Bermudez Justicia Ambiental Derecho e Instrumentos de Gestion Del Espacio Marino Costero

JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIN
DEL ESPACIO MARINO COSTERO
JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIN DEL ESPACIO

MARINO COSTERO
Jorge Bermdez / Dominique Herv
Editores
RPI: 231176
ISBN: 978-956-353-072-8
Impreso en Grfica LOM
Julio 2013
JUSTICIA AMBIENTAL,
DERECHO E
INSTRUMENTOS DE
GESTIN DEL ESPACIO
MARINO COSTERO
Jorge Bermdez / Dominique Herv
Editores
T a b l a
art.
arts.
AMP
CA
CDB
CGR
CMS
CNUBC
CONADI
CONAF
CONAMA
COREMA
CPR
CRUBC
DGA
DIA
DL
DFL
DO
DS
EAE
EIA
ERNC
inc.
LGPA
LBGMA
d e
A b r e v i a t u r a s
Artculo.
Artculos.
rea Marina Protegida.
Cdigo de Aguas.
Convenio sobre la Diversidad Biolgica.
Contralora General de la Repblica.
Consejo de Ministros para la Sustentablidad.
Comisin Nacional de Uso del Borde Costero.
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
Corporacin Nacional Forestal.
Comisin Nacional del Medio Ambiente.
Comisin Regional del Medio Ambiente.
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
Comisin Regional de Uso del Borde Costero.
Direccin General de Aguas.
Declaracin de Impacto Ambiental.
Decreto Ley.
Decreto con Fuerza de Ley.
Diario Oficial.
Decreto Supremo.
Evaluacin Ambiental Estratgica.
Estudio de Impacto Ambiental.
Energas Renovables No Convencionales.
Inciso.
Decreto Supremo N 430, de 1992 del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.892,
Ley General de Pesca y Acuicultura.
: Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
:
:
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:
Justicia Ambiental
5
: DFL N 4, de 2007, del Ministerio de Economa Fomento

y Reconstruccin, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL N 1, de 1982, Ley General de
Servicios Elctricos.
LGUC
: Decreto con Fuerza de Ley N 458, de 1975, Ley General
de Urbanismo y Construcciones.
MMA
: Ministerio del Medio Ambiente.
MINSEGPRES : Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica.
n.
: nota al pie de pgina nmero.
OGUC
: Decreto Supremo N 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
OT
: Ordenamiento territorial.
p.
: pgina.
pp.
: pginas.
PAS
: Permiso Ambiental Sectorial.
RCA
: Resolucin de Calificacin Ambiental.
PNUBC
: Poltica Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de
la Repblica.
RLGSE
: DS N 327, de 1998, del Ministerio de Minera, Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos.
RSEIA
: DS N 95, de 2001, Reglamento del Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental.
SEIA
: Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
SEREMI
: Secretara Regional Ministerial.
SERNATUR
: Servicio Nacional del Turismo.
SNASPE
: Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas del Estado.
UICN
: Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza.
ZOIT
: Zonas de Inters Turstico.
LGSE
Jorge Bermdez, Dominique Herv editores

6
n d i c e
Presentacin.
J ,
............................................................................................................
I. Concepto y elementos de la justicia ambiental
C ..................................................................
Dominique Herv Espejo
E .......................................
Jorge Bermdez Soto
L - .......................................................................
Arndt Schmehl
II. Aplicacin de la justicia ambiental
A
.......................................................................................................
Mara Jess Pinochet Abalos
J .........
Sebastin Riestra Lpez
L .....................
Thomas Yaksic Beckdorf
L ...........................................
Jos Miguel Quiroz Manrquez
Justicia Ambiental
7
III. reas protegidas

E
...........................................................
Pedro Harris Moya
...................
Julio Recordon Hartung
IV. Ordenamiento territorial y uso del borde costero
O , ..........
Eduardo Cordero Quinzacara
R ......................................................................................................
Alfredo Ortiz Corts
Z
..........................................................................
Paulo Seplveda Seplveda
Z : ........................
Javiera Serani Ghivarello
A ......................................................
Mara Antonieta Lagno Garcs
R
...............................................................................
Roco Parra Corts
L ......................
Henrik Flatter, Sarah Mara Wack, Arndt Schmehl

8
V. Energa
C ....................................
Astrid Francke Henrquez
A ...................................................................................
Ignacio Daz Sahr
M
.........................................................................
Claudia Quinzio Neumann
P
..........................................................................
Yocelyn Weisser Hitschfeld
M .........................
Isidora Rojas Fermandois
VI. Informacin ambiental y conflictos
E .........................
Jorge Bermdez Soto
C - .......
Julio Recordon Hartung
Justicia Ambiental
9
P r e s e n t a c i n
JUSTICIA AMBIENTAL, DERECHO E INSTRUMENTOS DE GESTIN
DEL ESPACIO MARINO COSTERO
El presente texto constituye una recopilacin casi totalmente indita de los trabajos que un equipo de investigacin de las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso y Diego Portales realiz en el marco del proyecto FONDECYT Regular 1090286 La aplicacin del concepto de justicia ambiental en los instrumentos de gestin del espacio marino-costero. Los trabajos que lo
componen tienen como elemento aglutinador el principio de justicia ambiental, el
que se expone tanto desde el plano conceptual como desde sus diversas aplicaciones
y formas de solucin de los conflictos ambientales.
Contrariamente a lo que el pblico lego entendera con la expresin justicia
ambiental, la presente obra no trata sobre judicatura ambiental, y por tanto, no
dice relacin con el contencioso ambiental, la solucin de controversias jurdicas
ante los tribunales ambientales o ante los rganos jurisdiccionales en general. El
principio de justicia ambiental tiene su fundamento en la justicia distributiva y
en tal sentido, su aplicacin corresponde a una manifestacin de la equidad en la
distribucin de las cargas y los servicios ambientales. Asimismo, la justicia ambiental se plantea como una herramienta que permite la configuracin de una serie de
reglas que ayudan a definir un mejor uso de espacios por actividades que normalmente se encuentran en conflicto.
La elaboracin de una obra como la que se presenta plantea diversas dificultades, una de ellas es la carencia de una densidad normativa suficiente y la inexistencia de una doctrina, que al menos hubiere comentado la legislacin existente.
En efecto, si bien para la existencia de un principio de justicia ambiental no es
necesaria su consagracin positiva, si es inevitable que urgentemente la ley que
pretenda efectivamente tender al equitativo reparto de cargas y servicios ambientales responda a unos parmetros mnimos de justicia. En este sentido, este trabajo
Justicia Ambiental
11
puede ser considerado como una ayuda para el debate ambiental y se ofrece como
el resultado de un estudio neutral sobre el tema.
Para muchos de los autores la colaboracin en esta obra corresponde a su primera publicacin, no obstante ello, se ha intentado que todos los trabajos cuenten
con una cierta uniformidad, no slo en lo formal, sino tambin en la profundidad
y nivel del anlisis jurdico. Como profesores que lideramos el equipo de investigacin podemos dar fe de la seriedad y esmero con que todos ellos participaron
en los respectivos captulos y les agradecemos sinceramente su compromiso con el
proyecto. A ellos se agregan los aportes del profesor Arndt Schmehl y los investigadores Sarah Wack y Henrik Flatter, todos de la Universidad de Hamburgo, con
quienes se ha mantenido durante todo este tiempo una fructfera colaboracin e
intercambio acadmicos.
Tambin queremos agradecer a Ignacio Daz y Pa Weber, quienes en distintos
momentos colaboraron en la edicin de esta obra. Finalmente, un especial agradecimiento queremos dar a la Vicerrectora de Investigacin y Estudios Avanzados y
a la Escuela de Derecho, ambas de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
quienes han colaborado y hecho posible materialmente la publicacin de esta obra.
Slo gracias a su desinteresado aporte, este libro ha sido una realidad.
Jorge Bermdez Soto

Facultad de Derecho
P. Universidad Catlica de Valparaso
Dominique Herv Espejo

Facultad de Derecho
Universidad Diego Portales

12
I.
Concepto y
elementos de
la justicia ambiental
NOCIN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL:

DIRECTRICES PARA SU APLICACIN EN LA PLANIFICACIN
TERRITORIAL Y EN LA EVALUACIN AMBIENTAL ESTRATGICA
Dominique Herv Espejo*
Resumen
La justicia ambiental es un concepto que se incorpora al debate ambiental a
fines de los aos setenta en Estados Unidos. A partir de ese momento el concepto
evoluciona desde una demanda poltica a un objetivo del derecho ambiental. Los
autores que han desarrollado el tema identifican diversos elementos en este concepto que delimitan su alcance y aplicacin. En Chile se trata de una idea que recin
se est explorando y que an no se manifiesta ni en la poltica ni en la legislacin
ambiental nacional. En este trabajo se propone, a partir de la nocin y elementos
de justicia ambiental, la elaboracin de directrices para el diseo de algunos instrumentos de gestin, tales como la planificacin territorial y la EAE, lo que permitira incorporar el concepto concretamente en nuestro derecho ambiental.
JUSTICIA AMBIENTAL- PLANIFICACIN TERRITORIALEVALUACIN AMBIENTAL ESTRATGICA

I.PALABRAS PREELIMINARES
Quizs la mejor forma de ilustrar de qu se trata la justicia ambiental y cules
son sus elementos es a travs de la referencia a casos concretos. Ejemplos de situaciones de injusticia ambiental en Chile abundan. Tales son, por nombrar algunos,
la construccin de autopistas urbanas en Santiago1, la localizacin de vertederos
*
Abogada, Mster en Derecho, Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile. Correo electrnico: dominique.herve@udp.cl.
Ver Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2007. Hechos 2006. Captulo de Medio
Ambiente (Santiago, 2007), pp. 206-209. La construccin de autopistas urbanas en Santiago se propuso como una solucin para disminuir la congestin vehicular y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la ciudad. Sin embargo, estas
obras han causado impactos socioeconmicos y ambientales en las comunidades aledaas a las autopistas, que han debido
soportar los costos de esta iniciativa.
Justicia Ambiental
15
D H E
y plantas de tratamiento de aguas servidas en la novena regin de La Araucana2,

la ubicacin de las plantas de la industria salmonera en la dcima regin de Los
Lagos3, o la zona de la quinta regin correspondiente al complejo industrial de
Ventanas y Puchuncav4. Todos estos casos reflejan de una u otra manera una distribucin inequitativa de los costos ambientales dentro de la sociedad, la ausencia
de reconocimiento de la identidad de ciertas comunidades, la falta de acceso de las
mismas a instancias pblicas de participacin en la toma de decisiones que afectan
su calidad de vida y una marcada falta de valorizacin de la integridad de los ecosistemas.
Para explicar con mayor claridad la magnitud del problema que implica una
situacin de injusticia ambiental se analizar a continuacin, brevemente, el caso
de una zona de la ciudad de Santiago denominada Rinconada de Maip5.
Rinconada de Maip es una pequea zona rural dentro de la Comuna de Maip,
de gran riqueza agrcola y en la que habitan aproximadamente tres mil quinientas
personas. Destacan dentro de este sector la existencia de dos importantes plantas de
tratamiento de aguas servidas, La Farfana y El Trebal. La primera sanea el 50% de
las aguas servidas de Santiago, y la segunda el 25%. Por otro lado, en el mismo sector se ubica un relleno sanitario (Santiago Poniente) que recibe cuarenta mil toneladas de residuos slidos domiciliarios mensuales procedentes de ocho comunas
de la capital. Por si fuera poco, los vecinos del lugar deben tambin aceptar la presencia de siete empresas extractoras de ridos y las descargas clandestinas de todo
tipo de residuos en el Camino Rinconada. Los impactos ambientales provenientes
de todas estas fuentes se manifiestan en malos olores, ruidos, contaminacin del
2
Ver Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007. Captulo de Medio
Ambiente (Santiago, 2008), pp. 521-528. En la novena regin se han generado importantes conflictos por la ubicacin de
basurales y plantas de tratamiento de aguas servidas que se han instalado al interior o de manera aledaa a comunidades
mapuches, y que benefician a comunas de toda la regin.
Ibd., pp. 528-534. Los diferentes proyectos que la industria salmonera ha desarrollado en la dcima regin han afectado,
con particular fuerza, a ciertas comunidades huilliche ya que se han instalado a escasos metros de sus casas generando
diversos impactos sociales y ambientales.
Sobre este caso de concentracin de industrias y centrales termoelctricas en una zona, ver los trabajos publicados en Sabatini, F. y Seplveda, C. (Eds.), Conflictos Ambientales. Entre la Globalizacin y la Sociedad Civil (Publicaciones CIPMA,
1997), pp. 107-140; 141-156 y 195-218.
La informacin que aqu se expone sobre este caso fue obtenida del anlisis realizado durante el 2007 por la Clnica de
Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, al
cual se hace referencia en el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007, pp. 510-521.
16
NOCIN Y ELEMENTOS DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL
aire por material particulado, congestin vial por los camiones de basura que transitan constantemente por el lugar y, posiblemente, tambin la contaminacin de las
aguas subterrneas. Todos estos impactos generan importantes consecuencias en la
salud y calidad de vida de las personas que habitan en dicha zona, fuera de eventuales daos a los terrenos agrcolas y a la naturaleza del lugar. La situacin en que se
encuentra esta comunidad evidentemente no es casualidad, sino que deriva de una
serie de hechos y autorizaciones que han permitido este proceso de concentracin
de fuentes contaminantes. La comunidad ha intentado organizarse y reclamar ante
las autoridades y las empresas; sin embargo, la existencia de divisiones internas y
de diversos intereses econmicos y polticos involucrados les ha impedido encauzar
sus demandas de manera efectiva. Las autoridades, locales y regionales, no parecen
haber tenido hasta la fecha un rol relevante en resolver este conflicto.
A simple vista, no cabe duda de que este caso representa una inadecuada distribucin de los costos ambientales de una sociedad, la ausencia de mecanismos
institucionales que permitan a los vecinos hacer valer sus pretensiones y derechos y
una clara falta de respeto y de reconocimiento de la identidad de una comunidad
de tradicin agrcola. Cualquiera estara de acuerdo en que aqu no se cumplen los
estndares mnimos de justicia. A contrario sensu, una situacin de justicia procurara igualar las cargas de contaminacin, el desarrollo nocivo y el agotamiento de
los recursos entre todos los miembros de una sociedad, promoviendo una mayor
participacin de la comunidad en las decisiones que la puedan afectar y generando
una sociedad y una institucionalidad en que se reconozca a todos sus miembros
(individuos y comunidades), con sus diversidades, necesidades y capacidades.
En este contexto cabe preguntarse qu es la justicia ambiental. Si bien esta nocin en Chile no forma parte del debate ambiental, autores de otras latitudes lo han
analizado y definido desde distintos enfoques y aludiendo a diversos componentes. Por ejemplo, Bunyan Bryant distingue entre racismo ambiental, equidad
ambiental y justicia ambiental6. La primera acepcin consiste en la decisin
deliberada de situar a ciertos grupos en lugares cuyo uso no es deseado, llevando
a una exposicin desproporcionada de estos grupos a riesgos ambientales. La se6
Citado por Helfand, G. & Peyton, J., A Conceptual Model of Environmental Justice, en Social Science Quarterly,
Volume 80, N 1 (March 1999), p. 70.
Justicia Ambiental
17
D H E
gunda, por su parte, consiste en la igual proteccin de las personas por parte de
la legislacin ambiental, y la tercera, esto es, la justicia ambiental propiamente
tal, supone (segn dicho autor) que todos tengan acceso a vecindarios seguros y
limpios, trabajos adecuados, escuelas de buena calidad y comunidades sustentables.
Algunos tambin vinculan a la justicia ambiental con la teora ecolgica ya que,
sealan, la teora ecolgica puede aportar informacin para entender por qu se
distribuyen las cargas y beneficios ambientales entre los diversos grupos, etnias y
clases sociales7. Por otra parte, estn tambin quienes abogan por el concepto de
justicia ecolgica, incluyendo en el concepto de justicia ambiental la relacin
entre los seres humanos y el resto del mundo natural8.
Como se advierte, el concepto de justicia ambiental se ha desarrollado desde
diversos enfoques. Para algunos podr implicar igual calidad del medio ambiente
para todos, para otros podr requerir de ciertos mnimos ambientales que la legislacin debe garantizar. Sin embargo, se puede coincidir en que todos estos enfoques
han contribuido a crear un movimiento social por la justicia ambiental, que se ha
instalado con fuerza en la discusin pblica de EE.UU. y, en menor medida, tambin en Europa. Atendido que la discusin de este tema en Chile recin comienza
a expresarse, resulta til revisar la evolucin de este concepto en aquellos pases
donde ha pasado a ocupar un lugar central en la disciplina del derecho ambiental.
El objetivo de este trabajo es identificar los diversos elementos que constituyen
el concepto de justicia ambiental de manera que se puedan aplicar a travs de una
poltica, legislacin o instrumento de gestin ambiental. Para ello, despus de una
7
Bulletin of the Ecological Society of America, ECO JUSTICE. Relationships of Environmental Justice to Ecological Theory
(April 2007), pp. 166-170. Aqu se sostiene que la teora ecolgica puede ayudar a clarificar la naturaleza del espacio en
que ocurre la distribucin de los beneficios y riesgos ambientales. Este documento desarrolla en particular la relevancia de
la teora de la perturbacin o disturbance theory, que sostiene que ciertas perturbaciones naturales (por ejemplo, el fuego,
el viento, la lluvia) son esenciales en los ciclos de los ecosistemas. La respuesta de los ecosistemas a estas perturbaciones
es lo que se llama la capacidad de resiliencia. A partir de estos supuestos se puede ayudar a explicar por qu la injusticia
ambiental es persistente en ciertos espacios, y se puede adems tener antecedentes cientficos que provean de informacin
para una adecuada planificacin y manejo. Entre los antecedentes cientficos que se pueden destacar para efectos de la
justicia ambiental se distinguen los siguientes: diversas perturbaciones interactan en los ecosistemas humanos; dichas
perturbaciones son recurrentes en el tiempo; las perturbaciones son heterogneas espacialmente; ciertos patrones de
perturbaciones espaciales y temporales son caractersticos de ciertos paisajes.
Ver, por ejemplo: Bosselman, K., Ecological Justice and Law, en Richardson, B., & Wood, S. (Eds.), Environmental
Law for Sustainability (Hart Publishing, 2006), pp. 129-163; y Schlosberg, D., Defining Environmental Justice. Theories,
Movements, and Nature (Oxford University Press, 2007).
18
AMBIENTAL
breve referencia a la nocin y origen del concepto (2) se iniciar el anlisis identificando sus elementos y aspectos esenciales, los que emanan de la teora y doctrina
especializada (3). A partir de la determinacin de los elementos de la idea de justicia ambiental se pretende elaborar algunas directrices que permitan operativizar
el concepto a travs de dos instrumentos de gestin ambiental: la planificacin
territorial y la EAE (4). Finalmente, se formularn conclusiones (5).
II.NOCIN Y ORIGEN DEL CONCEPTO
El concepto de la justicia ambiental surge en EE.UU. a fines de la dcada de
los setenta como una manifestacin de la nueva direccin que toman los grupos
ambientalistas9.
En esa poca el movimiento ambientalista norteamericano cambia su tradicional enfoque dirigido principalmente hacia la conservacin de la vida silvestre por
una preocupacin hacia los grupos ms vulnerables de la sociedad y su calidad de
vida. Se reconoce entonces que estos grupos se han visto afectados especialmente
por la contaminacin ambiental y la depredacin de los recursos naturales en los
lugares en que viven, fenmeno cuyo origen se vincula con el desarrollo industrial
ocurrido durante la mayor parte del siglo XX. Dicho desarrollo habra tenido lugar
sin cortapisas ni regulaciones que permitieran la internalizacin de los costos de
dicho proceso por parte de quienes los generaban10. Se inicia entonces un movimiento social por la justicia ambiental cuyo objetivo principal es obtener una
distribucin ms equitativa de las cargas y beneficios ambientales11.
El movimiento ambientalista moderno norteamericano, que hace suyo el concepto
de justicia ambiental, deriva de tres etapas diferentes12. La primera etapa tuvo lugar a
comienzos del siglo XX, y su objetivo principal fue la conservacin de los recursos natu9
10
11
12
A, C.A., Land Use Regulation and Environmental Justice 30 ELR (Environmental Law Reporter, 2000), p.
10395.
S-F, K., Environmental Justice. Creating Equality, Reclaiming Democracy (Oxford University Press, New
York, 2002), pp. 6 y ss.
Para efectos de este trabajo se entender por carga ambiental a todo aquello que englobe tanto los costos y daos como
los riesgos asociados al desarrollo de actividades que generan impactos ambientales. La idea de beneficio ambiental,
por su parte, incluir los servicios ambientales que un determinado ecosistema puede prestar.
H, B., Environmental Justice, Legal Theory and Practice (Environmental Law Institute Press, 2009), pp. 1-4.
Justicia Ambiental
19
D H E
rales y la proteccin del medio ambiente puro o prstino. En EE.UU. este movimiento
permiti, entre otros, el establecimiento de un sistema de reas protegidas, la proteccin
de los bosques y la designacin de reas de recreacin natural. La segunda etapa comenz durante los aos sesenta, y su objetivo fundamental fue la obtencin de reformas
legislativas y el desarrollo regulatorio en materia ambiental13. La tercera y ltima etapa
tuvo su origen a fines de los aos setenta y su objetivo central ha consistido en llevar
adelante demandas colectivas para proteger la salud humana de los efectos adversos de
la contaminacin del aire, del agua, de los pesticidas y sustancias qumicas producidas
por las industrias. Es decir, el movimiento ambientalista norteamericano evolucion desde constituir un grupo compuesto esencialmente por conservacionistas y abogados, a
transformarse en un movimiento social comunitario que aboga por los derechos y por
la justicia ambiental.
Importante resulta revisar los principales hitos de la tercera etapa, con el objeto
de explicar la evolucin que ha experimentado este movimiento en EE.UU. En primer lugar se debe resaltar una declaracin elaborada en 1991 por la Primera Cumbre de Lderes Ambientales de Personas de Color14. La Declaracin establece 17
principios de justicia ambiental que incluyen, entre otros, los siguientes: el derecho
fundamental a la autodeterminacin poltica, econmica, cultural y ambiental, de
todos los pueblos; la responsabilidad estricta de todos los productores de residuos
y sustancias txicas respecto de los daos que causen; el derecho de las vctimas
de la injusticia ambiental a recibir compensacin y reparacin plena; el derecho a
participar como iguales en cualquier nivel de adopcin de decisiones; y el derecho
de los trabajadores a un ambiente sano y saludable15.
Es en este contexto que se hizo llegar a la EPA (Environmental Protection
Agency) de EE.UU. la solicitud de adoptar medidas en el gobierno para enfrentar
esta situacin. A raz de ello, la EPA cre un Grupo de Trabajo sobre Equidad
Ambiental16 con el objeto de estudiar la afirmacin consistente en que las mino13
14
15
16
Es en esta poca que surgen en EE.UU. las muy conocidas agrupaciones de abogados ambientalistas, tales como el Natural Resources Defense Council (NRDC), el Sierra Club o el Environmental Law Institute (ELI).
Traduccin propia de First People of Color Environmental Leadership Summit.
El listado completo de los principios se puede encontrar en la siguiente direccin de internet: http://www.ejrc.cau.edu/
princej.html
Como se ver ms adelante la equidad ambiental no es lo mismo que la justicia ambiental, en la medida que este
ltimo concepto comprende a su vez otros elementos adems de la equidad propiamente tal.
20
AMBIENTAL
ras raciales y la poblacin de bajos ingresos soportan mayores riesgos ambientales

que la poblacin en general. El Grupo de Trabajo produjo un informe en junio
de 1992 titulado Reducing Risk in All Communities, que confirm el supuesto
y estableci diez recomendaciones para enfrentar el tema. Una de ellas fue la creacin de una oficina gubernamental a cargo de llevar adelante planes y polticas en
la materia. As, en noviembre de 1992 se cre la Oficina de Equidad Ambiental
dentro de la EPA, la que ms adelante, en 1994, pas a llamarse Oficina de Justicia
Ambiental17.
Otro de los hitos que cabe destacar en este proceso lo constituye la orden ejecutiva que el Presidente Clinton emiti en 1994 (N 12898), titulada Federal Actions
to Address Environmental Justice in Minority Populations and Low-Income Populations. Dicha orden estableci la obligacin de que toda agencia federal deba
desarrollar estrategias para lograr la justicia ambiental, mediante por lo menos las
siguientes acciones: 1) la identificacin de los efectos negativos desproporcionadamente altos en la salud humana y el medio ambiente, de sus programas, polticas
y actividades relacionadas con grupos minoritarios o de bajos ingresos; 2) la promocin de la aplicacin de los estatutos y estndares ambientales y de salud en
reas con poblacin de bajos ingresos o de minoras raciales; 3) asegurar mayor
participacin pblica; 4) mejorar la investigacin y la informacin relacionada con
la salud y el ambiente de las poblaciones de bajos ingresos y grupos minoritarios;
y 5) identificar modelos diferenciados de consumo de recursos naturales dentro de
las poblaciones de bajos ingresos y grupos minoritarios18. Dentro de los aspectos
ms relevantes de esta orden ejecutiva destaca el que se haya utilizado el concepto
de justicia ambiental aplicndolo no slo a los grupos de minora racial sino que
a todo grupo de bajos ingresos. De esta manera, se incorpor en la demanda por
justicia ambiental a todos los grupos vulnerables de la sociedad, independiente
del hecho de la existencia o no de una discriminacin racial19. Evidentemente, al
17
18
19
Vase http://www.epa.gov/oecaerth/basics/ejbackground.html
A su vez, la orden ejecutiva estableci un Grupo de Trabajo Gubernamental en Justicia Ambiental, dirigido por el Director de la EPA e integrado por los jefes de 11 agencias federales, entre las que destacan los Departamentos de Justicia,
Defensa, Energa, Trabajo, Interior, Transporte, Agricultura, Vivienda y Urbanismo, Comercio y Salud.
Fue quizs el hecho de la vinculacin original en EE.UU. entre el movimiento por la justicia ambiental y la discriminacin racial
lo que permiti que este debate se instalara con ms fuerza que en los pases europeos. En efecto, el origen de este movimiento
en EE.UU. se encuentra en las comunidades de color que se ven afectadas directamente por las situaciones de contaminacin
Justicia Ambiental
21
D H E
tratarse de una orden del gobierno la poltica ambiental norteamericana incorpor

este objetivo dentro de sus metas oficiales.
As las cosas en EE.UU., la situacin en Europa fue y es diferente. A pesar de
que el derecho europeo ha sido un referente en el desarrollo del derecho ambiental
general, no ha experimentado con la misma fuerza que los EE.UU. la incorporacin de este concepto, ni la sociedad ha experimentado un movimiento social por
la justicia ambiental equivalente al del pas norteamericano. Sin embargo, a partir
de la dcada de los 90 el debate ha adquirido mayor relevancia, en particular en
el Reino Unido20. Los antecedentes disponibles permiten establecer que as como
en EE.UU., en el Reino Unido son las comunidades ms pobres las que se ven
afectadas por los niveles ms altos de contaminacin atmosfrica, de ruido, de
agua, o tienen menor acceso a espacios verdes o seguridad en los vecindarios21. Sin
embargo, a diferencia de los EE.UU., el debate se ha centrado ms en la situacin
socioeconmica de las comunidades afectadas que en su origen racial. Es por ello
que, de acuerdo con quienes han investigado el tema, no se ha vinculado el trabajo
de las organizaciones que promueven la proteccin del medio ambiente con aquellas organizaciones que luchan en contra de la discriminacin. Esta situacin probablemente ha generado que los instrumentos legales de la UE que permiten velar
por la no discriminacin no se hayan utilizado con el objeto de promover la justicia
ambiental22. De esta manera, el debate en materia de justicia ambiental en Europa
se ha orientado fundamentalmente hacia los aspectos contenidos en el Convenio
de Aarhus sobre el Acceso a la informacin, la Participacin del pblico en la
toma de decisiones y el Acceso a la justicia de medio ambiente, suscrito en junio de
199823. Todos estos aspectos estn relacionados con el mbito procedimental de la
20
21
22
23
ambiental. En cambio, la inquietud por estos temas en Europa se desarrolla a un nivel distinto, bsicamente por profesionales del
medio ambiente que no se ven necesariamente afectados por situaciones de injusticia ambiental.
Dobson, A., Justice and the Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Dimensions of Social Justice
(Oxford University Press, 1998), pp. 26-29.
Schwarte, C. & Adebowale, M., Environmental Justice and Race Equality in the European Union (Capacity Global, 2007),
p. 15. Disponible en www.capacity.org.uk
Por ejemplo, en Inglaterra existe un instrumento (Race Relations Amendments Act) que exige a todas las autoridades
pblicas que implementen evaluaciones de impacto sobre la igualdad racial, con el objeto de prevenir la posibilidad de
que una poltica pueda afectar desfavorablemente a ciertos grupos raciales. Sin embargo, este instrumento no ha sido
utilizado para evaluar los impactos ambientales negativos de ciertas polticas sobre grupos especficos (Ibd.).
Este Convenio fue suscrito en la ciudad de Aarhus, Dinamarca, y entr en vigencia en octubre del ao 2001.
22
AMBIENTAL
justicia ambiental, mbito que por lo tanto ha sido discutido y aplicado en la mayor parte de los pases europeos. Sin embargo, con la excepcin del Reino Unido,
no existe gran evidencia de un debate similar en materia de justicia distributiva y
medio ambiente24.
Por ltimo, cabe referirse a la justicia ambiental en el mbito global. Sin perjuicio de que este debate ha tenido su origen a nivel domstico en los EE.UU.,
tambin se ha desarrollado una discusin paralela en el contexto internacional.
Dicha discusin tiene su base en los reclamos efectuados contra los gobiernos y las
corporaciones multinacionales por los abusos en que han incurrido histricamente
con respecto a los pueblos indgenas y a las condiciones de pobreza de los pases
en desarrollo25. Sin embargo, en el ltimo tiempo el debate internacional sobre la
justicia ambiental se ha desarrollado en foros internacionales especializados, tales
como aquellos relacionados con el comercio internacional26 y, fundamentalmente,
en las negociaciones que han tenido lugar en la ltima dcada con respecto al
cambio climtico27. En efecto, el trmino de justicia climtica es ya un concepto
utilizado comnmente y que alude tanto a la distribucin de los riesgos provenientes del cambio climtico como a la diferenciacin en las obligaciones que deben
asumir los pases de acuerdo con su cuota de responsabilidad en el problema28. A
24
25
26
27
28
Sin perjuicio de que esta ha sido la tendencia, en la actualidad existen algunas iniciativas y publicaciones que dan cuenta
del debate incipiente que se est desarrollando en Europa en esta materia. Por ejemplo, en Alemania, cabe citar diversos
arts. y un libro de Ralph Czarnecki (identificados en www. ralphczarnecki.de); y en Inglaterra, recientemente fue publicado un art. de Jane Holder titulado Building Spatial Europe: An Environmental Justice Perspective, en Scott, J. (Ed.),
Environmental Protection: European Law and Governance (Oxford University Press, 2009).
Kuehn, R., A Taxonomy of Environmental Justice, en 30 ELR (Environmental Law Reporter, 2000) p. 10682.
Un ejemplo muy claro de esta tendencia se manifiesta en las diversas movilizaciones ciudadanas que han tenido lugar con el objeto
de demandar mayor justicia social y ambiental en el contexto de la labor de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Ver:
Carruthers, D., Popular Environmentalism and Social Justice in Latin America en: Carruthers, D. (Ed.), Environmental Justice in
Latin America. Problems, Promise and Practice (The MIT Press, Cambridge Massachusetts & London, England, 2008), pp. 11-12.
Ver, por ejemplo: Paterson, M., Principles of Justice in the Context of Global Climate Change, y Wiegandt, E.,
Climate Change, Equity and International Negotiations, ambas en Luterbacher, U. & Sprinz, D. (Eds.), International
Relations and Global Climate Change (The MIT Press, Cambridge, Massachusetts & London, England, 2001).
Aqu se alude al principio de derecho internacional ambiental denominado responsabilidad comn pero diferenciada,
acuado por la Declaracin de Ro de 1992 y luego en diversos tratados internacionales, tales como la Convencin Marco
de Cambio Climtico del mismo ao y el Protocolo de Kyoto de 1997. El principio 7 de la Declaracin sostiene: Los
Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del
ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los
Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe
en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente
mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de que disponen.
Justicia Ambiental
23
D H E
su vez, como una manifestacin ms de la injusticia ambiental se ha determinado

que los pueblos, comunidades y pases ms pobres sern los principales afectados
por este fenmeno, ya sea porque sus economas se encuentran ms expuestas a
sufrir efectos provenientes de los riesgos naturales, como por carecer de recursos
suficientes para adaptarse y mitigar los impactos provenientes del cambio climtico
en cuestin29.
Los hechos histricos recientemente descritos permiten distinguir tres ejes conceptuales en los que se ha desarrollado el debate en materia de justicia ambiental.
Estos son: la raza o el origen tnico (en EE.UU.); la condicin socioeconmica (en
Europa); y las diferencias entre los pases desarrollados y en desarrollo (en el mbito
internacional). De los tres ejes mencionados se puede extraer un elemento comn:
la existencia de diferencias en la distribucin de las cargas y beneficios ambientales
entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o internacional.
III. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA
AMBIENTAL
Como se ver a continuacin el elemento de justicia distributiva es el contenido central, pero no el nico, del concepto de justicia ambiental.
Por justicia ambiental se entender la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha
distribucin el reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de
tales personas y su participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan.
Precisada la nocin de justicia ambiental, cabe referirse y analizar los elementos
constitutivos de ella para justificar, en primer lugar, por qu se ha adoptado esta
nocin y no otra diversa y, en segundo lugar, para derivar directrices destinadas a
su implementacin.
La distribucin de las cargas ambientales, as como de los beneficios que el
medio ambiente brinda, constituye, en realidad, una pregunta propia de lo que se
29
Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climtico, Informe de Sntesis, publicado en 2007, disponible en: www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf . Por ejemplo, cabe transcribir la siguiente frase del
Informe (p. 19): Distribucin de impactos y de vulnerabilidades: Existen marcadas diferencias entre regiones, y las de
economa ms dbil suelen ser las ms vulnerables al cambio climtico.
24
AMBIENTAL
entiende por justicia distributiva. Esta pregunta tiene cada vez ms relevancia en
la medida que los bienes ambientales son ms escasos y las posibilidades de cargas e
impactos sobre los mismos son, por el otro lado, cada vez mayores30.
Sin embargo, existen tambin otros aspectos de la justicia ambiental que escapan a la justicia distributiva y que se han incorporado al debate por aquellos autores
que sostienen que la desproporcin en las cargas ambientales constituye un efecto,
y no la causa de la injusticia ambiental, la que se manifiesta de distintas maneras y
no solamente desde la perspectiva del uso indeseado del territorio o de la inequitativa distribucin de los riesgos ambientales. En efecto, dichos autores sostienen
que la injusticia ambiental se expresa sobre todo en la ausencia de oportunidades o
participacin poltica y de reconocimiento de los que la sufren, elementos que
de existir les permitiran desafiar los mecanismos estructurales de decisin establecidos por la sociedad31.
De esta manera, el concepto de justicia ambiental presenta diversas esferas aunque todas relacionadas entre s. Algunos autores, como Shrader-Frechette, identifican dos aspectos esenciales en el concepto. Por un lado, el aspecto del tratamiento
equitativo que tiene directa relacin con la idea de justicia distributiva; y, por el
otro, el aspecto de la participacin significativa que apunta, a su vez, a la idea de
justicia participativa32. Kuehn, en cambio, propone categorizar los elementos de la
justicia ambiental en cuatro: justicia distributiva; justicia procedimental; justicia
correctiva, y justicia social33. Bullard establece que los principios de justicia ambiental se pueden categorizar en un marco de cinco caractersticas: la proteccin
de todas las personas de la degradacin ambiental; la adopcin de un enfoque de
30
31
32
33
La justicia distributiva tiene que ver con la adecuada (proporcional) distribucin de los bienes y cargas sociales disponibles. Una de las consecuencias ms importantes de sostener que las cargas ambientales deben ser distribuidas proporcionalmente entre los distintos miembros de la sociedad es que todo tratamiento diferenciado requiere de justificacin,
es decir, toda distribucin desigual importar un traspaso de la carga de la prueba al discriminador. Slo mediante el
aseguramiento de este aspecto se proveera a la gente de varias regiones geogrficas, particularmente aquellas habitadas
por pobres, con la presuncin de que deben ser tratados igualitariamente. Vase Shrader-Frechette, K., ob. cit. (N 10),
p. 27.
Tales elementos (la participacin poltica y el reconocimiento) son necesarios para asegurar la existencia de instituciones
y procedimientos que garanticen a todas las personas la igualdad de oportunidades en la toma de decisiones. De otra
forma, las vctimas de la desigualdad de oportunidades tienen mayores probabilidades de experimentar explotacin,
marginalizacin, impotencia y violencia.
Shrader-Frechette, K., ob. cit. (N 10), pp. 23 y ss.
Vase Kuehn, R., ob. cit. (N 25), p. 10681 y ss.
Justicia Ambiental
25
D H E
prevencin del dao a la salud; la atribucin de la carga de la prueba a quienes

contaminan; la eliminacin de la necesidad de probar la intencin de discriminar,
y la reparacin de las inequidades existentes mediante acciones dirigidas y recursos suficientes34. Schlosberg, por su parte, distingue elementos adicionales a los ya
mencionados. Tales son los aspectos que dicen relacin con el reconocimiento y
con las capacidades (capabilities)35.
Quizs la definicin ms conocida de justicia ambiental es la que da la EPA,
la que adhiere al enfoque que distingue dos aspectos esenciales: distribucin y participacin. As sostiene que se trata del trato justo y participacin significativa
de todas las personas, sin importar su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos, en el desarrollo, implementacin y aplicacin de las polticas, leyes y regulaciones ambientales36. Luego define en particular trato justo y participacin
significativa37.
A continuacin se explicar en qu consisten los elementos que se han considerado esenciales por los diversos autores para definir el concepto de justicia ambiental. De all se busca extraer aquellas directrices que deben estar presentes cuando
se invoca o se aplica dicho concepto. El objetivo de esta seccin es simplemente
ilustrar el estado del debate en torno al contenido del concepto de justicia ambiental y de sus principales componentes. Cabe sealar que el anlisis de los elementos
34
35
36
37
Bullard, R., Environmental Justice for All, en Unequal Protection: Environmental Justice & Communities of Color, 1996.
Citado por Kuehn, R., ob. cit. (N 25), p. 10683.
Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), p. 12.
Traduccin propia de la definicin en ingls: fair treatment and meaningful involvement of all people regardless of race,
color, national origin, or income with respect to the development, implementation, and enforcement of environmental laws,
regulations, and policies. Definicin extrada del documento elaborado por el National Environmental Justice Advisory
Council, Meaningful Involvement and Fair Treatment by Tribal Environmental Regulatory Programs (November,
2004), p. 5. Disponible en: http://www.epa.gov/compliance/resources/ publications/ej/nejusticia ambientalc/ips-finalreport.pdf
A continuacin las definiciones en ingls dadas por la EPA. Fair treatment means that no group of people, including
racial, ethnic, or socioeconomic groups, should bear a disproportionate share of the negative environmental consequences resulting from industrial, municipal, and commercial operations or the execution of federal, state, local, and tribal environmental
programs and policies. Meaningful involvement means that: 1) potentially affected community residents have an appropriate
opportunity to participate in decisions about a proposed activity that will affect their environment and/or health; 2) the publics
contribution can influence the regulatory agencys decision; 3) the concerns of all participants involved will be considered in the
decision-making process; and 4) the decision makers seek out and facilitate the involvement of those potentially affected. En:
Hill, B., ob. cit. (N 12), p. 8.
26
AMBIENTAL
de la justicia ambiental est basado en aquellos elementos propios de la teora de la

justicia desarrollados por la Teora Poltica38.
Se distinguirn a continuacin aquellos elementos de la teora de la justicia que
se extrapolan a la justicia ambiental, de aquellos elementos propios de la justicia
ambiental, que se agregan por parte de la doctrina especializada.
1. Elementos de la teora de la justicia que se extrapolan a la justicia ambiental
Los elementos de la teora de la justicia que se extrapolan a la justicia ambiental son la equidad o justicia distributiva, el reconocimiento, la participacin y las
capacidades.
1.1. La equidad o justicia distributiva
La Teora Poltica ha definido el concepto de justicia casi absolutamente basada
en el concepto de equidad en la distribucin de los bienes. Para Rawls, justicia
es el estndar sobre el cual los aspectos distributivos de la estructura bsica de la
sociedad deben ser evaluados39. En efecto, el objetivo de Rawls fue desarrollar los
principios bsicos de la justicia con el objeto de establecer criterios destinados a
aplicarse en relacin con la estructura bsica de la sociedad40. Para encontrar dichos
principios, segn l, hay que situarse en una posicin de igualdad que l llama
posicin original imaginaria en la que los individuos se encuentran detrs de un
velo de ignorancia, lugar en el que no pueden orientar su decisin a su propio
favor debido a que no se conocen las propias fortalezas y debilidades, ni la posicin
que se ocupa en la sociedad, ni las propias concepciones del bien. De esa manera
38
39
40
Bullard, Dobson, Kuehn, Schlosberg, Shrader-Frechette, entre otros, se refieren a la teora de la justicia como el marco
terico en el que se debe analizar el concepto de justicia ambiental. De esta manera toman como punto de partida de su
anlisis lo que sostienen los tericos de la justicia. En particular se repiten las referencias a los trabajos de John Rawls,
Iris Young, Nancy Fraser, Amartya Sen, Martha Nussbaum y Ronald Dworkin. No es objeto de este trabajo analizar
directamente lo planteado por los tericos de la justicia, sino simplemente indicar su influencia en el debate en materia
de justicia ambiental.
Citado por Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), p. 12.
Gargarella, R., Las Teoras de la Justicia despus de Rawls. Un breve manual de filosofa poltica (Editorial Paids Estado y
Sociedad, Espaa, 1999), p. 35. Una cita textual de la obra de Rawls que hace Gargarella y permite entender mejor el
concepto de justicia de este autor es la siguiente: El objeto primario de la justicia es la estructura bsica de la sociedad
o, ms exactamente, el modo en que las instituciones sociales ms importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. Por instituciones ms importantes
entiendo la constitucin poltica y las principales disposiciones econmicas y sociales.
Justicia Ambiental
27
D H E
se pueden desarrollar principios de justicia desde una posicin imparcial. Cabe

sealar que Rawls presupone que tales seres imaginarios se encuentran motivados
para obtener cierto tipo particular de bienes, que l denomina bienes primarios,
que seran aquellos bienes bsicos indispensables para satisfacer cualquier plan de
vida41.
Desde esa posicin, Rawls argumenta que los individuos determinaran la existencia de dos principios bsicos de justicia: todos tienen los mismos derechos polticos (libertades bsicas); y la distribucin de la inequidad social y econmica debe
beneficiar o ser ventajosa para todos42. Este ltimo principio parte de la base de
que las mayores ventajas de los ms beneficiados por la lotera natural son justificables slo si ellas forman parte de un esquema que mejora las expectativas de los
miembros menos aventajados de la sociedad43. Por lo tanto, la nocin de Rawls de
justicia como equidad implica entender a la justicia como las reglas que deben
aplicarse a la distribucin justa de los bienes sociales, econmicos y polticos44.
La importancia de la teora liberal de la justicia es que el concepto de equidad o
distribucin justa se desliga de cualquier acuerdo sustantivo sobre qu es lo que se
cree que es bueno. Lo relevante son las reglas de la distribucin45. Por lo tanto,
este concepto de justicia es imparcial y ms bien procedimental46. Con posterioridad a Rawls, diversos tericos de la justicia han seguido el camino de definir este
concepto a partir de cmo y qu se distribuye para construir una sociedad justa47.
Como se ver ms adelante, cuando se trate en particular el elemento o el enfoque de la justicia ecolgica, la teora de John Rawls no parece ser suficiente para
explicar el elemento distributivo de justicia ambiental, en la medida que solamente
apunta a un aspecto procedimental o formal de distribucin, y no al contenido
41
42
43
44
45
46
47
Ibd., p. 37. Los bienes primarios de Rawls son de dos tipos: los de tipo social (como la riqueza, las oportunidades, los
derechos); y los de tipo natural (como los talentos, la salud, la inteligencia).
Con posterioridad Rawls agrega a su teora otros elementos, dentro de los que cabe mencionar para efectos de este trabajo
al llamado savings principle, al que se har referencia ms adelante.
Gargarella, R., ob. cit. (N 40), p. 39.
Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), p. 13.
Ibd.
En efecto, la teora de Rawls surge en oposicin al concepto utilitarista de justicia que se fija ms bien en el resultado
del proceso distributivo.
Vase Gargarella, R., ob. cit. (N 40).

28
AMBIENTAL
o sustancia de la misma. La distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales, en cambio, parte de la base de que dicha distribucin es buena para la
sociedad, cuestin que escapa a la teora rawlsiana de justicia.
1.2. El reconocimiento
El enfoque principalmente distributivo de la justicia por parte de Rawls y otros
tericos posteriores ha sido impugnado fundamentalmente por Iris Young y Nancy
Fraser. Dichas autoras promueven la necesidad de realizar un examen de las causas de la mala distribucin en la sociedad, cuestin que no puede realizarse a travs
de una posicin original imaginaria, sino que debe basarse en la realidad. Para ellas
el punto central es el reconocimiento. En otras palabras, la causa de la inequidad distributiva es la ausencia del reconocimiento social y poltico, manifestado
a travs de la desvalorizacin individual y cultural de ciertas personas y comunidades48. Qu se entiende por reconocimiento es a su vez objeto de discusin por
diversos autores. Algunos consideran central en este concepto el aspecto sicolgico
del mismo, es decir, la valorizacin de una persona provendra del reconocimiento
dado por los otros49. De esta manera, la ausencia de reconocimiento sera un dao
y una causa de injusticia, de la misma manera que la ausencia de una distribucin
adecuada. Por otro lado, hay quienes consideran que la falta de reconocimiento es
una prctica ms bien institucional que una experiencia individual, de manera que
la falta de reconocimiento consistira en un dao al status social ms que un dao
sicolgico50. Sin perjuicio de que en este trabajo se considera el reconocimiento
como un elemento independiente que compone el concepto de justicia, algunos
autores se han preguntado si el reconocimiento es ms bien un aspecto que constituye una condicin previa a la situacin de igualdad de la posicin imaginaria de
Rawls o, si por el contrario, se trata de uno de los bienes que se van a distribuir.
Rawls al menos no parece dejarlo claro dentro de la formulacin y evolucin de su
teora, lo que ha implicado que diversos autores, con posterioridad, hayan elaborado distintas posiciones al respecto.
48
49
50
Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), pp. 13-14.

Ibd., pp. 16-17.
Fraser identifica tres procesos relacionados con el status basados en la ausencia de reconocimiento. Estos son: la prctica
general de dominacin cultural; un modelo de no reconocimiento equivalente a ser considerado invisible; y la falta de
respeto o la sistemtica representacin en estereotipos pblicos y culturales (Ibd.).
Justicia Ambiental
29
D H E
En cuanto elemento de la justicia ambiental, el reconocimiento apunta a la

valorizacin de ciertas comunidades o grupos vulnerables de la sociedad y, a su vez,
a la valorizacin de la naturaleza y de los ecosistemas en s mismos.
1.3. La participacin
Brevemente se dir que la participacin es considerada como un elemento esencial de la justicia. En lo que dice relacin con el derecho ambiental, el derecho a
la participacin y el acceso a la informacin es quizs uno de los aspectos ms
universalmente aceptados como un contenido propio de la disciplina. La participacin, en el contexto de la teora de la justicia, consiste en el mecanismo o
procedimiento necesario para lograr una mejor distribucin y un mayor reconocimiento. En efecto, para diversos autores, una teora de la justicia debe tambin
focalizarse en el proceso poltico y democrtico, que permite establecer estructuras
institucionales para hacer frente tanto a los problemas de distribucin como de
reconocimiento51.
1.4. Las capacidades
Por ltimo, existen tambin autores como Sen y Nussbaum que postulan una
teora de la justicia que va ms all del enfoque distributivo y que sostienen que se
debe evaluar si una distribucin es justa considerando cmo sta afecta las capacidades, el bienestar, la posibilidad de una persona de realizarse en la sociedad. Por
lo tanto, la justicia no es sobre cunto se tiene, sino que sobre si se tiene aquello
que es necesario para llevar una vida conforme a las propias elecciones52.
Si bien es posible identificar estos elementos esenciales del concepto de justicia
en la nocin de justicia ambiental, dichos elementos no son suficientes para entender completamente el concepto, sino que se hace necesario recurrir a elementos que
vienen en denominarse elementos propios de justicia ambiental.
2. Elementos propios de la justicia ambiental
Los elementos que aqu se consideran propios de la justicia ambiental son el
elemento colectivo y el elemento ecolgico.
51
52
Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), pp. 25-28.

Ibd., pp. 29-34.
30
AMBIENTAL
2.1. Elemento colectivo

En general, la teora de la justicia se ha elaborado desde una perspectiva liberal
que considera la justicia respecto de los individuos, y no en relacin con los
grupos o comunidades. Sin perjuicio de ello, es evidente que muchas injusticias se cometen con respecto a ciertos grupos vulnerables ms que respecto de los
individuos que las conforman. De ah que algunos autores hayan querido abordar
de manera ms amplia el elemento de las capacidades considerando que debe
incluir tambin la forma de realizacin de los grupos y comunidades53. En efecto,
la realidad lleva a concluir que los propios grupos demandan justicia respecto de
sus respectivas comunidades como tales. En cuanto a la justicia ambiental esta es
una de las caractersticas claves. Las situaciones de injusticia ambiental se producen
respecto de grupos y comunidades antes que individuos.
2.2. Elemento ecolgico
Hasta ahora los elementos de la justicia ambiental que se han explicado se refieren
a una relacin entre seres humanos. Aquellos que consideran que la justicia ambiental
incluye tambin la relacin de los seres humanos con el mundo natural postulan el concepto de justicia ecolgica. Para algunos autores, sin embargo, la relacin de los seres
humanos con el resto del mundo natural no es un asunto de la justicia sino que de la
moral o de la tica. El objetivo de esta parte del trabajo es presentar los argumentos
que se han esbozado para determinar si las responsabilidades y obligaciones que se tienen
con el futuro y el resto del mundo natural pueden incluirse dentro del concepto de justicia, y en particular de justicia ambiental.
Este debate tiene mucho en comn y tiende a confundirse con aquel que distingue
entre aquellos que conciben el derecho ambiental desde una perspectiva antropocntrica y aquellos que lo conciben, en cambio, desde un enfoque ecocntrico. Desde la
perspectiva de la teora de la justicia, estos diferentes enfoques son esenciales54.
Para los primeros, es decir, los antropocentristas, el tema ambiental debe
incorporarse dentro de lo que Rawls llama comprehensive ideals, consistentes en posibles concepciones de lo que se entiende como bueno dentro
53
54
Ibd., pp. 34-38.

Bosselmann, K., ob. cit. (N 8), p. 130.
Justicia Ambiental
31
D H E
de una sociedad y que compiten democrticamente55. En cambio, para los

autores ecologistas, la relacin de los seres humanos con el mundo natural se
encuentra ms cercano a lo que Rawls llam public reason arguments que
constituyen los principios bsicos que se consideran neutrales dentro de una
sociedad56. Por ejemplo, segn Wissenburg, el savings principle que Rawls
agrega a su teora de la justicia permitira incorporar el medio ambiente dentro de estos ltimos, en la medida, que dicho principio alude a la justicia intergeneracional como condicin de la posicin original en que se encuentran
aquellos que distribuyen los bienes detrs del velo de la ignorancia. Sostiene
que sin la existencia de este principio no podra existir justicia en una sociedad ya que habra privilegios para las generaciones actuales en desmedro de
las generaciones futuras57. En la prctica, este principio se traducira en lo que
Wissenburg llama principle of restraint, que exige que los derechos deben
ser distribuidos de tal manera que se mantengan disponibles para una futura
redistribucin. En otros trminos, consiste en la obligacin de no destruir
bienes en aquellos casos en que sean irreemplazables58.
Sin perjuicio de lo anterior, la mayora de los autores ecologistas van ms
all y su objetivo no consiste en hacer calzar sus demandas por justicia ecolgica dentro de los sistemas ya elaborados de la teora de la justicia, sino
que, por el contrario, pretenden modificar el sistema liberal imperante. Segn
Bosselmann, existen as algunos autores que han querido reconceptualizar la
justicia desde su posicin ecologista59, tales como Schlosberg y el mismo
Bosselmann. El primero sostiene, al igual que lo hizo con respecto al concepto
ms tradicional de justicia ambiental, que para conceptualizar una teora que
haga justicia con la naturaleza se debe ir ms all del enfoque distributivo
que la mayor parte de los autores da al concepto de justicia. De esta manera,
desarrolla nuevamente con respecto a la justicia ecolgica los elementos del
55
56
57
58
59
Ibd., p. 133.
Bosselmann, K., ob. cit. (N 8), p. 133.
Wissenburg, M., An Extension of the Rawlsian Savings Principle to Liberal Theories of Justice in General, en Dobson,
A. (Ed.), Fairness and Futurity. Essays on Environmental Sustainability and Environmental Justice (Oxford University Press,
1999), p. 174.
Ibd., pp. 190-196.
B, K., ob. cit. (N 8), pp. 137-142.
32
AMBIENTAL
reconocimiento, las capacidades y la participacin60. As extiende el reconocimiento de manera de incorporar en dicho elemento al mundo natural
tanto por su valor en s mismo como por su importancia para el mundo humano. En cuanto a las capacidades, sostiene que incluye todo aquello que
sea necesario para el pleno funcionamiento tanto del mundo humano como
del no humano. Es decir, dicho elemento se refiere a la plenitud del proceso
de la vida en general. Por ltimo, con respecto a la participacin como elemento que permite incluir tanto el reconocimiento como las capacidades del
mundo natural no humano, sostiene la necesidad de extender la legitimacin
activa, el acceso a la informacin ambiental y, sobre todo, la consideracin del
mundo natural en el proceso humano de adopcin de decisiones.
Por su parte, Bosselmann presenta como esencial al concepto de justicia ecolgica el reconocimiento de tres principios61, los de justicia intrageneracional
(dimensin social de la justicia ecolgica); justicia intergeneracional (obligacin
de mantener la integridad ecolgica en la medida que no sabemos qu necesitarn
las futuras generaciones. Este principio puede responder tanto a un enfoque antropocntrico como ecocntrico), y justicia interespecies (preocupacin por el
mundo natural no humano). La importancia de adoptar este enfoque de la justicia
ecolgica es el establecer criterios que permiten regular la relacin entre la justicia
intra e intergeneracionales, en la medida que en la sociedad existen distintas prioridades en competencia. Aqu entra al debate el concepto universalmente aceptado
de desarrollo sustentable62, el que no puede hacerse cargo de este problema puesto
que en teora da igual relevancia al mbito social, econmico y ambiental, los que
deben ser ponderados y equilibrados. Lo anterior implicara mantener, de alguna
manera, los modelos actuales de desarrollo en que finalmente prima la idea de un
crecimiento econmico sustentable63. En cambio, la incorporacin del principio
60
61
62
63
S, D., ob. cit. (N 8), pp. 129 y ss.

B, K., ob. cit. (N 8), pp.150-155.
El concepto de desarrollo sustentable fue acuado por el Informe Brundlandt elaborado por distintas naciones en
1987 para la ONU. Originalmente se llam Nuestro Futuro Comn (Our Common Future, en ingls). En este informe
se utiliza por primera vez el trmino definindolo como aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer
las necesidades de las futuras generaciones. Implica un marco conceptual que en teora da igual nfasis a la sustentabilidad
ambiental y al contexto econmico y social del desarrollo.
Esta idea alude a la conocida discusin que enfrenta al concepto de sustentabilidad dbil, como sera en este caso, con
un concepto de sustentabilidad fuerte.
Justicia Ambiental
33
D H E
de justicia interespecie permite adoptar un concepto de sustentabilidad fuerte

que establece la preferencia por la sustentabilidad ecolgica o las necesidades de
las futuras generaciones. Segn Bosselmann, la integridad ecolgica debe ser el
estndar con que se mida cualquier forma de desarrollo, y la justicia interespecie
el estndar de cualquier concepto de justicia ecolgica. Lo anterior implica el reconocimiento del valor intrnseco de la naturaleza y, por lo tanto, la adopcin de un
enfoque ecocntrico64. Estos principios no son inocuos en la medida que permiten
contar con una mejor base para el diseo y aplicacin de las polticas y normativas
ambientales, y mejorar los procesos y los resultados en materia de adopcin de
decisiones. De esta manera, se postula la necesidad de trabajar en un concepto que
haga justicia tanto a los seres humanos como al resto del mundo natural.
La tarea de definir justicia ambiental en toda su magnitud no es, por lo tanto,
una tarea fcil. Dificulta an ms el trabajo el que no slo el concepto de justicia
sino que tambin el de medio ambiente sea un concepto amplio y controvertido,
que ha dado lugar a diversas teoras sobre su contenido y elementos65. Pareciera
ser que, entonces, la interseccin entre ambos necesariamente dar tambin como
resultado un concepto amplio y discutible66.
En todo caso no cabe duda de que, en el debate conceptual sobre los elementos
de la justicia ambiental, para todos los autores la equidad en la distribucin es el
64
65
66
En la misma lnea cabe citar lo expuesto por Vicente Gimnez, T., en su art. El Nuevo Paradigma de la Justicia Ecolgica, en: Justicia Ecolgica y Proteccin del Medio Ambiente (Editorial Trotta, Madrid, 2002), pp. 66-67. Dicha autora
sostiene que la determinacin de lo justo o lo debido en cuanto objeto de la justicia ecolgica () requiere la configuracin del ecosistema como paradigma sociocultural, capaz de describir el conjunto de lmites a las necesidades del hombre
y de la sociedad. Pero tales lmites no significan un freno o una llamada a la resignacin y el estancamiento respecto a la
actividad humana econmica, social y cultural, sino que consiste en el reconocimiento de los condicionamientos y las
resistencias de las realidades fsicas y biolgicas que han de constreir los proyectos de desarrollo.
En Chile, la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley N 19.300) de 1994 define medio ambiente en su art. 2 letra ll)
como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales
y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo
de la vida en sus mltiples manifestaciones. Esta definicin jurdica refleja una concepcin amplia de ambiente, que incorpora el entorno artificial o construido, y el cultural, adems del entorno natural. Otras definiciones elaboran un concepto
ms restringido, tal como el que da el catedrtico espaol Ramn Martn Mateo que reduce el medio ambiente a los tres
medios ambientales a travs de los que se desplaza o deposita la contaminacin, esto es, agua, aire y suelo. Citado por
Bermdez, J., Fundamentos de Derecho Ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007), p. 54.
Al respecto, ver D, A., ob. cit. (N 20). El autor analiza las concepciones que derivan de la interseccin entre las distintas
dimensiones de la sustentabilidad ambiental y de la justicia social. Concluye que, sin perjuicio de que las agendas de la sustentabilidad ambiental y de la justicia social tienen objetivos diferentes, existen puntos en que se intersectan y que permiten la
formulacin de una idea de justicia ambiental que incluye la justicia respecto del mundo natural no humano.
34
AMBIENTAL
elemento crucial del concepto67. La diferencia se produce en los distintos nfasis

que algunos autores, desde sus propias perspectivas, dan a aquellos otros elementos
que consideran deben sumarse al de la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales.
Finalmente, a partir de lo expuesto en las secciones anteriores se puede afirmar que
la justicia ambiental consiste en la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribucin el
reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de tales personas y su
participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisin que
se adopte debe garantizar la integridad ecosistmica de la zona afectada.
Esta definicin se tendr presente en la elaboracin de las directrices que sigue
a continuacin.
IV. DIRECTRICES DERIVADAS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
APLICABLES A LOS INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL
En esta parte se analizar la aplicacin de los elementos de la justicia ambiental
a dos instrumentos de gestin ambiental. El objetivo de este ejercicio es argumentar que la demanda por justicia ambiental puede ser, adems de un reclamo poltico de grupos ambientalistas, un objetivo perseguido por la poltica y el derecho
ambiental68.
El trabajo se centrar en dos instrumentos en particular, que por sus caractersticas y objetivos son capaces de constituir herramientas idneas para lograr el
objetivo de la justicia ambiental. Estos son los mecanismos para regular el uso del
suelo y el instrumento conocido como EAE. En efecto, dichos instrumentos
pueden constituir una frmula clave para enfrentar la injusticia ambiental desde
67
68
Cabe sealar que no se debe confundir el concepto simplemente con una distribucin de la contaminacin existente,
sino que tambin con el objetivo de lograr una disminucin de la contaminacin. Aspecto que resalta Hill en su libro, a
travs de la siguiente cita, what is ultimately at stake in the environmental justice debate is everyones quality of life. The goal
is equal protection, not equal pollution, en Hill, B., ob. cit. (N 12), p. 4.
En este sentido, vase S, A. & P, O., Environmental justice: lessons on definition and delivery from Scotland, Journal of Environmental Planning and Management (2009, 52:6), pp. 797-812. En este art. se analiza la evolucin
que han tenido el Gobierno y el Parlamento de Escocia, en los ltimos aos, en elaborar polticas y leyes que incorporan
elementos sustantivos (no puramente procedimentales) del concepto de justicia ambiental.
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un enfoque preventivo y proactivo, a diferencia de los mltiples mecanismos jurdicos que se han intentado hasta ahora para remediar este tipo de situaciones69.
A continuacin se formula un intento por incorporar los elementos del concepto de justicia ambiental al diseo y aplicacin de dichos instrumentos.
1. Instrumentos de Planificacin Territorial
La planificacin consiste en el proceso de identificar y establecer objetivos para el
futuro, en el desarrollo de polticas o planes para lograr dichos objetivos, y en la elaboracin de mecanismos especficos para la aplicacin de tales planes70. La Asociacin Americana de Planificacin define planificacin como el proceso comprehensivo, coordinado y continuo, cuyo objetivo es ayudar a quienes toman las decisiones, ya sean pblicas o
privadas, a llegar a decisiones que promuevan el bien comn de la sociedad71. Dentro de
los principales objetivos de inters pblico que comprende la planificacin se identifican
al menos los siguientes: la salud, la seguridad, la conservacin de los recursos naturales,
la calidad ambiental, la equidad social72.
La planificacin del uso del suelo es un elemento esencial de la planificacin, ya que
se interrelaciona con todos los objetivos recin mencionados. En efecto, el enfoque actual en materia de planificacin territorial, al menos en el derecho comparado, incorpora
esta caracterstica y propone una planificacin espacial integrada que promueve las
sinergias entre las polticas sectoriales a travs de una estrategia territorial73. Este enfoque
tiene ventajas que hasta la fecha algunos sistemas de planificacin no incluyen. Cabe
destacar dentro de las principales, las siguientes: la coordinacin entre los diversos actores
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73
A, C.A., ob. cit. (N 9), pp. 10395-10396. Por ejemplo, en EE.UU. el mecanismo ms utilizado ha sido interponer acciones judiciales y/o reclamos administrativos en defensa de los derechos de los afectados por este tipo de conflictos.
Situacin que tambin se da en Chile. Por ejemplo, un caso paradigmtico en este sentido es el de la comunidad indgena
Pepiukelen de Pargua, X regin de Los Lagos, que desde el ao 2001 ha interpuesto una serie de acciones judiciales con
el objeto de evitar la construccin de plantas de la industria salmonera y otros megaproyectos, dentro y en las cercanas
de sus territorios ancestrales, todas las cuales han sido desestimadas (ver el captulo de Medio Ambiente del Informe Anual
sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos 2007, de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales).
Ibd., p. 10404.
Ibd. La definicin en ingls es: A comprehensive, coordinated and continuing process, the purpose of which is to help public
and private decision makers arrive at decisions which promote the common good of society.
Ibd.
H, J. & L, M., Environmental Protection, Law and Policy, Second Edition, Text and Materials (Cambridge University Press, 2007), pp. 522 y ss.
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AMBIENTAL
involucrados en la planificacin; la gestin del desarrollo de una determinada zona, ms

que simplemente determinar cules son los usos posibles; y la posibilidad de hacerse
cargo de los efectos contradictorios de las polticas sectoriales.
En el ordenamiento jurdico chileno, la forma de hacer efectiva la planificacin
del uso del suelo es a travs de los llamados Instrumentos de Planificacin Territorial (IPT) y, ms especficamente, a travs de las autorizaciones o permisos
que se requieren para desarrollar determinadas actividades. Estas autorizaciones
son por regla general competencia de la autoridad local (municipalidad) y deben
ser otorgadas en conformidad con las reglas establecidas en los IPT.
De acuerdo con la LGUC y su Ordenanza74, en Chile existen diversos IPT,
cada uno con diferentes mbitos de extensin territorial: nacional, regional, intercomunal y comunal75. As, se reconoce la planificacin urbana a nivel nacional
(aunque en la prctica nunca se ha aprobado), a nivel regional (planes regionales
de desarrollo urbano), a nivel intercomunal (Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano) y comunal (Plan Regulador Comunal). Se establece la prevalencia de
los instrumentos de mayor nivel, por lo que lo dispuesto en un plan intercomunal
prima sobre el plan comunal76. Cabe asimismo destacar que el OT en nuestro pas
obedece principalmente a objetivos urbansticos. Es decir, busca establecer los diversos usos del suelo en una zona urbana. Excepcionalmente se aplican los IPT al
suelo rural, ya sea a travs de los planes reguladores intercomunales que incluyen
zonas rurales (entre zonas urbanas incluidas en el plan) o a travs del instrumento
que permite el cambio de uso del suelo fuera de los lmites urbanos.
Esta situacin genera un vaco regulatorio en materia de uso del suelo
que en la prctica se viene a llenar con las legislaciones sectoriales respectivas. Dicho de otra manera, debido a que el ordenamiento jurdico nacional
reconoce adems de las competencias regulatorias sobre el uso del suelo una
serie de competencias sectoriales respecto del uso de determinados recursos,
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75
76
DFL N 458 de 1976 (modificada por ltima vez mediante Ley N 20.218 de 2007) y DS N 47 de 1992 del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo (modificada por ltima vez mediante DS N 143 de 2007).
Art. 28, LGUC.
Al respecto ver: C, E., El derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico
de los bienes pblicos, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXIX (Valparaso,
Chile, 2 semestre 2007), pp. 269-298.
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en aquellos casos donde no hay norma del uso del suelo se aplica la normativa
sectorial. Por otra parte, esta misma situacin produce que incluso donde s
hay norma de uso de suelo se genere una superposicin de competencias y
normativas aplicables respecto de un mismo recurso. Esto es lo que ocurre,
por ejemplo, en cuanto al uso de las aguas, las costas, las playas, todos recursos
cuyo uso implica definiciones en materia de uso del suelo. El problema es que
muchas veces las decisiones son adoptadas por la autoridad sectorial respectiva
sin tener presente la multiplicidad de usos que compiten dentro de una misma
zona. De ah que se ha sostenido que el OT nacional se ha visto afectado por
las tensiones derivadas de la presin concurrente sobre un mismo territorio
de distintos usos y competencias de los rganos pblicos77.
La experiencia nacional en esta materia no es ajena a lo que ha ocurrido en otros
pases. As, por ejemplo, Inglaterra, que cuenta con uno de los sistemas de control
del uso del suelo ms sofisticados del mundo78, ha tardado en incorporar un enfoque integrado y coordinado en materia de planificacin79.
Sin duda es precisamente este hecho uno de los factores que ha permitido que
existan tantas situaciones de injusticia ambiental en la sociedad. Efectivamente,
uno de los riesgos ambientales que en primer lugar inciden en la vigencia de la justicia ambiental es el de la localizacin de usos no deseados del suelo80. Por lo mismo
es que la regulacin del uso del suelo debiera constituir un instrumento idneo o
adecuado para hacerse cargo de este tema.
Los IPT tienen, por lo tanto, gran relevancia e inciden directamente en la calidad de vida de la poblacin local y en el manejo del medio ambiente de una zona.
Sus disposiciones, a su vez, van a tener efecto directamente en el crecimiento y
desarrollo de un lugar y en el manejo de las infraestructuras. De esta manera, si se
incorporaran en su elaboracin y aplicacin los diversos elementos de la justicia
ambiental, se favorecera que de los distintos usos que se pueden dar a un espacio
77
78
79
80
Ibd., p. 271.
Al respecto ver una explicacin sobre la legislacin inglesa en materia de town and country planning en: Bell, S. &
McGillivray, D., Environmental Law, Sixth Edition (Oxford University Press, 2006), pp. 441-506.
Recin lo ha incorporado en el 2004 mediante el Planning and Compulsory Purchase Act, que implica una modificacin
del tradicional sistema de planificacin ingls (Town and Country Planning Act).
Esta situacin en ingls es conocida como locally unwanted land uses, o LULUs.
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AMBIENTAL
se elija aquel que permita un mejor aprovechamiento y distribucin del mismo,

teniendo en cuenta sus condiciones ecolgicas, sociales y econmicas.
Arnold concuerda con esta idea en la medida que sostiene que es la misma
planificacin del uso del suelo la que debe hacerse cargo de revertir la distribucin
inequitativa de patrones de zonificacin81. Este autor identifica como una de las
principales causas de la injusticia ambiental la existencia de ciertos patrones de
zonificacin que son inequitativos, y que han contribuido precisamente a la generacin de la exclusin de los grupos sociales ms dbiles. De esta manera, en
la medida que han sido los propios instrumentos de planificacin territorial (y
las decisiones judiciales que han interpretado los conflictos que han surgido a su
respecto82) los que histricamente han ido causando las actuales situaciones de injusticia ambiental, son estos mismos instrumentos los que pueden en la actualidad
hacerse cargo de revertirla.
Para ello, se deben desarrollar ciertas directrices que tomen en cuenta los elementos de la justicia ambiental al momento de elaborar y aplicar un IPT. Algo
as como indicadores de justicia ambiental. Por ejemplo, aqu se postulan los
siguientes:
la consideracin de informacin cientfica relacionada con los ecosistemas presentes en una zona. La consideracin de las caractersticas ecolgicas de un determinado territorio puede ayudar a identificar las actividades cuyo desarrollo sera
perjudicial o positivo tanto para el medio ambiente del lugar como para la situa-
81
82
A, C.A., ob. cit. (N 9), pp. 10398 y ss.

