo bien, al sealar que: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin. La titularidad del dominio pblico se concretiza a travs de la Administracin del Estado, quin finalmente es la encargada finalmente de velar por que las aguas se utilicen de manera de que se satisfaga debidamente las necesidades pblicas de la Nacin.24 Lgicamente, la relacin jurdica que se establece entre el bien material, la funcin o finalidades pblicas, y, el deber de la Administracin de establecer y mantener dicha funcin, requiere de la atribucin de las potestades permanentes necesarias para tal cometido.25 Estas potestades son un soporte jurdico de intervencin que lo que permite es que el titular Estado-Administracin est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con los intereses generales.2 6
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VERGARA BLANCO, supra nota 11, p. 82. Id., pp. 108 - 109. 2 3 BETANCOR RODR GUEZ, supra nota 16, p. 611 . 2 4 Es preciso sealar que la deter m inacin de quin es el titul ar del do m inio pblico es un tema con opiniones divergentes dentro de la doctrin a, disquisicin que an no est zanjada. Sin pretender abordar este te m en a profundidad, pero tam poco con nimo de evadirlo com pletamente, es conveniente sea lar que la discusin se plan tea bsicamente en s la titularidad de estos bienes radica en el Estado, la Nacin, u otro ente colectivo (por ej emplo, el pueblo). Al respecto, concuerdo c on Santiago Montt Oyarzn, quien de manera simple y concisa, seala que: la titularidad de la nacin se expresa tcnica ment e en las titu laridades y potestades propias de las Administra ciones Pblicas. MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 1 42. 2 5 BETANCOR RODR GUEZ, supra nota 16, p. 614 . 2 6 VERGARA BLANCO, supra nota 11, p. 81. El autor sostiene adems que, a su juicio opinin que comparti m os la tesis funcionalista es la correc ta interpretacin de anlisis terico-dogmtico de los bienes pblicos, en

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En el fondo, por esta va, al declarar publificada la actividad de los particulares que aprovechan estos bienes, surgen potestades permanentes para el Estado que tienen por objeto regular su uso de manera que estn al alcance de todos.2 7 Esta ltima idea es medular, puesto que, el planteamiento de este trabajo es que las actividades de los particulares en torno al uso y aprovechamiento de las aguas, necesariamente deben ser reguladas por el Estado, de lo contrario, no estarn al alcance de todos, sino que slo de algunos y por algn tiempo. El Rol del Estado en la Tutela de las Aguas Como recin se ha expuesto, mediante la publificacin de las aguas, el EstadoAdministracin est (en teora), dotado de ciertas potestades tendientes a regular su uso y, en definitiva, velar por la proteccin del recurso, en orden a garantizar la satisfaccin de las necesidades pblicas. En este sentido, se ha sealado que: el titular del bien demanial debe ser entonces, aquella Administracin Pblica a quien el ordenamiento ha entregado el conjunto ms relevante de poderes que concurren sobre la respectiva categora de bienes del dominio pblico, y a quien se ha entregado adems en forma principal, el deber prestacional correspondiente al fin que se ha fijado como esencial al afectar tal conjunto de bienes a un inters general.28 Se deduc e entonces que el ordenamiento jurdico tericamente otorga a la Administracin Pblica el dominio de ciertos bienes especiales, como las aguas, pero al mismo tiempo le entrega un conjunto de potestades necesarias para poder cumplir con el deber prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes pblicos conlleva la obligacin de tutelar el inters general. Es por ello que, en general, todos los sistemas reconocen derechos privados al uso de las aguas, pero los sujetan al cumplimiento de ciertas normativas como: el pago de derechos, uso conforme a permisos, restricciones en funcin ambiental y social, etc. En algunos sis temas se faculta el mercadeo de derechos de agua, pero sujetos al requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas como condicin previa al otorgamiento del uso de derecho de las aguas, incluso en algunas legislaciones se requiere que las transferencias sean autorizadas administrativa o judicialmente, y eventualmente sean sujetas a condiciones que el derecho original no tena.2 9 Sin embargo, la legislacin nacional desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, otorg a los titulares de los derechos de aprovechamiento una amplia libertad de uso, sin imponer limitaciones ni condiciones que obliguen al usuario a usar las aguas a favor la comunidad, pueblo, sociedad, colectividad, Estado, Nacin, Administracin, o como se le quiera denominar al titular del dominio pblico.30
contraposicin a la tesis patrimonialista. Esta lti ma, ve en el dom inio pblico una form de propiedad especial, ya a no privada, sino estatal, por lo mismo, supone plena disposicin sobre el objeto, esto es, sobre un c onjunto de bienes. 2 7 Id., pp. 81 - 82. 2 8 MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 146. 2 9 DOUROJE ANNI Axel y S OLANES Miguel, Mercado de Der echos de Aguas: Entorno Legal, Revista de Derecho de Aguas, Vol. V, Universidad de Ataca m (1994), p. 13. a 3 0 Segn Alejandro Vergar a Blanco, la discusin relativa a los bienes pblicos est algo entra m pad a en la lgica patri m onialista de determ inar l a ti tularidad de estos bienes (propiedad estatal, nacional, del pueblo, de todos los chilenos, de todos nosotros). Al respecto, el autor seala que est discusin de reparticin de ti tularidades, propia del derecho civil, es una dis puta intil opinin que nuevam ente comparti m puesto que, ms que propugnar os

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A grandes rasgos, los lineamientos del Cdigo de Aguas (morigerados por la Ley N 20.017) 31 se basan en la defensa irrestricta de la libre determinacin del titular para ejercer su derecho como ms le plazca, partiendo de la base del derecho de propiedad que tiene el titular sobre su derecho de aprovechamiento. Ciertamente, la no imposicin de condiciones o requisitos para la constitucin y ejercicio de los derechos de aprovechamiento ha significado una mayor flexibilizacin del mercado y una mayor libertad de los particulares para desarrollar sus actividades econmicas. El punto es que el uso de los bienes pblicos, como las aguas, no debera estar enfocado exclusivamente desde una perspectiva econmica (ms bien mercantil), especialmente considerando que el uso de las aguas implica mucho ms que eso, cuestin que, se desarrollar posteriormente. En efecto, como se demostrar ms adelante, la visin actual es bastante limitada, pues deja fuera las funciones sociales y medioambientales del recurso hdrico.32 Ahora, es conveniente retroceder en el tiempo, con el objeto de comprender la gnesis del actual sistema y poder hacer un anlisis comparativo respecto de las regulaciones anteriores. La idea bsica inicial era que el Cdigo de Aguas de 1981, al crear un marco regulatorio para el desenvolvimiento del mercado, generara las condiciones necesarias para lograr que el mercado de aguas se encargara de llegar al ptimo social del uso del recurso hdrico, siendo el criterio econmico el que llevara finalmente al uso eficiente y beneficioso. El motivo de fondo que impuls el cambio legislativo fue entonces la intencin de darle un mayor dinamismo a la economa, creando derechos de propiedad slidos que favorecieran la inversin. En este sentido, se estim que si el Estado limitaba los derechos de aprovechamientos, estableciendo condiciones o restricciones al uso, estara poniendo trabas que obstaculizaran el libre desarrollo del mercado de aguas, lo que est en abierta contradiccin con los principios que fueron la inspiracin de dicho cuerpo legal (fundados en la teora del libre mercado).33 . En cambio, a lo largo de las distintas regulaciones pretritas se ha considerado que el aprovechamiento de las aguas por parte de los particulares deba efectivamente someterse a ciertas limitaciones impuestas por la autoridad.

patri m onios estatales o d e todos los ciudadanos, lo verdaderamente i mportante para el derecho vigen te es que estos bienes estn al alcance de todos. VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 82 - 83. 3 1 Ley N 20.017, m odifica el Cdigo de Aguas, publicada en el Diario Oficial del 16 de junio de 2005. 3 2 Dentro de las funciones sociales podemos se encuentran aquellas que dicen relacin principalmente con la salud hum a, esto es, agua potable, higiene, aseo, prevencin de enferm an edades, etc., sin perjuicio de existir otras funciones sociales del agua com l a recreacin y el esparcimiento. A su vez, las funciones ambiental es dicen rel acin o mayormente con la conservacin de la biodiversidad y el m anteni miento de los equilibrios naturales. Sin embargo, ambas fun ciones (sociales y a m bientales) estn entremezcl adas y se relacionan dire ctamente con la calidad de vida de las personas. Incluso, es vlido estim que las pri meras podran estar comprendidas dentro de las segundas, ar tomando como punto de partida un concep to amplio de medio a m biente, como el contemplado en el artculo 2 letra ll) de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Am biente, publicada en el Diario Oficial del 9 de marzo de 1994. 3 3 No est dems dejar en claro que, desde este en foque econmico, la intervencin estatal no es vista con buenos ojos al interferir en los mercados y generar inseguridad en los inversionistas.

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De hecho, ya las bases del derecho de aguas chileno (sin considerar la legislacin antes de la independencia), que se remontan al siglo XIX, especficamente al Cdigo de 1885, declararon las aguas como propiedad nacional de uso pblico, estableciendo dicho estatuto que ste recurso nunca podra abandonar la propiedad pblica y que lo nico que podra hacer el Estado es otorgar concesiones de uso, las cuales podan ser libremente revocadas por la autoridad sin necesidad de compensacin al beneficiario de esta concesin.34 A su vez, durante la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951, los derechos de aprovechamiento de aguas slo se podan utilizar para los fines para los cuales se haba concedido, por tanto, si su titular quera destinarlo a un uso diverso se requera de la autorizacin administrativa correspondiente. Asimismo, el derecho de aprovechamiento estaba sujeto a causales de caducidad, es decir, el derecho se extingua, en caso de incumplimiento de las obligaciones que le impona la ley a su titular.35 A su vez, el Cdigo de Aguas de 1967, debido a su contexto poltico ms centralizador (dentro del contexto de la Reforma Agraria), reforz el concepto de las aguas como dominio pblico y cambi la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento, dndole el carcter de un derecho real administrativo, sujeto, adems de la caducidad, al proceso de reasignacin del agua que lo someti a planificacin para ser ejecutado mediante la tasa de uso racional y beneficioso.36 Bajo este ltimo sistema estatista se otorgaba el derecho nicamente a quin necesitaba las aguas, debiendo usarlas para los fines solicitados, bajo pena de caducidad. Adems, si varios particulares solicitaban aguas del mismo caudal y no exista disponibilidad suficiente para todos, el problema se resolva a favor de quienes necesitaban el agua para fines prioritarios.3 7 Por otra parte, aquellos requisitos que eran exigidos por la autoridad al momento de la constitucin de los derechos ya no fueron requeridos, puesto que, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, ya no fue necesario contar con proyectos y obras aprobadas por la autoridad administrativa como condicin previa a la obtencin de un derecho de aprovechamiento, a diferencia del sis tema anterior.38 Incluso, hasta antes de la Ley N 20.017 del ao 2005, la autoridad no tena siquiera atribuciones para decidir si la cantidad de agua solicitada exceda las necesidades de los usuarios, as como tampoco poda establecer requerimiento alguno en relacin al ejercicio de los derechos.
MONROY Daniel Alejandro, El Mercado de Aguas: La Libre Trans m isibilidad de los Derechos de Agua en Chile y su Propuesta Regulatoria a las Dems Legislaciones, Memoria de Magister en Derecho, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2003), p. 38. 3 5 UGARTE ARAYA Paula, Derecho de Apr ovecham iento. Anlisis Histrico, Extensin y Alcance en la Legislacin Vigente, Memoria de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2003), p. 62 . 3 6 DONOSO Guillermo, Mercados de Agua: Estudio del Caso de Cdigo de Aguas de Chile de 1981, Facultad de Agronom e Ingeniera Forestal, Departam to de Economa Agraria, Universidad Catlica de Chile (2003), p. 21. a en 3 7 Conforme al artculo 42 del Cdigo de Aguas de 1969, los rdenes de preferencia en relacin con los diversos usos eran los siguientes: a) Bebida y servicios de agua potable; b) Usos dom sticos y saneamiento de poblaciones; y c) Otros usos. UGARTE ARAYA, supra 35, p. 68. 3 8 MUOZ Jaime, Actas del Seminario sobr e Polti ca Nacional de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volum en IV, Universidad de Ataca m (1993), p. 167. a
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En resumidas cuentas, con la puesta en marcha del Cdigo de 1981 se eliminaron todas las disposiciones referidas a la facultad del Estado para establecer un uso efectivo y beneficioso, racionalizar el uso de las aguas, establecer reservas, usos prioritarios, caducidad por no uso o cualquier otra medida que limitase la plena libertad del titular sobre su derecho de aprovechamiento. Como consecuencia de lo anterior, el papel del Estado en materia de aguas se redujo a la mnima expresin, debido a que, como se explic, la legislacin nacional est orientada a que el mercado, por s mismo y sin intervencin estatal, ordene el uso mediante el desenvolvimiento de las relaciones privadas. En este sentido, cabe destacar que a sola excepcin de Chile y la propuesta del Cdigo de Aguas de Per, fundada en el precedente chileno, no existe pas que admita un uso incondicionado, pues al condicionar los derechos a usos efectivos y socialmente beneficiosos (incluyendo el rol ecolgico del recurso), se previenen los monopolios, la especulacin, daos a terceros y al medio ambiente.3 9 Por lo mismo, el mercado de aguas chileno ha sido objeto de anlisis a nivel internacional, puesto que, es el paradigma de la aplicacin de las reglas de libre mercado a ultranza. Como es de esperar, no est exento de crticas. Al respecto, autores espaoles han sealado que: este sistema de transmisin de derechos sobre volmenes de aguas, no obstante, provoca en Chile problemas ambientales, sociales y econmicos. Y han sido las propias deficiencias del sistema de aguas chileno las que han impedido un funcionamiento adecuado de la reasignacin de los derechos de aguas por la va de un mercado transparente, mediante transacciones separadas de la tierra. Como vemos, Chile ha ido quizs demasiado lejos en el proceso de privatizacin de este sector.40 Autores como Charles W. Howe han llegado a la tajante conclusin de que un mercado de aguas no puede operar en forma eficiente sin algn tipo de supervisin, destinada a velar por el cumplimiento de la regla de sin perjuicio, adems de proteger valores sociales y ambientales importantes que no estn siendo tomados en cuenta en forma adecuada por los mercados.41 En sntesis, no slo a nivel comparado el sistema chileno resulta extrao, sino que si comparamos el Cdigo de Aguas de 1981 con los regmenes legales anteriores, salta a la vista que el legislador nacional histricamente ha considerado necesario contemplar disposiciones que sometan a los derechos de aprovechamiento de los
DOUROJE ANNI y SOLANES, supra 29, pp. 11 - 12. Ms adelante en este m o captulo, se analiz arn en ism profundidad los m onopolio s, el acaparam iento, la especulacin, los daos a terceros y al medio ambiente. 4 0 ARIO ORTIZ Gaspar y SASTRE BECERRO Mnica, Los Mercados de Agua com Forma de Gestin [en o lnea] http://www.congreso.us.es/ciberico/archivos_acrobat/porto3gasparino.pdf [fecha de consulta: 20 de f ebrero de 2009]. Uno de los precursores del Derecho Ambien tal, don Ramn Martn Ma teo ha sealado que: la experiencia h a demostrado que las consecu encias del abandono del los poderes pblicos de sus controles sobre el agua, son funestas, caso de Chile, un pas que ha a daptado con ra dicalismo el credo lib eral. MARTN MATE O Ramn, Desarrollo Sostenible y Proteccin del M edio Ambiente, en La Revolucin Am bien tal Pendiente (Edi torial Civitas, Madrid, 2002), pp. 69 70. En este sentido, Pablo Jaeger (ex abogado jefe de la Direccin General de Aguas, 1995 - 2003), seal que durante su permanencia en dicho organismo pblico, m uchas veces tuvo que dar charlas en el extranjero e xplicando (y defendiendo) el rgi m legal de las aguas en Chile, si tuacin muy compleja considerando que, en su opinin, el en modelo inicial del Cdigo de Aguas de 1980 se pas de la raya en m ateria de liberaliz acin. Entrevista de fech a 11 de marzo de 2008, efectuada por el autor. 4 1 HOWE Charles W., Shari g Water Fairly, Our Planet 8.3, The Magazine of The United Nations Environment n Programm (1996), [en lnea] http://www.ourplanet.com/txtversn/83/howe.html [fecha de consulta: 2 de m zo e, ar de 2009]
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particulares a ciertas restric ciones fundadas en el deber del Estado de velar por el bien comn. 42 En cambio, bajo el actual rgimen de aguas la autoridad no puede hacer mucho para mejorar el uso del recurso hdrico, con la finalidad de propender al bien comn, puesto que, todo est completamente en manos del mercado de aguas.43 El problema es que, por diversos motivos que se analizarn ms adelante, el mercado por s slo es incapaz llegar a un uso racional y sustentable de las aguas, por lo que se hace necesario que el Estado intervenga de alguna forma con el objeto de resguardar estos bienes pertenecientes a la nacin. En este sentido, el hecho de que el Estado se haya desligado completamente de su deber de velar por el buen manejo y aprovechamiento los recursos hdricos en pos del desarrollo econmico, ha provocado serios problemas ambientales y sociales. La realidad de los hechos ha dejado en evidencia una serie de problemas tales como: la sobreexplotacin, la contaminacin, el uso ineficiente de las aguas, los conflictos entre usuarios, entre otros. En fin, ha quedado de manifiesto que el anhelado ptimo social hasta el momento no se ha logrado. En definitiva, hasta el momento de dictacin del Cdigo de Aguas de 1981 nunca se haba contemplado un laissez faire (dejar hacer) de tal magnitud que eliminara completamente la intervencin del Estado en materia de derechos de aguas. Esta falta de intervencin es completamente opuesta a lo que sucede en materias similares en donde el Estado, atribuye a un particular derechos sobre un bien pblico. En este contexto es interesante analizar que sucede con las relaciones entre el Estado y los particulares respecto de otros bienes nacionales, es decir aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.44 Al respecto, el connotado jurista nacional Eduardo Soto Kloss seala, a raz del concepto de concesin aplicado a los servicios pblicos, que ms all de los mltiples tipos de concesin y diferentes definiciones, subsiste algo comn, esto es: otorgar o atribuir un bien (corporal o incorporal) a un sujeto que antes no lo tena, atribucin que puede originarse en un contrato administrativo o en un acto administrativo.45 Esta idea es plenamente aplicable a los derechos de aguas. El punto es que las concesiones administrativas, independiente del tipo que sea, conllevan un plazo por el cual stas se otorgan, la facultad del ente administrativo de revocarla unilateralmente
Cabe hacer presen te que stas restricciones se li m taban exclusivamente a la funcin social de la propiedad, debido i que el problema am biental era m incipiente y an no se m uy anifestaba en la magni tud que vemos hoy en da, de hecho, ni siquiera el derecho a vivir en un m edio ambiente libre de contam inacin estaba consagrado a nivel constitucional como lo est hoy. 4 3 Si bien la constitucin y el ejercicio de derechos de aprovecham iento de aguas no se encuen tra dentro de las actividades que deben ingresar al Sistem de Evaluacin de I m a pacto Ambiental, es probable que la CONAMA o COREMA respectiva establezc a condiciones ambien tales al ejer cicio de estos derechos con el objeto de mini m izar o eliminar los impactos ambientales de un proyecto o actividad. HERV Dominique y MONTENE GRO Sergio, Material es Seminario sobre Derecho de Aguas y Medio Ambiente (24 y 25 de Agosto de 2000), Servicio Agrcola y Ganadero y Centro de Derecho Am bien tal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, (2000), pp. 38 - 39. 4 4 Cdigo Ci il, artculo 589. La m v isma norma indica que si el uso de los bienes nacionales pertenece a todos los habitantes de la nacin, se lla m bi enes pblicos o bienes nacionales de uso pblico. En cam an bio, los bienes nacionales cuyo uso no pertenece general m te a los habitan tes, se llaman bi enes del Estado o bienes fisca les. en 4 5 SOTO KLOSS Eduardo, La Concesin de Servi cio Pblico: Notas para una Precisin Conceptua l en el Derecho Chileno , Revista Ius Publicum N 9, Universidad Santo Tom (2002), p. 112. , s
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y una contraprestacin del titular de la concesin, entre otras cosas. En cambio, ninguna de estas circunstancias opera respecto de los derechos de aprovechamiento, constituyendo una inusual excepcin en materia de tratamiento de bienes nacionales. En efecto, diversas concesiones de bienes y servicios pblicos contemplan estos requisitos. As ocurre, entre otras, con las concesiones martimas,46 las concesiones o permisos de pesca y acuicultura,4 7 las concesiones de energa geotrmica,48 l s a 49 etc., consagran como causal de concesiones y permisos de telecomunicaciones, caducidad el no pago de la contraprestacin por parte del titular. Incluso, respecto de las concesiones mineras, materia donde el legislador contempla una fuerte proteccin a los derechos de los titulares,se contempla como causal de caducidad el no pago de la patente.5 0 Esta situacin contraviene toda lgica, puesto que, resulta del todo comprensible que el aprovechamiento de un bien pblico, como las aguas, est sujeto a ciertos requisitos, condiciones, obligaciones o gravmenes, que permitan a la Administracin cumplir con su rol de tutelar los intereses pblicos, de manera similar a lo que ocurre con otros bienes de idntica o anloga naturaleza. Al quitarle a los rganos del Estado las atribuciones necesarias para velar por la conservacin y proteccin de las aguas, tambin se le extirp al recurso hdrico una parte esencial de su naturaleza jurdica que ciertamente es la de estar destinada al uso de la Nacin.51 Al respecto, los hechos hablan por s mismos, y ciertamente, grafic an el estado de abandono y desproteccin en que se ha encontrado el recurso hdrico, en las ltimas dcadas, especialmente desde el punto de vista de la sustentabilidad del uso, a causa del agotamiento de las aguas.52
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El Decreto con Fuerza de Ley N 340 de 1960, sobre Concesiones Martimas, publicado en el Diario Oficial del 6 de abril de 1960, establece en su ar tculo 7 letra a), que: Son causales de ca ducida d de la concesin, las sigu ientes: a) El a traso en el pago de la renta de concesin correspondiente a u n perodo anu al o a dos perodos semestra les. 4 7 El artculo 142 de la Ley N 18.892, Ley General de Pesca y Acuicul tura, cuyo texto refundido, coordinado y siste m zado se encuentra en el Decreto N 430 del Ministerio de Econo m Fom to y Reconstruccin, publicado ati a, en en el Diario Oficial del 21 de enero de 1992, dispone que: Son caus les de cadu cidad de la concesiones y autoriza ciones de a a cuicultura las siguientes: () b) No pa gar la patente qu e exig e el artculo 84. 4 8 El artculo 39 de la Ley N 19.657, sobre Concesiones de Energa Geotrmica, publicada en el Diario Oficial del 7 de enero de 2000, establece que: La concesin geot rmica de explotacin caducar irrevocablemente, y por el slo ministerio de la ley, si el concesiona rio dejare de pagar dos patentes consecutivas. 4 9 La Ley N 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, publicada en el Diario Oficial del 2 de octubre de 1982 , establece en su artculo 36 N 4: Caducida d de la concesin o permiso. Esta slo proceder en los sig uientes casos: () g) Atra so, por ms de 6 meses, en el pag o de los derechos devenga dos por el uso del espacio radioelctrico, sin perjuicio del cobro ejecutivo de los mismos. 5 0 El artculo 18 letra a) de la Ley N 18.097, Ley Orgnica Consti tucional sobre Concesiones Mineras, publicada en el Diario Oficial del 21 de enero de 1982, consagra que: La s concesiones min eras caduca n, extinguindose el dominio de los titulares sobre ella s: a ) por resolucin judicial que declare terreno franco, si hubiere postores en el remate pblico del procedimi ento judicial originado por el no pag o de la patente. 5 1 En este sentido, se ha sealado que: el titular del bien demanial debe ser entonces, aquella Administracin P blica a quie n el ordena miento ha entreg ado el conjunto m s relevante de poderes que concurren sobr e la respectiva ca tegora de bienes del dominio pblico, y a quien se ha entregado adem s en forma principal, el deber prestacional correspondiente a l fin que se ha fijado como esen cial al afecta r ta l conjunto de bienes a un inters genera l. MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 146. Se deduce entonces que el ordenamien to jurdico tericamente otorga a l a Ad m inistracin Pblica el dominio de ciertos bienes especiales, com las aguas, pero al m o ismo tiem le entrega un conjunto de potestades necesarias para poder cu m po plir con el deber prestacional que el compete. Es decir, la titularidad de los bienes pblicos conlleva la obligacin de tutel ar el inters gen eral. 5 2 Por cierto, la disponibilidad de agua en las zonas norte y centro del pas son escasas. Segn la Direccin General de Aguas (DGA): en la zona de Chile comprendida dentro del sector denominado Pacfico S eco, vale decir, entre el lmite con Per y la latitud 31 S a proximadamente, los recu rsos de agu a no explotados son muy escasos. Est o significa que en algunas loca lidades urbanas de esta zona, los au mentos de demanda para uso domstico deber n satisfa cerse por medio de la

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Por cierto, lo que ha sucedido en el transcurso de los ltimos 25 aos, desde que entr en vigencia el Cdigo de Aguas, ha implicado un grave menoscabo a los intereses generales de la Nacin, puesto que los intereses particulares han prevalecido sin contrapeso alguno que velara por utilizacin racional y sustentable en beneficio de la colectividad. 53 Ante esta situacin, el Estado se mantuvo inerte debido a que no contaba con las atribuciones para evitar la sobreexplotacin. De igual manera, la autoridad se vio impedida para impedir que el mercado se desenvolviera correctamente, esto es, libre de imperfecciones. Es as como, en la prctica, las aguas perdieron su calidad de bienes nacionales de uso pblico, debido a la permisividad con la que el Cdigo de Aguas ha regulado los derechos de aprovechamientos, lo que obr en desmedro de una mayor regulacin que velara para que el recursose use en beneficio de la colectividad a mediano y largo plazo.54 Incluso, se lleg a sostener que si bien el Cdigo de Aguas de 1981 mantuvo el concepto de que el agua es un bien nacional de uso pblico, consagrado en el Cdigo Civil, en la prctica, al otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas en su actual concepcin antes de la Ley N 20.017 a los particulares, permite concluir que el mencionado concepto ha tenido un mero valor declarativo.55 Recin ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley N 20.017, se est tratando de sanear el sistema. Sin embargo, como se ver ms adelante, las medidas impuestas no alcanzan a resguardar el inters general de la Nacin de conservar el agua y usarla de
desaliniza cin de las aguas provenientes de fuentes salobres o directamente desalinizando ag ua de mar. Luego, refirindose a la zona central agrega: En una primera subzona, entre la cuenca del ro Choapa por el norte y la del ro M ip (Regin a Metropolitana) por el sur, los recursos de ag ua disponibles estn siendo intensa mente explotados y prctica mente no h ay excedentes de agua aprovecha bles. DIRECCIN GENERAL DE AGU AS, Inform Nacional sobre la Ges tin del Agua en Chile e (2000) pp. 91 - 92. 5 3 Al respecto, se ha sostenido que el deterioro actual que presentan determinados cuerpos y cursos de agua, en trminos de la diversidad biolgica y/o el valor escnico y turstico asociado, ha tenido sus causas en el he cho de que la susten tabilidad ambien tal asociad a al recurso no se ha abordado cabal mente, an cu ando la asignacin de los derechos de agua se ha ef ectuado considerando su capacidad de renovacin, salvo en aquellos derechos asignados, sin ningn criterio am biental, en el pasado. SALAZAR Carlos, Reporte de Investig acin: Situacin del los Recursos Hdricos en Chile (2003), p. 92. [en lnea] http://www.thirdworldcentre.org/publi.html [fecha de consulta: 5 de febrero de 2008] De hecho, antes de l a entrada en vigenci a de l a Ley N 20.017, exista cierto consenso general en relacin a que la eventual m odificacin al Cdigo de Aguas deba considerar la n ecesidad de i m plementar un sistema que velara por la sustentabilidad del uso del recurso hdrico. En efecto, desde el sector acadm Sergio Montenegro ico, y Dom inique Herv, sealaron que: Todo parece indica r que, por lo menos, el a ctual rgimen amerite una reforma que a segure un uso sustentable del recu rso de a gua, que permita satisfa cer la creciente demanda futura para fines de bebida, riego , indu stria, minera y energa. HERV Dom inique y M ONTENE GRO Ser gio, supra nota 43, p. 1. A su vez, desde el sector privado, Laura Novoa expres que: Me parece que es importa nte que se modifique lu eg o el Cdig o de Aguas y no espera r que se acaben toda s la s agua sa ntes de que entren en vigencia las modificaciones. Y comprendiendo que las modificaciones se pu eden perfecciona r, hay algo b sico que es la necesidad de poner a tono el Cdigo de Aguas con el desarrollo sustentable media nte las medidas que correspondan. Agregando que Ha ce 20 aos que se dict el Cdigo y la realidad ha ido demostrando que los recursos deben g esti ona rse con un criterio orientado al desarrollo sustentable. Opinin de NOVOA Laura, en: Abogados Mineros Analizan la Reforma al Cdigo de Aguas, Revista de Minera Chilena, N 228 (2000), pp. 59 - 60. 5 4 Segn la propia DGA, las proyecciones para el perodo entre 2005 y 2025, en gran parte del pas son preocupantes : () desde el extremo norte, y hasta la Regin Metropolita na existe una disponibilidad de ag ua realmente crtica. Desde la VI Reg in ha cia el sur, se observa un aumento progresivo de la disponibilidad, de ta l ma nera que el a gua no debera constitu irse en problema hacia el fu turo, sin perjuicio de la necesidad de cuidar un desarrollo su stentable en el a provech amiento del recurso. Direccin General de Aguas, su pra nota 52, p. 90. Esta dism inucin de disponibilidad es m inquietante an si se s considera que las demandas de uso au m tan da a da. Las proyecciones futuras sobre los recursos hdricos en Chile en muestran una situacin muy restrictiva. La Dir eccin General del Agua estima que pa ra el ao 2017 las diversas acti vidades mineras e industriales y el consumo humano aumenta rn su demanda al doble y en un 20% el u so para rieg o a grcola. , BARQUEA et al., su pra nota 4, p. 6. 5 5 MUOZ, su pra nota 38, p. 167.

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manera sustentable, sino que ms bien apuntan a corregir el mercado.5 6 Esto se deb e a que finalmente, en materia de aguas, el concepto de propiedad privada que pesa sobre los derechos de aprovechamiento es tan fuerte que, en la prctica, conceptos como bienes nacionales de uso pblico o funcin social y ambiental de la propiedad parecen ser slo ideas vagas que no encuentran respaldo en el actual ordenamiento. En sntesis, la falta de potestades (proteccin, ordenacin, gestin y utilizacin) que naturalmente debiera asumir el titular del dominio pblico, ha llevado a que se desnaturalice, en la prctica, el verdadero carcter de bienes nacionales de uso pblico, lo que a su vez trae como inevitable consecuencia que la Administracin ha infringido el deber prestacional que le corresponde en orden a velar por el inters general.57 Por consiguiente, resulta imperativo otorgarle nuevamente al Estado las atribuciones y los medios necesarios para velar de manera adecuada por el uso sustentable del agua, compatibilizando el uso individual y el medio ambiente, y en ltima instancia, se beneficie a la colectividad (actual y futura) en su globalidad58 . Es as como, los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en su constitucin como en su ejercicio, deben estar supeditados a un inters superior que trascienda el de los particulares. Este inters superior estuvo presente, en cierta medida, en la actual modificacin al Cdigo de Aguas, no obstante, durante alrededor de 25 aos, estuvo ausente de nuestra legislacin. El problema de revertir esta situacin, consisti en que inevitablemente fue necesario afectar derechos adquiridos de los partic ulares que ya reconocidos por el Estado. Esta ineludible afectacin se explica porque, tal como se ha sealado anteriormente, sobre el derecho de aprovechamiento se tiene un derecho de propiedad. ste se encuentra incorporado al patrimonio del titular, por consiguiente, desde ese momento lo ha hecho con determinadas caracters ticas, elementos y requisitos que le son inherentes. Esto implica que cualquier alteracin a la normativa vigente podra importar una lesin al derecho de propiedad sobre tales derechos de aprovechamiento.59 Esto significa que cualquier tipo de regulacin estatal posterior sobre los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos por el Estado, como sera, por ejemplo: la obligacin de uso efectivo y beneficioso, la caducidad por no uso, la aplicacin de
En este sen tido, es necesario co m prender que el inters general de la Nacin, se traduce en que el agua est al alcance de todos ahora y en el futuro, para satisfacer la demanda de agua. 5 7 MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 146. Al respecto, resulta interesante se alar que si hubisemos aplicado en nuestro pas la doctrina que observa la Corte Suprem de Estados Unidos, deberamos haber considerado que el a Estado viol el principio de tutela pblica, al otorgar derechos de aprovecham iento incondicionados, sin plazo, obligacin de uso ni requerimiento de uso efectivo y eternos en su duracin, resultando entonces que el Estado se desprendiera funcional m ente de su deber-facul tad de con trolar el buen uso del dominio pblico. DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 22. 5 8 En este sentido, Gustavo Manrquez, ex-Director de la D GA (1990-1994), ha expresado que: el agravamiento de l a situa cin de escasez, que puede a lcanza r implicancias na cionales, como est ocurriendo en Chile, lleva rpida mente a concluir que los esfuerzos individua les orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencia s, son ins ficientes, y por lo u tanto corresponde a la socieda d org anizada y asumirlos para evitar que se tra nsformen en frenos al desarrollo econmico y so cial g eneral. Agregando que: se hace necesaria entonces la intervencin del Estado y de su s rganos pa ra enfrentar las dificulta des futuras del agua. MANRQUEZ Gus tavo, Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas, Universidad de Chile, Facultad de Derecho (2003), p. 5. 5 9 MUOZ ESCUDERO Gonzalo, Informe del Proyecto de Ley de Modificacin del Cdig o de Aguas, Revista de Derecho de Aguas, Volum VIII, Universidad de Ataca m (1997), pp. 98 - 99. en a
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una patente, u otra medida aplicable a derechos de aprovechamiento que no contemplaban estas condiciones o gravmenes en sus ttulos originales, provocara un perjuicio en el patrimonio de los titulares de dichos derechos. Por cierto, durante la larga discusin de los proyectos de ley para modificar el Cdigo de Aguas, se sostuvo por algunos que la aplicacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas era inconstitucional por afectar derechos adquiridos de manera retroactiva.60 Lo ms probable es la oposicin a las modif icaciones legales contenidas en el proyecto de ley haya retrasado la promulgacin de la Ley N 20.017. En este punto cabe cuestionarse, si se privilegia, por una parte, la propiedad privada de los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas, la seguridad jurdica y el desarrollo econmico, o si, por la otra, se le da ms importancia a la naturaleza de bienes pblicos de las aguas, as como se privilegia la funcin social y ambiental de la propiedad de los derechos de aprovechamiento. Desde otro enfoque, esto se puede plantear de la siguiente forma: se le da ms importancia a la propiedad de los particulares sobre los derechos aprovechamiento o por el contrario, se privilegia la propiedad pblica sobre las aguas, en atencin a los intereses sociales y ambientales? La cuestin es que muchos se niegan a reconocer es que partiendo de la base de que sobre los derechos de aprovechamiento de aguas existe un derecho de propiedad, estos derechos de aguas igualmente pueden ser restringidos mediante una ley que imponga limitaciones u obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, en la medida que no se afecte el derecho en su esencia. La funcin social de la propiedad comprende aquellas materias en las que estn involucrados los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental, conforme a lo establecido en el artc ulo 19 N 24 de la Constitucin Poltica. Incluso algunos, como Marcelo Castillo S nchez, van ms lejos y sostienen que el Derecho Ambiental ha creado un nuevo concepto: la funcin ambiental de la propiedad. En virtud de sta funcin ambiental, no puede ms bien, no debe hacerse un ejercicio abusivo del derecho de dominio que menoscabe o dae el medio ambiente. En este mismo sentido, la Asociacin Chilena de Derecho Ambiental

6 0 El Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama sostuvo que le surgan dudas acerca de la constitucionalidad de la retroactividad de la aplicacin de la pa ten te por no uso. MUOZ ESCUDERO, supra nota 59, p. 98. Sin embargo, la posicin contraria esti m que la retroactividad de la aplicacin de la patente era ajustada a derecho. En efecto, en cuanto a si la patente puede i m ponerse a los derechos d e aprovechamien tos consti tuidos con anterioridad a la reform y actual m a ente vigentes, el acadmico y Ministro del Tribunal Constitucional, Jos Luis Cea Egaa estima que: la respu esta a dicha interrogante debe ser afirma tiva, p uesto que no existe norma constituciona l o legal a lguna qu e prohba a l legislador imponer tributos a bienes o a ctividades que existan con anterioridad a la ley que los crea o prosig an desarrollndose a l momento de qu eda r leg almente gravados... No hay razn atendible, por ende, para sostener que los derech os de aprovechamiento de agua s, o cualqu ier otro bien o acti vidad legtima, no puedan ser g ravados tribu tariamente, sino que slo aquellos que existan, nazcan o se desarrollen con posteriorida d a la fecha de entrada en vigor de la respecti va ley tribu taria. Con ello, se cercenara la potesta d impositiva del Estado, se atropellara la funcin socia l del dominio y quedara sin vigencia lo dispu esto en los artculos 19 N 20 y 62 inciso 4 N 1 de la Constitucin, s lvo pa ra gravar bienes o activida des slo a desde que se empr endan o comienza a llev rsela s a destino. Opinin de Jos Luis Cea Egaa expresada en el Informe sobre la Naturaleza Jurdica del Derecho de Aprovechamien to de Aguas y sus Limitaciones Constitucionales, solicitado por parte del Gobierno y los Senadores de la Repblica, durante la discusin del pr oyecto de ley (actual Ley 20.017) . Citado en MATUS et al., supra nota 6, p. 98.

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(ACHIDAM), sostiene que: la funcin ambiental de la propiedad constituye una dimensin de su funcin social.61 Se entiende entonces, que atendida las caractersticas de las aguas y su naturaleza de bien nacional de uso pblico, los actos constitutivos de los derechos de aprovechamiento deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el aprovechamiento ms eficiente de los recursos de agua de los cauces y el mayor beneficio social posible.6 2 Esto debido a que en el concepto de la funcin social de la propiedad, subyacen ciertos imperativos de solidaridad social que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en beneficio de la colectividad. 63 Siguiendo este orden de ideas, la imposicin de limitaciones a los derechos de aprovechamiento est lejos de ser inconstitucional, sino que, muy por el contrario, se condice plenamente con los derechos y garantas ms fundamentales establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica, como el derecho a la vida (artculo 19 N 1) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8). A mayor abundamiento, la doctrina administrativa es clara al sealar que: en la actualidad el dominio pblico es entendido como funcin social en s mismo, mientras la propiedad privada se encuentra intensamente limitada por la funcin social, por lo cual, estos conceptos lejos de constituir elementos antagnicos son en verdad piezas de un mismo engranaje constitucional.64 Ciertamente, lo que distingue la propiedad pblica es que en s misma constituye una funcin pblica sustantivamente distinta a la funcin social que delimita la propiedad privada. El dominio pblico no slo tiene una funcin pblica en grado superior de intensidad a la funcin social de la propiedad privada, sino que, como se ha dicho es en s misma funcin social.6 5 Por consiguiente, la limitacin de los derechos de aguas de los particulares no slo se explica en base a la funcin social y ambiental emanada del derecho de propiedad que recae sobre el derecho de aprovechamiento mismo, sino que, se justifica adems conforme al carcter de bien pblico de las aguas, al ser stas bienes nacionales de uso pblico. En resumen, la limitacin de los derechos de aprovechamiento de aguas de los particulares se fundamenta plenamente desde distintos aspectos y enfoques. En primer trmino, se explica dicha en virtud de la funcin social y ambiental emanada de la propiedad que recae sobre el mismo. Luego, procede en virtud del carcter de bien de dominio pblico de las aguas, respecto del cual existe, con mayor razn, una funcin social inherente. Finalmente, la intervencin del Estado se requiere con

6 1 CASTILLO SNCHEZ Marcelo, Rgi m en Jurdico de Proteccin del Medio Ambiente, (Ediciones Bloc, Santiago, 2 da. ed., 1994) p. 79. , 6 2 AYLWIN AZC AR Toms, Derechos d e Aprovechamiento de Agu as No consuntivos y Reg ulacin de Caudales, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, Universidad de Atacama (1993), pp. 6 - 7. 6 3 CASTILLO SNCHEZ, supra nota 61, p. 79. 6 4 MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 150. 6 5 MONTT OYARZN haciendo referencia a To m Font I Llovet, su pra nota 11, p. 125. s

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motivo de dar cumplimiento al ma ndato imperativo del legislador en torno al deber prestacional del Estado de tutela respecto de los bienes pblicos.66 Esto confirma plenamente que la ordenacin de los recursos naturales, en particular, el agua que es un recurso vital y escaso, puede en la medida que sea necesaria para ordenar y proteger el recurso, sacrificar derechos e intereses de carcter individual; porque lo relevante es que este recurso satisface una necesidad colectiva primaria lo que la convierte un recursos vitales o esenciales para la vida.67 En este sentido, resulta importante aclarar que el deber prestacional de tutela pblica de conservar las aguas tiene por finalidad satis facer las necesidades no slo de los seres humanos actuales, sino que tambin las generaciones futuras. Por consiguiente, el uso de las aguas se debe regular de manera que no se degrade el recurso, en el largo plazo, tanto en trminos de cantidad como de calidad, de manera de permitir que quienes an no nacen tengan las mismas y ojal mejores posibilidades que las que tuvimos nosotros para satisfacer las distintas necesidades.68 De esta forma, la asignacin del recurso y las reglas dadas para su uso no debieran estar ya dirigidas (como sucede actualmente) al mejor uso que el hombre en un momento y tiempo determinado pueda darles, sino que, por el contrario, han de estar referidas al uso del recurso de manera que se pueda sin afectar su conservacin y desarrollo futuro.69 Son precisamente la conservacin del recurso hdrico y el aseguramiento de los usos futuros, los elementos que, en mi opinin, no estn debidamente asegurados por el rgimen actual (incluyendo las recientes modificaciones al Cdigo de Aguas), segn se analizar ms adelante. En este sentido, el rol del Estado resulta fundamental, pues la naturaleza jurdica del agua exige la necesidad de conservar este recurso natural esencial. En definitiva, ha quedado demostrado que el hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso pblico no est en discusin, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, sino que slo falta su aplicacin prctica, particularmente en materia de sustentabilidad, la cual se puede alcanzar mediante nuevas modificaciones legales basadas en los diversos argumentos contenidos en este acpite. Entonces si acotamos el tema y nos abocamos a lo estrictamente jurdico, las interrogantes que surgen son: Cmo podemos recobrar ntegramente la naturaleza de las aguas como Bienes Nacionales de Uso Pblico?, Cmo lograr que el Estado vele efectivamente por el uso racional y sustentable de las aguas?

En este sen tido, resulta interesante destacar que, la Constitucin Espaola consagra claramente la relacin entre deber prestacional del Estado, recursos naturales y m edio ambiente, en efecto, en su artculo 45.2 establec e que: Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos na turales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restau rar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 6 7 BETANCOR RODR GUEZ, supra nota 16, p. 621 . 6 8 Esta idea nace del concepto denomin ado equidad intergen eracional, concepto acuado por Edith Brown Weiss. Para un mayor estudio de la equidad interg erenacional vase BROWN WEISS Edith, Justo para las Generaciones Futuras: Derecho Internacional, Patri monio Comn y Equidad Interge neracional, United Nations University Press (Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 1999) . 6 9 SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 34.