Cabe mencionar la famosa sentencia de la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Village of Euclide, Ohio v. Ambler
Realty Co. de 1926, que dio lugar al trmino Euclidean Zoning. Esta sentencia respald la constitucionalidad de
la zonificacin, instrumento diseado para separar los diferentes usos de suelo considerados como incompatibles.
Sin embargo, la aplicacin de este instrumento dio lugar a un patrn del uso del suelo que gener segregacin
socioeconmica o racial en los EE.UU. (Ver Salkin, P., Environmental Justice and Land Use Planning and Zoning, en Government Law Center of Albany School, Government Law Online, Spring 2004, p. 438). Por su parte, la
jurisprudencia chilena en materia de uso del suelo no ha tenido consecuencias relevantes en torno a las situaciones
de injusticia ambiental. Una excepcin la constituye la sentencia de la Corte Suprema (Rol N 1219, de fecha 22
de junio de 2009) que acogi un recurso de proteccin por vulneracin al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, en relacin al otorgamiento de una autorizacin ambiental a una termoelctrica (Campiche) en la zona de Ventanas. La Corte sostiene que la eliminacin ilegal de un uso de suelo para reas verdes en una
localidad afectada por altas emisiones de contaminantes provoca un menoscabo evidente en el entorno de quienes
recurren.
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cin econmica y social respectiva. Aqu el estndar mnimo sera la mantencin

de la integridad ecosistmica.
la separacin de usos incompatibles. Por ejemplo, la separacin de actividades
que supongan respecto de un mismo recurso un riesgo ambiental y un servicio ambiental. Tal es el caso de una industria que elimina desechos lquidos en
un ro (vg. industria de celulosa) y otra actividad que necesita de la calidad de las
aguas para su desarrollo (vg. actividad agrcola).
la concentracin de usos similares. El uso de un determinado territorio con actividades que significan riesgos ambientales similares. Por ejemplo, la autorizacin
de reas aptas para la acuicultura dentro de una misma zona, de manera que
las externalidades negativas de dicha actividad generen un impacto localizado.
Este criterio, sin embargo, presenta tambin inconvenientes puesto que si no se
evalan adecuadamente los impactos acumulativos que se generen, tanto en el
espacio como en el tiempo, esta misma regla puede ocasionar el efecto contrario,
esto es, situaciones de injusticia ambiental (vg. la zona de Ventanas y Puchuncav
donde se concentran actividades contaminantes similares, tales como diversas
centrales termoelctricas).
la reserva de espacios. La destinacin de ciertas reas prioritarias, por su valor
ecosistmico, para su conservacin.
la planificacin integrada del uso del territorio. Esta regla implica que los IPT
deben adoptar un enfoque integrado de la planificacin, de manera de incorporar
en su elaboracin los diversos usos que las polticas y legislaciones sectoriales dan
a los recursos existentes en una zona. Por ejemplo, los IPT debieran incorporar
las indicaciones en materia de usos preferentes que establecen las zonificaciones
regionales del uso del borde costero.
la coordinacin entre las diversas autoridades competentes. En la elaboracin de
los IPT deben intervenir todas las autoridades con competencia sectorial sobre
los recursos de una zona.
la participacin. La utilizacin de los IPT debiera permitir que las comunidades
participen con anticipacin en la determinacin de las normas y reglas que se

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AMBIENTAL
aplicarn en el desarrollo de los territorios en que habitan, y no solamente acten

con posterioridad para oponerse a un proyecto o instalacin83.
2. Evaluacin Ambiental Estratgica
La EAE consiste en aplicar los principios de la EIA a polticas gubernamentales
(ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales) y programas de
accin84. Se trata de evaluar ambientalmente actividades que se sitan por sobre
el nivel de proyectos individuales de inversin. Su origen se remonta a la National
Environmental Policy Act de 1969, en EE.UU., que incorpora dentro del sistema
jurdico norteamericano la Evaluacin de Impacto Ambiental, incluyendo dentro
de las actividades a evaluar las acciones federales mayores. Bastante ms tarde es
incorporada en la Unin Europea, ya que slo se pudo establecer la exigencia de
la evaluacin ambiental de planes y programas mediante la Directiva 2001/42/
EC, que entr a regir en el 2004. Su mbito de accin deja fuera a las polticas,
incluyendo slo ciertos planes y programas.
Este instrumento tiene una serie de beneficios o ventajas para la gestin ambiental85.
Por ejemplo, se aplica antes que se elaboren los proyectos individuales, de manera que se puede influenciar el tipo de proyectos que se quiere lograr. Por otro
lado, permite evaluar impactos que son difciles de considerar a nivel de proyecto,
tales como los impactos acumulativos sobre el medio ambiente o los grandes impactos sobre la biodiversidad o el cambio climtico. Quizs el aspecto ms relevante
es que permite evaluar mejor las alternativas que existen para el desarrollo de determinadas actividades, puesto que una vez que se evalan los proyectos individuales
por regla general hay ciertas alternativas que ya han sido descartadas.
Mediante este instrumento, quienes adoptan decisiones de nivel poltico y/o
programtico tienen mayor informacin acerca de las dimensiones ambientales de
83
84
85
Para ilustrar este punto cabe transcribir una cita de Arnold, que sostiene: land use planning and regulation foster choice,
self-determination, and self-definition for local neighborhoods, not paternalism that insists that there is a single correct environmental justice goal (Arnold, C.A., ob. cit. (N 9), p. 10427).
C, B.D., Alcance y objetivos de la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Estudios Pblicos, 65, (verano 1997),
Santiago, Chile, p. 2.
H, J. & Lee, M., ob. cit. (N 73), pp. 597 y ss.
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las mismas, de manera de considerarlas junto con las otras dimensiones que involucran este tipo de decisiones (econmicas y sociales). Las etapas de la EAE son las
mismas que las de la EIA, es decir86:
la determinacin de si una accin determinada debe someterse o no a la EAE. Se
puede utilizar el mecanismo de listados, al igual que en la EIA, pero en este caso
de polticas, planes y programas. Otro enfoque consiste en analizar caso a caso si
stas tienen efectos ambientales significativos87;
la identificacin de los problemas claves y alternativas que deben ser abordados
en la evaluacin;
la recopilacin de informacin para describir el medio ambiente o lnea base. En
este caso como se trata de un rea geogrfica amplia, la recopilacin se concentra
en los elementos claves del medio ambiente, y se trata de informacin ms general y no de detalle como en el caso de los proyectos de inversin;
la prediccin y evaluacin de los impactos ambientales de la actividad. En este
caso cobran especial relevancia los impactos acumulativos tanto en el espacio
como en el tiempo;
la participacin de la ciudadana;
la decisin final. Aqu se plantea un problema ya que el proponente de la accin (poltica, plan o programa) es una autoridad pblica, que debe someter la evaluacin de
su actividad a otra autoridad. Por lo tanto, se deben establecer arreglos institucionales
que permitan garantizar la revisin de la accin por una autoridad independiente;
el monitoreo o seguimiento de la decisin.
Las mayores diferencias entre la EIA y la EAE son la escala y oportunidad del
estudio, as como el grado de detalle que se requiere88. La escala es mayor en la
EAE ya que comprende varias actividades, con amplitud de alternativas, en un rea
ms extensa y la gama de impactos ambientales puede ser mayor. Las diferencias
de oportunidad se refieren a que el intervalo de tiempo entre el proceso de plani86
87
88
C, B.D., ob. cit. (N 84), pp. 4-6.

Al respecto ver: Bermdez, J., ob. cit. (N 65), pp. 205-206.
C, B.D., ob. cit. (N 84), pp. 7-8.
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AMBIENTAL
ficacin y la implementacin de la actividad especfica que da origen al impacto

ambiental en la EAE es mayor, por lo que la incertidumbre tambin.
La EAE se puede aplicar ya sea a polticas o planes sectoriales (por ejemplo,
una poltica sobre el manejo de los recursos hdricos) o a polticas o planes que se
vayan a aplicar en un mismo espacio o regin (desarrollos multisectoriales dentro
de un rea geogrfica)89. El primer enfoque ayuda a seleccionar el tipo de proyectos
que se buscan (en el sector hdrico, por ejemplo, hidroelectricidad vs. agricultura vs. acuicultura vs. turismo). El segundo enfoque permite evaluar los impactos
acumulativos tanto espacial como temporalmente (considerando los impactos de
proyectos futuros, presentes y pasados).
La EAE de las polticas o planes que se aplican a una zona determinada implica
la evaluacin ambiental de una planificacin territorial integrada, a la que se hizo
referencia en la seccin anterior. Pero la justicia ambiental no se trata slo de OT.
Por el contrario, muchos casos de justicia ambiental tienen que ver con el uso de
otros recursos distintos al suelo. Un caso paradigmtico en Chile es el de la poltica
sectorial en cuanto al uso y aprovechamiento del agua.
En efecto, Chile adopt en 1981 un CA que modific sustancialmente la poltica estatal en esta materia. Se reforzaron los derechos de propiedad privada, aumentando la autonoma privada en el uso de las aguas, y se crearon mecanismos de
mercado basados en separar los derechos de agua de la propiedad de la tierra90. Se
crearon derechos no consuntivos sobre las aguas, los que tienen por objeto promover el desarrollo hidroelctrico del pas. Sin embargo, no se incluyeron mecanismos
que permitieran el manejo de las cuencas hidrogrficas por parte de la autoridad,
ni se establecieron requisitos en materia de calidad de las aguas, lo que favoreci el abuso de ciertos usos del recurso por parte de los titulares de los derechos.
La modificacin legal del 2005 cambi en parte este sistema, otorgando mayores
competencias a la autoridad pblica, la que ahora puede exigir un caudal mnimo
ecolgico para otorgar derechos de agua y, adems, se establece el pago de patentes
por el no uso de los derechos, lo que busca impedir la especulacin que se haba
originado a partir del Cdigo de 1981. Sin perjuicio de ello, los derechos de agua se
89
90
Ibd., pp. 15-17.

B, C., Contra la Corriente. Privatizacin, mercados de agua y el Estado en Chile (Lom Ediciones, 2002), p. 57.
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mantienen mayoritariamente en manos de las empresas mineras e hidroelctricas,

dejando que las comunidades tradicionales y las poblaciones indgenas, a las que se
restringe el acceso a este recurso, paguen los costos de las ganancias econmicas y
polticas del desarrollo91. Este caso ejemplifica una situacin de injusticia ambiental generada por una poltica sectorial que no previ los impactos ambientales y
sociales que causara.
Cabe sealar que la legislacin ambiental en Chile no exige la EAE de polticas, planes y programas, con la sola excepcin de los IPT. En efecto, la Ley N
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente consagra el SEIA en sus arts. 8
y siguientes como un sistema de evaluacin ambiental de proyectos. As, en el art.
10 se incluye un listado de los proyectos que deben ingresar al Sistema, todos los
cuales constituyen proyectos individuales de inversin, ya sean pblicos o privados,
con la nica excepcin de lo dispuesto por la letra h). Esta disposicin seala que
deben ingresar al SEIA los Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales, planes seccionales, proyectos industriales
o inmobiliarios que los modifiquen o que se ejecuten en zonas declaradas latentes o
saturadas92. Es decir, a travs de esta frmula se ha logrado la evaluacin ambiental
de los instrumentos de planificacin territorial, lo que constituye en la prctica una
especie de EAE. Sin embargo, las disposiciones que se aplican a esta evaluacin son
las mismas que se establecen para la evaluacin de proyectos de inversin, cuestin
que implica que no se evalen necesariamente las variables que deben considerarse
en una EAE.
91
92
W, S., Cultural Politics and the Essence of Life: Who Controls the Water?, en: Carruthers, D., ob. cit. (N
26), pp. 291-294.
El Proyecto de Ley que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, Boletn N 5.947-12, ingresado el 3 de julio de 2008 a la Cmara de Diputados, y que actualmente se encuentra
en segundo trmite constitucional, incorpora la Evaluacin Ambiental Estratgica, pero con carcter voluntario. Solo se
mantiene obligatorio para los IPT. As, agrega un art. 7 bis a la Ley 19.300 que seala: Se sometern a evaluacin ambiental
estratgica las polticas y planes de carcter normativo general, as como sus modificaciones sustanciales, que tengan impactos
sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la Repblica, a proposicin del Consejo de Ministros, sealado
en el art. 72, decida.
En todo caso, siempre debern someterse a evaluacin ambiental estratgica los planes regionales de OT, planes intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes de desarrollo urbano y zonificaciones del borde
costero y del territorio martimo. En esta situacin el procedimiento y aprobacin del instrumento estar a cargo del
Ministerio de Vivienda, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la administracin del Estado, respectivamente.
44
AMBIENTAL
Al igual que en el caso de los IPT, se considera que la EAE es un instrumento

adecuado para hacerse cargo de los distintos elementos de la justicia ambiental. En
efecto, el sometimiento de polticas, planes y programas a una EAE podra evitar
la generacin de impactos ambientales desproporcionados, velando por la participacin y el reconocimiento de la situacin particular de ciertas comunidades.
Las directrices que se propone debieran aplicarse en la EAE para cumplir con los
objetivos de la justicia ambiental son, por ejemplo:
Incluir dentro del listado de polticas, planes y programas que deben someterse
a una EAE aquellos que generen riesgos o impactos sobre comunidades que
constituyen minoras tnicas y sobre comunidades de bajos ingresos;
Incluir tambin aquellas polticas, planes y programas que impliquen la concentracin de actividades contaminantes en una zona determinada;
Evaluar si existen alternativas que generen menos problemas de justicia ambiental
que la poltica, plan o programa propuesto. Es decir, este criterio implica que en la
evaluacin se logre garantizar que la poltica o plan propuesto no va a generar nuevos
problemas de justicia ambiental o que no va a empeorar los problemas ya existentes;
Aprobar polticas, planes o programas en la medida que acrediten un trato justo
para todas las personas, independiente de su raza, cultura o nivel de ingreso.
V. CONCLUSIONES
No cabe duda que tanto en Chile como en el resto del mundo existen graves
situaciones de injusticia ambiental. En este trabajo se parte de la base de que el
derecho ambiental y los instrumentos jurdicos que lo componen constituyen uno
de los mecanismos para hacerse cargo de dicho problema.
Para ello es necesario tener presente y entender los diferentes enfoques de la
justicia ambiental y los elementos que la integran. Dicha tarea no es fcil. Como se
vio a lo largo de este trabajo, la justicia ambiental es un concepto amplio, discutible
y, a veces, abstracto.
El concepto de justicia ambiental es, en este sentido, similar al concepto del
desarrollo sustentable, ya que su contenido depende de la interpretacin que los
diversos autores o, en su caso, las distintas polticas pblicas y normativas asignen a
Justicia Ambiental
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cada uno de sus elementos. Sin embargo, aqu se sostiene que su anlisis y delimitacin conceptual a travs de ciertas directrices permitir concretizar la demanda
por justicia ambiental mediante mecanismos jurdicos especficos que ayudarn a
consagrar tal concepto como un objetivo jurdico y social, adems de un objetivo
poltico.
La planificacin territorial y la EAE son instrumentos de gestin que permiten
incorporar, tanto en su diseo como en su aplicacin, un enfoque de justicia ambiental. Esto porque se trata de mecanismos preventivos que permiten identificar y
proyectar, a partir de determinados criterios, los usos del territorio y el manejo de
los recursos naturales y de las actividades econmicas que los impactan. La tarea
consiste en elaborar las directrices de justicia ambiental que permitan incluir los
elementos de dicho concepto en tales instrumentos de gestin. Algunas de estas
directrices se han propuesto aqu.
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48
ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA AMBIENTAL

Jorge Bermdez Soto*
Resumen
El presente art. tiene carcter introductorio a los trabajos especficos que se
desarrollan en el presente texto. La justicia ambiental implica una serie de reglas
o principios que permiten una distribucin equitativa del espacio y por tanto un
reparto ms equitativo de las cargas y los servicios ambientales. Estas reglas pueden reconocerse en instituciones existentes en el derecho chileno, en particular en
los diversos instrumentos de gestin ambiental, sin embargo tambin implican
aspectos normativos que deben ser desarrollados ex novo. Asimismo, las reglas y
principios de la justicia ambiental pueden ser aplicadas claramente respecto de un
conjunto de actividades, que se desarrollan en el mbito marino y costero, las que
en algunas ocasiones pueden resultar incompatibles.
JUSTICIA AMBIENTAL- PRINCIPIO Y REGLAS DE LA

JUSTICIA AMBIENTAL-TERRITORIO MARINO COSTERO.
I. CONCEPTO
La calidad de vida de la poblacin est directamente relacionada con la calidad
del medio ambiente que la rodea, y ello porque la distribucin tanto de las potencialidades como de las limitaciones al uso de los elementos ambientales incide,
significativamente, en las condiciones de vida de aqulla (S, 2005).
La Justicia Ambiental se conceptualiza como el trato justo y la participacin
informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementacin y aplicacin de las leyes, regulaciones y polticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos. Sin embargo,
existe evidencia emprica bastante fundada que demuestra que los riesgos y daos al
*
Profesor de Derecho administrativo y Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso. Direccin postal: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950,
Valparaso, Chile. Correo electrnico: jorge.bermudez@ucv.cl
Justicia Ambiental
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J B S
medio ambiente, as como los usos no deseados del suelo se encuentran inequitativamente distribuidos por razones de condicin social e incluso por el origen racial.
En consecuencia, la distribucin de los riesgos y cargas ambientales, as como de
los servicios que el medio ambiente brinda constituye una pregunta propia de la
justicia distributiva, que cobra vigencia cuando se tiene en cuenta que los bienes
ambientales son cada vez ms escasos y las posibilidades de cargas e impactos sobre los mismos son ilimitados. La respuesta a dicha cuestin puede responderse a
travs de la aplicacin de criterios, reglas y principios de distribucin de servicios y
cargas o impactos ambientales, los cuales se encuentran desarrollados en el Derecho
ambiental comparado. Tales principios y criterios en conjunto se relacionan, pero
muchas veces, en la prctica, se contradicen o neutralizan. De ello se sigue que la
vigencia del concepto de Justicia Ambiental depender de los instrumentos de gestin que aplican tales criterios, reglas y principios, teniendo en cuenta las especiales
caractersticas del medio ambiente y de los grupos que debern disfrutar o sufrir
con su aplicacin.
II. EXPOSICIN GENERAL DEL PROBLEMA
En el caso chileno es posible apreciar dificultades acerca de la vigencia del concepto de Justicia Ambiental, sobre todo si se considera como grupo vulnerable o
en situacin desventajosa a comunidades indgenas, pobladores, pescadores artesanales, trabajadores agrcolas, comunidades rurales, etc. En tales casos, las mayores
cargas y riesgos ambientales a que se ven expuestos estos grupos se deben sobre
todo a la precaria situacin econmica y poca influencia que tales comunidades
han tenido en las decisiones respecto de la distribucin de riesgos y servicios ambientales. Ejemplos de esta situacin en nuestro pas abundan, por ejemplo, podemos mencionar la construccin de autopistas urbanas en Santiago (UDP, 2007); la
ubicacin de vertederos en la novena regin (UDP, 2008); el complejo industrial
de Ventanas y Puchuncav (S S, 1997).
En el presente trabajo, se parte de la base que la distribucin de los riesgos y servicios ambientales podrn apreciarse de mejor modo si se remite a una parte de los
componentes ambientales, que en la prctica se han visto sometidos a una presin
o estrs mayor, producto del desarrollo experimentado por el pas. Tal es el caso del
50
medio ambiente marino costero. Evidentemente la interaccin entre mar y tierra

ofrece una plyade de servicios ambientales, los cules se ven sometidos a otros
tantos riesgos que redundan en las poblaciones o grupos que disfrutan o sufren de
la distribucin y acceso a tales bienes.
El concepto y alcance de la Justicia Ambiental (Environmental Justice) se ha venido discutiendo, principalmente en EEUU, desde la dcada de los 80 (K,
2006). Dicha discusin se plante en primer trmino a partir de la constatacin
emprica que demuestra que las minoras tnicas; los grupos de bajos ingresos y, en
general, los grupos que en la sociedad se encuentran en una situacin de desventaja se ven expuestos desproporcionadamente a los impactos y riesgos ambientales
provenientes del desarrollo. Dicha situacin es considerada como injusta o inequitativa. Esta relacin entre un mayor riesgo ambiental, por ejemplo una mayor exposicin a la contaminacin proveniente de las emisiones de un parque industrial,
y los grupos minoritarios no es casualidad y normalmente corresponde a posiciones
de desventaja de tipo econmico, educacional e incluso poltico (por ej. un grupo
de inmigrantes) en que se encuentran dichas comunidades (H P,
1999).
Sin perjuicio de lo anterior, la discusin relativa al concepto de Justicia Ambiental ha ido tomando caractersticas propias dependiendo de la situacin poltica
y social del Estado en que se analice. As por ejemplo, dicha discusin en el caso
europeo, en particular en Alemania, se ha referido no tanto a la concentracin
de los riesgos ambientales en sectores cercanos a las poblaciones en situacin de
desventaja, sino ms bien a los principios e instrumentos que deben orientar la
toma de decisiones respecto de la distribucin del uso de los elementos del medio
ambiente denominados como servicios ambientales- y tambin respecto de la ubicacin de las fuentes emisoras y de las situaciones de riesgo ambiental, en general
(K, 2006).
As las cosas el problema de la Justicia Ambiental plantea una doble caracterstica. Por una parte plantea una faz negativa, en cuanto se basa en la constatacin
de que los riesgos ambientales provenientes de la modernidad se distribuyen de
forma inequitativa, gravando de forma desproporcionada a los grupos ms desfavorecidos de la sociedad o con menor influencia en la toma de decisiones. Y por la
Justicia Ambiental
51
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otra, una faz positiva, en cuanto la Justicia Ambiental se erige en una herramienta
para la distribucin de los elementos o servicios ambientales, los que evidentemente, redundan en la mantencin o mejora de la calidad de vida.
El supuesto de todo esto radica en el dato emprico que indica que en primer
lugar los elementos que forman el medio ambiente se encuentran naturalmente
mal distribuidos. En efecto, resulta evidente que los servicios ambientales entre
pases y al interior de ellos variarn dependiendo de las condiciones naturales que
se observen. A ello se agrega el hecho que las decisiones voluntarias o no que adopta
la poblacin en funcin de dichos elementos y en relacin con los riesgos ambientales dependern en gran medida de su situacin econmica, social y educacional
(H P, 1999). Ello redundar, en definitiva, en una mejor o peor
calidad de vida y en consecuencia en una distribucin justa o injusta de riesgos y
servicios ambientales.
1. Principios o reglas generales que se ha determinado permiten la vigencia de la
justicia ambiental
Existe un conjunto de criterios, reglas y subprincipios, todos los que convencionalmente denominamos aqu como principios, que permiten por su aplicacin individual o combinada a travs de instrumentos de gestin, la vigencia del concepto
de Justicia Ambiental. En tal sentido es posible constatar, prima facie, los siguientes
(S, 2005):
a) Principio de la separacin de usos en conflicto: en virtud del cual los usos
que suponen riesgo ambiental y los que otorgan un servicio ambiental deben ser
separados. Por ejemplo, distribuyendo la utilizacin del medio ambiente marinocostero entre las actividades industriales que descargan residuos lquidos en el medio, de aquellas que se valen de la buena calidad de las aguas para llevar a cabo su
actividad productiva, tal como sera el caso de conflicto entre un emisario submarino de una planta de tratamiento de residuos lquidos industriales (RILES), por una
parte y un centro de cultivo acucola, por la otra (B, 2002).
b) Principio de la concentracin de los usos similares: este principio busca
concentrar en un mismo espacio riesgos o impactos ambientales de similar naturaleza, con el objeto de cuidar otros espacios frente a dichas actividades. En el
52
espacio marino-costero chileno es posible encontrar buenos ejemplos de esta prctica, por ejemplo el polo industrial desarrollado en torno al puerto de Ventanas,
en la Regin de Valparaso o la concentracin de cultivos de acuicultura en ciertas
bahas especficas, producto de la aplicacin de la zonificacin dada por los Decretos Supremos que crean las reas Apropiadas para la Acuicultura (AAA). La
concentracin de actividades con impactos similares produce como externalidad
positiva la posibilidad de utilizar las infraestructuras ya existentes en el lugar, por
ejemplo, el puerto por el cual ingresarn los insumos o el combustible para hacer
operar una planta generadora termoelctrica, o la utilizacin de las lneas elctricas
de alta tensin, en el mismo ejemplo. Pero adems produce una serie de riesgos y
derechamente impactos ambientales, tales como el aumento de las emisiones, la
prdida de valor ambiental de los sectores aledaos, etc.
c) Principio de reserva de espacios: se trata de la restriccin de uso de ciertos
espacios, los que quedan reservados a la preservacin o conservacin de los bienes
ambientales que se contienen. Un ejemplo lo constituye la creacin de reas protegidas marino-costeras (B, 2005).
d) Principio de la explotacin de elementos ambientales: la administracin y
asignacin a privados de bienes nacionales de uso pblico que conforman elementos del medio ambiente por parte de la Administracin del Estado constituye una
de las formas clsicas de, o bien, llevar a la prctica, o bien, de vulnerar la Justicia
Ambiental. En efecto, cuando la Administracin del Estado decide entregar, por
ejemplo, una cuota de pesca o una concesin martima sobre una porcin de agua
y fondo, o sobre las rocas y arena para su explotacin exclusiva y excluyente por
una empresa privada, est al mismo tiempo decidiendo respecto de la distribucin
de los riesgos y servicios ambientales que actividad y elemento ambiental, respectivamente, brindan. Ese acto administrativo por s slo puede resultar inocuo, sin
embargo, puesto en un contexto real puede significar la materializacin de un riesgo ambiental, o por el contrario el acceso a un servicio ambiental. Cualquiera de
dichos efectos a su vez puede suponer la vigencia o vulneracin del concepto de
Justicia Ambiental, dependiendo de las dems circunstancias que rodeen el otorgamiento del acto favorable. Por ejemplo, el medio ambiente marino ya se encontraba sobreexplotado o saturado, o por el contrario, viene a apoyar la creacin de
Justicia Ambiental
53
J B S
un rea marino-costera protegida (B B., , I J S, M,

, I J., ).
e) Principio de la reduccin de los efectos provenientes de un uso ambiental: esta regla se relaciona con la proteccin de un sector o elemento del medio ambiente frente a los riesgos o impactos que provienen de fuentes ubicadas incluso en
sectores alejados del lugar que se pretende proteger. Para ello resultan vitales tanto
la reduccin de emisiones, como la fijacin de estndares de calidad (B,
2007). La cuestin central de la distribucin de riesgos y servicios ambientales ser
aqu respecto del procedimiento y los criterios sustantivos para fijar tales niveles
o estndares que permitan distinguir entre actividades autorizadas y las que no lo
estn.
f ) Principio de la autodeterminacin democrtica: este principio representa
la idea de que tambin las decisiones de distribucin de riesgos y servicios ambientales pueden constituirse o basarse en la opinin y en la voluntad de las personas y
comunidades que se ven implicadas o comprometidas con la decisin. En el Derecho ambiental chileno ello se representa en la participacin ciudadana en algunos
procedimientos administrativos, por ejemplo en la evaluacin de los EIA. Pero
tambin en la participacin organizada en organismos consultivos o decisorios,
como las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero, o los Consejos Nacional y Zonales de Pesca.
2 Dimensiones de la justicia ambiental
La Justicia Ambiental puede ser apreciada desde diversas perspectivas,
dependiendo del elemento, el riesgo y el servicio ambiental en cuestin
(K, 2006).
- Perspectiva social: dependiendo del grupo especfico que puede verse disminuido.
- Perspectiva espacial: que atiende al lugar en que se produce el riesgo ambiental o que se pretende proteger para mantener un cierto servicio ambiental.
- Perspectiva temporal: que se refiere a la vigencia de la Justicia Ambiental en el mbito intrageneracional o intergeneracional y la relacin que existe entre ambas.
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III. ASPECTOS NUEVOS A DESARROLLAR

La aplicacin del concepto de Justicia Ambiental al caso chileno y en particular
al espacio marino costero supone, en primer lugar, determinar los diversos riesgos
ambientales que amenazan a dicho espacio, los instrumentos especficos que, en
aplicacin de los principios identificados, pueden resolver o manejar tales riesgos
y las diversas actividades que pueden verse afectadas por ambos. En estos tres mbitos de trabajo identificados no existe literatura que haya abordado el tema en el
Derecho ambiental chileno.
1. Riesgos ambientales que pueden producirse en el espacio marino-costero en
Chile
Los riesgos a que se pueden ver sometidos los elementos y servicios ambientales
que ofrece el espacio marino-costero en nuestro pas son los siguientes:
- Impactos sobre la biodiversidad.
- Impactos en las cadenas trficas.
- Contaminacin del agua y en general del medio ambiente marino
- Impactos sobre el paisaje
- Impactos en las comunidades humanas o en los sistemas de vida y costumbres de
grupos humanos
- Impactos en el patrimonio cultural, arqueolgico o antropolgico
Frente a tales riesgos y en muchos casos derechamente impactos que se producen en el medio ambiente marino-costero, el concepto de Justicia Ambiental se
propone como regla general que debe orientar la toma de decisiones de la autoridad
administrativa a la hora de distribuir los riesgos y servicios ambientales. Dicho
principio, en la prctica se vale de otros tantos subprincipios o reglas, como hemos
sealado, los cuales articulan una serie de instrumentos de gestin ambiental que
permitiran superar la desproporcionalidad en la distribucin de riesgos ambientales e igualar el acceso a los servicios ambientales.
Justicia Ambiental
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J B S
2. Justicia ambiental en los instrumentos de gestin ambiental contemplados

por el derecho ambiental chileno
La Justicia Ambiental como concepto no se encuentra expresamente reconocida
en ninguno de los instrumentos de gestin ambiental existentes en nuestro ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de ello, podemos identificar en algunos de nuestros
instrumentos de gestin ciertos criterios, reglas o principios que son manifestacin
de dicho concepto.
- En el SEIA. Cada uno de los criterios que considera el art. 11 de la LBGMA
para determinar la obligacin de ingresar un proyecto al SEIA mediante un EIA
y no una DIA en el fondo constituyen una manifestacin de reglas de Justicia
Ambiental, tales como, la localizacin prxima a poblacin, recursos y reas
protegidas susceptibles de ser afectados (principio de la separacin de usos en
conflicto), o el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar el
proyecto (principio de reserva de espacios). Por otra parte, la incorporacin de
participacin ciudadana en el proceso de evaluacin de EIAs implica la aplicacin del principio de autodeterminacin democrtica. Sin perjuicio de ello, la
ausencia de EAE, es decir, la no aplicacin de los principios y reglas de la evaluacin de impacto ambiental a las polticas, planes y programas de accin, impide evaluar, predecir y evitar impactos tanto desde la perspectiva social, espacial
como temporal que comprende la Justicia Ambiental.
- En el proceso de dictacin de normas ambientales. As por ejemplo la dictacin de
normas de calidad ambiental se somete a un procedimiento administrativo regulado por el DS N 93/1995 del Ministerio Secretara General de la Presidencia,
que aprueba el reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de
emisin. Respecto de las normas primarias, stas son dictadas para todo el territorio nacional, tal como lo seala el art. 32 inc. 1 de la LBGMA, en cambio, y
a pesar de que no lo seala expresamente el art. 32 inc. 2 LBGMA, las normas
secundarias podran ser dictadas para territorios determinados, sin abarcar a toda
la Repblica. Este ejemplo de diseo legal constituye una aplicacin, aparentemente, fundamentada en el respeto a la garanta de igualdad ante la ley (art. 19
N 2 CPR). En efecto, el legislador ha puesto a todos los ciudadanos de la Repblica en la misma posicin frente a los niveles de contaminacin tolerables, ello
56
parece ser democrtico, respetuoso de la mencionada garanta y adems se condice con el carcter unitario del Estado chileno. Sin embargo, la solucin legislativa
corresponde a una lectura superficial del principio de igualdad y a una falta de
comprensin del modo en que deben operar las normas de calidad (B,
). Por su parte, las normas de emisin, pueden tener una vigencia territorial
acotada, tal como ha resuelto el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol
N 577/2006, de fecha 26 de abril de 2007, a propsito del DS N 80 que fija
una norma de emisin especfica para residuos lquidos industriales vertidos al
estero Carn. Sin embargo, con dicha doctrina el Tribunal Constitucional no se
ha hecho cargo de que la norma general de emisin para tales residuos lquidos
contenida en el DS N 90/2000 es de carcter nacional, con lo que al declarar
la constitucionalidad de la primera, en realidad est discriminando en favor de
aquella fuente emisora (que es slo una) que vierte sus residuos en el estero Carn. Y por el contrario, incurre en una abierta discriminacin negativa respecto
de todas las otras fuentes emisoras que se rigen por parmetros ms estrictos
fijados por el DS N 90/2000.
- En la formulacin de planes de prevencin y descontaminacin. Es posible considerar la necesidad de analizar el concepto de Justicia Ambiental en este tipo de
instrumento cuyo objetivo es evitar la superacin de los niveles establecidos por
las normas de calidad o lograr su recuperacin, respectivamente, a travs de la
aplicacin de otros instrumentos o medidas. Tanto es as, que dentro de los contenidos que debe incorporar todo plan, la LBGMA, seala la estimacin de sus
costos econmicos y sociales, es decir, el objetivo del plan es recuperar la calidad
ambiental de una zona, pero ello debe necesariamente incorporar un anlisis de
sus costos econmicos y sociales, y tambin, segn la misma ley, la proporcionalidad en las exigencias de reduccin que se establezcan a las diversas fuentes, las
que debern ser iguales para todas ellas.
- En el planeamiento del uso del territorio. Hasta ahora el problema de la Justicia
Ambiental ha sido poco tratado en la configuracin de los instrumentos de planeamiento territorial, afirmacin que tambin vale para el Derecho comparado,
como en el caso alemn (S, ). A pesar de ello, uno de los riesgos
ambientales que en primer lugar inciden en la vigencia de la Justicia Ambiental
es el de la localizacin de usos no deseados del suelo (Locally unwanted land uses,
Justicia Ambiental
57
J B S
LULUs) (A, 2000). En tal sentido, los instrumentos de planeamiento territorial suponen la consideracin de, a lo menos, tres aspectos que incidirn en
la calidad de vida de la poblacin local, a saber: el manejo del medio ambiente
local; la planificacin del crecimiento y el desarrollo; y el manejo de infraestructuras. En primer lugar, el manejo del medio ambiente local supone que en las
decisiones de planificacin territorial, tales como en la extensin urbana o el uso
del borde costero, se consideren las especiales caractersticas del medio ambiente
en que se llevarn a cabo. As, se debern considerar el acceso justo a los elementos ambientales mnimos (agua y aire puro, suelo no contaminado), como
tambin el acceso a otros servicios ambientales que permiten una mejor calidad
de vida (ej. reas verdes, borde costero, playas, etc.). Por su parte la planificacin
del crecimiento y el desarrollo (ej. la extensin urbana de una ciudad, o el cambio
de usos de un sector del borde costero) juega un rol clave en la vigencia de la Justicia Ambiental cuando las reglas para el crecimiento y el desarrollo no suponen
iguales niveles de proteccin para todos los sectores de la poblacin. Finalmente,
el manejo de las infraestructuras (ej. el trazado de una carretera, o la decisin de
construir una lnea frrea sobre o bajo tierra) pueden cambiar dramticamente la
distribucin de los servicios y riesgos ambientales. (W, ).
Para el caso particular del uso del espacio marino-costero, los instrumentos de
planificacin adolecen de dos graves defectos tcnicos. En primer lugar, no existe
un instrumento de planificacin general de rango legal. En efecto, la CNUBC
fue creada por el DS N 475/1994, del Ministerio de Defensa, sin que hasta
la fecha se encuentre en discusin siquiera un proyecto de Ley de Costas o del
Espacio Marino-Costero, que permita otorgar un rango legal a los instrumentos
de planificacin. El segundo defecto, dice relacin con la dispersin normativa
en la escasa regulacin legal que existe sobre el espacio marino-costero. Ejemplo
de esta situacin lo constituye la reciente ley N 20.249 que Crea el Espacio
Costero Marino de los Pueblos Originarios. Dicho espacio es entregado en su
administracin a comunidades indgenas o asociaciones de ellas cuyos integrantes han ejercido un uso consuetudinario de dicho espacio, el cual comprende los
usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales. Sin embargo, la creacin de
dicho espacio no excluye el uso del mismo por otros interesados, por ejemplo,
una comunidad de pescadores artesanales.
58
- En la creacin de reas protegidas, en particular las reas marino-costeras protegidas. De acuerdo con la Estrategia Nacional de Biodiversidad, aprobada por el
Consejo Directivo de la CONAMA en el 2003, se propone como una lnea de
trabajo el desarrollo de un sistema de reas marinas protegidas bajo diferente grado de restriccin a su uso que promueva conservacin y uso sustentable,
teniendo en cuenta su vinculacin a la conservacin en tierra. Por su parte, el
Plan de Accin de Pas para la implementacin de dicha Estrategia contempla el
establecimiento de una Red Nacional de reas Protegidas Terrestres y Costero
Marinas, con el objeto de integrar los actuales subsistemas de reas protegidas en
un sistema nacional que los conecte fsica y organizacionalmente. Por ltimo,
la Poltica Nacional de reas Protegidas, aprobada por el Consejo Directivo de
CONAMA en 2005 establece como objetivo general crear e implementar un
Sistema Nacional de reas Protegidas, terrestres y acuticas, pblicas y privadas,
que represente adecuadamente la diversidad biolgica y cultural de la nacin,
garantizando la proteccin de los procesos naturales y la provisin de servicios
ecosistmicos, para el desarrollo sostenible de pas, en beneficio de las generaciones actuales y futuras. Sin embargo, hasta la fecha, nuestro Derecho ambiental
adolece de una normativa sistemtica respecto a este tipo de reas protegidas y a
los criterios que la autoridad debe tener en cuenta al momento de crearlas (B, ).
- En la zonificacin del uso del borde costero. Tal como se seal la zonificacin del
uso del borde costero y del espacio marino-costero en la actualidad est entregada a la CNUBC creada por el DS N 475/1994. Sin embargo, el trabajo de
dicha comisin y de las comisiones regionales en que se desconcentra, es slo de
carcter indicativo y no vincula legalmente la gestin que de dicho espacio pueda
hacerse por parte de otros organismos, basados ahora, en instrumentos consagrados legalmente. Tal es el caso, por ejemplo, de la creacin de las reas apropiadas
para la acuicultura (AAA) basada en la LGPA. Por otra parte, a nivel regional se
han llevado a cabo procesos de zonificacin del uso del espacio marino-costero,
como en la Regin de Aysn. Tales procesos son necesarios para definir los usos
del espacio, en particular cuando se trata de usos que, en principio, son incompatibles, como la pesca y acuicultura, por un lado, y el turismo y la preservacin
ambiental, por la otra. Sin embargo, chocan nuevamente con la inexistencia de
Justicia Ambiental
59
J B S
instrumentos legales que permitan guiar el procedimiento administrativo de formulacin de la zonificacin y que permitan legitimar jurdicamente lo actuado a
nivel regional.
Todos estos instrumentos de gestin ambiental hasta el momento han operado
de una forma ms bien reactiva o remedial, antes que precautoria, afirmacin que
tambin se sostiene en el Derecho comparado (A, ). Ello trae como
consecuencia que hasta la fecha, la vigencia de un concepto de Justicia Ambiental
corresponda ms bien a un reclamo poltico de grupos ambientalistas, antes que a
un objetivo perseguido por la poltica o el Derecho ambiental nacional.
. Actividades en el territorio marino-costero a las que se puede
aplicar el concepto de Justicia Ambiental como herramienta de

gestin
El espacio marino-costero, y que en este proyecto alude a aquella zona en que
interacta el mar con la zona en tierra en la que se proyecta su influencia, constituye un mbito en el cual se desarrollan un sin nmero de actividades econmicas,
recreativas, deportivas y tradicionales que marcan los riesgos e impactos y los servicios que puede sufrir o beneficiar a una poblacin determinada. Para los efectos
del presente proyecto las actividades sobre las que se realizar la parte especfica de
la investigacin son las siguientes:
- pesca y acuicultura;
- minera;
- generacin de energa (elica, termoelctrica);
- actividades portuarias;
- actividades inmobiliarias;
- actividades industriales en general;
- turismo y recreacin;
- proteccin y conservacin de la biodiversidad.
Todas las actividades arriba listadas implican riesgos o bien impactos ambientales, o bien servicios ambientales, de los que puede sufrir o gozar la poblacin.
60
Respecto de cada una de dichas actividades el ordenamiento jurdico ha dispuesto

instrumentos diversos que permiten la vigencia o la supresin del concepto de
Justicia Ambiental. Respecto de cada una de ellas existe trabajo adelantado en la
legislacin y doctrina comparadas, sin embargo, las particularidades del espacio
marino-costero nacional, como tambin las poblaciones implicadas con el concepto de Justicia Ambiental, determinan la importancia de hacer descender dicho concepto a las reales posibilidades de vigencia, a travs de los instrumentos de gestin
ambiental vigentes en el Derecho ambiental nacional.
IV. CONCLUSIONES
La justicia ambiental slo puede entenderse como principio general del derecho ambiental si se traduce en reglas o subprincipios especficos que orientan la toma de decisiones de la autoridad pblica competente. En ese sentido se justifica la enumeracin de
stos, y las posibles manifestaciones que se encuentran en el derecho nacional.
Si bien en el Derecho positivo nacional es posible encontrar algunas manifestaciones especficas que daran cuenta de la aplicacin de la justicia ambiental, a travs de reglas particulares, sobre todo en el mbito de la participacin ciudadana; no
puede dejar de reconocerse que dichas manifestaciones corresponden en realidad a
aplicaciones casuales de la justicia ambiental, antes que una utilizacin deliberada
y consciente del sta.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que es en el mbito marino y costero, y en
las actividades que en l se desarrollan, donde es posible encontrar ejemplos de usos
inequitativos del espacio y de cargas y servicios ambientales. Sin embargo, por lo
mismo, es el mbito en que de manera ms urgente se hace necesaria la aplicacin
de las reglas de la justicia ambiental.
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Justicia Ambiental
65
LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL LOS PROBLEMAS Y

PRINCIPIOS DE UNA ASIGNACIN TERRITORIAL JUSTA DE LA
CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS OPCIONES DE UTILIZACIN
DEL MEDIO AMBIENTE
Arndt Schmehl*
Resumen
La calidad ambiental es uno de los elementos esenciales para una buena calidad
de vida. Para lograrlo son fundamentales los criterios segn los cuales se distribuye
el impacto ambiental o las mejoras de la calidad ambiental en las localidades y regiones. Una herramienta para lograrlo es el derecho ambiental y el derecho de planificacin, que permiten orientar el sistema aplicando los principios de la justicia
distributiva ambiental. Esto claramente no es una tarea fcil, encontrndonos con
diversas situaciones en donde la decisin de unificar o dividir los impactos al medio
ambiente, generan variadas controversias entre las comunas afectadas. El territorio,
la poblacin, que muchas veces no es la misma que participa en la actividad o recibe beneficios de ella, y el nivel de impacto son factores fundamentales a considerar.
LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL - LOS PROBLEMAS

Y PRINCIPIOS DE UNA ASIGNACIN TERRITORIAL JUSTA
DE LA CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS OPCIONES DE
UTILIZACIN DEL MEDIO AMBIENTE
I. LA ASIGNACIN JUSTA DE LA CALIDAD AMBIENTAL Y DE LAS
OPCIONES DE UTILIZACIN DEL MEDIO AMBIENTE COMO
UN TEMA DEL DERECHO AMBIENTAL Y DEL DERECHO DE
PLANIFICACIN
La calidad ambiental es un factor esencial de la calidad de vida. Las posibilidades y limitaciones de la utilizacin del medio ambiente contribuyen de manera de*
Profesor de Derecho Pblico de la Universidad de Hamburgo.

Justicia Ambiental
67
A S
terminante a la distribucin de las circunstancias y oportunidades de vida, sociales,

de salud y econmicas. Por ende, tanto para las personas directamente afectadas
como para el manejo del tema ambiental por la poblacin en general, son de suma
importancia los criterios segn los cuales se distribuye el impacto ambiental o las
mejoras de la calidad ambiental en las localidades y regiones.
En la bsqueda de los criterios legales aplicables, inmediatamente llaman
la atencin el derecho ambiental y el derecho de planificacin relativo al medio ambiente. Son justamente estas reas legales que en su esencia pretenden
entregar respuestas adecuadas al tema ambiental y que establecen, adems del
derecho financiero y del derecho econmico, los respectivos parmetros legales ms importantes.
El anlisis de este tema es el objeto del presente art.. En la prctica concreta,
sobran las razones para este anlisis, lo que queda evidente al contemplar las tpicas
situaciones de conflicto (ver II.1.) y el rol del tema en la discusin jurdica (ver
II.2.). Si bien estos planteamientos se encuentran en todo el derecho ambiental y
de planificacin, una sinopsis del tema bajo la perspectiva de los conceptos regulatorios compartidos permitira en trminos generales ordenar las ideas jurdicas al
respecto (ver III.). Sobre esta base, las conclusiones finales evalan la situacin del
derecho ambiental y del derecho de planificacin en su camino hacia un orden de
principios de la justicia distributiva ambiental1 (ver IV.).
II. CASOS DE CONFLICTO DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA
1. Situaciones de conflicto en la prctica
1.1. Los efectos a distancia de la contaminacin
Un primer problema tpico de la justicia distributiva ambiental es la accin a
distancia y la amplia distribucin del impacto ambiental.
Lo anterior incluye, por ejemplo, el transporte de sustancias contaminantes desde la fuente de emisin hasta el lugar del dao visible. El efecto que se
1
Cuando a continuacin hablamos del problema de la justicia distributiva ambiental, nos referimos a la asignacin y
distribucin del impacto ambiental y de las opciones de utilizacin del medio ambiente. Por lo tanto, no nos referimos
especficamente a la clsica contraposicin entre la justicia distributiva y la justicia de intercambio.
68
produce lejos de la fuente lleva especialmente a la pregunta de si, y bajo cules

condiciones, es posible considerar como justo y correcto el hecho que la amplia distribucin del impacto es justamente lo que permite la utilizacin local.
En el ampliamente discutido ejemplo de los daos sufridos por los bosques
ubicados lejos de la fuente de emisin, en la opinin predominante no ha sido
posible encontrar la solucin de acuerdo con la ley vigente en el mbito de los
derechos a una compensacin por parte del estado2, sino que finalmente se ha
hecho referencia al poder legislativo, proponindole especialmente la creacin
de derechos a equidad o soluciones a travs de fondos3. Sin embargo, otros se
han opuesto a las referidas propuestas argumentando que stas, para ser coherentes, deberan aplicarse no slo a los daos forestales, sino tambin a una
serie de otros impactos y que, adems, esto implicara abrir nuevos horizontes
en materia de la constitucin financiera. Debido a lo anterior, la Comisin de
Expertos para el Cdigo Ambiental finalmente no propuso la creacin de una
compensacin, sino sigue apostando por la reduccin de la contaminacin4.
De este modo, el tema de la distribucin sigue sin concretizarse y especificarse.
El problema real de la distribucin se hace evidente tambin, por un lado, en el
impacto climtico de la emisin de dixido de carbono y de otros gases y, por el otro
lado, en la destruccin de las condiciones naturales que regulan el funcionamiento del
clima a nivel mundial, tales como las selvas tropicales5. En estos escenarios, los lugares
ms afectados rara vez son, y en el mejor de los casos lo son accidentalmente, los mismos
lugares en que se encuentran las fuentes ms importantes de la contaminacin, puesto
que se trata de utilizaciones del medio ambiente que ocurren preferentemente en ciertas
regiones, pero cuyo impacto se produce a nivel global.
2
Ver tambin Tribunal Federal Supremo, sentencia del 10 de diciembre de 1987, III ZR 220/86, sentencias del Tribunal
Federal Supremo en materia civil 102, 350 (362).
Michael Kloepfer, Umweltrecht, 3a edicin 2004, art. 6, nmero marginal 208; ver detalle con respecto a una propuesta,
por ej. Lars Bohlken, Waldschadensfonds im EG-Recht: Die rechtlichen Rahmenbedingungen fr einen Fonds zur Regulierung neuartiger Waldschden auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene, 1999.
Ministerio Federal de Medio Ambiente, Proteccin de la Naturaleza y Seguridad Nuclear (ed.), Umweltgesetzbuch (UGBKomE), borrador de la Comisin de Expertos Independientes para el Cdigo Ambiental del Ministerio Federal de Medio
Ambiente, Proteccin de la Naturaleza y Seguridad Nuclear, 1998, razonamiento, pg. 95.
Con respecto a determinadas soluciones, ver, por ejemplo: Susan N. Krohn, Die Bewahrung tropischer Regenwlder
durch vlkerrechtliche Kooperationsmechanismen: Mglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung eines Rechtsregimes
zur Erhaltung von Walkkosystemen, dargestellt am Beispiel tropischer Regenwlder, 2002.
Justicia Ambiental
69
A S
1.2. La ubicacin de establecimientos que contaminan localmente, pero cuyo beneficio

es supralocal
Otra tpica situacin de conflicto en la dimensin territorial de una justicia
distributiva ambiental es la definicin de la ubicacin de instalaciones cuya
utilizacin beneficia la poblacin en general de una regin o ms all de una
regin, mientras que su impacto ambiental necesariamente afecta sobre todo
a un pequeo grupo local de personas. El conflicto por aspectos de justicia se
agudiza en la medida en que aumenta la distribucin de personas causantes y
usufructuarias y en que se reduce el beneficio compensatorio en el lugar de la
contaminacin. Como consecuencia, en muchos casos se produce una fuerte
resistencia, por ejemplo, a los planes para establecer ciertas instalaciones de
gestin de residuos o generacin de energa.
No hay que subestimar la legitimidad de los argumentos que se plantean en
este contexto, catalogndolos nicamente como una falta de solidaridad en el
sentido de querer trasladar un riesgo a otras personas en vez de solucionarlo.
No es coincidencia que este tipo de conflictos se produce tanto tratndose de
instalaciones de utilizacin privada como de instalaciones de utilizacin general o pblica en un sentido ms amplio. Pareciera que no se trata slo de una
colisin de intereses de ndole claramente privada sino, en general, de casos en
que la utilizacin del medio ambiente y su contaminacin se producen en crculos muy distintos. En este sentido, se trata justamente tambin de conflictos
de inters que afectan a toda la poblacin en general.
Un caso que hace referencia a este aspecto de la justicia distributiva ambiental es la definicin de la ubicacin de almacenamientos geolgicos profundos
para residuos radioactivos6. Para resolver este problema, el grupo de trabajo
para los procedimientos de seleccin de los almacenamientos geolgicos profundos (AkEnd, por sus iniciales en alemn), convocado por el Ministerio
Federal de Medio Ambiente, Proteccin de la Naturaleza y Seguridad Nuclear
y compuesto de tcnicos y cientficos, elabor y describi con mucho detalle
6
Por ej., resulta interesante la comparacin con Japn, ya que la situacin de la poltica relativa a la energa nuclear en ese
pas es fundamentalmente diferente de la situacin en Alemania. Ver Shigeru Takahashi, Kernenergie in Japan: Politik,
Justiz und Recht, Occasional Papers del Centro Japons de la universidad de Marburg N 31/2005, pg. 12-21.
70
un procedimiento basado en la racionalidad, prudencia y transparencia7, que

puede considerarse como un posible prototipo de una solucin efectiva y convincente para este tipo de conflictos de distribucin territorial. Por ejemplo,
segn este procedimiento, la decisin no debera estar sujeta de antemano a
ciertos tipos de roca, sino debera basarse en un anlisis de la situacin geolgica en general. Antes de elegir la ubicacin concreta, deberan definirse ciertos criterios abstractos, y las diferentes ubicaciones deben compararse en vez
de analizarse una sola ubicacin en cada caso. La poblacin en general debe
participar en el procedimiento de seleccin en la mayor medida posible y en
directa relacin con la respectiva fase del proceso. El almacenamiento geolgico profundo debe convertirse en una parte del desarrollo regional con futuro,
de modo que una instalacin pueda contar con la aceptacin en la regin8.
1.3. La concentracin local o la distribucin equitativa del impacto ambiental
Una problemtica similar es la definicin de las vas de trnsito en reas pobladas. Por ejemplo, se plantea si, y en qu momento, un hasta ahora tranquilo barrio
perifrico de una ciudad tiene que tolerar una nueva va de circunvalacin que
aumenta la calidad de vida en el centro de la ciudad. Muchas veces, las autoridades
de planificacin se encuentran ante la alternativa de, o bien concentrar los daos
ambientales y de salud combinando, por ejemplo, una nueva va frrea con una
carretera interurbana ya existente y, de este modo, protegiendo otros espacios9, o
bien dar preferencia a una distribucin ms equitativa resultante en el aumento de
la contaminacin de reas hasta ahora menos impactadas.
Para gran parte de la poblacin, este problema se hace tangible, por ejemplo, ante la construccin de vas frreas para trenes rpidos al lado de las
autopistas. Por ejemplo, el plan regional y un procedimiento de orden territorial subrayan las ventajas de concentrar la va frrea para trenes rpidos
en la regin Rhein-Main/Neckar y las autopistas entre Frankfurt am Main y
7
8
9
Ver, por ejemplo, Arbeitskreis Auswahlverfahren Endlagerstandorte (AkEnd), Auswahlverfahren fr Endlagerstandorte: Empfehlunges des AkEnd, diciembre 2003.
AkEnd, Auswahlverfahren (nota al pie. 7), pg. 217 ss.
Ver las reflexiones en Tribunal Administrativo Federal, sentencia del 5 de marzo de 1997, 11 A 25/95, publicacin de las
sentencias del Tribunal Administrativo Federal 104, 123 (128), con respecto a la alternativa entre el diseo de vas nuevas
y su ampliacin en el lugar actual.
Justicia Ambiental
71
A S
Mannheim: Con el objeto de minimizar el inevitable impacto ambiental, la

va frrea debe construirse en la cercana de los ya existentes tramos de las autopistas A5 y A6710, segn se describe la meta del orden territorial en el plan
regional del sur de Hesse 2000.
1.4. La distribucin no equitativa de las opciones de utilizacin del medio ambiente
en la divisin funcional de los espacios
Finalmente, otra faceta de la problemtica de distribucin existe en aquellos
municipios que se caracterizan por reas protegidas. Aqu se plantea la cuestin de
hasta qu punto los habitantes del lugar tienen que someter sus propios intereses
econmicos de utilizacin del medio ambiente a los intereses de proteccin ambiental ms all de su municipio.
Por ejemplo, es por esta razn que se hizo muy conocido el caso del municipio
de Valley en Baviera. Sus habitantes se opusieron a la ordenanza que defini una
zona de proteccin de acuferos11 cuya superficie protegida de aproximadamente
seis kilmetros cuadrados abarca casi toda la comuna de Mitterdarching/Oberdarching y, por ende, uno de las dos reas pobladas ms importantes del municipio
de Valley, incluyendo las superficies agrcolas aledaas. La referida ordenanza, por
ejemplo, prohbe o dificulta la designacin de terrenos edificables, la construccin
o ampliacin de calles y caminos, el manejo de aceites y gasolina, el almacenamiento de residuos y una posible ampliacin del cementerio. Sin embargo, quienes se
benefician principalmente de dicha designacin de la zona de proteccin viven a
unos 30 kilmetros en Munich, la capital de Baviera, que cubre alrededor del 30%
de su demanda hdrica de la provisin pblica de agua desde esta zona de proteccin. Es decir, como consecuencia de la zona de proteccin de acuferos, la funcin
de una gran parte de la superficie municipal se limita a la obtencin de agua potable, mientras que para Munich la funcin de crear un sustento econmico propio
puede seguir siendo central e incluso se hace posible slo gracias al hecho que se
10
11
Plan regional para el sur de Hesse 2000, texto del plan cifra 7.1-4, DO de Hesse N 37 del 13 de junio de 2004, pg.
2937 (2959); ver tambin el aviso del presidente de la regin administrativa de Darmstadt sobre el resultado del OT, DO
de Hesse N31 del 2 de agosto de 2004, pg. 2527.
Decreto del gobernador del distrito Miesbach sobre la zona de proteccin de acuferos Mhltaler Hangquellen ubicada
en el municipio de Valley para el suministro de agua de la capital Munich, del 29 de septiembre de 2000, DO para el
distrito de Miesbach del 11 de octubre de 2000.
72
le asign una funcin diferente a la superficie del municipio perifrico12. De este

modo, el conflicto de los habitantes de Mitterdarching y Oberdarching era un
tpico conflicto de la justicia distributiva ambiental.
Es posible encontrar este tipo de conflictos todos los das en la planificacin territorial, a veces en una forma ms moderada pero idntica en su estructura, como preguntas
que requieren de una solucin tanto poltica como jurdica13. Su importancia aumenta
en la medida en que aumenta la concentracin de la utilizacin territorial.
2 El tema en la discusin del derecho ambiental y del derecho de planificacin
Debido a la antes descrita densidad del problema, son no slo las personas
afectadas u otras personas interesadas quienes explcitamente plantean la justicia
distributiva ambiental o implcitamente la incluyen en su argumentacin, sino bsicamente se la reconoce como un tema relevante tambin la discusin en Alemania
sobre el derecho ambiental14. En este sentido, ha sido una referencia especialmente
el debate sobre la justicia ambiental en los Estados Unidos de Amrica que ha adquirido una creciente importancia, tanto en lo terico como en lo prctico15. Este
debate apunta no solamente, pero especialmente, a la relacin entre una distribucin territorial no equitativa de la calidad ambiental y la distribucin territorial
no equitativa de grupos sociales. Por ende, este debate est relacionado con los
movimientos contra la discriminacin. Si bien en Alemania, debido a su geografa habitacional ms equilibrada, existen mucho menos motivos reales para estos
movimientos, tambin aqu se requiere de una poltica que logre una justicia dis12
13
14
15
Decisiones relevantes: Tribunal Administrativo de Baviera, sentencia del 26 de junio de 2002, 22 N 01/2625, revista
jurdica Natur und Recht 2003, 428 ss., y del 16 de septiembre de 2003, 22 N 02/2535, Tribunal Federal Administrativo,
decisin del 29 de junio de 2004, 7 BN 2/03.
Este tipo de decisiones basadas en la ponderacin presentan importantes problemas de racionalidad, especialmente cuando estn orientadas hacia el bien comn en un sentido amplio; ver al respecto, conjuntamente con la propuesta de desarrollar una metodologa de ponderacin basada en medios de representacin formales numricos,
Ekkehard Hofmann, Das Wohl der Allgemeinheit als Enteignungsvoraussetzung: berlegungen zur Methodik der
staatlichen Entscheidungsherstellung und ihrer gerichtlichen Kontrolle im Verwaltungs- und Verfassungsrecht,
en: Marc Bungenberg / Stefan Danz / Helge Heinrich / Olaf Hnemrder / Christian Schmidt / Romy Schroeder
/ Ariana Sickert / Frank Unkroth (ed.), Recht und konomik, 44 Congreso de Asistentes de Derecho Pblico,
Jena 2004, pg. 161 ss.
Kloepfer (nota la pie 3), art. 1, nmeros marginales 4, 28; art. 4, nmeros marginales 20, 28.
Esto y lo que sigue segn Michael Kloepfer, Environmental Justice und geographische Umweltgerechtigkeit, revista
jurdica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 ss.
Justicia Ambiental
73
A S
tributiva ambiental y no se puede descartar el posible desarrollo de los respectivos

principios jurdicos16.
Pese a la evidente relevancia terica y prctica y la existente conciencia
del problema, la justicia distributiva ambiental hasta ahora rara vez se trata
como un tema independiente del derecho ambiental y de planificacin vigente
en Alemania, por lo menos no en su contexto interno. Debido a la falta de
amplitud y conexin entre los aportes, an no se puede hablar de una discusin realmente frtil con este enfoque. Lo anterior probablemente se deba
sobre todo a la costumbre de tratar los temas legales principalmente con una
orientacin hacia los contextos legales ya existentes y de descubrirlos tambin
cientficamente, muchas veces, recin cuando ya la prctica y especialmente
la jurisprudencia lo hacen necesario. Bajo estas condiciones, muchas veces no
se tratan los temas no regulados en determinados textos legales. El trabajo se
hace ms difcil an por la falta de literatura y el hecho que los argumentos se
encuentran dispersos en diferentes reas y niveles.
Estas circunstancias no impiden que se dicten sentencias jurdicas relativas a la
distribucin ambiental, pero stas generalmente no tienen una orientacin basada
en principios adecuados. Por ende, tambin con respecto a la justicia distributiva
ambiental se pueden dar desarrollos que esencialmente dependen de la llamada
poltica administrativa, la que a su vez se encuentra sujeta a influencias que son
informales, muchas veces no transparentes, distribuidas de manera no equitativa y
que son en gran medida aleatorias.
III. LOS CONCEPTOS REGULATORIOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Y DEL DERECHO DE PLANIFICACIN CON RESPECTO AL TEMA DE
LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA AMBIENTAL TERRITORIAL
Si bien el derecho ambiental y el derecho de planificacin casi no se pronuncian explcitamente con respecto a la pregunta de la justicia distributiva
ambiental como tal, esto no significa que sta no tenga importancia o que les
sea ajena a estas reas legales. Ms bien algunos conceptos regulatorios tpicos
16
Kloepfer (nota la pie 15), revista jurdica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 (754).
74
a lo menos la consideran, mientras que otros conceptos regulatorios tienen un

efecto estructural en la distribucin territorial del impacto ambiental, pero sin
considerar este efecto en s.
1. El concepto de concentracin
Existe una gran cercana entre la justicia distributiva ambiental y el concepto
de la concentracin local de proyectos contaminantes. Este concepto se traduce de
muchas maneras, especialmente en la aplicacin del derecho de planificacin como,
por ejemplo, el derecho de planificacin territorial y en los tipos de reas establecidas por la ordenanza sobre los terrenos edificables que dispone una estructura para
la concentracin territorial de funciones con una intensidad del impacto ambiental
parecida.
La legitimidad de dicho concepto se basa, por un lado, especialmente en que una
concentracin podra resultar en un impacto global menor a aqul que se producira
si se dispersaran las fuentes de contaminacin. Esto es cierto con respecto a determinados problemas ambientales, especialmente cuando se produce una divisin del
paisaje por la construccin de tramos lineares o cuando se superponen varias fuentes
de ruido. Pero la aplicacin del concepto de concentracin est limitada por la falta
de linealidad en muchas escalas del impacto ambiental. Estos lmites aparecen, en el
peor de los casos, cuando la concentracin implicara un dao total no aceptable
en el medio ambiente local. Pero segn la ley ambiental alemana, en la mayora de
los casos los lmites aparecen ya antes.
Por el otro lado, el concepto de concentracin contribuye a la prevencin o
solucin de problemas de distribucin ambiental, en la medida en que les asigna a
ciertas reas una determinada posibilidad de utilizacin del medio ambiente o de
calidad ambiental17, logrando as su desagrupacin. En los casos en que los usuarios
de ciertas reas incluso forman un grupo social de titulares de derechos vecinales
idnticos y, por ende, de derechos que se limitan mutua e igualmente (situacin que
se caracteriza por la idea jurdica de una comunidad de destino jurdica de perso17
Aunque actualmente incluso esta funcin de la planificacin territorial se divide en un gran nmero de tipos y niveles
de planificacin. Ver al respecto Wolfgang Durner, Konflikte rumlicher Planungen: Verfassungs-, verwaltungs- und
gemeinschaftsrechtliche Regeln fr das Zusammentreffen konkurrierender planerischer Raumansprche, 2005.
Justicia Ambiental
75
A S
nas afectadas en el uso de sus terrenos por un plan de edificacin18), este concepto
adems significa la traduccin en la vecindad de una idea de justicia distributiva
adecuada.
2. El concepto de divisin
El concepto regulatorio de la divisin territorial de utilizaciones cuyas funciones son
poco o no compatibles se encuentra en gran parte del derecho ambiental y de planificacin alemn. El art. 50 de la ley alemana de proteccin contra las inmisiones es uno
de los casos ms evidentes, pero tambin las disposiciones relativas a la solucin de conflictos apuntan hacia lo mismo. El concepto de divisin constituye un cierto aporte a la
justicia distributiva ambiental territorial, ayudando a prevenir los conflictos de justicia
distributiva en los pequeos territorios. Esto funciona especialmente en conjunto con
el antes descrito concepto de la concentracin territorial de utilizaciones similares que
aumenta la factibilidad de una divisin efectiva.
3. El concepto de la limitacin de la emisin
A cualquier limitacin de las emisiones, especialmente si su objetivo es la prevencin, le es inmanente la idea de la amplitud territorial: Estas limitaciones contribuyen a
prevenir las emisiones, tambin y especialmente si stas pueden resultar en un aumento
general de la contaminacin en territorios alejados y si, por ende, pueden diluir, por
ejemplo, los estndares de los bienes ambientales existentes en la regin, perjudicando las
utilizaciones o bienes naturales especialmente sensibles19. Pues en estos casos, se justifica
una normativa que considera la distribucin ambiental en vista de la proteccin de la
poblacin en general.
4. El concepto de la limitacin de la inmisin
La limitacin de las inmisiones y otras normas de calidad ambiental tiene por objeto,
entre otras cosas, prevenir que se sobrepasen los umbrales de riesgo en el rea de impacto.
18
19
Tribunal Federal Administrativo, sentencia del 16 de septiembre de 1993, 4 C 28/91, sentencias del Tribunal Federal
Administrativo 94, 151 (155).
Ver Tribunal Federal Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1984, 7 C 8/82, sentencias del Tribunal Federal Administrativo 69, 37 (42 s.), por medio de limitaciones de la emisin orientadas hacia la precaucin segn la ley alemana
de proteccin contra las inmisiones y el decreto sobre la combustin en las grandes instalaciones industriales.
76
Esto implica la idea de impedir jurdicamente la creacin de reas en gran medida intiles, tanto para la naturaleza como para el hombre. Esto no es tan obvio como pudiera
parecer: En vista de que la falta de una decisin fundamental en este sentido puede
conducir a un preocupante desarrollo de espacios irreversiblemente desnaturalizados y
prcticamente irrecuperables, resulta de suma importancia disponer estos estndares mnimos.
Mientras que este estndar mnimo probablemente cuente con una aprobacin
unnime, otra circunstancia menos considerada de los conceptos de limitacin de
la inmisin causara una controversia mayor, si fuera ms evidente. Se trata del
hecho que, mientras se pueda lograr el cumplimiento de los valores de inmisin,
adems de por la reduccin de las emisiones, mediante su amplia reparticin, un
concepto de proteccin referido al impacto podra conducir a una amplia distribucin de la contaminacin hacia reas antes menos afectadas.
El derecho ambiental alemn conoce este tipo de enfoques, especialmente
cuando acepta una poltica metafricamente llamada la poltica de las chimeneas altas20, que al mismo tiempo aumenta el riesgo de las inmisiones
acumuladas en otro lugar. Si faltan otras normativas limitantes u obstculos
reales, esos otros territorios potencialmente tambin se llenaran hasta el
lmite de su capacidad. Adems, si se permite esta estrategia de distribucin
para cumplir con los valores de inmisin, el impacto ambiental se produce en
territorios lejos del lugar del principal beneficio econmico. Lo anterior lleva
an ms a la pregunta si esto es combatible con salvaguardar una adecuada
justicia distributiva territorial con respecto al impacto ambiental y a la utilizacin del medio ambiente. Puesto que esta pregunta, hasta ahora, no se tratado
con suficiente consideracin, resulta necesario exigir que los valores y las medidas que se definan en el futuro tambin tomen en cuenta que el principio de
proteccin y el principio de precaucin tienen que ser combatibles con la idea
de la justicia distributiva ambiental. Si se logra o no una mezcla correcta de
la justicia distributiva ambiental, depender sobre todo de la definicin y del
acuerdo mutuo sobre los valores de inmisin y emisin en cada regin. En esto
20
Ver Ivo Appel, Emissionsbegrenzung und Umweltqualitt: Zu zwei Grundkonzepten der Vorsorge am Beispiel des IPPCRichtlinienvorschlags der EG, revista jurdica Deutsches Verwaltungsblatt 1995, 399 (403 s.).
Justicia Ambiental
77
A S
contexto, la justicia distributiva ambiental debe tener un rol principal, lo que

hoy en da no est garantizado de manera sistemtica.
El derecho ambiental conoce la idea de usar, incluso conscientemente, la reparticin equitativa del impacto ambiental para rebajar los requisitos relativos a la
reduccin del impacto global. Es ms, la parte central de la nueva normativa sobre
la aprobacin de instalaciones de la Unin Europea21, la directiva sobre la prevencin y control integrados de la contaminacin, casi representa una cimentacin
de esta idea. El art. 9, inciso 3, de la propuesta original de la comisin para esta
directiva22 permita, bajo determinadas condiciones, las emisiones superiores a los
valores lmite, prescindiendo de la aplicacin del estndar de las mejores tcnicas
disponibles, siempre que siguiera siendo posible cumplir con los estndares de calidad ambiental relativos al impacto ambiental23. A primera vista, la versin de la
directiva que se adopt finalmente24 pareciera impedir esta consecuencia25. Pero
de un anlisis ms profundo se desprende que esta directiva no impide claramente
que se llenen ciertos territorios hoy libres de inmisin. Ms bien podra darse esta
posibilidad aplicndose la disposicin contenida en dicha norma, segn la cual
se deben considerar las respectivas condiciones ambientales locales. Si bien la
norma adems dispone que, en todo caso, hay que tomar las medidas aptas para
21
22
23
24
25
Hans-Joachim Koch, Immissionsschutzrecht, en: Hans-Joachim Koch (ed.), Umweltrecht, 2002, art. 4 nmero marginal
20.
La propuesta de la Comisin para una directiva sobre la prevencin y control integrados de la contaminacin, Comisin
(93) 423, versin final del 21 de octubre de 1993, DO de la Unin Europea N C 311 del 17 de noviembre de 1993, pg.
6, tambin publicada en la revista jurdica Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 1994, 459 y en el Impreso del Consejo
Federal 803/93, art. 9, inciso 3: Si se cumplen las normas de calidad ambiental [] reducindose los requisitos para la
emisin a valores menores a aqullos cumplidos mediante la aplicacin de las mejores tcnicas disponibles, la autoridad
competente podr permitir una emisin mayor a aqulla que resultara de la aplicacin de las mejores tcnicas disponibles, bajo las siguientes condiciones: a) El aumento de la contaminacin debe ser irrelevante, y b) no se debe producir un
aporte a la contaminacin transfronteriza y/o global.
A este respecto y con respecto a la fuerte crtica a la propuesta, ver Appel (nota al pie 20), revista jurdica Deutsches
Verwaltungsblatt, 1995, 399 (401-403).
Directiva 96/61/CE del Consejo sobre la prevencin y control integrados de la contaminacin del 24 de septiembre de
1996, DO de la Unin Europea N L 257, pg. 26.
En cuanto aqu interesa, dice el art. 9, inciso 4: Los valores lmite para las emisiones referidos en el inciso 3 [] deben
[] basarse en las mejores tcnicas disponibles, sin que esto implica la prescripcin de determinadas tcnicas o tecnologas; en ello, hay que considerar las propiedades tcnicas de la respectiva instalacin, su ubicacin geogrfica y las correspondiente condiciones ambientes locales. En todo caso, los requisitos de autorizacin disponen las medidas destinadas a
prevenir, en la mayor medida posible, la contaminacin amplia o transfronteriza, garantizando un alto nivel de proteccin
para el medio ambiente en general.
78
reducir, en la mayor medida posible, el impacto ambiental en un territorio ms

amplio y ms all de las fronteras, esto no impide con certeza que se produzca esta
situacin26.
5. El concepto del impacto previo
El concepto jurdico de considerar los impactos previos favorece, con respecto
a la justicia distributiva ambiental, la tendencia de permitir actividades contaminantes ms fcilmente en aqullos lugares que ya estn sujetos a otros impactos
ambientales. Si bien esto no invalida los lmites mximos establecidos para el impacto global. Pero al reducir, a lo menos, las posibilidades de impedir la instalacin
de otras fuentes contaminantes adicionales, esta consideracin del impacto previo
apunta hacia una concentracin de impactos ambientales en zonas ya impactadas.
Esto no es menor, incluso tratndose de impactos que en parte se superponen
como, por ejemplo, el ruido. Porque aunque una fuente de ruido adicional no
aumentara el ruido global, o lo aumentara slo de manera insignificante, su aprobacin perpeta y corrobora el impacto, ya que la existencia de varias fuentes independientes y en parte nuevas hace que el impacto sea ms duradero y ms difcil de
impedir que si el impacto resultara de unas pocas fuentes.
En todo caso, la idea del impacto previo no se podra justificar desde la perspectiva de la distribucin, si se aplicara tambin en aquellos casos en que existen impactos previos reales que no cuentan con una aprobacin jurdica. Pero incluso en
otros casos, la referida idea es cuestionable desde el siguiente punto de vista: Porque
en la medida en que tiene un efecto independiente, consistente en la perpetuacin
de otra decisin anterior, justificada y relativa a la distribucin, la idea del impacto
previo ya va ms all de la decisin original, requiriendo una justificacin propia
que generalmente no es evidente en este sentido.
6. El concepto de las reas protegidas
Al concepto de reas protegidas le es inherente la tendencia a dividir diferentes funciones ambientales, especialmente las funciones de proteccin ambiental y
26
Rudolf Steinberg/Isabell Koepfer, IVU-Richtlinie und immissionsschutzrechtliche Genehmigung, revista jurdica Deutsches Verwaltungsblatt 1997, 972 (979).
Justicia Ambiental
79
A S
de utilizacin econmica del medio ambiente, cada una de estas funciones en su

sentido ms amplio. Si un rea se reserva para la funcin de proteccin ambiental,
se anula la idea de una reparticin ambiental territorial equitativa para esta rea.
Mientras ms grande el rea protegida, mientras ms amplio el alcance de esta proteccin y mientras ms sistemtico su contexto, mayores las consecuencias de esto.
Esta estructura distributiva se puede fundamentar sobre todo en dos ideas:
Por un lado, la idea de una proteccin ambiental preservadora destinada a preservar reas especialmente seleccionadas de acuerdo con las caractersticas dadas
por su propia naturaleza. Desde esta perspectiva, la concepcin de reas protegidas
refleja sobre todo la idea de una divisin de espacios segn su funcin, a saber, en
este caso, de acuerdo con su existente funcin con respecto a la proteccin ambiental. Por cierto, esta idea tambin se encuentra en instituciones legales tales como la
vinculacin a la situacin de los bienes races.
Por el otro lado, est la idea de poder justificar la realizacin de utilizaciones
contaminantes del medio ambiente en un territorio justamente con la existencia
de una estricta preservacin del medio ambiente en otros territorios. Lo anterior se
puede interpretar como una variante, a gran escala, del principio de compensacin.
Desde una perspectiva econmica, bajo el aspecto de la justicia distributiva ambiental, a los municipios y regiones especialmente afectados por un medio ambiente excelente y, por ende, excelentemente protegido, de cuya eficacia ambiental
se benefician otros lugares, se les debe poder ofrecer ms que la mera referencia a la
ampliacin de una economa del turismos dirigido a los amantes de la naturaleza.
Ms bien habra que pensar en contraprestaciones activas.
Una nueva etapa, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, para la justicia distributiva ambiental con respecto a la relevancia de la designacin de reas
protegidas se inici con el concepto europeo de reas protegidas llamado Red Natura 2000 conforme a la Directiva de Hbitats27. Esto resulta especialmente del
hecho que la Red Natura 2000 apunta a un carcter coherente y continuo de la
proyectada red ecolgica, disponiendo al mismo tiempo contenidos amplios para la
proteccin, a saber, la preservacin de territorios naturales y del patrimonio natural
27
Directiva 92/43/CEE del consejo para la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres del 21 de
mayo de 1992, DO de la Unin Europea L 206, pg. 7.
80
europeo para el objeto principal de la preservacin de la biodiversidad. Adicionalmente, resulta determinante la aplicacin de un procedimiento, sistemtico y muchas veces implementado enfticamente por la Comisin, para detectar, seleccionar
e identificar las reas incluidas en la red, procedimiento que est orientado hacia
una concepcin definida a nivel europeo28. Es evidente la diferencia cualitativa entre este procedimiento y la seleccin de reas ms bien puntual, local y mucho ms
aleatoria que caracteriza la designacin de reas protegidas fuera de una red. Tambin cambi la dimensin cuantitativa, lo que se desprende del hecho que, hasta
fines del 2002, territorios representantes del 14% de la superficie de los Estados
Miembros haban sido propuestos como reas protegidas29.
Es por esto que la Directiva de Hbitats contiene elementos que reflejan la
necesidad de que un sistema de esta naturaleza considere el problema de la justicia
distributiva ambiental. Esta funcin la cumple especialmente la normativa que,
segn la fase 2 del anexo III, dispone una aplicacin ms flexible de los criterios
de calificacin para el significado comunitario de las reas contenidas en las listas
nacionales en aquellos pases cuya superficie consiste en ms del 5% de reas con
tipos de hbitat o especies prioritarios30. Adems de esta norma especfica, la directiva dispone que, en general, las medidas tomadas en base a ella deben adherirse a
las necesidades econmicas, sociales y culturales y a las particularidades regionales
y locales31.
En todo caso, el campo de aplicacin de esta clusula es la elaboracin de la lista
de reas por la Comisin32.
7. El concepto de la explotacin
La ley de la explotacin es un concepto regulatorio que, desde un principio,
debe considerar el problema de la justicia distributiva ambiental. La incorporacin
28
29
30
31
32
Ver a este respecto especialmente los art. 2 y 3 y el anexo III de la directiva.