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B.- El Mercado del Agua


Las reglas del libre mercado se fundamentan en la teora econmica de que la comerciabilidad de los bienes se encargar de llegar a la optimizacin social y econmica, mediante las transferencias efectuadas entre los usuarios en un mercado libre. Es decir, bsicamente el sistema de aguas actual tiene como eje el mercado, es decir, se deja entregada la asignacin del recurso a los intereses privados mediante el juego de la oferta y la demanda.70 Este sistema le da particular nfasis a la propiedad privada de los derechos de aguas, la lgica de mercado y el rol subsidiario del Estado.71 Explicado en trminos simples, establecer derechos permanentes y transables de aprovechamiento del agua tiene por finalidad permitir el uso eficiente del recurso, entendiendo por eficiencia el hecho de que el agua sea utilizada por aquel agente que tenga la mayor valoracin, por lo tanto, tericamente despus de la asignacin inicial se deberan producir transacciones entre estos agentes hasta que los dueos finales sean aquellos que puedan poner a su mejor uso los derechos de aprovechamiento.7 2 Por ende, para que se lleven a cabo los intercambios entre los distintos usuarios es necesario que los derechos sean exclusivos y enajenables. Es por ello que se tuvieron que privatizar los derechos de aguas, asignndoles derechos de propiedad a los particulares, de manera que estos derechos se pudieran transar libremente por sus titulares, ya que, de lo contrario sera imposible que operara un mercado de aguas. La hiptesis planteada propone que la asignacin socialmente ptima entre los diferentes demandantes del recurso hdrico ser aquella en la cual se maximiza el beneficio social derivado del uso del recurso. Al contrario de lo que muchos creen, en nuestro pas el Cdigo de Aguas no crea el mercado de aguas, sino que crea el marco regulatorio e institucional que permite que los individuos efecten transacciones entre s, ya que, al definir derechos de propiedad como privados y transables, se dan las condiciones primarias para el desenvolvimiento del mercado.73 Una vez que estas condiciones primarias estn dadas, el mercado de aguas comienza a operar otorgndole un valor al recurso que vara segn la oferta y la demanda. Esta ltima, a su vez, depende de varios factores, como la calidad del recurso, la competencia por el uso de las aguas, los costes de tener una infraestructura adecuada, los costos de medicin y transporte de agua, entre otros. Asimismo, la disponibilidad del recurso juega un rol esencial, debido que el precio ser mayor o menor dependiendo del grado de escasez o abundancia del recurso, el cual como sabemos es variable de un ao a otro y variable dentro de un mismo ao dependiendo de las temporadas. A su vez, la cantidad de interesados en comprar
BAUER Carl J. y DONOSO Guiller m citados por SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 2. o, BAUER Carl J., Los Derechos de Agu a y el Mercado: Efectos e Implicancias del Cdigo de Ag uas Chileno de 1981, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IV, Universidad de Atacama (1993), p. 17. 7 2 GMEZ -LOBO Andrs y PAREDES Ricardo, Mercado de Derechos de Aguas: Reflexiones sobre el Proyecto de Modificacin al Cdigo de Aguas, Estudios Pblicos N 82, Centro de Estudios Pblic (2001), p. 85. os 7 3 MONROY, supra nota 34, p. 136.
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derechos de aprovechamiento y la cantidad de titulares que estn realmente interesados en vender, lgicamente va a influir en el valor econmico de las aguas. Planteado de este modo, era de esperar que el mercado se desenvolviera adecuadamente, otorgndole al recurso el verdadero valor que le corresponde y reasignando las aguas a aquellos usuarios que le darn el mejor uso posible. Sin embargo, en la prctica, esta situacin est bastante lejos de la realidad, ya que, si bien los poderes de asignacin74 del mercado de aguas, son necesarios para esta tarea, como se expondr ms adelante, el involucramiento de los organismos pblicos como participantes y supervisores del mercado tambin es esencial.75 Las Imperfecciones del Mercado de Aguas Tras poco ms de 25 aos de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas, ha quedado en evidencia que el mercado de aguas, tal como ha operado durante este perodo, consta de varias imperfecciones. Por lo mismo, una de las causas principales que motivaron dictacin de la reciente Ley N 20.017, que entr a regir en 2006, fue corregir precis amente la mayora de estas fallas de mercado. Por lo tanto, es preciso dejar en claro que mucho de lo que se expondr a continuacin est dejando de ser problema actual. No obstante, su anlisis es til, en primer trmino, para poder comprender el trasfondo de la ley que modif ic el Cdigo de Aguas, en segundo trmino, para evaluar los efectos de dicha modif icacin legal y, finalmente, para analizar los temas que an estn pendientes, debido a que las modificaciones legales introducidas no han podido subsanar. Primeramente, se analizar uno de los motivos fundamentales por el cual a nuestro juicio el mercado no oper como se quera: la gratuidad de la obtencin de la primera asignacin de los derechos de aprovechamiento otorgada a los particulares. Los derechos de aprovechamiento son otorgados en forma gratuita por el Estado a los particulares que la solicitan, sin que exista ningn desembolso pecuniario aparte del costo de los trmites por parte de stos en orden a poder adquirir la propiedad.7 6 En este sentido, es importante destacar que si bien, en a lgn tiempo pretrito, se pudo llegar a considerar que las aguas no tenan valor econmico, hoy en da, nadie discute que el agua tiene dicho valor,77 por lo que su obtencin gratuita constituye una contradiccin elemental en una economa de mercado.

Se entiend e por poder de asignacin del mercado de agu as la capacidad de ste d e lograr que el recurso hdrico se transfiera sucesivam ente de un usuario a otro, hasta que final mente el derecho de aprovechamien to queda en manos de quin le otorga m ayor valoracin, y en definitiva, hasta lograr el punto de asignacin socialm te pti m en a. 7 5 HOWE, supra nota 41, p. 17. 7 6 LAGOS ESC OBAR Ricardo, Visin Pblica del Ag ua : Caracterizacin de la Legislacin Vigente y Propu estas de Reforma, Revista de Derecho de Aguas, Volumen IX, Universidad de Atacama (1998), p. 313. 7 7 El valor econm ico del agua est reconocido m undial m te. En efecto, la Declaracin de Dubln sobre el Agua y el en Desarrollo Sostenible, realizada en la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente, que tuvo lugar en esa ciudad de Irlanda entre los das 26 al 31 de en ero de 1992, consagra en su principio N 4 que: El agua tiene un valor econmi co en todos sus diversos usos en co mpetencia a los que se destina y debera reconocrsele como un bien econ mico. [En lnea] http://www.unesco.org/water/wwap/m ilestones/index_es.shtm [fecha de consulta: 2 de m l arzo de 2009]

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En nuestro sistema, el Estado ha otorgado derechos de aprovechamiento de aguas a los partic ulares de manera gratuita, sin pagar impuestos, tarifas o patente alguna, al contrario de la mayora de los derechos de propiedad. En efecto, todos los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, bienes muebles, derechos industriales, derechos de autor, etc., pagan algn tipo de impuesto, patente, tasa o cualquier tipo de carga econmica; e incluso por el simple hecho de vivir en nuestra propia casa tenemos que pagar contribuciones. Ni siquiera en el caso de que una persona cree algo intelectualmente, como una cancin o un invento, el Estado le otorga la propiedad de manera gratuita, no obstante, haber sido el nico (el autor o inventor) que intervino en el proceso creativo y que de no ser nicamente por esa persona esa creacin simplemente no existira. Entonces, es necesario preguntarse: Cmo es posible que el legislador considerara que este recurso vital y escaso, cuyo dominio pertenece a toda la nacin, se le otorgue a los particulares gratuitamente, contraviniendo todas las reglas generales en materia de propiedad (desde un enfoque civilista), al igual que en materia de concesiones administrativas (desde un enfoque administrativista)? No parece comprensible esta excepcin irregular, por el contrario, es completamente ilgica atendida la escasez e importancia de los recursos hdricos. Lo anterior, solamente podra llegar a tener sentido, en aquellos casos en que los usuarios han estado haciendo uso de las aguas con anterioridad a la dictacin del Cdigo de Aguas, ante lo cual est situacin no sera ms que el reconocimiento de un uso consuetudinario o ancestral. En estos casos, el derecho se entiende que ya ha sido incorporado al patrimonio del particular y slo hay un reconocimiento por parte del Estado de un uso que se ha prolongado en el tiempo. Sin embargo, respecto de los derechos que han sido otorgados, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas hasta la fecha (la gran mayora), no tiene sentido alguno tal donacin, considerando el sistema de libre mercado que impulsa el mismo Cdigo y, especialmente, lo valioso y escaso que es el agua. Esto, analizndolo slo desde un punto de vista econmico, sin entrar a considerar el valor ambiental y social del recurso hdrico. En otras palabras, tal como se plante en su gnesis, el traspaso de las aguas a los particulares no signific necesariamente que se generara un beneficio para la sociedad o nacin. Puede que esto ocurriera o puede que no, ya que qued en manos o ms bien al arbitrio del titular dependiendo de la utilizacin que ste le diera al recurso hdrico. Esto se explica porque hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.017, la no ut ilizacin de los derechos no conllev ningn tipo de carga econmica para el titular. Por otra parte, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho otorgado sin plazo alguno. As, la duracin del traspaso que hace la autoridad en favor de los particulares respecto del derecho de uso y goce de las aguas es ilimitada en el tiempo. Planteado de una forma ms simple: el derecho de aprovechamiento de aguas se asigna gratis y a perpetuidad.

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Esto se opone a la regla general de los permisos o concesiones (a excepcin de la concesin minera)78 que son otorgados por la autoridad a los particulares respecto d e otros bienes pblicos, ya que, usualmente conllevan una contraprestacin y un plazo determinado, o al menos, pueden ser revocados de manera unilateral por quien lo otorg. Si bien, el criterio econmico fue determinante al momento de dictar el Cdigo de Aguas actual, el legislador no tuvo la capacidad de prever que al no existir una tasa aplicable, un riesgo de caducidad, una multa por la falta de uso u otra medida que significase un costo econmico o prdida de derecho, se estaban generando incentivos perversos. A estas alturas, es un hecho indiscutido que el Cdigo de Aguas al no haber contemplado en su origen la obligacin de usar las aguas a las cuales se tiene derecho, junto con la gratuidad, provoc graves distorsiones al mercado de aguas, como la especulacin, el acaparamiento y los monopolios. 1.- La Especulacin, el Acaparamiento y los Monopolios La especulacin en este mercado se gener, debido que, al no haber costo de ningn tipo para quien solicit las aguas y no las us, este pudo conservar gratis su derecho de aprovechamiento y eventualmente venderlo. Esto implic que para aquellas personas que solicitaron derechos de aprovechamientos, result ser un muy buen negocio, ya que, el riesgo fue nulo y la ganancia segura.79 Por otra parte, adems del problema de la especulacin, el mantenimiento de los derechos de aprovechamientos de aguas sin obligacin de ejercerlos, provoc que se impidiera que otros interesados le pudieran dar uso efectivo a dichas aguas. En este caso, no slo se produjo un detrimento a aquellos usuarios que si necesitaban el recurso, sino que, adems esta situacin perjudic a la sociedad entera al haber un uso que slo benefici al titular y no a la colectividad. Esta situacin, lleg a complicar bastante a aquellos que queran emprender alguna actividad econmica, particularmente en zonas de poca disponibilidad del recurso, pues a menos que algn titular estuviese dispuesto a vender sus derechos o parte de ellos, estos interesados no
Pretender sostener que el rgi men legal de las minas debiera ser similar al de las aguas carece de lgica, pues evidentemente l as aguas no son iguales que las m inas. La difer encia esencial radica en que las aguas, a diferencia de las m inas, tienen un valor social y am bien tal de especial i m portan cia. En este sentido, la abogada Laura Novoa, especialista en D erecho Minero, ha sostenido que: Las agua s no son ig uales que las mina s, stas si empr e han sido consideradas como bienes del Estado para el mero efecto de entreg arla s a los pa rticu lares para que dispongan de ellas como propietarios pri vados. En ca mbio las agua s, desde la legislacin espaola, se consideran bienes naciona les de uso pblico, lo confirm la Reforma Agraria y lo mantiene el Cdigo de Agu as. Por lo tanto hay q e esforzarse en que el conjunto de la u legislacin le d un tratamiento especial que mer ece como bien nacional de uso pblico, sin perjuicio que el derecho de a provech amiento se incor pore a l patrimonio de los priva dos como un bien ms. NOVOA, supra nota 53, p. 61. 7 9 En estos casos, el nico eventual riesgo implicado es que el titular no escoja adecuada m te el m m to de la en o en transaccin, debido a la difer encia de precios que puede existir en tre el valor de la ven ta actual y la fu tura, pero en ningn caso existir una prdida para ste, debido que, al haber sido otorgados gratuitam te a los particulares, estos en siem van a tener algun a ganancia, la que podr ser mayor o menor dependiendo de la oportunidad en que se pre efecte la venta. Lo que est fuera de toda incertidum bre es que el particular que obtuvo el derecho de aprovecham iento, se vio beneficiado de todas maneras, pues hiciera o no hiciera uso del recurso, este ya ingres a su patri m onio sin carg a u obligacin alguna. Asi m ismo, segn Juan Carlos Urquidi, hay quienes con fines meramente especulativos solicitaron l a constitucin de derechos de aprovechamiento y una vez que se les concedi lo contabilizan co m activo, luego iban a un banco, lo hipotecaban y obtenan un crdito que posteriormente podan o pagar mediante l a venta o entr ega d e ese mism derecho. Opinin de URQUIDI Juan Carlos, en: Aboga dos mineros o a nalizan la Reforma del Cdigo de Ag uas, Revista de Minera Chilena, N 228 (2000), p. 61.
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podan acceder a las aguas y hacer uso de ellas, debido que la autoridad slo est facultada para otorgar ms derechos de aprovechamiento en razn del caudal disponible. A su vez, al no existir ninguna limitacin por parte de la autoridad, en relacin a la cantidad de derechos que alguien poda solicitar8 0 y a la obligacin del titular de da r uso efectivo a las aguas, se dio pie para que los derechos de aprovechamiento se distribuyeran de manera desigual, concentrndose la propiedad de los derechos en pocas manos, dando paso a situaciones monoplicas que distorsionaron el mercado. En este sentido, el acaparamiento de los derechos de aguas es una situacin que otorg, a los titulares de esas grandes cantidades de derechos, la posibilidad de abusar del poder que detentaban (y en algunos casos, todava detentan) mediante el control del mercado afectando, en definitiva, la libre competencia. En efecto, por un lado, en una determinada cuenca, el dueo de un nmero significativo de derechos puede restringir la venta de estos derechos con el fin de elevar su precio de venta y, por otro lado, puede decidir no vender sus derechos como estrategia para restringir la oferta de algn producto en el mercado.81 Esta situacin de acaparamiento permiti que se restringiera la entrada a potenciales usuarios, ya que, al no haber dis ponibilidad jurdica suficiente para satisfacerlos a todos la autoridad est obligada a denegar las nuevas solicitudes. Esto ha implicado que la nica forma que tienen esos particulares para usar dichas aguas es comprando los derechos de aprovechamientos que los titulares estn dispuestos a vender. No obstante, como el acaparador est consciente de esto, no vende sus derechos, incluso aunque no los necesite, ya que, de esta manera estar generando una barrera de entrada a nuevos competidores, lo que claramente constituye una prctica de competencia desleal y un abuso de poder monoplico. Esta situacin monoplica es la que se ha estado presentando al interior del mercado elctrico, al existir una sola empresa (Endesa) que tiene acaparados una enorme cantidad de derechos de aprovechamiento no consuntivos, constituyendo un impedimento para que otras empresas hidroelctricas se puedan desarrollar al no contar con nuevos derechos de aprovechamiento que estn disponibles.82 Esta compaa, al tener una proporcin tan alta de los derechos de agua existentes en el
Al respecto, cabe destacar tras la entrada en vigenci a de la Ley N 20.017, se exige al solicitante de un derecho de aprovecham iento acompaar una m m e oria explicativa, en la que se seale la can tidad de agua que se necesi ta extraer. 8 1 GMEZ-LOB O y PAREDES, su pra nota 72, p. 89. 8 2 En un anlisis efectuado por la Direccin General de Aguas, se seala que l a consti tucin de los derechos de aprovecham iento solicitados por una sola generadora elctrica -Endesa- en la XI Regin, corresponderan al 99,6 % de las aguas disponibles para 3.200.000 hectreas, algo as como el total del agua en un territorio como Blgica o Israel. Inform acin extrada LAGOS ESCOBAR, su pra nota 77, p. 317. En realidad, se puede deducir razonablemente que esta empresa al m m to de solicitar los derechos de aprovechamien tos no los necesitaba todos, por lo que o en aquellos derechos slo fueron solicitados porque son otorgados gratuitamente y porque previeron que en el futuro, directa o indirectamente, obtendran algn tipo beneficio, ya sea, m ediante su ven ta, el con trol de los precios o sim plemente li mitando al mxi mo las posibilidades de la competencia de poder entrar en el mercado elctrico. A mayor abundamien to, cabe destacar que el Informe de la Comisin Especial Legisla tiva, entidad que estuvo encargada d el estudio del r gimen jurdico de las aguas sobre el proyecto de ley que modificara el Cdigo de Aguas (actual Ley N 20.017), seal que Endesa slo utiliza el 13.3% de los derechos constituidos. Datos extrados de FUENZALIDA Jos Vicente, Conveniencia, Oportunidad y Sistematizacin Normativa del Proyecto de Ley Creador del Ttulo XI del Libro Prim del Cdigo de Aguas, Memoria de Magister en Derecho, Escuela de Graduados, ero Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2001), p. 12.
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pas, no slo ha limitado la construccin de ms centrales hidroelctricas, sino que adems ha permitido aumentar el precio de generacin y generar barreras de entrada para otras empresas.8 3 Este acaparamiento de derechos de aprovechamiento ubic a dicha empresa elctrica en una innegable posicin privilegiada, en relacin al resto de las compaas interesadas en desarrollarse como hidroelctricas, constituyendo un monopolio que claramente distorsiona el mercado elctrico.84 En razn de lo anterior, una de las ideas bsicas que subyace en la Ley N 20.017 que entr a modificar el Cdigo de Aguas fue el restablecimiento de las condiciones necesarias para que el mercado elctrico se desenvuelva normalmente. El mecanismo para corregir el mercado se bas en la imposicin del pago de una patente a aquellos titulares que no utilizan los derechos solicitados. De esta forma, ya no resulta conveniente solicitar derechos para no utilizarlos, puesto que el titular se ver obligado a pagar la patente respectiva. Sin embargo, algunos autores sostienen que el problema de la distorsin en el mercado elctrico tiene una solucin en el mbito de la ley antimonopolios, por lo que resultara inconveniente resolver el problema con otra legis lacin.85 Segn Andr s Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., una reforma al Cdigo de Aguas no debi ser el mecanismo para subsanar esta situacin, ya que, consideran que no es conveniente ni tcnica ni institucionalmente, abordar un eventual problema de abuso de poder monoplico que provea una alta concentracin de derechos de agua, a travs de una ley como la planteada. Para ello existen las instituciones antimonopolio, organismos especializados y con las atribuciones para tratar el tema directamente.86 Al respecto, los organismos monoplicos se pronunciaron, frente a una consulta efectuada por la Comisin Nacional de Energa concluyendo que se () recomienda a la Direccin General de Aguas que, en general, se abstenga de aprobar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, mientras no est en vigencia un mecanismo legal y/o reglamentario, segn corresponda, que asegure un adecuado uso de las aguas.87 Considerando que actualmente est vigente un mecanismo legal, cabe cuestionarse si ser el pago de la patente por no utilizacin la solucin ms adecuada o efic iente? En mi opinin, la respuesta es negativa porque, si bien ataca la especulacin, el acaparamiento y los monopolios, existe un incentivo perverso de la patente pues induce al despilfarro de agua con la finalidad de eludir el pago de la misma, y adems, no permite la conservacin de las aguas por parte de los particulares y desconoce los usos no productivos del agua.
GMEZ-LOB O y PAREDES, su pra nota 72, p. 89. Estas i mperfec ciones provocan una m anipulacin de los precios del a gua, por parte de los acaparadores, dado que, ya no es el mercado el que deter m el precio a pagar por el recurso, sino que son aquellos que son titulares de esas ina grandes can tidades de derechos de agua los que influyen para que el precio no corresponda al valor real de la energa derivada del uso del recurso, lo que afecta, sin duda, el normal y correcto funcionamien to del merc ado. Cabe hacer presente, que esta si tuacin no afecta slo a las empresas que deseen entrar a co mpetir en el m ercado elctrico, sino que, tam bin afecta a los propios consumidores los que a la larga, tienen que pagar una tarifa mayor por la , energa utilizad a. 8 5 GMEZ-LOB O y PAREDES, su pra nota 72, p. 93. 8 6 Ibd. 8 7 LAGOS ESC OBAR, supra nota 76, p. 316.
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El asunto es que si bien el pago de la patente por no utilizacin subsan muchas de las imperfecciones, el mercado sigue siendo imperfecto (aunque menos que antes), por no lograr permitir la conservacin privada de los recursos hdricos y, al mismo tiempo, excluir usos legtimos. En este sentido, parece de cierta manera ajeno a justicia, el hecho de que los privados que desean comprar derechos para usos ecolgicos, ambientales, recreativos u escnicos, se encuentren ante condiciones tan desalentadoras, pues estn obligados a pagar la patente por no utilizacin, la cual se incrementa considerablemente con los aos, resultando prcticamente imposible su mantencin en el tiempo. Lo anterior es especialmente criticable, si se considera que ciertos sectores econmicos en alza, como el turismo (inc luyendo sus variantes: ecoturismo, turismo aventura, etc.), no se encuentran en un estado de igualdad jurdica y, por cierto, econmica, frente al resto de las actividades econmicas lcitas.88 Por ltimo, es necesario tener presente que existe otro problema pendiente del mercado que an no ha sido resuelto cabalmente: las externalidades. 2.- Las Externalidades El concepto de externalidades, se refiere a los efectos externos que sufren una o varias personas, o ms bien usuarios, por acciones u omisiones de otras, sin que el generador de la externalidad reciba compensacin en el caso de los beneficios (externalidad positiva) ni pague resarcimiento en el caso de los daos (externalidad negativa).8 9 Como se ha visto, el mercado est ideado para que los nicos beneficiarios sean aquellos que participan en las transacciones, por ende, aquellos que no se involucran no tendran por que ser beneficiados. Esto resulta totalmente lgico en el traspaso de un bien cualquiera, pero resulta que el agua como ya se ha visto, es un bien bastante especial, ya que, cualquier uso o abuso que sobre ella se haga, afecta directa o indirectamente a un universo de individuos mucho mayor que el que abarca el de aquellos que realmente estuvieron directamente involucrados. Ciertamente, al ser el agua un bien comn (bien pblico), cualquier accin daina (externalidad negativa) afecta no slo a aquellos que son titulares de derechos de aprovechamiento, sino que tambin a cualquiera que se relacione de alguna manera con las aguas.