Kloepfer (nota al pie 3), art. 11 nmero marginal 23.
Art. 4, inciso 2, subinciso 2, Directiva de Hbitats.
Art. 2, inciso 3, Directiva de Hbitats.
Ver, entre otras, la discusin en la sentencia del Tribunal Federal Administrativo del 19 de mayo de 1998, 4 A 9/97, sentencia del Tribunal Federal Administrativo 107, 1 (23 s.). Segn la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea
del 7 de noviembre de 2000, causa C-371/98, jurisdiccin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea I 2000, 9235, el
art. 2, inciso 3, de la Directiva de Hbitats no debe ser considerado ya en las propuestas nacionales.
Justicia Ambiental
81
A S
de un objeto, especialmente de un recurso natural, en un orden pblico de explotacin, obliga al poder soberano hacerse cargo de un problema de distribucin,
respondiendo a ello con su decisin, por lo menos de manera implcita. Por lo tanto, a los conceptos de explotacin siempre le es inmanente la componente de una
decisin relativa a la distribucin de las opciones de utilizacin del medio ambiente
y esta decisin debe basarse en razones relativas al contenido.
Si una normativa es coherente con su contenido, las ponderaciones relativas
a este contenido dependen, en primer lugar, del objetivo de la explotacin y, por
ende, de las ponderaciones relativas a la proteccin ambiental que deben justificar
la explotacin. Los objetivos de la explotacin llegan a ser, al mismo tiempo, los
criterios de la justicia distributiva ambiental.
Como consecuencia, la explotacin representa un concepto del derecho
ambiental que ofrece enfoques viables relativamente obvios y sistemticos para
solucionar los problemas de distribucin relacionados con la proteccin ambiental. Si bien el campo de aplicacin de esta idea es relativamente pequeo,
sobre todo por razones relacionadas con la Ley Fundamental, ste no debe
desatenderse.
Hace sentido combinar la implementacin de este concepto en la regulacin
concreta de conflictos, actuales y potenciales, con elementos de planificacin. El
art. 36 b de la ley sobre el balance hdrico, por ejemplo, ofrece un instrumento para
este propsito. De este modo, la referida ley dispone que la explotacin tiene que
sopesar todos los impactos y requisitos de utilizacin y que los tiene que influenciar
de manera tal que las utilizaciones, de acuerdo con su rango, sigan posibles, vuelvan a ser posibles o se sometan a utilizaciones superiores33. Lo anterior establece el
enfoque para solucionar los problemas de distribucin ambiental de acuerdo con
principios justificables y previamente definidos. En la prctica, sin embargo, se ha
creado slo un limitado nmero de planes de explotacin34, lo que es lamentable
desde la perspectiva de la necesidad de una mayor consideracin de los problemas
de distribucin ambiental.
33
34
Ver Mandred Czychowski / Michael Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 8a edicin 2003, art. 36 b, nmero
marginal 2.
Ver Czychowski / Reinhardt (nota al pie 33), nmero marginal 2.
82
Otro aspecto relacionado con la distribucin es regulado por el control general de

la cantidad de emisiones conjuntamente con el comercio de derechos de emisin, en
conformidad con la ley sobre el plan nacional de asignacin de derechos de emisin para
los gases de efecto invernadero en el perodo de asignacin 2005 a 2007 (ZuG, por
sus iniciales en alemn) y la ley sobre el comercio de los derechos de emisin de gases de
efecto invernadero (TEHG, por sus iniciales en alemn). Los requisitos de cantidad
establecidos por el estado, conjuntamente con la definicin, tambin por parte del estado, de la asignacin y de las condiciones comerciales aplicables a los certificados, tienen
por efecto que las cuotas de las respectivas opciones de utilizacin ambiental sean definidas por el poder soberano y que su posterior circulacin quede sujeta una racionalidad
econmica. La regulacin de la cantidad y de las condiciones de distribucin resultan en
otro tipo de explotacin. Sin embargo, lo anterior conscientemente no se combin con
una concepcin de explotacin fuertemente orientada hacia el contenido, por ejemplo
a favor de determinadas fuentes de energa35. Al centro de la justificacin de este sistema
ms bien se plantean el problema y la meta de la eficiencia econmica de la asignacin
de prestaciones de proteccin ambiental36.
8. El concepto de la internalizacin
El hecho que la distribucin territorial de los impactos ambientales y de las
utilizaciones del medio ambiente sea percibida como un problema de justicia, est
esencialmente relacionado con que el costo y los beneficios de la utilizacin del
medio ambiente y de su contaminacin muchas veces no se producen en el mismo
lugar ni afectan a las mismas personas, sino que tienen efectos remotos. En estos casos, los beneficios y el costo, es decir, el efecto positivo o negativo de una actividad
afecta a terceros que no han hecho un aporte correspondiente ni han participado
en la decisin sobre la actividad. En otras palabras, no se logra una distribucin
ptima.
Al internalizar todo o parte del costo externo de la utilizacin o de la contaminacin del medio ambiente, el derecho ambiental alemn apunta tambin a
35
36
Ver Martin Burgi, Grundprobleme des deutschen Emissionshandelssystems: Zuteilungskonzept und Rechtsschutz, revista jurdica Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 2004, 1162 (1164).
En cuanto a la justificacin y crtica de estos sistemas, ver, por ejemplo, Reinhard Sparwasser / Rdiger Engel / Andreas
Vokuhle, Umweltrecht, 5a edicin 2003, art. 2 nmeros marginales 122 ss.
Justicia Ambiental
83
A S
una solucin del problema de la distribucin ambiental. Sin embargo, el concepto

de internalizacin muchas veces se aplica de manera incompleta en este sentido,
refirindose slo a la internalizacin de los efectos externos negativos, pero no a la
internalizacin de los efectos externos positivos, esto es, los beneficios que se producen externamente. Slo si la decisin sobre la distribucin incorpora tambin
la perspectiva de aquellas personas que, bajo costos propios, producen un efecto
positivo en el medio ambiente, el problema de justicia queda reflejado de manera
adecuada. El haber ilustrado la naturaleza recproca de los efectos externos puede
considerarse como uno de los mritos del enfoque de Coase37, sin por esto tener que
estar de acuerdo con toda su visin de las consecuencias de este enfoque en cuanto
a la poltica ambiental.
La implementacin del principio del causante podra contribuir a mejorar
la justicia distributiva ambiental, especialmente porque desarrolla, entre otras
cosas, la idea de internalizacin38. No obstante lo anterior, el principio del
causante es til para la asignacin de la responsabilidad por la prevencin o
reparacin de impactos ambientales no aceptados, pero menos til para la
distribucin de impactos y opciones de utilizacin aceptados. El principio del
causante individual ya no sirve como principio para definir en qu lugar se
debe producir el impacto legalmente aceptado, si en la prctica no es posible
limitar dicho impacto a los bienes jurdicos del causante. Y ste pareciera ser
el caso la mayora de las veces.
Por lo anterior, el principio del causante es de utilidad limitada cuando se trata de impactos ambientales que cumplen con los estndares legales. Si bien se le
podra dar ms relevancia amplindolo al nivel colectivo de un grupo ms grande,
esto resultara muchas veces en problemas de asignacin que el principio del causante mismo no puede solucionar y, sobre todo, tampoco resolvera el problema de
limitar el impacto ambiental a los causantes mismos. Es por esto que tambin la
variante colectiva del principio del causante sirve sobre todo a nivel de la prevencin de daos y la asignacin de costos.
37
38
A este respecto, resulta instructivo, por ejemplo, la presentacin por Ute Sacksofsky, Umweltschutz durch nichtsteuerliche
Abgaben, 2000, pg. 9.
Con respecto al principio del causante como idea de la justicia distributiva ambiental territorial, ver tambin Kloepfer
(nota al pie 15), revista jurdica Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 750 (754).
84
9. El concepto de la regionalizacin
Una regionalizacin funcional es esencial para la implementacin de una normativa de justicia distributiva ambiental, ya que permite crear unidades de dimensiones racionales que se pueden combinar con objetivos diferenciados para las
caractersticas de una calidad ambiental y de la utilizacin del medio ambiente.
Se habla mucho de la regionalizacin de la proteccin ambiental, desde diferentes perspectivas39. En el contexto de la justicia distributiva ambiental, conviene
interpretar la formulacin en un sentido ms estrecho, refirindola a la diferenciacin regional selectiva de los estndares de calidad ambiental, ms all de otros
conceptos regulatorios que en un sentido ms amplio tambin tienen un efecto
de regionalizacin como, por ejemplo, el concepto de las reas protegidas. De este
modo, como expresin del concepto de regionalizacin se cristaliza especialmente
la idea de permitirles a las unidades territoriales debajo del estado definir sus propios valores de calidad ambiental.
Lo anterior fue sistemticamente considerado por la Comisin de Expertos Independiente para el Cdigo Ambiental del Ministerio Federal de Medio Ambiente,
Proteccin de la Naturaleza y Seguridad Nuclear como parte de las bases sobre las
cuales se crean las leyes y normas en el derecho ambiental, disponiendo los correspondiente valores de referencia para fines de prevencin, segn el art. 11, inciso
tercero, de la coleccin de decisiones de la Comisin para el Cdigo Ambiental.
Segn el referido art., los valores referidos a la prevencin relativos a la calidad
de aguas, aire, suelo, naturaleza y paisaje, as como a las inmisiones, pueden ser
establecidos por las autoridades competentes de acuerdo con la ley del respectivo
estado federado o por los municipios, comunas o distritos competentes de acuerdo con la ley del respectivo estado federado. Segn la Comisin, lo anterior hace
sentido por dos razones: Las diferenciaciones deberan, por un lado, ser acordes
con las caractersticas locales y, por otro lado, deberan servir para permitir una
competencia regional por la calidad ambiental40.
39
40
Ver el art. correspondiente de Eckard Rehbinder en: Otto Kimminich / Heinrich Freiherr von Lersner / Peter-Christoph
Storm (ed.), Handwrterbuch des Umweltrechts, 2 tomo, 2a edicin 1994, columnas 1706 ss.
Ministerio Federal de Medio Ambiente, Proteccin de la Naturaleza y Seguridad Nuclear (nota al pie 4), pg. 417 y borrador
pg. 113.
Justicia Ambiental
85
A S
Bajo la vigencia de la ley actual, por ejemplo del art. 49, inciso primero y tercero, de la ley alemana de proteccin contra las inmisiones, las unidades administrativas y polticas no han mostrado especial inters en este tipo de competencia. Pero
en el caso del art. 49 de la referida ley, esto se debe en gran medida a los hechos
mismos regulados en dicha ley41, de modo que no se puede deducir que no haya
inters en una base jurdica realmente adecuada para la regionalizacin.
Un obstculo fundamental para realizar una regionalizacin es el hecho que las
unidades ambientales hasta ahora casi nunca coinciden con las unidades polticas o
administrativas. Este obstculo no es de subestimar42 y su solucin probablemente
requiere una integracin en unidades ms grandes, por ejemplo a nivel europeo,
con una posterior opcin de regionalizacin ambiental43. Una innovacin que naci justamente de esta manera es la creacin de unidades de cuencas hidrogrficas
segn la directiva marco del agua44. Su implementacin en la prctica requiere
desarrollar, tambin dentro de Alemania, una mejor capacidad y actividad de coordinacin de las diferentes entidades con competencia en el respectivo lugar.
Una idea de regionalizacin se encuentra en el art. 174 del Tratado de Funcionamiento de la Unin relativo a la poltica ambiental de la Comunidad Europea.
De acuerdo con el art. 174, inciso segundo, primera frase, de dicho tratado, el
objetivo de esta idea es un alto nivel de proteccin, pero que debe considerar las
diferentes realidades existentes en las distintas regiones de la Comunidad. El art.
174, inciso 3, vietas 2 y 4, del mismo tratado, agrega que la Comunidad, en la
elaboracin de su poltica ambiental, debe considerar, entre otras cosas, tambin las
condiciones ambientales de las diferentes regiones de la Comunidad y, adems del
desarrollo econmico y social de la Comunidad en general, tambin el desarrollo
equilibrado de sus regiones. El principio de la diferenciacin regional expresado
en el art. 174, inciso segundo, primera frase, del referido tratado es una reaccin a
la diversidad de las soluciones que se requieren para la problemtica ambiental, lo
41
42
43
44
Helmuth Schulze-Fielitz, en: Hans-Joachim Koch / Dieter H. Scheuing (ed.), Gemeinschaftskommentar zum BundesImmissionsschutzgesetz, Gesamtstand 10. Lfg. Mayo 2002, art. 49, nmeros marginales 148 ss.
Ver Brun-Otto Bryde, Grenzberschreitende Umweltverantwortung und kologische Leistungsfhigkeit der Demokratie,
en: Klaus Lange (ed.), Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltrecht, 1997, pg. 75 (78 s.).
Ver Bryde (nota al pie 42), pgina 75 (85, 87).
Ver ahora art. 1 b de la ley sobre el balance hdrico.
86
que tambin se reflej en el Quinto Programa de Accin de la Comunidad Europea

en cuanto al enfoque poltico de la Comunidad Europea45.
10. El concepto de la participacin
Desde hace varios aos, no slo pero especialmente el derecho europeo ha claramente influido en la ley ambiental y la ley de planificacin alemanas, en el sentido
de incentivar la activacin de la poblacin en general, de ciudadanos, personas
afectadas y organizaciones no gubernamentales, a travs de opciones de participacin variadas y de bajo umbral para la realizacin de la poltica ambiental y del
derecho ambiental46. En esto, siempre se trata no solamente de realizar el derecho
en un sentido dado. Ms bien este tipo de conceptos siempre conlleva un efecto
ms o menos fuerte de participacin en el diseo de contenidos y resultados. Desde
una perspectiva del derecho internacional, este desarrollo se fortaleci con la Convencin sobre Acceso a la Informacin, Participacin Pblica en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia en Temas Medioambientales, firmada 1998 en Aarhus
y entrada en vigencia en 2001: El Convenio de Aarhus tiene por objeto justamente
no slo fortalecer el rol de la poblacin en general en la implementacin prctica de
la proteccin ambiental, sino combina este objetivo con ideas de una democracia
participativa y de libertad de informacin47.
Lo anterior es de importancia fundamental para la pregunta de cmo lograr una
distribucin justa de las opciones de utilizacin del medio ambiente y de los impactos ambientales, y est estrechamente relacionado con la idea de regionalizacin,
porque la justicia distributiva ambiental es un tema que requiere de negociacin y
decisin democrticas y, especialmente, de la toma de decisiones a nivel regional.
Para lo anterior, el acceso a informacin especializada y su adecuada comunicacin
45
46
47
Christian Calliess, en: Christian Calliess / Matthias Ruffert (ed.), Kommentar des Vertrages ber die Europische Union
und des Vertrages zur Grndung einer Europischen Gemeinschaft EUV / EGV -, 2a edicin 2002, art. 174 Tratado
del Funcionamiento de la Unin, nmeros marginales 21 a 23.
Con respecto a la reciente ampliacin de esta perspectiva en cuanto al derecho de la accin popular o colectiva, ver,
por ejemplo, Sabine Schlacke Rechtsschutz durch Verbandsklage: Zum Fortentwicklungsbedaraf des umweltbezogenen
Rechtsschutzsystems, revista jurdia Natur und Recht 2004, 629 ss.
Ver, por ejemplo, Thomas von Danwitz, Aarhus-Konvention - Umweltinformation, ffentlichkeitsbeteiligung, Zugang
zu den Gerichten, en: Gesellschaft fr Umweltrecht, Aarhus-Konvention - Umweltprobleme bei der Zulassung von
Flughfen, Dokumentation zur 27. wissenschaftlichen Fachtagung der Gesellschaft fr Umweltrecht e.V. Leipzig 2003,
2004, pg. 21 (23).
Justicia Ambiental
87
A S
crean una base general adecuada48, y la entrega de posiciones en el derecho procesal

permite influir en el caso concreto. Al mismo tiempo, habra que renunciar cada
vez ms a una limitacin a perspectivas jurdicas subjetivas en el sentido antiguo,
ya que los intereses de la justicia distributiva ambiental territorial probablemente
muchas veces, por lo menos bajo las condiciones de la teora de la proteccin normativa, no van acompaados de derechos subjetivos.
Sin embargo, la utilizacin real de las opciones existentes y deseables depende
de la inclinacin a actuar de personas individuales y grupos, lo que, a su vez, tambin depende de la situacin social o poltica local. El hecho que la inclinacin y
la capacidad para actuar en el mbito poltico, social y legal sean distribuidas de
manera dispareja no obsta a que debe fomentarse este tipo de compromiso y participacin. Por el otro lado, tampoco hay que olvidarse de este hecho, especialmente
en cuanto a sus causas y sus potenciales efectos en la distribucin de la calidad ambiental. Hay que tomar las medidas adecuadas para que la brecha democrtica,
a su vez, no resulte en nuevos dficits de la justicia distributiva ambiental. Esto se
logra sobre todo aplicando medidas que activan el poder de la sociedad civil y que,
efectivamente, le permiten hacer uso de sus posibilidades. Adems, por ejemplo,
una parte de los procesos participativos se podra organizar a travs de entidades
territoriales, ya que la legitimacin democrtica de stas se basa en la aplicacin de
estrictos principios formales de igualdad que en parte podra compensar algunos
de los problemas de desigualdad. Al mismo tiempo, lo anterior incentivara a las
comunas a decidir conscientemente qu actitud concreta asumir con respecto a la
distribucin de la calidad ambiental, en vista de los propios objetivos de desarrollo.
Existen iniciativas prometedoras como, por ejemplo, la implementacin del
Programa 2149, pero stas no nos pueden hacer olvidar que todava existen dficits importantes en la referida rea de la participacin efectiva. Justamente a nivel
regional, nivel que resulta especialmente importante con respecto a las decisiones
sobre la distribucin ambiental bajo las actuales condiciones reales50, presenta un
48
49
50
Ver Eike Richter, Anforderungen an eine nachhaltigkeitsgerechte Informations- und Kommunikationsordnung im

Umweltrecht, en: Klaus Lange (ed.), nachhaltigkeit im Recht: Eine Annherung, 2003, pg. 199 ss.
Ver Arndt Schmehl, Lokale Agenda 21-Prozesse: Nachhaltigkeit als Projekt der Zivilgesellschaft und Gegenstand der
rtlichen Selbstverwaltung, en: Klaus Lange (ed.), Nachhaltigkeit im Recht: Eine Annherung, 2003, pg. 39 ss.
Ver arriba III.9.
88
subdesarrollo en este sentido51. El hecho que no le es fcil al derecho ambiental

alemn transformar el rol ciudadano en el derecho, se explica por el hecho que las
reas clave del derecho administrativo alemn tienen su origen en los aos setenta52
y que estn fuertemente marcadas por la iniciativa gubernamental y ministerial.
De hecho, hasta ahora lamentablemente no hay indicios de que las autoridades
locales, regionales y suprarregionales en general estn logrando un debate, diferenciado y orientado hacia la estructura, sobre la distribucin de las opciones de utilizacin del medio ambiente y del impacto ambiental, que fuera lo suficientemente
amplio como para ir ms all de la tpica contraposicin de empleo versus dao
ambiental. Sin embargo, lo anterior lleva a la conclusin que, con mayor razn, la
solucin debe pasar por fortalecer el concepto de participacin.
IV. CONCLUSIN
Por un lado, la discusin del derecho ambiental y la ley aplicable en Alemania
no estn claramente encaminadas hacia principios jurdicos explcitos, transparentes, comprensibles y conscientemente aplicados, para una distribucin territorial
justa de la calidad ambiental y de las opciones de utilizacin del medio ambiente.
La preocupacin por este tema es moderada y no hay indicios de que se est buscando un concepto para responder directamente a este tema.
Por el otro lado, el derecho ambiental y de planificacin ya contiene soluciones
adecuadas para muchos aspectos individuales de la problemtica, sin referirse a
ellos como preguntas de la justicia distributiva ambiental territorial. Esto es vlido
especialmente para la concentracin de utilizaciones contaminantes y su separacin
de utilizaciones que merecen ser protegidas, mediante ciertos aspectos del derecho
de planificacin, para el estricto mantenimiento de estndares mnimos para la
calidad ambiental en todos los territorios, especialmente mediante la limitacin de
las inmisiones, para la consideracin de los efectos a distancia mediante la limitacin de las emisiones como medida de prevencin, para la divisin funcional entre
territorios que requieren de una proteccin especial y otros territorios, divisin que
51
52
Con respecto a los diferentes procesos de planificacin territorial regional, ver, por ejemplo, Hans-Joachim Koch / Reinhard Hendler, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 4a edicin 2004, art. 6.
Ver Hans-Peter Vierhaus, Umweltbewusstsein von oben: Zum Verfassungsgebot demokratischer Willensbildung, 1994.
Justicia Ambiental
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claramente se expresa en los conceptos de reas protegidas, y para los procedimientos participativos referidos a la poblacin en general, las personas afectadas y las
asociaciones y organizaciones privadas.
Sin embargo, no existen soluciones satisfactorias o estructurales para la relacin entre la distribucin de sustancias contaminantes cerca de su lugar de
origen y ms all de ste, la adecuada compensacin entre factores econmicos
y ambientales del lugar de origen en caso de una divisin funcional de espacios
bsicamente justificada por los objetivos de proteccin ambiental, la hasta ahora
poco considerada pregunta de la regionalizacin y la mejora de la participacin
de la sociedad civil.
De los antes descritos conflictos y dficits en cuanto a cmo los soluciona la
ley vigente, se desprende la necesidad de establecer principios polticos y jurdicos
generales para una justicia distributiva ecolgica referida a aspectos territoriales53.
Ideas tales como aqulla de una competencia por la calidad ambiental54 que menciona la Comisin de Expertos para el Cdigo Ambiental, en tiempos de escepticismo con respecto a la poltica ambiental, siempre parecern utopas, pero las utopas
positivas siempre han sido fuentes de energa para el derecho ambiental.
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92
II. Aplicacin de
la justicia ambiental
APLICACIN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE

EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL
Mara Jess Pinochet Abalos*
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto analizar el SEIA a la luz de las reformas
recientemente introducidas por la Ley N 20.417, en el sentido de determinar,
si este instrumento de gestin ambiental incorpora dentro de su normativa
elementos de justicia ambiental. Tambin se examinar si el SEIA constituye
o no una herramienta til para promover la justicia ambiental y sus objetivos.
JUSTICIA AMBIENTAL SISTEMA DE EVALUACIN DE

IMPACTO AMBIENTAL - PARTICIPACIN CIUDADANA SUSTENTABILIDAD
I. INTRODUCCIN
Todos los desastres naturales que ha vivido la humanidad en el ltimo
tiempo nos hacen recordar lo vulnerable que somos y las responsabilidades
que tenemos con el mundo natural. De manera tal que la sociedad en su
conjunto ha ido tomando conciencia sobre la necesidad de evitar el deterioro
del medio ambiente, debido a que tambin, guarda una estrecha relacin con
mejorar nuestra calidad de vida. As, en un mundo en donde el desarrollo y
el crecimiento econmico es cada vez ms desenfrenado, se ha tomado conciencia sobre las consecuencias negativas que ste trae consigo, y que por lo
tanto, es necesario un desarrollo econmico y social que sea respetuoso con
el medio ambiente. En este contexto surge el desarrollo sustentable, concepto
que constituye la base de la poltica y de la legislacin ambiental en el derecho
comparado y que cada vez cobra mayor fuerza en Chile. Esta nocin, guarda
relacin con un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin compro*
Licenciada en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.

Justicia Ambiental
95
M J P A
meter las necesidades de las futuras generaciones.1 En efecto, promueve que la

actividad humana proceda de manera prudente para conservar el equilibrio
ecosistmico y que sta adems tenga como lmite la necesidad de preservar el
planeta para las futuras generaciones. En este escenario tambin toma importancia el concepto de justicia ambiental, concepto que a grandes rasgos ya
que debido a la importancia que tiene esta nocin para esta investigacin, se
le dedicar un captulo especial para analizarlo- aboga por una distribucin
ms equitativa de los bienes y males del medio ambiente y por una mayor participacin del pblico en la evaluacin y reparto de estos bienes y males.2 De modo
que mediante esta nocin se considera al ser humano como un actor fundamental del mundo en el que habita y por lo tanto, promueve que las cargas y
beneficios ambientales sean soportados por todos de la manera ms equitativa
posible. En efecto, tanto el concepto de desarrollo sustentable como el de justicia ambiental, tienen como objetivo abogar por la equidad y justicia social.3
Sin embargo, la diferencia de ambos radica en cmo enfrentan dicho objetivo.
La sustentabilidad lo aborda desde una perspectiva ms bien econmica y
considera dentro de sus objetivos promover las mejores tcnicas disponibles4
para los proyectos de desarrollo. En cambio, la justicia ambiental se hace cargo
de la distribucin de los costos que un grupo de personas tiene que soportar
producto de una decisin ambiental, as como de garantizar mecanismos jurdicos adecuados que permitan que stas puedan incidir efectivamente en la
determinacin final.
La evolucin de conciencia que ha experimentado la sociedad en cuanto a temas
ambientales, hizo finalmente concluir que hay que adecuar el comportamiento de
1
Concepto establecido en el Informe Brundtland, tambin conocido como Futuro Comn. Este informe fue elaborado por distintas naciones para la Comisin Mundial sobre Medio Ambiente de la ONU, y se public en el ao 1987.
Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, hechos 2007,
(Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2008) p. 507.
H, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales, 2010, p.269.
El art. primero, letra e) de la Ley 20.417 incorpora el concepto de Mejores Tcnicas Disponibles, que consiste en la
fase ms eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotacin, que demuestre la capacidad
prctica de determinadas tcnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio ambiente y la salud de
las personas. Con tal objeto se debern considerar una evaluacin de impacto econmico y social de su implementacin, los costos
y los beneficios, la utilizacin o produccin de ellas en el pas, y el acceso, en condiciones razonables, que el regulado pueda tener
a las mismas.
96
APLICACIN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
la humanidad y hacerlo compatible con el cuidado del medio ambiente. Se comenz a comprender que el origen de los problemas medio ambientales tiene su causa
en los proyectos de desarrollo mal planificados y gestionados y que precisamente,
regulando este sistema, se podra lograr un mejor cuidado del medio ambiente.
En nuestro pas esta intencin primeramente se concret con la promulgacin
de la LBGMA de 1994, que incorpora por primera vez un cuerpo normativo que
regula de forma sistemtica la proteccin del medio ambiente. As, por mencionar
slo algunos reconocimientos importantes de esta ley: se estableci el concepto de
dao ambiental, medio ambiente y medio ambiente libre de contaminacin. Adems se consagraron distintos instrumentos de gestin, como los Planes de Manejo,
Prevencin o Descontaminacin, el SEIA, Participacin Ciudadana, las Normas de
Calidad Ambiental, entre otros.
Sin embargo, despus de ms de una dcada de la entrada en vigencia de la
LBGMA, diversas circunstancias hicieron necesario hacer una revisin al modelo
institucional y de gestin ambiental que contempla la ley para evaluar si tal y como
est reconocido, constituye una herramienta adecuada para lograr la proteccin del
medio ambiente.5 En efecto, el 26 de enero de 2010, se public la Ley N 20.417
que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia
del Medio Ambiente, con el objeto de perfeccionar la regulacin ambiental, de
manera de hacer de la LBGMA un cuerpo normativo que establezca una institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental que se adecuen y respondan a los
objetivos de desarrollo econmico, as como tambin a la proteccin y cuidado del
medio ambiente. Adems, la Ley 20.417 pretende materializar las recomendaciones realizadas por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE),6 con el objeto de alcanzar estndares ambientales internacionales en
cuanto a otorgar mayor jerarqua a la proteccin del medio ambiente.
5
Cabe sealar que segn el mensaje presidencial con el que se inicia el proyecto de ley que crea el Ministerio, el Servicio
de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente, la necesidad de reformar la institucionalidad ambiental se trata de un asunto que viene siendo discutido al menos desde 1998. Es decir, cuatro aos despus desde que se
promulg la Ley 19.300. Ver mensaje N352-356 de 5 de junio de 2008, p. 7.
El proceso de acceso de Chile a la OCDE implic una serie de evaluaciones de la capacidad del pas para alcanzar los
estndares de los pases miembros. Actualmente agrupa a 31 pases -incluido Chile- de los cuales 23 son europeos y 8
de la rbita APEC. La OCDE, el ao 2005 le realiz una serie de recomendaciones a nuestro pas en el rea ambiental:
desarrollar y fortalecer las instituciones ambientales en el mbito nacional y local, desarrollar y fortalecer an ms los marJusticia Ambiental
97
M J P A
La Ley 20.417 introdujo numerosas modificaciones a la LBGMA en diferentes

aspectos de su regulacin, entre los cuales cabe destacar la incorporacin de una serie de nuevas definiciones, tales como cambio climtico, se establece el deber del
Estado respecto de la participacin y la educacin ambiental, se consagra la EAE
como nuevo instrumento de gestin ambiental, se establece al MMA como continuador legal de la CONAMA, se crea el Servicio de Evaluacin Ambiental, se
consagra la Superintendencia de Medio Ambiente como rgano autnomo de
fiscalizacin y adems se le realizaron diversas modificaciones al SEIA, que para
este trabajo revisten especial relevancia.
La importancia de este instrumento de gestin ambiental radica en que a travs
de l, se puede mitigar el impacto que provoca la actividad humana en el medio
ambiente. Adems cobra inters analizar el SEIA puesto que en nuestro pas, ha
servido de marco institucional para el desarrollo de una serie de conflictos que
manifiestan situaciones de injusticia ambiental.7
Este trabajo tiene por objeto analizar el SEIA a la luz de las reformas que
le introdujo la Ley N 20.417, y determinar si este instrumento de gestin incorpora dentro de su normativa los elementos de justicia ambiental. En otras
palabras, la pregunta que dirige esta investigacin es si la justicia ambiental,
como concepto se aplica a travs del SEIA. Para resolver esta interrogante,
primero se har una breve resea sobre el concepto de justicia ambiental, sus
dimensiones esenciales y la importancia de que haya un reconocimiento de
este concepto en nuestra legislacin. Luego, se analizar el SEIA y se intentar
identificar las instituciones que permiten de alguna manera abordar el concepto y los objetivos de la justicia ambiental. Finalmente, en base al anlisis
realizado podr resolverse si el SEIA, tal y como est establecido en nuestra legislacin, incorpora el concepto de justicia ambiental o, dicho de otro
modo, si son suficientes las instituciones que contempla nuestra legislacin
para entender incorporado el concepto de justicia ambiental dentro del SEIA.
cos normativos para mejorar la salud ambiental, profundizar el principio contaminador pagador, crear un organismo
fiscalizador, desarrollar an ms y fortalecer la planificacin territorial y desarrollar un conjunto nacional de indicadores
para medir el desempeo ambiental con respecto a objetivos nacionales y a compromisos internacionales.
7
Vase: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/2/21252/lcl2305e.pdf [visitada el 08-07-10].

H, Dominique, cit. (n. 3), p. 270
98
En definitiva, se determinar si el SEIA constituye o no una herramienta til

para promover la justicia ambiental y sus objetivos.
II. IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
El concepto de justicia ambiental, tambin conocido como equidad ambiental,
no es reciente. Este concepto se instaura en el debate ambiental en la dcada de los
setenta en Estados Unidos, a raz de un movimiento social, la sociedad se percata de
que los sectores ms vulnerables -principalmente personas de escasos recursos que
viven en sectores perifricos y minoras raciales- se ven afectados de manera constante y desproporcionada por la contaminacin ambiental. Desde ese entonces, el
concepto de Justicia Ambiental evoluciona desde una demanda poltica a un objetivo
del derecho ambiental.8
El contenido del concepto de justicia ambiental es discutible puesto que se ha
analizado desde diversas perspectivas y en base a diferentes elementos. Por consiguiente, distintas son las definiciones que se le han dado a este concepto, quizs
la ms conocida es la definicin que da la Agencia de Proteccin Ambiental de
Estados Unidos (EPA)9,que establece que la justicia ambiental consiste en el tratamiento justo y la participacin significativa de todas las personas independientemente
de su raza, color, origen nacional, cultura, educacin o ingreso con respecto al desarrollo,
implantacin, aplicacin de las leyes, reglamentos y polticas ambientales. El tratamiento justo significa que ningn grupo de personas, incluyendo los grupos raciales, tnicos o
socioeconmicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias
ambientales negativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecucin de programas ambientales y polticas a nivel federal, estatal, local
y tribal10.
9
10
H, Dominique, Nocin y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicacin en la Planificacin Territorial y en la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen XXIII,
N1, Julio 2010, p.9.
United States Environmental Protection Agency.
http://www.epa.gov/espanol/envjusticefaq.htm [revisada el 28-04-10].
Justicia Ambiental
99
M J P A
En otras palabras, pero en el mismo sentido, se ha definido la justicia ambiental

como la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las
personas de la sociedad, considerando en dicha distribucin el reconocimiento de la
situacin comunitaria y de las capacidades de tales personas y su participacin en la
adopcin de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisin que se adopte debe
garantizar la integridad ecosistmica de la zona afectada11.
En atencin a estas definiciones es posible desprender dos elementos esenciales
del concepto de justicia ambiental y que por lo dems, son fundamentales para el
anlisis de esta investigacin: Justicia Distributiva y Justicia Participativa.12
Respecto a la Justicia Distributiva, cabe sealar que pese al debate que se ha
generado en torno al concepto de justicia ambiental, hay consenso respecto a que
esta dimensin es esencial para que haya equidad ambiental.
La Justicia Distributiva aboga para que haya una equitativa (proporcional) distribucin de los beneficios y cargas ambientales. As, mediante este elemento se
pretenden constituir las bases para determinar si hay injusticia respecto a la distribucin de los impactos ambientales que se generen.
Las personas que se encuentran en situacin de riesgo social y que habitan en
sectores perifricos de la ciudad, son las que se ven ms afectadas por la inequitativa distribucin de las cargas ambientales. Por consiguiente, estas personas se ven
inmersas en un crculo vicioso lleno de marginacin, pobreza, estigmatizacin y de
enfermedad. Esto no ocurrira si a la hora de tomar una decisin que tenga impacto
ambiental, hubiese consideracin y un verdadero reconocimiento de la realidad y
de las condiciones de vida de cada comunidad.
La justicia o dimensin participativa en cambio, implica asegurar una normativa que reconozca la existencia de una institucionalidad que garantice los mecanismos adecuados para que toda persona interesada tenga igualdad de oportunidades en la toma de decisiones ambientales. En definitiva, se trata de concederle
a la ciudadana facultades de incidencia real en los procesos de toma de decisiones, de
11
12
H, Dominique, cit. (n.8), pp.8

Hay autores que identifican ms dimensiones esenciales en el concepto de la Justicia Ambiental. As por ejemplo, Kuehn
identifica la justicia procedimental; justicia correctiva y justicia social. Ver H, Dominique, cit. (n.8).
100
forma que sus propuestas se ponderen en un plano de igualdad respecto de cualquier

otro punto de vista. Slo as la participacin pblica har una diferencia en la decisin final13.
En efecto, para que se promueva adecuadamente la justicia ambiental, es necesario que se manifiesten copulativamente la dimensin distributiva y la participativa,
ya que de esta forma, las personas que van a verse afectadas por una determinada
decisin ambiental, pueden participar e incidir para que finalmente la decisin que
se adopte no sea injusta ni discriminatoria y exista una distribucin proporcional
de las cargas y beneficios ambientales.
Por lo tanto, la legislacin que incorpora el concepto de justicia ambiental,
promueve que se tomen decisiones ambientales ms justas y equitativas, puesto que
se reconoce una institucionalidad que contempla instancias en que se consideran
y evalan los intereses de todas las personas que se puedan ver afectadas y adems
se hace cargo de los costos que tienen que soportar cierto grupo de personas, abogando por la igualdad en su distribucin. Tambin, contribuye a que se tomen mejores decisiones en materia ambiental, debido a que reconoce los mecanismos para
identificar los eventuales problemas que pueden presentarse en su implementacin
y ejecucin. De ah la importancia de que haya un reconocimiento de la justicia
ambiental en un ordenamiento jurdico.
El contenido y los elementos del concepto de la justicia ambiental, constituyen la base sustantiva de las polticas pblicas y la legislacin ambiental en el derecho
comparado y en el derecho internacional.14 Sin embargo, en nuestro pas el concepto
de justicia ambiental recin se est incorporando en el debate nacional. As, cabe
destacar que en el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, se
comenz a abordar esta discusin tratando la dimensin distributiva de la justicia
ambiental desde la perspectiva de los derechos humanos. En este informe se establece que el principio de igualdad y la garanta de no discriminacin constituyen
aspectos fundamentales para que haya una justa y adecuada poltica ambiental.15 Al
13
14
15
Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2009, hechos 2008,
(Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2009) p. 386.
H, Dominique, cit. (n.3), p.265.
Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, cit. (n.2), p. 519.
Justicia Ambiental
101
M J P A
ao siguiente, el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2009,16 abord

la dimensin participativa de la justicia ambiental.
El desarrollo de la justicia ambiental en nuestro pas es todava incipiente, an
no hay un reconocimiento explcito en las disposiciones de nuestra legislacin ambiental. Sin embargo, eso no implica que este concepto no se encuentre incorporado tcitamente en nuestra legislacin. Es por ese motivo que en el siguiente captulo se analizar si la justicia ambiental, como concepto y marco analtico, se aplica
a travs del SEIA. El anlisis se centrar en este instrumento de gestin ambiental
debido a que a travs de l ingresan casi la totalidad de los proyectos que repercuten
en el medio ambiente.
III. APLICACIN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMA DE
EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL
1. El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental como Instrumento de
Gestin Ambiental
La evaluacin de impacto ambiental fue introducida por primera vez el ao
1969 por la NEPA (National Environmental Policy Act) de Estados Unidos. Este
instrumento de proteccin ambiental es el ms utilizado y expandido en el derecho
comparado.17
En nuestro pas la LBGMA, de 1 de marzo de 1994, dedica el Ttulo II al SEIA.
Por su parte, el DS N 95 de 2001, del MINSEGPRES, contiene el Reglamento
del SEIA que establece las disposiciones por las cuales se regir este instrumento
de gestin ambiental y la participacin de la comunidad. Adicionalmente, cabe
destacar que la Ley N 20.417 de enero de 2010, que crea el Ministerio, el Servicio
de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introdujo
numerosas reformas a la LBGMA, en distintos aspectos de su regulacin, entre
las cuales se encuentran las disposiciones del SEIA. As, considerando las diversas
modificaciones que se le realizaron al SEIA, a continuacin nos referiremos a los
aspectos ms relevantes de este instrumento de gestin ambiental.
16
17
Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, cit. (n.13), pp. 385-418.

B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007), p.
189.
102
El SEIA es un instrumento de gestin ambiental que incorpora un conjunto de

estudios tcnico-cientficos, sistemticos e interrelacionados entre s, que persiguen identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o negativos que pueda producir una o un
conjunto de actividades desarrolladas por el hombre, sobre la vida humana, la salud, el
bienestar del hombre y el medio ambiente y sus ecosistemas.18 Por Evaluacin de Impacto Ambiental, el art. 2 letra j de la LBGMA, establece que hay que entenderlo
como el procedimiento a cargo del Servicio de Evaluacin de Impacto Ambiental19
que, en base a un Estudio o DIA, determina si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes. Acto seguido, la misma ley, en el art. 2 letra
k) establece que por impacto ambiental debe entenderse la alteracin del medio
ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea
determinada.
De acuerdo a la LBGMA, el SEIA contempla dos instrumentos mediante los
cuales los proyectos de inversin pueden ingresar al Sistema: El EIA y la DIA. El
primero consiste en el documento que describe pormenorizadamente las caractersticas de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificacin. Debe
proporcionar antecedentes fundados para la prediccin, identificacin e interpretacin
de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutarn para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.20 Respecto a la DIA, la referida Ley
establece que es el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende
realizar, o de las modificaciones que se le introducirn, otorgado bajo juramento por el
respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes.21
La obligacin de someterse al SEIA, se determina, en primer trmino, por la
naturaleza del proyecto o actividad. En efecto, el art. 10 de la LBGMA enumera
los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, los cuales, en
virtud del art. 8 del mismo cuerpo legal, slo podrn ejecutarse o modificarse previa
evaluacin de su impacto ambiental, ya sea a travs de un EIA o de una DIA. El
18
19
20
21
A J, Eduardo, Derecho ambiental chileno (Santiago, Editorial LexisNexis, 2006), p.68.

Ley 20.417, art. primero, nmero 2) letra b). Antes de esta ley el procedimiento de evaluacin ambiental estaba a cargo
de la Comisin Nacional de Medio Ambiente.
Art. 2, letra i) LBGMA.
Art. 2, letra f) LBGMA.
Justicia Ambiental
103
M J P A
reglamento del SEIA en el art. 3, precisa dicho listado para otorgar mayor certeza sobre las actividades y proyectos sujetos a evaluacin ambiental. Esto sin perjuicio de
que el proponente puede ingresar voluntariamente su proyecto al SEIA aunque ste
no se encuentre comprendido en alguna de las actividades que establece el art. 10.
En caso de que el procedimiento se haya iniciado mediante la presentacin
de un EIA, ste no slo tiene por finalidad determinar si el impacto ambiental se
ajusta a las normas jurdicas vigentes, sino, adems, persigue establecer si con respecto a los efectos, caractersticas o circunstancias se han adoptado unas adecuadas
e idneas medidas de mitigacin, compensacin o reparacin, segn corresponda.
Si por el contrario, la presentacin del proyecto hubiere sido conducida a travs
de una DIA, el objeto del procedimiento es el de determinar si la actividad bajo
ponderacin requiere o no de un EIA.22
El proceso de evaluacin de un Estudio o DIA, en virtud del art. 24 de la LBGMA, concluye con una RCA.
Por otra parte, cabe sealar que una de las particularidades de este instrumento de gestin ambiental radica en que hace propios la totalidad de
los principios en que se encuentra inspirada la LBGMA, y en tal perspectiva
sobresale el preventivo,23 en la medida de que el SEIA consiste en un procedimiento que se aplica antes que se ejecute una actividad o proyecto.24 Por lo
tanto, se trata de un instrumento de conocimiento al servicio de la decisin y no
un instrumento de decisin propiamente tal.25
Adems, a travs del SEIA se manifiesta el principio de cooperacin,26
debido a que el proceso de evaluacin considera la participacin y trabajo
conjunto del titular del proyecto, de las distintas autoridades con competencia
ambiental y de cualquier persona natural o jurdica. En efecto, este principio
22
23
24
25
26
CONAMA, Jurisprudencia SEIA, Planes y Normas (Santiago, 2008), p. 49.

Ibd. p.48.
La incorporacin del SEIA constituye una manifestacin del principio 17 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el cual establece que deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento
nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en
el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente.
A J, Eduardo, cit. (n.18), p. 69.
B S, Jorge. cit. (n.17), p. 193.
104
se materializa a travs de distintas instituciones que contempla la regulacin

del SEIA, entre las cuales cabe sealar las adendas,27 que son documentos
realizados por los proponentes, a solicitud de la autoridad ambiental, antes
de resolver rechazar el proyecto o actividad, y que contiene aclaraciones, rectificaciones o informacin adicional a la ya entregada. Desde la perspectiva del
titular, constituye una manifestacin de este principio el hecho que stos se
sometan voluntariamente al SEIA, siendo que en virtud del art. 10 de la LBGMA no estn obligados y tambin que los proponentes asuman compromisos
ambientales voluntarios,28 con el objeto de mejorar la calidad ambiental del
proyecto o actividad. Por ltimo, cabe sealar que otra institucin en la que
se materializa el principio de cooperacin, y que tiene especial relevancia para
esta investigacin, es la participacin ciudadana.29
El SEIA constituye una manifestacin concreta del concepto de desarrollo sustentable30. En efecto, el objetivo que persigue el SEIA es ser un
instrumento de gestin ambiental eficaz que compatibilice el desarrollo con
la proteccin del medio ambiente. Es decir, busca promover las condiciones y
procedimientos bajo los cuales los proyectos de inversin puedan coexistir en
armona con el medio ambiente. Sin embargo, este instrumento de gestin,
pareciera no ser el ms apropiado para la aplicacin de la justicia ambiental,
puesto que no contempla como finalidad el anlisis de la distribucin de las
cargas ambientales de un proyecto o actividad entre la comunidad o dentro de
un territorio.31 En efecto, dentro de sus objetivos no se considera generar las
condiciones que permitan que haya equidad ambiental. Sin embargo, a pesar
que la regulacin del SEIA no establece expresamente el concepto de justicia
ambiental, contiene disposiciones que contribuyen parcialmente en el reconocimiento de sus dimensiones y objetivos.
Dicho esto, corresponde analizar cmo el SEIA reconoce, aunque sea tcitamente, el concepto de justicia ambiental. Es decir, analizaremos las instituciones
Art. 16 de la LBGMA.
Art. 18 inc. 2 de la LBGMA.
29
B S, Jorge. cit. (n.17), p. 193.
30
H, Dominique. cit. (n.3), p.270.
31
Ibd.
27
28
Justicia Ambiental
105
M J P A
que permiten de alguna manera abordar las dimensiones y los objetivos de la justicia ambiental. Pera ello distinguiremos las dos dimensiones esenciales de este
concepto: La dimensin distributiva y la dimensin participativa. Esto permitir
concretizar y tener una mejor comprensin acerca de cmo se manifiesta la Justicia
ambiental en las disposiciones del SEIA.
2. Dimensin Participativa
La nueva institucionalidad ambiental perfecciona el proceso de participacin
ciudadana dentro del SEIA. En este sentido, las reformas introducidas por la Ley
N 20.417 podran significar un reconocimiento de la dimensin participativa de
la justicia ambiental, que es aquella que garantiza los mecanismos e instancias procedimentales que aseguran a la ciudadana igualdad de oportunidades en la toma
de decisiones ambientales.
En primer lugar, cabe sealar que la Ley N 20.417 ampla la participacin ciudadana en la calificacin de proyectos. Se establece que cualquier persona, natural
o jurdica est legitimada para participar en la evaluacin ambiental. Antes de la
reforma, slo estaban facultados para participar los directamente afectados y las
organizaciones ciudadanas. El actual art. 27 de la LBGMA32 dispone lo siguiente:
Cualquier persona, natural o jurdica, podr imponerse del contenido del estudio y
del tenor de los documentos acompaados. Con todo, el Servicio de Evaluacin Ambiental mantendr en reserva los antecedentes tcnicos, financieros y otros que, a peticin
del interesado, estimare necesario substraer del conocimiento pblico, para asegurar
la confidencialidad comercial e industrial o proteger las inversiones o procedimientos
patentables del proyecto o actividad.
Esta disposicin es relevante, debido a que a travs de ella se reconoce que es justo
que todas las personas que se puedan ver afectadas por las externalidades de un proyecto
o actividad, tienen derecho a pronunciarse al respecto. Adems, la participacin directa
de quienes se vern perjudicados por los eventuales impactos ambientales de los proyec32
Modificado por el art. primero N 34 letra b) de la Ley 20.417. Antes de la reforma, el art. 28 de la LBGMA
estableca que las organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, por intermedio de sus representantes, y las
personas naturales directamente afectadas, podrn imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos
acompaados
106
tos que se evalan, podra contribuir a mejorar la legitimidad y la calidad de las decisiones de aprobacin, modificacin o rechazo de las mismas.33
Por otro lado, se modifica el art. 29 de la LBGMA que regula la participacin
ciudadana en los Estudios de Impacto Ambiental, se agrega un inc. segundo que
dispone lo siguiente:
Si durante el procedimiento de evaluacin el EIA hubiese sido objeto de
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al
proyecto, el organismo competente deber abrir una nueva etapa de participacin ciudadana, esta vez por treinta das, perodo en el cual se suspender
de pleno derecho el plazo de tramitacin del EIA. El Reglamento deber
precisar qu tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, segn el
tipo de proyecto o actividad, sern consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos.
De este modo, se incorpora la participacin ciudadana en etapas posteriores de
tramitacin y evaluacin de los Estudios de Impacto Ambiental de los proyectos
que, producto de adendas, se han modificado sustancialmente. Adems, abrir un
proceso de participacin ciudadana en etapas posteriores de la presentacin del
proyecto, tambin resulta relevante en el sentido de que se legitima socialmente la
decisin de la autoridad calificadora.
Por otra parte, cabe sealar que el art. 29 inc. tercero y cuarto34 establece que:
El Servicio de Evaluacin Ambiental considerar las observaciones como parte del proceso de calificacin y deber hacerse cargo de stas, pronuncindose
fundadamente respecto de todas ellas en su resolucin. Dicho pronunciamiento
deber estar disponible en la pgina web del servicio con a lo menos cinco das
de anticipacin a la calificacin del proyecto.
Cualquier persona, natural o jurdica, cuyas observaciones sealadas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos
de la RCA establecida en el art. 24, podr presentar recurso de reclamacin de
33
34
S, Francisco; S, Claudia y V, Pablo, Cinco dilemas sobre la participacin ciudadana y la evaluacin de impacto ambiental, en Revista Ambiente y Desarrollo. Vol. XII N 1, 1996, p.16.
Modificado por el art. primero, N 35 letra c) de la Ley N 20.417
Justicia Ambiental
107
M J P A
conformidad a lo sealado en el art. 20, el que no suspender los efectos de la

resolucin.
Esta disposicin pretende otorgar mayor incidencia a las observaciones ciudadanas en la decisin de aprobar o no un proyecto. Esto debido a que se modifica la
causal de reclamacin en contra de la RCA, ya que ahora procederan cuando las
observaciones ciudadanas no han sido debidamente consideradas, siendo que antes de la reforma de la Ley de Bases, la obligacin de la autoridad consista en ponderar las mismas. Sin embargo no parece haber una verdadera intencin de parte de
la autoridad de atribuirles mayor incidencia a las observaciones de la ciudadana, ya
que la diferencia entre ponderar y considerar es simplemente semntica. Si analizamos el significado de estos verbos, el diccionario de la Real Academia Espaola
(RAE) establece que ponderar significa examinar con cuidado algn asunto, mientras que considerar es pensar, meditar, reflexionar algo con atencin y cuidado. En
efecto, ambas obligaciones consisten en lo mismo. Adems, el hecho que tambin
se exija que la autoridad debe hacerse cargo de las observaciones ciudadanas, pronuncindose fundadamente respecto de todas ellas en su resolucin, no implica un
cambio concreto en el valor que sta le va a otorgar, debido a que las observaciones
ciudadanas siguen siendo jurdicamente no vinculantes. Por lo tanto, esta modificacin no tiene real relevancia en cuanto a la consagracin de la dimensin participativa de la justicia ambiental. En efecto, en la decisin final, no se puede esperar
que haya mayor consideracin de parte de la autoridad respecto de las observaciones
ciudadanas, ms an si stas siguen siendo jurdicamente no vinculantes.
Contrariamente a lo sealado anteriormente, Ana Lya Uriarte35 establece que
el sentido de esta modificacin es que las observaciones ciudadanas tengan mayor
incidencia en la decisin de aprobar o rechazar un proyecto de inversin. Antes de
la reforma de la Ley 20.417, la autoridad ponderaba las observaciones ciudadanas con posterioridad a la aprobacin o rechazo del proyecto, lo cual generaba la
percepcin de que stas no eran tomadas en cuenta, y que no eran un elemento de
definicin en la decisin del proyecto, porque eran evaluadas ex post. Por lo tanto,
35
Ministra del Medio Ambiente del Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, estuvo a cargo de la tramitacin de la
Ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Actualmente es investigadora del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Entrevista realizada con fecha 08-06-10
108
la obligacin en la prctica significaba que la autoridad simplemente haca una

evaluacin de si las observaciones tienen mrito y si son o no adecuadas. Mientras
que ahora, en virtud del art. 9 bis, la autoridad deber aprobar o rechazar un proyecto slo en virtud del Informe Consolidado de Evaluacin en lo que dice relacin
con los aspectos normados de la legislacin ambiental vigente. Lo importante es
que dicho informe, entre otras cosas, deber contener la evaluacin tcnica de las
observaciones planteadas por la comunidad. Por lo tanto, a la obligacin de considerar las observaciones ciudadanas, se le tiene que sumar el hecho de que stas
tienen que ser objeto de una evaluacin tcnica y en forma previa a la toma de la
decisin ambiental final. Por consiguiente, esto significa que van a ser uno de los
elementos que la autoridad va a tener que tomar en cuenta a la hora de tomar la
decisin ambiental final.36
Por otra parte, la nueva institucionalidad ambiental abre el proceso de participacin ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental. El art. 30 bis
dispone lo siguiente:
Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, segn corresponda, podrn
decretar la realizacin de un proceso de participacin ciudadana por un plazo
de veinte das, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a
evaluacin y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las
comunidades prximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, a travs de sus representantes,
o como mnimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud
deber hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 das, contado desde la publicacin en el DO del proyecto sometido a DIA de que se trate.
Acto seguido, esta disposicin obliga a la autoridad a abrir un nuevo proceso
de participacin ciudadana si durante el proceso de evaluacin, la DIA ha sido
objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente
los impactos del proyecto, esta vez por diez das, perodo en el cual se suspender
de pleno derecho el plazo de tramitacin de la DIA. El Reglamento precisar qu
tipo de modificaciones sern consideradas como sustantivas. Sin embargo, para
que proceda la participacin ciudadana en esta etapa de la evaluacin, es necesario
36
Ibd.
Justicia Ambiental
109
M J P A
que la autoridad haya decretado la realizacin de este proceso en el inicio de la

tramitacin de la DIA. Para ello, se introduce el concepto de carga ambiental, se
establece cules son los proyectos que las generan, sealando que son aquellos que
producen beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas
en localidades prximas durante su construccin u operacin.
El hecho que se ample la participacin ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, cuando los proyectos generen cargas ambientales, sin duda resulta importante en la consagracin de la Justicia Participativa. Sin embargo si
se analiza con detencin resulta an ms significativa esta disposicin puesto que
permite entender que la participacin de la comunidad est directamente vinculada a las externalidades a las que se ver sometida con motivo de un proyecto
especfico37. Es decir, en este punto se manifiesta una vinculacin directa entre la
dimensin distributiva y participativa de la justicia ambiental. Respecto al alcance
del concepto de carga ambiental, cabe sealar que alude a los proyectos que no
obstante generan beneficios sociales, producen impacto en las comunidades que
habitan en los territorios en que se emplazan. De manera tal que no resultaba lgico ni justo que los proyectos de tal envergadura no sean objeto de participacin
ciudadana.38 Por lo tanto el sentido de esta disposicin ms que abordar una justa
distribucin de las cargas ambientales que genera un proyecto, es crear una nueva
instancia de participacin ciudadana.
Por ltimo, pero no por eso menos importante, respecto de la incorporacin de
la dimensin participativa de justicia ambiental en el SEIA, cabe sealar que se reconoce el derecho de acceso a la informacin. Esta disposicin establece que en virtud
de la CPR y de la Ley 20.285, toda persona tiene derecho a acceder a la informacin
de carcter ambiental que se encuentre en poder de la Administracin. Acto seguido,
dispone que por informacin ambiental se entender toda aquella de carcter escrita
visual, sonora, electrnica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en
poder de la Administracin. De conformidad al art. 31 ter, el MMA administrar un
Sistema Nacional de Informacin Ambiental, desglosada por regiones, en el cual se
indicar una serie de materias que enumera la misma disposicin.
37
38
H, Dominique. cit. (n.3), p.276.

Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-06-10.
110
Estas disposiciones constituyen un aporte en la consagracin y reconocimiento

de la Justicia participativa en el SEIA, en el sentido que contribuyen a la educacin
ambiental y por consiguiente, posibilitan que las observaciones de la ciudadana
sean de mejor calidad. Es decir, en la medida que la comunidad disponga de mayor
informacin ambiental, sus observaciones se van a poder expresar con mayor fuerza. En efecto, hay un avance en la generacin de condiciones de equidad desde el
punto de vista de la informacin.
La informacin ambiental que se encuentra en poder de la administracin, se
trata de informacin agregada, que se refiere a una procesada y que se expone
en trminos simples y sencillos, para que la persona que la requiera la comprenda
fcilmente.39 As, en virtud del art. 70 letra ) de la LBGMA,40 la autoridad tiene
la obligacin de elaborar cada cuatro aos informes sobre el estado del medio ambiente a nivel nacional, regional y local. Sin embargo, una vez al ao deber elaborar un reporte consolidado sobre la situacin del medio ambiente a nivel nacional
y local. Luego agrega que los informes debern contener datos sobre la calidad
del medio ambiente, as como tambin un resumen que sea comprensible para el
pblico en general.
Adicionalmente, el sentido de estas disposiciones es constatar que el Estado es
responsable en cuanto a generar las condiciones para que la participacin ciudadana se lleve a cabo de la manera ms favorable posible, para generar un espacio de
expresin real de la voluntad ciudadana, ya que es un hecho que hay asimetra o
una brecha muy importante de las condiciones de participacin de la ciudadana
versus los titulares de proyectos de inversin. 41
3. Dimensin Distributiva
La incorporacin de esta dimensin de la justicia ambiental en la normativa del
SEIA es ms deficiente que la participativa. Aunque sea dbil el reconocimiento de
la participacin ciudadana, al menos est consagrada expresamente en la regulacin
de este instrumento de gestin, no as la distribucin de los impactos y beneficios
39
40
41
Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-o6-10.

Agregado por el art. primero N 63 de la Ley 20.417.
Entrevista a Ana Lya Uriarte realizada el 08-o6-10.
Justicia Ambiental
111
M J P A
ambientales, ya que no hay disposiciones que se hagan cargo de stas. Sin embargo,
es posible interpretar que algunas disposiciones abordan, aunque sea parcialmente,
la dimensin distributiva y sus objetivos.
Una de las formas en que la regulacin del SEIA incorpora la dimensin distributiva es a travs de las medidas de Compensacin Ambiental. As, el art. 60 del
Reglamento del SEIA establece que stas deben entenderse como aquellas medidas
que tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente
a un efecto adverso identificado. Dichas medidas se expresarn en un Plan de Medidas
de Compensacin, el que incluir el reemplazo o sustitucin de los recursos naturales
o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares caractersticas, clase,
naturaleza y calidad.
As, nuestra legislacin tolera los impactos que pueda generar un determinado proyecto de inversin, en la medida que se entregue algo por aquello que
se ha daado, buscando una igualacin general del resultado.42
En efecto, las medidas de compensacin ambiental se pueden interpretar como una
forma de distribucin de cargas y beneficios ambientales, ya que su objetivo es que los
proponentes, a travs de un Plan de Medidas de Compensacin, reemplacen un bien
que se pierde a causa de las cargas que se generaron, por otro equivalente. En definitiva,
esta es una forma de llevar a cabo acciones tendientes a hacerse cargo del impacto que se
ocasion en el lugar en que se emplaz el proyecto o actividad.
Por otra parte, el art. 11 bis de la LBGMA43 dispone que los proponentes
no podrn, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de
variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al SEIA. Luego seala que ser competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infraccin a esta obligacin y requerir al proponente, previo informe del
Servicio de Evaluacin Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema.
Sin embargo, esto no se aplica cuando el proponente acredita que el proyecto
o actividad corresponde a aquellos cuya ejecucin se realizar en etapas.
V, Javier y L, Patricio, Compensacin de Recursos Naturales en el Ordenamiento Jurdico Chileno, en Revista de
Derecho Ambiental, N 1, Publicacin del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. Diciembre de 2003. p. 3.
43
42

112
Esta disposicin alude necesariamente a la dimensin distributiva, debido a que

al prohibir que los proponentes fraccionen a sabiendas sus proyectos, se est regulando la forma en que los proyectos ingresan al Sistema de Evaluacin Ambiental y
se estn generando las condiciones para que la autoridad, al momento de calificar
favorable o desfavorablemente un proyecto, tenga en consideracin el real impacto
que ste va a ocasionar. Por consiguiente, si no se realizara una evaluacin integral,
se estara pensando en un fragmento del problema, y difcilmente se podra evaluar
la totalidad de cargas y beneficios ambientales que puede generar un proyecto, es
decir, los impactos directos, indirectos, acumulativos y sinrgicos44 y definir si las
medidas de mitigacin, reparacin y compensacin que eventualmente estableci
el proponente son adecuadas. En efecto, esta disposicin importa ya que si no se
determinan realmente las externalidades que un proyecto va a ocasionar, mal podra haber una distribucin equitativa de stas.
En un sentido similar, a travs de dos disposiciones tambin se puede abordar
el punto anterior. El art. 11 ter45 establece lo siguiente:
En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificacin deber recaer
sobre dicha modificacin y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la
evaluacin de impacto ambiental considerar la suma de los impactos provocados por la modificacin y el proyecto o actividad existente para todos los fines
legales pertinentes.
A su vez, el art. 12 letra b) de la LBGMA46 establece:
Los Estudios de Impacto Ambiental debern contener la descripcin de la lnea
base, que deber considerar todos los proyectos que cuenten con RCA, an cuando no se encuentren operando.
En definitiva, estas disposiciones reconocen que hay un efecto acumulativo de las cargas ambientales, ya sea a propsito de la existencia de varios
proyectos o de una modificacin, y que stos, tanto en la comunidad como en
el lugar en que se emplaza, generan impactos de mayor consideracin y por
44
45
46
El art. 12 letra g) del Reglamento del SEIA menciona los tipos de impactos ambientales.
Modificado por el art. primero N 10 letra a) de la Ley 20.417.
Justicia Ambiental
113
M J P A
consiguiente, la autoridad a la hora de evaluar y tomar la decisin final debe

tenerlo presente.
Por otro lado, el art. 8 inc. tercero de la LBGMA47 dispone:
Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerir el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y la autoridad
martima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial
del proyecto presentado.
En un sentido similar, el art. 9 ter 48 establece lo siguiente:
Los proponentes de los proyectos o actividades, en sus Estudios o Declaraciones
de Impacto Ambiental, debern describir la forma en que tales proyectos o actividades se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo regional,
as como con los planes de desarrollo comunal. La Comisin sealada en el art.
86 deber siempre solicitar pronunciamiento al Gobierno Regional respectivo,
as como a las municipalidades del rea de influencia del proyecto, con el objeto
de que stos sealen si el proyecto o actividad se relacionan con las polticas,
planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal,
respectivamente.
A travs de estas disposiciones se pretende crear armona entre los proyectos de
inversin y el desarrollo local y regional, lo cual necesariamente implica considerar
las caractersticas del lugar en el que se emplaza un proyecto. En este sentido, se
busca abordar consideraciones relativas a las cargas o impactos ambientales que
genera un proyecto en una localidad especfica, lo cual apunta inevitablemente a la
dimensin distributiva de la justicia ambiental. Pareciera que la intencin de esta
disposicin consiste en incorporar a la evaluacin ambiental de los proyectos, una
dimensin del OT, lo cual tendra importancia para la consagracin de la sustentabilidad.49
Por ltimo, cabe destacar el art. 9 bis 50 que establece lo siguiente:
47
48
49
50

H, Dominique, cit. (n.3.) p. 272.
Agregado por el art. primero N6 de la Ley 20.417.
114
La Comisin a la cual se refiere el art. 86 o el Director Ejecutivo, en su caso,

debern aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al SEIA slo en
virtud del Informe Consolidado de Evaluacin en lo que dice relacin con los aspectos normados en la legislacin ambiental vigente. En todo caso, dicho informe
deber contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos
con competencia que participaron en la evaluacin, la evaluacin tcnica de las
observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, as como la recomendacin de aprobacin o rechazo del proyecto.
Con esta disposicin se pretende tecnificar la decisin de aprobar o rechazar
los proyectos de inversin que ingresan al SEIA. As, el Informe Consolidado de
Evaluacin (ICE) resultara vinculante para el rgano calificador en todos aquellos
aspectos normados, es decir, en caso que existiera una norma legal o reglamentaria
que fuera esgrimida por un servicio con competencia ambiental como razn para
aprobacin o rechazo. Adems el no respeto de esta disposicin constituye un vicio
esencial del procedimiento que lo anula. En consecuencia esto constituye una forma de disminuir la politizacin y la discrecionalidad de la decisin ambiental final.
En definitiva, es posible concluir que todas las disposiciones mencionadas en
este captulo de alguna forma apuntan a generar condiciones ms equitativas, en el
sentido de que reconocen una valoracin de las comunidades frente a la evaluacin
de los proyectos o actividades, lo cual resulta relevante para el reconocimiento de
la justicia ambiental.
IV. ANLISIS DEL RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
Y SUS DIMENSIONES EN EL SISTEMA DE EVALUACIN DE
IMPACTO AMBIENTAL
Una vez identificadas las disposiciones del SEIA de las cuales es posible desprender los elementos y objetivos de la Justicia o Equidad Ambiental, corresponde
analizar si stas son suficientes para entender incorporado el concepto de justicia
ambiental. Es decir, si el SEIA tal y como est establecido en nuestras legislacin,
incorpora el concepto de justicia ambiental.
El SEIA ha sido el marco institucional en el que se han desarrollado diversos
conflictos ambientales y sociales. As, en el contexto del desarrollo de un proyecto
Justicia Ambiental
115
M J P A
de inversin se ven involucrados diversos intereses: los econmicos, los relativos a la

calidad de vida de la comunidad en donde se emplaza el proyecto y los que guardan
relacin con la conservacin del medio ambiente. Por lo tanto, no slo estn en
juego oportunidades de crecimiento econmico, sino que adems la calidad de vida
de la poblacin y la proteccin del ecosistema. El hecho que la ciudadana tenga
facultades de incidencia real en las decisiones ambientales y que de esta forma se
pueda contribuir a que stas sean equitativas, en cuanto a la distribucin de externalidades, tambin forma parte de la controversia.
1. Reconocimiento de la Justicia Participativa en el Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental
Sin duda la nueva institucionalidad ambiental constituye un avance en cuanto
a la consagracin de la dimensin participativa de la justicia ambiental. Sin embargo, la forma en que las disposiciones del SEIA la reconocen, es an deficiente para
lograr que la participacin de la comunidad sea real y efectiva.
La participacin ciudadana puede ser definida como un proceso continuo, donde se desarrolla una comunicacin de doble va entre las partes involucradas, con el
propsito de conciliar la proteccin del medio ambiente y el desarrollo de las acciones
humanas.51 El objetivo de la participacin ciudadana es que la comunidad pueda
incidir en las decisiones ambientales que les van a afectar directa o indirectamente. Adems, con las instancias participativas se pretende lograr compatibilizar los
distintos intereses que estn en juego y as prevenir los conflictos que se puedan
suscitar a propsito del desarrollo de un proyecto. En definitiva, se busca que la
decisin final refleje un dinamismo dialctico de sacrificio que permita que todos los
involucrados queden satisfechos con el resultado final.52
La integracin de la participacin ciudadana en el SEIA tuvo por finalidad
otorgar legitimidad social a las decisiones sobre aprobacin, modificacin o rechazo de proyectos o actividades de desarrollo que tuvieran impactos ambientales
51
52
P, Aarn, Participacin Ciudadana en el Proyecto Gasoducto Gasandes: Poniendo a prueba el Desarrollo Sustentable, en S Francisco y S Claudia, Conflictos ambientales entre la globalizacin y la sociedad civil
Conflictos ambientales entre la globalizacin y la sociedad civil (Publicaciones CIPMA, 1997) p. 220.
Ibd. p. 221.
116
significativos.53 Por consiguiente, esta instancia antes que ser la causa que origina
los conflictos ambientales puede ser una va para solucionarlos. Adems, su involucramiento no slo puede contribuir a resolver los conflictos, sino tambin a mejorar
las perspectivas locales de desarrollo sustentable.54 Otro efecto importante y ms mediato, es que a travs de esta instancia se puede mejorar el diseo y la implementacin del proyecto. Por lo tanto, la participacin de la comunidad debera ser un
factor clave en el proceso de calificacin de proyectos. En este sentido ha habido
una evolucin en el reconocimiento de estas instancias. Empresarios y autoridades
que antes eran reacios frente a la idea de reconocer instancias participativas, hoy la
favorecen. Incluso algunos empresarios sealan que la participacin es sinnimo de
someter los proyectos de inversin a juicio de masas.55
Un sistema que reconoce y promueve instancias reales y efectivas de participacin, genera las condiciones para que la comunidad tenga una participacin
informada. La nueva institucionalidad contempla mecanismos orientados hacia
esta finalidad.56 As, el art. 31 bis de la LMGMA reconoce el derecho de acceso a la
informacin ambiental, el art. 31 ter establece un Sistema de Informacin Ambiental. Adems, en virtud del art. 69 letra ) el MMA tendr que elaborar informes
que sean comprensibles para la comunidad en general sobre el estado del medio
ambiente a nivel nacional, regional y local.
El hecho que la comunidad, pueda acceder a distintas fuentes de informacin
favorece que sta tenga mayor conciencia y capacidad de reflexin crtica en torno al medio ambiente. Por consiguiente, contribuye a que las observaciones de la
ciudadana, respecto al proyecto de inversin que est en proceso de calificacin,
sean de mejor calidad. En este sentido, es indiscutible que hay un avance en la
S, Francisco; S, Claudia y V, Pablo, cit. (n.33) p. 17.
S, Francisco, Espiral Histrica de Conflictos Ambientales, en S, Francisco y S, Claudia, cit. (n.51)
p. 304.
55
S, Francisco y S, Claudia, cit. (n.51) p. 18.
56
Cabe sealar el principio 10 de la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo que seala: el mejor modo
de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En
el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las
autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades,
as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la
sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
53
54
Justicia Ambiental
117
M J P A
generacin de condiciones de equidad desde el punto de vista de la informacin.