Segn el abogado Winston Alburquerque, en la actu alidad, en el sur de Chile existen numerosos ti tulares de derechos de aprovecham iento que desean m tener sus derechos para fines de conservacin o turismo y se an encuentran seriam te afectados por el pago de la patente, viendo forzados algunos a vender sus derechos por otros en ms productivos. Entrevista de fech a 29 de enero de 2008, efectuada por el autor. En relacin con lo anterior, soy de la opinin de que el dueo de un Lodge de Pesca est en todo su derecho de com prar derechos de aprovechamien to o mantener los propios, pues dicho uso se enm arca dentro del ej ercicio de ejercer su libertad de desarrollar una actividad econmica lci ta, en este caso como en m uchos otros, l desea m tener ciertos caudal es en niveles an superiores al mni m establecido con la intencin de conservar las condiciones de un deter m o inado cauce y poder permitir l a pesca con m osca en buenas condiciones, en otras palabras, es parte de su negocio. En este sentido, parece que no resulta perfecto un mercado que cierra los ojos an te algunos usos l egti mos que, a la vez, son parte sustancial de ciertas actividades econm lci tas y, por cierto, rentables y sustentables. icas 8 9 LPEZ SANTA MARA Jorge, ha seal ado que: una externali ad es un costo qu e se impone a otros, que no debe d pag arse, o un beneficio conferido sobr e otros, cuya recompensa no puede obtenerse. Los Contratos Parte general, To m 1 o (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991) p. 20. ,

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Un tipo de externalidad negativa recurrente es aquella que se produce a causa de la sobreexplotacin de las aguas, la cual no slo afecta a otros usuarios del recurso hdrico, como por ejemplo, las personas que usan las aguas para fines recreativos o tursticos, sino que tambin, muchas veces menoscaba seriamente los ecosistemas. En el altiplano chileno existe un caso que grafica claramente la existencia de externalidades negativas producto de la sobreexplotacin de los recursos hdricos. En efecto, en el llamado Caso Lagunillas, la DGA de la I Regin de Tarapac mediante el Oficio Ordinario N 113, de fecha 7 de marzo de 2007, solicit a la COREMA respectiva el inicio de un proceso sancionatorio y, en caso de ser procedente, la imposicin de una multa de 500 UTM, debido al manifiesto dao ambiental en el Bofedal Lagunilla causado por impactos ambientales no previstos y no informados por el titular de un determinado proyecto minero.90 Asimismo, las externalidades negativas pueden llegar a afectar a titulares de derechos de aprovechamiento, ya que, en muchos casos un nmero indeterminado de usuarios se ven perjudicados por acciones efectuadas ro arriba por otros usuarios. Esta situacin se presenta, por ejemplo, en aquellos casos en que industrias o mineras descargan residuos industriales lquidos (Riles) ro arriba contaminando las aguas, en detrimento de quienes hacen uso de las mismas aguas ro abajo. Una situacin similar se produce a raz de la contaminacin difusa producida por la escorrentera agrc ola, debido a la intensidad de uso de fertilizantes y pesticidas que afecta especialmente a usuarios de aguas subterrneas que han sido contaminadas a raz de la percolacin de los qumicos desde la superficie hacia los acuferos.91 Sin embargo, las externalidades negativas no slo se producen a raz de la contaminacin o sobreexplotacin, sino que, tambin en ocasiones debido a las transferencias de los derechos de aprovechamiento, puesto que, stas pueden generar efectos adversos sobre el caudal de retorno, tales como las variaciones de la capa fretica con las transferencias de agua subterrnea, as como respecto del caudal mismo, tales como variaciones sobre los hbitat acuticos o las oportunidades de

En dicho oficio la Direccin General de Aguas informa: () esta Dir eccin Regional constat un manifiesto dao a mbiental sobre ca si la totalidad de Bofedal Lagunilla s. Las especies qu e conforman el si stema vegetacional han muerto en g randes sector es y en otros su condicin es pa uprrima . Sealamos claramente que no se trata de un receso o dorma ncia veg etativa, sino de mu ert e tota l de tejidos. La situa cin descrita es de tal ma gnitud, que estimamos que su au torecu peracin o recup eracin natu ral ya no es posibl e. La situacin descrita debe ser entendida como crtica en t rminos ambi entales debido a la extensin del dao, y pero a dems en trminos legales, toda vez que el Bofedal Lagunilla s es un ecosistema protegido en virtud de lo establecido en la legislacin vigente. Lu eg o de un anlisis preliminar de la informa cin hid rog eolgica disponible, le informo que existe suficiente evidencia que demuestra que se estara ante u na desecacin del h umedal debido a las extracciones d e agua subterrnea que realiza CMCC Compaa Minera Cerro Colorado en la cuenca . Informacin proporcionada al autor por Pedro Carril, DGA I Regin de Tarapa c. 9 1 El problem de la contam a inacin agrcola, sin duda, ha aum entado, debido al crecim iento de la produccin en orden a satisfacer la demanda in terna cional. De hecho, el au mento de las exporta ciones de productos a grcolas se asoci dura nte mucho tiempo a la intensificacin de la produccin. En la dcada de 1980, el uso de fertilizantes de nitrgeno se elev un 23% y el de importa ciones de p esticidas a ument en un fa ctor de ocho a nueve. Desde 1990 la dependencia de los productos qu micos se ha desvinculado ligeramente del a umento de la produccin; el uso de fertilizantes de nitrgeno aument un 28% y el u so de pesticidas u n 16%, aunque el uso de fertiliza ntes de fsforo subi un 50% y el de fertilizantes de potasa un 160%. OCDE, (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos) y CEPAL (Com isin Econm para Amrica Latina y el Caribe), ica Evaluaciones del Desempeo Am biental, Chile (2005), p. 95.
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esparcimiento. Tambin estn los denominados efectos sobre el rea de origen, como aquellos sobre las comunidades locales.92 Ahora bien, lo importante es establecer el punto que tienen en comn las externalidades negativas, el que se refiere a que los particulares por s solos no tienen un incentivo para cuidar algo que a ellos mismos no los perjudicar directamente y que eventualmente afectar a otros. Esto se produce debido a que el problema de las externalidades no es un elemento que est incorporado en el patrimonio del agente causante de las mis mas. La perspectiva econmica convencional no considera la contaminacin como resultado de una accin antisocial, merecedora de reproche moral, sino que, ms bien, la ve como la respuesta natural de individuos racionales que buscan el inters propio.93 El economista Garrett Hardin ha denominado esta situacin como The tragedy of the commons (La tragedia de los bienes comunes), la cual se explica en que para el hombre racional el costo de sus descargar sus desechos en bienes comunes, como las aguas, es menor al costo de purificar sus residuos previa descarga. En el fondo, la libertad individual en relacin a los bienes comunes conlleva a la ruina a todos.94 Segn los mismos criterios econmicos impuestos por el Cdigo de Aguas, para quien desarrolla una actividad econmica, el arrojar residuos contaminantes a un ro o sobreexplotar un acufero, se traduce en un menor costo que significar que se obtengan mayores utilidades, por lo tanto, mientras la autoridad no lo obligue a internalizar las externalidades, estas se seguirn produciendo. Precisamente todas las disfunciones ambientales que se han venido produciendo, en la utilizacin de bienes ambientales, se han imputado al abuso y apropiacin individual de bienes por esencia comunes, con nimo de abaratar los productos.9 5 Por otra parte, si bien se ha avanzado algo en el tema de la contaminacin de las aguas, mediante la dictacin de normas de emisin96 y el estudio de normas de calidad de las aguas,9 7 muchas veces las multas aplicadas no son lo suficientemente duras como para lograr que el agente contaminante deje de contaminar. En trminos meramente econmicos, al agente contaminador le es ms rentable seguir produciendo y contaminando, asumiendo las sanciones pecuniarias, que asumir las externalidades producidas.9 8
9 2 Un completo anlisis de los caudales de retorno se encuentra en: LEE Terence R. y JOURAVLEV Andrei, Los Precios, la Propiedad y los Mercados de Agua en la Asignacin de del Agua, Serie de Medio Ambiente y Desarrollo, N 6, Com isin Econmica para Amric a Latina y el Caribe, Naciones Unidas (1998), p. 62. 9 3 REVESZ Richard L., Foundations of Envir onm ental Law and Policy, (Foundation Press, New York, 1997), p. 3. 9 4 HARDIN Garrett, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243, Am erican Association of the Advancement Science (1968), p. 6, [en lnea] http://agora.phi.gvsu .edu/lib330/Docum ents/hardin-tragedy.pdf (fecha de consul ta: 21 de noviembre de 2008). 9 5 MARTN MATEO, supra nota 3, pginas 69 y 70. 9 6 Actual mente est vigente el Decreto Supremo N 90 de 2000, del Ministerio Secretara General de la Presidencia (Norm de E m a isin para la Regulacin de Contaminantes Asociados a l as Descarg as de Residuos Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales), publicado en el Diario Oficial del 7 de marzo de 2001. 9 7 Es necesario hacer presen te l a inexistencia de nor m pri m as arias y secund arias de calidad de aguas en nuestro pas. En la actualidad, slo existen proyectos de norm secund arias, pero nada aprobado y sacram as entado. Para m ayor inform acin consultar: http://www.cona m a.cl/portal/1301/article-36189.html 9 8 HARDIN, supra nota 94, p. 6.

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En definitiva, se concluye que las ciencias econmicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, especialmente si estamos hablando de bienes ambientalmente relevantes como el agua. No obstante, en el mercado mismo casi no se encuentran incentivos originarios para que estos efectos adversos no se presenten, por lo que, existe una necesidad que Estado acte de manera de que esa externalidad no se produzca, o bien, se internalice dentro del proceso productivo que la genera.99 Segn Garrett Hardin, el actual concepto de propiedad privada, nos alienta a agotar los recursos naturales y favorece la contaminacin. Entonces,se hace necesario que la libertad de los usuarios se restringa de manera de proteger los bienes comunes, como el aire o las aguas.100 En este sentido, la participacin del Estado no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado (como por ejemplo, requerir autorizacin administrativa para la transferencia de los derechos), ya que, cabe la posibilidad que el Estado pueda expresarse a travs de otros instrumentos econmicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad.10 1

C.- La Economa del Agua


Este es un tema de gran relevancia, no obstante, tiene un nulo tratamiento en la legislacin nacional y, salvo algunas excepciones, ha desarrollado un escaso inters en la doctrina nacional, creando un vaco en nuestro ordenamiento que puede explicar el por qu de muchas de las falencias de la regulacin del uso de las aguas en nuestro pas. La economa del agua se relaciona directamente con el tema de uso de las aguas, razn por la cual, previamente se explicarn los distintos tipos de uso, de manera de poder contextualizar la discusin adecuadamente. En Chile, slo se reconocen aquellos usos comnmente llamados tradicionales, basados en actividades econmicas dentro de las cuales bsicamente se encuentra agua potable, agricultura, minera, industrias y la generacin de energa elctrica. Frente a estos usos tradicionales entran a competir por las aguas los usos no tradicionales o emergentes, que consis ten en usos que generalmente ocurren en el ambiente natural de la fuente de agua sin extraccin o consumo del recurso, razn por la cual se ha denominado a este tipo de uso como usos in situ, debido que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas. A grandes rasgos, se puede sealar que, en general, estos usos emergentes se caracterizan por no consumir ni degradar el recurso y por no ser excluyentes unos de los otros. En trminos econmicos, desde el punto de vista de su ubicacin, estos dos tipos de usos (tradicionales y emergentes) se conocen como usos instream (dentro del cauce) y
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MONROY, supra nota 34, p. 60. HARDIN, supra nota 94, p. 13. 1 0 1 MONROY, supra nota 34, p. 60.
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usos outstream (fuera del cauce), siendo los primeros, aquellos que no suponen extraccin de agua ni utilizacin para el desarrollo de actividades econmicas, los segundos, a su vez, aquellos que implican la extraccin de las aguas para su utilizacin en sectores productivos, as como para abastecimiento humano.102 Nuestra legislacin, a su vez, se refiere a su vez a usos consuntivos y usos no consuntivos, el primero es aquel que faculta al titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad, segn lo establecido en el artculo 13 del Cdigo de Aguas. En general, la mayora de las actividades econmicas necesitan de derechos de aprovechamiento de tipo consuntivo para poder llevar a cabo sus procesos productivos, esto se refiere principalmente a los usos industriales, agropecuarios y mineros, como tambin al uso de agua potable. Como este tipo de uso las aguas utilizadas de una u otra forma se gastan, extinguen o destruyen, su uso es excluyente de otros usos, por lo que, en general, una vez que el usuario las ha utilizado, no pueden ser utilizadas posteriormente por otras personas, sin perjuicio de que, en la prctica,cierta cantidad de agua retorne al cauce y sea usada por otros. El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear las aguas sin consumirlas, segn lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo de Aguas. Los titulares de estos derechos estn obligados a restituir las aguas en la forma que determine el acto de adquisicin o constitucin del derecho de aprovechamiento. Al respecto, el inciso segundo del mismo artculo recin mencionado, seala que la extraccin o restitucin de las aguas se debe dar de manera que no se perjudiquen derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas. Para estos efectos, se considera perjuicio cualquier afectacin de la cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y dems particularidades. Ahora desde un enfoque finalista, bsicamente en dos grandes grupos, por un lado, estn los usos con fines recreativos y, por otro lado, se encuentran los usos con fines ecolgicos o ambientales. Por uso recreacional del agua, se entiende la actividad no consuntiva de l agua que genera un bienestar social, sociolgico o esttico, al existir una relacin directa o indirecta con ella. Estos usos recreacionales se han dividido en usos con contacto directo (todas aquellas actividades que se realizan en contacto con el agua tales como natacin, rafting, kayakismo, canotaje, velerismo, pesca) y usos sin contacto directo (incluye actividades como fotografas, caminatas, contemplacin, navegacin en embarcaciones mayores y esparcimiento).10 3

OLMEDA PASCUAL Jos Miguel, El Agua y su Anlisis desde la Perspectiva Econ m Una Aplic acin para ica: el Crecimien to Econm ico, VIII Reunin de Economa Mundial, Alicante, 20-22 de Abril de 2006, [en lnea] http://altea.daea.ua.es/ochorem /com unicaciones/MESA2COM/Ol medaPascualJoseMiguel.pdf [fecha de consul ta: 2 de marzo de 2009] refirindose a GIBBONS Diana C., The Econo m Value of W ater (John Hopkins University ic Press. Washington D.C., 1986). 1 0 3 DIRECCIN GENE RAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE. Catastro y Localizacin de Usos Pblicos No Extractivos o Usos In Situ del Agua (2000), pp 9 - 10. .
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A su vez, el uso ambiental o ecolgico del agua est relacionado con la sustentabilidad de un determinado ecosistema, la conservacin de vida acutica y vida silvestre, biodiversidad y preservacin de humedales, entre otros.10 4 Adems, segn se explic, al analizar el tema de las externalidades como una de las tantas imperfecciones del mercado de aguas, una de las funciones ambientales ms importantes en relacin con el recurso hdrico es el que se refiere al uso de ste como receptor de efluentes contaminados de origen domstico, agrcola, industrial o minero. Desde la perspectiva del Derecho Ambiental, el uso ecolgico vendra a ser un uso no contaminante, es decir, un uso compatible con el medioambiente no degradante del recurso hdrico (como la pesca, el bao o prctic as deportivas sin motor), frente a los usos no ecolgicos, que implican un deterioro de la calidad de l agua (como seran los vertidos industriales y urbanos o la refrigeracin de centrales hidroelctricas).1 05 Resulta natural que surja cierta confusin en relacin a los distintos trminos empleados, en particular, respecto de usos que se realizan directamente en el lugar donde se encuentran las aguas, de carcter no consuntivo y que, sin embargo, degradan el recurso hdrico. En esta categora hbrida de tipo de usos se encuentra la navegacin con motor, la generacin de energa hidroelctrica y la utilizacin del agua como receptor de residuos. Estos usos no consuntivos e in situ, no obstante, son no ecolgicos. En sntesis, si bien trminos como uso: no tradicional, emergente, in situ, instream, no extractivo o no consuntivo o ecolgico o ambiental, son similares, no significan exactamente lo mismo, pues son conceptos nacen de distintos enfoques e incluso, en ocasiones, pueden llegar a ser incompatibles entre s. No obstante, existe un punto en comn en el cual siempre coinciden todos estos usos, y es que, basado en un anlisis econmico, son usos que no tienen un precio, ya que, no son transables dentro del mercado de aguas, puesto que, estn excluidos de aqul. El hecho de que estos usos emergentes no estn dentro del mercado de agua no significa que stos carezcan de un valor econmico, puesto que, tal como se explicar a continuacin, la economa contempornea, en su vertiente ambiental, considera que dichos usos efectivamente tienen un valor de carcter econmico, toda vez que generan la satisfaccin de distintas necesidades, de carcter econmico, social y medioambiental. 1.- Valoracin Econmica de las Aguas Ahora bien, antes de entrar de lleno a analizar el valor econmico de las aguas, es preciso hacer una breve introduccin a lo que se conoce como la valoracin econmica del medio ambiente, para luego entrar a analizar la valoracin

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Id. p. 11. DELGADO PIQUERAS Francisco, Derecho de Aguas y Medio Ambiente (Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992) , p. 31.

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econmica de los bienes ambientales y, finalmente, desarrollar el anlisis pertinente a las aguas. Primeramente, es necesario comprender que valorar econmicamente el medio ambiente significa poder contar con un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, que permita compararlo con otros componentes del mismo. Valoracin monetaria no quiere decir valoracin de mercado. Supone, como decimos, la eleccin de un denominador comn ni siquiera de un numerario que se considera conveniente, para reflejar cambios heterogneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello parte de una postura antropocntrica y no ecocntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza, y al medio ambiente en general.106 Este enfoque basado en un punto de vista antropocntrico, es independiente del valor que el medio ambiente tiene en s mismo. Por lo menos en mi opinin, es indiscutible que en ltimo trmino, es el ser humano quin le otorga una valoracin econmica al medio ambiente, lo que le permite hacer un anlisis comparativo. Al respecto, se sostie ne que la valoracin econmica se fundamenta en la teora econmica del bienestar, es decir , cuando se valora econmicamente el medio ambiente se busca obtener un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad, es decir, su aptitud para proporcionar utilidad que es valorada por los seres humanos107. As desde la ptica de la ciencia econmica, se concluye que el bien ambiental tiene un valor, sea

como un insumo productivo, sea directamente como generador de bienestar.108


Al respecto, es necesario hacer presente que, en el pasado, la mirada econmica era considerablemente distinta, debido que, la visin de la economa convencional slo consideraba que tena cabida la nocin de los recursos naturales como factores productivos.10 9 Planteado de otra forma, la visin clsica o convencional desconoce absolutamente el valor de los bienes ambientales como generadores de bienestar. Por cierto, bajo el prisma de la visin convencional de la economa, el valor atribuido a los bienes ambientales es mucho ms reducido, puesto que, se les consider nicamente como insumos en la produccin.

AZQUETA OYARZN Diego, Valoracin econmica de la calidad am bien tal, (Mc Gra w Hill, Madrid, 1994) . Citado por CAFFERATTA Nstor A., Introduccin al Derecho Am biental (SEMARNAT/ Insti tuto Nacional de Ecologa/ PNUMA, Mxico, 2004), p. 187. 1 0 7 DE MIGUEL Carlos J., Valoracin econ m ica de l a degradacin am biental, en: Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina: Aplicacin y Cumplimiento d e la Nor m ativa a m biental, Fundacin Ambiente y Recursos Naturales FARN, PNUMA, Instituto de Derecho por un Planeta Verde, Instituto del Banco Mundial, 23 y 24 de septiembre de 2003, Buenos Aires, Argentina. Citado por CAFFERATTA, supra nota 106, p. 187. 1 0 8 AZQUETA OYARZN, supra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 187. Al respecto, resulta interesan te detenerse brevem te en la semntic a. El concepto de valor, que en la econo m clsica tiene una en a definicin precisa: es el precio que los individuos estn dispuestos a pagar por un bien o servicio, est com pletamente desvirtuado, puesto que, en su raz etimolgica el vocablo valor viene de valere, trmino latino que significa gozar de salud, estar sano. MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA Nstor A., Visin Procesal de Cuestiones Am bientales (Editorial, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2004), p. 5. Se desprende de lo anterior, que la palabra valor en sus orgenes im plic un concepto de bienestar m ucho m amplio que un sim bienestar material, sin embargo, por s ple motivos que d esconozco, con el pasar de los aos ha llegado a transform arse en un concepto restringido en tendido nicamente en torno a criterios de mercado, distorsionado a tal punto que cualquier cosa que trascienda ms all de lo meramente material carece de valor. 1 0 9 AGUILERA KLINK Federico, Ag ua, Economa y Medio Ambiente: Interdependencias Fsicas y la Necesida d de Nuevos Conceptos, Revista de Estudios Agro-Sociales, N 167, Universidad de La Laguna, Tenerife, Espaa (1994), p. 116.

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El punto es que este criterio necesariamente conllev a que los usos no productivos no fueran considerados como importantes o trascendentes, lo que se tradujo finalmente en que stos carecieran de proteccin legal al no existir derechos ni permisos involucrados que los ampararan. Bsicamente, desde este punto de vista lo nico que interesa es crear un sistema bien definido de derechos de propiedad con el supuesto objetivo de permitir que funcione el mercado libre y se consiga una asignacin eficiente del agua, entendiendo por tal aquella que permite la obtencin de un beneficio ms elevado expresado exclusivamente en trminos monetarios.110 Desde este enfoque, es lgico que los compradores y vendedores de agua comercial no tomen en cuenta estos valores no-comerciables porque los beneficios en cuestin son devengados por otros.111 Es evidente que la visin econmica que ha imperado a ultranza en Chile, desde la dictacin del Cdigo de Aguas de 1981 hasta hoy, ha sido la econmica convencional. En efecto, como ya se ha analizado anteriormente, al momento de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas se estim que al establecer derechos de propiedad privados, permanentes y transables, el mercado por s solo sera capaz de lograr la asignacin eficiente del recurso hasta lograr el anhelado ptimo social. El problema es que la visin econmica de antao no repar en el carcter de bien de dominio pblico de las aguas, ni en las consiguientes finalidades pblicas consustnciales a este tipo de bienes. Y aunque parezca repetitivo, es necesario insistir en que el agua no slo es esencial para la supervivencia biolgica, sino que es una condicin necesaria del desarrollo y sostenimiento de la economa y de la estructura social que hacen posible la sociedad. El agua no es slo una mercanca; es un imperativo central de la supervivencia, sostenimiento, continuidad y vida de la comunidad....112 Por lo tanto, el planteamiento de la economa convencional, no se condice con las mltiples finalidades de las aguas, las que, valga la redundancia, exceden con creces la mera productividad econmica. Sostener lo contrario, es decir, que el agua tiene por nica finalidad ser un insumo de la produccin, implica necesariamente desconocer el bienestar social o colectivo derivado de la satisfaccin del resto de las necesidades sociales y ambientales asociadas al uso del recurso hdrico. En este sentido, es importante destacar que ha salido a la luz un nuevo concepto econmico elaborado por el espaol Federico Aguilera, quien postula, el agua como activo ecosocial. Al respecto, este economista seala que: finalmente, algunos economistas (Zimmerman y Hueting, entre ellos) defendemos una nocin funcional del agua como recurso natural o activo ecosocial, entendiendo por tal la capacidad que tiene el
ERLENKOTTE R Donald, The Economics of Water Development and Use, C alifornia Water Planning and Policy , Selected Issues, University of California, Water Resources Center (1979). Citado por AGUILERA KLINK, supra nota 109, p. 116. 1 1 1 HOWE, supra nota 41, p. 17. 1 1 2 UTTON Albert E., In S earch of an Integ rating Principle for Interstate Wa ter Law: Regulation Versus the Market Pla ce , Natural Resources Journal, Vol. 25, University of New Mexico School of Law (1985). Citado por AGUILERA KLINK Federico, Econom del Agua: Algunas Cuestiones Ignoradas Mucho Antes del Nuevo Milenio, Universidad a de La Laguna, Tenerife, Espaa (2001), p. 2. [en lnea] http://www.unizar.es/fnca/docu/docu54.pdf [consulta: 2 de marzo de 2009]
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agua de satisfacer todo un conjunto de funciones econmicas, sociales y ambientales, tanto de carcter cuantitativo como cualitativo. Esto no significa que el agua no sea tambin un factor de produccin sino que la lgica del agua entendida como factor de produccin est supeditada a la lgica del agua entendida como activo ecosocial y no entra en conflicto con ella.113 En opinin de Aguilera, la nocin ms acertada de recurso natural, es la proporcionada en un sentido funcional por Zimmerman, para quien la palabra recurso se refiere fundamentalmente una funcin que una cosa osustancia pueden realizar. En este sentido, se puede hablar de que el agua cumple una serie de funciones, o si se prefiere, de que el agua permite la satisfaccin de una serie de necesidades tanto humanas como no humanas, aunque esto slo es posible cuando esas necesidades son compatibles con el volumen y la calidad existente de este recurso.1 14 Como vimos anteriormente, esto est en perfecta armona con el anlisis jurdico, ya que, precisamente son estas funciones pblicas las que obligan afectar a las aguas como bienes de dominio pblico, bajo el supuesto de que la expresin finalidad o funcin pblica constituye una categora unificadora que otorga homogeneidad y coherencia a un amplio conjunto de fines que se conciben como trascendentes a los meramente individua les.115 La evolucin de los conceptos econmicos, ha llevado a que a la hora de valorar bienes la economa distinga entre bienes privados y pblicos.1 16 Esta distincin, naturalmente se justifica en las notorias diferencias entre bienes pblicos y privados. Si bien, tanto los bienes pblicos como privados son objeto de valoracin econmica, es necesario aclarar que no corresponde aplicar las mismas metodologas para determinar los valores correspondientes, sin distinguir previamente si son bienes privados o pblicos, ya que, su naturaleza y las caractersticas que derivan de ella, en uno y otrocaso, son completamente distintas. En relacin a los bienes privados, su valor, o precio, se determina a travs de informacin de mercado, donde los consumidores revelan sus preferencias por los bienes y servicios, mostrando su disposicin a pagar. En cambio, con relacin a los bienes ambientales, tambin algunos de ellos poseen un mercado (como por ejemplo, las aguas o los bosques), sin embargo con otros, como los servicios ambientales (saneamiento del aire, captura de carbono o asimilacin de residuos), no sucede lo mismo, y el problema se acenta ms cuando pretende valorarlos.117 Ciertamente, en muchos casos nos encontramos con que existen imperfecciones en los mercados o son incompletos o directamente, hay bienes o servicios que carecen de mercado. Son, entre otros, los casos de externalidades, bienes pblicos puros o bienes comunes de libre acceso, que aparecen en cuanto entramos a analizar los bienes y servicios ambientales. Para indicar

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AGUILERA KLINK , supra nota 112 p. 2. , Id., p. 116. 1 1 5 MONTT OYARZN, supra nota 11, p. 161. 1 1 6 SARMIENTO Miguel, Economa y Valor del Ambiente, Material es Ctedra de Econom a y Adminis tracin Forestal, Facultad de Ci encias Fores tales, Universidad Nacional de Santi ago del Estero (2004). Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, pp. 255 y ss. 1 1 7 MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 255 y ss.