Sin embargo, an hay falencias en este sentido debido a que la informacin que
puedan otorgarles los organismos del Estado ser intil si los trminos en que se
plantea el proyecto que les va afectar es incomprensible para la comunidad. Es
decir, de poco les sirve a los habitantes de una comunidad la informacin que se
les pueda otorgar respecto a las condiciones del medio ambiente, si por el lenguaje
tcnico en que est planteado el proyecto que se somete al SEIA, no van a comprender el real impacto que ste va a generar.
Sin embargo, se debe sealar que tambin es importante que la comunidad
tenga mayor acceso a diversas fuentes de informacin puesto que favorece a que las
decisiones sean de mejor calidad. Es decir, stas sern ms cuidadosas debido a que
quienes las toman sabrn que la poblacin est informada.57
El profesor Jorge Bermdez Soto, tambin reconoce la importancia del
acceso de informacin para la consagracin de la Justicia ambiental. As, seala que esta nocin, basada en la informacin ambiental favorecer la justicia
distributiva puesto que mientras mayor sea la informacin ambiental los ciudadanos estarn en una mejor posicin para participar o exigir la distribucin que
creen justa de los servicios que el medio ambiente otorga y para evitar las cargas
que consideran inequitativas.58 Es decir, en la medida que la comunidad tenga
la posibilidad de disponer y utilizar informacin ambiental, podr realizar
observaciones de mejor calidad y de esta manera, podr incidir con mayor
fuerza para que las decisiones ambientales sean ms equitativas en cuanto a
la distribucin de las cargas y beneficios ambientales. En efecto, es posible
sostener que hecho que la ciudadana tenga acceso a informacin ambiental
no slo fortalece la dimensin participativa de la justicia ambiental, sino que
tambin refuerza el reconocimiento de la vertiente distributiva. As, el derecho
de acceso a la informacin constituye un presupuesto o una condicin previa
necesaria para alcanzar la justicia ambiental.59
57
58
59
S, Francisco y S Claudia, cit. (n.51), p.321.

B S, Jorge, El acceso a la informacin pblica y la Justicia Ambiental: Interrelaciones de dos instituciones de
Derecho Administrativo Ambiental, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXIV,
2010, 1er semestre, p. 594.
Ibd. p. 571.
118
Por otra parte, la nueva institucionalidad ambiental incorpora la participacin

ciudadana en etapas posteriores de tramitacin y evaluacin de los EIAs en los proyectos que, productos de adendas, se han modificado sustancialmente. Respecto a
las DIAs, adems de reconocerse la participacin ciudadana -en caso que los proyectos generen cargas ambientales- , tambin se incorpora esta instancia en etapas
posteriores del proceso de evaluacin, por los mismos motivos que en los EIAs.
Lo anterior sin duda significa un avance. Sin embargo no resulta suficiente
debido a que an no se reconocen todas las instancias para que las observaciones
se manifiesten de forma oportuna. As, el SEIA reconoce la participacin de la
comunidad de forma tarda, cuando las opciones tcnicas y el lugar en donde se
va a emplazar el proyecto ya han sido definidas y sometidas a consideracin de las
autoridades. En efecto, la participacin ciudadana tal como est contemplada en
las disposiciones del SEIA tiene un carcter meramente informativo. Por lo tanto,
se deberan reconocer instancias participativas durante la definicin del proyecto
que se va a proponer, adems de la participacin que se reconoce en la evaluacin
de impacto ambiental. En este sentido, cabe sealar la EAE.60 Este nuevo instrumento de gestin ambiental consiste en aplicar los principios de la Evaluacin de
Impacto Ambiental (EIA) a polticas gubernamentales (ambientales y no ambientales), planes (sectoriales y territoriales) y programas de accin.61 La EAE cumple de
alguna forma el objetivo de reconocer instancias de participacin ciudadana en
etapas anteriores a la definicin final del proyecto (de poltica o plan en este caso).
Esto debido a que el art. 7 bis de la LBGMA establece que se deber elaborar un
anteproyecto de poltica o de plan que contendr un informe ambiental, que ser remitido al Ministerio de Medio Ambiente, para luego ser sometido a consulta pblica
por parte del organismo responsable. As, este instrumento de gestin ambiental,
reconoce instancias para que la comunidad se pronuncie respecto al anteproyecto
de una poltica o plan que puede no ser necesariamente la definitiva. En efecto,
este sistema posibilita la evaluacin y anlisis de alternativas a las propuestas, y que
pueden ser ms favorables en torno al reconocimiento de los elementos y objetivos
de la justicia ambiental.
60
61
Agregado por el art. primero nmero 3) de la Ley 20.417

H, Dominique, cit. (n.8), pp. 21, citando a C, B. en Alcance y objetivos de la Evaluacin Ambiental Estratgica,
(Estudios Pblicos, 65, verano 1997, Santiago, Chile) p.2.
Justicia Ambiental
119
M J P A
Adems, para que la participacin de la comunidad pueda ser efectiva, es necesario que la comunidad tenga la capacidad de organizarse. En la medida que
los habitantes del lugar en donde se va a emplazar un proyecto logran agruparse,
podrn generar ms presin y as incidir en la RCA. No obstante, para lograr este
objetivo se requiere disponer de recursos econmicos, algn grado de influencia
y poder, as como tambin la capacidad de analizar informacin sin la cual no se
podra concretar la participacin. Sin embargo, estas son herramientas que las comunidades por lo general se ven afectadas por situaciones de injusticia ambiental
no disponen. Por lo tanto es deber del Estado generar las condiciones para que los
sectores de la poblacin ms vulnerables puedan intervenir en igualdad de condiciones en la evaluacin de proyectos. Es necesaria una institucionalidad efectiva
y que posibilite una participacin equitativa.62 As, un mnimo equilibrio de
fuerzas entre las partes enfrentadas en estos conflictos parece ser condicin primordial
para llegar a soluciones de compromiso entre los objetivos de desarrollo, conservacin
ambiental y de equilibrio entre los intereses de la comunidad, de las empresas y del
gobierno nacional y local.63
En este sentido, tambin cabe sealar que las personas, por lo general, tienen
una actitud pasiva frente a la posibilidad que emplacen proyectos de desarrollo
en los lugares en que habitan. En consecuencia, tienden a tolerar los impactos
que estos generan debido a que estn dispuestos a transar una mejor calidad de
vida y la conservacin ambiental del lugar en el que habitan por ofertas de nuevas
oportunidades laborales que mejoren sus condiciones de vida. As, los habitantes
de las localidades en donde se desarrollan los proyectos de inversin se enfrentan
a la tensin entre los beneficios inmediatos de la actividad que genera impacto
ambiental, y las condiciones esenciales para una buena calidad de vida.
Por otra parte, no cabe duda que las decisiones de aprobacin o de rechazo de
los proyectos que ingresan al SEIA, tienen carcter poltico. A travs del art. 9 bis se
pretende tecnificar estas determinaciones. Esta disposicin establece que el Informe Consolidado de Evaluacin (ICE) ser vinculante para el rgano calificador en
todos aquellos aspectos normados, es decir, en caso que existiera una norma legal
62
63
P, Aarn, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 233.

S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 18.
120
o reglamentaria que fuera esgrimida por un servicio con competencia ambiental

como razn para aprobacin o rechazo. Adems, el ICE debe contener una evaluacin de las observaciones planteadas por la ciudadana. Sin embargo, esta disposicin no establece que la opinin de los tcnicos sea vinculante. Por lo tanto, la
decisin ambiental final, a pesar que se sustenta en criterios tcnicos es de carcter
poltico debido a que las consideraciones de los especialistas no necesariamente van
a ser consideradas, as como tampoco la evaluacin que stos hagan respecto de la
participacin ciudadana. Por consiguiente, estos elementos pasan a ser uno de los
tantos factores de que la autoridad dispone para calificar los proyectos.
En definitiva son diversas las falencias que contempla nuestro sistema que hacen que la comunidad tenga una actitud pasiva, y que sta no tenga la expectativa
de poder incidir realmente en la decisin ambiental. As, al desatender la demanda
de participacin de la gente en la solucin de los problemas ambientales que los afectan
directamente, el Estado promueve al desnimo.64 De esta manera cobra sentido la
frase que dice si no participo estoy fuera y si lo hago me frustro.
2. Reconocimiento de la Justicia Distributiva en el Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental.
A pesar de la importancia de esta dimensin de la Justicia ambiental, an se manifiesta de forma dbil en las disposiciones del SEIA, ya que stas no contemplan criterios para
distribuir los costos y beneficios ambientales de los proyectos de inversin. Por lo tanto,
nuestro sistema no reconoce una institucionalidad para hacer frente a los conflictos
distributivos y de equidad que se dan en el marco del SEIA.
Los proyectos de inversin producen externalidades ambientales que generan
impactos que no son slo ambientales, sino tambin econmicos sociales y culturales.65 As, en los conflictos distributivos entran en tensin distintos intereses: los
que guardan relacin con la conservacin del medio ambiente, los intereses econmicos de los empresarios y los relativos a la calidad de vida de las personas, que por
lo general viven en condiciones precarias.
64
65
S Francisco, M Francisco, Participacin y Conflictos Ambientales: Las Chimeneas y los Bailes Chinos de Puchuncav, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 142.
S Francisco, Conflictos Ambientales en Amrica Latina: Distribucin de Externalidades o definicin de derechos de
Propiedad?, en S Francisco y S Claudia, cit (n.51), p. 72.
Justicia Ambiental
121
M J P A
Por lo tanto, es importante el reconocimiento de esta dimensin puesto que no

slo est en juego la conservacin del medio ambiente y el crecimiento econmico,
sino que adems cuestiones de equidad social. As, en los problemas distributivos
que subyacen de estos conflictos se agudiza la pobreza.66 De manera que este escenario
representa una oportunidad concreta y factible de cambio social 67 . Por lo tanto,
la disputa distributiva no slo queda circunscrita a las desigualdades que se producen
en el mbito estrictamente ambiental, como quisieran muchas veces las autoridades,
sino que se proyecta a las dimensiones social y econmica, reforzando el carcter poltico
y las potencialidades de cambio social de los conflictos ambientales.68
Las disposiciones que de alguna manera abordan la Justicia Distributiva no son suficientes para garantizar una equitativa distribucin de las cargas ambientales. As, alguna
de estas normas ms que estar orientadas a lograr el objetivo de esta dimensin, contribuyen a que la autoridad pueda determinar y evaluar de mejor manera el impacto que
ocasiona un proyecto. As, el art. 11 bis de la LBGMA dispone que los proponentes
no podrn, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el
instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al SEIA. Adems, en el mismo sentido,
cabe sealar a los arts. 11 ter y 12 letra b). En definitiva, estas disposiciones dan a entender que las cargas ambientales tienen efectos acumulativos que generan impactos de
mayor consideracin, lo cual la autoridad debe tener presente al momento de calificar
un proyecto. Por lo tanto, a travs de estas disposiciones en realidad se pretende que haya
una evaluacin integral de los impactos que se van a ocasionar. Por consiguiente, lo anterior no implica ni garantiza que la autoridad vaya a realizar una distribucin equitativa de
los beneficios y cargas ambientales, sino que simplemente contribuye a que la autoridad
pueda tomar una mejor decisin ambiental final en la medida que sta va a conocer el
real impacto que el proyecto va a causar, es decir un anlisis completo de todas las consecuencias ambientales de la accin propuesta
Por otra parte, el SEIA contempla disposiciones que de alguna forma tratan las implicancias territoriales de la dimensin distributiva. As, el art. 8 inc. tercero de la LBGMA establece que en el proceso de calificacin de un proyecto, se requerirn informes
66
67
68
Ibd. p. 55.
Ibd. p. 72.
Ibd.
122
sobre la compatibilidad territorial del Gobierno Regional, del Municipio respectivo y de

la autoridad martima competente cuando corresponda. Por su parte, el art. 9 ter dispone que los proponentes de los proyectos que ingresan al SEIA debern describir la forma
en que tales proyectos se relacionan con las polticas, planes y programas de desarrollo
regional, as como con los planes de desarrollo comunal.
Estas disposiciones permiten que en el proceso de calificacin se consideren las
caractersticas especficas del lugar en que se emplazar el proyecto. De esta manera
tambin se estn evaluando las cargas territoriales. En efecto, a travs de estas disposiciones se incorporan a la evaluacin ambiental de los proyectos, una dimensin
del OT. Esto resulta sumamente relevante puesto que se reconoce la actuacin
interrelacionada de dos instrumentos de gestin, lo cual constituye una manera de
reforzar el SEIA para que pueda ser ms favorable en torno a las consideraciones
de la Justicia Distributiva.
El anlisis anteriormente realizado corresponde a las disposiciones que la LBGMA establece del SEIA, y como ya hemos sealado, stas han resultado ser insuficiente en cuanto al reconocimiento de los objetivos y elementos de la justicia
ambiental. Sin embargo, por otra parte, cabe sealar que la nueva institucionalidad
ambiental consagra un nuevo pilar para el funcionamiento de la gestin ambiental
que puede ser relevante para la consagracin de la justicia ambiental en el SEIA:
El CMS.69 Este organismo debe pronunciarse sobre los criterios y mecanismos en
virtud de los cuales se deber efectuar la participacin ciudadana. Por lo tanto, esta
institucin es clave para que haya un reconocimiento de la de la Justicia Participativa, debido a que debe encargarse de generar las condiciones para que las observaciones de la comunidad puedan canalizarse de manera adecuada en el proceso
de calificacin ambiental de los proyectos. Adems el CMS es relevante para el
reconocimiento de la Justicia ambiental en el SEIA puesto que entre sus funciones
y atribuciones tambin se encuentra la de proponer al Presidente de la Repblica
los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de las
polticas y procesos de planificacin de los Ministerios, as como en la de sus servicios dependientes y relacionados. Es decir, el Consejo se encargar de generar las
polticas y las regulaciones orientadas a la sustentabilidad. En efecto, es posible sos69
Art. 71 de la LBGMA.
Justicia Ambiental
123
M J P A
tener que si entendemos por sustentabilidad como el equilibrio entre crecimiento

econmico, proteccin ambiental y equidad social, es desde esta nueva institucin
de donde debe emerger la poltica ambiental relativa a la evaluacin ambiental de
proyectos que tenga su eje en justicia ambiental. As, es tambin a travs de este
Consejo de donde pueden surgir polticas ms favorables en torno al reconocimiento de la justicia ambiental en el SEIA.
V. CONCLUSIONES
1. Un crecimiento econmico alto y sostenido inevitablemente lleva a conflictos
socio-ambientales. As, SEIA ha sido el marco institucional para que estos se desarrollen. En estas controversias no slo est en juego el medio ambiente y el desarrollo
econmico, sino que adems el derecho a que las comunidades puedan participar de
forma equitativa en la distribucin de los beneficios y cargas ambientales, as como
tambin posibilidades de transformacin social. En efecto, en este contexto se ven
involucrados los valores sociales de conservacin ambiental, la integracin social y la
profundizacin de la democracia. Por lo tanto, debido a los factores e implicancias
que tienen estos conflictos se hace evidente la necesidad de un reconocimiento expreso de la justicia ambiental y sus dimensiones en nuestra legislacin.
2. En este contexto, resulta necesario que cambie la actitud de las partes involucradas en los conflictos ambientales acorde al paradigma de la justicia ambiental,
as como tambin es importante perfeccionar nuestra institucionalidad ambiental
en pos de sus elementos y objetivos. Lo anterior, sin duda es fundamental para
evitar y resolver tales controversias que cada vez se acrecientan e intensifican ms.
En este sentido, se est reconociendo a la comunidad como actor relevante en el
proceso de evaluacin de los proyectos de inversin. As, los impactos ambientales
que stos generan ya no son nicamente objeto de una resolucin tcnica fuera del
alcance de la comunidad. Los ciudadanos disponen de ms fuentes de informacin,
lo cual les permite tener ms capacidad crtica y conciencia ambiental. Por lo tanto,
es incuestionable el hecho que la comunidad tiene que ser considerada en el conflicto ambiental y la nueva institucionalidad ambiental constituye un avance hacia
esta finalidad. Sin embargo, las implicancias distributivas que tienen las controversias que se desarrollan en el marco del SEIA, han sido un asunto negado, pese a su
evidencia y a las consecuencias negativas que conlleva.
124
3. El SEIA tal como est consagrado en nuestra legislacin, contempla disposiciones que de alguna manera reconocen la dimensin participativa y distributiva de
la justicia ambiental. Sin embargo, ests son insuficientes para lograr los objetivos
de esta nocin: Distribucin equitativa de los beneficios y cargas ambientales y
participacin real y efectiva de las personas que los van a tener que soportar.
4. La nueva institucionalidad ambiental apunta a generar condiciones ms equitativas, en el sentido que se reconoce una valoracin de las comunidades frente a la evaluacin de los proyectos o actividades, lo cual sin duda es relevante para el reconocimiento
de la justicia ambiental, pero no es suficiente para entender incorporado este concepto
en nuestra legislacin. El SEIA debiese ser un instrumento de gestin a travs del cual
se pueda cumplir el objetivo tcnico que es a proteccin del medio ambiente y adems
uno de carcter poltico- social, que consiste en evitar conflictos socio- ambientales . Sin
embargo, tal como est establecido en nuestra legislacin, no resulta ser un instrumento
de gestin adecuado para cumplir con esta doble finalidad. De esta manera, no cabe sino
concluir que mientras no haya un reconocimiento expreso en nuestra legislacin del
objetivo y los elementos de la justicia ambiental, nuestra institucionalidad va a regular
un Sistema de Evaluacin que aprueba o rechaza proyectos de inversin sin perspectivas
de sustentabilidad y equidad ambiental.
VI. BIBLIOGRAFA
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P I
Agencia de Proteccin Ambiental de Estados Unidos EPA en espaol, link
<http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.htm> [visitada el 05 de abril de 2010]
<http://www.epa.state.il.us/environmental-justice/es/policy.html> [visitada el 03 de mayo de
2010]
Pgina web del SEIA, link www.seia.cl
Otros
Entrevista a Ana Lya Uriarte, realizada el 8 de junio de 2010.
126
JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIN TERRITORIAL DEL

BORDE COSTERO
Sebastin Riestra Lpez*
Resumen
El presente estudio pretende abordar la problemtica del uso y distribucin
de los bienes ambientales del mbito marino-costero por medio del concepto de
justicia ambiental. Para tal efecto, se expondr en primer trmino, el surgimiento e
influencia de la justicia ambiental en el caso de Estados Unidos. Luego, se establecer la relacin entre la justicia ambiental, la planificacin territorial y los fenmenos que surgen a partir de esta ltima, vinculados a la distribucin inequitativa de
cargas y beneficios derivados del planeamiento. Lo anterior nos permitir entregar
una visin analtica de los instrumentos de planificacin territorial y regmenes
jurdicos espaciales que inciden en el borde costero, por medio del concepto de
justicia ambiental, conociendo as su grado de vigencia.
INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL

JUSTICIA AMBIENTAL ORDENAMIENTO TERRITORIAL
I. Introduccin1
El espacio marino-costero presenta una serie de caractersticas particulares que
lo diferencian de otros mbitos geogrficos, ya que ste presenta una potencialidad
mayor para el desarrollo de diversas actividades tales como; pesca, acuicultura, minera, turismo, industriales y portuarias; las cuales, por sus caractersticas, generan
riesgos e impactos sobre el complejo medio ambiente marino-costero.
*
Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: sebastianriestra@
gmail.com
Abreviaturas: CORE: Consejo Regional; DDU: Direccin de Desarrollo Urbano; DOM: Direccin de Obras Municipales; LOCM: DFL N 1 de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades; LOCGAR: DFL N 1/2005 del Ministerio del Interior,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 19,175 Orgnica Constitucional de Gobierno y
Administracin Regional; PRC: Plan Regulador Comunal; PRDU: Plan Regional de Desarrollo Urbano; PRI: Plan
Regulador Intercomunal; MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Justicia Ambiental
127
S R L
Tales actividades se encuentran regidas por instrumentos jurdicos de distinta naturaleza y objetivos, entre ellos, los instrumentos de planificacin territorial.
Estos constituyen un conjunto de figuras normativas, que en trminos generales,
establecen usos del suelo y regulan las condiciones para su transformacin o, en su
caso, conservacin. La diversidad y envergadura de las actividades que se realizan
en dicho espacio determinar la distribucin de los riesgos y cargas ambientales,
as como de los servicios que el medio ambiente brinda. Esto cobra mayor importancia sobre todo si se tiene en cuenta que los bienes ambientales son cada vez ms
escasos y las posibilidades de carga e impactos sobre los mismos son ilimitados,
cuestin que incide con mayor intensidad en las condiciones de vida de ciertos
sectores de la poblacin ms vulnerable o en situaciones desventajosas, explicado
en algunos casos por razones raciales-tnicas o socioeconmicas.
El presente estudio pretende abordar la problemtica del uso y distribucin
de los bienes ambientales del mbito marino-costero por medio del concepto de
justicia ambiental, concepto que en las ltimas dcadas ha emergido con notable impulso como principio necesario para valorar situaciones geogrficas y para
orientar la toma de decisiones territoriales Para tal efecto, se expondr, en primer
trmino, el surgimiento e influencia de la justicia ambiental en el caso de Estados
Unidos. Luego, se establecer la relacin entre la justicia ambiental, la planificacin territorial y los fenmenos que surgen a partir de esta ltima, vinculados
a la distribucin inequitativa de cargas y beneficios derivados del planeamiento.
Lo anterior nos permitir entregar una visin analtica de los instrumentos de
planificacin territorial y regmenes jurdicos espaciales que inciden en el borde
costero, por medio del concepto de justicia ambiental, conociendo as su grado
de vigencia
II. JUSTICIA AMBIENTAL: ORIGEN, CONCEPTO E INFLUENCIA
1. Origen y desarrollo histrico del concepto de justicia ambiental a travs del
activismo ciudadano
La justicia ambiental tiene su origen en la actividad de distintas organizaciones ciudadanas, compuestas principalmente, por grupos vulnerables o en situacin
desventajosa, las que adoptan este trmino como consigna de oposicin ante la
128
JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIN TERRITORIAL
desigual y racialmente discriminatoria distribucin espacial de los residuos peligrosos y las industrias contaminantes en los Estados Unidos, denominando dichas
situaciones como formas de injusticia ambiental. Estos movimientos sociales
surgen a mediados de los 80 en Estados Unidos, a partir de hechos particulares,
vinculados al desarrollo de instalaciones no deseadas por la comunidad. Dicha situacin origin la creacin de una serie de organizaciones locales bajo el trmino
de justicia ambiental, cada cual determinada por la situacin poltica y social de
cada Estado. Pese a que estas organizaciones de base no representen grandes grupos
de influencia y tengan una existencia acotada al problema coyuntural en cuestin,
los acontecimientos mencionados, dan forma a un nuevo enfoque para enfrentar
la teora y accin ecolgica, trayendo como consecuencia un cuestionamiento a las
estructuras organizativas de los movimientos medioambientales y a las nociones de
medio ambiente existente hasta ese entonces.
Para un mejor entendimiento de la emersin del concepto a travs de los movimientos sociales, es posible identificar diferentes hitos que lo conforman actualmente, entre ellos se encuentran:
a) Activismo ciudadano del condado de Warren, Estado de California del Norte.
En oposicin al funcionamiento de un vertedero de residuos qumicos que se encontraba al servicio de una gran cantidad de industrias que operaban en dicho Estado, cuestin que afectaba a la comunidad aledaa, constituida mayoritariamente
por afroamericanos.
b) Confeccin de informes y estudios acerca de la distribucin inequitativa de los
riegos y daos ambientales en razn de la condicin racial o social. Distintas organizaciones de diversa ndole documentarn distintos casos en informes,2 estableciendo
la relacin entre la pertenencia a alguna minora racial o sustrato econmico bajo
y la exposicin a un riesgo desproporcionado para la salud de sus familias y su
ambiente.
2
Entre estos destacan: el Reporte de la Oficina de Contabilidad General de los Estados Unidos, elaborado en junio de
1983 y el informe de la Comisin de Justicia Racial de la Iglesia Unida de Cristo (UUC-CRJ) publicado en 1987,
denominado Toxic Waste and Race in United States: a National Report on the Racial and Socio-economic Characteristcs of
Communiities with Hazarzous Waste Sites. De acuerdo a estos estudios, los riesgos ms comunes que afectan a estas comunidades eran: la exposicin a pesticidas, contaminacin del aire, incineradores, plantas nucleares, desperdicios de minas,
localizacin de vertederos municipales y regionales y abandono de materiales txicos que afectan a la salud y seguridad
ocupacional de los integrantes de la comunidad.
Justicia Ambiental
129
S R L
c) Concrecin de un movimiento de justicia ambiental a nivel nacional. Materializada en La Primera Cumbre de Liderazgo Ambiental de la Gente de Color, First
National People of Color Environmental Leadership Summit, que tuvo lugar entre el 24
y 27 de septiembre de 1991. Esta conferencia tena por objeto edificar organizaciones multiculturales y multirraciales, compartir conocimientos tcnicos, asistencia
legal y financiera, y cmo modificar la estructura y la misin de sus organizaciones.
2. Concepto y elementos que componen la justicia ambiental
En cuanto a una formulacin conceptual de la justicia ambiental, sta es definida como el trato justo y la participacin informada a que tienen derecho todas
las personas con respecto al desarrollo, implementacin y aplicacin de las leyes,
regulaciones y polticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad o nivel de ingresos.3 En consecuencia, la distribucin de los riesgos y cargas
ambientales, as como los servicios que brinda el medio ambiente, constituye una
pregunta propia de la justicia distributiva.4
El concepto de justicia ambiental propuesto alude a tres exigencias que se encentran intrnsecamente vinculadas, stas son:
a) Trato justo. Esta exigencia viene dada por la constatacin emprica de la distribucin desigual de los riesgos y daos ambientales por razones raciales, tnicas
o socioeconmicas, situacin abordada precedentemente. Para su operatividad,
debe materializarse en diversos instrumentos que guen la actividad de los rganos
3
Concepcin omnicomprensiva elaborada a partir del tratamiento dado por la Agencia de Proteccin Ambiental de los
Estados Unidos. (En lnea consultado el 28 de abril de 2010, disponible en la World Wide http://www.epa.gov/
compliance/ environmentaljustice) y la orden ejecutiva dictada por el gobierno de Estados Unidos, Executive Order 12898,
Federal actions to address environmental justice in minority populations and low-income populations. En este sentido, G Michael, The law of environmental justice: theories and procedures to address disproportionate risks, Editorial American Bar Association,
(Chicago 2001), p. 89 y S, Arndt, Umweltverteilungsgerechtigkeit. Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen
Zuordnung von Umweltqualitt und Umweltnutzungsoptionen, en Hendler, R. - Marburger, P. - Reinhardt, M. - Schrder, M.
(editores), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2005, (Berlin, 2005), p. 91.
Especie de justicia elaborada por A en tica de Nicmaco, libro V. La cual es aplicada al reparto de los honores
y de los bienes, que consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. Tiene por
objeto distribuir entre los partcipes de una los cargos y las cargas en la debida proporcin. La regla fundamental de la justicia
distributiva consiste en dar a cada miembro de la comunidad la parte del bien que le corresponde de acuerdo segn el lugar que
ocupa en la sociedad. Ella regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y obliga a aquella a distribuir los cargos
pblicos en proporciones a las aptitudes y mritos de las personas. Esta especie de justicia presupone tres personas, cuando
menos: una persona colocada en un plano superior y que impone cargas o confiere beneficios a dos o ms subordinados a ella.
130
pblicos y entidades privadas, para impedir inequidades basadas en diferencias arbitrarias, entendida sta como aquella distincin, exclusin o preferencia basada
en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u
origen social; que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en la o distribucin de los impactos y riesgos ambientales, as como de los
usos no deseados del suelo producto del desarrollo de diversos proyectos.
b) Acceso a la informacin pblica en materia ambiental. Debemos considerar
el acceso a la informacin pblica como un presupuesto para alcanzar la justicia
ambiental, debido a que constituye el presupuesto base para el ejercicio de toda
participacin, pues si los ciudadanos no disponen de informacin relevante en
cada momento difcilmente podrn intervenir de forma efectiva, en los distintos
asuntos pblicos, en este caso, aquellos vinculados a la proteccin medio ambiente
y calidad de vida de los ciudadanos.
Respecto a sus destinatarios y en razn de la naturaleza del bien jurdico, corresponde a una exigencia realizada tanto a las autoridades pblicas como a entidades
de carcter privado, a las cuales les son aplicables normas de carcter particular en
relacin a la actividad que desempean debiendo informar peridicamente a la
ciudadana sobre aquellas actividades o productos que eventualmente puedan tener
efectos significativos sobre el medio ambiente.5
c) Participacin en la toma de decisiones e implementacin de regulaciones en materia ambiental. Este elemento hace alusin a una forma de intervencin ciudadana
concentrada en los procesos de elaboracin de normas, de planes o en los procesos
de aplicacin normativa, reconociendo la participacin en los procedimientos ad5
Esto ha tenido fases de evolucin diferentes en el derecho comparado. En el caso del derecho espaol es posible observar que la ley
27/2006 realiza una referencia genrica a esta exigencia en su disposicin adicional duodcima, que es matizada con la excepcin
a la obligacin de facilitar informacin, referido a la confidencialidad de datos de carcter comercial e industrial (art. 13.2). En
cambio la legislacin de Estados Unidos establece presupuestos definidos en leyes especiales, en los cuales la informacin debe ser
entregada por estas entidades privadas que realizan actividades sensibles al medio ambiente. La norma marco es la Ley de Planificacin de Emergencia y Derecho a la Comunidad a Saber, Emergency Planning and Community Right-to-Know Act (EPCRA,
1986). Esta ley contempla diversos mecanismos que permiten mantener informado a los gobiernos locales y comunidades de
emergencias qumicas y sanitarias producidas por sustancias toxicas adems de conceder derecho a la informacin sobre potenciales peligros de sustancias toxicas. En materia especial se encuentra la Ley de Agua Limpia, Clean Water Act, (CWA 1977), la que
obliga dar aviso inmediato de la descarga de petrleo o de otras sustancias peligrosas en aguas superficiales, estableciendo el deber
del gobierno federal de reenviar toda esta informacin a los estados respectivos. Adems, la Agencia de Proteccin Ambiental
publica cada ao un Inventario de las Descarga de Txicos (TRI), segn la informacin entregada por las empresas.
Justicia Ambiental
131
S R L
ministrativos de otorgamiento de autorizacin de desarrollar proyectos susceptibles

de causar impacto ambiental. Siendo en materia medioambiental insuficientes los
canales de participacin indirectos, tales como, la eleccin peridica de representantes.
3. Proyeccin del concepto de justicia ambiental en la legislacin de Estados
Unidos
De ser una iniciativa ciudadana, este concepto, de contenido cada vez ms aquilatado pas a adquirir una dimensin poltica y consecuencialmente, una consagracin jurdica. En un primer momento en el Derecho ambiental internacional,
para pasar posteriormente a constituirse en una institucin emergente dentro del
Derecho administrativo general. En el caso de Estados Unidos esta institucin ha
sido incorporada en distintos mbitos, es as como la consolidacin de este concepto influy adems en la creacin de rganos administrativos especializados en
la materia. En 1992, bajo la presidencia de George H. W. Bush, se crea la Oficina
de Justicia Ambiental (Office of Environmental Justice) rgano dependiente de la
Agencia de Proteccin Ambiental (Environmental Protection Agency, EPA), la cual
tiene entre sus funciones, proporcionar asesoras tcnicas, cientficas y ayuda financiera a comunidades desfavorecidas, universidades y organizaciones asociadas, con
el objetivo de beneficiar poblaciones afectadas como tambin realizar labores de
coordinacin entre otras agencias federales.
Posteriormente, el reconocimiento de los postulados propuestos por el concepto de justicia ambiental se extendi a la actividad del poder ejecutivo de los Estados
Unidos, adquiriendo un enfoque de carcter extra sectorial. Es as como el presidente Bill Clinton, dict el 11 de febrero de 1994 la orden ejecutiva N 12.898,
estableciendo que cada Agencia federal asumir como parte de su misin el logro de
la justicia ambiental, identificando y abordando, como proceda, los efectos desproporcionadamente altos y adversos sobre la salud humana y sobre el ambiente derivados de
sus programas, polticas y actividades sobre poblaciones minoritarias y de bajas rentas en
los Estados Unidos.6 Esta orden exiga a todas las agencias federales que evaluasen
6
Section 1-101 Executive Order 12898, Federal actions to address environmental justice in minority populations and lowincome populations (en lnea, consultado el 28 de abril de 2010, disponible en la World Wide Web www.epa.gov/Compliance/resources/policies/ej/exec_orde_r12898.pdf ).
132
los efectos de sus polticas y programas sobre la salud y bienestar entre las comunidades minoritarias y de bajos ingresos. Actualmente, estas exigencias se encuentran
vigentes en los rganos administrativos, incluso son prioridad programtica para
distintas agencias.7
III. JUSTICIA AMBIENTAL Y PLANIFICACIN TERRITORIAL
1. Relacin entre justicia ambiental y planificacin territorial
Podr advertirse de manera mediata o inmediata, que la mayora de las instituciones urbansticas convergen en la idea de planificacin. Si se examina cualquier
legislacin urbanstica se puede constatar que la planificacin conforma su eje estructural.8 En su vertiente territorial es considerada como una tcnica que
tiene por objeto la organizacin funcional de la estructura urbana, adems
de ser una fuente de informacin sobre las actuales condiciones del territorio, pero tambin un programa, un indicador de objetivos.9
Para vincular la planificacin territorial con conceptos de justicia ambiental, corresponde considerar la planificacin como un conjunto de polticas que tienen por
objetivo el equilibrio de las condiciones de vida de todo el territorio (habitantes,
medio ambiente, entre otros), vista como un conjunto de competencias atribuibles
7
Este es el caso de la EPA, que seala como principio orientador adoptar principios de justicia ambiental en todas sus decisiones, adems de incorporar en los procesos decisorios a comunidades excluidas histricamente, es por ello que deben
crear vnculos con aquellos sectores de la sociedad que poseen una baja representacin o influencia. Esta es una iniciativa
que incorpora a otros sectores, tal es el caso del Departamento de Transportes encargado de la administracin de las
carreteras federales, que ubica a la justicia ambiental entre sus diez prioridades relativas al ejercicio de su actividad como
agencia de gobierno, debiendo para ello, incorporar en sus instalaciones de transporte un diseo armonioso concordante
con la geografa del lugar, procesos de participacin pblica, adems de proveer a comunidades minoritarias y poblaciones
de bajos ingresos oportunidades de aprender tcnicas sobre el mejoramiento de la calidad y la utilidad del transporte en
sus usos cotidianos, mejorar instrumentos de anlisis que tasan las necesidades de las comunidades destinatarias y analizar
los impactos potenciales en poblaciones de ingresos bajos y minoras, evitando impactos desproporcionadamente altos y
adversos en poblaciones de ingresos bajos y minoritarios. Lo anterior, con el objeto de minimizar y/o mitigar impactos
inevitables identificando preocupaciones tempranamente, en la fase de planificacin y suministro de iniciativas de compensacin y medidas de realce para beneficiar comunidades afectadas y vecindades (En lnea, consultado el 28 de abril de
2010, disponible en la World Wide Web http://www.fhwa.dot.gov/environment/ej2000.htm).
R, Lautaro, El Urbanismo y los Principios Fundamentales del Derecho Urbanstico (prlogo de Francisco Gonzlez
Navarro), Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, (Madrid,
1985), p. 281.
N, Miguel, Derecho Urbanstico Espaol (prlogo de Jos Martn Blanco) (Editorial Montecorvo, Madrid, 1967), p.
154.
Justicia Ambiental
133
S R L
a diferentes entidades territoriales para que el ejercicio de stas involucren todos

los poderes pblicos. Esta labor es llevada a cabo por la autoridad pblica de cada
pas, por medio de planes, que es un tipo de instrumento normativo que convierte
los objetivos en realidad.
Estos instrumentos tienen por labor primordial resolver los conflictos sectoriales que se producen en el mbito espacial, sin considerar la dimensin ambiental, la
que por definicin pretende interrelacionar diversas materias en funcin de valores
o principios de vital importancia, como lo es la calidad de vida de los habitantes
o aspectos ecolgicos o econmicos de estos. A pesar de la tradicional forma de
tratar la materia del uso y ordenacin del territorio, estimamos que nuestro ordenamiento positivo contiene herramientas que permiten abordar la problemtica
que conlleva la justicia ambiental en el plano de la planificacin territorial. Esto
ltimo, considerando que dicha planificacin se encuentra disponible para resolver
los problemas que supone mejorar la habitabilidad de la ciudad y con ella, la calidad de vida de sus habitantes.
2. Fenmenos vinculados a la distribucin de las cargas y beneficios urbansticos
derivados de la planificacin territorial
La aparicin de fenmenos vinculados a la distribucin de las cargas y beneficios derivados de la planificacin territorial, es un factor que determina el grado
de vigencia de la justicia ambiental en ambientes locales. Estos son la localizacin
de usos no deseados del suelo (locally unwanted land uses, LULUs) y no en mi
patio trasero (not in my back yard, NIMBY). Se debe de tener en consideracin que
cualquiera sea la configuracin del territorio de acuerdo a los usos del suelo dada
por el instrumento de planificacin territorial, traer cambios en el medio local que
pueden ser de diversas formas e intensidades. En este caso, el foco est puesto en
aquellos usos que afecten negativamente la calidad de vida de sus habitantes, el cual
no slo se limita a actividades productivas10 cercanas a comunidades, sino que tambin a otros usos como: equipamiento; edificacin; recintos martimos, portuarios
y aeroportuarios; rellenos sanitarios; vertederos; plantas de transferencia de basura
10
Incluye tambin como actividad productiva complementaria el almacenamiento de explosivos o productos inflamables,
qumicos txicos, residuos industriales o mineros.
134
o de tratamiento de aguas servidas, e incluso centrales generadores de energa. Es

ms, incluso la destinacin del uso residencial a una porcin del territorio destinado a la construccin de viviendas sociales, puede ser considerado una externalidad
negativa de acuerdo a la apreciacin de la comunidad local.11 Todo depender de la
interaccin con el medio local, ya que este fenmeno no se reduce a los eventuales
riesgos medio ambientales que pueden ocasionar determinados usos del suelo, sino
que tiene una faz vinculada a la relacin espacial entre el entorno y la comunidad.
Estos conceptos no hacen referencia a una misma cosa, sino que se refieren a
dos momentos distintos en un mismo proceso, siendo el fenmeno NIMBY materializacin del fenmeno LULU,12 por lo que a partir de ste surgen una serie de
variantes.13 Ante esto, el fenmeno NIMBY es posible definirlo como el rechazo a
la realizacin de una actividad que es funcional a la sociedad global por parte de una
sociedad local, que se siente afectada negativamente a la proximidad de la misma.14
En este mismo sentido una reaccin de naturaleza compleja en la que se combina
el miedo por el deterioro ambiental y econmico, la desconfianza ante industrias e
instituciones y el sentimiento de ser vctimas de un tratamiento injusto en el proceso de
seleccin de localizaciones.15 Estos conflictos son cada vez ms recurrentes debido a
que actualmente, y en especial en las sociedades ms desarrolladas, se advierte una
creciente sensibilidad popular respecto a temas relativos a la conservacin del entorno y la calidad de vida individual. Conseguir los mximos niveles de seguridad
ante todo tipo de riesgo -ya sean naturales, tecnolgicos o los derivados del terrorismo- se sita entre los valores sociales ms apreciados y supone una fuerte demanda
para aquellos que tienen que tomar decisiones polticas conflictivas.
11
12
13
14
15
Fenmeno discutido de larga data en la ciudad de Santiago de Chile, el cual obedecera a dos factores: el primero corresponde a la autosegregacin de los grupos de altos ingresos en sectores perifricos de la ciudad y el segundo obedece
a la escasez de suelo con aptitud residencial dentro de los lmites urbanos de la ciudad de Santiago. S, Francisco
y S, Fernando, Paradoja en la Planificacin Territorial de Chile, en Revista Latinoamericana de Estudios Urbano
Regionales, vol. XXI n 62, (Santiago, 1995), pp. 61-73.
S, Nicols y H, Rodrigo, Mi vecino apesta: Una aproximacin sociolgica al fenmeno LULU, en revista
INVI n 65 volumen n 24 (Santiago, 2009), p.144.
Conceptos acuados en la literatura anglosajona que dan cuenta de fenmenos de NYMBY particularizados, tales como
BANANA (Build Absolutely Nothing at All Near Anybody) o NAMBI (Not Against My Business or Industry).
L, Mximo, Gestin metropolitana de residuos industriales peligrosos en Buenos Aires. Anlisis del proceso de construccin social del llamado efecto NIMBY a partir del estudio de caso. En revista electrnica Mundo Urbano, n 10, (Buenos
Aires, 2005), p. 67.
S, Nicols y H, Rodrigo, cit. (n.13) p.145.
Justicia Ambiental
135
S R L
Una nueva dimensin en la percepcin social del problema aparece cuando se

comprueba que se ha dado un caso de injusticia ambiental, debido a que las actividades o infraestructuras nocivas se concentran en zonas deprimidas o marginadas
(a nivel econmico, poltico, demogrfico o territorial) o donde se concentran grupos tnicos especficos16.
En nuestro pas, estos conflictos han sido denominados por la literatura especializada como conflictos poltico-distributivos con dimensiones ambientales, cobrando una mayor relevancia debido a un cambio en sus estructuras sociales, reduccin
del nivel de pobreza17 y aumento en su calidad de vida, permitiendo la incorporacin de nuevas motivaciones y objetivos para estos grupos opositores, quienes son
actores polticamente ms autnomos que en dcadas pasadas.18
Los casos en Chile donde se configuran asentamientos que concentran mayores
grados de vulnerabilidad frente a amenazas ambientales o peores efectos sobre la
salud, se encuentran ocupados por sectores de la poblacin de bajos ingresos o
pertenecientes a una etnia, siendo documentados en distintos estudios.19 Por su
parte, el caso del borde costero presenta varias particularidades, debido a que es un
espacio que presenta una potencialidad mayor de desarrollo de diversas actividades
(alguna de se contraponen a la conservacin del medio natural, patrimonio cultural y desarrollo de otras actividades), cuya influencia excede con creces sus lmites
16
17
18
19
B, Joaqun, De la justicia espacial a la justicia ambiental en la poltica de localizacin de instalaciones para la gestin de
residuos de la comunidad de Madrid, en Boletn de la Real Sociedad Geogrfica, t. CXXXVII-CXXXVIII, (Madrid, 2001),
p. 86.
De acuerdo a los datos proporcionados por la Encuesta de Caracterizacin Social (CASEN), en 1990 los hogares pobres
representaban un 33,3% de la poblacin chilena, y en el ao 2009, un 15,1%.
Perdida del rol mediador de los partidos polticos entre la base social y el Estado, generando en la sociedad civil diversas
formas de organizacin de defensa de intereses particulares.
En este sentido, grafica tal situacin el caso de la comuna de Til-Til, ubicada al norte de la ciudad de Santiago, una de las
comunas con mayores ndices de pobreza de la Regin Metropolitana que aloja tres infraestructuras que afectan negativamente a su comunidad: un relleno sanitario de una extensin de 200 hectreas diseado para recibir aproximadamente
100 millones de toneladas de residuos, un tranque de releve de la mina de cobre La Andina y la crcel de alta seguridad
de Punta Peuco, en S, Lerda y S, Francisco, De lo Errzuriz a Til-Til: el problema de los residuos domiciliarios
de Santiago. Series Estudio de caso n 8, CIEPLAN/Departamento de Ingeniera Industrial, Universidad de Chile (Santiago, 1996), p. 16. Otro factor de incidencia es pertenecer a un pueblo originario, es as como el 100% de las plantas
qumicas de tratamiento de aguas servidas o 70% de los vertederos de la regin de la Araucana se han instalado
sobre suelo mapuche o que se ubiquen al interior o en zonas contiguas a las comunidades mapuches, en Universidad
Diego Portales, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, Informe Anual de sobre Derechos Humanos en Chile.
Hechos 2008, (Santiago 2009), p. 511.
136
naturales, en donde distintas entidades que forman parte de la administracin del

Estado tienen competencias respecto a este espacio territorial, caractersticas que
traen una suerte de conflicto complejo en el uso de este suelo. Adems, no slo
se habla de actividades del sector, sino que tambin de la cantidad de derechos e
intereses que se generan en torno a l.
En este espacio encontramos varios casos que podran configurar injustos ambientales. Uno de carcter emblemtico es en Puchuncav, donde hay localizadas diez industrias muy contaminantes, como por ejemplo, un complejo industrial, una refinera
de metales pesados, industrias qumicas, almacenamiento de gas y petrleo,
aceites para maquinarias y empresas generadoras de electricidad. A lo anterior se
suma la incorporacin de una central termoelctrica de carbn de propiedad de
AES Gener S.A., proyecto paralizado por la decisin unnime de la tercera sala
de la Corte Suprema, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso
(rol 317-2008) que, en primera instancia, haba declarado ilegal la autorizacin otorgada
por el organismo ambiental, debido a que el organismo respectivo no realiz el cambio
de uso de suelo.20 Cuestin que fue revertida por el propio Ministerio de Vivienda y Ur-
banismo, modificando la OGUC respecto del uso de suelo de actividades productivas,21 por lo
que el fundamento que la Corte Suprema tuvo en vista para invalidar la referida RCA, ha
quedado superado, y procede por tanto, retomar el proceso formativo de la calificacin

ambiental del proyecto.
20
21
En la sentencia de la Corte Suprema, rol N 1219-2009, se sostiene que La CPR asegura a todas las personas el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. La obligacin constitucional que se le impone al Estado de proteger el
medio ambiente slo puede entenderse bajo la premisa que a partir de l se desarrolla toda forma de vida. Esto es, cumple una
funcin claramente preventiva. En este caso particular, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, que como
instrumento de regulacin urbana promueve el desarrollo armnico del territorio de que se ocupa, se destin la zona donde
se pretende instalar una planta termoelctrica nicamente al desarrollo de reas verdes y de reas recreacionales. A tal uso del
suelo en esa zona de riesgo, as determinado por un instrumento de planificacin territorial, debe atribursele actualmente un
carcter relevante. En efecto, el sector de emplazamiento del proyecto corresponde a una zona declarada saturada para PM10
-material particulado- y SO2 dixido de azufre- desde el ao 1993 y se encuentra sujeta a un Plan de Descontaminacin. As
las cosas, es posible estimar que esa zona que ha sido destinada a reas verdes cumple el cometido de mitigar los efectos de los
contaminantes presentes en el lugar () Que, en consecuencia, la eliminacin ilegal de un uso de suelo para reas verdes en una
localidad afectada por la alta emisin de contaminantes provoca un menoscabo evidente al entorno en que viven los recurrentes,
vulnerando su derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
DS N 69/2009 del MINVU (DO. 31.12.09) modifica uso de suelo de actividades productivas, y reemplaza e incorpora
definiciones en los arts. 1.1.2., 2.1.21., 2.1.28. y 2.1.29. Extrayndose del art. 2.1.21 que si un predio queda afecto a
dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de suelo y al menos el 30% de su superficie incluye los usos de
suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, lo que
incluye infraestructura energtica.
Justicia Ambiental
137
S R L
3. Exigencias o reglas generales que permiten la vigencia de la justicia ambiental

Tal como ya lo hemos sealado, la justicia ambiental est compuesta por
una serie de elementos que pueden ser traducidos en exigencias o reglas generales, que permitiran, por su aplicacin combinada, la vigencia del concepto de justicia ambiental, esto porque no es posible identificar este concepto
en nuestro ordenamiento jurdico. Frmula que hace posible extrapolarlo a
nuestra realidad, el cual podra cumplir una funcin correctora y garantista
necesaria para asegurar la vigencia plena y efectiva de los derechos fundamentales de la poblacin afectada con situaciones de facto vinculadas al concepto,
imponiendo de esa forma, una nocin del concepto tratado en este trabajo
ms cercana a nuestra realidad.
Las exigencias que permitiran la vigencia del concepto de justicia ambiental
son: publicidad y acceso a la informacin pblica como sustrato de la participacin
ciudadana; participacin de los ciudadanos en las distintas etapas del proceso de
planificacin territorial, e igualdad, particularizado, en el mbito del derecho urbanstico, como la exigencia de igual reparto de beneficios y externalidades negativas
derivadas de la planificacin territorial.
IV. VIGENCIA DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS
INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL Y REGMENES
JURDICOS ESPECIALES APLICABLES AL BORDE COSTERO
1. Elementos y marco general de administracin del borde costero
En trminos jurdicos, el borde costero del litoral es definido como aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playas fiscales, la playa, las
bahas, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica.22
Los elementos comprendidos en la definicin expuesta de borde costero, corresponden a bienes de distinta naturaleza. Esto tiene como consecuencia que
su vinculacin con los instrumentos de planificacin sea diversa. Es as como
el mar territorial y los terrenos de playa corresponden a la categora de bie22
Definicin comprendida en el considerando a) de la Poltica Nacional de Uso Costero del Litoral de la Repblica (PNUBC), contenida el DS N 475 de 1995 del Ministerio de Defensa Nacional, y en el art. 2 letra c) del Reglamento sobre
Concesiones Martimas DS N 2/2005.
138
nes pblicos, que de acuerdo al art. 589 del Cdigo Civil son aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda, los cuales presentan una serie de particularidades.23 La administracin de dichos bienes se encuentra atribuida a la
Subsecretara para las Fuerzas Armadas24 del Ministerio de Defensa Nacional,
de acuerdo al DFL N 340,25 sobre Concesiones Martimas y su Reglamento,
contenido en DS N 2, de 2005, correspondindole el control, fiscalizacin
y supervigilancia de toda la costa y del mar territorial de la Repblica. Esta
funcin se ejerce especialmente a travs de la Direccin General del Territorio
Martimo y Marina Mercante.26 Esto se materializa en la facultad privativa de
la Subsecretara, de conceder el uso particular de las playas, terrenos de playas
fiscales, de las rocas, fondos del mar, porciones de agua dentro y fuera de las
bahas, mediante los actos administrativos de concesin martima o permiso,27
si se tratase de un particular, o de destinacin, en el caso de que se tratara de
una reparticin pblica. Por otra parte, tambin encontramos bienes fiscales
o patrimoniales del Estado,28 en el caso de los terrenos de playa fiscales. La
administracin de estos bienes le corresponde a la misma Subsecretaria aludida, de acuerdo a las disposiciones citadas con anterioridad y al art. 6 del DL.
1.939 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado.29
23
24
25
26
27
28
29
La circunstancia de que el dominio de estos bienes pertenezca a la nacin toda, hace que se ellos queden fuera del
comercio humano, por lo tanto, no susceptibles de apropiacin por parte de los particulares de modo alguno, consecuentemente no pueden estar sujetos a ninguna prohibicin o gravamen adems de ser imprescriptibles (2498 Cdigo
Civil). Correspondindole a los rganos de la Administracin Pblica la administracin de dichos bienes. S, Enrique,
Derecho Administrativo y Comparado: Actos Contratos y Bienes (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp. 272 y 273.
Anteriormente denominada Subsecretaria de Marina, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 20.424 (DO. 2.02.2010),
Estatuto Orgnico del Ministerio de Defensa Nacional. La Subsecretara para las Fuerzas Armadas es la sucesora para
todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las Subsecretaras de Guerra, de Marina, de Aviacin y de la
Direccin Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional.
DO. 5 de abril de 1960.
Atribucin realizada por el art. 2 del DS N 2/2005, Reglamento sobre Concesiones Martimas y art. 3 m) del DFL N
292, de 1953, Ley Orgnica de la Direccin del Territorio Martimo y Marina Mercante.
La definicin y caractersticas de las concesiones martimas encuentran establecidas en el art. 3 inc. 1 del DFL N 340,
en relacin con el art. 5 del DS N 2 y la definicin y tipos de permisos se encuentran descritos en los arts. 3 inc. 3 del
DFL. 340 y art. 5 inc. 3 del DS N 2 respectivamente.
Aquellos que tienen la naturaleza jurdica de bienes privados, que pertenecen al Estado de conformidad al art. 590 del
Cdigo Civil (segn el art. 11 del DL 1.939, de 1977), o que ste haya adquirido a cualquier titulo, todos los cuales, por
expresa disposicin de la ley (art. 26 DL 1.939 de 1977) se rigen por el derecho comn, al igual que todo bien privado
de un particular. V, Blanco, Naturaleza jurdica de los bienes nacionales de uso pblico, en Revista Ius Publicum N
3, (Santiago, 1999), p. 76.
DO. 5 de octubre de 1977.
Justicia Ambiental
139
S R L
Tal como pudimos apreciar, los elementos que componen el borde costero son
administrados por rganos distintos de aquellos entes que planifican el territorio,
por lo que antes de avanzar en el anlisis de los distintos niveles de planificacin
y confrontarlos con las exigencias de la justicia ambiental, es necesario identificar
aquellos mecanismos de coordinacin presentes en la legislacin urbanstica que
permiten la insercin de estos bienes pblicos sectoriales en el marco de la ordenacin urbana.
Al igual que todo el territorio nacional, el borde costero se encuentra sometido
a la clasificacin del suelo, correspondiente a las categoras de urbano y rural, delimitacin obtenida producto de la implementacin del instrumento de planificacin denominado lmite urbano (art. 52 LGUC).
En lo que respecta al uso del suelo en reas urbanas, ste se regir por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en esos terrenos sern
concordantes en dicho propsito (art. 57 LGUC). A partir de esta rea referenciada,
la LGUC se refiere expresamente a los bienes pblicos situados en el borde costero,
es as como, en su art. 64, seala que en las reas urbanas, los bienes nacionales de
uso pblico que correspondan a terrenos de playa o riberas de mar, de ros y de lagos
navegables, se usaran en concordancia con los dispuesto en el Plan Regulador y su Ordenanza local. Las concesiones que la Direccin del Litoral otorgue sobre aquellos requerirn del informe previo favorable de la Direccin de Obras Municipales respectiva.
Es as como estos terrenos estn sometidos al instrumento de planificacin territorial
respectivo, establecindose como requisito el informe previo favorable de la Direccin de
Obras Municipales en caso de que la Subsecretara otorgue usos privativos en dicha zona,
por la va de la concesin, con el objeto de que se verifique si existe concordancia entre el
acto administrativo y el instrumento de planificacin.30
Por su parte, el rea rural, corresponde a los sectores que se encuentran fuera del
lmite urbano, de acuerdo al art. 55 inc. 2 de la LGUC, que a su vez seala que es
de competencia de la SEREMI de Ministerio de Vivienda y Urbanismo cautelar,
30
Cuestin que es corroborada por el propio Reglamento de Concesiones Martimas en su art. 26 letra e) que en lo relativo a la solicitud de concesiones martimas, exige que se acompae un Certificado de la Direccin de Obras Municipales
correspondiente, si la solicitud comprende sectores incluidos en reas urbanas, en cuanto a si las obras proyectadas y las el destino
que se pretende dar a la concesin martima, se ajustan al uso del suelo establecido en el plano regulador.
140
fuera de los lmites urbanos, las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales,

con fines ajenos a la agricultura, que originen nuevos ncleos al margen de la planificacin urbana-regional.
En el caso de que se realice cualquier tipo de subdivisin o urbanizacin permitida por el art. 55 inc. 3, se requerir de una autorizacin especial otorgada
por la Secretara Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe favorable
de la Secretara Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe
sealar el grado de urbanizacin que deber tener esa divisin predial, conforme
a lo que establezca la OGUC. Igualmente, requerirn previamente la aprobacin
correspondiente de la Direccin de Obras Municipales.
Por lo tanto, el rgimen aplicable al borde costero dentro del mbito rural,
adems de estar sujeto a la legislacin urbanstica, consta de la intervencin de
tres rganos administrativos diferentes, por lo que su rgimen es ms estricto al
momento de regular su uso y edificacin.31
Es as como se ha establecido, en ambos casos, un mecanismo de coordinacin
obligatoria, constituido no slo por el sometimiento a los diversos instrumentos de
planificacin territorial, sino que tambin al informe vinculante que debe emitir
la Direccin de Obras Municipales (en el caso del rea urbana) y la SEREMI de
Vivienda y Urbanismo (en el caso del rea rural). Por lo tanto, los usos y la edificacin del litoral se deben sujetar a la legislacin urbanstica y a los instrumentos de
planificacin territorial existentes, a pesar de que comprendan bienes nacionales de
uso pblico y que su uso privativo derive de un acto concesional.32
2. Instrumentos de planificacin territorial y regmenes de administracin
especiales que inciden en el borde costero
En nuestro ordenamiento, la planificacin urbana es definida por el art. 27
inc. 1 de la LGUC, como aquel proceso que se efecta para orientar y regular el
desarrollo de los centros urbanos en funcin de una poltica nacional, regional y comunal de desarrollo socio-econmico. Para lograr este objetivo, la LGUC y sus normas
31
32
C, Eduardo, El Derecho Urbanstico, Los Instrumentos de Planificacin y el Rgimen Jurdico de los Bienes Pblicos en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXIX, 2do semestre, (Valparaso, 2007), p. 290.
Ibd.
Justicia Ambiental
141
S R L
complementarias contemplan una serie de normas referidas a los instrumentos de

planificacin territorial33 de diferente nivel geogrfico y jerrquico, encargados de
particularizar las normas urbansticas a supuestos espaciales concretos.34 Los instrumentos a los que se hace mencin son los siguientes: Plan Nacional de Desarrollo
Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal
o Metropolitano, Plan Regulador comunal, los Planos y Planes Seccionales y el
Lmite Urbano, estos dos ltimos excluidos de este estudio.
En atencin a lo anterior, el proceso de planificacin es visto como un proceso
unitario y escalonado que va de lo general a lo particular en trminos espaciales,
por lo que su criterio de clasificacin es de carcter territorial. Esto tiene como
consecuencia que la integracin de los instrumentos de planificacin territoriales
se haga a partir del principio de prevalencia.35 Por lo anterior, estos instrumentos
constituirn un sistema en el cual las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su mbito de accin, tienen primaca y son obligatorias para los de
menor nivel, es decir, la jerarqua superior corresponde al Plan Regional de Desarrollo Urbano, situado por sobre el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano,
seguido del Plan Regulador Comunal.36 Esta prevalencia permite el desplazamiento
del poder decisorio de las entidades locales al poder central, cuestin complementada con la intervencin de la administracin central en los procesos de elaboracin
y aprobacin de los distintos instrumentos de planificacin, configurando un sistema de OT eminentemente centralista.
Cabe mencionar que cada uno de los instrumentos mencionados con anterioridad cuenta con un proceso de elaboracin y aprobacin diferente, a lo cual
se le debe agregar como etapa paralela, la aplicacin del instrumento de gestin
ambiental denominado EAE, incorporada recientemente por la Ley N 20.417.37
Este instrumento es definido por el art. 2 letra i) bis de la LBGMA como aquel
33
34
35
36
37
Denominacin genrica adoptada por la OGUC en su art. 2.1.1.

G E, Eduardo y P, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanstico (1 edicin, Civitas, Madrid, 1979),
p. 162.
Expresin utilizada por C, Eduardo, cit. (n 32), p. 277 y que se desprende de la exposicin de F, Jos,
Derecho Urbanstico Chileno (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008), p. 92 y de R, Enrique La Planificacin
Urbana en Chile, en Revista Derecho del Consejo de Defensa del Estado N 3, (Santiago, 2001), p. 83.
C, Eduardo, cit. (n 32), p. 269.
DO, 26 de enero de 2010.
142
procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen

las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin
e implementacin de las polticas y planes de carcter normativo general, que tengan
impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictacin de la respectiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales,
debiendo siempre someterse a este instrumento: planes regionales de OT, planes
reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales,
planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los
reemplacen o sistematicen (art. 7 bis inc. 2 de la LBGMA).
De acuerdo al inc. 3 art. 7 bis de la LBGMA, la elaboracin de estos planes
debern contemplar las etapas de diseo y aprobacin. La etapa de diseo se encuentra enfocada a la coordinacin entre los distintos rganos de la administracin
del Estado vinculados a la materia objeto de los planes, y en la etapa de aprobacin
se deber elaborar un anteproyecto de poltica o plan que contendr un informe
ambiental, que ser remitido al MMA para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pblica por parte del organismo responsable.
Por su parte, el art. 7 quter de la LBGMA, seala que la etapa de aprobacin
de plan culminar con una resolucin del Ministerio sectorial, en la cual se sealar
el proceso de elaboracin de la poltica o plan desde su etapa de diseo, la participacin
de los dems organismos del Estado, la consulta pblica realizada y la forma en que ha
sido considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas consideraciones
ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la poltica o plan para su
dictacin.
Este instrumento incorpora importantes elementos que permiten la vigencia
de la justicia ambiental, ya que se deber considerar la forma de publicidad de los
planes, debiendo ser masiva, completa y didctica, dirigida tanto a los afectados
como a la comunidad en general; en lo referente a los contenidos, alcances y efectos
del plan (art. 7 ter letra d) de la LBGMA); la forma de participacin del pblico
interesado, y aquellos criterios derivados del concepto de desarrollo sustentable.
Todo ello en una etapa temprana de la planificacin, cuestin que permitir anticipar los eventuales efectos ambientales adversos asociados o que puedan derivarse
Justicia Ambiental
143
S R L
de la definicin de una determinada poltica o plan y de ese modo, considerar la

prevencin o mitigacin de tales efectos o los mecanismos para evitar la generacin
de efectos ambientales acumulativos.38 Para conocer la efectividad y alcances reales
de este instrumento en relacin a la vigencia de la justicia ambiental en los instrumentos de planificacin territorial, debemos esperar la dictacin del reglamento
que establecer los procedimientos y plazos en virtud del cual se tramitar este tipo
de evaluacin, de acuerdo al inc. 1 del art. 7 ter de la LBGMA.
2.1. La Poltica Nacional de Desarrollo Urbano
A pesar de ser una facultad del MINVU,39 en Chile no se han dictado Planes
Nacionales de Desarrollo Urbano, optando por una Poltica Nacional de Desarrollo
Urbano.40 La ltima poltica nacional de desarrollo urbano ha sido sancionada
en el ao 1985, mediante el DS N 31 del MINVU,41 encontrndose totalmente
superada por la realidad social, poltica, cultural y econmica existente actualmente en el pas, as como por un conjunto de normas que tienden a abandonar este
instrumento y a radicar tales decisiones en el nivel regional.42 De todas formas, cabe
sealar la importancia que este instrumento le asigna a la participacin ciudadana
en el mbito de la planificacin territorial: la integracin de la poblacin al territorio y al proceso de desarrollo urbano se logra en forma ms efectiva con la participacin
de la comunidad en las instancias de planificacin.
No se debe descartar de plano esta herramienta, puede ser utilizada como un documento programtico til para guiar y dar claridad a las polticas pblicas sectoriales,
integrando desde este nivel, los principios informadores de la justicia ambiental.
2.2. La Planificacin Urbana Regional
En el mbito regional, de acuerdo al art. 31 de la LGUC, la planificacin urbana
regional se realizar por medio del Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU),
38
39
40
41
42
Mensaje del Ejecutivo Boletn N 352-356 de fecha 05.06.2009, con el que envi el proyecto de ley sobre la creacin del
Ministerio, Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Art. 29 de la LGUC.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 8 del DL N 1305, que encomienda al MINVU la formulacin de la poltica
nacional habitacional y urbanstica de Chile.
DO. 4 de marzo de 1985.
C, Eduardo, cit. (n 32), p.277.
144
que tiene por objeto fijar los roles de los centros urbanos de cada regin, sus reas
de influencia recproca, sus relaciones gravitacionales y determinar sus metas de
crecimiento, entre otras materias.
Su elaboracin est a cargo de la SEREMI del MINVU respectiva, toda
vez que ellas constituyen la expresin tcnica de la autoridad regional. En ese
contexto, debern por una parte, dirigir la elaboracin del instrumento, y por
otra, transmitir los lineamientos gubernamentales.43 Luego debe ser aprobado
por el CORE (art. 20 f ) LOCGAR) y promulgados por el Intendente respectivo.
En su proceso de formulacin, no existen referencias directas al acceso de
informacin o medidas corregidoras de desigualdades, siendo posible slo encontrar indicaciones en la circular DDU N 9.44 Respecto al mbito de la participacin ciudadana, su proceso de formulacin no contempla mecanismos de
participacin directa, por lo que residualmente encontramos una forma de participacin ciudadana por medio de la facultad del Gobierno Regional de aprobar
dicho plan, atribucin que ser ejercida conforme a lo establecido en los prrafos
segundo y tercero de la letra c) del art. 36 de la LOCGAR, disposicin que faculta al CORE a intervenir en esta materia. Este rgano que en principio es el encargado de hacer efectiva la participacin ciudadana en la regin, se ve limitado
en este tipo de iniciativas. En primer lugar, desde un punto de vista orgnico, la
participacin del Intendente como ejecutivo del GORE y presidente del CORE,
lo transforman en un rgano poco representativo y menos an, participativo,
43
44
De acuerdo a lo prescrito por el art. 32 de la LGUC, que seala los siguiente: El Plan Regional de Desarrollo Urbano ser
confeccionado por las Secretaras Regionales del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de acuerdo con las polticas regionales
de desarrollo socio-econmico. Caracterstica reafirmada por la circular DDU N 9 en su punto N 5.
Acerca de la forma como la comunidad debe acceder a la informacin, la circular aludida seala que: es fundamental que los responsables de su formulacin, utilicen una expresin que permita a la comunidad no iniciada en el tema
descubrir los elementos que la afectan positiva o negativamente. Con ese propsito, deber buscarse medios, sistemas y
lenguajes adecuados para quienes no son expertos, pero s directamente interesados. Inclusive, esta circular considera
relevante incorporar distintas formas participativas, necesarias para un reparto equitativo de las externalidades
negativas que pueden generar determinas decisiones incluidas dentro de este instrumento, sealando que: esta
circular considera fundamental mantener una permanente retroalimentacin, a travs de consultas a la poblacin y
adecuacin de los instrumentos en sus distintos niveles, de manera de disponer de informacin actualizada respecto de
los requerimientos de cada rea. La evaluacin peridica del desarrollo que se produce en el contexto de los instrumentos
permitir ofrecer respuestas oportunas a los requerimientos del desarrollo territorial y evitar inequidades que se manifiestan en reas del territorio donde la calidad de vida es muy baja.
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145
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cuestin aminorada por la eleccin directa de sus miembros.45 En segundo lugar,

desde el punto de vista especfico de la sancin del instrumento, deber pronunciarse dentro del plazo de noventa das, contado desde su recepcin, transcurrido
que sea dicho plazo, se entender aprobado el respectivo instrumento de planificacin.
Acerca de la proyeccin del PRDU, cabe mencionar que actualmente se encuentra en desarrollo la incorporacin de un nuevo instrumento en materia de
planificacin territorial regional, orientado a una gestin territorial urbana y rural de carcter integral. Se trata del Plan Regional de OT (PROT)46. Instrumento
que pretende convertirse en el principal referente de ordenacin territorial a nivel
regional, el cual deber consignar: las caractersticas, potencialidades, vocaciones y
recomendaciones para orientar la planificacin y decisiones que impacten en los territorios urbanos, rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrogrficas () el cual deber
considerar los principios de sustentabilidad urbana, integracin social, participacin y
descentralizacin.47
Este instrumento propuesto deber ser construido sobre la base de los
principios de descentralizacin, participacin social, sustentabilidad urbana e integracin social; adicionalmente, consideraremos otros principios, para asegurar la
coherencia y pertinencia en la construccin del Plan.48 Destaca entre estos, el de
la Solidaridad territorial, mediante el cual se pretende encarar y prever las externalidades negativas derivadas de impactos territoriales de la actividad humana,
45
46
47
48
Ley N 20.390 de reforma constitucional en materia de gobierno y administracin regional, publicada en el DO el 28.
de octubre de 2009, introduce la siguiente modificacin en el art. 113 de la CPR El consejo regional estar
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica constitucional
respectiva.
Instrumento mencionado en la LBGMA en su art. 7 bis (incorporado por la Ley 20.417). Actualmente desarrollado a
travs de la dictacin de reglamentos regionales, facultad que le corresponder al Intendente, en su calidad de rgano
ejecutivo del Gobierno Regional, de acuerdo al art. 24 g) de la LOCGAR que prescribe: proponer al Consejo Regional
los proyectos de reglamentos regionales que regulen materias propias de la competencia del Gobierno Regional, en conformidad
a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes junto a la facultad de aprobar los planes regionales de desarrollo
urbano, los planes reguladores intercomunales, y los planes reguladores comunales y seccionales, de acuerdo al art. 20 f)
de la LOCGAR. A su vez, este instrumento se encuentra considerado en un proyecto de ley que introduce modificaciones
en la ley N 19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional. Boletn N 5872-06, Mensaje
Presidencial 128-3586 de 8.04.2008, actualmente en primer trmite constitucional ante el Senado.
Boletn N 5872-06, Mensaje Presidencial 128-3586, actualmente en primer trmite constitucional ante el Senado.
Ministerio de Hacienda, Subsecretara de Desarrollo Regional, Plan Regional de OT. Contenido y procedimiento, (Santiago, 2010), p.28
146
a travs, por ejemplo, de mecanismos de compensacin territorial implementados

por el Estado.49
En el marco de esta nueva institucionalidad, el PRDU es considerado un complemento del PROT, debido a que este ltimo, lo que intenta es pasar de una mirada sectorial urbana a una visin territorial regional.50
En conclusin y de acuerdo a las actuales condiciones, el PROT es un instrumento que desde un punto de vista terico, integra en un mismo cuerpo, los
elementos que faciliten la vigencia de la justicia ambiental, debido a que es una
herramienta que articula al mismo tiempo y de manera sistmica, elementos fsicogeogrfico-espaciales del territorio, con elementos socioculturales y econmicos.
Hasta el momento, slo es posible apreciar sus alcances a un nivel terico debido a
su temprana incorporacin el ordenamiento jurdico nacional.
2.3. Planificacin Intercomunal o Metropolitana
Este nivel de planificacin es desarrollado por medio del Plan Regulador
Intercomunal (PRI) o del Plan Regulador Metropolitano (PRM),51 que de
acuerdo al art. 34 de la LGUC regula el desarrollo fsico de las reas urbanas
y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad
urbana.
Estos planes son elaborados por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la
regin, con consulta a las instituciones fiscales que se estime necesario y a las municipalidades correspondientes. Esta ltima tiene 60 das para pronunciarse, o de lo
contrario se presume su conformidad (art. 36 LGUC). No obstante, previa autorizacin de la SEREMI correspondiente, es admitida su elaboracin por iniciativa de
las municipalidades afectas a las reas sujetas a la ordenacin intercomunal, cuestin que requerir de la aprobacin por dicha Secretara (art. 36 inc. 3 LGUC).
Efectuado lo anterior, y previo informe tcnico favorable de la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU (trmite agregado por la OGUC en su art. 2.1.4.), el
plan deber ser presentado ante el Gobierno Regional para su aprobacin (art. 36
49
50
51
Ibd. p. 27
Ibd. p.10
Categora correspondiente en caso que la unidad urbana sobrepase los 500.000 habitantes (art. 34 LGUC).
Justicia Ambiental
147
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c), inc. 2 LOCGAR),52 tras el cual deber ser promulgado por el Intendente (art.
36 c), inc. 2 LOCGAR) mediante una resolucin sujeta a toma de razn, que luego se publicar en el DO con el texto ntegro de la ordenanza de este instrumento
(art. 2.1.4, inc. 3, OUGC).
Analizado este instrumento a travs de los elementos del concepto de justicia
ambiental, en lo que respecta a su dimensin distributiva, no contiene ninguna
referencia a ella. Respecto al acceso de la ciudadana a este instrumento, se exige
a las Secretaras Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo mantener a
disposicin de las personas que lo soliciten, planos, ordenanzas y memorias explicativas de los PRI (art. 1.1.6 de la OGUC). Cuestin que debe ser complementada
con las exigencias de transparencia activa previstas en el art. 7 de la Ley N 20.285
que obliga a los rganos de la Administracin del Estado a mantener a disposicin
permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, dicho instrumento.
Por otra parte, de acuerdo a la dimensin participativa del concepto, nos encontramos ante un nivel deficitario, primeramente porque no contempla directamente
ninguna instancia en donde la ciudadana individual o colectivamente intervenga
en la elaboracin como en la aprobacin de dicho instrumento, sin ni siquiera
incluir alguna referencia a ella en la Circular DDU N 219,53 la cual entrega orientaciones respecto de la elaboracin de ese tipo de instrumentos de planificacin
territorial. Adems, predomina la iniciativa proveniente de la administracin central representada por la intervencin de las Secretaras Regionales Ministeriales de
Vivienda y Urbanismo (rgano desconcentrado territorialmente a nivel regional)
y la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU, administracin que tendr un
amplio margen decisorio, ya que previamente, califica las reas sujetas a planificacin intercomunal y por lo tanto determina qu comunas quedarn vinculadas a
este instrumento; elabora el contenido del instrumento y est presente en todo el
proceso de aprobacin de dichos instrumentos. Todo esto en desmedro de los rganos a nivel regional (Gobiernos Regionales) y a nivel comunal (Municipalidades)
De acuerdo a la CGR, los Gobiernos Regionales slo pueden aprobar o rechazar el proyecto del PRI, no estando dentro
de sus facultades la introduccin de modificaciones, ya sea en cuanto al fondo o a la forma (a va ejemplar, Dictamen
15.466/95).
53
Circular ORD. N 353 de 29.05.2009, relativa al mbito de accin Plan Regulador Intercomunal en el rea urbana y
rural.
52

148
presentes en el proceso de aprobacin de dicho instrumento y cuya intervencin se

encuentra limitada, cuestin no menor, si consideramos que la ejecucin de dichos
planes se llevar a cabo en el territorio donde ejercen sus funciones, adems de
limitar sustantivamente la posterior elaboracin de planes reguladores comunales,
de acuerdo sistema de prevalencia anteriormente descrito.
2.4. La planificacin urbana comunal
Es en este nivel de planificacin en donde se originan los planes reguladores
comunales (PRC),54 instrumento bsico de la gestin del espacio comunal, con
amplia competencia que busca normar amplios aspectos de la vida urbana,55 y que
adems goza de una utilizacin extendida entre los municipios de todo el pas.56
Su proceso de aprobacin parte con la elaboracin o actualizacin del PRC
respectivo, cuestin que corresponde a la municipalidad como funcin privativa
de sta (art. 3 letra b) LOCM), asumida por el asesor urbanista.57 Elaborado el proyecto, debe exponerse al pblico, comunicndose el lugar y el plazo por dos avisos
en semanas distintas, en algn diario de los de mayor circulacin en la comuna. La
exposicin debe mantenerse hasta 30 das despus de la segunda publicacin y los
interesados pueden formular por escrito, en el plazo de 15 das, las observaciones
fundadas que estimen pertinentes. La LOCM, en su art. 94 inc. final, exige al
Alcalde, adems informar al Consejo Econmico y Social Comunal (CESCO), organismo que dispone de 15 das para formular sus observaciones al plan regulador.
Cumplido cada uno de los tramites enunciados, el Consejo Municipal debe entrar
a conocer y pronunciarse respecto del proyecto, una vez que el consejo d su aprobacin debe ser remitido a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, para
54
55
56
57
De acuerdo el art. 41 de la LGUC, es un instrumento compuesto por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relacin funcional entre las
zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento, debiendo promover el desarrollo armnico del territorio
comunal, en especial de sus centro poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo econmico- social.
Tal como lo reconoce la Circular DDU N 227, que seala: El Plan Regulador es una herramienta de gran potencia. Sus
disposiciones son obligatorias para todo proyecto que se emplace en el rea reglamentada, siendo al mismo tiempo el instrumento
a travs del cual la comuna decide el momento, las prioridades y las modalidades de expansin del territorio apto para acoger
actividades urbanas.
Actualmente existen 231 vigentes, de los cuales 126 estn en actualizacin. De las restantes 115 comunas, 99 estn
formulando por primera vez su PRC. Informacin disponible en: www.observatoriourbano.cl.
Funcionario adscrito a la Secretaria Comunal de Planificacin, desde la Ley N 19.602, tal como seala el art. 21, inc.
final de la LOCM.
Justicia Ambiental
149
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que elabore un informe tcnico sobre el mismo y posterior remisin al Gobierno

Regional para que sea aprobado por ste (art. 36 c) LOCGAR). Finalmente, el plan
es promulgado por resolucin del Intendente (art. 24 o) LOCGAR), la cual est
sujeta al trmite de toma de razn por parte de la CGR (art. 3 N 24, resolucin
N 520/ 96 CGR). Una vez que este organismo tome razn de ella, la Municipalidad deber publicarla en el DO, junto a la ordenanza del instrumento. Adems,
debe publicarse un extracto de ambos documentos en uno de los diarios de mayor
circulacin de la comuna.
Conocido su proceso de aprobacin, corresponde apreciar la elaboracin y
aprobacin de este instrumento de planificacin bajo el prisma del concepto justicia ambiental en todas sus dimensiones.
En el proceso de elaboracin del plan no se contemplan instancias de participacin o publicidad, a pesar de los beneficios que puede traer una intervencin ciudadana temprana.58 No obstante, en el proceso de aprobacin de dicho instrumento
encontramos un alto nivel de intervencin ciudadana, pero slo en apariencia,
debido a que se trata de una intervencin meramente consultiva, que no vincula a
la autoridad municipal, acompaada de exiguos plazos contemplados para realizar
algn tipo de observaciones, restndole eficacia a dicha intervencin.59
En este sentido, el CESCO, rgano asesor de la Municipalidad, compuesto
por representantes de la comunidad local organizada, corresponde a una forma
de participacin orgnica escasamente empleada,60 inexistencia que no afectar el
58
59
60
En este sentido, la circular DDU N 227 en su captulo VII Instancias de Participacin, seala: En el proceso temprano
de formulacin de un Plan Regulador Comunal o de sus modificaciones, es importante que los municipios generen instancias
tendientes para hacer partcipe a la comunidad de las decisiones de planificacin que implementar, mediante exposiciones,
audiencias u otros medios, que entre otros aspectos, permitan la discusin temprana de los principios bsicos a implementar, en
trminos simples y didcticos para la ciudadana agregando que Esta etapa temprana de participacin constituir la base
para fomentar los consensos sobre la visin general de desarrollo urbano, sobre el cual se elaborar el proyecto de Plan Regulador
Comunal o su modificacin.
Participacin de la comunidad que no vincular a la autoridad, estando slo obligada a generar dichas instancias que permitan el
pronunciamiento de la ciudadana. As lo seal la CGR, que confirm la legalidad del proceso de dictacin de un plan regulador
comunal donde el Consejo Comunal resolvi en contra de la opinin de la comunidad. El Dictamen N 37478 de 8.08.2008,
seala: En ese sentido, resulta conveniente consignar, por ser un aspecto sobre el que tambin discurre el afectado, que la sola circunstancia de no haber sido acogidas favorablemente las sugerencias que, durante el proceso de elaboracin del plan, pudiere haber efectuado, no
constituye, en s, una situacin que vare lo concluido en el prrafo que antecede.
Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo, Participacin Ciudadana en la Gestin de Gobiernos Regionales y
Municipios: Diagnostico Situacin Actual (Santiago, 2004), p.46
150
desarrollo del proceso de aprobacin del instrumento de planificacin. Este criterio es asumido por la Circular DDU N 11,61 estableciendo que En aquellos casos
de Municipios que no hayan constituido su Consejo Econmico y Social Comunal al
momento en que deben efectuarse las consultas establecidas en los nmeros 3 y 5 del art.
43 de la LGUC, bastar la Certificacin de un Ministro de Fe de la Municipalidad
respectiva en que conste tal circunstancia, para que se entienda cumplido tal trmite y
pueda continuarse con el procedimiento de aprobacin del Plan Regulador Comunal.62
Existen mecanismos adicionales que eventualmente pueden incidir en cualquier
etapa del plan regulador comunal, estos son las medidas de publicidad del mismo,
audiencias pblicas y plebiscitos comunales. Este ltimo permite introducir modificaciones al plan regulador, a iniciativa de la ciudadana, del Consejo Comunal
o del Alcalde. En el supuesto que surja por iniciativa ciudadana, la doctrina, ha
vislumbrado una serie de tpicos conflictivos vinculados a la obligatoriedad del
resultado que no cuente con el apoyo del Alcalde ni del Consejo que, a pesar de
contar con efecto vinculante,63 el municipio tiene la facultad de alterar la voluntad
de la ciudadana efectuando una nueva modificacin en sentido contrario.
Con ocasin de la dimensin distributiva del concepto de justicia ambiental, es
atingente mencionar el proyecto de ley que crea el impuesto especfico a beneficio
municipal por el desarrollo de proyectos generadores de energa elctrica.64 Este
proyecto de ley presenta una serie de deficiencias, como no discriminar entre diferentes tipos de centrales, en circunstancias que los impactos dependen fundamentalmente de la alternativa de generacin elegida, de la poblacin afectada y tambin
de la tecnologa escogida, siendo su base de clculo cada megawatt de potencia
generado, junto con no reparar en el eventual incentivo perverso que puede generar
61
62
63
64
Circular ORD. N 386, de 2 de diciembre de 2002.

En este sentido, la CGR en su Dictamen N 39.114 de 20.08.2008, asume el criterio sustentado por la DDU, sealando
que resulta armnico con el criterio general que esta Contralora General ha sostenido respecto de la materia.
Efecto fundado en inc. 5 del art. 118 de la CPR, que hace un claro distingo entre la consulta no vinculante y el plebiscito, entregando a la LOCM la facultad de sealar los efectos de estos ltimos, cuestin que es reafirmada por el art. 101
de la referida ley, el cual prescribe que los resultados del plebiscito sern vinculantes para la autoridad municipal siempre que
vote en el ms del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna quedando supeditado al factor
cuantitativo que oficializar y certificar el Director Regional del Servicio Electoral. En B, Luz y V, Mario,
Participacin ciudadana y plebiscitos comunales, en Revista de Derecho Pblico, publicacin del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, volumen 70, (Santiago, 2008), p. 102.
Mensaje del Ejecutivo Boletn N 6823-08 de fecha 4.11.2009.
Justicia Ambiental
151
S R L
entre las municipalidades que ejercen sus funciones en el litoral, en querer acoger en su territorio proyectos de esta envergadura, especficamente termoelctricas
que usan carbn, que necesariamente requieren ubicarse en las cercanas del borde
costero para su funcionamiento, ya que el pago de este impuesto se incorpora al
patrimonio municipal y estos recursos debern destinarse a obras de desarrollo.
2.5. Zonificacin del borde costero
La PNUBC,65 tiene por objetivo especfico proponer los usos preferentes del borde
costero, cuestin que se llevar a cabo mediante la tcnica de zonificacin,66 entendida en este contexto como un proceso de OT que incorpora la expresin espacial de
las polticas econmicas, social, cultural y ambiental, basndose en la administracin sustentable de los recursos, dado que el espacio costero, es un recurso frgil, escaso y finito.67
Es un proceso llevado a cabo por la CNUBC que tiene entre sus funciones
proponer una zonificacin de los diversos espacios que conforman el Borde Costero del
Litoral de la Repblica, teniendo en consideracin los lineamientos bsicos contenidos
en la zonificacin preliminar elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina (art. 2 letra a) PNUBC). Este rgano se desconcentra territorialmente en Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero (CRUBC),68 que
de acuerdo a su integracin y funciones, permitira una planificacin y desarrollo
del borde costero desde una perspectiva integral y sistemtica, en donde resalta la
participacin de la comunidad como un principio fundamental.
Esto ltimo se encuentra corroborado en la integracin tanto de la CNUBC
como de la CRUBC. En el primero, se permite invitar a participar en la comisin
a representantes del sector privado necesarios para un buen desempeo en sus funciones (art. 5 PNUBC), y la segunda estar integrada, entre otros, por dos representantes del sector pesquero artesanal, del sector acucola, del sector turstico y tres
65
66
67
68
DS N 475 de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina.

La zonificacin corresponde a una tcnica de ordenacin presente en los primeros modelos de planificacin territorial,
consistente en atribuir determinados usos a reas concretas de la ciudad conforme a ciertos criterios, tcnica recogida por
nuestra legislacin urbanstica como elemento integrante de los planes reguladores intercomunales y comunales siendo
una funcin compartida entre estos.
Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina, Extracto Normativo sobre la Administracin del Borde Costero
para las Municipalidades en el Litoral y su participacin en el proceso de de Zonificacin del Borde Costero, p.21.
Instructivo Presidencial N 1 de 2005, Reglamento Interno de Funcionamiento de la CRUBC de la Repblica.
152
representantes de otros sectores, diferentes a los sealados precedentemente, nombrados por el Intendente Regional (art. 3 Instructivo Presidencial N 1/2008),
contemplando entre sus funciones la de Recibir y resolver las solicitudes que presenten los ciudadanos para el cambio de uso preferente o alternativo del Borde Costero de
la Regin, conforme al procedimiento que se hubiere fijado para elaborar la propuesta
de zonificacin (art. 2 letra h) Instructivo Presidencial N 1/2008).
A su vez, la participacin en todos sus niveles debe ser considerada dentro de
la propuesta de zonificacin de la CRUBC, dando cuenta de toda Metodologa de
participacin ciudadana, descripcin del proceso de convocatoria, instancias de decisin
territorial, solucin de conflictos, niveles de representatividad alcanzados, gravitacin
de sus resultados en la propuesta final, acuerdos de aplicacin diferida (Documentacin
de respaldo del proceso, actas de acuerdo y votacin) (art. 14.3 b) Instructivo Presidencial N 1/2008).
Se incluyen en el proceso de dictacin de la propuesta otros mecanismos de
participacin, es as que Previo a que la Comisin Regional apruebe la Propuesta de
Zonificacin, el Gobierno Regional publicar un aviso destacado, un domingo, en un
diario de circulacin regional, dando a conocer a la opinin pblica que dicha propuesta de zonificacin y la documentacin que ha servido de respaldo podr ser consultada
por los interesados en las oficinas del Gobierno Regional, sealando el perodo en que
los podrn conocer, perodo que no podr ser inferior a 30 das corridos y dentro del
cual debern formularse todas las observaciones que sean del caso (art. 15 Instructivo
Presidencial N 1/2008). Estas observaciones deben ser presentadas en la Oficina
Tcnica Regional del Borde Costero, por escrito, conteniendo los fundamentos y
las razones por las cuales la propuesta de zonificacin les afecta, con lo cual queda
finalizada la propuesta, debiendo ser enviada a la CNUBC, la que deber elaborar un informe que se remitir conjuntamente con ella al Presidente de la Repblica,
la que servir de base para la dictacin del DS correspondiente, por el Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretara de Marina (art. 15 inc. 2 Instructivo Presidencial
N 1/2008).
De acuerdo a lo anterior, es posible avizorar un alto nivel de participacin y de
distinta naturaleza, incorporando sus tres formas orgnica, funcional y cooperativa,
junto a ello un nivel superior al rgimen comn de acceso a la informacin.
Justicia Ambiental
153
S R L
Considerando la faz distributiva del concepto de justicia ambiental, la PNUBC

contempla dentro sus objetivos generales, Propender a una adecuada consideracin
de la realidad geogrfica de cada uno de los sectores o reas del litoral, que en algunos
casos condiciona en forma determinante usos especficos, como es el caso de las bahas
naturales, proximidad a centros poblados, condiciones meteorolgicas locales, accesos,
entre otros (art. 1, III, 1. PNUBC). En concordancia con lo anterior, se establece
como objetivo especifico Procurar la compatibilizacin de todos los usos posibles
del Borde Costero, en las distintas reas y zonas, promoviendo su desarrollo armnico,
integral y equilibrado, maximizando su racional utilizacin, precaviendo posibles requerimientos futuros y tomando en cuenta la realidad actual del uso del mismo (art.
1, IV, 1. PNUBC).
Este instrumento y su institucionalizacin constituyen un verdadero avance en el
diseo de una poltica de ordenacin racional del uso del espacio desde una perspectiva
que supere la visin local y sectorial,69 regulacin que adems coincide con las exigencias
de la justicia ambiental. No obstante, el efecto de las propuestas e indicaciones de ambas
comisiones son slo de carcter indicativo y no vinculan legalmente la gestin que de
dicho espacio pueda hacerse por parte de otros organismos que ejercen competencia
en dicho espacio, evidenciando una inexistencia de instrumentos legales que permitan
guiar el procedimiento administrativo de formulacin de la zonificacin y que permite
legitimar jurdicamente lo actuado a nivel regional.
2.6. Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios
Una de las obligaciones del Estado chileno es respetar y promover el desarrollo de los pueblos indgenas.70 Para ello debe implementar una serie de
medidas destinadas a cumplir con este deber, dentro de estas se encuentra la
figura jurdica del espacio costero marino de los pueblos originarios, incorporada a travs de la Ley N 20.249,71 definida en el art. 2 letra e) de dicha
69
70
71
C, Eduardo, cit. (n. 32), p. 291.

Disposicin basal la configura la Ley N 19.253, sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, complementado con el Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (promulgado mediante DS N
236/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores, entrando en vigencia el 15.09.2009), que en su art. 2, N 1 seala:
Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin
coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
DO. 18 de febrero de 2008.
154
ley, como aquel espacio marino delimitado, cuya administracin es entregada

a comunidades indgenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el
uso consuetudinario de dicho espacio.72
Las actividades y usos que eventualmente se podrn desarrollar en dicho
espacio debern estar comprendidos en un plan de administracin, el cual
deber ser presentado por la asociacin de comunidades o la comunidad solicitante, en el plazo de un ao, a una comisin intersectorial conformada
por representantes del Ministerio de Planificacin, de las Subsecretaras
para las FF.AA. y de Pesca, de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante y de la CONADI. Una vez aprobado el plan de administracin y el plan de manejo, en caso de que se exploten recursos marinos,
la Subsecretara de Pesca suscribir un convenio de uso con la asociacin
de comunidades o comunidad asignataria.
A primeras luces, sta iniciativa cumple con las exigencias planteadas por
la justicia ambiental, ya que permite el impulso privado de determinados sectores en la gestin del territorio. Sin embargo, las normas de coordinacin
que contempla slo se refieren a casos de sobreposicin con concesiones de
acuicultura, martimas o reas de manejo otorgadas previamente que impidan
absolutamente el otorgamiento del espacio costero marino de pueblos originarios, en su art. 7 inc. 2, resolviendo resguardar los derechos constituidos
con anterioridad a la solicitud, bastando slo notificar al solicitante mediante
una resolucin denegatoria. No se contempla ninguna disposicin directa que
resuelva la incompatibilidad que eventualmente pueda existir entre los usos
contemplados en el plan de administracin y los instrumentos de planificacin territorial, cuestin que podra ser subsanada en alguna medida por la
intervencin de la CRUBC, en el proceso de aprobacin de dicho espacio,
rgano que podr aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al
espacio costero marino, las que sern consideradas por la Subsecretara para
solicitar la destinacin del mismo.
72
Entendiendo por uso consuetudinario aquellas prcticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la
asociacin de comunidades o comunidad, segn corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como
manifestaciones de su cultura (art. 6 inc. 2), comprendiendo usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales, entre
otros, de acuerdo al art. 6 inc. 3.
Justicia Ambiental
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V. CONCLUSIONES
Del abanico de definiciones y reflexiones recogidas aqu acerca del concepto de justicia ambiental y su relacin con la planificacin territorial parece evidenciarse la existencia
de un ncleo terico comn, compuesto por las facetas distributiva, procedimental e
integracional, que permitira acercar dicho concepto a nuestro ordenamiento jurdico,
propiciando la aplicacin del trmino aludido a instrumentos de planificacin territorial.
Es as como a la luz de estos elementos identificados nos adelantamos en el anlisis de
los distintos instrumentos de planificacin territorial y regmenes especiales aplicables
al borde costero y las particularidades que este ltimo presenta, siendo posible concluir:
1. Por una parte, nos encontramos con mecanismos adecuados de acceso y publicidad de la informacin slo dentro del proceso de aprobacin de dichos instrumentos,
sustento que permite la intervencin fundada de la comunidad, esto complementado
con las innovaciones incorporadas en materia de acceso a la informacin pblica. Estando stos focalizados en la composicin y presentacin de los respectivos instrumentos.
Sin embargo, nuestro ordenamiento contempla dbiles herramientas que permitan el
entendimiento de dichos instrumentos, situacin necesaria por la complejidad tcnica
de la materia en cuestin que debe enfrentar la ciudadana.
2. Respecto de la dimensin participativa del concepto de justicia ambiental, sta
tiene por objeto concederle a la ciudadana incidencia real en los procesos de toma de
decisiones, de forma que sus propuestas se ponderen en un plano de igualdad respecto de
cualquier otro punto de vista.73 El espectro de incidencia de la participacin se extiende
a la posibilidad de intervenir en el diseo de planes, programas, polticas y regulaciones
que incidan en su calidad de vida.
Es as como es posible identificar una alta presencia de mecanismos participativos de
distinta naturaleza en el mbito de la planificacin territorial, pero de eficacia limitada,
siendo en la mayora de los casos una intervencin meramente consultiva, que no vincula a la autoridad, acompaada de exiguos plazos contemplados para realizar algn tipo de
observaciones a dichas propuestas, inclusive en la figura del plebiscito comunal que permite introducir modificaciones al plan regulador comunal a iniciativa de la ciudadana,
73
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, Informe Anual de sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2008, (Santiago 2009), p. 366.
156
decisin que tendr el carcter de obligatorio para la autoridad, no obstante pudiendo

dicho dictamen ser alterado por la autoridad.
3. A su vez, la dimensin distributiva del concepto est vinculado al tratamiento
justo que deben recibir todos los miembros de la comunidad en la distribucin de los
bienes y cargas sociales y en el caso de algn tratamiento diferenciado requerir de justificacin, cuestin que tiene directa relacin con la idea de justicia distributiva tratada en
el trabajo expuesto.
En atencin a lo anterior, no es posible identificar mecanismos correctores de inequidades en la distribucin de externalidades negativas derivadas del planeamiento que
afectan a determinados sectores de la poblacin, poniendo de manifiesto en la prctica
el uso de incentivos por medio de procedimientos informales que terminan por fraccionar a las comunidades afectadas, mermando la gran capacidad organizativa que puedan
llegar a alcanzar.
En consecuencia, es posible sostener que el estado actual de la vigencia de la justicia
ambiental es deficitario. Esta falencia torna improbable una reduccin de los niveles de
conflictividad que pueden estar sujetas las comunidades que se sienten afectadas por
las determinaciones de la autoridad, alcanzando cada vez mayor complejidad por los
factores involucrados.
Finalmente, nos parece conveniente integrar el concepto de justicia ambiental como
una herramienta conceptual de obligada incorporacin en los procesos de formulacin
de polticas e instrumentos planificadores del territorio y diagnstico de situaciones
particulares. Esto permitira encauzar de manera sistemtica el progreso hacia estadios
menos injustos e indeseables que hoy encuentran justificacin en razones prodesarrollo,
ejecucin de polticas pblicas definidas hace aos o, incluso, en autorizaciones a determinados proyectos que se enmarquen completamente dentro de la legalidad.
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Anual de sobre Derechos Humanos en Chile. Hechos 2008, (Santiago 2009).

158
LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE

DESCONTAMINACIN
Thomas Yaksic Beckdorf *
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad realizar una investigacin exhaustiva de
las normas vigentes en materia de planes de descontaminacin, analizando tres
casos claves a nivel nacional para identificar en ellos nociones de justicia ambiental.
Posteriormente, se examinar el tratamiento y aplicabilidad de este concepto en las
leyes e instituciones federales estadounidenses, diferencindolas del tratamiento
normativo estatal. Finalmente, en razn de los antecedentes recogidos, se sugerirn
algunas formas de incorporar la justicia ambiental al ordenamiento jurdico chileno, ya sea de forma expresa, o bien haciendo operativas, por parte de la institucionalidad ambiental, normas actuales pero desde un enfoque de justicia ambiental.
JUSTICIA AMBIENTAL PLANES DE DESCONTAMINACIN

- PLANES DE PREVENCIN
I. INTRODUCCIN
El ordenamiento jurdico chileno ha experimentado numerosas reformas durante la ltima dcada que han tenido como objetivo acercar el derecho nacional
a parmetros internacionales. Resulta ilusorio desvincular estas reformas del crecimiento econmico, de los cambios polticos y de otros procesos de ndole social.
Frente a esto, cabe criticar la tardanza en la ejecucin de estas reformas, en particular debido al aumento de recursos y capital humano que hoy ostenta nuestro pas
y que ha permitido que el Derecho Ambiental sea un rea cada vez ms relevante
para el sistema poltico y social chileno. Si antes los problemas ambientales no
representaban una necesidad que los chilenos pudieran y quisieran abarcar, hoy es
un asunto que desean enfrentar, por cuanto se asocia al incremento de su calidad
de vida.
*
Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.
Justicia Ambiental
159
T Y B
A diferencia de nuestro derecho, el ordenamiento jurdico de la Comunidad

Europea y en especial, el de Estados Unidos, ha sido vanguardista en esta materia,
incorporando al Derecho Ambiental nociones que nuestra legislacin ha sido reacia a aceptar. Cabe identificar dos importantes conceptos que constituyen la base
de las polticas pblicas y de la legislacin ambiental en el derecho comparado y en el derecho internacional1, que resulta interesante destacar. Uno de ellos es el desarrollo
sustentable, idea que est presente en nuestra legislacin ambiental y cuyo origen
es el informe Brundtland para la ONU,2 que lo define como aquel que satisface las
necesidades del presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones.3
Con esto se delimit el auge econmico a niveles que respetan el capital ambiental.
El segundo concepto es el de justicia ambiental, que no ha sido incorporado explcitamente a nuestro ordenamiento y cuya elaboracin terica e implicancias sociales son de mayor complejidad que el de desarrollo sustentable, porque proviene
del marco terico de la teora de la justicia,4 hiptesis que contiene elementos que
afectan directamente los roles de las personas en la sociedad y, en el caso particular
que nos ocupa, de los habitantes de los ecosistemas.
La justicia ambiental consiste en la distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad, considerando en dicha distribucin el reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de tales personas
y su participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan. Asimismo, la decisin
que se adopte debe garantizar la integridad ecosistmica de la zona afectada.5 Esta definicin nos acompaar durante este trabajo y es importante identificar en ella dos
elementos determinantes: la distribucin y la participacin. Mientras el desarrollo
sustentable descansa principalmente en la proteccin del medio ambiente frente a
un desarrollo econmico descontrolado, la justicia ambiental se hace cargo de los
costos que las polticas ambientales tienen sobre ciertos grupos humanos, abogan1
2
3
4
Herv, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales (en prensa),
2010, p. 265.
Ibd.
Ibd
CFR Herv Dominique, Nocin y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicacin en la Planificacin
Territorial y en la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Volumen
XXIII, N 1,Valdivia, julio 2010, pp.9-36.
Ibd. p. 16.
160
LA JUSTICIA AMBIENTAL EN LOS PLANES DE DESCONTAMINACIN
do por la igualdad entre quienes soportan las cargas y considerando al ser humano
como un actor central del ecosistema en el que habita.
En el mbito nacional, uno de los grandes hitos en el Derecho Ambiental chileno fue la promulgacin de la LBGMA, en 1994, junto a sus respectivas modificaciones del ao 2007 y 2010. Para nosotros reviste especial importancia el ttulo II
de la actual ley, que establece los Instrumentos de Gestin Ambiental: la Educacin
e Investigacin, el SEIA, la Participacin de la Comunidad en el Procedimiento de
Evaluacin de Impacto Ambiental, las Normas de Calidad Ambiental y de la Preservacin de la Naturaleza y Conservacin del Patrimonio Ambiental, las Normas
de Emisin, los Planes de Manejo, Prevencin o Descontaminacin y, finalmente,
el procedimiento de reclamo. La ley, adems de establecer estos mecanismos, define
globalmente el concepto de medio ambiente y establece una institucionalidad que,
junto con los mecanismos de proteccin, buscaran anticiparse a los problemas o
daos que una determinada actividad produzca en el medio ambiente. Este objetivo se mantiene en la Ley N 20.417, que introduce modificaciones a la LBGMA.
En esta investigacin buscamos comprender un instrumento especfico de gestin
ambiental en relacin con la compleja nocin que hemos definido de justicia ambiental, dentro del marco de la institucionalidad ambiental chilena, pero, especialmente, en el derecho comparado.
La justicia ambiental es un concepto que no aparece de manera expresa en la
legislacin ambiental chilena, y tampoco es una nocin que est presente en la
labor jurisdiccional ni en el trabajo que desempean los actuales organismos ambientales. Sin embargo, la igualdad en el trato de los seres humanos que habitan un
ecosistema y que se ven afectados por las consecuencias negativas de proyectos que
buscan proteger o descontaminar el Medio Ambiente, es una situacin de injusticia que traspasa el Derecho Ambiental. La participacin de los habitantes de un
ecosistema, en el respeto de su derecho fundamental a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin y a tener igualdad constitucional, sita a quienes se ven
afectados por las cargas ambientales en una posicin que, al menos, les permitira
defenderse de una distribucin inequitativa de los costos ambientales de polticas
que benefician a algunos habitantes favorecidos por un proyecto especfico. Si los
planes de descontaminacin no contemplan una concepcin de justicia ambiental
en su aplicacin, se excluira la distribucin equitativa de las cargas ambientales,
Justicia Ambiental
161
T Y B
y los habitantes no seran actores relevantes dentro de un determinado plan de

descontaminacin. En principio, un instrumento de gestin ambiental que no es
entendido desde la justicia ambiental, se limitara slo a la proteccin del medio
ambiente, sin relacionar dicho resguardo con el ser humano, que es el sujeto protegido por las normas primarias de calidad ambiental y por el derecho constitucional
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, situacin que analizaremos
ms adelante.
A continuacin, realizaremos una investigacin exhaustiva de las normas vigentes en materia de planes de descontaminacin y analizaremos tres casos claves a
nivel nacional, para identificar en ellos nociones de justicia ambiental. A nivel comparado, examinaremos el tratamiento y aplicacin de este concepto en las leyes e
instituciones federales estadounidenses, diferencindolo del tratamiento normativo
estatal. Terminaremos nuestro trabajo sugiriendo, en vista de los antecedentes recogidos a nivel nacional y en derecho comparado, maneras de incorporar el concepto
de justicia ambiental al ordenamiento jurdico chileno, ya sea de forma expresa, o
bien haciendo operativas normas actuales de la institucionalidad ambiental, pero
desde un enfoque de justicia ambiental.
II. LA JUSTICIA AMBIENTAL Y LOS PLANES DE PREVENCIN Y
DESCONTAMINACIN ATMOSFRICA EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO
En este captulo realizaremos un anlisis de la normativa vigente en materia de
planes de prevencin y descontaminacin, y tambin analizaremos tres casos de
contaminacin con sus respectivos planes de descontaminacin, con el objeto de
identificar la presencia o ausencia de una concepcin igual o similar a la de justicia
ambiental, tanto en la normativa vigente como en la jurisprudencia. La eventual
ausencia de instrumentos de distribucin equitativa de las cargas ambientales y de
participacin ciudadana, nos llevar a revisar y cuestionar el fundamento de los
planes de descontaminacin.
Ya adelantamos que la justicia ambiental no es un concepto acuado en forma
expresa en nuestro ordenamiento jurdico. Esto, sin embargo, no ser un lmite
para acometer una bsqueda de los elementos de distribucin y participacin ciuJorge Bermdez, Dominique Herv editores
162
dadana en nuestro ordenamiento, pese a la eventual ausencia de un reconocimiento

explcito de los mismos.
1. Los planes de Prevencin y Descontaminacin en la LBGMA y en el
Reglamento que fija el procedimiento y las etapas para establecer Planes de
Prevencin y Descontaminacin
El prrafo 6 de la LBGMA6 regula como uno de los instrumentos de gestin
ambiental los denominados Planes de Manejo, Prevencin o Descontaminacin. En este trabajo nos limitaremos solamente a un anlisis especfico de
los planes de descontaminacin, los cuales se definen como un instrumento
de gestin ambiental que tiene por finalidad recuperar los niveles sealados en las
normas primarias y/o secundarias de calidad ambiental de una zona saturada.7
Zona Saturada, a su vez, es un concepto que tambin define la LBGMA como
aquella [zona]8 en que una o ms normas de calidad ambiental se encuentran
sobrepasadas.9 Lo que busca la LBGMA en este prrafo es asegurar la calidad
y cantidad de los recursos naturales de una zona determinada, evitando su
saturacin. Para lograrlo, la ley ordena al MMA10 establecer planes de descontaminacin de cumplimiento obligatorio para zonas calificadas como latentes
o saturadas.11
El art. 45 de la LBGMA establece los siguientes contenidos mnimos de los
planes: la relacin que exista entre los niveles de emisin totales y los niveles de
contaminacin a ser regulados; el plazo en que se espera alcanzar la reduccin de
emisiones materia del plan; la indicacin de los responsables de su cumplimiento;
la identificacin de las autoridades a cargo de su fiscalizacin; los instrumentos de
gestin ambiental que se usarn para cumplir sus objetivos; la proporcin en que
debern reducir sus emisiones las actividades responsables de la emisin de los
contaminantes a que se refiere el plan, la que deber ser igual para todas ellas; la es6
7
8
9
10
11
Prrafo sexto, texto refundido de la LBGMA.

Art. 2 DS N 94, de 1995, MINSEGPRES.
El parntesis es nuestro.
Art. 2 letra u) LBGMA.
La Ley N 20.417, al crear una nueva institucionalidad ambiental, modifica la competencia del rgano que conoce de esta
materia, mediante la creacin del MMA. Anteriormente dicha competencia estaba reservada al MINSEGPRES.
Art. 44 LBGMA.
Justicia Ambiental
163
T Y B
timacin de sus costos econmicos y sociales; y la proposicin, cuando sea posible,

de mecanismos de compensacin de emisiones.12
La definicin de los planes de descontaminacin y de zona saturada parecieran,
en primer trmino, no considerar a las personas ni como objeto de proteccin
ni como elemento a tener en cuenta cuando se establece un plan de descontaminacin, puesto que no lo menciona en forma expresa. Sin embargo, dichos
planes, al tener por objeto recuperar los niveles de las normas primarias, s estaran
considerando a las personas, porque la norma primaria de calidad ambiental se
determina en funcin del riesgo para la vida o salud de la poblacin, a diferencia
de la norma secundaria de calidad ambiental, que se determina por el riesgo que
constituye para la proteccin, conservacin o preservacin de la naturaleza.13 En
definitiva, los planes de descontaminacin se pueden establecer para proteger el
medio ambiente como un objeto en s mismo o en su relacin con el ser humano.
En cuanto a las exigencias para los planes de descontaminacin, pareciera que
una de ellas se refiere a un elemento de la justicia ambiental, al mencionar que
la proporcin en que debern reducir sus emisiones las actividades responsables
deber ser igual para todas ellas. En este caso, sin embargo, la disminucin equitativa de las emisiones es respecto de todas las fuentes contaminantes, para que
todas ellas soporten las cargas ambientales, pero no aboga por la igualdad entre
las personas que deben tolerar las cargas. Se trata, ms bien, de un criterio de
igualdad para quienes generan las cargas ambientales. No obstante, este ltimo
grupo tambin se ve afectado por las mismas cargas que generan cuando deben
hacerse cargo de los costos que implica la implementacin de un plan de descontaminacin. As, la parte que genera la contaminacin puede llegar a soportar el
costo producido tras la implementacin de criterios de justicia ambiental. De
esta manera, es cuestionable que el requisito de distribucin proporcional de las
emisiones contaminantes sea, concretamente, una manifestacin del elemento de
distribucin de la justicia ambiental. De cualquier forma, pareciera que la justicia
ambiental, al menos de manera incidental, no estara del todo ausente en nuestro
Derecho Ambiental.
12
13
Art. 45 LBGMA.
Art. 2 letra n) y ) LBGMA.
164
Respecto del art. primero de la Ley N 20.417, que introduce modificaciones a la LBGMA,14 los cambios implementados por esta ley no son significativos para la materia que nos ocupa. Se trata ms bien de modificaciones que
adaptan los planes a la nueva institucionalidad ambiental e incorporan una
nueva nomenclatura, sin que sta contenga elementos nuevos de la justicia
ambiental.
El establecimiento de un plan de descontaminacin se realiza con posterioridad a la dictacin del DS que declara una zona como saturada. En la creacin del
plan se permite que cualquier persona pueda aportar los antecedentes tcnicos,
cientficos, sociales y econmicos que estime pertinente,15 medida que faculta a los
habitantes de una determinada zona saturada a entregar informacin respecto de
los efectos que la contaminacin est produciendo en las reas que habitan. No hay
restricciones en cuanto a la informacin que pueden entregar, ni tampoco respecto
de quien la entrega, pero nada obliga al MMA o a la SEREMI respectiva a utilizar
dicha informacin. sta no es una obligacin vinculante para la autoridad, pues
el Reglamento slo seala que el Director16 deber basarse en los antecedentes que
contiene el expediente para proponer al Consejo Directivo el proyecto definitivo
del plan.17 Los mbitos de participacin se hacen ms recurrentes en los arts. siguientes. En efecto, el art. 7 del Reglamento,18 pese a no establecer nociones de
justicia ambiental, se refiere a la participacin de manera ms elaborada. La letra c)
de dicho art. seala: La estimacin del impacto negativo en la salud de la poblacin
afectada por la contaminacin y la letra f) establece: La estimacin del impacto social y econmico de la utilizacin de tales instrumentos19. Ambos literales se refieren
a las personas que habitan una determinada zona saturada, sin preocuparse de la
distribucin equitativa de las cargas ambientales, pero s hacindose cargo de incluir en el plan los efectos que tiene la contaminacin sobre la poblacin. ste es un
primer paso que nos permite concluir no slo que hay una preocupacin de la ley
14
15
16
17
18
19
Art. 1, Ley N 20.417.

Art. 6, ttulo II, prrafo 1, DS N 94, de 1995 del MINSEGPRES.
La nueva institucionalidad ambiental no modifica la nomenclatura respecto al cargo de Director. Sin embargo, todas las
referencias deben entenderse a la nueva institucionalidad ambiental.
Art. 13, ttulo II, prrafo 5, DS N 94, de 1995, del MINSEGPRES.
Art. 7, ttulo II, prrafo 2, DS N 94, de 1995, del MINSEGPRES.
Art. 7, letra c y f, ttulo II, prrafo 2, DS N 94, de 1995, del MINSEGPRES.
Justicia Ambiental
165
T Y B
por el resguardo de los recursos naturales de un sector, sino tambin por la salud e
impacto social en las personas.
La participacin se hace ms efectiva conceptualmente en los arts. siguientes.
El art. 12 permite que, tras la publicacin de la resolucin que aprueba el anteproyecto, cualquier persona pueda formular observaciones, las cuales tienen que
ser fundadas y presentadas por escrito. El art. siguiente seala que el Director de
la CONAMA tiene que basarse en los antecedentes que forman el expediente y en las observaciones, para proponer un proyecto definitivo del plan de
descontaminacin al Consejo Directivo. De esta manera, el Director est obligado
a hacerse cargo de la informacin entregada por las personas, sin perjuicio de la
dificultad de materializar dicha obligacin. Esta nocin que establece la ley es muy
general y de poca efectividad en su cumplimiento; es decir, es una idea de participacin limitada en su ejecucin. La nica forma que contempla el reglamento
para poder dirigirse en contra de la autoridad, por no haber actuado conforme a
lo prescrito en la ley, es a travs del procedimiento de reclamo ante el juez de letras
competente, por cualquier persona que considere que los planes de descontaminacin no se ajustan a la ley. Este instrumento podra ser un mecanismo para que
los ciudadanos demandaran la consideracin de los antecedentes y observaciones
entregadas al Director. Sin embargo, argumentar lo anterior no sera una tarea
sencilla. La ley deja al arbitrio del Director la estimacin de dicha informacin,
pudiendo ste incluso desecharla.
Ms recomendable resulta la utilizacin del recurso de proteccin ambiental,20
fundado en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,21
derecho que se ha visto vulnerado por un acto u omisin ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada. De esta manera, el reglamento incluye nociones
de participacin, pero stas no son suficientes para establecer que el reglamento se
hace cargo del elemento de participacin de la justicia ambiental, porque el desarrollo de este elemento por la justicia ambiental es, doctrinariamente, de mayor
complejidad y sofisticacin. La participacin no se limita a que las personas formen
parte de las decisiones o a que sus reclamos u opiniones sean considerados; la par20
21
Art. 20 CPR.
Art. 19 N 8. CPR.
166
ticipacin, entendida desde la justicia ambiental, considera el reconocimiento de la

situacin comunitaria, de las personas que la integran y de sus capacidades; no es
un derecho a ser escuchado, sino que un derecho a ser considerado como persona,
lo cual significa mucho ms que slo poder manifestarse y que esa manifestacin
sea incorporada, puesto que comprende al sujeto como un ser humano, entendiendo a las personas como parte del ecosistema. Ms an, olvidndonos de la justicia
ambiental, la participacin sigue siendo poco operativa, ya que no hay una obligacin vinculante real y efectiva para el las autoridades con competencia ambiental.
Tampoco se hace cargo de la distribucin en igualdad de las cargas ambientales que
saturen una determinada zona. Por ltimo, con la nueva institucionalidad ambiental presente en la Ley N 20.417,22 cambian las autoridades competentes que conocen las materias de este reglamento, pero el fondo del asunto no es modificado,
con lo que la justicia ambiental en nuestro ordenamiento jurdico sigue presente
de forma incidental.
2. La Justicia Ambiental en los Planes de Prevencin y Descontaminacin de la
Regin Metropolitana23 y de la ciudad de Chuquicamata24
2.1 Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin
Metropolitana (PPDA)
Mediante este decreto, que materializa el instrumento de gestin ambiental
que estamos analizando, se establece detalladamente el procedimiento para disminuir las emisiones de los contaminantes normados y de sus precursores, de
manera de proteger tanto la salud de la poblacin como el medio ambiente.25
Dicho plan est basado en la declaracin de zona saturada y latente por parte del
MINSEGPRES.26
De lo anterior podemos desprender que la disminucin de los contaminantes tiene por objeto proteger de la contaminacin, en forma igualitaria,
22
23
24
25
26
Ley 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente,
publicada en el DO con fecha 26 de enero de 2010.
DS N 58, de 2004, MINSEGPRES.
DS N 206 de 2001, MINSEGPRES.
Art. 1, DS N 58, de 2004, MINEGPRES.
DS N 131, de 1996, MINSEGPRES.
Justicia Ambiental
167
T Y B
tanto al medio ambiente como a las personas, objetivo que es armnico con el
derecho fundamental de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.27
El plan de descontaminacin es eminentemente tcnico, pues busca disminuir
los contaminantes, pero tambin establecer lneas de accin que contemplen
la participacin ciudadana. stas aparecen en el Captulo XII y establecen
un programa de involucramiento de la poblacin, participacin ciudadana y
educacin ambiental, que tiene dos objetivos: potenciar el rol y accin de la
institucin educativa, como escenario para la enseanza y aprendizaje de una
conciencia y conductas ambientales, y fortalecer en forma efectiva la participacin ciudadana en el marco de la descontaminacin del aire de Santiago.28
Estos dos objetivos dejan al descubierto el punto de vista desde el que se considera la participacin, que no se sita precisamente desde la toma de decisiones, sino desde el aporte que cada individuo puede hacer para descontaminar
la zona o no contribuir a elevar los niveles que provocaron la saturacin de la
misma. Es una participacin instrumentalizada en pos del cumplimiento de
los estndares ambientales buscados por el plan, sin entregarles a los ciudadanos libertad de liderazgo en el manejo de una situacin que los afecta directamente. El plan es tcnico y puede no ser el documento donde se deberan
plasmar los elementos de participacin y distribucin equitativa de las cargas
ambientales en forma expresa, pero tampoco fue construido desde una perspectiva de justicia ambiental. Lo anterior ocurre porque la normativa que la
regula, y a partir de la cual se elabora el plan, no contempla este concepto expresamente, como hemos observado, y tambin porque en su redaccin estn
ausentes los elementos que hemos identificado como esenciales en la justicia
ambiental. La distribucin equitativa de las cargas no es un tema tratado en
forma directa en el plan, sino ms bien se encuentra en los requisitos que establece el art. 45 de la LBGMA para los planes de descontaminacin29. La participacin ciudadana, en tanto, s es una idea que est presente explcitamente
en el plan, pero no desde la ptica que nos interesa en esta investigacin.
27
28
29
Art. 19 CPR.
Art. 73 y ss. DS N 58, de 2004, MINSEGPRES.
Art. 45 LBGMA.
168
2.2. Plan de descontaminacin para la zona circundante a la fundicin

Chuquicamata, de la Divisin Chuquicamata de CODELCO Chile
La situacin de Chuquicamata difiere de la contaminacin atmosfrica de la
Regin Metropolitana, principalmente respecto de la fuente productora de las
emisiones, que derivaron en la declaracin de ambas zonas como saturadas. Es
importante tener en cuenta que los planes de descontaminacin pueden limitar
actividades productivas, pudiendo derivar en conflictos de intereses.
En el caso de la Regin Metropolitana, las fuentes contaminantes establecidas
en el plan son variadas. No se identifica un gran emisor, lo que hace ms compleja
la labor de determinar eventuales conflictos entre empresas y rganos pblicos.
Esta situacin cambia, sin embargo, al trasladarnos a Chuquicamata, II Regin,
sector en el cual las emisiones contaminantes provienen de una fuente, la gran
minera del cobre, sin perjuicio de que la situacin geogrfica de la zona pueda
facilitar la concentracin de contaminantes. El significativo aporte de la Corporacin Nacional del Cobre de Chile, CODELCO, a la economa del pas, adems de
la presencia del Gobierno en el directorio de la empresa a travs de la figura de
los ministros de Hacienda y de Minera son antecedentes que pueden generar
potenciales conflictos de inters. No es objeto de este trabajo revisar el Plan de
Descontaminacin de Chuquicamata desde una ptica poltica. Sin embargo, es
importante conocer el contexto en el cual se sita, porque el Derecho Ambiental se
materializa mediante polticas pblicas y, si confirmamos la ausencia del concepto
de justicia ambiental en el ordenamiento jurdico chileno, al analizar las causas de
dicha ausencia, deberemos analizar aquellos factores polticos que sean relevantes.
Desde el punto de vista legal, el ao 1992 se declar zona saturada por anhdrido sulfuroso y material particulado respirable al rea circundante a la fundicin de
Chuquicamata, en la Regin de Antofagasta.30 Al igual que en el Plan de la Regin
Metropolitana, en este caso la disminucin de los contaminantes tiene por objeto
resguardar la salud de las personas. El art. 8 del plan contenido en el DS N 206
de 2011, del MINSEGPRES, establece que las restricciones se efectuarn mientras
existan asentamientos humanos en la zona colindante, por lo que aqu no se est
resguardando el medio ambiente por s solo, sino en relacin con las personas. El
30
DS N 185 de 1992, del Ministerio de Minera.

Justicia Ambiental
169
T Y B
art. siguiente tambin menciona a los habitantes, al establecer medidas adicionales

ante la superacin de los niveles de concentracin de las emisiones, medidas creadas con el objeto de proteger a las poblacin de la localidad.31
Respecto de la participacin ciudadana, la situacin es similar a la del Plan
de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la Regin Metropolitana. El
Plan de Educacin y Difusin Ambiental tambin tiene por objeto educar a la
poblacin. Sin embargo, no le otorga herramientas de participacin real que le
permitan intervenir en el problema que les afecta. Tambin se establecen medidas
que las personas pueden adoptar ante la ocurrencia de episodios crticos, para evitar
consecuencias negativas de mayor impacto tanto en el medio ambiente como en
su salud.32
3. El paradigmtico caso de contaminacin del complejo industrial Ventanas,
ubicado en la comuna de Puchuncav
En la comuna de Puchuncav funciona hace treinta aos33 un complejo industrial Ventanas, que actualmente agrupa a ms de diez empresas,34 entre cuyos
rubros encontramos el acopio de Petcoke, plantas de gas natural licuado, vertedero
de desechos peligrosos y centrales termoelctricas.35 En 1992, la autoridad dict el
DS N 185, debido a la preocupacin que despertaron los altos ndices de contaminacin en el sector. El art. 1736 dispuso que los establecimientos regulados por
el Decreto que estuvieran emplazados en zonas declaradas como saturadas, deban
presentar planes de descontaminacin en un plazo mximo de seis meses desde
la fecha de publicacin del Decreto por el que dicha zona fue declarada como
saturada. El art. 4 transitorio37 estableci la obligacin de la Empresa Nacional
de Minera y de Chilegener S.A. de instalar una red de monitoreo permanente de
31
32
33
34
35
36
37
Art. 9, letra a), DS N 206, de 2001, MINSEGPRES.

Art. 12 DS N 206, de 2001, MINSEGPRES.
Sabatini, Francisco y Seplveda, Claudia, Conflictos ambientales entre la globalizacin y la sociedad civil (Publicaciones
CIPMA, 1997) p. 141.
Entre ellas: Aes Gener, Puerto Ventanas, Cemento Meln, Polpaico, Catamutn, Panimex S.A, Codelco Divisin Ventanas, Gasmar, Minera Montecarmelo, Oxiquim y CORDES.
CRI-Proteccin. Miguel David Inzunza Vargas y Consejo Ecolgico comunal de la localidad de ventanas contra COREMA
regin de Valparaso. p. 2.
Ibd.
170
la calidad del aire, obligndola tambin a presentar un plan de descontaminacin

antes del 31 de julio de 1992.
De esta manera, la zona cuenta desde esa fecha con una declaracin de
zona saturada y su respectivo plan de descontaminacin.38 El problema ha surgido debido a que dichos declaracin y respectivo plan de descontaminacin
no tienen como fuente la actual LBGMA,39 sino el decreto mencionado. Esto
ha significado que la zona sea regulada por un plan de descontaminacin que
no se ajusta a los requisitos y normas de la LBGMA, lo que ha causado una
desigual aplicacin de la normativa ambiental en el territorio nacional. El
reconocimiento de la zona de Ventanas como saturada tampoco ha implicado
que la autoridad deje de aprobar la instalacin de nuevas empresas que producen emisiones contaminantes. El plan de descontaminacin autorizado por
el DS N 259 regula solamente la Fundicin y Refinera Las Ventanas de la
Empresa Nacional de Minera y la Planta Termoelctrica de Aes Gener S.A.
(sucesor de Chilgener), omitiendo establecer las dems fuentes contaminantes
de la zona.40 En efecto, la COREMA de la Regin de Valparaso aprob el
proyecto Central Termoelctrica Energa Minera, sin que se hubiese condicionado el proceso a los requisitos que establece la LBGMA, especialmente lo
dispuesto por el art. 45, el cual prescribe el contenido mnimo que debern
incluir los planes de descontaminacin.41
As, el objetivo tras los planes de descontaminacin, entendidos como un instrumento de gestin ambiental establecido en la LBGMA, est ausente de la normativa que regula la saturacin atmosfrica de la zona de Ventanas. Esto ha trado
como consecuencia que los habitantes estn sometidos a un nivel de contaminacin que los priva del ejercicio de su derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin,42 lo que a su vez los facultara a deducir un recurso de proteccin ambiental.43
38
39
40
41
42
43
Cit. (n.35).
LBGMA.
Cit. (n.35).
Art. 45 LBGMA.
Art. 19 N 8 CPR.
Art. 20 CPR.
Justicia Ambiental
171
T Y B
La LBGMA incorpora por primera vez en el ordenamiento jurdico ambiental

chileno, una concepcin del medio ambiente entendida desde el punto de vista del
desarrollo sustentable. Este ha sido un paso importante para nuestra legislacin,
porque se ha materializado en una manera pro medio ambiente de entender la
normativa. En la prctica, ha significado una proteccin del medio que aboga por
la permanencia de los recursos naturales, utilizndolos en cantidades y de maneras
que no pongan en riesgo su continuidad. Es un estndar desde el cual se ha reenfocado la legislacin especial en torno al medio ambiente y que se ha constituido
como un mnimo que debe ser respetado por la normativa posterior a la vigencia
de la ley.
Por tanto, el plan de descontaminacin aprobado en 1992 por el Ministerio de
Minera para la zona de Ventanas no solamente ha sido dictado en un contexto en
el que estaban ausentes los parmetros de la LBGMA, sino que, en la prctica, ha
sido deficiente en la proteccin de dicha zona como un sector que concentra altos
ndices de contaminacin.44 El plan de descontaminacin de la misma no impide la
aprobacin de nuevos proyectos de emisiones contaminantes significativas, como
ha sucedido con el proyecto Central Termoelctrica Energa Minera, ni tampoco
ha importado una obligacin efectiva de disminucin de emisiones para todos los
actores contaminantes, pues se ha limitado slo a dos fuentes contaminantes, la
fundicin y refinera Las Ventanas de la Empresa Nacional de Minera, y la Planta Termoelctrica de Aes Gener S.A., pese a que el total de empresas emisoras de la
zona supera los diez. Como el Plan de Descontaminacin de Ventanas no contempla obligaciones para las nuevas empresas que se instalen en la zona y sean fuentes
emisoras de MP10 y SO2, no hay un lmite legal para que continen instalndose
all empresas contaminantes. El art. 46 de la LBGMA establece: En aquellas reas
en que se est aplicando un plan de prevencin o descontaminacin, slo podrn desarrollarse actividades que cumplan los requisitos establecidos en el respectivo plan. Su
verificacin estar a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente.45
No es objeto de esta investigacin ahondar en si resulta o no legal desarrollar
actividades contaminantes, dada la existencia de un plan de descontaminacin que
44
45
Cit. (n.35). p. 8.
Ibd. p.9.
172
no establece exigencias para ciertas fuentes. Lo que interesa en este caso es realizar
un ejercicio similar al que hemos desarrollado en las pp. anteriores, en cuanto a
determinar la presencia o ausencia de la justicia ambiental en algunas fuentes. La
diferencia radica en que en el caso de Ventanas, el ejercicio podemos desarrollarlo
en mayor profundidad, utilizando un criterio distinto para entender la importancia
de la presencia o ausencia de la justicia ambiental prescindiendo de su nombre
conceptual en los elementos que la componen en el sistema jurdico chileno.
En la localidad de Ventanas, no slo queda en evidencia la inequidad en la distribucin de cargas ambientales y la prcticamente nula participacin ciudadana,
sino, adems, la desigualdad est presente en un nivel anterior al soporte de los costos ambientales: hay ausencia de igualdad en la aplicacin homognea de normas
que establecen criterios para la proteccin del medio ambiente de las personas que
lo habitan y cuyo objeto es una reglamentacin a nivel de todo el sistema jurdico.
La desigualdad en las normas se materializa en inequidad en el soporte de costos
ambientales, afectndose en forma directa los derechos fundamentales de las personas que habitan la zona y el objeto de proteccin de las garantas constitucionales.
Al aplicar para ella normas y criterios jurdicos diferentes y de mayor benevolencia
para las empresas que contaminan, se lesiona el art. 19 N 2 de la CPR, que consagra la garanta de igualdad ante la ley; tambin se afecta el art. 19 N 8, que establece el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. El Plan de
Descontaminacin para Ventanas y el DS N 254, privilegian a las empresas cuyas
emisiones son contaminantes para esa zona, porque establece exigencias y cargas
menores que las reglamentadas por la LBGMA, lo que se traduce en desigualdad en
la aplicacin normativa. Dicha benevolencia permite una mayor contaminacin,
que afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de ella.
4. Resumen preliminar
En este captulo corroboramos la ausencia expresa del concepto de justicia ambiental en el ordenamiento jurdico chileno, lo que nos permite plantear el desafo
de analizar su incorporacin para hacerla operativa. En una primera parte, revisamos la normativa vigente y dos planes de descontaminacin, encontrando tanto
el elemento de distribucin equitativa y el de participacin ciudadana, pero desde
una ptica diferente a la entendida por la justicia ambiental. Los beneficiados por
Justicia Ambiental
173
T Y B
las actividades que producen cargas ambientales no soportan sus costos, y quienes
toleran las cargas ambientales tampoco son partcipes de los problemas ambientales que les afectan, sino solamente un objeto de proteccin, como en los planes
concretos de descontaminacin. El elemento de participacin es instrumental para
disminuir o bien no incrementar las concentraciones de contaminantes.
La idea detrs de la documentacin revisada se asemeja a una nocin del medio
ambiente independiente del ser humano que habita un ecosistema, y el sentido est
ligado al desarrollo sustentable, con el objeto de proteger los recursos naturales de
una zona, declarndola como saturada o latente. Vimos que s se considera la salud
de las personas como el principal bien jurdico a protege; sin embargo, stas no son
consideradas como integrantes y partcipes activos de los ecosistemas que habitan.
Los planes de descontaminacin no buscan igualar las concentraciones de contaminantes al de otras zonas, de modo que todas las personas soporten las mismas cargas
ambientales, o no soporten ninguna.
En la tercera parte, analizamos brevemente el caso de la zona de Ventanas, para
entender la ausencia de justicia ambiental en un anlisis de mayor profundidad,
al observar que la inequidad en la distribucin de cargas ambientales puede tener
origen en la desigualdad de la ley aplicable a todos los chilenos.
III. EL DESARROLLO DEL CONCEPTO DE JUSTICIA AMBIENTAL EN
ESTADOS UNIDOS
Al revisar los antecedentes sobre la contaminacin en el mundo, y en particular
en Estados Unidos, podemos hacer dos importantes constataciones. La primera es
que Estados Unidos es el principal emisor a nivel mundial de gases que contribuyen al efecto invernadero, con 22% del total de gases emitidos, seguido por China,
con 18% del total.46 La segunda es que la contaminacin ambiental a nivel interno
en Estados Unidos es elevada uno de cada cuatro estadounidenses vive a menos
de tres millas de un sitio extremadamente contaminado47 y desigual, debido a que
46
47
CDIAC, UN 2004. En www.cambio-climatico.com/los-10-paises-que-mas-contaminan, visitado el domingo 29 de

mayo de 2010.
Superfunds 25th Anniversary: Capturing the Past, Charting the future, disponible en www.epa.gov/
superfound/25anniversary/, visitado el 29 de mayo de 2010.
174
dentro del cuarto de estadounidenses que viven cerca de zonas muy contaminadas
predominan los grupos marginales, las personas de color y aquellas de bajos ingresos.48 Dentro de este grupo se incluye la poblacin rural y aquellos que viven en
los suburbios, ya que usualmente residen cerca de recintos militares y otros lugares
contaminados.49
A primera vista, podramos concluir que Estados Unidos es un actor relevante en materia de contaminacin. Sin embargo, este diagnstico es apresurado, pues no considera un segundo rol que tiene dicho pas en relacin
con la contaminacin ambiental, cual es ser uno de los que ms ha desarrollado su normativa ambiental, creando instituciones y agencias que han
hecho operativas las normas que integran el ordenamiento jurdico ambiental
estadounidense, cuyo desarrollo sobrepasa con creces a los incipientes sistemas normativos ambientales sudamericanos, y en particular al chileno. As, la
nacin econmicamente ms desarrollada del mundo es vctima de una gran
paradoja: es aquella que ms contamina a nivel mundial y es tambin la que
dispone de un sofisticado sistema normativo e institucional diseado para
proteger el medio ambiente.
Un criterio que permite evaluar la evolucin, el desarrollo y sofisticacin de un
ordenamiento jurdico en materia ambiental es el de justicia ambiental. En este captulo, analizaremos el Derecho Ambiental estadounidense desde esta perspectiva,
con el objeto de buscar una solucin ambiental, legal y poltica para situaciones
similares a las que en Chile aplicaramos la clasificacin de zona saturada para someterla a un plan de descontaminacin.
En el sistema legal estadounidense, segn la tradicin anglosajona, predomina
la jurisprudencia por sobre la sistematizacin de leyes. En materia ambiental, la codificacin ha sido relevante, y actualmente existen importantes cuerpos normativos
que regulan las actividades que afectan el medio ambiente. La codificacin ha sido
tanto a nivel federal como estatal, ya que las normas federales,por definicin, son
de comn aplicacin para todo el territorio nacional. La principal norma federal es
48
49
Eady F. Cleaning Up Abandoned or Inactive Sites. en: Gerrard Michael, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental
Justice (American Bar Association, 2008), p. 569.
Ibd.
Justicia Ambiental
175
T Y B
el captulo 40 del Cdigo de Regulaciones Federales,50 que se refiere a la proteccin

del medio ambiente.
Desde el punto de vista institucional, existe la Agencia para la Proteccin
Ambiental,51 la cual mantiene un compromiso continuo de asegurar la justicia ambiental para todo el pueblo, independientemente de la raza, el color, el origen nacional
o los ingresos.52 La EPA reconoce que las comunidades minoritarias y las de bajos
ingresos frecuentemente estn expuestas a daos y riesgos ambientales, por lo que
trabaja para proteger a stas y a otras comunidades agobiadas por los efectos adversos a la salud humana y al medio ambiente. Programas como los de descontaminacin y de implementacin de regulaciones, son coherentes con las leyes ambientales
y los derechos civiles, pues asegurar la justicia ambiental significa no tan slo
proteger a la salud humana y el medio ambiente para todos, sino tambin que todas
las personas sean tratadas de manera justa, teniendo la oportunidad de participar
significativamente en el desarrollo, la implementacin y el cumplimiento de las
leyes, regulaciones y polticas ambientales.53
El derecho federal y estatal se ha caracterizado en materia ambiental por su
dismil desarrollo. En general, la justicia ambiental a nivel estatal ha tenido un desarrollo considerablemente mayor que a nivel federal, lo que podra explicarse por
la mayor dificultad que implica la modificacin de normas federales por sobre la
de cuerpos normativos aplicables slo a un estado determinado; el derecho es ms
dinmico a nivel estatal. Los estados han incorporado a su normativa ambiental temas como la desproporcionada exposicin de las minoras y comunidades de bajos
ingresos a los daos ambientales.54
Richard J. Lazarus y Stephanie Tai se preguntaron, al no haberse promulgado
legislacin que incorporara la justicia ambiental: qu poda hacer la EPA, usando
su autoridad discrecional, para incorporar las preocupaciones que derivan de la jus50
51
52
53
54
CFR; Code of Federal Regulations.

Environmental Protection Agency (EPA en sus siglas en ingls).
Memorndum del Administrador de la EPA sobre la Justicia Ambiental en http://www.epa.gov/espanol/leyesreglamentos.htm#masinfo, visitado el 6 junio de 2010.
Ibd.
Lazarus Richard, Tai Stephanie, Integrating Environmental Justice into EPA Permitting Authority, en Hill Barry, Environmental Justice: Legal Theory and Practice (Environmental Law Institute, Island Press, 2009), p. 127.
176
ticia ambiental usando la regulacin ambiental federal existente?55 Es decir, de qu

manera se puede hacer operativa la justicia ambiental sin modificar la legislacin
federal estadounidense actual. Gracias al debate doctrinario suscitado, el gobierno
federal apunt a utilizar la legislacin vigente con un claro objetivo de justicia
ambiental, sin tener que dictar nuevas normas. En su art. titulado Integrando la
justicia ambiental en la autoridad de la EPA, Richard J. Lazarus y Stephanie Tai56
proponen una perspectiva, preguntndose hasta qu punto la justicia ambiental
condicionaba la autoridad de la EPA. Para responder esto, sealaron que primero
haba que examinar la normativa federal que permitira condicionar la autoridad
de la EPA a la justicia ambiental. Segundo, haba que determinar cul era la va
utilizada por las oficinas regionales de la EPA para incorporar estas preocupaciones
ambientales dentro de sus objetivos. Finalmente, haba que revisar las decisiones
de la junta de apelaciones sobre la relacin entre las preocupaciones de la justicia
ambiental y la autoridad competente de la EPA.57 Los autores concluyeron que,
claramente, la autoridad de la EPA era ms amplia que sus obligaciones legales
concretas.
Una segunda pregunta que se hicieron estos autores fue en qu medida la EPA
ha ejercido su autoridad en el proceso de autorizacin de permisos para promover
las preocupaciones de la justicia ambiental. Si se conclua que esa autoridad exista,
no ejercerla equivaldra a un abuso de discrecin. Este anlisis exige un alto estndar
al ejercicio de las facultades de parte de la EPA, porque equipara una omisin a una
accin consistente en el abuso de la discrecin en sus facultades. Profundizando en
esto, los autores se preguntan: cmo se puede extender la normativa vigente para
que incorpore la justicia ambiental, a travs de la concesin o denegacin de permisos por parte de la EPA? Su respuesta apunta a que las leyes federales facilitan que
las agencias con autoridad ambiental puedan usar su autoridad para incorporar las
preocupaciones de la justicia ambiental en las decisiones y permisos que otorgan.
Para los autores, no todas estas normas utilizan un mismo lenguaje. Algunas sealan
de forma directa el tipo de justicia y salud pblica que le preocupa a la justicia ambiental,
55
56
57
Ibd.
Ibd. p. 137.
Ibd.
Justicia Ambiental
177
T Y B
pero otras slo le dan en forma indirecta cierta discrecin a las agencias para otorgar
permisos ambientales que incorporen las preocupaciones de la justicia ambiental.58 Las
agencias se pueden hacer cargo de la justicia ambiental denegando permisos, reduciendo
el monto del riesgo ambiental permitido o bien imponiendo condiciones diseadas para
estimular la participacin de la comunidad, prevenir que aumenten los riesgos y prevenir
la reparacin injusta por un riesgo desproporcionado.
Esta es una forma de incorporar la justicia ambiental sin una modificacin
normativa, lo que demuestra cierta elasticidad de las leyes e instituciones actuales
que son parte del ordenamiento jurdico ambiental estadounidense. Por ejemplo, la Junta de Apelaciones del Medio Ambiente (Environmental Appeals Board)
y la Agencia Regional para la Proteccin Ambiental (EPA) han incorporado las
preocupaciones de la justicia ambiental, extendiendo su autoridad, a travs de sus
opiniones y directrices. Aunque la orden ejecutiva en materia ambiental no ampla
expresamente la autoridad de la agencia, atendiendo a los motivos que implica la
preocupacin de la justicia ambiental, el alcance de esta autoridad es ms grande
hoy que antes que esa orden fuera emitida. La junta permite incentivos para que
las agencias realicen evaluaciones de la justicia ambiental antes de la emisin de
permisos. En este sentido, se ha progresado mucho para incorporar las preocupaciones de la justicia ambiental en el proceso de entrega de permisos ambientales.59
1. Los Planes de Descontaminacin en el Derecho Ambiental estadounidense
El sistema legal ambiental chileno y el sistema estadounidense son diferentes;
provienen de tradiciones legales distintas y sus normas e instituciones poco tienen
en comn. Por esto, resulta artificioso buscar un smil en el ordenamiento jurdico
de EE.UU. a los planes de descontaminacin nacionales. Lo que s haremos, es
analizar situaciones y normas estadounidenses para las cuales, en Chile, habramos
aplicado la calificacin de zona saturada, y elaborado un plan de descontaminacin. Es decir, nos situaremos en una hiptesis de contaminacin y examinaremos
cul es la respuesta del ordenamiento estadounidense, para ver de que manera, si lo
hace, incorpora la justicia ambiental.
58
59
Ibd. p. 138.
Ibd. p. 138.
178
A continuacin, revisaremos el Acta de Respuesta Integral, Compensacin y

Responsabilidad del Medio Ambiente (CERCLA por su sigla en ingls), el cual nos
permitir entender la respuesta del sistema jurdico de EE.UU. frente a hiptesis
de contaminacin.
1.1. Acta de Respuesta Integral, Compensacin y Responsabilidad del Medio Ambiente
(CERCLA)
El CERCLA es un acta federal dictada en 1980 por el Presidente Jimmy Carter, que
fue vista como una herramienta de innovacin, para localizar, investigar y descontaminar
los peores sitios a lo largo del pas (de la basura txica). El acta crea un fondo econmico
especial derivado de impuestos al petrleo y a las industrias qumicas, excluyendo de la
calificacin de sustancias peligrosas al petrleo crudo y refinado. La EPA extraa recursos
de ese fondo para la limpieza de sustancias peligrosas; contaminantes que afectaran la
salud pblica o el medio ambiente. Luego de descontaminar un lugar o, en algunos casos, responder frente a una emergencia, la EPA poda buscar ms tarde a quienes deban,
por ley, asumir los costos de la descontaminacin, dineros que la EPA tuvo que sacar del
fondo proveniente del petrleo. El objetivo de este fondo era tener liquidez rpidamente
para una emergencia ambiental, lo que le otorgaba eficiencia al sistema. Este fondo econmico fue creado para proteger la salud pblica, que era la principal preocupacin de
las autoridades tras la contaminacin de un sitio. El acta crea una nueva agencia, la Agencia para Sustancias Txicas y Registro de Enfermedades (ATSDR), cuyo objetivo era
prevenir, proteger, monitorear y mitigar la exposicin humana de los riesgos asociados
a los sitios contaminados y para los cuales haba sido creado el fondo por el CERCLA.
60
El sper fondo ha cambiado con los aos; ahora se incluye adems a otra agencia y, como los recursos provenientes del petrleo y las industrias qumicas expiraron, en la actualidad es el Congreso quien tiene que aprobar recursos para financiar
las medidas adoptadas por el acta (CERCLA).
1.2. Marco de responsabilidad del CERCLA
El CERCLA impone una estricta responsabilidad a cuatro clases de partidos
(PRPs), que deben costear el proceso de descontaminacin para financiar la limpieza de las liberaciones o intento de liberaciones de sustancias peligrosas:
60
Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act.