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docentemente que la dificultad para su valoracin aumenta ya que no hay informacin explcita de mercado y se deben aplicar otro tipo de metodologas ms complejas.11 8 Esta situacin se torna particularmente difcil respecto de las aguas, puesto que, es un bien, y, al mismo tiempo, es un recurso natural que presta importantes y variadas funciones sociales y ambientales, y obviamente econmicas, por ende, su valoracin econmica debe considerar cada uno de sus aspectos, lo que claramente dificulta su aplicacin. A su vez, si bien el derecho de aprovechamiento se transa libremente en un mercado de aguas, ste, como se ha visto, es imperfecto, puesto que, adems de generar especulacin, acaparamientos y monopolios, tampoco se hace cargo de las externalidades. Aunque debe reconocerse que la patente por no uso introducida por la Ley N 20.017 viene a solucionar gran parte de las fallas del mercado, este mecanismo no se hace cargo de las externalidades y tampoco permite ni alienta la conservacin del recurso, lo que redunda, en definitiva, en la falta de reconocimiento del verdadero valor econmico de las aguas. 2.- Los Valores de Uso y No Uso de las Aguas La dificultad de valorar bienes y servicios ambientales, ha sido una ardua labor que, con el tiempo, se ha ido soslayando paulatinamente, principalmente gracias a los trabajos realizados por algunos economistas, entre otros, David W. Pearce, Jeremy Warford, Joseph Turner, J ohn Dixon y Stefano Pagiola.119 Estos economistas ambientales han llegado a determinar los diversos tipos de valor, que existen, a saber: valores de uso, que se subdividen en: valores de uso directo, valores de uso indirecto y valor opcin. Por otro lado, estn los valores de no uso, que son los que tienen los recursos por el hecho de no emplearlos. Entre ellos distinguen valor de existencia y valor de legado.120 Es as como la primera gran divisin, entre los componentes del valor econmico, separa el valor de uso del valor del no uso. El valor de uso deriva del hecho de que las personas utilizan los bienes y servicios ambientales, y por lo tanto su desaparicin, o el cambio en cantidad, calidad o accesibilidad, les afecta.121 Por una parte, se encuentran los valores de uso directo, que son aquellos derivados de la utilizacin directa de los recursos y servicios de un ecosistema. Estos valores surgen del uso de recursos como materia prima y/o como medios de consumo, y de otros usos que no implican el consumo de recursos pero si su disfrute directo como es el caso de actividades recreativas, la contemplacin del paisaje y similares. Estos ltimos son conocidos en la literatura especializada como valores de uso directo no

DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 1. SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 14. 1 2 0 Ibd. Al respecto, es necesario aclarar que si bien algunos investigadores afirm an que exis te cier to grado de consenso entre los autores acerca de que se en tiende por uso y no-uso, existe la percepcin que la discusin sobre las posibles definiciones y m otivaciones para los distintos tipos de valor de uso y no-uso no son concluyentes. DONOS O Guillerm Valor Econmico de los Recursos Naturales, Departamento de Econom Agraria, Facultad o, a de Agronoma e Ingeniera Forestal, Universidad Catlica de Chile (2000), p. 14. 1 2 1 DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 2.
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consumible o no consuntivos. Se puede decir que, en general los valores de uso directo estn asociados y responden a la funcin productiva de los ecosistemas.1 22 Al respecto, es importante destacar que respecto de los valores de uso directo, slo estn incorporados al mercado, aquellos que utilizan las aguas como materia prima o como medio de consumo, es decir , los usos comerciales o productivos, o sea, aquellos que consideran que el recurso hdrico como insumo de produccin (agua potable, agrcola, industrial, minero e hidroelctrico). Sin embargo, hay que tener en cuenta que gran parte de las demandas emergentes de agua son de tipo no comerciables, esto es, se refieren a aquellos usos de agua que no entran directamente en la economa de mercado y que no tienen un precio visible como una medida de valor.123 Esto de ninguna manera significa que los usos no comerciales carezcan de valor, considerando que suelen ser importantes desde el punto de vista de las necesidades de subsistencia de las poblaciones locales, el turismo, la navegacin, la pesca, la prctica de deportes, la recreacin, entre otras.1 24 Retomando la clasificacin precedente y como contrapartida de los valores de uso directo, se encuentran los valores de uso indirecto. Estos estn asociados con diversas funciones ecolgicas y reguladoras de los sistemas naturales de las cuales se derivan los servicios ambientales de los ecosistemas. Estos valores se derivan del sustento o proteccin que proporcionan esas funciones a actividades econmicas y otras actividades humanas con valores directamente mensurables, como resultado del mantenimiento de los procesos ecolgicos que estn en la base de toda forma de vida.1 25 El valor de uso indirecto de una funcin ambiental se relaciona con la variacin del valor de la produccin o el consumo de la actividad o los bienes que sustenta o protege. Sin embargo, como esta contribucin no se comercializa ni remunera y slo se relaciona indirectamente con actividades econmicas, estos valores de uso indirectos son difciles de cuantificar, por lo que no suelen tenerse en cuenta en las decisiones concernientes al manejo de los recursos naturales. En el fondo, se trata de funciones y procesos ecolgicos referidos, por ejemplo, a la recarga de acuferos, regulacin ciclo hidrolgico, permitir la existencia de plancton que alimenta a los peces, estabilizacin de microclimas, y otras que condicionan y benefician indirectamente a diferentes actividades productivas.1 26 El llamado valor de opcin, en cambio, se refiere a la satisfaccin que otorga la certeza de poder contar con el recurso en el futuro, tanto para su uso individual o como legado a las futuras generaciones. Es un va lor de uso potencial de un recurso
LPEZ AVENDAO Ral, Informe d e Avance de consultora: Estudio econmico para la definicin de cnones para el uso y aprovechamiento del recurso hdrico para Nicaragua, Docum ento de Trab ajo No.2: Conceptos, enfoques metodolgicos y estimaciones del valor econ mico del agua en diversos usos directos en Nicaragua, Global Water Partnership Cen tral America (2004), pp. 20 21. [en lnea] http://www.docstoc.com/docs/3271966/Enfoques-m etodol%C3%B3gicos-y-esti m aciones-del -valorecon%C3%B3mico-del -agua - [fecha de consulta: 3 de m arzo de 2009]. 1 2 3 HOWE, supra nota 41, p. 17. 1 2 4 LPEZ AVENDAO, supra nota 122, p. 21. 1 2 5 Id., pp. 21 - 22. 1 2 6 BARBIER E., ACREMAN M. y KNOWLER D., Economic valuation of wetlands: A guide for policy m akers and planners. Ramsar Convention Bureau, Gland, Switz erland (1997). Citados por LPEZ AVENDAO, Ibd.
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natural, y por ende, representa aquel monto que la sociedad est dispuesta a pagar para asegurar la disponibilidad futura del recurso, para un uso especfico ya conocido, o por un uso potencial en el futuro no necesariamente conocido o valorado en el presente. Por ejemplo, respecto de un glaciar, puede existir incertidumbre respecto de los beneficios cientficos o comerciales que se puedan obtener en el futuro.127 Por otra parte, estn los valores de no uso. Estos son aquellos valores actuales y potenciales relacionados con un recurso ambiental, que descansan nicamente en su existencia continua y nada tienen que ver con su utilizacin.1 28 Por regla general, los valores de uso suponen alguna interaccin del hombre con el recurso, sin embargo, esto no ocurre en el caso de los valores de no uso, pues existen personas que no utilizan los recursos ambientales en la actualidad, pero estiman de todos modos que deben ser conservados por derecho propio.12 9 El valor de no-uso del recurso natural, es conocido tambin como el valor de existencia y, se define como el valor que poseen los bienes ambientales en s mismos, per se, el cual es capturado por los agentes econmicos a travs de sus preferencias en la forma de valor de no-uso. De aqu que el trmino valor de no-uso sea usado como sinnimo de valor intrnseco.130 ste se trata de un valor de no uso extremadamente difcil de medir, ya que dimana de apreciaciones subjetivas ajenas al uso actual o potencial propio o de terceros.13 1 Una de las motivaciones que puede explicar el valor de existencia es el altruismo de las personas, puesto que, este valor implica que la sociedad estara dispuesta a pagar por la preservacin de ese recurso aunque no derivan valor por el uso futuro del recurso. Por ejemplo, una persona puede valorar la existencia de una Reserva Nacional aunque nunca la haya visitado y probablemente nunca la visite.1 32 A su vez, los valores de herencia o legado constituyen un importante subconjunto de valores de no uso o conservacin que nacen del deseo de ciertas personas de asignar un alto valor a la conservacin de los sistemas naturales para que sean utilizados por las generaciones venideras.133 Por ltimo, es necesario destacar que D.W. Pearce, introdujo a comienzos de la dcada de los 90, el concepto de Valor Econmico Total, que est compuesto por la suma de los valores de uso y los valores de no - uso.134

DONOSO, supra nota 120, p. 15. Cabe destacar que han surgido diferencias entre los distintos autores en lo que se refiere a donde asignar el valor de opcin, producto de las dism concepciones del trmino usar. De esta form iles a, algunos, como Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., incluyen el valor de opcin com valor de no uso, puesto o que entienden por no uso, valga la redundancia, el no uso del derecho de aprovecham to y no el no uso de las ien aguas. GMEZ-L OBO y PAREDES, su pra nota 72, p. 85. 1 2 8 PEARCE David W. y WARFORD Jeremy W., World without end: economics, environment and sustainable developm t. Oxford University Press (Oxford, 1993). Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por en LPEZ AVENDAO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 1 2 9 Ibd. 1 3 0 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 1 3 1 LPEZ AVENDAO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 1 3 2 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 1 3 3 PEARCE y TURNER, su pra nota 128. Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por LPEZ AVENDAO, supra nota 122, pp. 21 - 22. 1 3 4 SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 14.

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El concepto de valor econmico total de un activo ambiental, segn la definicin que aporta el mencionado economista, corresponde al valor presente del total de flujos de bienes y servicios, presentes y futuros, que nos provea ese activo.135 Ahora, para obtener el valor econmico total, generalmente se requiere una combinacin de mtodos y herramientas que nos permitan calcular cada uno de sus componentes.136 Dado que este trabajo no pretende agotar cada una de las temticas tratadas, en especial aquellas que pertenecen por entero a otras disciplinas, no se ahondar en el tema de las metodologas1 37 utilizadas para calcular el valor econmico de las aguas. En definitiva, lo que interesa para estos efectos, desde un enfoque econmico, es dilucidar y reconocer el verdadero valor de uso que tienen las aguas, lo que lleva a concluir que el recurso hdrico tiene un valor econmico total, mucho ms amplio que el valor econmico que, en la prctica, considera el mercado y el legislador. 3.- Falta de Reconocimiento de Usos No Productivos de las Aguas Ciertamente, el ser humano, considerado individualmente y en sociedad, obtiene beneficios derivados de los usos no productivos o no comerciables de las aguas. Estos beneficios emanan en gran parte del valor de la biodiversidad, para lo cual resulta indispensable destinar cierta parte del recurso hdrico para asegurar la conservacin de la flora y fauna, la que en, ltima instancia, asegura la supervivencia de nuestra propia especie. De igual manera, debe tenerse en cuenta que las actividades recreativas, tambin generan beneficios sociales que la sociedad estara dispuesta a pagar optando por no usar productivamente parte de las aguas.138 La falta de reconocimiento conlleva a que este tipo de usos no productivos no tenga ningn tipo de proteccin legal, puesto que, en teora, el mercado de aguas es el nico y eficiente mecanismo actual encargado de velar por el aprovechamiento socialmente ptima de las aguas. Entonces, el gran obstculo, a mi juicio, radica en un problema legislativo, ms que en un problema propio del mercado de aguas, puesto que, es la legislacin la que establece el marco regulatorio. Por tanto, al desconocerse legalmente el valor de los usos no productivos se est desconociendo, a la vez, usos o derechos (entindase en sentido amplio) que son absolutamente legtimos, como la recreacin, el deporte y

DE MIGUEL, supra nota 107. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 106, p. 2. Ibd. 1 3 7 De todas formas, resul ta til se alar que, en sntesis, los economistas m anej an diversos m todos para establecer el precio de la naturaleza, lo que podran ser clasificados en dos grandes grupos: a) los mtodos ind irectos, que analizan la conducta de las persona, tra tando de inferir, a p artir de dicha observacin, la valoracin i m plcita que le otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas caractersticas del medio a m biente. Forman parte de esta familia fundam tal mente tres m en todos: 1) el mtodo de los costes evitados o inducidos; 2) el mtodo del coste del viaje; y 3) el mtodo de los precios hednicos; y b) los m todos d irec tos que buscan sencillam te, que la persona revele en directam te esta valoracin, mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc. En trm en inos amplios nos estamos refiriendo al mtodo de valoracin contingente, en sus diversas modalidades. Ex trado de MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 4. 1 3 8 DONOSO Guillermo, El Mercado de Derechos de Apr ovecham iento como Mecanis m Asignador del Recurso o Hdrico, Revista de Derechos de Aguas, Volum VI, Universidad de Atacama (1995), p. 10. en
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derecho a llevar una vida sana,139 el que es virtualmente imposible si no va acompaado de un medio ambiente equilibrado. Consecuencia de lo anterior, estos usos no productivos no se puedan desarrollar debidamente, lo cual genera inevitablemente conflictos entre los distintos usuarios140 del agua. En este sentido, la propia Direccin General de Aguas ha reconocido esta situacin sealando que: cabe sealar que en esta zona de Chile (centro), los recursos de agua para fines recreacionales, paisajsticos y de preservacin de flora y fauna, se encuentran seriamente amenazados, y puede que en el futuro se generen conflictos y competencias entre estos aspectos, y otros usos extractivos (consuntivos o no) del agua.141 Agregando, respecto de la zona sur, que: () los usos recreacionales, paisajsticos y de preservacin cobran gran relevancia en esta zona, y en alguna medida podra entrar en conflicto con desarrollos hidroelctricos futuros.142 As pues, en la medida en la que esta multifuncionalidad es ignorada, se agudiza y se manifiesta con ms intensidad el conflicto entre las diferentes funciones, encontrndonos ante una nueva clase de escasez que se explicita mediante la incapacidad del recurso de satisfacer dichas funciones.143 Derivado de estas insatisfacciones, se producen conflictos entre los distintos usuarios, enti ndase entre usuarios tradicionales y emergentes. Esta disputa naturalmente, est en desigualdad de condiciones, puesto que, quin tiene un derecho de aprovechamiento legalmente constituido a su favor, tiene a la vez, un derecho de propiedad adquirido en su patrimonio, en cambio, quin hace uso de las aguas sin tener un derecho constituido, carece del fundamento legal para invocar su pretensin. Es ms, se puede argumentar que dichos usos no productivos no constituyen derechos en s mismos, sino que, ms bien, son actos de mera tolerancia, que en ningn caso constituirn derechos adquiridos. As pues, debido a que nuestra legislacin slo reconoce la existencia de usos consuntivos y no consuntivos comerciales (generacin hidroelctrica y silvicultura), el uso ambiental no es un uso del agua reconocido en la legislacin, por lo mismo, no ha sido considerado prioritario en caso de conflicto.144 En otras palabras, si bien esto s
Al respecto, resulta contradictorio que el Estado, por una parte, promueva estos valores a travs de campaas pblicas que incitan a hacer deporte y llevar una vida sana y, al m ismo tiempo, impida que se estos derechos se desarrollen adecuadam te. en 1 4 0 Ntese que se emplea l a pal abra usuario porque em plear el trmino ti tular de derecho de aprovecha m iento no corresponde. 1 4 1 DIRECCIN GENERAL AGUAS, supra nota 52, p. 93. 1 4 2 Id., p. 94. Al respecto, cabe destacar que estos conflictos entre empresas hidroelctricas y otros usuarios, ya s e estn llevando a cabo en la Patagonia de nuestro pas, ante el in m inen te desarrollo de varias central es hidroelctricas en zonas de gran inters turstico, paisajstico y recreacional, como el ro Baker. 1 4 3 AGUILERA KLINK, supra nota 112, p. 2. 1 4 4 GAYOSO, J., IROUM, A., y SALAZAR, C., Reconoci m iento de los Usos In Situ del Agua en Cuencas del Sur de Chile, Program de Produccin Forestal y Medio Am a biente, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad Austral (2003). [en lnea] http://www.uach.cl/proform a/reconoci.htm [f echa de consulta: 3 de marzo de 2009]. Un conflicto se produjo a raz d e la escasez de agua provocada por la sequa de los aos 1997 a 1999. El Lago Laja, el embalse natural ms grande de Chile, cuyos principales usos son el agua para riego y para la generacin de energa elctrica, comenz a dis m inuir su co ta a raz de la escasez, y por esto se plante la necesidad de llegar a un acuerdo entre las partes para ahorrar el agua (El Mercurio, 08/02/1999). Es necesario mencionar que desde el embals e nacen las aguas que forman las cataratas del Salto del Laja, el que est consti tuido por tres cadas independientes (55, 35 y 20 m etros respectiva m ente). Este lugar constituye un uso recreacional y turstico de gran i mportancia, y lleg a condiciones extrem en f ebrero de 1999, ya que, prcticamente no caa agua. Esto ll ev a la Municipalidad d e Los as ngeles a in terponer un recurso de proteccin en contre de ENDESA y la Direccin Nacional de Obras Hidrulicas, recurso al que se sum el Servicio Nacional de Turismo (El Mercurio, 01/02/ 1999). Informacin extrada de DIRECCIN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p.16.
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usos no comerciales son permitidos o mejor dicho tolerados, desde el punto de vista de su proteccin legal, no estn a la misma altura que los usos tradicionales. En nuestro pas, un importante avance en este sentido est dado por la reciente entrada en vigencia de la Ley N 20.256, sobre pesca recreativa,145 definida en su artculo 1 como la actividad pesquera realizada por personas naturales que tiene por objeto la captura de especies hidrobiolgicas con aparejos de pesca de uso personal, sin fines de lucro para el pescador y con propsito de deporte, turismo o entretencin. Por expreso mandato de dicho cuerpo legal, sus disposiciones se aplican a las actividades de pesca recreativa que se realicen en las aguas terrestres, aguas interiores (incluyendo cuerpos de aguas fluviales y lacustres), mar territorial y zona econmica exclusiva de la Repblica, as como las actividades de pesca submarina sin fines de lucro. El Ttulo IV de dicha ley, incluso permite al gobierno regional la declaracin de reas preferenciales para el ejercicio de la pesca recreativa, a travs de un procedimiento que considera consultas previas al Consejo de Pesca Recreativa de la regin, a las autoridades pblicas que, de acuerdo a sus competencias, deban emitir un pronunciamiento, y a la municipalidad de la o las comunas en que se ubique el rea, identificar una o ms secciones de curso o cuerpos de aguas terrestre susceptibles de ser declaradas reas preferenciales. Resta ver como se compatibilizarn estas declaraciones, con el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas ya descritos. En definitiva, si bien resulta difcil negar los beneficios sociales, ambientales e incluso, econmicos, derivados del uso no productivo de las aguas, en la prctica, el uso de las aguas para la conservacin de la biodiversidad, la realizacin de actividades deportivas o recreativas y, la conservacin de las aguas para un fin escnico o paisajs tic o, salvo excepciones puntuales como la ya descrita, no tiene una consideracin general en nuestra legislacin. Esta situacin es considerablemente distinta en otros pases, debido que, el valor del no uso productivo de las aguas s est reconocido legalmente, mediante el amparo jurdico de actividades como la navegacin, la flotacin, los usos recreativos, el esparcimiento, el turismo, entre otros. Esta caracterstic a puede apreciarse en los Cdigos del Per,146 Bolivia, Portugal, etc.147

Publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2008. En el caso peruano, la Ley General de Aguas de Per (D ecreto Ley N 17. 752) establece un sistema de lic encias por uso recreativo, esparcimiento o turismo (artculo 57). Resul ta interesan te s ealar que la legislacin peruana distingue en tre usos con fin de lucro (turism y sin fin de lucro (recreativo y esparci mien to), estableciendo el valor o) fijado respecto de los segundos ser m mo ni (artculo 58). [en lnea] http://www.digesa.minsa.gob.pe/norm as_legales/normas_agua.asp [fecha de consulta: 3 de m zo de 2009]. En ar este sen tido, se puede sostener que Per no slo reconoce estos usos no productivos, sino q adems los incen tiva, ue mediante el es tableci m iento de perm isos de bajo costo. Un segundo ejemplo destacable de proteccin de uso recreativo y deportivo en Per, es la Ley N 27.280 del ao 2000, sobre Preservacin de las Rompientes Apropiadas para la Prctica Deportiva, la que tiene por objeto preservar las rompientes ap tas para la prctica del deporte de surcar olas, m conocido co m surf. Si bien es cierto que esta ley se refiere al uso de aguas m timas, igual mente s o ar sirve para graficar el grado de reconoci m iento y proteccin que hace este pas vecino, respecto de usos no productivos. [en lnea] http://www.sintad.com .pe/normasleg/archivos/SC_NL20000607.pdf [fecha de consulta: 3 de m arzo de 2009]. De forma anloga en Chile, se podra velar por el manteni m iento de ciertos caudales en ros que son especialmente aptos para la prctica de deportes nuticos como el rafting o kayakismo, especialmente
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Otra interesante opcin aplicada en el extranjero es que los rganos locales, regionales y nacionales, adopten medidas para proteger estos beneficios colectivos, ya sea, actuando como compradores en mercados de agua para estos propsitos pblicos o mediante el uso de poderes gubernamentales fuera del mercado de aguas, por ejemplo, mediante permisos de diversin de aguas los que, por regla general, no son vendibles ni negociables. La compra a travs del mercado de aguas asegura que se tomarn en cuenta plenamente los costos de oportunidad (beneficios renunciados en otra parte).1 48 Las compras gubernamentales de derechos de agua para mantener el caudal de un ro se han utilizado para aumentar caudales en cauces donde la disponibilidad del recurso ha sido agotada por estar ntegramente asignada. En estos casos los caudales slo pueden reestablecerse poniendo trmino a los derechos existentes, si bien la idea de expropiar es la primera idea que surge, muchas veces sera ms fcil adquirir que condenar los derechos de agua existentes y tal vez incluso menos oneroso ya que una transferencia voluntaria puede evitar una batalla legal prolongada.14 9 En este tipo de sistemas de agua, tambin est abierta la puerta para que los particulares protejan estos intereses, puesto que, en el mercado de aguas existe la oportunidad para que las organizaciones ambientalistas no gubernamentales y privados en general adquieran derechos de aprovechamiento para satisfacer los requerimientos hdricos de los caudales ecolgicos y de otros beneficios derivados del no-uso o uso indirecto del recurso.1 50 Sin embargo, en nuestro pas, estas medidas son inaplicables. Esto se debe a que la reciente incorporacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas lo impide, pues precisamente propende a lo contrario. Por otra parte, la legislacin nacional vigente, tampoco considera licencias o permisos para usos de agua no productivos. En este sentido, resulta lamentable recordar que entre los proyectos de ley que se discutieron para modificar el Cdigo de Aguas, si se consideraba la proteccin de los usos recreacionales y la belleza escnica, mediante el establecimiento de un criterios ms amplios para el resguardo de los caudales ecolgicos, sin embargo, por motivos que se desconocen, estos usos fueron excluidos del texto definitivo. En efecto, el artculo 129 bis 1, relativo al establecimiento de caudales ecolgicos mnimos, es bastante ms restringido que los textos planteados en los diversos proyectos de ley, toda vez que, excluy la proteccin de los usos recreacionales y escnicos existentes
considerando las caractersticas particulares que sitan a los ros del sur en el prim nivel m er undial y la creciente alza del turismo aven tura en nuestro pas. 1 4 7 SEGURA RIVEIRO, supra nota 15, p. 19 . 1 4 8 HOWE, supra nota 41, p. 17. El m ismo au tor seala co m ejem de rganos pblicos que participan activa m o plo ente en los mercados de agua en nombre de sus comunidades a la cuidad de Boulder, Colorado, Estados Unidos de Norteamrica, que financi el mantenimi ento del curso de agua en Boulder Creek, un sitio de gran atraccin esttica en la cuidad. 1 4 9 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 69. 1 5 0 DONOS O, su pra nota 138, p. 13. En este mismo sentido, Colby y Saliba, sealan que no slo el sector pblico se ha vuelto ms din m en adquirir derechos de agua para destinarla a incre mentar el caudal, sino que en varios ico estados de los Estados Unidos de Am rica, algunos grupos ambientalistas privados tambin h an co m prado derechos de agua con igual fin. Por ejemplo, la Or egon Water Trust (organizacin a m biental privada), est empeada en adquirir derechos de de agua, con el objeto de destinarlos a m tener los caudales, a fin de conservar el hbi tat an acutico y fom tar la salud ecolgica de los cursos de agua. Citados por LEE y JOURAVLEV, su pra nota 92, p. 69. en

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en las respectivas fuentes de agua, las que en algn momento consideradas merecedoras de resguardo legal. La investigadora Marie Claude Plumer Bodin, refirindose a concepto consagrado en un proyecto de ley, que no result ser obviamente el texto definitivo, seal que: dicha modificacin al Cdigo de Aguas incorpora el concepto de caudal ecolgico mnimo, sealando que la autoridad, al otorgar los derechos de aprovechamiento, deber respetar la permanencia de un caudal ecolgico mnimo en toda la fuente natural, que garantice la preservacin de la naturaleza y la proteccin del medio ambiente, y en especial,

deber velar por la proteccin del ecosistema y de los usos recreacionales y escnicos existentes en la respectiva fuente.1 51
A su vez, la inclusin legislativa de los caudales ecolgicos tiene escasa aplicacin en Chile. Al respecto, es importante destacar que las limitaciones impuestas a la utilizacin de las aguas, mediante los caudales ecolgicos, no rigen a los derechos de aprovechamiento ya otorgados, por lo que su ejercic io no se ver de manera alguna afectado, sino que, slo se restringen a los nuevos derechos que sean otorgados, pues esta disposicin concierne exclusivamente a los nuevos derechos que se constituyan.152 La siguiente tabla1 53 de la DGA contiene las cifras (expresadas en litros por segundo) que permiten colegir la real aplicabilidad de los caudales ecolgicos mnimos en Chile desde la entrada en vigencia de la Ley N 20.017. REGIN TOTAL I II III 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 0.0 10.0 3.3 0.0 0.0 0.0 0.0 10.0 3.3 No Consuntivos Permanente Eventual Consuntivos Permanente Eventual

1 5 1 PLUMER BODIN Marie Claude, Programa de Armonizacin y Sistematiz acin de la Normativa Ambien tal Chilena 1 Etapa, CONAM A (2001), p. 114. 1 5 2 Si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.017, el Cdigo de Aguas no contena norm , as expresas sobre requerim ientos ecolgicos en el sentido de establecer caudales m m a ser respetados en los ros, a travs del ni os desarrollo de la jurisprudencia adm inistrativa de la Direccin General de Aguas en los ltimos aos, se haba concluido que la constitucin de nuevos derechos debe efectuarse incluyendo la proteccin de flujos mnimos ecolgicos. Esta prctica adminis trativa de l a D GA ha venido incorporando en las resoluciones la proteccin de los caudales ecolgicos alrededor del ao 1997 en adel ante. Segn Miguel Solanes y David Getches se ha concluido que la inclusin de la proteccin de flujos m m ecolgicos en la jurisprudencia adm ni os inistrativa de l a DGA se basa en el artculo 22 del Cdigo de Aguas que establece: qu e los nuevos derechos no pueden menoscaba r ni perjudicar derechos de terceros. SOLANES Miguel y GE TCHES David, Prcticas recom ables para la elaboracin de leyes y end regulaciones relacionadas con el recurso hdrico, Informe de Buenas Prcticas. Banco Intera m ericano de Desarrollo BID (1998) p. 42. 1 5 3 Inform acin extr ada de DIRECCI N GENERAL DE AGUAS, Inform Gestin 2006, Tabla N 6, 2007, e pgina 17. [en lnea] http://www.dga.cl/index.php?option=content&task=category&sectionid=17&id=47&Itemid=182 [fecha de consulta: 3 de m arzo de 2009].

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243 1000.0 0.0 121.5 45.7 51.4 1583.0 111.8 49.4 0.0 0.0 2961.8 1000.0 0.0 259.0 100.6 189.1 2581.2 784.0 270.2 0.0 0.1 5196.4

IV V VI VII VIII IX X XI XII RM

0.0 0.0 0.0 2336.7 220637.3 424736.0 331893.4 8665.9 0.0 3053.0

0.0 0.0 0.0 10807.5 219239.0 234732.1 398600.5 6116.3 0.0 1185.0 870680.3

0.0 0.0 137.5 54.9 137.7 998.2 672.2 220.8 0.0 0.1 2234.6

TOTAL 991322.3

Como se desprende de la tabla, ya casi no quedan derechos de aprovechamiento disponibles, debido que stos han sido otorgados en su mayora, lo que es lgico, pues se han otorgado durante largos aos gratuitamente sin condiciones ni limitaciones a perpetuidad. As, la constitucin de nuevos derechos (consuntivos y no consuntivos) entre las regiones I y V es casi nula, y entre las regiones Metropolitana, VI, VII y VIII es relativamente baja. Por cierto, el problema en Chile es que la normativa de aguas debi hacer exigible la mantencin de caudales que, en el peor de los casos, no atentaran contra la vida de los organismos que dependen del recurso hdrico. Esta falta de proteccin legal, finalmente desencaden en que, por lo menos en las regiones del norte, los cursos de agua abajo se han exterminado completamente.154 De hecho, en la mayora de las cuencas hidrolgicas de la zona norte y centro de nuestro pas, el establecimiento de caudales ecolgicos mnimos no tendr mucha aplicacin prctica. La aplicacin real de los caudales ecolgicos slo tiene cabida en la zona sur del pas, siendo inaplicable para el resto de los dos tercios de Chile.1 55
154 155

MONROY, supra nota 34, p. 65. En este m ismo sen tido, un informe del Centro del Tercer Mundo para Manejo de Agua, se ala que: "De la VIII Reg in a l norte, los derechos de ag ua ya concedidos no dan lugar a asegurar un caudal mnimo por razones ecolgicas; los u sua rios del agua muy bien podran secar los cauces si u tiliza sen a plenitud su s derechos. Se trata de derechos de a provechamiento concedidos cu ando an no se tomaban en cuenta consideraciones ecolgi cas". SALAZAR, supra nota 53, p. 75. De igual

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Entonces, resulta que fina lmente el legislador decidi excluir del amparo legal a los usos recreacionales y escnicos, y lo que es ms grave an, incluy inslitamente, como nica medida impuesta para velar por el racional y beneficioso uso de las aguas, la incorporacin del pago de patente por no utilizacin de las aguas, la que, en la prctica, impide que la colectividad se beneficie del valor de no uso productivo de las aguas. De hecho, si en Chile, un particular u organizacin privada o pblica, decide comprar derechos de aprovechamiento para no utilizarlos productivamente, sino que, por el contrario, su inters es dejar que las aguas fluyan libremente, estar ineludiblemente afecto al pago de una patente por no utilizacin por muy loable que sea su inters. En este sentido, no existe un grado de discrecionalidad o instancia administrativa que permita eximir al titular del derecho de aprovechamiento del pago de la patente por no utilizacin, pues tal como se ha sealado anteriormente, el valor por no uso productivo de las aguas no est considerado dentro del mercado de aguas, y por ende, de nuestra legislacin. De igual manera, si el titular de un derecho de aprovechamiento que no utiliza productivamente las aguas y decide no vender sus derechos con el objeto de poder beneficiarse del no uso productivo de las aguas, tambin estar afecto al pago de la referida patente. Por lo tanto, segn la teora econmica impuesta en el Cdigo de Agua y continuada por la Ley N 20.017, estos usos no productivos no son usos socialmente beneficiosos, razn por la cual, con el objeto de optimizar la asignacin del recurso el derecho de aprovechamiento se debera transferir a un usuario que efectivamente le diera un uso socialmente beneficioso. En estos casos, basado en un anlisis econmico, la ausencia de transacciones no significa una imperfeccin del mercado de aguas, sino que ms bien, deja en evidencia que no todos los individuos tienen iguales preferencias, por lo que imponer un pago por no uso de derechos de agua por este motivo sera equivalente a imponer contribuciones ms elevadas a los dueos de predios de agrado que a los predios dedicados a actividades productivas.156 Entonces, el problema del mercado no radica en la falta de transacciones, sino que se centra en la falta de reconocimiento legal de estos usos no tradicionales al no otorgarles un valor real, no obstante, representan un verdadero valor a la sociedad, la cual, sin duda, se beneficia en ltima instancia. Ms an, desde el punto de vista de la
manera, Eduardo Astorga sostiene que los porcentajes de caudal es (fluct an alrededor del 10% del caudal medio original del ro) que se resguardan por la DGA, en el proceso de constitucin de nuevos derechos de aprovecham iento, son aplicables nicamente de la IX Regin hacia el sur, sealando que: "Para la VIII Reg in se considera una fraccin menor qu e 10% como reserva de cauda l ecolgico para el caso de ros donde los der echos de a provech amiento a n no han sido tota lmente asignados, o cuando se trata de derech os no consu ntivos. En ta nto, en la zona centra l, este criterio se aplica slo pa ra los cursos inferiores de los principales ros. De la VIII Regin a l norte, los derechos de a gua ya concedidos no dan luga r a aseg ura r un caudal mnimo por razones ecolgicas; pudiendo los usuarios del agua litera lmente a gotar los cauces si utilizasen a plenitud sus derech os. Se trata de derech os de aprovechamiento concedidos cua ndo a n no se toma ban en cuenta considera ciones ecolgicas". ASTORGA Eduardo, La Va loracin Ambienta l del Territorio, Uno de los S ervicios Ambientales del Agu a, Revista de Derecho Am biental N 2, Centro de D erecho Am biental, Facul tad de Derecho Universidad de Chile (2003) p. 116. , 1 5 6 GMEZ-L OBO y PAREDES, su pra nota 72, p. 88. Es im portante destacar que ambos autores se refieren al valor del no uso, trmino que h ace alusin a la no utilizacin del derecho de aprovecham ento y no, a lo no i utilizacin productiva de las aguas.

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economa convencional, se puede llegar a sostener que, en ciertos casos, el uso no productivo de las aguas, implica una mayor utilidad para los titulares de los derechos de agua y la comunidad en general. Esta situacin se da con meridiana claridad en lugares en donde el turismo sustentable juega un rol fundamental, como por ejemplo en Costa Rica, pas donde esta actividad econmica ha llegado a ser actualmente la principal fuente de ingreso. En especial, para el caso de Chile, resulta particularmente importante el reconocimiento del valor econmico de los usos in situ del agua, monto que adquiere relevancia en la zona sur del pas1 57 que concentra gran parte de la oferta de sitios tursticos y de recreacin, en un entorno de bosques nativos que se desea conservar.1 58 Incluso, se puede sostener que tcnicamente no existe un argumento econmico para privilegiar el uso productivo sobre el no uso productivo de los recursos hdricos,159 puesto que, estas preferencias son igualmente vlidas desde el punto de vista del bienestar que las que sugieren los usos productivos. Por lo anterior, la asignacin del recurso agua para usos no consuntivos, no puede seguir siendo subordinado a los usos extractivos, ya que, est en condiciones de competir an en trminos econmicos, especialmente por el valor que los usuarios otorgan a los benefic ios ambientales.160 Esto es de especial importancia, considerando que, en la actualidad, cada da hay ms personas, nacionales y especialmente extranjeros, que valoran ms el agua bajo un concepto de uso no productivo al poder gozar del recurso en forma recreativa o simplemente dejar que el agua fluya sabiendo que estn protegindose las corrientes naturales y los hbitats ribereos.16 1 Ahora, el problema prctico que opera como piedra de tope en esta materia es la falta de conocimiento real del verdadero valor econmico debido a la ausencia de investigacin suficiente al respecto. Como ya se explic, la falta de conocimiento radica principalmente en la complejidad de la valoracin econmica de los usos de las aguas.
1 5 7 En el catastro elaborado por la Universidad Austral, se identificaron 500 puntos entre la VIII y X regiones donde se realizan usos pblicos no extractivos del agua o usos in situ. Informacin extrada de GAYOSO et al., supra nota 144, p. 1. En el estudio de DGA y l a Universidad Austral de Chile del ao 2000 se identificaron 308 puntos en tre la VIII y X regiones. De dichos usos el m recurrente resul t ser el uso recreacional con con tacto directo, el que se s presenta en 261 puntos. El segundo uso de importancia es el recreacional sin contacto directo presente en 113 puntos m treados. Por ltimo, el uso ambiental se da en 36 puntos. DIRECCIN GENERAL DE AGUAS y ues UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p. 19. 1 5 8 GAYOS O et al., supra nota 144, p. 2. 1 5 9 GMEZ-L OBO y PAREDES, supra nota 72, p. 88. En este mis m sentido, Enrique Prez Silva sostiene que() o el bienestar h uma no no slo se obtiene mediante la sa tisfaccin de sus necesida des bsicas, sino que r equiere tambin otra clase de insumos relaciona dos con la actividad recreativa o est tica, por ejemplo, para la cuales el a gua ta mbin resu lta ser u n el emento bsico. Se configura as u na fuerte compet encia entre demanda s de diversa naturaleza que es preciso r esol ver dentro de u n concepto globa l de medio ambiente. PREZ SILVA, supra nota 2, p. 7. 1 6 0 GAYOS O et al., supra nota 144, p. 2. 1 6 1 GMEZ -LOBO y PAREDES, supra nota 72, p. 88. En este sentido, el estudio realizado por l a D GA y la Universidad Austral de Chile concluye que: la identificacin y c tastro de los u sos in situ en un rea circunscrita en las a Reg iones IX y X, muestran qu e en 85% de los casos se practica uso recreaciona l con contacto directo. Esta situacin refleja la importancia que la soci edad otorg a a la mayor parte de los sitios con pr esencia de agu a du lce y donde ser necesa rio cau tela r la calidad como el cau dal que garanticen la continuidad de esos usos. DIRECCIN GENERAL DE AGUAS y UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, supra nota 103, p. 62.

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A su vez, la complejidad de medir o valorar los bienes y servicios ambientales conlleva a su vez problemas de gestin. Justamente este es uno de los motivos por los que toman las decisiones a menudo no tienen en cuenta estos usos no comerciales informales y de subsistencia de los recursos ambientales en muchas decisiones relativas a proyectos de desarrollo.1 62 En efecto, parte del bajo inters actual (incluyendo el de las autoridades) tiene su origen en el desconocimiento de cuanta de estos usos y del valor econmico que la sociedad les otorga.163 Esto, hace imprescindible buscar metodologas que permitan valorar los recursos naturales a fin de generar parte de la informacin necesaria para tomar decisiones y asignar recursos de la mejor forma, adems de disear e implementar polticas ambientales que permitan asegurar su uso sustentable.1 64 Si bien es cierto que siempre existir una necesidad de juicio y arbitrariedad, esta se reduce en la medida que una mayor cantidad de impactos ambientales pueda ser expresada en iguales trminos (en una moneda comn). La importancia de esto radica en que en la medida que distintos efectos se expresan en la misma unidad, estos pueden ser sumados, restados y comparados.16 5 De hecho, la valoracin econmica de los diferentes impactos ambientales permite priorizar, comparar y realizar una mejor asignacin de los recursos. La importancia de lo anterior lo queda claro al observar que vivimos en una sociedad en la que el problema de decidir qu es lo que se produce, como se produce, y como se distribuye lo producido, ha sido dejado en manos de mecanismos de mercado, el que, como se ha visto, es imperfecto. En esta lnea de pensamiento, Miguel Sarmiento pone el acento en que la importancia de la valoracin es indiscutible pues al ser un instrumento til para la gestin de los recursos naturales permite, si es adecuadamente utilizado, dar criterios cuantitativos para dar prioridad a las actividades de la sociedad.166 Resulta imperativo entonces que dejemos atrs los conceptos econmicos que limitan el valor del agua a criterios meramente productivos, pues de lo contrario es imposible que el uso del recurso hdrico est orientado a satisfacer todas las distintas necesidades colectivas (econmicas, sociales y ambientales). Por otra parte, como se ha evidenciado en los ltimos aos a travs de la aprobacin de la Ley N 19.300, en la medida que la importancia del medio ambiente y de los recursos naturales aumentan, la evaluacin de proyectos de inversin es donde aparece ms claramente la necesidad de contar con una estimacin monetaria de los costos y beneficios asociado a recursos naturales.1 67 A su vez, la valorizacin de los impactos ambientales permite, adems, ajustar el producto interno bruto (PIB) por depreciacin del capital ambiental o por la
162 163

Citados por BARBIER et al., supra nota 126. Citados por LPEZ AVENDAO, su pra nota 122, p. 21. GAYOS O et al., supra nota 144, p.1. 1 6 4 CANCINO Jos, Valora cin Econmica de los Recursos Naturales y su Apli cacin a la reas S ilvestres Protegidas , Agronom y Forestal UC N 12, Departamento de Economa Agraria, Pontificia Universidad Catlica de Chile a (2001) p. 4 [en lnea] http://www.puc.cl/agronomi a/c_extension/Revista/Ediciones/12/inform . e1.pdf [consulta: 3 de marzo de 2009]. 1 6 5 DONOSO, supra nota 120, p. 15. 1 6 6 SARMIENTO, supra nota 116. Citado por MORELLO y CAFFERATTA, supra nota 108, p. 6. 1 6 7 DONOSO, supra nota 120, p. 6.

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disminucin de recursos naturales. En muchos casos el consumo de los recursos naturales se considera ingreso y esto lleva a tomar decisiones polticas incorrectas y entrega seales errneas sobre la actuacin econmica en comparacin a otros pases.168 Por consiguiente, como seala Guillermo Donoso para que un pas use sus recursos en forma eficiente es indispensable que evale los beneficios que trae el mejoramiento del medio ambiente. Esto es especialmente cierto en pases que recin estn estableciendo controles del medio ambiente tales como Chile.1 69 Por lo tanto, se requiere de un cambio legislativo que reconozca y ampare estos tipos de usos no productivos, ya que, estos benefician a la colectividad y generan la necesidad de destinar parte del recurso hdrico para asegurar la satisfaccin de los no usos.170 En definitiva, e l reconocimiento de la existencia de valores de uso y no uso, conlleva, a la vez, a reconocer los usos emergentes o no productivos, pues ambos se basan en la idea del va lor econmico total de las aguas. A su vez, el valor econmico total de las aguas, no puede materializar sin las pertinentes modificaciones legales, puesto que, la legislacin nacional lo impide. Algunas propuestas para su inclusin sern tratadas a continuacin. III.MEDIDAS PROPUESTAS, POSIBLES SOLUCIONES No pretendo en este captulo, en ningn caso, obtener respuestas definitivas. Ms bien lo que se intenta con este artculo es reflexionar y, en la medida de lo posible, generar conciencia y abrir la discusin sobre la necesidad de generar los cambios que sean necesarios para velar por el uso racional y sustentable de las aguas, esbozando los fundamentos jurdicos y econmicos para ello. En el captulo anterior, se criticaron algunos aspectos jurdicos y econmicos que, en principio, se consideran como aceptados, y que, sin embargo, son contrarios a la naturaleza de las aguas, tanto jurdica como econmica. A grandes rasgos, se puede sostener que el deber de tutela que tiene el EstadoAdministracin sobre las aguas no est siendo debidamente cumplido, especialmente en lo que se refiere a la conservacin y el usoracional y sustentable de las mismas. Lo anterior, es consecuencia de que el sistema actual deja el uso de las aguas completamente en manos del mercado, no obstante, ha quedado de manifiesto que ste consta de varias y profundas imperfecciones (algunas corregidas y otras pendientes), por lo mismo, el ptimo social quizs nunca se lograr al menos en ms de 25 aos no se ha logrado. Por otra parte, derivado del estudio del valor econmico de las aguas, hemos sacado a la luz que el mercado no reconoce aquellos usos de carcter no productivos o emergentes, los cuales estn excluidos de mercado y, adems, carecen de reconocimiento legal, y lo que es ms grave an, son castigados. En este sentido, la imposicin del pago de una patente por no utilizacin no slo se alza como un
168 169 170

DONOSO, supra nota 120, p. 4. Ibd. DONOSO, supra nota 120, p. 10.