Justicia Ambiental
179
T Y B
i. Responsabilidad de los propietarios de las instalaciones donde se produce la

liberacin de sustancias peligrosas.
ii. Responsabilidad de los operadores de las instalaciones.
iii. Responsabilidad
de las personas a cargo de coordinar la disposicin, tratamiento o transporte de sustancias peligrosas.

Responsabilidad de quienes aceptan transportar sustancias peligrosas a un
vertedero.
iv
La responsabilidad puede ser impuesta a los operadores o a los dueos, aun

cuando estos no sean los responsables de la contaminacin ocurrida.61
El CERCLA autoriza a la EPA a investigar y hacerse cargo de la limpieza de sitios
contaminados por emisiones de sustancias peligrosas, pero tambin permite que privados ejerzan acciones para hacerse cargo de la contaminacin del lugar, pudiendo formular una accin de respuesta, sancionada bajo el Plan Nacional de Contingencia62 (NCP,
por su sigla en ingls), que establece procedimientos para responder a los derrames de
petrleo y de sustancias peligrosas. El Plan Nacional de Contingencia define dos tipos de
acciones que se pueden plantear como respuesta frente a una situacin de contaminacin
como la descrita: la accin de eliminacin63 y la de solucin.64
1.3. Acciones de eliminacin (Removal Actions)
Son acciones a corto plazo, diseadas para contener las emisiones de sustancias
peligrosas cuando una rpida respuesta es necesaria para minimizar el inmediato
efecto de una emisin. Bajo el Plan Nacional de Contingencia (NCP), las acciones
de eliminacin pueden ser apropiadas cuando hay una potencial contaminacin
para personas, animales o la cadena alimentaria. En estos casos, el fondo est disponible para financiar estas acciones al alero de la EPA, lo que es adicional a las
acciones de eliminacin que reciben financiamiento del Estado o de las agencias
tribales que han ingresado a un especfico sitio de cooperacin.
61
62
63
64
E F., Cleaning Up Abandoned or Inactive Sites. en: Gerrard Michael, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental
Justice (American Bar Association, 2008), p. 570- 571.
En su idioma original, National Contingency Plan.
En su idioma original, Removal Actions.
En su idioma original, Remedial Actions.
180
El financiamiento, sin embargo, no es ilimitado, pues el CERCLA establece

que ste no puede exceder los 2 millones de dlares en costos en un perodo de 12
meses. En cuanto a las medidas y acciones que eventualmente puedan tomarse, stas deben ser consecuencia de una evaluacin de ingeniera y un anlisis de costos,
debiendo informarse a la comunidad de las acciones que se adoptarn, respondiendo y proveyendo informacin sobre la emisin. Para las acciones de eliminacin
programadas para comenzar a ejecutarse en un plazo menor a seis meses, la EPA o
la agencia estatal deben publicar un aviso en un diario local en un plazo de 60 das
despus de que comiencen las acciones de eliminacin, seguido de un perodo de
30 das para comentarios y respuestas escritas a los comentarios que sean significativos. Cuando las acciones de remocin tomen un tiempo mayor a 120 das, la
agencia lder servir para llevar a cabo entrevistas con oficiales locales, residentes
y grupos de inters pblico u otros que, al finalizar los 120 das, soliciten informacin y enven sus preocupaciones, pudiendo sealar de qu manera les gustara
verse involucrados en el proceso de descontaminacin.65
1.4. Acciones correctivas o de solucin (Remedial Actions)
Las acciones de correccin carecen de la inmediatez que caracteriza a las acciones de eliminacin, en las que urge una respuesta sin tardanza para detener las emisiones contaminantes, ya que por lo general son medidas que duran varios aos. La
correccin es a largo plazo, porque su objetivo es eliminar de manera permanente
el riesgo que representa la emisin de sustancias peligrosas. Usualmente, consisten
en la excavacin del suelo, el tratamiento de aguas subterrneas, soluciones para los
desechos contaminados que se encuentran fuera de los depsitos y, en casos extremos, una accin correctiva puede ser la relocalizacin permanente de las personas
que residen en el lugar, siempre con el objetivo de cumplir con los estndares de
salud que impone el CERCLA. En forma previa a que dicten una accin de correccin, se debe realizar un procedimiento, contenido en el Plan Nacional de Contingencia (NCP), para caracterizar, identificar y evaluar los lugares donde se quiere
implementar una accin de correccin. El proceso de seleccin de las acciones de
correccin es en varias fases y es realizado por el Plan Nacional de Contingencia.66
65
66
E F., cit. (n.61) p. 571- 572.

Ibd. p. 572 - 573.
Justicia Ambiental
181
T Y B
1.5. Las relocalizaciones

Usualmente, las relocalizaciones son solicitadas como una accin de correccin; sin
embargo, para casos extremos, puede ser una medida independiente de la EPA, ya que
por lo general prefiere implementar medidas que protejan la salud de las personas sin
tener que moverlas de los sitios donde residen y pedirles que abandonen sus hogares. Esta
medida se utiliza cuando el riesgo para la poblacin es inminente y la ingeniera no es
capaz de dar una solucin, pero tiene un lmite establecido por el CERCLA, y es que los
sitios donde son trasladadas las personas deben ser de un valor equivalente a los terrenos
que debieron abandonar. Son cuatro los escenarios preferentes en los que la EPA puede utilizar las relocalizaciones. En primer lugar, se debe considerar en forma preferente
cuando psicolgicamente es necesaria para los habitantes, o cuando sin ella no se puede
limpiar la zona o implementar otras medidas para descontaminar. En segundo lugar, es
una opcin preferente cuando la EPA ha determinado que no es posible descontaminar
para dejar el lugar a niveles adecuados para la salud de las personas. En tercer lugar, en
casos en que no es razonable imponer otras soluciones, como prohibir a los nios jugar
en los jardines, por ejemplo. Y en cuarto, puede ser una opcin preferente cuando una
accin correctiva requiere una localizacin temporal que espera durar un ao.
Los sitios objetos de estas medidas son ordenados de acuerdo con el riesgo que presentan para la salud humana o el medio ambiente. Los sitios que tienen un mayor riesgo
estn tratados en el Plan Nacional de Contingencia. Cuando la EPA inicialmente se da
cuenta de que la emisin de una sustancia peligrosa puede ocurrir, la emisin y la instalacin deben ser registradas en el Sistema de Informacin del CERCLA (CERCLIS,
por su sigla en ingls), una base de datos que la EPA ha desarrollado para inventariar y
manejar sitios donde se sabe que puede ocurrir la emisin de una sustancia peligrosa. La
inclusin de un sitio en esta base de datos no significa que una reaccin sea necesaria. Es
ms, estadsticamente, slo entre 2 y 7% de los sitios incluidos en la base de datos estn
contemplados en el Plan Nacional de Contingencia.67
1.6. El proceso de las acciones correctivas
El proceso de las acciones correctivas tiene varias fases. Primero, comienza con
una investigacin que incorpora una completa evaluacin tcnica del lugar, inclu67
Ibd. p. 575.
182
yendo un anlisis de la hidrologa, la identificacin de la fuente contaminante y su

extensin, estableciendo el camino que la contaminacin puede seguir. Este proceso tambin evala los riesgos derivados del lugar e identifica las normas estatales,
las federales y las regulaciones que se pueden utilizar para establecer los niveles de
descontaminacin del lugar. Cuando el proceso est terminado, la fase siguiente es
el estudio de factibilidad, que identifica y evala alternativas para descontaminar el
lugar. Con frecuencia, debido a las complicaciones propias del territorio, el proceso
de las acciones correctivas o el estudio de factibilidad contempla slo una parte de
la contaminacin del lugar, como por ejemplo, las napas subterrneas o un rea
geogrfica determinada. Cada rea se conoce con el nombre de unidades operables
o realizables (operable units). El estudio que evala la solucin para una unidad
se denomina un estudio de factibilidad para una unidad operable (Operable Unit
Feasibility Study, OUFS).68
El estudio de factibilidad debe desarrollar al menos cuatro alternativas de soluciones y usualmente, contiene una docena de opciones para descontaminar. La
lista de estas medidas de soluciones es entonces reducida o limitada a los nueve
criterios legales que incluyen la proteccin a la salud pblica. Finalmente, el estado y la comunidad aceptan que sea un factor dentro del proceso de seleccin de
soluciones. Una crtica legtima que puede plantearse a este proceso de seleccin
de soluciones es que la comunidad afectada no puede ser evaluada hasta que el
perodo de comentarios pblicos haya expirado y una solucin preferida haya sido
seleccionada. Cuando la EPA revis el NPC el ao 1990, los ciudadanos consideraron que la comunidad deba jugar un rol ms significativo, dndole la habilidad
de participar antes del proceso de soluciones o durante el estudio de factibilidad.
Cuando el proceso de solucin y el estudio de factibilidad han terminado, la EPA
propone una solucin para una unidad operable o para todo el lugar. Debe describir las debilidades y fortalezas de las alternativas de solucin propuestas y ofrecer
una clara justificacin para la solucin seleccionada. La EPA debe informar de esto
a la autoridad federal y a la comunidad, y luego sostener reuniones pblicas en
las que la comunidad afectada pueda responder a la opcin de descontaminacin
propuesta.69
68
69
Ibd. p. 576 - 578.

Ibd.
Justicia Ambiental
183
T Y B
1.7. Demandas ciudadanas

Como muchos estatutos ambientales federales, el CERCLA permite que los
ciudadanos particulares presenten demandas judiciales en determinadas circunstancias. Los ciudadanos demandantes pueden exigir descontaminacin adicional
para un sitio donde ya se han tomado las acciones de solucin, argumentando que
las medidas de solucin ya establecidas pueden exponer a los habitantes a un riesgo
adicional. El xito de estas medidas ha sido desigual.70
IV. LA INCORPORACIN DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL
DERECHO AMBIENTAL CHILENO
En el segundo captulo de este trabajo, concluimos que la justicia ambiental no estaba consagrada en forma expresa en nuestro ordenamiento jurdico,
sin perjuicio de la presencia incidental de los elementos de participacin ciudadana y equidad en la distribucin de cargas ambientales, desde una ptica
diferente a la buscada por la justicia ambiental. En el tercer captulo, concluimos que sin perjuicio de la sofisticacin del Derecho Ambiental estadounidense, la justicia ambiental era un concepto desarrollado expresamente en
algunas regulaciones estatales, pero no a nivel federal. Ahondando en las regulaciones federales, observamos cmo han hecho operativa la justicia ambiental
sin modificar la legislacin federal existente, es decir, utilizando las leyes y
las facultades actuales de la instituciones ambientales. En este captulo final,
propondremos dos formas de incorporar la justicia ambiental al ordenamiento jurdico ambiental chileno, siguiendo la experiencia estadounidense, pero
limitados por las normas e instituciones jurdicas nacionales.
La complejidad de reformar normas federales en un sistema poltico federal es,
como hemos analizado en el captulo anterior, una de las causas que explica por
qu Estados Unidos no ha incorporado expresamente este principio a nivel federal,
pues se requiere lograr un consenso nacional para modificar un principio que determina completamente la forma de entender el Derecho Ambiental y su relacin
con las personas. De ah que en la prctica se utilicen las normas e instituciones
existentes con claros objetivos de justicia ambiental. Sin embargo, el principal pro70
Ibd. p. 581.
184
blema para que sigamos este camino en el ordenamiento jurdico chileno, es que
nuestras normas e instituciones ambientales no slo difieren radicalmente de las
estadounidenses en cuanto a su cantidad, sino que adems, son considerablemente
menos garantistas que las normas estadounidenses.
Los planes de descontaminacin se pueden establecer para proteger el medio
ambiente en s mismo, cuando los niveles que se tratan de recuperar son los de las
normas secundarias,71 o para proteger la salud de las personas, cuando se tratan de
recuperar los niveles de las normas primarias.72 En este ltimo caso, cuando los planes se establecen para proteger la salud de las personas, es el ser humano el objeto
ltimo de proteccin, lo que constituye el primer paso para pensar en la justicia
ambiental. A diferencia del desarrollo sustentable, que protege el capital ambiental, la justicia ambiental articula la proteccin del medio ambiente en atencin
al ser humano, buscando que ste sea partcipe de las decisiones que se toman en
atencin al medio ambiente del que forma parte. Adems, considera a las personas
en atencin a un criterio de igualdad, sin hacer distinciones a travs de criterios
arbitrarios, pues todas ellas, por el solo hecho de ser parte del ecosistema en el que
habitan, tienen derecho a soportar en forma igualitaria los costos de las polticas
ambientales de descontaminacin. Adems, la igualdad tambin puede ser entendida desde la esfera de la igualdad ante las cargas pblicas, si consideramos que los
planes de descontaminacin deben determinar la proporcin en que las actividades
que generan contaminacin debern reducir sus emisiones, la que debe ser igual
para dichas actividades.73
En definitiva, hay un smil entre la justicia ambiental y los planes de descontaminacin que tienen por objeto recuperar los niveles sealados en las normas primarias, pues ambos se articulan en atencin al ser humano. As, podemos concluir
que es factible incorporar la nocin de justicia ambiental, sin modificar la legislacin existente, a travs de la creacin de un plan de descontaminacin en relacin
con una norma primaria de calidad ambiental, con el objeto de proteger la vida o
la salud de la poblacin. El MMA es la autoridad que tiene competencia para dictar
71
72
73
Art. 2 letra ) LBGMA.

Art. 2 letra n) LBGMA.
B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007),
p. 170-171.
Justicia Ambiental
185
T Y B
los planes de descontaminacin74 y no existe una regulacin que le impida incorporar nociones de justicia ambiental con el objeto de cumplir con las reducciones de
emisiones que buscan proteger la vida o la salud de las personas.
Cuando Richard J. Lazarus y Stephanie Tai75 examinan la autoridad de la EPA
en Estados Unidos, concluyen que su autoridad es ms amplia que sus obligaciones
legales concretas. En Chile, el MMA es la autoridad que debe elaborar los planes
de descontaminacin,76 considerando los requisitos que establece la LBGMA.77 Si
aplicamos para el caso del MMA los tres pasos que plantean estos autores78 (pensando en la EPA), con el objeto de determinar hasta qu punto el concepto de justicia ambiental condiciona la autoridad del MMA, podemos llegar a las siguientes
conclusiones:
a) Tras examinar la normativa chilena que regula los planes de descontaminacin,79
es posible constatar que no hay norma que impida que el MMA establezca en el
plan de descontaminacin, en forma explcita, la nocin de justicia ambiental o
sus elementos, siempre y cuando el plan contemple los mnimos legales exigidos80
y tenga por objeto la disminucin de las emisiones contaminantes, con el fin de
proteger la vida o la salud de las personas, si es una norma primaria.
b) Como vimos al analizar el Plan de Descontaminacin Atmosfrica para la
Regin Metropolitana,81 l no persigue la justicia ambiental como un objetivo. El
elemento de participacin est presente, pero el MMA no considera al individuo
como un sujeto activo en los problemas ambientales que le afectan, sino como
un instrumento para disminuir los ndices de contaminacin. De esta manera,
siguiendo el segundo paso que establecen los autores,82 no hay una va utilizada por
el MMA para incorporar las preocupaciones de la justicia ambiental en sus deci74
75
76
77
78
79
80
81
82
Art. 44 LBGMA.
Lazarus Richard, Tai Stephanie, cit. (n. 54) p.137.
Art. 44 LBGMA.
Art. 45 LBGMA.
L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p.137.
Art. 43 y ss. LBGMA y Art. 2 DS N 94 de 1995 del MINSEGPRES.
En cuanto al procedimiento y etapas para establecer los planes de prevencin y descontaminacin, estos se rigen por el
reglamento contenido en el DS N 94, de 1995 del MINSEGPRES.
E F, cit. (n.61) p. 570-571.
186
siones respecto de los planes de descontaminacin. Tampoco se encuentra esta va

en el caso del Plan de Descontaminacin para la zona circundante a la fundicin
Chuquicamata,83 ya que el MMA y, anteriormente, la CONAMA, no incorpor la
justicia ambiental o alguno de sus elementos a este plan. La participacin es tambin un instrumento que retiene la idea de descontaminacin y no una forma de
incorporar a la poblacin en los problemas ambientales que los afectan.
c) En los planes de descontaminacin revisados en el segundo captulo, el MMA,
y anteriormente la CONAMA, no se hicieron cargo de la justicia ambiental, lo que
es coherente con una legislacin que tampoco la incorpora de forma expresa.
Richard J. Lazarus y Stephanie Tai84 concluyen para el caso de la EPA que su
autoridad es ms amplia que sus obligaciones legales concretas y plantean que se
puede extender esa autoridad para incorporar la justicia ambiental en la denegacin
o concesin de permisos.85 En el Derecho Ambiental chileno, la presencia del concepto de justicia ambiental es casi inexistente, como vimos en el segundo captulo,
y es perfectamente factible incorporarla a un plan de descontaminacin, siempre
y cuando se argumente que su presencia es necesaria para el objetivo del plan, es
decir, para la disminucin de las emisiones en pos de la proteccin de la vida y
salud de las personas, en el caso de ser una norma primaria de calidad ambiental.
Construir una argumentacin de esa naturaleza puede ser una manera de extender
la autoridad del MMA para incorporar la justicia ambiental, como proponen los
autores mencionados.86
1. La distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales
El elemento de distribucin equitativa de las cargas ambientales se puede entender desde dos perspectivas. Una de ellas, es desde quien soporta la carga en forma
directa (a modo de ejemplo, la poblacin de una determinada zona) y la otra, desde
quien debe pagar el costo para descontaminar. Si leemos la distribucin de las cargas desde esta ltima ptica, se puede incorporar en un plan de descontaminacin
83
84
85
86

L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p.137.
Ibd.
Ibd.
Justicia Ambiental
187
T Y B
el elemento de la distribucin equitativa al incluir la proporcin en que debern

reducir sus emisiones las actividades responsables de la emisin de los contaminantes
a que se refiere el plan, la que deber ser igual para todas ellas.87 El costo que debe
pagar una fuente emisora puede ser econmico, pero tambin el costo puede ser
disminuir, por ejemplo, la produccin, y con esto las emisiones. Si esa disminucin
se define en el plan como una obligacin igualitaria, se estara incorporando este
elemento de la justicia ambiental sin tener que modificar la legislacin actual. Adems, como lo hace el CERCLA,88 se puede establecer un marco de responsabilidad
para quienes tienen que costear el proceso de descontaminacin, con el objeto de
distribuir an ms equitativamente los costos entre ellos. Esto es sin perjuicio de
que el requisito sealado est planteado con el objeto de disminuir las emisiones y
con ello la contaminacin que a su vez es un riesgo para la vida y la salud de las
personas, y no directamente para respetar la igualdad entre las fuentes contaminantes que deben cargar con el costo de descontaminar.
2. La participacin
Sin perjuicio de que los planes de descontaminacin analizados en el captulo
segundo se refieran a la participacin, aunque desde una ptica diferente a la perseguida por la justicia ambiental, y lo desarrollan explcitamente, no es uno de las
exigencias que establece la LBGMA,89 como mnimos que deben contener los planes de descontaminacin. Esto nos demuestra que las exigencias son efectivamente
mnimas, pudiendo la autoridad extender su competencia para incorporar en el
plan elementos que la ley no le exige, siempre y cuando sean armnicos con los objetivos de los planes de descontaminacin. Si para proteger la vida y la salud de las
personas, el MMA estima necesario desarrollar la participacin desde la visin de la
justicia ambiental, lo puede hacer, como tambin puede incorporar el elemento de
distribucin equitativa e, incluso, la justicia ambiental como un concepto integral
y ya no slo sus elementos.
As como el Plan de Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana y el Plan de Descontaminacin para la zona circundante a la fun87
88
89
Art. 45 LBGMA.
Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act.
Art. 45 LBGMA.
188
dicin Chuquicamata se refieren a hiptesis de participacin sin que hacerlo

sea una exigencia legal, perfectamente un plan de descontaminacin puede
incorporar la participacin, pero ahora con una ptica de justicia ambiental.
La dificultad radica en argumentar que la participacin, desde la justicia ambiental, tiene por objeto la disminucin de las emisiones, porque en los planes
analizados en el primer captulo, se busca la participacin de las personas para
que stas sean activas en la disminucin de sus emisiones, lo que es armnico
con el objetivo de los planes. De esta manera, incluir la justicia ambiental es
factible en la medida en que sta sea necesaria o eficaz en la disminucin de
emisiones para resguardar la vida y salud de las personas.90
3. Modificacin normativa e institucional
En los prrafos anteriores planteamos la incorporacin de la justicia ambiental
al ordenamiento jurdico, extendiendo la autoridad del MMA sin alterar sus atribuciones y sin modificaciones normativas. La segunda opcin que planteamos para
incorporar la justicia ambiental en el derecho chileno, es mediante la creacin de
normas e instituciones que explcitamente se hagan cargo de la justicia ambiental,
como ha sucedido en algunos estados EE.UU.91
Esta segunda forma es sin duda la ms transparente y democrtica, porque se
hace a la vista de la ciudadana, bajo el amparo de los sistemas de reformas establecidos en la CPR. Sin embargo, modificar las normas e instituciones existentes para
incorporar esta nocin requiere, como antesala, un debate y una deliberacin que
permitan a la sociedad comprender la idea de justicia ambiental. Para lograr esto es
necesario acercar este concepto a las personas.
Una forma de hacerlo es mediante la incorporacin de la nocin de justicia ambiental a la actividad del MMA, lo que nos hace volver a la primera alternativa que
planteamos, es decir, incluir la justicia ambiental en el ordenamiento actual, sin
modificarlo, sino incorporndolo a travs de las argumentaciones del MMA. De
esta manera ser posible comenzar con un debate en la opinin pblica y la ciudadana, que posteriormente pueda ser recogido por nuestro Poder Legislativo, para
90
91
Art. 2 letra n) LBGMA.

L Richard, T Stephanie, cit. (n. 54) p. 127 y 128.
Justicia Ambiental
189
T Y B
lograr finalmente la modificacin normativa e institucional, lo que corresponde a

la segunda opcin que venamos sealando.
V. CONCLUSIONES
1. El instrumento de gestin ambiental denominado plan de descontaminacin
no considera explcitamente una concepcin de justicia ambiental, sin perjuicio
de que artificiosamente podamos encontrar resabios de participacin y distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales, dos elementos que resumen
la justicia ambiental. Resulta artificioso, porque, pese a que los planes analizados
se refieren a la participacin, sta no es tratada desde la perspectiva de la justicia
ambiental, sino que se puede observar slo de manera incidental, por ejemplo, en
la posibilidad de establecer observaciones al proyecto de un plan de descontaminacin. Sin embargo, como ya lo sealamos en este trabajo, sigue siendo una idea
muy general que establece la ley, de poca efectividad en su cumplimiento, pues
se trata de modos de participacin limitados en su ejecucin. En el caso de Chuquicamata, no existen mecanismos de participacin real para la poblacin que le
permitan intervenir en el problema que les afecta.
2. Para lograr introducirnos eficazmente en el campo de la participacin al alero
de la justicia ambiental, debemos contar con un sistema de acceso a la informacin
que permita a los actores involucrados hacerse de las herramientas necesarias para
participar de manera efectiva.
3. Adems de existir tan solo un incipiente desarrollo en nuestro sistema jurdico de la idea de justicia ambiental, hemos podido detectar tambin, a travs de
esta presentacin, que la justicia ambiental se ve afectada con ocasin de ciertas actividades econmicas productivas, como ocurre en el caso del complejo industrial
Ventanas, en el cual no se observa la idea de igualdad, debido a una distribucin
poco equitativa de las cargas ambientales que generan dichas actividades. En este
caso, la zona de Ventanas se encuentra regulada por un plan de descontaminacin
que no se ajusta a los requisitos y normas de la actual LBGMA, el cual establece
exigencias y cargas menores a las reglamentadas por esta ltima, y esto ha significado una desigual aplicacin de la ley.

190
4. Respecto de la posible colisin entre el derecho a desarrollar una actividad

econmica y el establecimiento de un plan de descontaminacin, es importante
tener en consideracin que dichas actividades deben cumplir con los requisitos
establecidos en el plan, de manera que la sujecin de la actividad a lo preceptuado
en el plan pueda ser una medida de garantizar que dicha actividad se encuentre
conforme al derecho. En este caso, no sera una limitacin, por lo que la supuesta
pugna no siempre es tal.92 Lo que s debe realizar el plan es fijar la proporcin en
que debern ser reducidas las emisiones contaminantes y, como ya lo mencionamos
en este trabajo, para ello deben estar presentes los criterios de igualdad.
5. Al finalizar el captulo segundo, pudimos comprobar la escasa presencia de
los elementos que definen la justicia ambiental en los planes de descontaminacin.
Pero asegurar que un instrumento de gestin ambiental que no es planteado desde
la justicia ambiental se limita slo a la proteccin del medio ambiente, sin relacionar dicho resguardo con el ser humano, es una afirmacin incorrecta. La base de
los planes es la declaracin de zona latente o saturada y la base de sta, a su vez, son
las normas primarias o secundarias. Los planes de descontaminacin planteados a
partir de una norma primaria tienen por objeto la reduccin de emisiones contaminantes para proteger la vida y salud de las personas. As, la ausencia de la justicia
ambiental en el instrumento de gestin ambiental que nos ocupa no implica, necesariamente, la vulneracin del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin,93 puesto que el instrumento puede no considerar los elementos de participacin o distribucin equitativa y, de igual forma, disminuir las
emisiones y descontaminar un determinado sector, permitiendo que las personas
vivan en un lugar sin un grado de contaminacin que vulnere la garanta constitucional. Pero la situacin es diferente respecto de la garanta de igualdad ante la
ley,94 porque, si no se respeta la distribucin equitativa de las cargas o beneficios
ambientales, no se est aplicando un criterio de igualdad, pudiendo constituirse
una situacin de diferencias arbitrarias,95 aunque disminuyan las emisiones y con
ello la contaminacin.
92
93
94
95
B S, cit. (n.71) p. 173-174.

Art. 19 N 8 CPR.
Art. 19 N 2 CPR.
Ibd.
Justicia Ambiental
191
T Y B
6. Por su parte, el captulo tercero permiti evaluar someramente el desarrollo

de la justicia ambiental en un sistema cuya sofisticacin normativa e institucional
en el rea ambiental sobrepasa con creces a nuestro incipiente Derecho Ambiental
chileno. La principal conclusin luego de esta revisin y que plasmamos en el
Captulo IV fue que la justicia ambiental se puede incorporar a un ordenamiento jurdico de dos formas: ya sea modificando las normas e instituciones existentes,
o bien haciendo extensiva la autoridad de las instituciones ya existentes, para incorporar de este modo los elementos de la justicia ambiental sin necesidad de referirse
expresamente a ella, lo que evita incurrir en una reforma a la institucionalidad ya
establecida. Como ya sealamos, la primera forma es ms transparente, pero no
necesariamente ms eficaz. En el caso comparado de Estados Unidos, el CERCLA
es un acta eminentemente prctica, que considera a las personas como sujetos partcipes de los problemas que los afectan, a travs de demandas ciudadanas, limitando las relocalizaciones de los habitantes a hiptesis restringidas y estableciendo
compensaciones. Tambin incorpora la distribucin equitativa de las cargas, pero,
en este caso, respecto de los responsables de la contaminacin y principalmente de
dos maneras: buscando la responsabilidad de cada persona que pueda haber participado y exigiendo a los contaminadores hacerse cargo de los costos que fueron
absorbidos por el fondo proveniente del petrleo y, luego, de dineros aprobados
por el congreso.
7. Para cerrar estas pginas, quisiramos sealar que si bien la justicia ambiental
es una sofisticada forma de entender el Derecho Ambiental y los derechos de las
personas, no por ello deja de ser una nomenclatura, de la cual se puede prescindir si
los elementos que la componen forman parte del ordenamiento jurdico. El Derecho Ambiental chileno no reconoce en forma expresa la idea de justicia ambiental,
y tampoco forma parte de las discusiones parlamentarias ni jurisprudenciales, por
lo que resulta un desafo para la sociedad chilena comenzar a incorporar este concepto en nuestro derecho. Generar deliberacin es una responsabilidad compartida
de los distintos actores de la sociedad, lo que incluye a la prensa, los polticos, los
acadmicos y a todos nosotros. Esperamos que este trabajo contribuya a un debate
que permita, en un futuro cercano, tener a este respecto una sociedad ms justa y
deliberativa.

192
VI. BIBLIOGRAFA
B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias
de Valparaso, 2007).
G M, Foster Sheila (Editores), The Law of Environmental Justice (American Bar
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H E, Dominique, El Desarrollo Sustentable y la Justicia Ambiental en la Ley 19.300 y en
el Proyecto de Reforma, en Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos, Ediciones Universidad Diego Portales (en prensa), 2010, pp. 265-288.
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http://www.epa.gov/superfund/accomp/news/, visitado el 29 de mayo de 2010.
Justicia Ambiental
193
LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO MINERO

Jos Miguel Quiroz Manrquez*
Resumen
El objetivo de la siguiente investigacin es analizar la relacin entre el concepto de justicia ambiental y la actividad minera, con el objetivo de aplicar el
referido concepto y sus elementos en la actual institucionalidad y legislacin
minera. Para ello, se efectuar un anlisis histrico de la actividad minera
nacional con el fin de conocer las diferentes etapas por las que ha pasado y
cul ha sido su impacto en la historia del pas, tanto econmico como ambiental. Ello permitir contextualizar el posterior anlisis de la actual legislacin
minera, identificando sus principales caractersticas y los principios que la
rigen. A partir de estos antecedentes, se realizar un anlisis crtico de dicha legislacin, identificando qu aspectos de ella pueden entrar en conflicto
con la justicia ambiental. Finalmente, se propondrn algunas herramientas y
modificaciones legales que puedan ayudar a la mejor aplicacin de la justicia
ambiental en la actividad minera.
JUSTICIA AMBIENTAL ACTIVIDAD MINERA DERECHO

MINERO- CONCESIONES MINERAS
I. INTRODUCCIN
La minera es y ha sido una de las actividades ms importantes de nuestro pas,
ya desde pocas pre republicanas. Ha sido gnesis de verdaderas revoluciones econmicas, en especial la generada por el salitre y actualmente el cobre. No es casualidad, entonces, que CODELCO sea la empresa minera de cobre ms grande del
mundo. La minera es uno de los principales motores de desarrollo de nuestro pas,
pues sus beneficios econmicos son innegables ya sea en forma de empleo, negocios,
o en la compra de productos locales.1
*
1
Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.

Traduccin libre desde S I., K K., Impact benefits agreements and mining companies: their use in Canada, p.2,
disponible en http://s.cela.ca/files/uploads/IBAeng.pdf.
Justicia Ambiental
195
J M Q M
Sin embargo, debido a su carcter de industria primaria y extractiva, genera

diversas externalidades negativas sobre las personas,2 sobre otras actividades econmicas y sobre el medio ambiente. Al respecto, algunos autores indican que los
proyectos mineros tienen un impacto social, cultural y ambiental enorme sobre las comunidades locales. Pueden generar contaminacin, Expropiacin de tierras y desplazamientos, afectar a la vida salvaje y a los cultivos, crean tensin social e inequidades
econmicas, e interrumpen el modo de vida de las familias y comunidades,3 por lo que
en todas las sociedades se hace necesario equilibrar los distintos intereses y actividades para lograr un crecimiento armnico.
Ello ha aumentado su importancia durante el siglo XX, ya que en l se ha desarrollado el movimiento ambientalista, donde surgen las primeras preocupaciones
sobre los efectos que la industria genera en la naturaleza y denuncian el evidente
degradamiento de la flora y fauna mundial. As, en el plano del Derecho, estas
preocupaciones comenzaron a desarrollarse con fuerza desde el desarrollo de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, realizada en
Estocolmo en 1972, que provoc un importantsimo crecimiento de la conciencia
ambiental en materia de polticas pblicas, la cual termina con la consagracin del
trmino desarrollo sustentable en la llamada Cumbre de la Tierra4 realizada en
Ro de Janeiro, en 1992. En el mencionado instrumento internacional se define
como aquel que satisface las necesidades de la presente generacin sin comprometer
la capacidad de las futuras generaciones para que satisfagan sus propias necesidades.
1. La justicia ambiental
En conjunto con el proceso descrito anteriormente, en Estados Unidos, en los
aos 70 surge el concepto de justicia ambiental, que, sin duda, constituy un cambio en la estrategia de los movimientos ambientalistas de la poca para formular
2
3
4
La minera [] genera impactos directos e indirectos sobre el medio. Los directos repercuten inmediatamente sobre el ecosistema, (utilizacin del agua; diques de cola; tratamiento del mineral; open pit; tratamientos de desechos, movimiento de material,
accin sobre la fauna y flora etc.) acrecentando impactos y riesgos en la etapa de produccin Los impactos indirectos no se
identifican fcilmente originando cambios sociales y ambientales por la contaminacin a largo plazo. Extrado de R,
Jorge, Medio ambiente y minera, disponible en: http://www.ecoportal.net/content/view/full/86230.
S I., K K. cit. (n.2).
El concepto de Desarrollo sustentable fue utilizado en el reporte Nuestro futuro comn, publicado en 1987 en la
Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual fue la base para su consagracin en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo ya mencionado.
196
sus crticas.5 En este sentido, pusieron en evidencia la relacin entre el problema

ambiental y la justicia social y de salud. Se abri un dilogo sobre temas de clase,
raza y de la injusta distribucin de cargas y beneficios ambientales.6 De este modo,
la pelea ambiental lleg a la arena de las polticas pblicas.
As, la Environmental Protection Agency de EE.UU. (EPA) define la justicia
ambiental como el trato justo y participacin significativa de todas las personas
sin considerar su raza, color, nacionalidad de origen e ingreso, respecto al desarrollo, implementacin y ejecucin de las, regulaciones y polticas ambientales.7 El trato justo significa que ningn grupo de personas8 debera sufrir
una cuota desproporcionada de las consecuencias ambientales negativas que
surgen de operaciones y polticas tanto industriales, comerciales, como gubernamentales, incluyendo en estos ltimos los programas federales, estatales y
municipales. Por otro lado, participacin significativa quiere decir que: i) las
personas deben tener la oportunidad de participar en las decisiones sobre potenciales actividades que pueden afectar su medio ambiente, o su salud; ii) que
la participacin pblica puede influir la decisin que ha de tomar la autoridad
respectiva; iii) que las preocupaciones de la poblacin afectada sern consideradas en el proceso de toma de decisiones; y iv) que la autoridad que toma la
decisin deben hacer lo posible para facilitar la participacin de aquellos que
pueden resultar afectados.9 Doctrinariamente, el trato justo corresponde a
la dimensin distributiva de la justicia ambiental. En cambio, el concepto de
participacin significativa responde a la dimensin participativa de la misma.
As, la justicia ambiental es un estndar que las personas exigen de sus gobiernos, lo que se transforma en una herramienta y una obligacin para stos en la
generacin de sus polticas. Estas tcnicas, como leyes y reglamentos permiten una
implementacin ms adecuada y transparente de los derechos y responsabilidades de las
5
6
7
8
9
C D., Environmental Justice in Latin America, p1. The MIT press, London
Ibid.
Environmental Protection Agency, Programa de Justicia Ambiental, Acuerdo cooperativo para solucionar problemas de
Justicia Ambiental de manera colaborativa, junio 2006, p. 48, disponible en: http://www.epa.gov/compliance/resources/
publications/ej/grants/rfa-cps-grant-6-13-06-spanish.pdf.
En particular aquellos grupos vulnerables como poblacin indgena, minoras raciales y poblaciones pobres.
Las definiciones de trato justo y participacin significativa fueron traducidos desde http://www.epa.gov/compliance/
environmentaljustice/basics/index.html.
Justicia Ambiental
197
J M Q M
personas en las polticas pblicas, para as controlar a aquellos que actan de manera
irresponsable (ya sea el Estado o las personas).10
Por otro lado, hay quienes sealan que el concepto de justicia ambiental es
una extensin del movimiento pro derechos civiles, aplicados a la arena de la
salud ambiental.11 Sin embargo, en el caso de Latinoamrica, este movimiento
podra tener otras fuentes, tales como raciales, de justicia social, distribucin
del ingreso y la lucha indgena. Cuestiones que son bastante evidentes en pases como Bolivia o Brasil. Aquello se explica tambin porque en general son
estos grupos los ms afectados por la injusticia ambiental y, en Chile existen
varios ejemplos.12
Otras particularidades de la justicia ambiental como movimiento en Latinoamrica es que, en palabras de David Schlosberg, funciona como una
rizoma.13 Esta es una metfora respecto a los movimientos sociales en el
continente, pues tuvieron que pasar por decenios de trabajo en las sombras
debido a las difciles condiciones polticas en que la libertad de expresin y
la consideracin a las comunidades no eran la regla general, a diferencia de
EE.UU. donde el funcionamiento de estos grupos est reglado y tienen mucho
ms acceso a la informacin respecto a las actividades del aparato estatal. Es
por ello que el modo en que actan estos movimientos puede ser radicalmente
diferente.14 Adems, a diferencia de los EE.UU., aqu no existe una consagracin real del principio de justicia ambiental, donde todas las agencias del
gobierno estn obligadas a respetar principios ambientales,15 ya que no existe
un claro marco terico legal en estos temas. Finalmente, hay que considerar
el aspecto global de la justicia ambiental, ya que la inequidad por raza, o
10
11
12
13
14
15
Cfr. ESRC Global Environment Change Programme, Environmental Justice: Rights and means to a healthy environment
for all (Especial Briefing N7, November 2001).
C D. cit. (n.5), p.5.
Universidad Diego Portales, Facultad de derecho, Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, hechos 2007, Captulo Medio Ambiente (Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2008, pp.161-212). Aqu se menciona, entre
otros, el conflicto entre comunidades indgenas y una planta de tratamiento de aguas servidas instalada cerca de ellas.
La rizoma es un tipo de raz que crece por debajo en todas direcciones, al contrario de la regla general en que existe una
sola raz principal.
Mencionado por C D. cit. (n.5), pp. 7-8.
El Executive Order N 12898 de 1994 consagra la llamada Evaluacin Ambiental Estratgica.
198
econmica no ocurre slo dentro de un pas determinado, sino que es parte

del sistema capitalista a nivel mundial. En este sentido, Latinoamrica puede
verse como un continente en el que pagamos costos ambientales y humanos
desproporcionados, en forma de mano de obra explotada como de la deforestacin
descontrolada16 para el goce de pases desarrollados.
El objetivo de la siguiente investigacin es analizar la relacin entre el concepto de justicia ambiental y la actividad minera, con el objetivo de aplicar el
concepto y sus elementos en la actual institucionalidad y legislacin minera.
Para ello, primero comenzaremos con un anlisis histrico de la actividad minera nacional, que permita conocer las diferentes etapas por las que ha pasado
y cul ha sido su impacto, tanto econmico como ambiental en la historia del
pas. Ello permitir contextualizar el posterior anlisis de la actual legislacin
minera, identificando sus principales caractersticas, as como los principios
que la rigen poniendo nfasis tanto en el procedimiento de otorgamiento
de concesiones mineras, como en la constitucin de servidumbres mineras.
A partir de estos antecedentes, se realizar un anlisis crtico de la legislacin,
identificando qu aspectos de ella pueden entrar en conflicto con la justicia
ambiental. Finalmente, hecho lo anterior, se efectuar una proposicin de
algunas herramientas y modificaciones legales que puedan ayudar a la mejor
aplicacin de la justicia ambiental en la actividad minera.
II. HISTORIA DE LA MINERA EN CHILE, SU IMPORTANCIA ACTUAL
E INSTITUCIONES
La minera, en nuestros 500 aos de historia moderna, ha jugado un rol
extremadamente relevante en la economa nacional, desde los lavaderos de oro
en tiempos de la llegada de los conquistadores hasta el da de hoy, en el que
las exportaciones de cobre representan un 55,8% del total de lo exportado en
el pas en 2007.17
16
17
C D. cit. (n.5), p.12.

Comisin Chilena del Cobre, Estrechez Cclica del Mercado Laboral de la Minera del Cobre: Diagnstico y Propuestas, 2008, disponible en: http://www.cochilco.cl/productos/pdf/Estrechez_ciclica_del_mercado_laboral_en_la_
mineria.pdf
Justicia Ambiental
199
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1. Historia de la minera en Chile18

1.1. Importancia histrica
Chile, desde sus inicios, ha tenido una historia ligada a la actividad minera, ya lo deca Encina: Chile es uno de los pases ms favorecidos por la naturaleza del reino mineral,19 lo cual se demuestra vehementemente al revisar
nuestra historia. En la colonia, inicialmente, los lavaderos de oro fueron una
importante fuente de ingresos, esto se explica por el inters de un grupo de
soldados espaoles que buscaban nuevas fronteras para la explotacin de riquezas
naturales.20 Desde entonces podemos identificar diversas etapas de explotacin mineral en nuestro pas.
Durante el siglo XVI existi una intensa pero corta explotacin de oro, que alcanz a representar el 80% de la minera metlica,21 que fue disminuyendo, dejando a la actividad minera en segundo plano respecto a la agricultura, en particular,
con respecto a la produccin de trigo. Recin en el siglo XVII reflot nuevamente
la actividad, debido a reformas comerciales hechas por la Corona, que impulsaron
la explotacin minera.22
En el siglo XIX, la revolucin industrial en Europa produjo un significativo
incremento de la demanda de cobre, que gener un importante aumento en la
produccin. Adems, el descubrimiento del yacimiento de Chaarcillo gener
un boom en la produccin de plata. De este modo, hacia la cuarta dcada del
siglo XIX, Chile se transforma en el primer productor de cobre en el mundo,
posicin que ocupar en las dos dcadas que siguen. Si bien este dato tiene
ms relevancia histrica que econmica, ya que el consumo de cobre era
bastante menor a nivel mundial, ser la primera vez que Chile se instale
18
19
20
21
22
En lo principal, lo aqu expuesto se basa en el informe de G, Juan Carlos, La agenda minera en chile: revisin y perspectivas, Naciones Unidas, CEPAL, febrero 2007, disponible en: http://www.eclac.org/drni/publicaciones/xml/7/28637/
lcl2674e.pdf.
E, Francisco, Nuestra inferioridad econmica (Santiago, Editorial Universitaria, 1981), p. 39.
G. cit. (n. 18) p. 9.
G, Juanita, La minera del cobre en Chile (Centro de Estudios del cobre y la minera, 1988), disponible en: www.
cipma.cl/RAD/1988/1-2_JuanitaGana.pdf. p.20
G, Juan Carlos, cit. (n. 18) p. 9, indica que Se duplic la produccin de oro, aument en ms de 400 veces la produccin de plata y ms de 20 veces la produccin de cobre, estimndose que Chile produca entre 1500 y 2000 toneladas mtricas
por ao de metal rojo.
200
como actor minero estratgico y temprano en la historia mundial.23 As, en

el perodo 1844-1880 dos tercios de nuestras exportaciones (de Chile) correspondan
a productos de la minera.24 En un principio, las empresas eran llevadas por chilenos, quienes realizaron estas explotaciones con gran xito, ejemplos seran Jos
Toms Urmeneta, Matas Cousio o Agustn Edwards, cuya fortuna ascendi a
casi el 5% del PIB de Chile.
Sin embargo, el auge del salitre, luego de la Guerra del Pacfico, en conjunto
con la llegada de inmigrantes extranjeros y el trmino de los grandes yacimientos
de alta ley25 cambi el panorama. Se pas de empresarios chilenos que constituan
empresas de alta rentabilidad y rpido desarrollo26 a extranjeros que traan nuevas ideas y mtodos de organizacin y trabajo, como asimismo tcnicas que aqu eran
desconocidas.27 Al mismo tiempo, la Guerra del Pacfico gener gran especulacin
respecto a la propiedad de las mineras salitreras, lo que llev a diversos personajes,
en particular el ingls John Thomas North a aprovecharse de la especulacin para
obtener estas industrias.28
La industria del salitre provoc que el Estado de Chile, por primera vez en su
historia, recibiera una gran cantidad de recursos, los que permitieron el desarrollo
de obras pblicas inditas hasta ese momento, siendo la ampliacin del ferrocarril
a todo el pas el principal avance de la poca.
1.2. Siglo XX: el siglo del cobre
El siglo XIX termina con la principal actividad minera, el salitre, en manos
extranjeras principalmente, lo que ha sido llamado como el proceso de desnacionalizacin de la minera y que continuara desarrollndose en este perodo. De este
23
24
25
26
27
28
Ministerio de Minera, Historia de la Minera en Chile, disponible en http://www.minmineria.cl/574/propertyvalue-1986.html.

G. cit. (n.21).
Los cuales tenan una pureza sobre el 70%, por lo que su extraccin y exportacin no requera de grandes tecnologas.
G. cit. (n.21) p. 21.
Ibd.
Al terminar el conflicto, el gobierno decidi reconocer la propiedad privada y entregar las oficinas salitreras a los dueos de
los certificados (de propiedad)[] La determinacin del gobierno fue conocida anticipadamente por los ingleses John North
y Robert Harvey, quienes montaron una organizacin financiera de carcter internacional que puso en sus manos a diversas
compaas salitreras. El primero fue denominado el Rey del Salitre. V, Sergio, Chile y su historia: La guerra del
pacfico y el Salitre (Santiago, Editorial Universitaria, 2010) p. 35.
Justicia Ambiental
201
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modo, a comienzos del siglo XX la minera se encontraba absolutamente transformada. El 80% del valor de la produccin minera provena de las salitreras, as
como el 54% del empleo.29 Finalmente, el poco control del Estado chileno sobre
la industria salitrera30 y la invencin del salitre sinttico, provocaron la cada de la
mayor actividad econmica que el pas hubiese conocido, causando graves efectos
en la economa como en el empleo. La crisis de 1929 fue el golpe de gracia no slo
para esta actividad, sino que para la economa chilena en su totalidad, agudizando
los profundos desequilibrios y trastornos que la afectaban. Asimismo, esta crisis
dio origen a uno de los ejes de la preocupacin de la poltica minera en Chile hasta la
actualidad, por el temor a que una situacin similar pudiere volver a ocurrir con otros
productos de exportacin minera.31
Desde 1902 la minera del cobre comenz a estar controlada por manos norteamericanas, desde que W. Braden adquiri el mineral de El Teniente, as como
en 1906, Chuquicamata fue comprado por el grupo Guggenheim a los cuales se
sumaran Kennecott y Anaconda, profundizando la etapa de desnacionalizacin de
la minera en Chile. La propiedad minera ya no estaba en manos de extranjeros de
nombre y apellido, sino ms bien por grandes empresas transnacionales, que traeran gran cantidad de tecnologa y mano de obra calificada, sin dejar, empero, beneficios a nuestro pas. Desde los aos 20 comienza a hacerse evidente la magnitud
que posteriormente alcanzara este tipo de minera. De ah en adelante, el desarrollo de
la minera del cobre pas a ser el centro vital de la minera y economa chilena.32 Luego de la crisis del 29, la produccin de cobre se increment sucesivamente desde
las 103 mil toneladas mtricas en 1932 a 498 mil en 1944, principalmente por la
fuerte demanda de cobre provocada por la segunda guerra mundial.
Las mencionadas condiciones provocaron que, con el paso de los aos, el tema
de la minera fuera obteniendo especial relevancia, en particular desde la segunda
mitad del siglo XX. Primero con el Pacto de Washington, motivado por la Guerra
de Corea, que tuvo la importancia de ser el primer intento de ir ms all de la
29
30
31
32
S, Alexander, Minera Chilena 1545-1975, (CIMM, Santiago, 1996), mencionado por G, cit. (n.21) p. 22.
Lo cual la llev a tener caractersticas oligoplicas, por ejemplo, bajando la produccin para as subir los precios, lo que
implic disminuir drsticamente el ingreso de recursos a las arcas fiscales.
G, cit. (n. 18) p. 10.
G, cit. (n.21) p. 22.
202
herramienta tributaria.33 En el pacto se negoci la comercializacin del cobre y la

expansin de la produccin. Sin embargo, la iniciativa, exitosa en sus principios,
fracas por la falta de experiencia, pero de igual modo marc un hito en la poltica
minera.34 En 1955 se intentara una nueva iniciativa, esta vez de corte ms liberal,
llamada poltica del nuevo trato, que busc garantizar un ingreso mnimo al Estado
e impuls la creacin del departamento del cobre que tena la funcin de informar a
los poderes pblicos sobre materias relacionadas con la produccin y venta de cobre y
fiscalizar la produccin y el comercio del mineral.35 Este pacto redujo las tasas de
impuestos y estableci franquicias tributarias, la mayora tendientes a la expansin.
Sus resultados fueron tmidos y no qued claro hasta qu punto las empresas transnacionales reaccionaron frente a la nueva estrategia o a sus propias circunstancias o a
las del mercado.36
La frustracin de estas polticas llev a profundizar la idea de renacionalizacin
de los minerales, que fue finalmente aplicada durante la chilenizacin, por la cual
Chile se asoci con estas transnacionales, obteniendo participacin mayoritaria y,
finalmente, logrando el control sobre la comercializacin del cobre, acorde con los
intereses del pas. As se iniciaron grandes inversiones para expandir la produccin.
Gracias a la chilenizacin y a otros factores, como el cambio en el sistema de
cotizacin usando como referencia, hasta el da de hoy, la Bolsa de Metales de
Londres y la guerra de Vietnam- los ingresos por ventas experimentaron un auge
considerable, que aument tanto las ganancias para las transnacionales, as como
al Estado chileno. Con todo, las decisiones sobre la gestin de las empresas siguieron
estando en control de los grupos transnacionales, exceptuando la comercializacin []
Bajo estas circunstancias se cre un clima altamente favorable a la nacionalizacin.37
Finalmente, en 1971 se aprueba -por unanimidad del Congreso- la nacionalizacin de la Gran Minera del Cobre,38 la cual estableci el principio constitucional,
vigente hasta hoy de el dominio absoluto, exclusivo e imprescriptible del Estado
33
34
35
36
37
38
Ibd. p.23.
Ibd.
G, cit. (n. 18) p. 11.
G, cit. (n.21) p. 24.
Ibd.
Que inclua las minas de Chuquicamata, El Salvador, El Teniente, Extica y Andina.
Justicia Ambiental
203
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sobre los yacimientos. Finalmente, en 1976, se form la Corporacin Nacional

del Cobre de Chile, CODELCO, como empresa del Estado.
Durante el rgimen militar coexistieron dos visiones contrapuestas, una nacionalista que consideraba a los minerales como un mineral estratgico, que requera
un manejo desde el punto de vista de la seguridad nacional, y otra liberal, congruente con el pensamiento neoliberal de aquella poca. Esto llev a la coexistencia
de un sector productivo pblico, en manos de CODELCO, con la apertura de los
recursos mineros a la inversin privada.39
1.3. La importancia actual de la minera en nuestra economa
Ya con el marco regulatorio establecido y, una vez vuelto a la democracia, las
empresas transnacionales volvieron para generar nuevamente grandes inversiones
en la industria minera: Durante la dcada de 1990 a 2000, el sector minero
mostr un dinamismo sin precedentes, resultado de una abundante inversin
extranjera. El flujo de capitales mineros lleg a nuestro pas gracias a la riqueza
de su subsuelo y a su estabilidad poltica, social y econmica. Las condiciones
jurdico-institucionales ya existan a partir de 1974, pero sern el marco de estabilidad democrtica y la amplia base de consensos polticos las que garantizarn este despegue.40 As, la minera ha experimentado un fuerte aumento en
la produccin, los metales y minerales no metlicos ms importantes han
duplicado la produccin desde el ao 1985, mientras que en el caso del
cobre casi se ha cuadruplicado.41 Por ltimo, Chile elev su participacin
mundial de cobre desde 17% en 1990 a 38% en el ao 2005, finalmente,
la produccin de cobre emplea al 1,2% de la fuerza laboral del pas.42
Este marco de estabilidad econmica y normativa real ha permitido
que, desde 1990, aparecieran nuevas preocupaciones sobre el desarrollo
Que fueron llevadas a cabo a travs de diferentes reformas institucionales, principalmente con la promulgacin del
Cdigo de Minera en 1983 y que ser el principal objeto de estudio en el siguiente captulo.
40
Ministerio de Minera, cit. (n.23).
41
Estos datos pueden ser revisados en Comisin Chilena del Cobre, Anuario estadsticas del cobre y otros minerales, de cada
ao respectivo.
42
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Evaluaciones del desempeo ambiental Chile (Santiago, 2005), p.25, disponible en www.eclac.org. ..........................................
39

204
de la industria, principalmente por el gran desarrollo del movimiento

ambientalista y el estado econmico, democrtico y social del pas. Quizs, debido a que, una vez superados los problemas polticos y desarrollada una expansin econmica, existe el tiempo para preocuparse por
otros temas que antes podan parecer irrelevantes o innecesarios. En
este contexto [la minera antes de los 90] la preocupacin por el medio ambiente y los efectos que involucra la actividad minera estuvo prcticamente
ausente.43 Estos nuevos temas que hoy preocupan a la poblacin y al
Estado han significado la consagracin de nuevas normativas de carcter
ambiental, en cuanto al monitoreo de la instalacin, explotacin y cierre
de establecimientos mineros.44 En este mismo sentido, el desarrollo de la
agricultura en la zonas mineras del norte, como la preocupacin sobre las
comunidades indgenas de la zona han planteado sendos debates sobre
cmo ser posible ponderar estos intereses. Por ltimo, la necesidad y
exigencia de generar un desarrollo sustentable en la minera, a fin de generar mayores y mejores exportaciones tambin plantea nuevos desafos
a la industria hoy, la cual ya ha comenzado a actuar en esa direccin.45
Sin duda, el medio ambiente y la minera tendrn una relacin compleja
los prximos aos.
2. Descripcin de la legislacin minera actual
2.1. Principios y caractersticas de la actual legislacin minera
El objetivo de toda legislacin minera es crear un equilibrio entre dos intereses
contrapuestos, los intereses del dueo del predio y el inters particular por la actividad
minera, as como acentuar los beneficios econmicos que esta actividad produce.
En este sentido, Arturo Marn indica que la legislacin antigua y la moderna han
43
44
45
G, cit. (n.21) p. 24.

La LBGMA y el Reglamento de Seguridad Minera son claras aplicaciones de estas preocupaciones.
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, cit.
(n.42), aqu se explica por ejemplo, que desde 1990 existen planes de descontaminacin de aire que han incluido metas
de reduccin de emisiones de SO2 y PM10. Han tenido xito pues las emisiones de SO2 disminuyeron ms de un 70%
en el perodo 1990-2002, as como aument la captacin de azufre de 0,14 millones de toneladas en 1990 a 1,0 en 2002.
Sin embargo, an existen desafos pendientes, pues las fundiciones de cobre producen en la actualidad un 76% de las
emisiones totales de xidos de azufre.
Justicia Ambiental
205
J M Q M
procurado sintetizar y armonizar esos intereses, y han utilizado diversas instituciones

jurdicas para resguardar los aspectos legtimos que en todos ellos es posible reconocer.46
Es posible identificar las fuentes de la legislacin minera nacional en la CPR, en
particular el art. 19 N 24, inc. 6 a 10 inclusive, el Cdigo de Minera de 1983,
el Reglamento del Cdigo de Minera y la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras de 1987.47 De estas normas podemos deducir los principios de la
propiedad minera.
El primero de estos principios sera el de dominio pblico sobre las minas. Consagrado en el art.19 N 24 inc. 6 de nuestra CPR,48 el cual es repetida en el art. 1
del Cdigo de Minera.49 Este concepto indica que el Estado tiene domino sobre
todas las minas, y que los privados solo pueden explotarlas a travs de concesiones,
lo que nos lleva al segundo principio, los particulares pueden acceder a las minas a
travs de una concesin, que se obtiene judicialmente, principio consagrado en el
inc. 7 del art.19 N 24.50 El tercer y ltimo principio es que la concesin es un
derecho real inmueble, con todos los derechos asociados, sealado en el inc. 9 del
mismo art.24.51 Estos principios son desarrollados con ms claridad en el art. 2 y
5 de la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras.52
46
47
48
49
50
51
52
M, Arturo, Propiedad Minera: Pasado y presente, en Documento de trabajo n 14 (Centro de Estudios Pblicos, 1984),
p.2, disponible en:www.cepchile.cl/dms/archivo_1554_964/rev16_marin.pdf. En este mismo sentido, el autor menciona
que ya los romanos haban hecho la distincin entre el dueo del predio superficial y el dueo de las minas del subsuelo,
tal cual como es hoy.
Hoy existe ms legislacin relevante para la minera, como el Reglamento de Seguridad Minera de 2004. Sin embargo,
analizaremos slo las fuentes referidas para acotar el anlisis.
Este inc. indica: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias
fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos
en cuyas entraas estuvieren situadas.
A continuacin, cuando se cite este Cdigo, haremos referencia slo a su art..
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inc. precedente, exceptuados los hidrocarburos
lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre
por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que
tendr el carcter de orgnica constitucional.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este nmero.
El art. 2 es especialmente importante pues profundiza este principio al decir: Las concesiones mineras son derechos
reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponibles
al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren
disposiciones de esta ley o del Cdigo de Minera. (ennegrecido aadido).
206
Que los principios mencionados tengan regulacin constitucional da cuenta

de la importancia de esta materia para nuestro constituyente. Tambin sorprende
la cantidad de garantas que quedan reguladas a este nivel, en especial, en cuanto
la naturaleza judicial de las concesiones mineras, una verdadera excepcin a las
concesiones administrativas, que son la regla general, adems de su condicin de
derecho real como tal se utiliza un inc. completo para enfatizar eso-. La voluntad
de la comisin investigadora fue de reasegurar los derechos de los futuros propietarios privados de la gran minera, debido a su anterior nacionalizacin pocos aos
antes. Esto queda en mayor evidencia al revisar que se intent efectivamente crear
un sistema de dominio eminente del Estado sobre las minas, en donde la propiedad
minera fuera sinnimo de propiedad privada.53 Sin embargo, al menos en teora,
es evidente que finalmente la CPR tom la teora regalista, en cuanto el Estado es
dueo de las minas, al revisar los preceptos ya citados.
A pesar de lo anterior, cabe preguntarse es en realidad el Estado dueo de las
minas? El concesionario es slo dueo de la concesin? Como sabemos, las concesiones en general permiten el uso y el goce del bien, empero no la disposicin, pues
tienen un carcter esencialmente revocable y tienen una duracin temporal, como
veremos ms adelante. Agreguemos, adems, que su otorgamiento es judicial, sin
intervencin de otra autoridad.54 Si bien la concesin minera es temporal, en el sentido de que se mantiene mientras subsista la faena y se pague el amparo,55 las garantas que el concesionario posee permiten asegurar la propiedad mientras le sea til,
sin medios efectivos para ser privado de su derecho. As, pareciese que el carcter
de derecho real de la concesin minera hace que el concepto no sea ms que un
eufemismo del derecho de propiedad. Como tambin analizaremos, la cantidad
de garantas y libertades por ejemplo, que para cesar al dueo de su derecho se requiere de expropiacin judicial y no de una simple indemnizacin administrativa-56
53
54
55
56
Lo que queda en evidencia en Comisin de Estudios, Proposiciones e ideas precisas, n.483 p.220 y Texto del Anteproyecto
de la Constitucin n 485, p.332. Citados por V B, Alejandro, Principios y sistema del derecho minero:
estudio jurdico-dogmtico (Santiago, Editorial Jurdica, 1992) p.287.
Art. 19 N 24 inc.7, repetido luego por la Ley Orgnica, en su art. 5.
Que por cierto, el slo pago del amparo presume de derecho que la mina se trabaja.
Lo que puede concluirse al leer el inc.8 del art.19 N 24 de la CPR: Ser de competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad
o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos (nfasis aadido).
Justicia Ambiental
207
J M Q M
que tiene el concesionario sobre su concesin hace que se desvirte, a lo menos,

el concepto regalista del dominio estatal de las minas y nos debamos preguntar si
en la realidad el concesionario es dueo de la mina en s. Como indica Fernanda
Bravo, Un acto de concesin debe conservar las caractersticas generales que determinan la naturaleza jurdica de la institucin. En el caso de las concesiones mineras esto
no ocurre, y en el fondo a travs de esta denominacin se est permitiendo un acto de
disposicin de la sustancias mineras, al otorgar a su titular derecho casi o iguales a un
propietario, es ms, se encuentra protegido por la garanta constitucional del derecho de
propiedad y se le aplican los preceptos relativos a la expropiacin.57
2.2. Procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras
El procedimiento de concesiones mineras est regulado principalmente en el
Cdigo de Minera y en la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras.
Excede a los propsitos de este trabajo hacer un anlisis exhaustivo de este procedimiento, as que nos limitaremos a describir sus principales aspectos.
Las dos principales caractersticas de las concesiones mineras, en general, son: i)
la concesin minera se otorga por resolucin judicial del tribunal ordinario competente, de este modo se garantiza al concesionario la estabilidad de su derecho;58 y ii)
esta resolucin otorga un derecho de propiedad sobre la concesin.
Ahora bien, las principales caractersticas del procedimiento de constitucin de
una concesin minera en s, son las siguientes:59
a) La concesin minera se constituye por resolucin de los tribunales de
justicia, en un procedimiento que se sigue ante los mismos, en particular ante
el juez de letras en lo civil competente: procedimiento regulado en el ttulo V
del Cdigo de Minera. Las reglas de competencia se encuentran en el art. 37 del
mismo;60
57
58
59
60
B, Fernanda y B, Javier, Seminario: Concesiones mineras (Coleccin Universidad Diego Portales). p. 12.
Ibd. p. 7.
En este apartado seguiremos a G N, Sergio, Manual de derecho de minera (Santiago, Editorial Jurdica, 1991).
p.83 ss, Cabe sealar que estos principios se aplican a los dos tipos de procedimientos regulados, el de exploracin como
el de explotacin
Ser competente el juez el que tenga jurisdiccin sobre el lugar en que est ubicado el punto medio sealado en el pedimento, o el punto de inters indicado en la manifestacin
208
b) En el procedimiento de constitucin no hay intervencin decisoria de

alguna otra autoridad: slo existe informe tcnico del Servicio Nacional de Geologa y Minera (Sernageomin);
c) Es un procedimiento no contencioso: como indica el art. 34 del Cdigo
de Minera, en concordancia con el art. 817 del Cdigo de Procedimiento Civil;
d) Es un procedimiento donde no cabe la acumulacin de autos: cualquier
cuestin que se susciten en la tramitacin se substanciarn en juicio separado;61
e) La sentencia que otorga la concesin sanea todos los vicios y caducidades
que haya incurrido en la tramitacin: esta increble caracterstica se aplica ipso
iure, sin necesidad de que esta haya sido notificada; 62
f) La sentencia que resuelva sobre la constitucin de la concesin produce
cosa juzgada,63 y
g) Las publicaciones que se ordenan en el procedimiento se efectan en el
Boletn Oficial de Minera.64
Como podemos ver, el proceso de otorgamiento de concesiones mineras est
sometido a varias caractersticas especiales, que aseguran una conclusin rpida y
sin trabas. Llama la atencin al menos, aspectos claves del procedimiento, tales
como el carcter exclusivamente judicial de las concesiones y el rol activo de los
mismos, como tambin la notoria ausencia de oportunidades para que terceros
ajenos, no mineros, se pronuncien, a pesar de que eventualmente podran tener
inters en los efectos de esa concesin.65 En cuanto a esto ltimo, las caractersticas
de juicio no contencioso, y sobre las publicaciones en el Boletn parecen en cierto
modo atentar contra el concepto de justicia ambiental, pues, como veremos ms
61
62
63
64
65
Art. 34 inc. 2 del Cdigo de Minera, salvo en el caso de oposicin a la solicitud de mensura, cuyo caso es una excepcin
y transforma el procedimiento a contencioso.
Esta caracterstica se indica en el art. 86 del Cdigo de Minera, as, por ejemplo, que se haya dado una concesin fuera
de plazo.
As lo establece el art. 86 inc. final del Cdigo de Minera
Ello por orden del art. 2 transitorio del Cdigo de Minera, en referencia al art. 222 del Cdigo de 1932.
Del mismo modo piensa L al indicar: el cdigo vigente ha introducido profundas modificaciones al procedimiento de
constitucin de la concesin minera, desterrando de sus normas anomalas y defectos que eran fuentes de litigios, dndoles la
certeza necesaria [] se ha agilizado el procedimiento[] acentuando el carcter activo del juez. L O, Samuel,
Curso de derecho de minera (5 Edicin, Santiago, Editorial Jurdica, 2009). p. 105.
Justicia Ambiental
209
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adelante, el carcter no contencioso atenta contra la participacin de posibles terceros afectados por una concesin, y las publicaciones en el Boletn son de caractersticas tan especiales y tcnicas que, difcilmente la comunidad ajena a la minera
puede informarse sobre las concesiones que pudieren afectarles, lo que atenta con
la idea de participacin en el concepto de justicia ambiental.
A continuacin, procederemos a describir el procedimiento de otorgamiento de
concesiones.66 La primera etapa es llamada etapa petitoria,67 a la que le sigue la etapa
de concrecin y finalmente la etapa de sentencia o de trmino.
La etapa petitoria comienza con la presentacin de un escrito en el cual el peticionario o manifestante solicita al juez que declare constituida en su favor una concesin de exploracin o de explotacin en un terreno determinado. As lo expresa
el art. 35 del Cdigo de Minera.68 Cualquier persona puede pedir o manifestar a
nombre de otro sin sujetarse a las disposiciones del art. 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.69
El pedimento o manifestacin debe contener las menciones que disponen
los arts. 43 y 44 del Cdigo de Minera, respectivamente.70 Luego, el secretario
del tribunal pondr certificado del da y hora de su presentacin al juzgado
(art. 47). El juez examinar entonces el pedimento o manifestacin y verificar si cumple con los requisitos. Si los cumple, se ordenar su inscripcin y
publicacin (art. 48), por lo cual se pagar una tasa a beneficio fiscal (art.49).
66
67
68
69
70
En este sentido, identificaremos las principales etapas del procedimiento, sin distinguir entre el procedimiento de concesin de exploracin y el de explotacin, ya que mantienen muchas similitudes. Las diferencias relevantes sern mencionadas.
Es importante hacer un anlisis de este procedimiento pues ellas estn llenas de detalles que ponen en evidencia la intencin que tena el legislador al desarrollarlo, que es ayudar al minero todo lo posible con la menor cantidad de trabas (las
trabas son principalmente para que el Estado tenga control y conocimiento sobre proyectos mineros y para la creacin de
un sistema de catastro, lo cual es fundamental para el Estado).
En el Cdigo, esta primera etapa es llamada pedimento, en el caso de concesiones de exploracin, y manifestacin, en el
caso de concesiones de explotacin.
Art. 36 Cdigo de Minera. Cabe destacar que no es necesario patrocinio de abogado para hacer esta presentacin, como
tampoco para la presentacin del escrito en que se subsanen los defectos de la peticin.
Dicha norma exige una garanta por parte del agente oficioso de que el interesado aprobar lo obrado por el agente. Adems, es necesaria una ratificacin posterior dentro del plazo de treinta das desde el plazo de presentacin del pedimento
o la manifestacin.
En general, se pide la individualizacin del peticionario/manifestante, indicacin en coordinadas U.T.M. del punto medio/de inters de la concesin pedida, crear un nombre para la concesin y finalmente, expresar su extensin en hectreas.
210
Desde el momento de la inscripcin del pedimento o manifestacin, el titular tendr derecho a efectuar todos los trabajos necesarios para construir la
concesin de exploracin o explotacin (art. 53). Por lo mismo, adquiere su
naturaleza de derecho real (art. 54).71
La etapa de concrecin comienza una vez hecha la inscripcin mencionada,
de acuerdo al art. 36, desde ste momento se necesita patrocinio de abogado
para continuar.
En caso del pedimento, esta etapa comienza con la solicitud de sentencia, la
cual deber pedirse dentro del plazo de 90 das desde la publicacin de la inscripcin del respectivo pedimento bajo las condiciones expresadas en el art. 55.72 El
juez examinar la solicitud y los antecedentes acompaados, y ordenar remisin
del expediente al Sernageomin para que emita dentro de 60 das.73 Si el informe es
favorable, el juez dictar sentencia, quedando constituido la concesin de exploracin. Si, en cambio, contiene observaciones, el juez ordenar poner en conocimiento al solicitante del informe, quien tendr treinta das para subsanarlas, o bien
objetar fundadamente dichas observaciones. Una vez terminado este plazo, el juez
dictar sentencia, dentro de los 60 das siguientes.
En el caso de la manifestacin, esta etapa comienza con la peticin de la mensura de sus pertenencias74 en las condiciones mencionadas en el art. 59. El juez examinar la solicitud y los antecedentes acompaados y, encontrando ambos conforme,
mandar publicarla en el plazo de 30 das contado desde la fecha de la resolucin
que la orden (art. 60). Este momento es de vital importancia, pues desde la fecha
de publicacin comienza el plazo de 30 das para deducir oposiciones, segn las
71
72
73
74
En opinin de G N, Sergio. cit. (n.59) p. 98, el derecho de hacer los trabajos necesarios conlleva tambin el
derecho de solicitar el auxilio de la fuerza pblica si se interponen obstculos (art. 108), previa solicitud al juez, quien
solicitar informe al Sernageomin. Si es favorable el informe, el juez debera aprobar la peticin
L, S. cit. (n.65), p.128, comenta que en el caso de la concesin de exploracin la ley ha omitido el trmite de mensura
o medicin (de la concesin de exploracin) [] por tratarse de una operacin costosa, que no se justifica [] La misma
circunstancia llev al legislador a suprimir toda contienda entre peticionarios diversos.
El Sernageomin deber emitir el informe respecto de los aspectos tcnicos relacionados con la solicitud y el plano acompaando a sta; si se ajustan a la ley en la forma, dimensiones y orientacin de la cara superficial de la concesin solicitada,
y si sta queda dentro del terreno pedido.
En la mensura se establecen precisamente los lmites del terreno en donde se pretende hacer la exploracin, midindose
en coordenadas U.T.M los vrtices de la pertenencia.
Justicia Ambiental
211
J M Q M
causales del art. 61.75 La oposicin a la mensura se regula procesalmente en los arts.
siguientes.
Si bien, el deducir oposiciones convierte el procedimiento en contencioso, eso
no significa que exista una merma importante en la agilidad del proceso de creacin de la concesin, pues el art. 70 establece la obligacin de las partes de no
paralizar el juicio de oposicin de mensura por ms de tres meses, bajo sancin de
caducidad.76
A continuacin, deber presentarse el acta y el plano de mensura al tribunal,
en el plazo de 15 meses desde la presentacin de la manifestacin al juzgado (art.
78). Entregada el acta y el plano, el juez los remitir al Sernageomin, para que presente su informe, dentro de plazo de 60 das (art. 79). El informe versar sobre los
aspectos tcnicos relacionados con la operacin de mensura y con su acta y plano.
Evacuado el informe del Sernageomin y si no hay observaciones, el juez dictar la
sentencia constitutiva de la pertenencia o pertenencias (art. 81).
La etapa de sentencia comienza con una facultad especial del juez, quien antes
de dictar sentencia, deber examinar los autos y slo si estos renen los requisitos
legales debe proceder a la dictacin de la sentencia (art. 85 inc. 1). Si nota faltas o ilegalidades insubsanables, deber dictar sentencia denegando la constitucin
y cancelar las inscripciones respectivas (art. 85 inc. 2). Si fueren subsanables,
ordenara su correccin dentro del plazo que prudencialmente fije, y finalmente,
dictar sentencia constitutiva del pedimento o pertenencia. Si las correcciones no
son efectuadas, entonces se proceder a denegar su constitucin.77 Cabe agregar que
cualquier persona podr hacer presente al juez que se ha incurrido en alguna falta o
ilegalidad que cause la caducidad (art. 86 inc. 2). El contenido de la sentencia est
regulado en el art. 87 del Cdigo.
La dictacin de la sentencia produce diversos efectos, algunos ya mencionados:
i) en primer lugar, sanea vicios y caducidades (art. 86 inc. 4), lo que ocurre por
75
76
77
Estas causales son: 1 que se pretenda mensurar sobre un terreno comprendido en pedimento presentado con anterioridad y 2 que exista un derecho preferente para mensurar en virtud de una manifestacin de fecha anterior.
Tanto G N, Sergio., cit. (n.59) p. 152, como Lira, S., cit. (n.65) p .150, piensan que durante los tres meses de
plazo ninguna parte debe practicar diligencia til alguna destinada a dar curso progresivo a los autos. Cualquier persona
podr solicitar la declaracin de caducidad.
Esta facultad es una demostracin del rol activo del juez en el derecho minero.
212
la sola dictacin de la sentencia, sin necesidad de notificacin;78 y ii) produce cosa

juzgada (art. 86 inc. final).
Finalmente, dictada la sentencia que otorga la concesin de exploracin o de
explotacin, el interesado deber publicar un extracto de ella (art. 90 inc. 2) y
proceder a requerir su inscripcin junto al acta de mensura en el Conservador de
Minas -segn corresponda- el archivo de los planos, adems de hacer entrega de
diversos antecedentes al Sernageomin (art. 42 Reglamento del Cdigo de Minera).
Todo ello dentro del plazo de ciento veinte das, so pena de que la sentencia deje de
surtir efectos y la concesin caducar (art. 89 inc. 1).
2.3. Las servidumbres mineras
Las servidumbres mineras constituyen un derecho que posee el concesionario
en virtud de la ley y que pueden otorgarse a su favor ante predios superficiales,
como sobre otras concesiones mineras.79 Esto se explica por la tensin que existe
entre el dueo del suelo superficial y el dueo de la concesin minera, que comnmente no son una misma persona. Como dijimos antes, es tarea del legislador
ponderar estos intereses y la servidumbre es la principal herramienta para ello.
La propia CPR, en su art.19 N 24 inc. 680 y en el art. 8 de la Ley Orgnica
Constitucional de Concesiones Mineras se encuentra establecida la obligacin de
los predios superficiales y de las concesiones mineras de soportar los gravmenes
necesarios para facilitar la exploracin y explotacin de las minas. El concesionario
tendr derecho entonces a imponer las servidumbres a que se refieren los prrafos
1 y 2 del ttulo IX del Cdigo. La finalidad de las servidumbres mineras se encuentra en el art. 120, al indicar que es facilitar al minero los medios necesarios para
efectuar una conveniente y cmoda exploracin y explotacin mineras.81
78
79
80
81
Opinin de G N, Sergio., cit. (n.59) p. 189: este efecto producido por la sola dictacin de la sentencia es un
verdadero pasaporte de correccin del procedimiento destinado a dar seguridad y estabilidad al concesionario. Abarca, eso s,
exclusivamente a los vicios procesales y caducidades.
En este trabajo describiremos slo aquellas concesiones que afectan a los predios superficiales, pues son los que nos interesan debido a que es aqu cuando surgen las mayores tensiones con las personas y comunidades que no son parte de la
actividad minera.
En la frase los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin
y la explotacin y el beneficio de las minas.
A esto se agrega lo dispuesto en el art. 14 N 1 respecto a la facultad de catar y cavar, en el cual el fin de las servidumbres
es facilitar la bsqueda o investigacin de sustancias minerales.
Justicia Ambiental
213
J M Q M
Para dar un concepto de servidumbre minera primero debemos ir a la definicin de servidumbre dispuesta en el Cdigo Civil, en su art .820, que expresa servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.82 A continuacin,
delinearemos las caractersticas de las servidumbres mineras:83
a) Su fuente es la ley, pues su origen no nace de la negociacin o el acuerdo entre partes. De esta manera, producido el hecho que habilita su constitucin, son ineludibles y obligatorias para el predio o concesin sirviente. Ello
sin perjuicio de que se pueda pedir indemnizacin.
b) Son esencialmente transitorias, ya que estn destinadas a satisfacer las
necesidades del concesionario, si estas desaparecen por la razn que sea por
ejemplo, el trmino de la faena , cesa el gravamen. As est dispuesto en los
arts. 19 y 124 del Cdigo de Minera.
c) Deben usarse slo para el fin establecido y no para otro, como menciona
el art. 124 del Cdigo.
d) Pueden ampliarse o restringirse segn las necesidades del minero, ya sea a
beneficio de la exploracin, explotacin, o incluso el beneficio mismo, as lo muestra el art.124 del Cdigo;
e) Puede ser autorizado su uso antes de su constitucin, as lo indica el
art.125 del Cdigo, con la sola peticin del concesionario al juez mientras se tramita el juicio respectivo.84
2.3.1. Modos de constituir las servidumbres
Se constituyen en dos formas: i) por acuerdo de los interesados que conste en
escritura pblica (art. 123) la concesin ser constituida en las condiciones del
82
83
84
Agreguemos que el art. 821 del Cdigo Civil dispone que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva.
En esto, seguiremos a G N, Sergio, cit. (n. 59) p. 237.
En opinin de G N, Sergio, cit. (n. 59) p. 239, ello se debe a diversos motivos, en los que no estn ajenos
los econmicos, el empleo oportuno de maquinarias o personal, condiciones climticas, etc.
214
acuerdo; ii) por resolucin judicial, en caso de no existir acuerdo. El juez fijara las
condiciones del acuerdo y el modo de constituir la servidumbre.85
2.3.2 Servidumbres que gravan los predios superficiales
Las servidumbres que gravan los predios superficiales estn establecidas en el
art. 120 del Cdigo, pudiendo ser: i) de ocupacin, en toda la extensin necesaria
por el concesionario para la exploracin y explotacin mineras;86 ii) aquellas establecidas en beneficio de las empresas concesionarias de servicios elctricos (las cuales deben
aprovechar las obras mineras),87 y iii) de trnsito y para ser ocupados por caminos,
ferrocarriles, aerdromos, caeras, etc.
Como podemos ver, las servidumbres que pueden ser constituidas son de gran
amplitud. En este sentido concordamos con don Samuel Lira Ovalle al decir que
la amplitud de estas servidumbres que permiten unir la mina con establecimientos de
beneficio y centros de consumo, etc., dondequiera se encuentren, es reveladora del inters
del legislador de facilitar las explotaciones mineras.88
Hecha ya la descripcin de las instituciones relevantes del derecho minero, es
hora de analizarlas crticamente.
III. CRTICA SOBRE LA LEGISLACIN MENCIONADA. PRINCIPALES
FALENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL
1. La relacin entre la actividad minera y la Justicia Ambiental
Algunos autores han identificado a la minera como una actividad de alto
perfil, en donde sus proyectos en general son de gran escala, ya sea econmica,
ambiental y socialmente. Su escala y su facilidad para ser identificada como un
agente altamente contaminante la llev a ser una de las primeras actividades
cuestionadas ambientalmente. De este modo, la conexin entre la actividad
85
86
87
88
Como analizaremos en el prximo captulo, si bien el primer modo podra considerarse un acuerdo bilateral, en el fondo
el afectado no puede oponerse, sino solo negociar su indemnizacin.
La extensin puede ser ocupado por cachas y depsitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccin y de beneficio de minerales, etc.
Materia regulada en el DFL N 1, de 1982, y contempla servidumbres para obras de construccin, embalses, caminos,
tendido de lneas areas o subterrneas, etc.
L O, Samuel, cit. (n.65) p. 208.
Justicia Ambiental
215
J M Q M
minera y la justicia ambiental parece evidente. Es ms, podramos decir que

los antecedentes lejanos de la injusticia Ambiental pueden llevarse incluso al
siglo XIX.89 Estos problemas hoy en da no han cambiado demasiado y pueden
ser vinculados directamente a la legislacin actual. A continuacin haremos
una crtica a sta.
El derecho minero se compone de diversas herramientas y procedimientos
que establecen cmo se manejan los proyectos mineros, desde la exploracin
de elementos minerales valiosos hasta el establecimiento, explotacin y cierre de una mina. Ya mostramos como la minera genera indudables rditos
econmicos, ya sea en dinero o en trabajo para nuestro pas. El Cdigo de
Minera es la demostracin de la importancia de esta actividad, pues se ha
hecho una regulacin sistematizada de ella, lo que no ocurre con muchas otras
actividades econmicas, como la agricultura por ejemplo. Es por ello que una
legislacin que ayuda y facilita la vida al operador minero parece adecuado, y
ms an, deseable para nuestro desarrollo como nacin.
Sin embargo, a la luz de lo estudiado en el captulo anterior, aparecen ciertos
elementos que llevan a plantearnos dudas por si su aplicacin in extremis termina
daando otros intereses, y en particular aquellos que tienen que ver con el concepto de justicia ambiental. En este sentido, nosotros identificamos principalmente
que la legislacin minera en general tiene un carcter miope, pues solo considera elementos propios de la actividad econmica minera en s. Ello no permite el adecuado procesamiento de las diversas consecuencias y conflictos de
intereses que de ella pueden darse. Ello deriva en que la legislacin minera: i) no
considera a terceros, ni los perjuicios que pueden sufrir, lo que atenta directamente
con el aspecto participativo de la justicia ambiental; ii) no considera a otros tipos
de actividades econmica, ya sean privados o estatales, y establece trabas para la
planificacin territorial.
89
M-A,
Joan.,
en
su
ensayo,
Mining
Conflicts,
Environmental
Justice,
and
Valuation, en Journal of Hazardous Materials, Elsevier Science, 2001, pp. 153-170, menciona esta idea al analizar casos
histricos en donde grandes proyectos mineros llevaron a agitacin social. Ejemplos dados por este autor se encuentran
en Ashio, Japn, en donde la instalacin de una gran mina gener gran descontento social entre trabajadores y ciudadanos por igual. Otro caso sera el de Ro Tinto, en Espaa, en donde se produjeron grandes daos ambientales y los
ciudadanos intentaron oponerse, sin mucho xito. Ambos casos se remiten al siglo XIX, mucho antes que el concepto de
justicia ambiental fuera definido, si bien algunos de sus elementos ya se encuentran en el conflicto (v.gr: ser escuchados).
216
2. Legislacin minera: su perspectiva puramente econmica