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incentivo perverso absolutamente contrario al ahorro de agua, sino que, adems, impide cualquier iniciativa privada que busque proteger estos tipos de usos. En conclusin, partiendo de la premisa de que el agua es un recurso escaso y vital, creemos que se ha logrado el objetivo de demostrar la urgente necesidad de velar por un uso racional y sustentable de las aguas, considerando que tal como est el Cdigo de Aguas y sus modificaciones, el recurso hdrico no est debidamente asegurado para el futuro, especialmente en las zonas norte y centro de nuestro pas . Por lo mismo, merece la pena proponer algunas posibles soluciones que pueden servir para orientar el debate sobre el uso de las aguas en Chile. A continuacin, se podr apreciar que, enfrentado al problema de corregir el comportamiento individual de los distintos agentes responsables del deterioro ambiental, el administrador pblico cuenta con una amplia gama de posibles medidas, las que se clasifican en dos grandes grupos: las basadas en la normativa y los denominados instrumentos econmicos.1 71 Dentro del primer grupo, se encuentra la condicin de uso efectivo y beneficioso, la cual se enmarca dentro de las obligaciones que se pueden exigir a los titulares de los derechos de aprovechamiento. En este mismo grupo de medidas normativas, se halla el establecimiento de derechos temporales o transitorios, los cuales a diferencia de los actuales, destacan por no ser eternos en su duracin, sino que, a plazo fijo, generalmente renovable. El segundo y ltimo grupo, contempla la imposicin de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento, el cual no distinguira entre utilizacin y no utilizacin. Por ltimo, la ltima medida econmica tratada es la de los impuestos ambientales, la cual en s amerita para largos estudios, pero se tratar en el presente trabajo de manera de presentar al lector algunas ideas de cmo podran operar los impuestos, por un lado, para alentar ciertas conductas, como la implementacin de tecnologas limpias o la reutilizacin de las aguas, y por el otro, para desincentivar conductas nocivas como la descarga de contaminantes a las aguas.

A.- Condicin de Uso Efectivo y Ben eficioso


Una de las medidas propuestas para subsanar las imperfecciones del mercado, es el requerimiento de uso efectivo y beneficioso de las aguas por parte de la autoridad, para propender a un uso racional de las aguas. Como se ha visto en el captulo anterior, al no existir una obligacin de este tipo, se facult la especulacin y la posibilidad de obtener un enriquecimiento por el slo transcurso del tiempo, a costa del dominio pblico escaso y de demanda ecolgica, social y econmica. Adems, se favorecieron los monopolios y el manejo del recurso como un instrumento de competencia econmica desleal, al permitir el bloqueo el
1 7 1 AZQUETA OYARZN su pra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 239. En este m ismo sentido, Garrett Hardin sostiene que la tragedia de lo com n (The Trag edy of the Commons) se debe prevenir por diferentes medios, mediante leyes coercitivas (ad m inistrativas) o a travs de im puestos (instrumentos econm icos) que hagan ms barato para el agente contaminan te tratar sus residuos antes que descargarlos directamente sin tratam iento. HARDIN, supra nota 94, p. 6.

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acceso del recurso, pues de esta manera se impide la entrada de nuevos competidores y la expansin de la oferta de bienes y servicios.172 El concepto de uso efectivo y beneficioso es bastante cuestionado en cuanto a su aplicacin, debido a lo dificultoso que puede llegar a ser el poder determinar objetivamente que se entiende por uso beneficioso; cabe preguntarse entonces: Qu es lo socialmente aceptado? Es la ley la que deber enumerar los usos, sealando cules son benefic iosos y cules no, o, debe ser la autoridad la que discrecionalmente decida al respecto? La solucin, segn Axel Dourojeanni y Migue l Solanes, es que la asignacin de derechos se debera hacer bajo la condicin de uso efectivo y beneficioso, incluyendo en algunos casos, reglas sobre reutilizacin. La ley es la que deber determinar que usos son beneficiosos, incluyendo el respeto de flujos y caudales mnimos, conforme a requerimientos ecolgicos.1 73 El problema de determinar por esta va los usos beneficiosos radica en la dificultad del legislador de ajustarse a los valores sociales cambiantes,174 en cambio, mediante l a evaluacin por parte de la autoridad, se podra lograr un ajuste ms rpido. Sin embargo, esta opcin no est exenta de crticas, debido a la amplia discrecionalidad administrativa, la cual, sin duda, se podra prestar para abusos. En ambos casos existe un inconveniente prctico, debido que, resulta necesario realizar un exhaustivo control y fiscalizacin por parte de la autoridad para determinar si los usos son realmente efectivos y beneficios, ya sea, conforme a lo establecido en la ley, o, segn la evaluacin administrativa caso a caso. La condicin de uso efectivo y beneficioso es el mtodo de control pblico que se ha desarrollado en muchos estados del oeste de Estados Unidos (Colorado, Arizona, Kansas, Dakota, entre otros), constituyendo la base de su regulacin. En efecto, en la legislacin norteamericana el uso efectivo y beneficioso es la fuente, la causa, la medida, la razn de ser, la condicin fundamental de los derechos de aguas. No se pueden transferir derechos no efectivos ni utilizados, porque los mismos no existen.175 Incluso, l a administracin tiene la facultad permanente de requerir mejoras en la eficiencia del uso del recurso a efectos de asegurar el uso ms extenso de los recursos naturales.176 Por otra parte, esta regla se puede utilizar de manera complementaria con la causal de caducidad, pues una vez que se ha determinado que un cierto uso no cumple con estas exigencias, el derecho de aprovechamiento caduca como sancin a la obligacin de uso efectivo y beneficioso. Ello se fundamenta en el inters general de la nacin, ya que, existe un inters pblico en que se fomente el uso productivo de las aguas. En este sentido, la doctrina norteamericana de uso beneficioso tiene este fundamento,

172 173 174 175 176

DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19. Id., p. 18. HOWE, supra nota 41, p. 15. DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 22. Id., p. 20.

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expresado popularmente como selo o pirdalo (use it or lose it).177 En estos caso s se parte de la premisa de que siendo el agua un recurso escaso, no hay razn alguna para permitir que un particular adquiera derechos de agua y no las use, especialmente considerando que es un bien de demanda ecolgica, social y econmica.178 La debilidad del planteamiento de la caducidad y por cierto, de la patente por no utilizacin radica en los efectos negativos que conlleva, debido a que elimina los incentivos para realizar un usoracional y eficiente del agua, ya que ante la posibilidad de perder el derecho, el usuario ya no tiene el incentivo para aumentar la eficiencia de uso del recurso de manera de poder vender los derechos de aprovechamiento de aquella cantidad que se ahorr.179 Esto significa que si no se aplica de manera conjunta con la regla de uso efectivo y beneficioso, la solucin puede llegar a ser peor que el problema mismo, al incentivar al usuario a seguir utilizando ineficientemente el recurso, pues es la nica manera de asegurar el derecho. Esto no slo genera una asignacin ineficiente, sino que, adems, incentiva a no conservar y ms bien a depredar el recurso. Por otra parte, los beneficios derivados del no-uso, tal como la seguridad de riego en aos de sequa o el uso del recurso con fines recreativos o escnicos, no se consideran como vlidos en la asignacin del recurso.1 80 Al respecto, resulta altamente dis cutible la decisin del titular de un derecho de aprovechamiento de no utilizar su derecho, con el objeto de mantener caudales ecolgicos mayores, puesto que, tal como sucede en el caso de la patente por no utilizacin, la conservacin no resulta econmicamente viable. Charles W. Howe, seala al respecto que es necesario ampliar la definicin de uso beneficioso, pues ha sido histricamente estrecha, y menudo excluye los usos in situ. Incluso, sostiene que esta medida constituye una barrera y limitacin legal y econmica para proteger los valores pblicos.1 81 Por otra parte, dado que conforme a esta doctrina, aquellos usuarios que prevn futuros proyectos rentables vinculados con el agua no pueden retener los derechos para venderlos o utilizarlos a futuro, existe un incentivo para invertir en forma prematura en instalaciones a fin de que un uso inmediato sea reconocido como beneficioso. Por ende, ste es un incentivo para que los titulares de derechos disimulen sus necesidades futuras con inversiones que son econmicamente injustificables o prematuras.18 2 Asimismo, la condicin de uso beneficioso puede desincentivar la especulacin y el acaparamiento, pero no impide la especulacin, sino que obliga a los posibles especuladores a disimular su actividad derrochando recursos en la construccin de
1 7 7 BAUER, supra nota 71, p. 49. Es conveniente hacer presente que la caducidad por no uso conlleva los mismo efectos perversos que el pago de paten te por no utilizacin, razn por l a cual se emplea de manera conjunta con la condicin de uso beneficioso. 1 7 8 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19. 1 7 9 DONOSO, supra nota 138, p. 16. 1 8 0 Ibd. 1 8 1 HOWE, supra nota 41, p. 17. 1 8 2 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 86.

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obras de desviacin que son econmicamente injustificables independientemente de su oportunidad o son prematuras. Tambin surgen ineficiencias cuando los tenedores de derechos utilizan ms agua de la que pueden usar actualmente con rentabilidad a fin de proteger la seguridad de sus derechos, asegurar suministros adicionales para el futuro, o establecer un derecho a utilizar esa agua en el futuro cuando el uso pueda volverse rentable.183 Por ltimo, es necesario hacer presente el gran gasto econmico que implicara para el Estado la implementacin de una medida de esta naturaleza, en particular, si se toma en consideracin el control y la fiscalizacin de los usos por parte de la autoridad. Lo anterior, sin perjuicio de que el principal inconveniente de la aplicacin de la condicin de uso efectivo y beneficioso radica en el peligroso grado de discrecionalidad administrativa para determinar qu es beneficioso y qu no lo es.

B.- Derechos Temporales o Transitorios


Dada la problemtica chilena suscitada por el otorgamiento de derechos de aprovechamiento en forma gratuita, perpetua y sin obligacin de pagar contraprestacin, se han generado acaparamientos, especulaciones y situaciones de poder individual en el mercado de aguas y, atendiendo los problemas de limitar, expropiar o declarar la caducidad por uso no beneficioso, resultara til, al menos para otras legislaciones la creacin de derechos temporales.1 84 En efecto, otra alternativa consis te en un sis tema de derechos transitorios licitables (conocidos como contestable permits) que consis te en entregar en forma gratuita pero transitoria el derecho cuando no existan otros interesados o escasez relativa del recurso.1 85 La propiedad de este derecho inicial es transitoria y tiene asociada un plazo lmite para manifestar su utilizacin. Si una vez cumplido este plazo no se materializa el uso entonces el derecho puede ser rematado por la autoridad ante la peticin de otros interesados. Es decir, el precio pagado por el mejor postor es recaudado por el fisco y no por el tenedor inicial del derecho. Si no hay interesados, el propietario inicial puede retener el derecho.18 6 Tericamente, este mecanismo reducira las adquisiciones especulativas que no generan valor y que, al contrario, pueden entrabar el crecimiento econmico. El resultado ser ms cercano al de una asignacin efic iente, ya que, remueve el poder de bloqueo al acceso al recurso que no est siendo utilizado, ms aun, es esperable que la pura existencia de un mecanismo como este elimine el acaparamiento.187

1 8 3 BURNESS Stuart H. y QUIRK James P., Appropriative water rig hts and the effici ent allocation of resource, The American Econom Review, N 1, Menasha, EE.UU (1979). Citados por LEE y JOURAVLEV, su pra nota 92, p. 86. ic 1 8 4 MONROY, supra nota 34, p. 137. 1 8 5 MELO Oscar, DONOS O Guillermo y JARA Esteban, Profundidad de Mercado, Asignacin Inicial y Alternativa a la Patente de No Uso, Revista de Derecho Administrativo Econmico N 13, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile (2004), p. 171. 1 8 6 MELO et. al., supra nota 185, pp. 171-172. 1 8 7 Ibid.

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Otra de las ventajas que implicara este mtodo consiste en suavizar el derecho de propiedad, permitiendo la implementacin de polticas de gestin en el futuro, especialmente en materia ambiental. En Mxico, por ejemplo, por medio de la Ley de Aguas de 1992 se estableci el aprovechamiento de las aguas mediante concesiones otorgadas a favor de los particulares por perodos renovables de 5 a 50 aos, siendo el promedio de 30 aos, a fin de garantizar la seguridad de los derechos lo que, en la prctica, se entienden derechos temporales de larga duracin.18 8 Sin embargo, la incorporacin de esta figura jurdica es de difcil incorporacin en la legislacin chilena, debido a la forma en que fueron asignados los derechos de aprovechamiento, lo que limita fuertemente la intervencin del Estado frente a estos derechos de propiedad.189 En efecto, en nuestra idiosincrasia, slo se vislumbra la eventual posibilidad de establecer nuevos derechos temporales o transitorio, pero resulta casi imposible de imaginar reformar la naturaleza jurdica de los derechos ya existentes. Finalmente, resulta cuestionable el efecto econmico de establecer derechos temporales en los proyectos de inversin, especialmente en aquellos de gran envergadura y, por ende, de mayor vida til. Segn algunos, el grado de seguridad en la tenencia permite el estudio y desarrollo inicial de proyectos de inversin asociados al uso del recurso.190 No obstante, en opinin de otros, este constituye uno de los grandes inconvenientes de establecer derechos temporales. En mi opinin, los derechos temporales naturalmente otorgan una menor seguridad jurdica y estabilidad a los titulares, lo que, en definitiva, desincentiva la inversin a largo plazo.191

C.- Impuesto a la tenencia del Derech o de Aprovechamiento


La principal caracters tica de esta tasa, es que se aplicara respecto la tenencia del derecho de aprovechamiento, sin hacer distinciones entre utilizacin y no utilizacin del derecho, o entre, uso y no uso de las aguas. Un impuesto de esta ndole constituye un mtodo posible de encarar los problemas del mercado, como la especulacin y el acaparamiento, sin perjuicio de que, adems, tiene muchas consecuencias positivas emanadas del encarecimiento del agua.192 Primeramente, el impuesto especfico a los derechos de agua desalienta tanto la adquisicin como la mantencin de estos derechos si no se tiene la intencin de destinarlos a un uso beneficioso (acaparamiento y especulacin), y, al mismo tiempo, ofrece un fuerte incentivo para que los tenedores de derechos de agua transfieran los derechos no utilizados a fin de reducir su carga impositiva.193

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MONROY, supra nota 34, p. 138. MONROY, supra nota 34, pp. 137 - 138. En este sentido opinan MELO et. al., su pra nota 185, p. 172. Concuerdo con la opinin contraria sostenida por MONROY, su pra nota 134, p. 139. LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87 Ibd.

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Lo anterior es de toda lgica, pues ya no resulta econmicamente viable para el titular mantener en el tiempo el derecho de aprovechamiento, con fines meramente especulativos o de acaparamiento, debido que, el costo de mantenerlo opera en su contra. En este sentido, si bien es cierto que el pago de la patente por no utilizacin ha entrado a corregir algunas fallas del mercado (monopolios, acaparamiento y especulacin), no es menos cierto, que su aplicacin lleva aparejado el efecto nocivo de alentar al titular a utilizar las aguas, aun cuando no la necesita, con el nico objetivo de eludir el pago de la patente. Al respecto, se puede sostener que la derogacin de la actual patente por no utilizacin, por la aplicacin de un impuesto a la tenencia del derecho de aprovechamiento vendra a sanear el sistema, puesto que, al no distinguir entre utilizacin y no utilizacin, fomentara el ahorro del agua o, planteado de otra forma, no incentivara el derroche de agua. Lo anterior, sin perder las virtudes del pago de la patente por no utilizacin que opera hoy. Concordamos en este punto, con Andrs Gmez-Lobo y Ricardo Paredes M., quienes concluyen que la aplicacin de un impuesto que no discrimine entre el uso y no uso es definitivamente ms conveniente que la aplicacin del actual impuesto por no uso.194 Asimismo, otra de la ventajas consiste en que el pago de esta tasa fomenta la eficiencia del mercado, acelera la reasignacin del agua a usos de mayor valor, promueve la conservacin, ofrece incentivos para un uso y una asignacin del agua ms eficiente y, en suma, alienta a los tenedores de derechos de agua a gestionarla como un bien econmico, y no como un atributo gratuito.1 95 En e l fondo, esta herramienta econmica se utiliza como un instrumento que lleva al consumidor a usarla racionalmente induciendo siempre al usuario a adoptar la mejor tecnologa y control disponible. 19 6 Esta mayor eficiencia en el uso promueve el ahorro y, al mismo tiempo, permite al titular la venta de aquella parte de sus derechos que no utiliza, permitiendo de esta forma que otros puedan acceder al recurso. Por otra parte, esta medida permite la conservacin de las aguas. Este tema es clave, puesto que, como se ha visto que, desde un enfoque econmico y medioambiental, el valor de uso y no uso de las aguas, implica una serie de beneficios (sociales, econmicos y ambientales) que actualmente no son considerados. Al respecto, basta recordar que la adquisicin y mantencin de derechos de aprovechamiento con nimo de no utilizar las aguas productivamente no tiene asidero en nuestra legislacin, sino que, al contrario, est claramente desalentada mediante el pago de la patente por no utilizacin. Entonces, la aplicacin de una tasa o impuesto a la tenencia permitira la adquisicin y mantencin de derechos con fines de proteccin ambiental, ya que, el titular del derecho de aprovechamiento perfectamente puede optar por no utilizar su derecho, pagar el impuesto

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GMEZ-LOB O y PAREDES, supra nota 72, p. 85. LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87. DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 16.

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correspondiente y, en definitiva, conservar las aguas para fines ambientales o recreativos. Otras ventaja importante deriva de la eventual capacidad de los gobiernos para recaudar un impuesto anual posibilitara generar ingresos considerables que podran utilizarse para financiar la vigilancia, la mantencin de registros, la observancia y otros esfuerzos reguladores necesarios para operar el sistema. Asimismo, los ingresos podran emplearse para compensar las externalidades negativas vinculadas con las transferencias de agua o financiar las actividades de gestin de cuencas fluvia les con fuertes externalidades positivas o caracters ticas de bien pblico.197 Por otra parte, conviene destacar que el impuesto a la tenencia vendra a corregir una situacin bastante injusta que se da, en nuestro pas, en relacin al sector agrcola. Resulta que los agricultores pagan, al menos en forma implcita, impuestos sobre los derechos de agua, ya que la tierra de riego tiene un mayor valor, y por consiguiente, est gravada con impuestos territoriales ms elevados.19 8 En otras palabras, quienes tienen predios agrcolas con derechos de aguas constituidos (predio de riego), pagan ms por concepto de contribuciones de bienes races, que un predio agrcola sin derechos de aguas (predio de secano). Lo anterior, resulta altamente cuestionable, ya que, al resto de las actividades econmicas no se les impone este tributo. Segn sostiene Carl J . Bauer: actualmente los agricultores son los nicos usuarios de aguas que de algn modo pagan algo por sus derechos, por lo tanto, dichos impuestos no necesariamente representaran un nuevo cargo a los regantes, quienes ya los pagan indirectamente a travs de sus contribuciones de bienes races.199 En consecuencia, l a aplicacin del pago del impuesto vendra a equiparar la tributacin de las distintas actividades econmicas que se aprovechan el agua.200 Ahora, es necesario tambin, sealar no slo las bondades de esta medida, sino tambin los inconvenientes que presenta. El principal problema que surge, en relacin a la aplicacin del impuesto a la tenencia, radica en la dificultad de determinar el valor del impuesto. Al respecto, se requiere de un anlisis profundo respecto de la determinacin de los costos y beneficios, pues si es demasiado bajo el impuesto no cumplira su propsito y, a su vez, si es demasiado alto se castigara demasiado a los usuarios y se desincentivara la inversin.201 En mi opinin, este problema no constituye un impedimento, sino ms bien una dificultad que se puede sobreponer con los anlisis y estudios econmicos pertinentes.

1 9 7 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 87. Esta inyeccin de nuevos ingresos, ciertamente, contribuira a una mejora sustancial del actual sistema, especialmente en materia de estudios y anlisis hidrogrficos de las cuencas, regularizacin de derechos, etc. En efecto, una de los grandes i mpedimentos ac tuales consiste en la fal ta de inform acin adecuad a y en la falta de certeza de los usos actuales, los cuales se explican en gran m edida por la falta de inyeccin de recursos econmicos que permitan hacer las inversiones necesarias para tales tareas. Otra opcin igualmente vlida para invertir los recursos econmicos recaudados, consistira en la compra de derechos de aprovecham iento por parte del Estado, con el objeto de la mantencin de caudales ecolgicos. 1 9 8 Id., p. 88. 1 9 9 BAUER, su pra nota 71, p. 50. 2 0 0 Natural men te, la aplicacin de un impues to a la tenenci a del derecho de aprovechamiento debe llevar aparejada la eliminacin del im puesto adicional al predio agrcola de riego, equiparando de esta manera la situ acin tributaria de los bienes races. 2 0 1 LEE y JOURAVLEV, supra nota 92, p. 88.