El legislador aparentemente quiso rehabilitar a los privados dentro de la actividad minera luego de la nacionalizacin del cobre, y dise esta legislacin para
que ellos volvieran con las mayores facilidades posibles, lo que es identificable a travs de las instituciones analizadas anteriormente. A continuacin, veremos cmo
su carcter puramente econmico parece ser insuficiente.
La legislacin minera establece el principio constitucional del dominio eminente del Estado, es decir, su dominio sobre todas las minas. Los privados pueden
explotarlas a travs de un sistema judicial de concesiones, y establece una serie de
garantas a favor de quien constituye aquella concesin, lo que finalmente termina
desvirtuando ese carcter concesional. El hecho de que la concesin de exploracin
y explotacin sea otorgada judicialmente y tenga el carcter de derecho real confirma este punto.
Adems, el procedimiento judicial de concesiones est lleno de detalles, por
ejemplo, el deber de dar curso progresivo a los autos del art. 70, o que la sentencia
tiene como efecto sanear vicios y caducidades no alegadas, como se menciona en
el art. 86 inc. 4, que ponen en evidencia la intencin que tena el legislador al
desarrollar el Cdigo de Minera era evitar dentro de lo posible cualquier tipo
de trabas. Los pocos escollos procesales existentes son principalmente para que el
Estado tenga conocimiento sobre estos proyectos mineros y para la creacin de un
sistema de catastro. Esta regulacin deja, entonces, fuera cualquier posibilidad de
que terceros ajenos al mundo minero puedan informarse y participar de proyectos
que pueden afectarles de manera determinante. El legislador simplemente no tom
en cuenta stos elementos, seguramente porque el elemento participacin ciudadana90 no tiene valor econmico, sino todo lo contrario, es un obstculo que atrasa y
limita proyectos de inmensas ganancias.
El caso es que estas garantas como facilidades procedimentales a favor del minero son demasiadas y desequilibradas, no permiten hacer un adecuado anlisis sobre los aspectos positivos y negativos de hacer grandes proyectos mineros. Pareciera
que existe una renuncia por parte del legislador a establecer controles adecuados
90
En un sentido an ms bsico que el elemento participativo de la justicia ambiental.

Justicia Ambiental
217
J M Q M
para el anlisis y seguimiento de estos proyectos. Si hacemos una comparacin con

el Derecho de Aguas,91 se hace evidente este desequilibrio.
As, el Derecho de Aguas regula, entre otras cosas, cmo se obtiene un
derecho de aprovechamiento de aguas. Este derecho se pide ante la DGA,
rgano administrativo que puede rechazar esta peticin en base a la disponibilidad de la fuente. Tambin tiene un frreo control sobre los diferentes tipos
de organizaciones de usuarios,92 los cuales deben someterse a autorizacin de
la DGA en variados temas.93 Por otro lado, la fijacin de sus estatutos est
regulada en el CA de manera que la autonoma de la voluntad no prima. En
casos de sequa, la DGA puede disminuir la cantidad de agua sobre los cuales
los usuarios tienen derecho.94 Finalmente, si bien existen servidumbres legales,
como el de acueducto en ciertos casos, dejan ms espacio para que el dueo
de un predio sirviente alegue sus perjuicios y evitar que muchas servidumbres
terminen agotando sus predios. En el derecho minero, esto es perfectamente
posible, pues se mira exclusivamente al inters de ste.95 Sin embargo, cabe
agregar que ambas ramas mantienen problemas parecidos. Si bien el derecho
de aprovechamiento es un derecho real administrativo, tampoco existen adecuados medios para que el Estado pueda revocar estas concesiones, nuevamente desvirtuando el carcter de concesin de la misma.
En cuanto a las caractersticas del procedimiento de otorgamiento de concesiones, creemos que existen demasiadas garantas a favor del minero, en cuanto existe
una garanta constitucional que asegura ninguna injerencia de autoridad pblica
alguna en el otorgamiento de estas concesiones. Esto puede resultar peligroso, pues
limita de sobremanera el control que el Estado puede tener sobre sus recursos naturales, lo que puede atentar tanto contra una adecuada poltica minera como con91
92
93
94
95
Que por cierto posee varios elementos comunes respecto a la minera, como la posibilidad de que existan servidumbres
legales, y que el legislador quiso que existiera un mercado de las aguas.
Las organizaciones de usuarios son agrupaciones de personas que poseen derechos de aprovechamiento sobre un mismo
ro, canal, lago, etc. Ello es regulado en el Ttulo III del libro II, arts. 186 y ss. del CA.
Por ejemplo, autorizacin de cambio del punto de captacin.
Art. 314.CA: El Presidente de la Repblica, a peticin o con informe de la DGA, podr, en pocas de extraordinaria sequa,
declarar zonas de escasez por perodos mximos de seis meses, no prorrogables.
En el caso del CA, el dueo del predio sirviente puede alegar que sufrira un perjuicio demasiado grande, o que ya ha
sido gravado anteriormente, como indica el art. 82 y 83 del CA.
218
tra la Seguridad Nacional.96 Lo mismo sucede con respecto a los procedimientos

viciados que se sanean ipso iure con la declaracin de sentencia definitiva. Es decir,
se premia la negligencia en el mismo. Es deber del Estado mantener la seguridad
jurdica en las relaciones y en las sentencias judiciales. Sera negativo permitir que
proyectos mineros hechos negligentemente puedan afectar directamente la vida de
comunidades que, por cierto, no tienen medio de conocer ni expresar su opinin
respecto a tales procedimientos, simplemente, el beneficio para el minero no se
condice con el dao de una sentencia viciosa.
Sin embargo, al revisar la legislacin comparada, nos podremos dar cuenta
que todos los pases vecinos latinoamericanos con una actividad minera relevante
poseen sistemas de concesin muy parecidas, si bien con ciertos matices, lo cual
demuestra que todas se basan en un mismo modelo economicista, entregndose
concesiones permanentes y basados en un rgimen de amparo.97
3. La desconsideracin de la legislacin minera hacia terceros
La justicia ambiental provee una herramienta analtica para las polticas pblicas desde una perspectiva antropocntrica, pues busca que stas tengan en cuenta
a las poblaciones ms dbiles que pueden ser avasalladas por actores con muchos
recursos.98
En nuestra opinin, la actual legislacin minera a travs de sus diferentes instituciones no entrega suficientes herramientas a terceros, quienes pueden verse muy
afectados en sus actividades econmicas, como culturales -en el caso de pueblos
96
97
98
En cuanto a una poltica minera pues la Administracin no puede hacer nada para regular el mercado de la minera.
Chile al igual que Argentina, poseen un sistema de concesiones de exploracin y explotacin. As se demuestra al revisar a
P, Eduardo, A., Manual de derecho Minero (3 Edicin, Buenos Aires, 1996) p. 46, quien comenta: respaldado
por los art. 10, 11, 12 y 244 del Cdigo de Minera (argentino), existe un verdadero derecho de propiedad sobre sustancias
mineras que el Estado otorga a quien las pone de manifiesto (dem, pg. 26). Adems, el sistema peruano prev una concesin nica que incluye tanto a las actividades de exploracin y explotacin, como indica el art. 14 de la LGM. El art. 18
de la misma ley hace referencias a otro tipo de concesiones relacionadas con la actividad minera, como las concesiones de
beneficio, de transporte minero y de labor general.
En este sentido H, Dominique, Nocin y Elementos de la Justicia Ambiental: Directrices Para su Aplicacin en la Planificacin Territorial y en la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile,
Valdivia, 2010, pp.9-36, indica que el concepto de Justicia Ambiental deriva de la teora de la justicia en cuanto est casi
absolutamente basada en el concepto de equidad, en cuanto igualdad a la distribucin de bienes. Este concepto de equidad
viene de la teora de la justicia de Rawls. Es por ello que cuando estamos en casos en que no hay una igualdad manifiesta
en los beneficios y cargas entre distintos sectores estamos ante una injusticia.
Justicia Ambiental
219
J M Q M
indgenas-, quienes no pueden hacer valer sus puntos de vista de forma adecuada. El concepto de justicia ambiental en su dimensin participativa es totalmente
inexistente. Asimismo, el control de la Administracin del Estado sobre estos procedimientos tambin es mnimo, lo que no permite cumplir una adecuada funcin
reguladora.
Si revisamos el carcter tcnico y consultivo del Sernageomin en los procedimientos de otorgamiento de concesiones mineras, nos podemos dar cuenta que el
control que el Estado puede hacer sobre las peticiones hechas es muy dbil, no se
dan facultades para que ste pueda establecer algn tipo de poltica sobre los pedimentos que se hacen, justamente en la etapa en donde el control es ms importante.99 Recordemos que el acceso a la informacin es uno de los elementos esenciales
de la justicia ambiental, pues siempre los miembros de la comunidad tendrn menos
informacin relevante que sus contrapartes a quienes desean expresar sus inquietudes
[] La sistemtica asimetra de informacin sobre asuntos ambientales es un sntoma
de injusticia ambiental.100
Las servidumbres mineras, por ltimo, existen en exclusivo beneficio del minero, quien puede establecerlas respecto de quien quiera, y de la manera que quiera,
mientras le sea en su beneficio y la ejerza efectivamente. Como vimos, el dueo del
predio sirviente slo puede negociar con el minero el monto de la indemnizacin
adecuada a su favor, y si este se niega a negociar, simplemente basta con que el
minero vaya donde el juez y le solicite establecer el monto de la indemnizacin.
Estamos nuevamente ante un caso donde las facilidades del minero desvirtan el
trmino de acuerdo establecido en el art. 123 del Cdigo, pues cabe preguntarnos
tiene el dueo del predio sirviente reales facultades para negociar adecuadamente
con un minero que quiere establecer una servidumbre en su predio? En nuestra
opinin no, pues el hecho de saber que si se niega a la negociacin el juez lo obligar a ceder, destruye cualquier tipo de igualdad en la negociacin. Ni siquiera el
factor temporal est de su parte, pues el minero puede pedirle al juez el inicio de las
En nuestra particular opinin, el Sernageomin debera tener un control mucho ms extenso en cuanto al procedimiento
de peticin de concesin de explotacin en particular, pues es en esta etapa donde se puede revisar en papel el proyecto
que se quiere hacer y hacer las exigencias adecuadas sin que exista un gran perjuicio hacia el minero.
100
G, Michael y F, Sheila, The Law of Environmental Justice: Theories and Procedures to Address Disproportionate
Risks (Second Edition, American Bar Association, 2008) p.265.
99

220
obras desde luego. Estos factores atentan claramente contra el mbito participativo
de la justicia ambiental, pues en ningn caso existe un momento en que el dueo
del predio pueda oponerse a estos proyectos en un mbito de igualdad. Finalmente,
es interesante agregar que las concesiones mineras son de tal entidad que pueden
afectar a muchos predios, es decir, comunidades enteras pueden verse afectadas por
estas facilidades legales, pudiendo provocar serios casos de injusticia ambiental,
esta vez en su carcter distributivo, pues estas comunidades pueden ser sometidas
a serios perjuicios a favor de la actividad minera, sin propender a una igualdad de
cargas ambientales entre ambas partes, como sera lo ideal.101
Finalmente, la justicia ambiental considera que no debe existir ningn tipo de
discriminacin hacia las personas que son afectadas con cargas ambientales derivadas de distintas actividades econmicas. A nuestro parecer, ha quedado claro
-en particular con el tema de las servidumbres- que los casos de injusticia mencionados terminan discriminando a poblaciones que viven en lugares en donde se
desarrollan proyectos mineros y no existe ningn medio adecuado para que ellos
puedan hacer valer sus intereses. La discriminacin existe pues los proyectos terminan afectando a poblaciones aisladas y pequeas, quienes terminan sufriendo las
mayores externalidades negativas. Muchas veces estas poblaciones son indgenas, lo
que agrega un elemento racial al conflicto y agrega an ms fuerza al problema de
la discriminacin dentro del concepto de justicia ambiental.102
4. La desconsideracin de la legislacin minera ante otras actividades
econmicas
Ahora bien, desde un punto de vista econmico y de desarrollo, la legislacin minera
tambin termina atropellando el crecimiento de otras potenciales actividades econmiEn la noticia Proyecto pascua lama suma detractores, de Diana Porras, disponible en http://radio.uchile.cl/noticias/62957/,
se da a conocer la aprobacin que ha tenido el proyecto Pascua Lama en Argentina. Javier Ros Prado, presidente de la Unin
de Asambleas Ciudadanas de Argentina denuncia la capacidad de influencia de Barrick Gold. Mauricio Ros, presidente del
Consejo de Defensa del Valle del Huasco, cuestiono las intenciones de la minera. Finalmente, Gernimo Escalante, miembro de
la comunidad indgena colla de la zona, pide mayores espacios de discusin. Esta noticia sin duda es la aplicacin de injusticias
ambientales, en donde un gran proyecto minero es aprobado sin preguntar las inquietudes a sus afectados.
102
M-A, Joan, cit (n.89), p.161, explica que el movimiento a favor de la justicia ambiental nace en EE.UU a
travs de la idea de erradicar el racismo ambiental, que sufran principalmente poblaciones latinas y afroamericanas. La
noticia mencionada en el pie de pgina anterior puede considerarse un caso de racismo, pues una poblacin indgena coya
resulta afectada, sin tener medios para defenderse.
101
Justicia Ambiental
221
J M Q M
cas, lo que puede impedir un desarrollo econmico armnico de determinadas regiones.

Esto lleva a establecer dos puntos: por un lado, el otorgamiento de pertenencias mineras
pueden mermar el desarrollo de otras actividades econmicas importantes; y por el otro,
la cantidad de garantas que existen sobre las concesiones mineras hacen que sea muy
difcil de modificarlas o establecer lmites, lo que deja pocas herramientas a la Administracin del Estado para establecer planes de desarrollo econmicos que sean armnicos
con los deseos de la sociedad o de la regin en particular.
Entonces, desde la perspectiva de la justicia ambiental, la actividad minera puede generar grandes impactos en los sectores donde se establecen y donde pueden
estar desarrollndose otras actividades econmicas. La naturaleza de la institucionalidad minera impide, como vimos, la existencia de una negociacin adecuada
entre las partes, y si bien existe la herramienta de la indemnizacin por concepto
de servidumbres, ello no resulta suficiente, pues slo quienes resulten directamente
afectados podrn ser parte de estas indemnizaciones, todo en clara concordancia
con los principios liberales que promueve el Cdigo de Minera.103 Sin embargo, la
legislacin no entrega herramientas adecuadas para aquellos quienes puedan verse
afectados por la instalacin de una pertenencia minera, pero que no han sido directamente sometidos a servidumbres u otros gravmenes. Se hace evidente la falta de
una visin ms colectiva en este tipo de solucin de controversias, ya que termina
siendo ineficiente la ptica entre partes que posee el Cdigo. Lo anterior puede
llevar a que potenciales otras actividades no puedan desarrollarse adecuadamente.104
Es cierto que existen algunos mecanismos judiciales civiles y constitucionales,105
pero ellos no estn diseados para este tipo de conflictos. En nuestra opinin debera existir algn mecanismo dentro del derecho minero para solucionar estas
controversias de manera ms armnica y que permita la aplicacin de la justicia
ambiental en sus dimensiones participativa y distributiva, es decir, tener en cuenta
a las comunidades que all existen, verificando las actividades econmicas como
otros intereses que puedan tener (culturales, por ejemplo), y lo ms importante,
desde una mirada preventiva y no a posteriori, como ocurre hoy en da.
En el sentido que, entre las partes se negocian las externalidades negativas que puedan sucederse, a travs de la indemnizacin.
Un ejemplo clsico sera la pugna entre la agricultura y la minera, ya que la primera puede verse directamente afectada
por el uso de las aguas que hace la segunda.
105
Un recurso de proteccin, o un juicio civil ordinario por responsabilidad parecen adecuados.
103
104

222
Desde otra perspectiva, estos mismos hechos provocan una falta de control
por parte de la Administracin del Estado de cmo se desarrolla la actividad
minera. El modo en que se otorgan las concesiones mineras impide que se
desarrollen planes de desarrollo regionales adecuados, pues no hay un control
suficiente sobre ellos y puede que, finalmente, el desarrollo de una industria
minera sea una quimera en donde los beneficios slo existan a corto plazo. Ya
existen ejemplos histricos vistos en este mismo trabajo donde el desarrollo
de una industria minera (salitrera) surge y luego cae, dejando nada ms que
pueblos abandonados, perdindose una gran oportunidad de desarrollo en
aquellas regiones en donde se estableci tal actividad. Por consiguiente, es
necesario que el Estado pueda proponer polticas adecuadas para el desarrollo
de estas zonas y tener las herramientas adecuadas para ello. Si se tuvieran instrumentos de planificacin territorial adecuados podramos entonces repartir
de mejor manera los beneficios y cargas ambientales y econmicas de stas
zonas, permitiendo un desarrollo armnico y duradero.106
La industria minera requiere de una regulacin rpida y expedita, en virtud de
los grandes riesgos e inversiones a los cuales se someten, y tambin es deseable dar
todas las facilidades para su desarrollo.107 Sin embargo, lo anterior debe conciliarse
con los intereses de otros sectores.
En conclusin, creemos que es necesario hacer una reforma al actual sistema de
concesiones y servidumbres mineras, de modo que sea posible establecer mecanismos unificadores que establezcan, en un mismo proceso, todos estos elementos que
hoy estn ausentes, de modo que cuando se otorgue una concesin minera en
particular la de explotacin- los posibles conflictos de inters que de ella puedan
derivar estn solucionados desde un punto de vista no solo del minero, sino de
todos los terceros interesados que puedan resultar afectados.
La nocin de desarrollo sustentable es completamente aplicable a lo aqu explicado. El desarrollo de polticas de planificacin permiten, conjuntamente, la aplicacin de la justicia ambiental como la de desarrollo sustentable.
107
Concordamos en este punto con la opinin de L, Lus, Minera, crisis econmica y polticas mineras, en Panorama
Minero, al indicar que Es una realidad ya aceptada que el desarrollo de proyectos mineros (y cuanto mayor su envergadura
ms cierto ello) requiere de una equilibrada y razonable coordinacin de esfuerzos y beneficios entre la compaa, el gobierno
en sus distintos niveles, y las comunidades vecinas. Esto es una realidad que se ha convertido en prctica internacionalmente
aceptada, y nuestro pas no es la excepcin. En Panorama Minero (Fundacin para el desarrollo de la minera Argentina,
2009), disponible en http://www.panoramaminero.com.ar/derecho/LEGISLACION2009.pdf.
106
Justicia Ambiental
223
J M Q M
IV. ALGUNAS SOLUCIONES A LA AUSENCIA DE LA JUSTICIA

AMBIENTAL EN LA LEGISLACIN MINERA
El problema de nuestra legislacin, en general, es que tiene un lenguaje y una
mirada econmica, como si fuera posible analizar todos los problemas asociados a
la minera desde ste punto de vista. Por lo anterior, hay autores que indican que
debido a ste problema existen grandes ausencias en materia de justicia ambiental,
pues hoy en da las comunidades ya no estn siempre de acuerdo con del modo
en que se maneja el tema minero, y ms an, ya no consideran a la minera como
un elemento necesariamente bueno para su propia economa. Existen criterios culturales, indgenas, de salud, entre otros que tambin generan preocupacin entre
las poblaciones afectadas que no pueden ser solucionadas desde un lenguaje economicista. Cuando las comunidades rechazan la nocin de que la minera es un
proceso poltico neutral de desarrollo econmico,108 es necesario entonces reparar
estas deficiencias.
Este procedimiento concesional resulta insuficiente debido a que no toma en cuenta
todas las variables necesarias para una adecuada participacin ciudadana en los trminos
del concepto de justicia ambiental. A continuacin, haremos una propuesta para evitar
estos problemas y crear una institucionalidad acorde con las exigencias propias de nuestra economa y de las comunidades afectadas por estas acciones.
1. Algunas ideas desde el Derecho comparado
Mirando hacia el Derecho comparado, cabe mencionar a Australia, que ha
creado un sistema llamado acuerdos de impacto y beneficio (IBA Impact and
Benefits Agreement), los cuales pueden ser definidos como acuerdos firmados
entre compaas mineras y comunidades indgenas para establecer relaciones formales entre ellas, reducir el impacto previsto de una mina y asegurar los beneficios
econmicos para las comunidades afectadas.109 Al respecto, agrega Florencia Heredia que Estos acuerdos nacieron originariamente como acuerdos socioeconmicos que apuntaron a regular a partir de lo no regulado la relacin y en definitiva
Cfr. B, Gavin, Contested Terrain: Mining And The Environment, en Annual Review of Environment and Resources,
Vol. 29, 2004, p. 216.
109
S I., K K, cit. (n.1.) p.1.
108

224
el impacto que un proyecto minero causara en una determinada comunidad. Su

objetivo apunta a construir una relacin a largo plazo de las partes involucradas
que principalmente facilite la participacin de la comunidad en los procesos de
toma de decisin a lo largo de la vida del proyecto.110 Si bien estamos hablando
de un sistema de acuerdos privados, parece una gran forma para solucionar las
injusticias ambientales a los que estn sometidos los terceros-no-mineros y en
particular comunidades indgenas al no poder tener ni la informacin necesaria, ni capacidad de dilogo. La aplicacin de los IBA en nuestro pas puede
ser un excelente sistema para crear un desarrollo sustentable y armnico, y lo
ms importante, no se requieren de modificaciones legales para comenzar su
utilizacin, sino slo voluntad entre las partes, ya que es de carcter privado
y muchas veces confidencial. Este sistema ha sido probado con xito en otros
pases como Canad y Per.111 En lo personal, creemos que estos acuerdos pueden ser utilizados en cualquier etapa de desarrollo de un proyecto minero, y
especficamente para negociar el modo en que se ejecutarn las servidumbres.
Finalmente, creemos que sera deseable que este sistema se expanda a comunidades no indgenas que puedan estar igualmente afectadas. Sin embargo, se
hace necesario para un adecuado xito de este sistema, que la poblacin afectada indgena o no tenga la capacidad de asociarse, de modo que entre todos
puedan tener mayor peso en las negociaciones lo que permitira finalmente
un adecuado resultado. Quizs es tarea del Estado promover y asegurar estos
acuerdos de manera ms activa. La utilizacin de ste instrumento, si bien no
tiene que ver directamente con el tema de la justicia ambiental, soluciona el
mismo problema, as que vale la pena su mencin.
2. Modificacin al sistema de otorgamiento de concesiones
En el derecho comparado latinoamericano las concesiones mineras se establecen por va judicial o administrativa.112 Consideramos que cualquiera de estas vas
puede ser vlida, siempre y cuando se establezcan las garantas adecuadas para la
poblacin que ha de ser afectada por estas resoluciones.
H, F., Notas sobre la minera y sustentabilidad desde una perspectiva de soft law, disponible en Fundamin, p. 24.
S I., K K, cit. (n.1) p.1.
112
En Argentina las concesiones pueden ser judiciales como administrativos, dependiendo de la provincia, pero en otros
pases, como Per, se hace slo a travs de va administrativa.
110
111
Justicia Ambiental
225
J M Q M
As, en nuestro derecho no existe ninguna instancia durante el proceso

de otorgamiento de concesiones, donde exista participacin ciudadana, ni
tampoco un modo adecuado en que se informe a la comunidad sobre las
posibles concesiones que pudieren afectarles en sus derechos. Recordemos
que existen dos tipos de concesiones, las de exploracin y de explotacin. Las
primeras otorgan un derecho exclusivo y excluyente para el otorgante para
explorar determinado territorio, estableciendo las facilidades necesarias para
su efectiva ejecucin; las segundas en cambio, establecen la posibilidad de
instalar una pertenencia minera sobre la cual pueden explotarse los minerales
encontrados.
Considerando que los proyectos mineros tienen un alto valor econmico, incluso en labores de exploracin, pensamos que ambos tipos de procedimiento deben
tener una regulacin diferente.
3. Concesiones de exploracin
En cuanto a las concesiones de exploracin, creemos que un procedimiento
expedito es adecuado, pues sus efectos son menores e incentivan la inversin
y desarrollo de alto riesgo. Sin embargo, a nuestro parecer, es necesario que se
agreguen algunos elementos al procedimiento para que el principio de publicidad de estos juicios est mejor aplicado, en concordancia con el concepto de
justicia ambiental.
En este sentido, creemos que es menester crear una nueva etapa dentro de este
procedimiento, en el cual, luego de evacuado el informe del Sernageomin, y estando listo el procedimiento para la etapa de sentencia, debiese establecerse una obligacin de publicacin de carcter local113 que permita a la comunidad informarse
de la situacin y estar atenta a las posibles consecuencias que pudieren afectarles.
Sin embargo, no creemos que sea necesario crear una etapa particular en que deba
participar la comunidad en este caso, pues debemos tener en cuenta los intereses
del minero y por cierto, en esta primera etapa los efectos de ella son acotados. A
pesar de lo anterior, las comunidades deben tener informacin sobre lo que pueda
aquejarles, pues permite aplicar de mejor forma el aspecto participativo de la jus113
A travs de un diario local o regional, por ejemplo.

226
ticia ambiental, ya que una comunidad informada tiene mayores posibilidades de

defenderse a futuro.
4. Concesiones de explotacin
Las concesiones de explotacin tienen, potencialmente, consecuencias mucho mayores sobre terceros, los que pueden verse afectados con el otorgamiento de las mismas, debido a que entrega una facultad para explotar los minerales que ah se encuentren, con todos los efectos sobre los predios superficiales,
tales como posibles servidumbres que pueden constituirse a futuro, as como
tambin los efectos que pueda haber sobre el uso del agua.
En este caso estamos ante una gran injusticia ambiental, ya que no existe
participacin significativa de la gente en el desarrollo e implementacin de
estas concesiones. Es necesario entonces crear mecanismos dentro del procedimiento de otorgamientos de concesiones de explotacin, que franqueen
elementos que permitan involucrarse a quienes puedan verse afectados.
Recordemos que al final de la fase petitoria, si el juez considera que no hay
reparos en la solicitud hecha, procede a su publicacin en el Boletn Oficial de
Minera. Una vez efectuado ello, el concesionario pasa a tener un derecho real
y puede hacer las obras necesarias in actum para el ejercicio de su derecho, a
pesar que estamos recin ante la primera etapa del procedimiento.
Pensamos que los efectos que suscita la publicacin en el Boletn son exagerados, pues se est permitiendo al minero comenzar a generar obras para
ejercitar su derecho cuando an no ha terminado el procedimiento, ergo el
perfeccionamiento del ttulo parece ser entonces muy temprano. A ello agreguemos que la publicacin en el Boletn tiene un carcter tcnico, cuya informacin difcilmente puede estar en conocimiento de terceros no mineros
afectados a tiempo. Es por ello que proponemos, al igual que en el caso de
la concesin de exploracin, exista una publicacin de carcter ms extenso,
como avisos en un diario local, o en radio, como sucede tambin en el CA.114
Lo anterior permitira a las personas afectadas obtener informacin relevante
114
Art. 131 y 132 del CA.

Justicia Ambiental
227
J M Q M
de manera adecuada, cumpliendo con los estndares establecidos por la justicia ambiental.
5. Informe de la comunidad en el procedimiento de otorgamiento de
concesiones
Para cumplir con la dimensin participativa de la justicia ambiental, se hace
necesario entregar a la comunidad herramientas reales que permitan la negociacin
ante posibles resoluciones que pudieren afectarles. Es por ello que creemos necesario la creacin de una nueva etapa en el procedimiento de concesiones, justamente
en el momento en que se enva el informe al Sernageomin.
Proponemos que en esta etapa se establezca la obligacin del minero de
crear una pequea memoria explicativa sobre lo que, a muy grandes rasgos,
pretende hacer. Junto con su publicacin a travs de medios locales, debe
establecerse un plazo para que posibles interesados115 puedan someter observaciones al pedimento o manifestacin en cuestin. Las causales para efectuar
stas deberan considerar una cantidad de variables sobre las cuales esa posible
concesin pueda afectar a las comunidades comprendidas en el rea del pedimento o manifestacin, ejemplos seran afectacin de calidad de vida, posible
contaminacin de aguas, turbacin del modo de vida de una comunidad indgena, posible dao a terrenos ambientalmente protegidos, etc. Podran agregarse
algunas causales civiles de carcter preventivo y popular.116 En este sentido,
organizaciones polticas y sociales podran actuar en favor de la comunidad
toda, como organizaciones no gubernamentales o las municipalidades afectadas, de modo de negociar previamente, entre otras cosas, el modo de calcular
las indemnizaciones que se pagarn. Finalmente, podran agregarse causales de
carcter econmico pero no necesariamente alejados de la justicia ambiental
en su dimensin distributiva, por ejemplo en casos que la implementacin
de un proyecto minero genere dudas sobre el desarrollo de una actividad econmica ya establecida, pudindose negociar alguna solucin. En todo caso,
sera necesario que la ley le entregue al juez ciertas pautas sobre cmo deber
mediar esta negociacin.
115
116
El sujeto activo debiera ser, en este caso, de carcter abierto, es por ello que ocupo la nocin cualquier interesado.
Popular en el sentido accin popular del Cdigo Civil.
228
Una vez realizadas las posibles observaciones dentro del plazo establecido
30 o 45 das pareciera un plazo adecuado, en nuestra opinin, el juez las
analizar y dar traslado al peticionario o manifestante, para que responda.
En base a los antecedentes, el juez podr llamar a una conciliacin.117 El juez
en este punto intentar acercar las posiciones, para as formar un acuerdo que
ser consagrado por l.118 Este acuerdo tendr valor como una garanta en que,
si una de las partes no cumple, el juez podr determinar los perjuicios. El
documento en cuestin podra tener valor tambin en el momento en que el
proyecto se someta al SEIA.
La funcin que tendra este informe sera ser un instrumento para manejar
futuros conflictos que se pueden dar entre la actividad minera y las comunidades o
personas que tienen otros intereses de manera preventiva, a travs del dilogo y en
cumplimiento con los estndares de la justicia ambiental.
6. En cuanto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y el sistema de
concesiones mineras
La LBGMA, reformada recientemente por la Ley N 20.417 establece en
su art. 10 diferentes actividades o proyectos susceptibles de causar impacto
ambiental y que deben ser sometidos al SEIA. Entre otros, parece relevante
el literal b) en cuanto al tendido elctrico; la letra e), en cuanto a caminos
y estaciones de servicio que puedan afectar reas protegidas; i) Proyectos de
desarrollo minero; j) Oleoductos y ductos mineros; ) produccin, almacenamiento, transporte, disposicin o reutilizacin habituales de sustancias txicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas; entre otras,
que pueden estar relacionadas con la actividad minera.
El procedimiento del SEIA119 pareciera ser un medio adecuado para defender
los intereses de la comunidad en base al concepto de justicia ambiental. Sin emNo nos gustara que tenga el mismo sentido de los procedimientos civiles, sino ms bien en un sentido mediador,
aunque no a ese extremo.
118
No debe ser necesario que en ese acuerdo haya solucin a todos los puntos en controversia, sino que a los que se solucionen dentro de lo posible. Agregamos que estos acuerdos pueden ser a favor de ambos bandos. As, el minero podra pedir
total apoyo para la consecucin del proyecto, en donde las comunidades puedan otorgar facilidades.
119
Que no explicaremos en este trabajo, pues va ms all del objeto de estudio.
117
Justicia Ambiental
229
J M Q M
bargo, nuestra opinin, esto no parece aplicable al sistema de concesiones mineras,

pues como hemos visto durante el trabajo, el objetivo de las concesiones es otorgar
un derecho real que entrega una garanta de exclusividad. En cambio, el SEIA, se
encarga de evaluar proyectos concretos que directamente pueden causar impacto
ambiental. Sera inadecuado entonces ocupar un sistema que se ocupa de proyectos hechos- en torno a un sistema de concesiones y servidumbres mineras que
constituyen derechos. Adems, incluir un procedimiento administrativo en otro
judicial parece, al menos, engorroso o inconstitucional, pues contravendra la independencia de los poderes del Estado.
7. En cuanto a las servidumbres mineras
El sistema de servidumbres mineras, como sabemos, es de carcter legal u obligatorio, en donde el minero puede establecer todo tipo de servidumbres a su propia
comodidad, en desmedro de aquellos dueos de los predios superficiales.
El sistema de constitucin de servidumbres parece, en principio, injusto ambientalmente en ambas dimensiones, tanto distributiva como participativa, pues
unos pocos podran quedar muy gravados por las servidumbres que se establezcan, sin perjuicio de las indemnizaciones econmicas que la ley exige. Tambin
es necesario modificar este procedimiento, que igualmente es judicial, pero no
es el mismo procedimiento concesional. La posibilidad para que la comunidad
pueda establecer informes durante el procedimiento de concesiones parece un
buen mtodo para aumentar considerablemente la capacidad de la comunidad y
de los afectados para hacer valer sus derechos de mejor manera. Sin embargo, consideramos que adems, debieran entregarse al dueo del predio pasivo mayores
facultades de negociacin, ya que el hecho que el minero pueda ir ante el juez en
cualquier momento para pedir que determine el monto de la indemnizacin, desdibuja cualquier posibilidad de negociacin real. En este sentido, creemos que se
deberan consagrar algunas excepciones a favor de la servidumbre pasiva, de modo
que pueda haber un procedimiento contradictorio, aunque corto (sumarsimo)120
en el cual se puedan evitar desequilibrios extremos.
120
Si bien, hemos considerado que el minero tiene poderes desequilibrantes sobre otras actividades econmicas, no es menos
cierto que debemos dar las mayores facilidades para el desarrollo de su industria. Lo importante es que exista equilibrio.
230
8. El problema de la Evaluacin Ambiental Estratgica y el procedimiento de

concesiones
La EAE puede ser definida como la aplicacin de los principios de la Evaluacin
de Impacto Ambiental a polticas Gubernamentales (ambientales y no ambientales),
planes (sectoriales y territoriales) y programas de accin.121 Esta idea fue tomada en
la reforma introducida a la LBGMA mediante la Ley N 20.417, estableciendo
la obligacin de someter a EAE algunas polticas y planes de carcter normativo
general, as como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio
ambiente o la sustentabilidad.122
Como vemos, necesariamente la EAE sirve como un modo para que polticas
gubernamentales sean sometidos a ella, es decir, estamos hablando de un modo de
actuar del Poder Ejecutivo. As, parece inaplicable este concepto doctrinario, como
tambin legal, en otros poderes como el legislativo y el judicial. Es por ello que,
por las mismas razones que el SEIA, no parece adecuado que el poder ejecutivo se
inmiscuya en la actividad del poder judicial.
V. CONCLUSIONES
1. La importancia de la minera no tiene parangn con ninguna otra actividad
econmica en este pas. El hecho que exista un Cdigo para regularla, una serie de
garantas constitucionales y legales, y un procedimiento de constitucin de carcter judicial no son ms que una demostracin del poder de esta actividad. Hemos
comprobado tambin que la nocin de justicia ambiental est completamente ausente de la legislacin minera actual.
2. No cabe duda que el sistema de concesiones judiciales tiene un carcter ptreo. Ello puesto existe una proteccin constitucional en cuanto a que las concesiones mineras deban ser constituidas a travs de la va judicial, lo que significa que
una modificacin al sistema de concesiones judiciales parece, al menos, difcil.
C, Brian, Alcance y objetivos de la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Estudios Pblicos, 65, verano, 1997, Santiago,
disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_1661_238/rev65_brianclark.pdf.
122
El inc. 2 agrega: En todo caso, siempre debern someterse a evaluacin ambiental estratgica los planes regionales de OT,
planes reguladores intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes regionales de desarrollo urbano
y zonificaciones del borde costero, del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los
reemplacen o sistematicen.
121
Justicia Ambiental
231
J M Q M
3. Esta misma situacin establece trabas para la modificacin del sistema de concesiones con el objeto de aplicar los conceptos propios de la justicia ambiental. Debido al
carcter judicial del sistema de concesiones, se hace evidentemente inviable la posibilidad
que el poder ejecutivo o administrativo establezca modificaciones, pues estaramos ante
un acto inconstitucional. La ley entonces, parece ser la llamada a modificar este procedimiento para adecuarlo a los estndares propios de la justicia ambiental. Sin embargo,
para hacer modificaciones de importancia se hace necesario toda una batera de reformas
constitucionales, que requieren mayoras difciles de alcanzar. Lo anterior, sin considerar
las propuestas hechas en este trabajo, que consideramos totalmente factibles sin ser necesaria una modificacin constitucional.
4. En todo caso, sera interesante hacer una reforma constitucional para crear un
nuevo sistema de concesiones, basado en un sistema administrativo. A grandes rasgos,
podramos sugerir una profunda reforma al Sernageomin, para as agregarle nuevas funciones y potestades, como por ejemplo, el control sobre el procedimiento de concesiones
mineras; que tambin tenga poder para interpretar las leyes mineras, sin perjuicio de lo
que establezcan los Tribunales de Justicia, pues un procedimiento administrativo debiese tener algn recurso judicial sumarsimo; y que pueda crear resoluciones. Con el
control administrativo sobre las concesiones, podremos crear un sistema ms armnico,
en donde el procedimiento pueda ser sometido a EAE, como tambin, posiblemente, al
SEIA, lo importante es lograr aplicar plenamente el concepto de justicia ambiental en la
materia a travs de estas resoluciones.
5. Como vimos, es posible que la Administracin se preocupe de promover acuerdos
privados para el desarrollo de proyectos mineros, en un carcter mediador. El ejemplo
expuesto sobre los IBA en derecho comparado puede ser un excelente modelo, ya que
es una de las vas ms rpidas sobre las cuales podemos solucionar el problema del desamparo de las personas afectadas por un proyecto, ya que no necesitamos de grandes
reformas legales ni constitucionales para comenzar a aplicarlas.
6. Ha quedado a la vista la conexin entre la actividad minera y la justicia
ambiental. Un proyecto minero, ya sea de alto o bajo impacto tiene consecuencias
ambientales que pueden afectar a determinadas poblaciones. La justicia ambiental
intenta entregar las herramientas necesarias a estas personas para que puedan defenderse adecuadamente ante el desarrollo de estos proyectos, de modo que exista
232
un medio de comunicacin entre ambas partes que permita la existencia de un

desarrollo sustentable beneficioso para todos.
7. Finalmente, el gran problema identificado es que la mayor necesidad de que
la legislacin minera se estructure equilibrada y armnicamente, ya que las garantas
en pro del minero no se condicen con la posibilidad que tienen terceros para defenderse, y la importancia de la actividad minera no es suficiente para justificar tal
desequilibrio: Armona, pues el hecho de que la concesin sea judicial hace difcil
para la Administracin controlar de manera adecuada el desarrollo de esta actividad,
de modo que no permite ningn instancia para planear territorialmente el debido
cuidado de estos polos de desarrollo, lo que puede llevar a afectar actividades econmicas relevantes o comunidades indgenas. La aplicacin de la justicia ambiental es
una herramienta para solucionar esta necesidad.
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Justicia Ambiental
235
III.
reas protegidas
EL CONCEPTO DE REA MARINA PROTEGIDA Y SUS ELEMENTOS

CONFIGURADORES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
CHILENO
Pedro Harris Moya*
Resumen
La figura jurdica de AMP no ha sido definida legalmente. Esta investigacin
sostiene que, a partir de la normatividad jurdica actual, es posible desprender sus
elementos configuradores. El estudio gira en torno al anlisis de cada una de estas
notas esenciales. En este sentido, se sostiene que la concurrencia copulativa de los
elementos le otorga a una tipologa, en concreto, la calificacin jurdica de AMP.
Posteriormente, la investigacin se aboca a la elaboracin de un concepto analtico
para la tcnica en estudio. Esta definicin servir para dar a conocer el contenido
propio y los lmites del concepto pretendido.
REAS MARINAS PROTEGIDAS CONSERVACIN

MEDIO AMBIENTE
I. GENERALIDADES
1. Introduccin
Para lograr una cabal comprensin acerca de lo que algo significa, suele ser
inadecuado, respecto de los conceptos jurdicos, la mera lectura o reproduccin de
las nociones propias del lenguaje natural. Esto obedece a que el Derecho en tanto
lenguaje artificial, por regla, modela contornos especiales para los trminos que la
normativa emplea.1
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: pedro.
harris.m@gmail.com
En este sentido, S M, Fernando, Conceptos Jurdicos, Interpretacin y Discrecionalidad Administrativa (1 Edicin, Madrid, Ed. Civitas, 1976), p. 102: Lo especfico del lenguaje jurdico consiste en que el significado de los trminos que
utiliza, procedentes en su mayor parte del lenguaje ordinario, sufre por su incorporacin a un vocabulario jurdico una cierta
mutacin en su significado originario (...) As pues, el principio de coincidencia de significados no se cumple plenamente.
Justicia Ambiental
239
P H M
Lo anterior, aplicable en general a las instituciones legales, adquiere una relevancia especial en materia de reas protegidas. En efecto, la tcnica de reas protegidas tiene por objeto regular las relaciones del hombre con su entorno y no de los
sujetos privados entre s.2 Por ello, supone un ordenamiento de Derecho pblico,
exorbitante y destinado a reglar de manera ms estricta los parmetros de conductas que podrn desarrollarse en los espacios protegidos.
En este sentido, la elaboracin del presente trabajo ha sido motivada por las
siguientes razones: a) la importancia actual de la tcnica de reas protegidas para la
conservacin de la diversidad biolgica; b) la inexistencia de un concepto jurdico
que permita precisar la nocin de AMP; y c) la inacabada comprensin de los espacios protegidos, as como sus notas o elementos esenciales.
Por lo pronto y toda vez que la figura jurdica no ha sido definida legalmente,
nos abocaremos a la construccin de un concepto analtico de AMP. Para estos
efectos, sostenemos que la normatividad jurdica actual permite desprender sus elementos configuradores. Estas notas esenciales debern concurrir irrecusablemente
en el marco conceptual pretendido. De este modo, si alguna de ellas faltara, no
estaramos ante la misma.
2. Breve resea sobre los elementos configuradores de las reas marinas
protegidas
Ya hemos sealado que en nuestro pas, el concepto de AMP no ha sido definido legalmente. Sin perjuicio de ello, hemos afirmado que, a partir de la normatividad jurdica actual, es posible desprender una serie de elementos propios del mecanismo de conservacin in situ. En este sentido y para comenzar nuestro estudio,
resulta ilustrativa la definicin que el art. 2, inc. 2 del CDB proporciona acerca de
las reas protegidas. La nocin es la siguiente: un rea definida geogrficamente que
haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos especficos
de conservacin.
2
Cfr M M, Ramn, Manual de Derecho Ambiental (2 Edicin, Madrid, Ed. Trivium, 1998), p. 63. En relacin
al Derecho ambiental, seala: tiene (...) implicaciones y manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmente pblico (...) Esto tiene que ser necesariamente as, ya que, como demuestra la praxis, el espontanesmo no ha funcionado,
el grave deterioro ambiental que padecemos no se hubiera producido si los individuos y los pueblos se hubieran comportado
razonablemente en lo relacionado con la conservacin de la biosfera.
240
EL CONCEPTO DE REA MARINA PROTEGIDA
Esta definicin que corresponde a la nica delimitacin conceptual de rango legal

en nuestro ordenamiento jurdico, pese a limitar en trminos generales el concepto
de rea protegida (y no de AMP), constituye un buen punto de partida para efectos de
nuestro estudio.3 Corroboramos esta apreciacin en la medida que permite desprender
los elementos configuradores que la reciente doctrina espaola ha consagrado para los
espacios protegidos. Estas piezas fundamentales son las siguientes: el elemento material
de emplazamiento (un rea definida geogrficamente); el componente formal de designacin del rea (que haya sido designada); la intervencin de la autoridad competente
(regulada y administrada) y el ndice teleolgico de finalidad ambiental (a fin de alcanzar
objetivos especficos de conservacin). Sin perjuicio de lo anterior y para completar el concepto pretendido, precisamos poner de manifiesto un componente implcitamente consagrado en la definicin: el elemento normativo de restriccin de usos, en virtud que los
parmetros de conductas admitidas sern diversos y ms estrictos que los permitidos
en el resto del territorio.4
Estos elementos o notas esenciales presentan gran inters; especialmente si
consideramos que el estatuto general de las AMPs en Chile es en gran medida
compartido por los espacios protegidos del ecosistema terrestre. En este sentido
y toda vez que constituyen los pilares sobre los cuales edificaremos el concepto
de AMP, parte importante de nuestros esfuerzos girarn en torno a los mismos.
Antes, sin embargo, resulta necesario precisar una distincin bsica: la divisin de
estatutos para la conservacin in situ que existe en nuestro pas. Esta divisin permitir distinguir dos mecanismos diversos: las reas protegidas y las reas colocadas
bajo proteccin oficial. Establecida esta distincin, comprenderemos a cabalidad
3
Pese a ello, la definicin no ha estado exenta de crticas. En este sentido, G, Lyle et al, Gua del CDB (1 Edicin, Cambridge, UICN, 1996), p. 18: El convenio utiliza la frase designada o regulada y administrada y genera cierta confusin a la definicin
de reas protegidas en dos sentidos. En primer lugar, la palabra designada no se encuentra definida y su significado es difcil de inferir
() En segundo lugar, el uso del trmino o introduce una anttesis e implica que el rea protegida puede ser designada pero no requiere
necesariamente ser regulada y administrada y viceversa, a pesar de que en verdad deben alcanzarse ciertos objetivos de conservacin. Por
esta razn, el trmino o en la definicin resulta extrao el conjuntivo y podra haber resultado un trmino ms apropiado.
Los elementos conceptuales de las AMPs que nosotros hemos pretendido colegir de la definicin de rea protegida del
CDB han sido sealados por O G, Mercedes, La Conservacin de la Biodiversidad Marina: las reas Marinas
Protegidas (1 Edicin, Granada, Ecorama, 2002), p. 120: la calificacin (jurdica) de espacio protegido se alcanza ()
por la concurrencia de una serie de circunstancias o elementos, como son: un elemento material, ha de tratarse de un rea relevante ambientalmente; un elemento formal, dicha rea tiene que ser reconocida expresamente por el derecho, es decir, debe ser
declarada; un elemento normativo, pues los espacios protegidos comportan un rgimen jurdico especial; un elemento subjetivo,
es necesaria la intervencin de los poderes pblicos; y un elemento teleolgico, puesto que los espacios protegidos se declaran para
cumplir unas finalidades, que fundamentalmente se circunscriben a la salvaguardia de los aspectos ambientales.
Justicia Ambiental
241
P H M
la relevancia prctica que tiene la construccin de una nocin analtica para estos
espacios protegidos.
3. reas marinas protegidas y reas colocadas bajo proteccin oficial
Antes de desentraar el sentido y alcance del trmino AMP, resulta necesario
distinguir ciertas nociones consagradas por nuestro ordenamiento jurdico ambiental. Para estos efectos, es indispensable establecer una clasificacin bsica: aqulla
que distingue entre rea protegida en sentido lato y estricto.
En sentido amplio, rea protegida y conservacin in situ son trminos equivalentes. As las cosas, la ley, al referirse a una, se entiende tambin aludir a otra y, en
general, a cualquier tcnica para preservar o conservar poblaciones de especies en
sus respectivos hbitats.
Pero existe otro sentido en que el vocablo es y creemos, debe ser utilizado: un
sentido estricto. ste permite diferenciar entre reas protegidas y conservacin in
situ, en general. El criterio de distincin recae en la concurrencia de los elementos
configuradores sealados in supra. Por lo anterior, sostenemos que la calificacin
jurdica de las reas protegidas importa comprender todas y cada una de estas notas
esenciales. En caso que lo anterior no ocurra y slo se renan algunos elementos,
mas no otros, estaremos frente a una figura de proteccin ambiental diversa. Esta
tcnica ha sido denominada por ley: rea colocada bajo proteccin oficial.
Entre nosotros, la distincin de mecanismos de conservacin in situ ha sido
consagrada en los arts. 10, letra p) y 11, letra d) de la LBGMA. La primera de estas
disposiciones somete al SEIA la ejecucin de obras, programas o actividades en
parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales (...) o en cualesquiera
otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva
lo permita. Posteriormente, el art. 11, letra d) de este ordenamiento establece: los
proyectos o actividades enumerados en el art. precedente requerirn la elaboracin de
un EIA, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas
o circunstancias: (...) d) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas.
No podemos pasar por alto lo anterior. A diferencia del art. 11, el art. 10, letra p) de
la LBGMA que abre el sometimiento al SEIA de las obras, programas o actividades que
242
causen impacto ambiental en estos espacios, no alude al trmino rea protegida. Se refiere, en cambio, al concepto de rea colocada bajo proteccin oficial. Por su parte, el art.
siguiente que sustituye la exigibilidad de la DIA por el EIA y, por tanto, contempla una
proteccin ambiental ms estricta, omite referencia alguna a este concepto y consagra
expresamente el trmino: reas protegidas.5 - 6
El sistema seguido por el legislador de la LBGMA ha sido perfectamente armnico. Primero, utiliz un concepto genrico el de rea colocada bajo proteccin
oficial, carente de alguno de los elementos de las reas protegidas (consagrados en
el art. 2, inc. 2 del CDB) para someter al SEIA las obras, programas o actividades
a ejecutarse en espacios dotados de algn rgimen de conservacin in situ. Posteriormente y en virtud de las mayores exigencias ecolgicas, se refiri a un concepto
especfico el de rea protegida para efectos de alterar el instrumento a partir del
cual deben someterse al SEIA los proyectos o actividades ejecutados en espacios
que, por su condicin, requieren estar provistos de un estatuto de proteccin reforzado, ambientalmente ms exigente.7
No obsta a lo anterior la circunstancia que el art. 10, letra p), luego de enumerar
determinadas reas protegidas en sentido estricto entre otras, parques nacionales, reservas
nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza y
parques marinos, se refiera a las reas colocadas bajo proteccin oficial. Tal concepto no
debe ligarse a dichos espacios, sino slo a las reservas marinas. La razn es simple: estas
figuras no constituyen AMPs resultando a todas luces encasillables dentro de la nocin
de rea colocada bajo proteccin oficial, debido a la carencia del elemento teleolgico
5
Entre nosotros, una situacin similar se produce en el CDB. En este sentido, G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 45 comentando el art. 8 del Convenio, seala: los apartados (a) y (b) contienen una anttesis implcita poco usual entre reas
protegidas y reas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biolgica. Como se indica en el art.
2, el significado del primer concepto es claro. El significado del ltimo no lo es.
Estos razonamientos, sin embargo, no han sido considerados. La Direccin Ejecutiva de CONAMA, mediante el Oficio
Ord. N 020799, de fecha 13 de febrero del ao 2002 ha sealado: debe entenderse que rea colocada bajo proteccin
oficial y rea protegida son conceptos homlogos.
Esto debido a que las reas protegidas a diferencia de la conservacin in situ, en general importan un rgimen jurdico preservacionista o conservacionista, de particular exorbitancia (caracterizado, principalmente, por sus restricciones
generales de usos). Esta exorbitancia encuentra su fundamento en la relevancia y/o vulnerabilidad ecosistmica. As las
cosas, resulta comprensible que la ejecucin de obras, programas o actividades en estos espacios deba someterse al SEIA
mediante un EIA. En este sentido, es necesario recordar que el EIA en contraste con la DIA importa mayor fundamentacin de la prediccin, identificacin e interpretacin del impacto, garantiza la participacin ciudadana y, por lo dems,
importa el deber de detallar expresamente las medidas de mitigacin.
Justicia Ambiental
243
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propio de la tcnica en estudio. Para constatarlo, baste comprobar que la figura condiciona la tutela de los recursos hidrobiolgicos a la existencia de un inters pesquero
y, por tanto, comercial, mas no biolgico sin mayores consideraciones en torno a la
proteccin del sistema natural en nuestro caso, el agua.8
II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LAS REAS MARINAS
PROTEGIDAS
Los elementos configuradores de la tcnica en estudio han sido recogidos implcitamente por la definicin de rea protegida del art. 2, inc. 2 del CDB. La
labor de las siguientes lneas ser, por tanto, analizar (someramente) el trasvase de
estas notas esenciales al medio marino.
1 Elemento material
La construccin de una nocin de AMP debe precisar, en primer trmino, su
constitucin fsica: el medio acutico (material) en el cual se sita.9 Este elemento
corresponde al espacio martimo y/o marino, junto a sus recursos hidrobiolgicos
(vivos) en el cual el AMP ha sido emplazada.
En este sentido, el sistema de estudio consiste en aplicar al medio marino carente de lmites ciertas delimitaciones: el eje vertical, con sus dimensiones suprayacente y subyacente respecto del mar y el eje transversal.
1.1. Eje vertical
Se refiere a la perpendicularidad a una lnea de plano horizontal. Comprende el
espacio areo suprayacente al mar, el agua de mar, la plataforma continental y los
fondos marinos.10
8
9
10
La LGPA define a la reserva marina como un rea de resguardo de recursos hidrobiolgicos, con el objeto de proteger zonas
de reproduccin, caladeros de pesca y reas de repoblamiento por manejo (art. 1, No 43 de la LGPA). En este sentido y para
corroborar lo que venimos sosteniendo respecto del encasillamiento de la figura, resulta interesante destacar que el art.
15 del Reglamento de Parques y Reservas Marinas dispone de una serie de restricciones de usos en espacios declarados
parques marinos en trminos de evitar la remocin de biota, destruccin o alteracin del hbitat, minimizar el deterioro
o muerte de ejemplares para efectos de los estudios y minimizar cualquier fuente de contaminacin; ninguna de estas
restricciones resulta aplicable a las reservas marinas.
Cfr O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 96.
Cfr Ibd., p. 114.
244
a) Espacio areo. Los objetivos de proteccin ambiental de las AMPs pueden verse afectados por las actividades ejecutadas en el espacio atmosfrico que las cubre.
Por ello, resulta necesario analizar la posibilidad de extender la tutela ecolgica a
estas reas.
Pese a que, por regla, la regulacin de las AMPs omita toda referencia a los
espacios atmosfricos,11 existen disposiciones que permiten afirmar la competencia
estatal para establecer restricciones de usos en estas zonas. En este sentido, el art.
2, Nos 2 y 3 de la CNUDM dispone: la soberana del Estado ribereo se extiende
ms all de su territorio de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelgico, de
sus aguas archipelgicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar
territorial. Esta soberana se extiende al espacio areo sobre el mar territorial.12
b) Aguas marinas. Es comprensible que las aguas marinas sean incorporadas dentro
de los mbitos de tutela de las AMPs; su proteccin corresponde al sentido natural y
obvio de establecerlas. Por ello, el problema en este punto no dice relacin con la verticalidad. La cuestin, en cambio, se reduce al anlisis de aspectos que sern tratados
posteriormente: el estudio de la horizontalidad de la proteccin ambiental.
c) Plataforma continental.13 Al igual que los espacios areos, se trata de una
regulacin habitualmente omitida por las tipologas protectoras. Existen, sin embargo, algunas excepciones. A va ejemplar y pese a limitar su mbito de proteccin
a la tutela del patrimonio artstico-histrico, podemos citar el art. 1 de la Ley N
17.288, de Monumentos Nacionales. La disposicin establece que son monumentos nacionales y quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado, entre otros, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico que existan
11
12
13
Entre nosotros, la excepcin viene dada por la Ley N 20.293, que Protege a los cetceos e introduce modificaciones a
la Ley N 18.892, General de Pesca y Acuicultura. Este ordenamiento legal consagra una serie de restricciones para las
aeronaves que sobrevuelen el espacio areo y que desarrollen actividades de avistamiento y observacin. A va ejemplar,
prohbe cualquier acto de acoso y/o de persecucin que altere la conducta de algn ejemplar, o que implique forzar el
contacto fsico ocasionando maltrato, stress y/o dao fsico al mismo (art. 13 E).
Notemos, sin embargo, que la norma slo hace referencia a las aguas interiores y al mar territorial o adyacente, quedando,
por tanto, pendiente la proteccin del espacio areo sobre la ZEE y alta mar.
La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden
ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia (art. 76, No
1 de la CNUDM).
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245
P H M
bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus

aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la Historia, al Arte o la Ciencia.
d) Fondos marinos.14 La regulacin de los Fondos marinos es jurdicamente ms
precisa y con mejor gestin que la de otros patrimonios comunes (como alta mar).
Sin perjuicio de ello, la nica disposicin a partir de la cual podemos desprender los apoderamientos legales para conservar in situ estos espacios (mediante la
tcnica de AMPs) corresponde al art. 145, letra b) de la CNUDM. Esta disposicin
contempla la facultad por parte de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos para establecer: normas, reglamentos y procedimientos apropiados para, entre
otras cosas () proteger y conservar los recursos naturales de la Zona y prevenir daos
a la flora y faunas marinas.
1.2. Eje transversal
A diferencia del eje vertical, el eje transversal atiende a la horizontalidad de las AMPs.
El estudio, por tanto, se limita al anlisis de los compartimentos que la CNUDM
establece. La cuestin en este punto consiste en determinar los espacios que permiten
predicar la facultad de los Estados para adoptar los cierres que toda AMP conlleva.
a) Aguas interiores.16 Desde una perspectiva ambiental, se trata de los espacios
marinos de mayor riqueza biolgica.17 Desde un enfoque jurdico, su regulacin
14
15
16
17
Dentro de la jurisdiccin de doscientas millas contadas desde el borde exterior de las lneas de base, los Fondos marinos
corresponden a la plataforma continental. Ms all de estos lmites, la CNUDM establece la Zona Internacional de los
Fondos Marinos o simplemente, la Zona.
El eje transversal se encuentra en ntima relacin con otro punto nodal en materia de AMPs: el tamao ideal que deben alcanzar.
En efecto, hay dos sistemas de proteccin: el de agregacin, que tiende a proteger grandes espacios marinos, y el de disgregacin,
que se orienta hacia la proteccin ecolgica de pequeos, pero mltiples espacios. En este sentido, C, Roberts y H,
Julie, Fully Protected Marine Reserves: a Guide (1 Edicin, Washington DC, WWF, 2000), p. 46.
La CNUDM nos dice que son aguas interiores las aguas situadas en el interior de la lnea de base del mar territorial (art.
8, No 1). Debemos aclarar, sin embargo, que se tratan de aguas interiores del mar territorial, mas no de aguas continentales (dentro de las cuales se comprenden los ros y lagos). Tales espacios corresponden al ecosistema acutico de agua dulce
(no al ecosistema marino). En este sentido, O G, Mercedes, cit. (n. 4) p. 102: todos estos hbitats vinculados al
sistema continental, tendrn que asociarse al medio marino adyacente para poder integrarse en una AMP, es decir, se rechaza que
las AMPs estn constituidas exclusivamente por ambientes de tipo estuario. Hay que tener presente que en este tipo de hbitats,
el medio marino protegido no es importante y, adems, estos ecosistemas por s solos, dada su gran riqueza, vulnerabilidad y
amenaza son habitualmente objeto de proteccin por instrumentos legales propios, a veces sin especificar los lugares, y claramente
diferenciados de las AMPs.
Cfr Ibd., p. 101.
246
reconoce desde tiempos de Grocio competencias de todo tipo a favor de los Estados, sin limitaciones a su soberana general y, por ende, sin la obligacin de respetar
el paso inocente.18 Por ello, la ubicacin de AMPs en estos espacios no encuentra
conflicto normativo alguno, sino claro respaldo e incluso promocin por parte
del Derecho internacional.
b) Mar territorial.19 La conservacin in situ del mar territorial junto a la de
aguas interiores es ecolgica y jurdicamente la de mayor relevancia. En esta rea,
los Estados ejercen una soberana absoluta, dicha soberana se extiende al espacio
areo, al lecho y al subsuelo marino (art. 2, No 2 de la CNUDM). Sin embargo y a
diferencia de lo que ocurre en aguas interiores, los Estados ribereos deben respetar
en principio20 el rgimen del paso inocente.21
c) Zona Econmica Exclusiva.22 Tradicionalmente, las AMPs no han sido consideradas como una tcnica susceptible de integrarse en la ZEE. Las razones son
diversas. Por una parte, debido a las afectaciones que la tcnica importa para el ejercicio de las libertades existentes en esta rea.23 Por otro lado y de manera especial,
en razn de las limitaciones que las AMPs suponen para el desarrollo de actividades
pesqueras.
En torno a las libertades existentes en la ZEE, debemos aclarar que si bien
ellas no obstan al establecimiento de AMPs, imponen el deber de compaginar
18
19
20
21
22
23
El art. 18 de la CNUDM define al paso inocente como el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalacin portuaria fuera de las aguas
interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias
o salir de ella.
La CNUDM dispone: todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda
de 12 millas marinas medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta Convencin (art. 3).
Pero decimos en principio, debido a que la limitacin debe ser entendida en su justa medida. En este sentido, la CNUDM
establece entre otras la competencia estatal para tomar en su mar territorial todas las medidas necesarias para impedir
todo paso que no sea inocente. (art. 25). Esta circunstancia es relevante si consideramos que el concepto de paso inocente
incorpora la proteccin contra la contaminacin. Por otro lado, los arts. 22 y 23 de la CNUDM permiten establecer
restricciones particulares (y vas alternativas) respecto de buques intrnsecamente peligrosos.
En esta parte, no hemos precisado aspectos en torno al rgimen jurdico de la Zona Contigua. En efecto, la Zona Contigua slo confiere competencias fiscalizadoras, por tanto, carece de inters en materia de AMPs. En este sentido, O
G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 179.
La ZEE es un rea situada ms all del mar territorial, adyacente a ste y sujeta al rgimen jurdico especfico de la
CNUDM (art. 55 de la CNUDM).
Las libertades son: a) de navegacin; b) de sobrevuelo; c) de tender cables y tuberas submarinas; d) de construir islas
artificiales y otras instalaciones; e) de pesca; y f) de investigacin cientfica.
Justicia Ambiental
247
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su rgimen jurdico.24 En efecto, la ZEE representa una situacin intermedia

entre el mar territorial y alta mar: por un lado, el Estado ribereo ejerce derechos de soberana y jurisdiccin, por el otro, est sujeto a ciertas libertades
propias de alta mar.25
Respecto de la restriccin para las actividades de pesca, debemos establecer
distinciones. La solucin en torno a la proteccin de los cetceos marinos es
clara: el mismo Convenio faculta a los Estados para prohibir su explotacin
(art. 65 de la CNUDM).26 La preservacin de los dems recursos biticos carece de una disposicin semejante. Sin embargo, la conservacin del patrimonio
ambiental en el sentido de limitar el uso y aprovechamiento pesquero bajo
criterios de razonabilidad se encuentra amparado por la normativa. En este
orden de ideas, el art. 61 de la CNUDM dispone: El Estado ribereo ()
asegurar, mediante medidas adecuadas de conservacin y administracin, que la
preservacin de los recursos vivos de su zona econmica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotacin.
d) Alta mar.27 El inters por conservar in situ determinados espacios de
alta mar nace en razn de las riquezas biolgicas que han evidenciado los
ltimos aos. No obstante, la aplicacin de la tcnica es uno de los temas
discutidos en materia de AMPs.
La CNUDM no resuelve el problema de manera expresa. La nica disposicin
que permite desprender la posibilidad de establecer la tcnica corresponde al art.
24
25
26
27
Cfr Ortiz Garca, Mercedes, cit. (n. 4), p. 255. Una de las principales libertades en colisin con el rgimen de AMPs es la
libertad de navegacin. Sin embargo, ya existen excepciones de libertad. En este sentido, la Ley N 19.825 del ao 2002
que modifica la Ley N 18.302, de Seguridad Nuclear requiere la autorizacin del Consejo Directivo de la Comisin
Chilena de Energa Nuclear para el ingreso o trnsito de sustancias nucleares o materiales radiactivos por la zona econmica exclusiva. Por otro lado, existen determinados espacios especiales que a modo de herramientas para la lucha contra
la contaminacin marina permiten regular el trfico martimo en la ZEE. Me refiero a las zonas martimas especiales, a
las reas martimas particularmente sensibles (Convenio Marpol) y a las reas marinas particulares (CNUDM). En este
sentido, ver Ruiz, Roberto, Transporte martimo de material radioactivo por las aguas australes Puede Chile regular su
trfico? en Revista Diplomacia, 102 (2005).
A partir de esta disposicin, nuestro pas ha promulgado la Ley N 20.293, que Protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley N 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
Los espacios de aguas internacionales tambin conocidas como de alta mar o de mar libre se definen por la CNUDM
de manera negativa, esto es, como todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial
o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico (art. 86).
248
192. Esta norma dispone: los Estados tienen la obligacin de proteger y preservar el
medio marino. Pese a que la regla no precisa la forma de brindar la proteccin,
una interpretacin amplia in dubio pro ambiente, por cierto permitira amparar
(mediante acuerdos) la aplicacin de las AMPs en alta mar.
En la prctica, slo se conoce un caso de acuerdo; ha tenido lugar con la
creacin del Santuario Mediterrneo de Mamferos Marinos, ubicado en las aguas
jurisdiccionales de Francia, Italia y Mnaco, y en la zona de alta mar ubicada entre
Provenza, Liguria y Crcega.28 No obstante, no podemos desconocer la debilidad
de la proteccin pretendida. Las dificultades siempre tendrn lugar, en la medida
que un tercer Estado, que no sea parte del acuerdo, viera restringidas sus facultades.
La tutela, en estos casos, resultara claramente sobrepasada.29
2. Elemento normativo
En trminos generales, el elemento normativo de las AMPs es aqul que importa un rgimen jurdico exorbitante de Derecho pblico, destinado a modular de
manera ms estricta los parmetros de conductas que podrn desarrollarse en los
espacios protegidos. Las intensidades de estas limitaciones, no obstante, pueden ser
diversas. Por un lado, encontramos prohibiciones. Por el otro, restricciones para el
ejercicio de obras, programas o actividades.
2.1. Prohibiciones
En materia de AMPs, existen disposiciones prohibitivas para el ejercicio de
ciertas actividades econmicas. A va ejemplar, ello ocurre en materia de pesca y
acuicultura. En este sentido, el art. 158 de la LGPA establece: las zonas lacustres,
fluviales y martimas que formen parte del SNASPE, quedarn excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura.30
28
29
30
El acuerdo ha sido aprobado por los respectivos pases en 1999.