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Una opcin para la determinacin del valor del impuesto podra estar determinada en atencin al volumen de agua que otorga el derecho y el grado de disponibilidad del recurso. Por ejemplo, en nuestro pas, lgicamente el pago ser ms elevado en la zona norte y ms bajo en la zona sur, promediando el valor en la zona centro, estableciendo un sis tema tarifario similar al de la actual patente por no utilizacin. Costa Rica, por ejemplo, ha optado por un mtodo distinto, mediante la imposicin de un canon por concepto de aprovechamiento de aguas, estableciendo distintos cnones dependiendo de su uso (consumo humano, industrial, agroindustrial, comercial, turstico, agropecuario, acuicultura y fuerza hidrulica).2 02 En mi opinin, el tipo de uso no debera servir como argumento para la determinacin del impuesto aplicable, salvo respecto de aquellos usos ecolgicos, esto es, aquellos que no degradan el recurso y no implican explotacin. De todas formas, la disquisicin de cual es mejor manera de determinar el valor del impuesto a la tenencia, es ms propia de las ciencia econmicas que de las ciencias jurdicas, razn por la cual, no ahondaremos mayormente en esta materia.2 03 Lo importante es que el establecimiento de cualquier medida debe reconocer el valor econmico total de las aguas y propender a un uso sustentable del recurso. En este sentido, cabe destacar que, en Costa Rica esta herramienta econmica est fundada expresamente en el deber del Estado de velar por su proteccin y, en el reconocimiento del valor econmico, ambiental y social de las aguas.2 04 Finalmente, es preciso sealar que todos los sistemas de aguas en Europa y Asia han evolucionado hacia requerir permisos para el uso del agua, sujetando la validez de los derechos al pago de cnones y tarifas, y, a no causar daos al medio ambiente.205 En definitiva, el impuesto o tasa por tenencia se presenta como una alternativa bastante idnea para un sistema como el nuestro, basado en el mercado, pues corrige la mayora de sus fallas (a excepcin de las externalidades), reconoce los distintos
El Decreto Ejecutivo N 32.86 s 8, obre Canon por Concepto de Aprovecham iento de Aguas, entr en vigencia en Costa Rica el da 30 de enero d e 2006. [en lnea] www.drh.go.cr/texto/decreto_imprenta.pdf [fecha de consulta: 5 de marzo de 2009]. 2 0 3 Para un estudio acabado sobre el tema e conmico, consultar: AZQUETA OYARZN, supra nota 106. 2 0 4 Resulta interesan te detenerse en el manejo de conceptos en la le gislacin costarricense contenida en el citado Decreto Ejecutivo N 32.868 sobre Canon por Concepto de Aprovecham , iento de Aguas, la que, sin duda, est acorde a los tie m actuales. Por ej emplo, en sus considerandos (p arte preli minar) establ ece que: 1.-() el Esta do pos debe procurar el mayor bi enesta r a todos lo s habita ntes del pas, ga ra ntizando el derecho a vi vir en un medio ambi ente sano y ecolgica mente equilibrado, en respet o a derecho a la proteccin de la salud hum na que se deriva del d erech o a la vida; siendo a entonces que el obj etivo pri mordial del u so y proteccin del ambient e es obten er un desa rrollo favora ble a l ser humano en armona con est e, en el que la ca lidad ambiental, y los medios econmicos ser de los pa r metros fundamentales para las persona s. 2.- () el Estado debe procura r los instrumentos necesarios para tener un medio ambiente sa no y ecolg icamente equilibrado. 3.-() el Ministerio del Ambi ente y Energa es el ente rector del recu so hdrico correspondindole disponer y resolv er sobr e su dominio, a provech amiento, utilizacin, gobierno y vigila ncia, () y autoriza al Ministerio del Ambiente y Energa a esta blecer un ca non por concepto de aprovechamiento de agua y qu e en la actualidad debe refl eja r los costos procedent es del reconocimiento del agua com b ien con valor ec onmic o, am iental y social. 6.- el Plan Nacional de Desarrollo () dispone la o b necesidad de formular polticas de proteccin al ambi ente que permitan el desarrollo amig able log rando la preservaci n y equilibrio del medio a mbiente con el medio y de potenciar la riqueza na tural costarricense como legado pa ra las g eneraciones futuras y el mundo siendo que en materia de gestin de recursos h dricos los retos se orienta n a procurar que la s diferentes ; instituciones ordenen sus competencias en forma cla ra y definida, para facilita r el uso racional d el recurso hd rico, la fiscaliza cin y tutela del proceso; y se establezca una adecuada valora cin del recurso en su explota cin e interna lizacin de los servi cios y da os ambientales a socia dos con su conservaci n, reconociendo el va lor econmico de las a guas que procede del costo de a dministrarla, proteg erla y recuperarla con res onsab ilidad gen p eracional. 2 0 5 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 19.
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valores del agua, permite la conservacin privada, y, alienta a un uso racional y sustentable de las aguas.

D.- Impuestos Ambient ales


Los incentivos tributarios constituyen una herramienta que se ajusta plenamente al modus operandi de la economa actual, debido a que utilizan la misma lgica del mercado para operar. Estos incentivos pueden funcionar bsicamente de dos maneras, ya que, mediante la aplicacin de tributos se pueden abarcar tanto los problemas de sobreexplotacin del recurso como los que se refieren a la contaminacin del mismo. Como se expuso en el punto anterior, los impuestos pueden servir para incentivar el uso racional de los recursos, y as evitar su sobreexplotacin. Por otra parte, tambin se pueden considerar como una sancin econmica aplicable a los que contaminan el recurso, as como un incentivo para quienes reducen sus emisiones contaminantes y mejoran sus sistemas productivos. Como vimos anteriormente, el mercado de aguas no establece la forma en que los agentes deben internalizar las externalidades negativas, lo que, sin duda, afecta los usos de una cantidad indeterminada de usuarios que se ven perjudicados por las acciones de los agentes contaminadores. Desde una visin econmica y jurdica, existe un perjuicio para el resto de los usuarios, dado que, la calidad de las aguas es afectada. Hasta el momento, el costo de depurar las aguas lo asume quien desea tenerla limpia y no quien la ensucia, en abierta contravencin al principio quien contamina paga, que inspira el Derecho Ambiental.2 06 En efecto, las ciencias econmicas indican que las externalidades son un problema recurrente en los mercados, mxime si de lo que estamos hablando es de bienes ambientalmente relevantes como el agua.207 Al respecto, existe la necesidad de que el Estado acte para que esa externalidad o no se produzca o se internalice dentro del proceso productivo que la genera, pero como ya se ha sealado anteriormente, su participacin no debe malinterpretarse como intervencionismo en el mercado pues cabe la posibilidad que el papel del Estado pueda expresarse a travs de instrumentos econmicos que utilicen herramientas del mismo mercado para controlar la externalidad. 20 8 Es necesario entonces, que el Estado intervenga de algn modo para corregir lo que el mercado por s mismo ha sido incapaz de resolver. Como se expuso al inicio de este captulo, el administrador tiene principalmente dos vas, mediante normas jurdicas y a travs de instrumentos econmicos. Con relacin al primer grupo, resulta pertinente sealar las normas de emisin son un paso importante para controlar la contaminacin de las aguas, sin embargo, estas normas no generan un incentivo para que los particulares optimicen al m ximo sus
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Para un acabado estudio del principio quien contamina pag a y de los dems principios del Derecho Ambiental, consultar: JAQUEN OD DE ZSGN Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rec tores (Editorial Dikinson, 3 ra. ed., Madrid, 1991) . 2 0 7 MONROY, supra nota 34, p. 60. 2 0 8 Ibd.

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procesos productivos, sino que basta con no sobrepasar el lmite establecido en la norma. Lo anterior no significa la imposibilidad de poder establecer medidas de tipo econmica, de hecho la mayora de las legis laciones modernas consagran instrumentos econmicos y normativos. En este sentido, es til echarle un vistazo a la experiencia de otros pases con mayor avance en la materia. En Alemania el propsito expreso de los tributos configurados presupone una accin de estmulo o incentivo no redistributivo. El cuadro general y los objetivos mnimos los fija el Estado federal y los Lnder (Territorios de la Repblica Federal Alemana) son los responsables de su aplicacin y adecuacin regional. E l tributo se paga sobre las materias en suspensin, las materias oxidables, el mercurio el cadmio y la toxicidad sobre los peces. La conexin que se fija entre el estndar mnimo de contaminacin y la proporcin del vertido por el sujeto pasivo ejemplifica la funcin estimulo, es decir, cuanto ms se aproxima el emisor al estndar, mayor ser la reduccin del impuesto.209 En Francia, el sistema atiende una finalidad estrictamente redistributiva, los tributos sobre los vertidos y utilizacin del agua son recaudados por las Agencias del Agua, la que los destina a servicios de depuracin y ayudas al sector privado. Los ingresos se asignan segn el llamado principio de la mutualizacin, por lo que, los pagos de los agentes contaminadores han de corresponder a los beneficios recibidos, ya que, las ayudas a la inversin estn limitadas a los contribuyentes.210 En Holanda, los tributos sobre la contaminacin gravan a los sujetos que efectan vertidos en las aguas bajo dominio pblico y su recaudacin corresponde al Servicio del Agua, que subvenciona las inversiones ambientales de los particulares. El efecto estimulante de los tributos ha sido significativo, la reduccin de la contaminacin industrial parece fundarse, en gran medida, en su eficiencia econmica (sobre todo en la industria qumica y de alimentos).2 11 Lgicamente, es de suponer que para que funcione el cualquier sis tema tributario es necesario que los montos sean suficientemente altos para desestimular a los transgresores a una reincidencia y, al mismo tiempo, ser compatibles con la capacidad econmica del infractor.21 2 En este punto, se insiste en que la determinacin del valor del tributo, as como la determinacin del nivel de contaminacin, son materias econmica ajena al anlisis jurdico, razn por la cual no se desarrollar.2 13 Lo medular es comprender que no slo se trata de alcanzar determinados objetivos de calidad ambiental, sino de lograrlos en condiciones aceptables, es decir , sin hacer pagar a la socie dad un precio excesivo por ello.214

ROSEMBUJ Tulio, Los Tributos y la Proteccin al Medio Ambiente (Ediciones Jurdicas Marcial Pons, Madrid , 1995), pp. 96 - 97. 2 1 0 Ibd. 2 1 1 Ibd. 2 1 2 DOUROJEANNI y SOLANES, supra nota 29, p. 16. 2 1 3 Un estudio completo sobre este tema se encuen tra en: PEARCE David W. y TURNER Kerry R., Econom de a los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, (Celeste Ediciones, Madrid, 1995). Tambin vase AZ QUETA OYARZN, supra nota 106. 2 1 4 AZQUETA OYARZN, supra nota 106. Citado por CAFFERATTA supra nota 106, p. 236.

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En fin, estos ejemplos, son slo algunos de los instrumentos econmicos, dado que existen muchas otras posibilidades que no son excluyentes entre s: permisos de emisin transables, cargos por volumen de contaminacin, incentivos a la inversin en tecnologas limpias, incentivos financieras para la reutilizacin de los recursos hdricos, entre una infinidad de posibilidades.215 En mi opinin, slo dejara fuera a los subsidios estatales, toda vez que son contrarios a la lgica de mercado y, al mismo tiempo, son contradictorios con el principio quien contamina paga, puesto que, finalmente ser la ciudadana la que soporte el pago de la contaminacin. Por ltimo, concluimos que existe una infinidad de mecanismos legales y econmicos que se pueden utilizar y combinar todo lo que la creatividad institucional y regulatoria permita. Sin embargo, para que esto funcione exitosamente, los instrumentos que se implementen deben ser acompaados de una fiscalizacin exhaustiva por parte de la autoridad, capacitacin de los funcionarios, mecanismos para asegurar la probidad, y por cierto, deben aplicarse con un conjunto de normas que contemplen: multas por incumplimiento, sanciones, prohibiciones, restricciones y reglas de responsabilidad por daos en materia ambiental.2 16 IV.CONCLUSIN Existe un aspecto que destaca en nuestra legislacin sobre recursos hdricos: el dbil rol estatal respecto de los derechos de agua. Este es absolutamente contrario a la regla general en materia de uso particular de bienes pblicos y no se condice con el tratamiento histrico que ha tenido el uso de las aguas en nuestro pas a travs del tiempo. De hecho constituye un caso tan particular que resulta ser caso de estudio y, por cierto de crticas a nivel comparado, pues la libertad de los privados en Chile no tiene parangn a nivel mundia l. En mi opinin, esto resulta del todo contradictorio, ya que, la autoridad otorga o, mejor dicho, concede el uso de un bien nacional de uso pblico sin exigencias y lo que es ms curioso, es que lo hace de tal forma que se imposibilita a s misma la posibilidad de cumplir su rol de garantizar los intereses nacionales. Si bien es cierto que la ley vigente establece ciertas limitaciones al uso (algunas directas y otras indirectas) que permiten morigerar la libertad absoluta de los particulares, no es menos cierto que tras examinarlas se concluye que, en general, slo son aplicables en casos excepcionales y su aplicacin es bastante restringida. En efecto, parte importante de las limitaciones introducidas por la Ley N 20.017 adolecen de ciertas deficiencias. Por una parte, el campo de aplicacin de los caudales ecolgicos se ha restringido enormemente, pues opera nicamente respecto de los nuevos derechos, quedando reducido a niveles bajs imos puesto que en la zona norte y centro casi no existe disponibilidad para otorgar nuevos derechos. Por otra parte, el pago de la patente por no utilizacin, claramente no constituye una medida apropiada

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MONROY, supra nota 34, pp. 133 - 134. Ibd.

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para velar por un uso racional y sustentable, debido que, alienta el gasto excesivo y superfluo de las aguas y desconoce el valor de los usos no productivos.217 Resulta de manifiesto que no existe una normativa legal de carcter general que propenda a un uso racional y sustentable de las aguas en Chile. Por lo mismo, actualmente el rgimen legal chileno uso de aguas no es suficiente para lograr que el recurso pueda ser utilizado de la mejor manera posible y asegurar su disponibilidad en el mediano y largo plazo. El problema entonces radica en la falta de intervencin del Estado en un mbito propio de su dominio, puesto que, al ser otorgada a los particulares la libertad para que decidan por s mismos, al mismo tiempo, est dejando de tutelar debidamente estos bienes pblicos. En este sentido, el puro y simple hecho de que el agua sea un bien pblico compele al Estado a velar por un uso racional y sustentable. Esto es especialmente trascendente partiendo de la base de que es un elemento esencial del medio ambiente y que su conservacin es vital para la existencia de la vida. Por ende, resulta totalmente indispensable que el Estado vele adecuadamente por el uso racional y sustentable de los recursos hdricos, puesto que, en caso contrario, est incumpliendo su deber de velar por los bienes pblicos y, en ltimo trmino, el deber de velar por el bien comn. Resulta forzoso concluir entonces que el Estado debe tomar un rol ms activo para lograr asegurar el verdadero fin de las aguas, el que fina lmente se traduce en que el recurso hdrico est al alcance de todos218 con el objeto de satisfacer, a lo menos, las necesidades bsicas de las actuales y las prximas generaciones. Al respecto, cabe destacar que a nivel internacional, se plantea que el derecho al acceso al agua, en condiciones suficientes de cantidad y calidad, constituye un derecho humano fundamental. 21 9
A su vez, las declaraciones de zonas de escasez y de zonas de agotamiento de fuentes natur ales, proceden nicamente en situaciones extremas de sequa o sobreexplotacin, siendo inaplicables en pocas regul ares. Quizs, el nico instrumento que, en cierta medida, vel a por un uso racional y suste ntable de l as agu as es el Sistem de a Evaluacin de Impacto Ambien tal (SEIA), sin em argo, su aplicacin est li m tada slo a los proyectos o actividades b i enmarcados den tro de dichos sistema de evaluacin, por tanto, quedan excluidos todos aquellos usos que se ej erzan en actividades o proyectos no entren en dicho sistem de ev aluacin, razn por la cual esti m m que deberan a a os existir, adems de ste, otros instrumentos que se apliquen de m odo general y directa a todos los derechos de aprovecham iento. Por lti mo, la expropiacin de los derechos de agua, sin duda, constituye una opcin legal mente vlida, debido al indiscutido inters nacional involucrado en el uso de las aguas. No obstante, no soluciona el problema de fondo la sustentabilidad del uso pues se lim a trasp asar al Estado la propiedad de los derechos, sin ita establecer medidas que aseguren un uso racional y sustentable. Asi mis m esta medida no es econ m o, icam te viable en para el Estado, debido al al to costo de indemnizar a cada uno de los titulares de derechos expropiados. Tampoco es una opcin polticamente correcta, especialm te si consideram el conflictivo pasado expropiatorio nacional, el en os presente desol ado en materia de inversiones extranjeras en pases expropiatorios com Ven ezuela y Bolivia, y los o augurios de nefastas repercusiones en materia econm si esta medida se llegase a i mplem tar en nuestro pas. ica en 2 1 8 Idea recogida de VERGARA BLANCO, supra nota 11, pp. 82 - 83. 2 1 9 En este sentido, cabe d estacar que el Comit de la O.N.U., encargado de la aplicacin del Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) entre otras cosas precisa que: El agua es un recurso natura llimita do y un bien pblico, esencial para la vida y la sa lud. El derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida digna. Es un prerrequisito para la realiza cin de otros derechos humanos. [en lnea] http://www2.ohchr.org/english/issues/water/docs/CESCR_GC_15.pdf] [fecha de consulta: 4 de m arzo de 2009] Am ayor abundamien to, el mis m Com t afirma cl aramen te que el derecho al agua emana de una calidad de vida o i adecuada y es, a la vez, indispensable para la m a, ya que, es una de las condiciones ms elem tales para la ism en supervivencia, consagrando que: El derecho humano al agua garantiza a todas las personas el agu a en ca ntidad suficiente, en condiciones de seguridad y aceptabilidad, siendo fsica mente accesible y asequible para usos persona les y domsticos. Se necesita u na cantidad adecua da de agua seg ura para evitar muertes por deshidratacin, reducir el riesg o de enfer meda des transmitidas por el agua y satisfacer la s necesidades de consumo, cocina, y hbitos hig inicos personales y domsticos (Comentario General
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Precisamente, el principal aporte de este trabajo consiste en encontrar los fundamentos necesarios para modificar la regulacin vigente, con el objeto de velar por la proteccin de las aguas y regular el uso de los particulares sobre las mismas, a fin de garantizar que todos puedan acceder al agua y satis facer sus necesidades. En mi opinin, las bases para el cambio estn plenamente justificadas por argumentos slidos y preponderantes, que han sido desarrollados latamente a lo largo de este trabajo. Estos sern recapitulados a continuacin. En primer lugar, se explica un cambio regulatorio en base a la propia naturaleza jurdica de las aguas, puesto que, tal como lo seala la doctrina nacional e internacional, el dominio pblico en s es una tcnica de intervencin del Estado destinada a proteger y a ordenar el uso de ciertos recursos naturales esenciales, como las aguas. Al respecto, se puede sostener que el hecho de que el ordenamiento jurdico no entregue a los particulares el dominio de las aguas (inapropiabilidad), sino slo el derecho de aprovechamiento sobre ellas, no es sino un acto de respeto bsico hacia la especie humana, la naturaleza y la vida misma. Es ms, comparto la idea de que el dominio pblico es una tcnica de proteccin ambiental indispensable para garantizar los derechos ambientales de todo ser humano, en orden a satisfacer sus necesidades vitales. A su vez, este mecanismo de proteccin jurdica conlleva, adems, el deber prestacional del Estado de garantizar la satisfaccin de las necesidades pblicas, mediante la regulacin del uso de las aguas y el establecimiento de las medidas necesarias para la proteccin del recurso. En este punto, es preciso dejar en claro que este deber prestacional no se debe traducir necesariamente en un estatismo, toda vez que, en la actualidad, se erige como ms apropiada la idea de intervenir los mercados con herramientas econmicas, tendencia que ya siguen los pases ms avanzados.22 0 Por otro lado, el fundamento jurdico necesario para regular el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de los particulares, se encuentra en la funcin social y ambiental de la propiedad que pesa sobre los mismos, planteamiento que, en especial, cobra mucha ms fuerza tratndose de bienes nacionales de uso pblico. Ahora, desde un punto de vista tcnico, se justifica una nueva normativa, ya que, ha quedado ms que demostrado que el mercado por s slo y despus de ms de 25 aos no ha sido capaz de propender a un uso adecuado de las aguas, sino que, por el contrario, ste consta de varias imperfecciones (especulacin, acaparamientos,
N 15, CESCR, 29a. sesin, realizada en Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 29 de noviembre del ao 2002). [en lnea] http://www.worldwatercouncil.org/fileadmin/ wwc/Library/Publications_and_reports/Right_to_Water_Spanish_ Final.pdf [fecha de consulta: 3 de marzo de 2009] 2 2 0 En este sentido, el ex -Director de la D GA (1994 - 2005), Humberto Pea, reconoce l a necesidad d e i mple m tar en un nuevo sistema, que responda a los pasivos ambientales originados histrica m te en la explotacin sin res triccin en de los recursos superficiales, y por los problemas emergen tes en asociados a la con ta m inacin difusa. En sntesis, la visin de la D GA reconoce el carcter de bien pblico de los recursos hdricos, si bien no cuestiona l a inclusin de criterios y mecanismos de mercado para su gestin. De esta forma, acepta el rgi m de mercado en la m en edida que el Estado juegue un rol en trminos de fiscali zacin, definicin de estra tegias de g estin y m onitoreo. En este contexto, la normativa debiera resolver las fallas en la aplicacin irrestricta de los criterios de m ado, especialmente en lo erc relativo a la concesin de derechos y externalizacin de costos. MATUS et al., supra nota 6, pp. 1 y ss. 06

JUSTICIA AMBIENT AL N 1 M AYO 2009

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monopolios y externalidades) que hacen imposible la asignacin socialmente ptica planteada por la economa convencional. En este punto, el gran contrasentido consiste en haber entregado gratuitamente un bien con un innegable valor econmico. En efecto, despus de analizar las distintas fallas del mercado, ha quedado en evidencia que, a excepcin de las externalidades, estas imperfecciones se deben principalmente a causa de la asignacin inicial gratuita de los derechos, no sujeta a condiciones ni gravmenes. En consecuencia, se hace necesaria la intervencin estatal en orden a regular el mercado (como lo son los mercados de valores, el mercado elctrico o las telecomunicaciones), puesto que, el paradigma del mercado perfecto, por lo menos en materia de aguas, no existe. Se requiere pues que el Estado enmiende de alguna manera las imperfecciones del mercado de aguas como se hace en la mayora de los pases en el mundo entero. Por cierto, en nuestro pas, hay bastante que corregir, en particular las conductas abusivas y la falta de internalizacin de las externalidades negativas. Esto no significa que el planteamiento adecuado sera irse al extremo de expropiar los derechos de aprovechamiento de aguas y convertir todo el sector privado en pblico o plantear un sistema de potestades pblicas exorbitadas. En realidad, ambas propuestas que resultan poco factibles, ms bien creo que la solucin va por buscar el equilibrio entre los intereses privados y pblicos. En el fondo, la finalidad de corregir el mercado es garantizar los intereses nacionales, en especial, el abastecimiento a las poblaciones, el desarrollo de actividades econmicas y el cuidado de l medio ambiente. La idea que sugiero es que el mercado de aguas siga operando, pero con ciertas modificaciones que se adecuen al concepto de desarrollo sustentable que impregna nuestros tie mpos. Considerando esto, es necesario que los particulares mantengan los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad privada de su patrimonio, pero su ejercicio debe estar regulado por la autoridad, de manera de que su uso genere un beneficio social y no atente contra el medio ambiente. Esto no atenta de manera alguna con una economa de libre mercado, sino que, slo va un paso ms all del concep