La situacin en los restantes compartimentos de la CNUDM es diversa. Por una parte, el rgimen de aguas interiores
y del mar territorial pese a que este ltimo requiera, por regla, la observancia del paso inocente permite restringir
ampliamente los usos, a fin de preservar o conservar, en su caso, la biodiversidad marina. Por otro lado, la ZEE aunque
con ciertos matices admite el establecimiento de moratorias de cetceos y una reglamentacin estricta para conservar los
dems elementos vivos.
El estado de la legislacin impide aceptar sin ms una prohibicin como la transcrita. En efecto, ante la imposibilidad
de entender vigente la Ley N 18.362, que crea el SNASPE Podramos considerar actualmente en vigor la exclusin de
actividades de pesca extractiva y de acuicultura en zonas lacustres, fluviales y martimas que formen parte del Sistema?
Justicia Ambiental
249
Otro tanto acontece en el mbito de las actividades mineras. Al respecto, el

art. V del Protocolo para la Conservacin y Administracin de las reas Marinas y
Costeras Protegidas del Pacfico Sudeste, dispone: En las reas protegidas, cada Alta
Parte Contratante establecer una gestin ambiental integrada dentro de los siguientes
lineamientos: () b) Prohibir las actividades relacionadas con la exploracin y explotacin minera del suelo y subsuelo del rea protegida.31
No obstante, el problema consiste en poder desprender, a partir de la regulacin relativa al SEIA, una lectura destinada a dejar sin efectos estas limitaciones
(as como toda configuracin de espacio protegido sin usos). El razonamiento de
esta posicin seala que, de no poder ejecutarse obras, programas o actividades al
interior o en una localizacin prxima a las reas protegidas, ni tan slo existira la
posibilidad de evaluar ambientalmente los proyectos y actividades.
A partir de lo anterior, se ha sostenido: que es posible realizar proyectos u obras
en parques nacionales y otras reas protegidas [pese a que el art. III de la Convencin
de Washington prohba la explotacin comercial de aqullos] Lo exigido, conforme
al marco jurdico que rige a esas unidades o reas, es que la calificacin favorable de
tales proyectos sea precedida de una rigurosa evaluacin de parte de la autoridad ambiental. 32
Pues bien Es admisible sostener como en este caso ha sealado la Corte
Suprema que todo proyecto o actividad puede ejecutarse en reas protegidas,
a condicin de obtener una RCA favorable? En realidad, no; y ello por una
justificada razn: la interpretacin omite una pieza fundamental, a saber: la
oracin final del art. 10, letra p), que establece el deber de evaluar ambientalmente las obras, programas o actividades en los casos en que la legislacin
respectiva lo permita.33
31
32
33
El problema se origina a partir de ciertas disposiciones del Cdigo de Minera y su interpretacin a contrario sensu por
parte de la doctrina. En concreto, se trata del art. 17, No 2, que requiere la autorizacin del Intendente Regional para
ejecutar labores mineras en parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales; y del art. 17, No 6, que eleva
el requisito, en caso que las labores se desarrollen en covaderas o lugares declarados de inters histrico o cientfico, a una
autorizacin del Presidente de la Repblica.
Fallo de Corte Suprema, caratulado: Jos Cisternas Lara con COREMA, rol: 6397-2008.
En este sentido, C M, Eduardo, Ejecucin de Proyectos en reas Protegidas Cunta proteccin y cunto
desarrollo? en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (2008), p.
219.
Por lo pronto, el tenor literal de la disposicin es claro: si la legislacin respectiva

no lo permite y, por tanto, no deroga por especialidad la regla general, dichas obras,
programas o actividades no podrn ser evaluadas ambientalmente (y menos an autorizadas). En caso contrario, la legalidad interna de la RCA dada la violacin de ley34
resultara viciada (de nulidad), en la medida que permitira amparar un contenido u
objeto contrario al establecido por una disposicin jerrquicamente superior. 35 Por otro lado y como seguramente se apreciar, la frase final de la disposicin
legal reza en trminos positivos: en los casos en que la legislacin respectiva lo
permita. Luego entonces, podemos desprender una conclusin de inters: la regla
en materia de espacios protegidos corresponde al modelo sin usos. Lo anterior,
debido a que en atencin a los razonamientos ya expuestos la calificacin debe
considerarse implcita en toda declaratoria de rea protegida, en general, o de AMP,
en particular, salvo que la legislacin respectiva altere la regla y permita en los
trminos del art. 10, letra p) de la LBGMA la ejecucin de obras, programas o
actividades en dichos espacios.
2.2. Restricciones
Las restricciones de usos en materia de AMPs vienen dadas (a nivel general)
por la evaluacin de los impactos ambientales que tendrn las obras, programas o
actividades ejecutadas al interior o de manera prxima a los emplazamientos protegidos. Entre nosotros, lo anterior supone el sometimiento al SEIA, esto es, a un
procedimiento administrativo especial, destinado como su nombre lo indica a
valorar las alteraciones que existirn sobre el medio, para efectos de autorizar o
negar su ejecucin.
En materia de reas protegidas, debemos estar al tenor literal del art. 11, letra
d) de la LBGMA. Esta regla exige un EIA para someter al SEIA los proyectos o
34
35
En este sentido, ver P A, Pedro, El Control de la Discrecionalidad Administrativa, en Revista Chilena de Derecho,
11 (1984) 2, p. 482. En ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia ha negado la procedencia de la nulidad de derecho pblico fundada en esta causal. En este sentido, la Corte Suprema, en causa Rol: 3132-2005, caratulada Camacho Santibez,
Gonzalo Alejandro con Fisco y otros, ha sealado: Que en esta constatacin, cabe concluir que slo es base de la presente nulidad
de derecho pblico la violacin de la ley, lo que segn la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto (...) tal infraccin en
sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho pblico, ni tampoco se halla contenida en el art. 7 de la CPR, que
establece perentoriamente la nulidad.
Por la ubicacin del precepto, esta conclusin resulta asimismo predicable respecto de las reas colocadas bajo proteccin
oficial.
Justicia Ambiental
251
P H M
actividades que generen o presenten a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas
protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares,
susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende
emplazar.36
A partir de la disposicin legal recin transcrita y de manera diversa a lo que
aconteca con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley No 20.417, podemos
concluir la insuficiencia que tiene, entre nosotros, la DIA para efectos de someter
al SEIA los proyectos o actividades de localizacin en o prxima a reas protegidas.
Lo anterior, debido a que la ley anuda expresamente el trmino EIA a este concepto.37 Distinto es el caso de las reas colocadas bajo proteccin oficial. Para estos
espacios, el art. 10, letra p) de la LBGMA y la interpretacin in favor libertatis
permiten una evaluacin ambiental a partir de una mera Declaracin.
En este orden de ideas, la utilizacin de la preposicin en (esto es: dentro
de) incorporada al art. 11, letra d) de la LBGMA por el art. primero, N 8 de la
Ley N 20.417, ha alterado el panorama en favorables trminos respecto de la
restriccin de usos en materia de AMPs. De este modo, el legislador ha colmado el
vaco legal anterior, consistente en omitir referencia alguna acerca del requisito de
EIA para los proyectos o actividades ejecutadas al interior de reas protegidas; en
este sentido, la regulacin (paradojalmente) limitaba su tipicidad y por ende, la
proteccin ambiental propia de la tcnica en estudio a una localizacin prxima a
ellas. Por lo anterior, las disposiciones reglamentarias que precisan esta proximidad
ya no podrn dar cabida a limitaciones respecto del requisito de EIA para proyectos
36
37
En este sentido, E B, Pablo, Regulacin de las reas Silvestres Protegidas en Chile y la inclusin de las reas
Privadas de Conservacin, en Revista de Derecho de Valdivia, 12 (2001) 2, p. 163, seala: Del anlisis de los efectos descritos
por el art. 11, encontramos que tres de ellos se relacionan directa o indirectamente con la diversidad biolgica, siendo stos los
descritos por las letras b), d) y e) respectivamente (...) Sin embargo, el efecto descrito en la letra d), y que se refiere especficamente
a las reas protegidas, no goza [en el RSEIA] de la misma precisin y acuciosidad con la que son tratados los dems efectos
nocivos del art. 11. Razonablemente, cabe preguntarse el motivo de esta laguna dentro de la regulacin establecida por dicho
Reglamento.
La nica hiptesis en que esto ha sido regulado de manera diversa, corresponde al art. 10, letra e) de la LBGMA. En este
sentido, la disposicin alude expresamente al trmino reas protegidas. No obstante, las obras que enumera entre otras,
aeropuertos, terminales de buses y ferrocarriles son ajenas al mbito del medio marino. Por otro lado, la expresin puedan
afectar (reas protegidas) denota a contrario sensu que si la afectacin adquiere cierto grado de certeza, la evaluacin
del impacto ambiental deber realizarse a partir de un EIA (y no de una DIA), en la medida que encasillara dentro de los
parmetros de proximidad a que alude el art. 9, letra c) del RSEIA.
252
o actividades ejecutadas al interior de los espacios protegidos.38 La supervivencia

de la normativa reglamentaria respecto de los parmetros para la determinacin
de la proximidad aludida, en cambio, debe entenderse limitada a los proyectos o
actividades ejecutadas en sus entornos.
3. Elemento formal
Todo espacio protegido requiere de un reconocimiento, y si la proteccin es
jurdica, deber ser reconocido por el Derecho.
El elemento formal materializa el acto de declaracin del rea protegida, que
pone fin al procedimiento correspondiente especfico de declaracin de espacio
protegido y en cuya virtud el espacio queda sometido al rgimen de proteccin
que constituye el objeto de aquella.39 Esta declaracin permitir delimitar el espacio fsico y singularizar su rgimen jurdico exorbitante.
3.1. Apoderamientos legales
En el medio marino, la declaracin de espacios protegidos debido (entre otras
razones) a su condicin de dominio pblico por naturaleza supone la intervencin de una autoridad con competencia en la materia. As las cosas, la declaracin
de AMPs se limita por el principio general de actuacin estatal previa autorizacin
legal, es decir, por el principio de legalidad, consagrado en el art. 7, inc. 2 de la
CPR.
En el mbito de las reas protegidas, este mandato constitucional, como veremos, es habitualmente cumplido mediante remisiones normativas, es decir, a
travs de cuerpos legales que slo contemplan la regulacin general aplicable a los
espacios, remitindole a la Administracin la facultad de establecerlos y de precisar,
adems, determinados aspectos de su rgimen jurdico.
38
39
El RSEIA precisando esta proximidad, establece los siguientes requisitos: la magnitud o duracin de la intervencin o
emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de reas protegidas o colocadas bajo proteccin oficial (art. 9, letra c del
RSEIA). Todo lo anterior permita concluir (errneamente) que un proyecto o actividad pese a ser ejecutado al interior
del espacio protegido deba ser evaluado ambientalmente a partir de una mera DIA, salvo que generara o presentara a
lo menos uno de los efectos, caractersticas o circunstancias que el RSEIA precisaba (en cuyo caso, se entenda requerir la
elaboracin de un EIA). As lo sealaba la jurisprudencia administrativa contenida entre otros en los dictmenes de la
CGR Ns 6.438 y 12.631 del ao 2006 y 28.757 del ao 2007.
Justicia Ambiental
253
P H M
Lo anterior tiene lugar a partir de una gama de categoras de AMPs, consagradas previamente en la ley. De este modo, se materializa en lo que a labores de
conservacin in situ se refiere, por una parte, el principio de proporcionalidad
administrativa y, por la otra, la limitacin de la discrecionalidad que comporta toda
declaracin (al establecerse una tipologa de figuras que permite la aplicacin de
cada una de stas en funcin de los requisitos previstos por la ley).40
3.2. Sistemas de declaracin
La declaracin formal constituye el hito inicial en virtud del cual un espacio
se integra al rgimen jurdico de AMP. Existen distintos sistemas en torno a cmo
debe efectuarse la declaracin y cules son las facultades que la Administracin detenta en ella.41 Para estos efectos, hemos dividido nuestro estudio en sistema genrico y singular. Este ltimo, a su vez, subdividido en sistema de predeterminacin
legal y de determinacin administrativa.
a) Sistema Genrico.42 La incorporacin al rgimen de AMP se produce ipso iure,
en virtud de una calificacin (general y abstracta) previa, que protege los espacios a
partir de la concurrencia de ciertas caractersticas fsicas o naturales. El medio marino desconoce la aplicacin de este sistema. Sin perjuicio de lo anterior, existe una
situacin particular respecto de la proteccin del patrimonio artstico-histrico.
En efecto, la declaracin de monumentos arqueolgicos corresponde a un tpico caso de declaracin formal genrica. En este sentido, el art. 21 de la Ley de
Monumentos Nacionales seala: por el solo ministerio de la ley, son Monumentos
Arqueolgicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropoarqueolgicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional.
b) Singular. En este caso, la declaracin no se produce por la sola concurrencia
de caractersticas fsicas o naturales. Se requiere, adems, del ejercicio de una potes40
41
42
Cfr Ibd., p. 118.

Sin perjuicio de ello, el tenor actual de la LBGMA parece variar algunos aspectos. En este sentido, resulta interesante la
referencia en el art. 11, letra d) a los sitios prioritarios para la conservacin. La disposicin permite afirmar una anticipacin
del elemento normativo en cuanto a las restricciones de usos se refiere, an sin declaracin formal del rea protegida.
Lo anterior, debido a que la norma se remite a la identificacin de ms de 350 sitios prioritarios para la conservacin del
medio terrestre y marino en el marco de las Estrategias Regionales de Biodiversidad.
En este sentido y respecto del dominio pblico, ver M O, Santiago, El Dominio Pblico. Estudio de su
Rgimen Especial de Proteccin y Utilizacin (1 Edicin, Santiago, Conosur-LexisNexis, 2002), p. 167.
254
tad legislativa o administrativa que delimite el espacio y lo limite tambin en sus

usos. Existen dos sistemas:
i) Sistema de predeterminacin legal. Todas las caractersticas del rgimen jurdico aplicable al espacio o zona protegida se encuentran previamente tipificadas en
la ley. En otras palabras: es la ley la que establece los espacios por zonas, niveles de
intervencin y especies de flora o fauna objeto de tutela.
Entre nosotros y aunque su conceptualizacin de AMP es difusa, es el modelo seguido por la Ley N 20.293, que Protege a los cetceos e introduce modificaciones a la Ley N 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
ii) Sistema de determinacin administrativa. La ley slo se constituye como una
norma habilitante para la declaratoria del espacio protegido, configurando algunos
aspectos relevantes del rgimen, pero concedindole a la Administracin a partir
de una remisin normativa la discrecionalidad para la seleccin de otros (v.gr.:
la determinacin del espacio y de la flora o fauna que el AMP tendr por objeto
tutelar).
Es el caso de prcticamente todas las reas protegidas en Chile, sean del ecosistema terrestre o marino. Un caso tpico son los parques marinos, pues la Ley N
18.892, General de Pesca y Acuicultura, le entrega a la Administracin la facultad
de seleccionar las unidades ecolgicas de inters para la ciencia y, adems, de confeccionar su plan general de administracin.
3.3. Sistemas de desafectacin43
Ms complejo que declarar un AMP, resulta despojar al espacio previamente
tutelado de la proteccin exorbitante que su rgimen jurdico importa. En pocas
palabras, lo anterior supone la desafectacin del espacio protegido.
La desafectacin consiste en el reverso lgico de la declaracin formal. Por ello
en rigor y siguiendo el principio las cosas se deshacen de la misma forma en que se
hacen, procede a travs de cada uno de los mecanismos sealados ms arriba.
43
Resulta oportuno sealar que el trmino desafectacin pese a ser constantemente utilizado por la normativa de reas protegidas
no corresponde al vocablo ms adecuado para expresar lo que se pretende. En efecto, el trmino deriva del dominio pblico y se
refiere al reverso de la afectacin al uso o servicio pblico. Lo que queremos significar en este caso, sin embargo, no es una prdida
de la demanialidad, sino simplemente la sustraccin del espacio al rgimen jurdico de las AMPs.
Justicia Ambiental
255
P H M
Sin perjuicio de lo anterior y considerando que nuestro ordenamiento utiliza,

por regla, el sistema de determinacin administrativa, el mecanismo habitual para
desafectar las AMPs consistir en la dictacin de un acto de contra imperio. En
virtud de este acto, el espacio ser sustrado del rgimen jurdico de AMP.
Queda pendiente, sin embargo, la procedencia de mecanismos diversos para
efectos de desafectar las AMPs lo que supondra dejar sin efecto el adagio antes
citado. Esta situacin ha sido prevista en el art. III inc. 1 del DS N 531 del
Ministerio de Relaciones Exteriores de 1967, que promulga la Convencin para la
Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica. La
disposicin seala: Los Gobiernos Contratantes convienen en que los lmites de los
parques nacionales no sern alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por accin
de la autoridad legislativa competente. Disposicin que ha sido interpretada en el
sentido de requerir un rango de ley para la desafectacin, en circunstancias que la
afectacin slo se produce en virtud de disposiciones reglamentarias. Asimismo,
estas situaciones han sido previstas por algunas tipologas de reas colocadas bajo
proteccin oficial (v.gr.: reservas de biosfera44). Otras hiptesis, como la desnaturalizacin del espacio lo que implica la prdida de los elementos ambientales que
motivaron la declaracin del AMP, no han sido previstas por nuestro ordenamiento jurdico.
4. Elemento teleolgico
Las AMPs en tanto tcnica de proteccin ambiental tienen por objeto tutelar el
bien jurdico ambiente. Sin embargo, como veremos, no orientan su proteccin hacia
el Sistema global, sino hacia una parcela limitada del mismo. La labor de las siguientes
lneas ser precisar este bien jurdico protegido. Para estos efectos, debemos recurrir a
los conceptos utilizados por la LBGMA al consagrar el SNASPE(art. 34) y por el
RSEIA al delimitar la nocin de rea protegida (art. 2, letra a).45 Estos conceptos son
44
45
Las reservas de biosfera son incluidas en la Red Mundial mediante una designacin efectuada por el Consejo Internacional de Coordinacin (CIC) del Programa MAB, con arreglo al procedimiento establecido en el art. 5 del Marco
Estatutario. No obstante, el art. 9, No 8 del mismo cuerpo dispone: Si un Estado deseara retirar de la Red una reserva de
bisfera que est bajo su jurisdiccin, lo notificar a la secretara. La notificacin ser transmitida al CIC para su informacin.
La zona dejar de ser reserva de bisfera considerada perteneciente a la Red.
El RSEIA define a la tcnica como: cualquier porcin de territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto
de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la
256
tres: asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el

patrimonio ambiental. En este orden de ideas y respecto de los trminos enumerados,
podemos sealar lo siguiente:
La preservacin de la naturaleza y la diversidad biolgica corresponden a
nociones estrechamente vinculadas. As las cosas, podemos sostener que la primera
de ellas referida a la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y
el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas (art. 2, letra p de la LBGMA)
constituye un presupuesto lgico para la vigencia de la segunda. Ambas nociones,
por tanto, pueden resumirse (desde nuestra perspectiva) en el primer elemento
consagrado por las disposiciones, a saber: asegurar la diversidad biolgica.
La conservacin del patrimonio ambiental, en cambio, incorpora aparentemente y debido a la remisin que el concepto hace a los componentes del medio
ambiente una amplitud que excede a las nociones referidas (comprensivo, entre
otras cosas, del patrimonio cultural).46 Sin perjuicio de ello en el mbito de las
reas protegidas, existen razones para su interpretacin restrictiva. En primer lugar, el calificativo de silvestre esto es, criado naturalmente y sin cultivo en selvas o
campos 47 que ilumina la interpretacin de toda la enumeracin de elementos. En
segundo trmino, la lectura tradicional del precepto (que interpreta una remisin
implcita al Sistema de la Ley No 18.362, que crea el SNASPE).48
Ahora bien, excluido el componente artificial, quedan por deslindar dos mbitos diversos: la proteccin del medio (o la lucha contra la contaminacin del
agua, aire y suelo) y la tutela de la diversidad biolgica. En nuestro ordenamiento,
46
47
48
preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental (art. 2, letra a).

En efecto, la LBGMA define al medio ambiente (para todos los efectos legales) de manera amplsima, a saber como: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus mltiples manifestaciones (art. 2, letra ll).
DRAE.
Tradicionalmente y sin perjuicio de la interpretacin que sostiene la autonoma del Sistema, se ha entendido que el
art. 34 de la LBGMA se refiere al Sistema de la Ley N 18.362, que pese a carecer de vigencia actual crea el SNASPE.
Si recurrimos a las disposiciones de este ordenamiento legal, podemos constatar la carencia de toda proteccin directa del
medioambiente cultural o construido. Por el contrario, sus fines sealados en el art. 2 y todas las categoras de manejo
contempladas por la normativa, se abocan a tutelar el objetivo especfico de las AMPs: la diversidad biolgica (e indirectamente, la naturaleza). La nica excepcin (relativa) radica en el art. 1, letra e), que contempla como objetivo: preservar
y mejorar los recursos escnicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente natural.
Justicia Ambiental
257
P H M
no obstante, las reas protegidas constituyen una tcnica destinada a asegurar49

este ltimo elemento. Esta es la razn de por qu la biodiversidad50 corresponde
al denominador comn de todos los conceptos en juego.51 Por lo dems, explica
el por qu, entre nosotros, la tcnica ha sido incorporada en la primera lnea de la
Estrategia Nacional de Biodiversidad.
Aclarado lo anterior y debido a que hemos reconducido todos estos componentes al
aseguramiento de la diversidad biolgica, resulta pertinente preguntarnos si la reiteracin
de conceptos en los arts. 34 de la LBGMA y 2, letra a) del RSEIA ha sido del todo
redundante. En realidad, no. Lo que representan los restantes componentes esto es, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental no son finalidades, sino intensidades de proteccin. En otras palabras, no constituyen objetivos (fines),
sino medios para la consecucin del mismo (funciones).52 Entendidas as las cosas, podemos sostener que la tcnica en estudio, para efectos de asegurar la biodiversidad, consagra
una bifurcacin de recorridos. Por un lado, requiere una proteccin estricta y excluyente
de aprovechamientos destinada a preservar la naturaleza. Por el otro, admite una tutela menos intensa, que no impide actividades ecolgicamente sustentables orientada a
conservar el patrimonio ambiental.
49
50
51
52
Pero el trmino asegurar, no debe entenderse en el sentido en que ha sido utilizado por la LBGMA para efectos de definir
la preservacin de la naturaleza. Lo razonable, en cambio, es que la interpretacin de la nocin sea asimilable al concepto
(moderno) de conservacin consagrado por el CDB al definir el trmino rea protegida (art. 2, inc. 2). Como veremos,
este sentido y alcance comprende tanto la preservacin de la naturaleza, como la conservacin del patrimonio ambiental.
La diversidad biolgica (o biodiversidad) ha sido definida tanto por la LBGMA (art. 2, letra a), como por el CDB
(art. 2, inc. 6). En general, los conceptos tienen un sentido y alcance similar. Siguiendo a la LBGMA, la nocin
corresponde a la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuticos.
Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas.Los elementos permiten afirmar
que la diversidad biolgica comprende la vida en todas sus manifestaciones (de genes, especies y ecosistemas). Los
componentes que pueden ser tutelados por la tcnica en estudio son todos y cada uno de ellos. Sin embargo y
considerando que lo relevante es la proteccin del medio martimo y/o marino, las ms de las veces la tutela del
ecosistema deber interpretarse restrictivamente, limitando su mbito de aplicacin a este sistema. Sin perjuicio
de lo anterior y de manera excepcional, ser posible extender la proteccin a los ecosistemas de transicin y al
ambiente terrestre. Estaremos, entonces, frente a una categora ampliada de AMP.
Por un lado, es la finalidad pretendida por la preservacin de la naturaleza. Por otra parte, se integra en la conservacin
del patrimonio ambiental y es acorde con el calificativo de silvestre (que ilumina el art. 34 de la LBGMA) y con la generalidad de las tipologas protectoras existentes en nuestro pas.
En este sentido, no negamos que las reas protegidas cumplan una variedad de funciones. As las cosas, resulta esclarecedor referirnos a las funciones logsticas propias de la investigacin y educacin ambiental y a la funcin de desarrollo
destinada a permitir el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales. Ambas situaciones, sin embargo, giran
en torno a la finalidad de las AMPs. Dicho en otros trminos, constituyen los medios para conseguir la proteccin de la
biodiversidad pretendida.
258
4.1. Preservacin de la naturaleza

La funcin de preservacin de la naturaleza es relevante, no slo por responder
a la concepcin clsica de espacio protegido (sin usos), sino adems por constituir
el deber estatal consagrado en el art. 19, No 8 de la CPR. En este sentido, el art. 2
de la LBGMA prescribe: para todos los efectos legales, se entender por: (...) p): preservacin de la naturaleza: el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones,
destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y
el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas.
El trmino asegurar que es el centro de gravedad sobre el cual gira la definicin no debe interpretarse en el sentido de mantener, que tiene como acepciones
sustentar o sostener. Entender as las cosas, llevara a asimilar la nocin al concepto
de desarrollo sustentable, lo que implicara la prdida de toda especificidad y
eficacia para la disposicin en estudio. En cambio, debe ser interpretado en el
sentido de resguardar, lo que supone impedir el aprovechamiento econmico de los
recursos naturales. 53 - 54
Lo anterior, sin embargo, podra entrar en una aparente contradiccin con el
vocablo conservar, que ha sido utilizado por el art. 2, inc. 2 del CDB actualmente,
la nica disposicin de rango legal que define el trmino rea protegida y que, a
partir de la LBGMA, permite usos y aprovechamientos (racionales).55 En realidad,
la contradiccin es ms aparente que real. En efecto, el CDB utiliza el trmino
conservar siguiendo el pensamiento conservacionista moderno. Por ello, no slo
reconoce la utilizacin sostenible de los recursos vivos, sino tambin la necesidad
de otorgar a ciertos componentes un cuidado y tratamiento especial.56 A partir de
lo anterior, podemos afirmar que la terminologa empleada por el Convenio resulta
perfectamente armnica con todos y cada uno de los elementos establecidos en los
arts. 34 de la LBGMA y 2, letra a) del RSEIA.
53
54
55
56
Cfr B S, Jorge, Fundamentos de Derecho ambiental (1 Edicin, Valparaso, Ediciones Universitarias de

Valparaso, 2007), p. 68.
Esta interpretacin resulta plenamente armnica con la definicin de preservacin, consagrada en el art. 2, inc. 6 de la
Ley N 18.362, que crea el SNASPE: la mantencin de la condicin original de los recursos naturales de un rea silvestre,
reduciendo la intervencin humana a un nivel mnimo.
El problema se origina debido a que el CDB a diferencia de lo que ocurre con la nocin de utilizacin sostenible, omite
toda definicin acerca del sentido y alcance que se le debe otorgar al vocablo conservar.
Cfr G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 5.
Justicia Ambiental
259
P H M
4.2. Conservacin del patrimonio ambiental

Desde inicios de los aos setenta, las investigaciones y gestiones desarrolladas en
el marco del Programa el Hombre y la Bisfera Man and Biosphere, conocido por
sus siglas en ingls como MAB han acentuado los vnculos que existen entre la
conservacin in situ y el desarrollo humano.57 Estrechar estos lazos, por lo dems,
resulta a todas luces coherente con las recomendaciones de la Convencin de Ro
sobre la diversidad biolgica.58
Por lo anterior, ha surgido la necesidad de recurrir a un concepto que permita conciliar la conservacin in situ con el desarrollo de actividades antrpicas. Entre nosotros, esta nocin corresponde a la conservacin del patrimonio
ambiental. En este sentido, el art. 2 de la LBGMA dispone: para todos los
efectos legales, se entender por: (...) b): conservacin del patrimonio ambiental:
el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos,
escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad
de regeneracin.
Por lo pronto, la simple lectura del precepto permite desprender diferencias capitales entre la preservacin de la naturaleza y el trmino en estudio.
Entre nosotros, la diferencia principal radica en que, en este caso y de manera
diversa a lo sealado anteriormente, los recursos naturales pueden ser objeto
de un uso y aprovechamiento (racional).59 Por otro lado, la nocin es asimismo relevante debido a que permite comprender a ms de las actividades de
resguardo conductas activas en orden a reparar los componentes del medio
ambiente expresin que, como ya hemos sostenido, debemos entenderla limitada al sistema natural y sus elementos biticos.
57
58
59
Cfr B Marie y V Sbastien, La Contribucin del Concepto de la Reserva de Bisfera al Desarrollo Sustentable, Un
Enfoque comparado Francia-Chile, en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho
Ambiental (2008), p. 168.
A partir de esto, se ha venido desarrollando a nivel nacional y comparado un modelo de rea protegida diverso,
destinado a integrar y compatibilizar distintas utilizaciones en grandes espacios: el sistema de uso mltiple. Como
su nombre lo indica, este sistema permite la utilizacin de un rea o de un recurso para mltiples propsito, a fin
de posibilitar a ms de la conservacin del medio una serie de beneficios. La caracterstica principal del modelo
es consagrar a partir de la zonificacin del AMP una serie de anillos concntricos con diversos grados de proteccin ambiental cada uno.
En este sentido, B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 59.
260
5. Elemento subjetivo
La preservacin y conservacin del ambiente, por s misma, es una empresa de elemental justicia, y de una condicin propia de los seres vivos, que obviamente buscan la
mantencin de su especie.60 En nuestro ordenamiento, la responsabilidad de garantizar
dicha preservacin y conservacin recae en el Estado (art. 19, No 8 de la CPR y art. 2,
letra g de la LBGMA). Por ello, en atencin al sujeto destinatario, se impone caracterizar
a la funcin como una funcin pblica de proteccin ambiental.
Lo anterior no es menor: supone la opcin por un modelo de tutela en que
los poderes pblicos son responsables de garantizar la proteccin del bien jurdico ambiente.61 En el desempeo de esta funcin, la Administracin utiliza
una enorme variedad de tcnicas jurdicas.62 Las reas protegidas son una de
ellas. Por ello, se ha sostenido que los espacios protegidos, en general, y particularmente las AMPs, constituyen una estrategia de la proteccin ambiental
que conforma a su vez una funcin pblica, que se manifiesta en todo momento.63
Esta funcin pblica se incardina dentro de la proteccin ambiental; de
manera que su ttulo de intervencin es la proteccin del ambiente y, ms en
concreto, la proteccin de la biodiversidad.64
En este orden de ideas, entendemos al elemento subjetivo como la necesaria intervencin de la actividad estatal en materia de AMPs, desde su previsin legislativa, hasta
su desafectacin incluyendo, por cierto, la gestin misma del espacio protegido.
5.1. Pluralidad de competencias institucionales
En nuestro ordenamiento, es posible constatar una pluralidad de rganos con
competencias en materia de AMPs.65 Estas competencias concurrentes, por lo
60
61
62
63
64
65
Cfr A J, Pea, El Rgimen Jurdico de la Evaluacin del Impacto Ambiental en Mxico, ahora, en Carmona Lara, Maria (editor), La Industria Petrolera ante la Regulacin Jurdico-Ecolgica en Mxico (1 Edicin, Mxico,
UNAM, 1992), p. 138.
Cfr M R, Manuela, La gestin ambiental compartida: funcin pblica y mercado (1 Edicin, Espaa, Ed. Lex Nova,
2007), p. 27.
Cfr L C, Blanca, Derecho Ambiental Administrativo (9 Edicin, Madrid, Ed. Dykinson, 2008), p. 106.
Cfr Ibd., p. 200.
Entre otros, Ministerio de Economa, Fomento y Turismo (Servicio Nacional de Pesca y Subsecretara de Pesca), Ministerio de Defensa Nacional (Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante y Subsecretara de Marina),
Ministerio de Educacin (Consejo Nacional de Monumentos Nacionales) y MMA.
Justicia Ambiental
261
P H M
dems pueden darse en planos diversos. Por un lado, en la constitucin de las

AMPs. Por otra parte, en la gestin del espacio protegido. Como se apreciar, ambas situaciones pueden acarrear problemas para la consecucin de los objetivos de
proteccin ambiental.
La primera referida a la multiplicidad de rganos competentes para declarar
AMPs, debido a que el carcter inorgnico para la creacin de estas figuras pugna
con la necesidad que las reas operen de manera cooperativa y sinrgica, en diferentes escalas de espacios y niveles de proteccin, a fin de cumplir las metas ecolgicas
de manera efectiva y exhaustiva.66
La segunda situacin en relacin a las diversas autoridades con competencias en torno al manejo de los espacios protegidos, actualmente se presenta
como uno de los principales desafos en materia de gestin;67 mxime si (hasta
hoy) la administracin propiamente ambiental ha sido excluida de las AMPs.68
5.2. Mecanismos de coordinacin administrativa
El inc. 2 del art. 5 de la LBGAE, establece: los rganos de la Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a
la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones. Esta
disposicin tiene especial relevancia respecto del tema en estudio. Como ya
hemos sealado, en materia de AMPs existe una pluralidad de competencias
institucionales. Por ello, ante los potenciales conflictos que pueden suscitarse
entre administraciones concurrentes, resulta relevante conocer los mecanismos de coordinacin.
a) SNASPE. En noviembre de 1984, fue publicada en el DO la Ley N
18.362, que crea el SNASPE. En este sentido y respecto del tema que nos
66
67
68
Cfr CMAP/UICN, Establecimiento de redes de reas marinas protegidas: Gua para el desarrollo de capacidades nacionales y
regionales para la creacin de redes de AMPs (s/n, Espaa, 2008), p.4
En este sentido, F K, Eliana, reas protegidas: tierra de nadie, en Desarrollo Sustentable, Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (2008), p. 228: La sola declaracin de reas
protegidas es insuficiente. De la misma forma que en Yellowstone requiri gran esfuerzo (vano en ocasiones) frenar la
iniciativa privada que propuso incluso la construccin de un ferrocarril que franqueara el parque, la proteccin que por
ley se otorga a los espacios tutelados slo cobra vigor si es capaz de contener las amenazas que enfrentan.
En este sentido, ver C, Hctor et al, El rol de Conaf en el Manejo de reas Protegidas Costeras: El caso Pan de Azcar,
en Revista de Estudios Oceanolgicos, 16 (1997), p. 32.
262
ocupa, una de las principales finalidades del Sistema era facilitar la coordinacin de las Administraciones concurrentes en labores de conservacin in situ.69
Pese a lo anterior, el art. 39 de la ley en comento supedit su vigencia a la
entrada en vigor de la Ley N 18.348, que establece la CONAF y de Proteccin
de Recursos Naturales Renovables. Por su parte, el art. 19 de la Ley N 18.348
dispuso una vacatio legis, a saber: que la vigencia de la ley tendra lugar el da en
que se publicara en el DO el decreto en cuya virtud el Presidente de la Repblica
disolviera la CONAF o aquel mediante el cual aprobara su disolucin.70
Hasta hoy, este ordenamiento legal no ha entrado en vigor. Ello, lisa y llanamente debido a que nunca se ha dictado el decreto en cuya virtud el Presidente de
la Repblica disuelve la CONAF (o aquel mediante el cual aprueba su disolucin).
Por lo anterior, la Ley N 18.362 y sus herramientas de coordinacin administrativa no han encontrado aplicacin alguna.
b) CONAMA. Ante la carencia de un Sistema y la existencia de una pluralidad
de reas protegidas y reas colocadas bajo proteccin oficial, constituidas y gestionadas por parte de diversos organismos estatales, la CONAMA tradicionalmente
asuma la coordinacin de los rganos con competencia ambiental, en virtud de
su facultad general de coordinacin.71 En este sentido, el art. 70, letras c) y g) de la
LBGMA, actualmente modificado por la Ley No 20.417, le atribuan expresamente
a la Comisin, en particular, la funcin de actuar como rgano de consulta, anlisis, comunicacin y coordinacin en materias relacionadas con el medio ambiente,
como asimismo coordinar a los organismos competentes en materias vinculadas con
el apoyo internacional a proyectos ambientales, respectivamente.
69
70
71
En este sentido, el ordenamiento estableca a ms de una til unificacin de categoras de manejo, una disposicin
expresa que facultaba para la elaboracin de un plan de manejo para cada unidad, en concordancia con las definiciones y
objetivos sealados para la categora de manejo respectiva.
El fallo del Tribunal Constitucional, Rol No 1024-2008, con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre
recuperacin del bosque nativo y fomento forestal, se pronunci sobre la situacin descrita, sealando: esta declaracin exige a esta
Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas
como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Repblica para que regularice la naturaleza
jurdica de la CONAF, procediendo a la dictacin del DS a que se refiere el art. 19 de la Ley N 18.348, publicada el ao 1984, o
empleando otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno estime adecuado (considerando veinticuatro).
En este sentido, el Mensaje de la Ley N 19.300 seala como uno de los objetivos de la institucionalidad ambiental:
coordinar a los organismos y servicios con competencia ambiental, y evitar que se dupliquen los esfuerzos, coordinando adems
los procesos de autorizacin de nuevos proyectos.
Justicia Ambiental
263
P H M
c) Ley N 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la

Superintendencia del Medio Ambiente. La tramitacin de la ley publicada en el DO
el 26 de enero del ao 2010 puso de relieve ciertos aspectos en torno a la gestin
de los espacios protegidos en nuestro pas.
En este sentido, el trmite legislativo de la ley incorpor indicaciones al proyecto
en orden a establecer un Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas.72 El Servicio,
sin embargo, no fue incluido dentro de sus previsiones legales. En cambio, la ley se
limit a establecer en su art. 8 transitorio el deber de enviar al Congreso Nacional,
en el plazo de un ao a contar de la publicacin de la ley, uno o ms proyectos de
ley, a fin de crear el rgano administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior y desde la perspectiva de las disposiciones en vigor, las
letras b) y c) del art. 70 de la LBGMA consagran normas de inters en torno a creacin
y gestin de reas protegidas del ecosistema terrestre y marino. En este sentido, la
regulacin actual le otorga la competencia al MMA para proponer polticas, planes,
programas, normas y supervigilar el Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado.
III. CONCEPTO DE REA MARINA PROTEGIDA
1. Precisiones
Nuestra tipologa normativa de AMPs, se extiende, de manera aparente,
a travs de una serie de figuras, entre otras, reas de manejo y explotacin
de recursos bentnicos, reas de veda, reservas marinas, reservas de biosfera,
humedales de importancia internacional y espacios costeros marinos de los
pueblos originarios.
Sin embargo, definir es delimitar. Definir un objeto es determinar los lmites de
la extensin con base en el anlisis de su contenido.73 En nuestro caso, las AMPs.
Por ello, no pretendemos abocarnos al estudio de toda la conservacin in situ, sino
slo de aqulla que merezca la calificacin de AMP. Para concretar esta operacin,
72
73
Sin embargo, en nuestro pas existen otros esfuerzos para coordinar la creacin y gestin de espacios protegidos. En este
sentido, encontramos al proyecto de GEF/CONAMA/PNUD, destinado a crear el Sistema Nacional Integral de reas
Protegidas (SNAP).
B G, Carlos, Elementos de lgica (1 Edicin, Colombia, Ed. Universidad de Calas, ), p. 42.
264
delimitaremos conceptualmente a la tcnica en estudio considerando todas y cada

una de sus notas esenciales.
2. Delimitacin conceptual
Los elementos propios de las reas protegidas han sido analizados para
efectos de definir el concepto de AMP. En este sentido, podemos sostener que
un AMP constituye un instrumento jurdico para la preservacin o conservacin
de la biodiversidad, de aplicacin territorial que, establecido en un espacio delimitado del medio martimo y/o marino, mediante un acto de declaracin formal,
permite limitar sus usos e incorporarlo a la tuicin administrativa, en razn de su
relevancia o vulnerabilidad ecosistmica, con vocacin de tutela global.
Todas las notas esenciales de las reas protegidas han sido incorporadas en
esta definicin. A continuacin, estudiaremos el contenido del concepto de
AMP.
2.1. Instrumento jurdico
La proteccin ambiental no est circunscrita a un mbito especfico, sino que
es una tarea que puede ser alcanzada a travs de instrumentos de diversa ndole.74
En este sentido, la conservacin in situ no constituye una excepcin. Desde hace
ya varias dcadas, existen diversos sistemas convencionales y voluntarios destinados
al cumplimiento de esta finalidad. De hecho, el mismo CDB insta a adoptarlos.
Pero el concepto de AMP no puede confundirse con estas medidas. Los espacios protegidos importan una normativa exorbitante, destinada a modular de manera ms estricta las actividades que podrn desarrollarse en determinados espacios.
Por ello, implican la utilizacin de reglas de conductas que permitan constreir su
cumplimiento. Todas caractersticas propias de las reglas jurdicas.
Por lo anterior, la nocin de AMP debe excluir referencias a polticas o directrices para la conservacin in situ. En cambio, debe encasillarse dentro de la
proteccin reglamentada, que es su mbito especfico. Estos razonamientos tienen
especial relevancia a la luz de determinados espacios tradicionalmente considerados AMPs. Me refiero a las reas de uso preferente en virtud de los procesos de
74
Cfr B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 29.

Justicia Ambiental
265
P H M
zonificacin75 y a las reas reservadas para uso preferentemente turstico.76 Dado

que su regulacin carece de toda naturaleza normativa constituyendo polticas de
Estado, mal podramos considerar a estos espacios a modo de AMPs.
2.2. Preservacin o conservacin
Estos elementos han sido consagrados como componentes del SNASPE(art. 34
de la LBGMA) y del concepto de rea protegida (art. 2, letra a del RSEIA).
Segn hemos sostenido, corresponden a las diversas intensidades que nuestro
ordenamiento jurdico consagra para efectos de conseguir la proteccin ambiental
pretendida mediante la tcnica de espacios protegidos.
En este orden de ideas, mientras la preservacin de la naturaleza excluye toda
explotacin de los recursos naturales propio de los modelos de AMPs no take, la
conservacin del patrimonio ambiental admite un uso y aprovechamiento racional
de los mismos denominador comn de las AMPs de mltiples usos.
2.3. Biodiversidad
Establecido ya que las reas protegidas constituyen un instrumento jurdico
para la proteccin ambiental, debemos, a regln seguido, delimitar el mbito propio de este ltimo concepto.
A partir de la amplitud con que el legislador de la LBGMA ha definido
(para todos los efectos legales) al medio ambiente, podramos sostener que la
finalidad de las AMPs es proteger, por un lado, los sistemas naturales (parte
abitica del ambiente) y, por otra parte, la diversidad biolgica (parte bitica
del ambiente).77
Sin embargo, ya hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurdico consagra a
las reas protegidas a modo instrumental para asegurar la diversidad biolgica. De
este modo, la proteccin del sistema natural (imbricada, por cierto, al concepto de
AMP) deber orientarse siempre en funcin de aqulla.
75
76
77
DS N 475, de 1994, que establece la PNUBC.

Ley N 20.423, que establece el sistema institucional para el desarrollo del turismo, modifica el DL N 1.224, que crea
el SERNATUR y otras normas legales.
Inclusive, resultara predicable la proteccin del patrimonio cultural. Las razones para excluir a este mbito, sin embargo,
ya han sido expuestas.
266
Luego entonces, debemos deslindar a la tcnica de otros instrumentos jurdicos destinados (lisa y llanamente) a luchar contra la contaminacin marina. Esta
conclusin es tanto ms importante considerando la existencia de espacios especiales que pese a ser tradicionalmente considerados AMPs, limitan su vocacin
a la proteccin del sistema natural, sin comprender mecanismos para la salvaguardia de la biodiversidad a saber: las zonas martimas especiales, las reas martimas particularmente sensibles (Convenio Marpol) y las reas marinas particulares
(CNUDM).
2.4. Aplicacin territorial
Ya hemos sealado que las reas protegidas constituyen un instrumento jurdico para la proteccin de la diversidad biolgica. Sin embargo, es necesario limitar
an ms la tcnica en estudio. En efecto, la proteccin de la biodiversidad puede
dividirse en tcnicas sectoriales y territoriales.
En este sentido, las AMPs se incorporan dentro de este segundo grupo. La razn es
simple: su caracterizacin difiere de otros instrumentos jurdicos de proteccin ambiental, pues no constituyen un instrumento aplicable en general, sin que sea determinante el
medio ambiente sobre el que se ejercen o la actividad en que inciden.78 Por lo anterior, su
normativa se refiere a enclaves territoriales considerados de manera integral, atendiendo
a la totalidad de los recursos presentes y usos posibles, a diferencia de la normativa sectorial, que resulta aplicable al recurso natural que constituye en cada caso su objeto, sea
que se site dentro del espacio protegido o fuera de l.79
2.5. Delimitacin espacial
No existe consenso entre los cientficos respecto al tamao ptimo de las AMPs.80 Por
un lado, la tesis de la disgregacin sostiene la necesidad de establecer numerosos espacios
protegidos de disminuidas proporciones cada uno. Por otra parte, la doctrina de la agregacin postula al establecimiento de grandes reas protegidas.
S es claro, sin embargo, que las reas protegidas deben estar acotadas geogrficamente. Por lo pronto, el art. 2, inc. 2 del CDB se refiere a este punto al delimitar
78
79
80
Cfr B S, Jorge, cit. (n. 53), p. 143.

Cfr Ibd., p. 120.
Justicia Ambiental
267
P H M
el concepto como un rea geogrficamente definida. En otras palabras, no es posible

aceptar en nuestro ordenamiento a modo de reas protegidas extensiones territoriales sin limitacin espacial alguna. En este sentido, se excluye de la nocin
la tendencia por considerar como espacios protegidos ciertos hbitats o formas
geogrficas tuteladas.81 A va ejemplar, resulta esclarecedora la proteccin de los
glaciares en tanto bienes jurdicos salvaguardados con independencia del trmino
reas protegidas, incorporados (por el art. primero, N 8 de la Ley N 20.417) al
art. 11, letra d) de la LBGMA.
2.6. Medio martimo y/o marino
La distincin entre espacios martimos y marinos no es arbitraria: las AMPs
pueden comprender territorios ms o menos extensos del ecosistema terrestre. En
tal caso, la expresin marina y no martima comprende las zonas costeras.
As las cosas, nos hemos referido al emplazamiento de las AMPs en trminos
amplios y sin precisin espacial alguna.82 Lo anterior, debido a que el establecimiento de AMPs no ha sido limitado a priori a alguno de los compartimentos que la
CNUDM contempla.83 No se pretende con ello desconocer los necesarios matices
que deben realizarse en trminos de vinculatoriedad de restricciones y la necesidad
de consensos sobretodo en espacios como la ZEE y alta mar. De lo que se trata,
en cambio, es de afirmar la posibilidad de establecer los cierres de espacios que toda
AMP conlleva, dentro o fuera de aguas jurisdiccionales.
2.7. Declaracin formal
Ya hemos sealado que las AMPs requieren ser declaradas formalmente por
parte de la autoridad competente. Asimismo, hemos afirmado que esta declaracin
puede darse de diversas formas, a saber: de manera genrica, si se renen las caractersticas fsicas o naturales establecidas previamente por la ley, o a partir del ejercicio de potestades legislativas y administrativas, que habilitan para la declaracin
del AMP en cada caso concreto.
81
82
83
En este sentido, G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 18.

Por la misma razn, hemos preferido referirnos a la proteccin de la biodiversidad, sin agregar el calificativo: marina.
Como hemos visto, las AMPs pueden comprender ecosistemas de transicin e incluso terrestres, por lo que no es conveniente, a priori, limitar el objeto de proteccin.
268
Por otro lado, hemos afirmado que nuestro ordenamiento jurdico sigue la regla de la determinacin administrativa, a saber: la ley slo se constituye como una
norma habilitante para la declaratoria del AMP, configurando algunos aspectos
relevantes del rgimen, pero concedindole a la Administracin a partir de una
remisin normativa la discrecionalidad para la seleccin de otros (v.gr.: la determinacin espacial de la zona y flora o fauna objeto de tutela).
2.8. Limitacin de usos
La declaratoria de un AMP supone una limitacin de los parmetros de conductas que podrn desarrollarse en los espacios protegidos, en relacin a los usos
admitidos en los restantes espacios del medio marino.
Estas limitaciones vienen dadas por la prohibicin para ejercer determinadas
actividades antrpicas v.gr.: pesca y acuicultura (art. 158 de la LGPA) y por el
sometimiento al SEIA de la ejecucin de las restantes obras, programas o actividades de localizacin en o prxima a AMPs, susceptibles de causar impacto ambiental
en cualquiera de sus fases.
Por lo anterior, se impide solapar a modo AMPs espacios que, pese a ser
tradicionalmente considerados tales, excluyen toda limitacin de usos. En este
sentido, resulta de inters la situacin de las reservas de biosfera.84 En efecto,
esta tcnica corresponde a una designacin internacional que, emanada de una
resolucin general de la UNESCO C/2.4, de noviembre del ao 1995 carece de todo efecto jurdico, limitando, por tanto, su proteccin al renombre
internacional.85
2.9. Tuicin administrativa
La declaratoria de un AMP produce una serie de efectos de inters: por una parte, limita sus usos prohibiendo determinadas actividades antrpicas y sometiendo
84
85
Esto, sin perjuicio que las figuras resulten encasillables dentro de la nocin de rea colocada bajo proteccin oficial, e indirectamente sean protegidas, a partir del sometimiento de los proyectos o actividades al SEIA (art. 10, letra p de la LBGMA).
En este sentido, el art. 2, No 3 del Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de Biosferas dispone: cada reserva
de biosfera quedar sometida a la jurisdiccin soberana de los Estados en que est situada. En virtud del presente Marco Estatutario, los Estados adoptarn las medidas que consideren necesarias, conforme a su legislacin nacional. Sin perjuicio de ello,
algunos pases (v.gr.: Per y Paraguay) han consagrado la figura dentro de su ordenamiento nacional, lo cual le otorga una
cobertura normativa vinculante. En nuestro ordenamiento, lo anterior no ha tenido lugar.
Justicia Ambiental
269
P H M
otras susceptibles de causar impacto ambiental al SEIA; por otro lado, conlleva la
integracin de los espacios protegidos a la tuicin administrativa.
Esta integracin manifestacin del elemento subjetivo de las AMPs encuentra su fundamento normativo en ser el Estado la persona destinataria de
los deberes constitucionales y legales de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental, respectivamente (arts. 19, No 8 CPR y 2,
letra g de la LBGMA).
Sin perjuicio de lo anterior y considerando la moderna gestin de los espacios protegidos, ello no implica la imposibilidad de desconcentrar el manejo
de las AMPs.86 De lo que se trata, en cambio, es de sostener y reafirmar que
en nuestro ordenamiento jurdico, corresponde al Estado y no a otro sujeto
de derecho garantizar la proteccin de la biodiversidad pretendida por la
tcnica en estudio.
2.10. Ecosistema relevante o vulnerable
El ecosistema es un sistema de interaccin entre componentes biticos (vivos) y abiticos (no vivientes), que conjuntamente forman una unidad funcional.87 En nuestro ordenamiento, el ecosistema ha sido definido por el CDB. La nocin es la siguiente: un
complejo dinmico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no
viviente que interactan como una unidad funcional (art. 2, inc. 8).
Pero para que un ecosistema sea protegido, debe ser previamente protegible,
es decir, merecedor de ser protegido, lo que significa que debe reunir una serie
de requisitos y cualidades extraordinarias.88 En otras palabras, debe tratarse de un
ecosistema relevante o vulnerable.
La relevancia del ecosistema viene dada por una serie de parmetros biolgicos,
entre otros: la diversidad, naturalidad, dependencia, representatividad, rareza, integridad y productividad.89
86
87
88
89
Para tales efectos, la Administracin debiera sujetarse a la Ley N 18.803, que autoriza a los servicios pblicos para contratar acciones de apoyo a las funciones que no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades.
Cfr G, Lyle et al, cit. (n. 3), p. 23.
Cfr T, Alfredo y L, Xavier, Los Espacios Naturales Protegidos: Concepto, evaluacin y situacin actual en Espaa,
en Revista Electrnic@ de Medioambiente, 5 (2008), p. 3.
O G, Mercedes, cit. (n. 4), p. 85.
270
Por otro lado, el ecosistema es vulnerable si es particularmente susceptibles

a una intervencin, a un dao o incluso a la destruccin debido a sus caractersticas fsicas, las funciones e interacciones de los organismos que los habitan,
y los impactos que ellos sufren producto de actividades humanas o del ambiente circundante.90 El cabal entendimiento del concepto, sin embargo, supone
ciertas aclaraciones previas:
a) Sinergia: Significa que la suma de dos o ms causas provocan un efecto
superior a la suma de las causas consideradas aisladamente. Ello implica que
pequeos impactos ambientales pueden llevar a grandes degradaciones del
ecosistema.
b) Homeostasia: El ecosistema tiene la capacidad de mantener su estructura
interna ante alteraciones externas, a lo largo del tiempo. Esta capacidad recibe el
nombre de homeostasia. Sin embargo, supone unos lmites que no pueden ser
rebasados sin el peligro de perder la permanencia del sistema.
c) Resiliencia: Est relacionado con el concepto de homeostasia, pero es diverso.
Se refiriere a la elasticidad del ecosistema, su capacidad de reaccin; mientras que
la homeostasia se vincula con la habilidad del ecosistema para soportar alteraciones
externas sin sufrir transformaciones.
2.11. Vocacin de tutela global
Para efectos de distinguir entre las AMPs y otros ttulos causales de intervencin, se debe tener presente que la tcnica en estudio orienta su tutela hacia la diversidad biolgica. Por ello, las AMPs se diferencian de los mecanismos destinados
a luchar contra la contaminacin marina.
Sin embargo, no se trata de cualquier proteccin de biodiversidad, sino de una
adjetivada: con vocacin universalista. Aqu radica la principal diferencia con otros
instrumentos destinados a proteger el mismo objeto a va ejemplar, una veda.
A diferencia de estas medidas, las AMPs aseguran preservan o conservan, en su
caso la globalidad de los elementos biticos dentro de un enclave territorial delimitado. Es lo que en doctrina se conoce como la vocacin de tutela global.
90
Art. 1 del proyecto de ley boletn 6485-03, sobre Proteccin de Ecosistemas Marinos.
Justicia Ambiental
271
P H M
IV. CONCLUSIONES
1. Respecto de la nocin y calificacin jurdica de las reas marinas protegidas.
1.1 En nuestro ordenamiento jurdico no existe, hasta hoy, una definicin que
permita determinar el sentido y alcance del trmino AMP. La normatividad
jurdica actual, sin embargo, para efectos de colmar este vaco legal, contempla
con ocasin de la delimitacin conceptual de su gnero: las reas protegidas
(art. 2, inc. 2 del CDB) una serie de elementos propios del mecanismo de
conservacin in situ.
1.2 Por lo anterior, es posible definir el concepto de AMP a partir de la concurrencia (copulativa) de estas notas esenciales trasvasadas al medio marino y
desarrolladas de manera particular por la legislacin de incidencia en la materia. En caso que una tipologa, en concreto, no rena la totalidad de estos
elementos, la tcnica de conservacin in situ ser diversa. Estaremos ante un
rea colocada bajo proteccin oficial.
1.3 El encasillamiento de las figuras (en reas protegidas y reas colocadas bajo
proteccin oficial) produce efectos jurdicos de importancia. A va ejemplar,
las reas protegidas y por tanto, las AMPs reclaman un sometimiento al
SEIA a virtud de un EIA (art. 11, letra d de la LBGMA). En cambio, respecto
de las reas colocadas bajo proteccin oficial, el requisito se satisface a partir
de una mera DIA (art. 10, letra p de la LBGMA).
2. En torno a los elementos configuradores de las reas marina protegidas y su
desarrollo legal en el ordenamiento jurdico chileno
2.1 El emplazamiento martimo (elemento material) permite una proteccin ambiental en cualquiera de los compartimentos que la CNUDM reconoce para
los Estados partes. No obstante, la actuacin unilateral se restringe a las aguas
interiores y al mar territorial. El establecimiento de AMPs en la ZEE (debido
a las libertades existentes) y en alta mar (dada su naturaleza de patrimonio
comn de la humanidad), en cambio, requieren aunque con ciertos matices
en el primer caso una actuacin cooperativa entre los Estados.

272
2.2 La declaracin del AMP (elemento formal) tericamente puede tener lugar
mediante la sola concurrencia de caractersticas fsicas o naturales. No obstante, nuestro ordenamiento (sin excepcin) requiere la intervencin de los
poderes pblicos para su constitucin. Lo anterior, por regla, tiene lugar mediante el sistema de determinacin administrativa y a partir de una gama de
categoras de AMPs, previamente consagradas en la ley. La desafectacin del
espacio constituye el reverso lgico del procedimiento de declaracin.
2.3 La limitacin de usos (elemento normativo) comprende prohibiciones particulares y restricciones generales derivadas del sometimiento al SEIA para
ejecutar proyectos o actividades de localizacin en o prxima a AMPs. Sin
embargo, no todo proyecto o actividad puede someterse al SEIA (y ser aprobado ambientalmente). Ello debido a que el art. 10, letra p) de la LBGMA
dispone que la evaluacin del impacto ambiental tendr lugar en los casos en
que la legislacin respectiva lo permita. Lo anterior permite concluir que la
regla en materia de reas protegidas corresponde al modelo sin usos. En caso
que la legislacin respectiva permita usos, el sometimiento al SEIA importa
un Estudio, no bastando una mera DIA (art. 11, letra d de la LBGMA). En
caso contrario sea porque la legislacin respectiva no lo permite, sea por un
sometimiento a partir de una DIA, la legalidad interna de la RCA resultar
viciada de nulidad (violacin de ley).
2.4 La declaracin y gestin de las AMPs (e incluso la tramitacin del procedimiento de creacin) supone la intervencin de los poderes pblicos en la materia
(elemento subjetivo). Esta intervencin, radicada en una pluralidad de competencias institucionales, puede acarrear y acarrea, en los hechos problemas de coordinacin administrativa. Las herramientas jurdicas ad hoc para su
solucin carecen de vigencia actual. CONAMA en virtud de sus facultades
generales tradicionalmente asuma la coordinacin de los rganos con competencia ambiental. No obstante, la entrada en vigor de la ley 20.417 y la
eventual creacin del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas supone
progresos en la materia.
2.5 La finalidad de las AMPs (elemento teleolgico) es salvaguardar el bien jurdico ambiente. Sin embargo, la tcnica no persigue proteger el Sistema global,
Justicia Ambiental
273
P H M
sino asegurar la diversidad biolgica con vocacin universalista. Para arribar a

esta meta, la tcnica permite constituir diversos sistemas de proteccin. Por
un lado, reas destinadas a preservar la naturaleza propio de los modelos de
AMPs sin usos. Por otra parte, espacios orientados a conservar el patrimonio
ambiental denominador comn de las AMPs de mltiples usos. Estas consideraciones permiten deslindar a la tcnica de los instrumentos destinados a
luchar contra la contaminacin marina (proteccin del sistema natural). Asimismo, impide solapar el concepto de AMP con herramientas que, sin tutelar
el medio martimo y/o marino, se abocan a la proteccin de una o un nmero
limitado de especies hidrobiolgicas.
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276
REAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO Y COSTERO

NACIONAL*
Julio Recordon Hartung**
Resumen
En este trabajo se exponen las diversas figuras de proteccin existentes actualmente en el espacio marino y costero chileno. Para ello, se ordenan estas reas en
distintos grupos, de modo de poder identificar en definitiva aquellas figuras que
constituyen reas protegidas marino-costeras propiamente tales. Posteriormente, se
efecta un anlisis del rgimen jurdico de estas ltimas, en comparacin con los
criterios y directrices que respecto de ellas ha planteado la UICN.
REAS PROTEGIDAS ESPACIO MARINO Y COSTERO UICN

I. INTRODUCCIN
El espacio marino y costero, al estar formado por una conjuncin de elementos ambientales tanto terrestres como martimos, constituye una unidad
ecosistmica de caractersticas nicas, lo que ha motivado el establecimiento
de reas de proteccin ambiental tendientes a su conservacin y/o preservacin. Las figuras a las que se ha recurrido para ello han sido variadas, con
distintos regmenes jurdicos aplicables y, en ciertos casos, con fines tambin
diversos. Esta situacin ha ocasionado que al hablar de reas protegidas en
el entorno marino y costero se evoque una gran cantidad de figuras, que en
ciertos casos slo tienen apariencia de ser rea protegida, pero que en realidad
no lo son. En el presente estudio se intenta exponer de forma sistematizada la
diversidad de figuras que en la prctica se utilizan para proteger el ambiente
*
Para la elaboracin del presente trabajo se ha tomado como base la Propuesta de homologacin y ampliacin de categoras de manejo y proteccin para la conservacin de las reas marinas y costeras, estudio realizado para la CONAMA
por los investigadores responsables Jorge Bermdez Soto y Dominique Herv Espejo, y los coinvestigadores Francisca Del
Fierro Veszpremy, Camilo Mirosevic Verdugo y Julio Recordon.
**
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: jrecordh@
gmail.com
Justicia Ambiental
277
J R H
marino-costero, distinguiendo entre stas aquellas que propiamente constituyen reas protegidas marino-costeras.
II. EL CONCEPTO DE REA PROTEGIDA
El establecimiento de reas protegidas en Chile data de hace ms de un siglo.1
En el transcurso de los ltimos cien aos, se ha creado una gran cantidad de figuras
de reas protegidas, muchas de ellas actualmente vigentes. A pesar de esta abundancia de zonas oficialmente declaradas como protegidas, y de referencias de distintos
cuerpos legales a stas, no existe en el ordenamiento jurdico nacional una norma
legal que defina de manera general lo que se entiende por rea protegida.2 Este hecho no ha de extraar, considerando que hasta el da de hoy nuestro ordenamiento
carece de una regulacin normativa integral sobre esta materia.
Sin embargo, para llenar este vaco suele recurrirse a la definicin particular que,
para efectos del SEIA, entrega el DS N 95 de 2001 del MINSEGPRES, Reglamento
del SEIA, que en la letra a) de su art. 2 entiende por rea protegida: cualquier porcin
de territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de autoridad pblica,
colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la
preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.
Esta definicin se inserta en el marco del SEIA, principalmente en relacin con
el art. 10 letra p) de la LBGMA, que se refiere a la obligacin de sometimiento
a evaluacin de impacto ambiental de los proyectos que impliquen ejecucin de
obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques
marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin
oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita. Es relevante adems,
respecto de la determinacin de si un proyecto o actividad debe ingresar al SEIA
va Declaracin o EIA, principalmente a partir de lo dispuesto en la letra d) del
1
Mediante DS N 1.540 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de septiembre de 1907, que crea la Reserva
Forestal Malleco.
Sin perjuicio de lo sealado, cabe tener presente que el Convenio sobre Diversidad Biolgica, promulgado en Chile
mediante DS N1.963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, contiene una definicin de rea protegida,
entendindola como un rea definida geogrficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar
objetivos especficos de conservacin.
278
REAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINO
art. 11 de la mencionada ley, que impone como necesaria la elaboracin de un EIA

en el caso de proyectos que se localicen en reas protegidas o en sus proximidades.
A pesar de la delimitacin legal de este concepto, que de acuerdo al DS N
95 rige para los efectos del mismo Reglamento, CONAMA le ha dado aplicacin
general, y mediante Oficio N 43.710 de 2004, ha particularizado esta definicin
en diecisiete figuras de reas protegidas, que son las de: Reserva Nacional, Parque
Nacional, Reserva de Regiones Vrgenes, Monumento Natural, Santuario de la Naturaleza, Parques Marinos, Reservas Marinas, Reserva Forestal, Monumentos Histricos, Zonas Tpicas o Pintorescas, Zonas o Centros de Inters Turstico Nacional, Zonas de Conservacin Histrica, reas de Preservacin Ecolgica contenidas
en los Instrumentos de Planificacin Territorial (tambin denominadas reas de
Proteccin de Recursos de Valor Natural o Patrimonio Cultural), Zonas Hmedas
de Importancia Internacional, especialmente como hbitat de aves acuticas (comnmente denominadas Sitios Ramsar), Acuferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapac y Antofagasta, Inmuebles Fiscales destinados por el
Ministerio de Bienes Nacionales para fines de conservacin ambiental, proteccin
del patrimonio y/o planificacin, gestin y manejo sustentable de sus recursos, y las
reas Marinas y Costeras Protegidas.
Como aproximacin al concepto de rea protegida resultan asimismo interesantes ciertas normas incluidas en la LBGMA mediante la Ley N 20.417, que
reforma la institucionalidad ambiental. As, en su art. 71, letra c), que se refiere a
la funcin del CMS de proponer al Presidente de la Repblica la creacin de reas
Protegidas del Estado, se seala que dentro de stas caben los Parques y Reservas
Marinas, as como los Santuarios de la Naturaleza y las reas Marinas Costeras
Protegidas de Mltiples Usos.
Fuera de la definicin de rea protegida que otorga el Reglamento del SEIA no
es posible hallar otra en el ordenamiento legal interno. Al menos, vigente. Y esto
porque la Ley N 18.362, que crea el SNASPE, define rea Silvestre en su art. 2
como Los ambientes naturales, terrestres o acuticos, pertenecientes al Estado, que
ste protege y maneja para la consecucin de los objetivos sealados en cada una de las
categoras de manejo contempladas en el art. 3. De acuerdo a esta disposicin, el
SNASPE estaba integrado por Reservas de Regiones Vrgenes, Parques Nacionales,
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279
J R H
Monumentos Naturales y Reservas Nacionales, figuras a las que denominaba categoras de manejo. El problema radica en que esta ley no ha entrado en vigencia,
al no haberse promulgado el decreto necesario para la entrada en vigor de la Ley
N 18.348, que creaba la Comisin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos
Naturales Renovables.
Respecto del SNASPE, es conveniente tomar en consideracin la Estrategia
Nacional de Biodiversidad aprobada en diciembre de 2003 por el Consejo Directivo de CONAMA, y que seala como uno de sus objetivos alcanzar un Sistema
Nacional de reas Protegidas, terrestres y acuticas, pblicas y privadas, que represente
adecuadamente la diversidad biolgica y cultural de la nacin, garantizando la proteccin de los procesos naturales y la provisin de servicios ecosistmicos, para el desarrollo
sostenible del pas, en beneficio de las generaciones actuales y futuras. De acuerdo al
art. 70 de la LBGMA, este Sistema comprendera los Parques y Reservas Marinas,
as como los Santuarios de la Naturaleza, correspondiendo su administracin y
supervisin al Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas3 y su supervigilancia al
MMA.
En definitiva, si bien a nivel interno no existe un concepto de AP de rango legal
y que sea aplicable con carcter general, la definicin reglamentaria que ofrece el
DS N 95 de 2001, Reglamento del SEIA, y su particularizacin en el Oficio N
43.710/2004, han servido de orientacin en la materia a las autoridades que ejercen competencias en el mbito de la proteccin ambiental.
III. TIPOLOGA DE REAS PROTEGIDAS EN EL ESPACIO MARINOCOSTERO
A lo largo del territorio marino y costero nacional es posible identificar un
profuso nmero de reas sujetas a algn grado de proteccin oficial. Desde
luego, sus denominaciones, regmenes y objetivos son diferentes entre s. Para
hablar de reas protegidas marino-costeras propiamente tales, es necesario que
stas cumplan con dos requisitos bsicos: uno de carcter geogrfico, consistente no slo en que el rea en particular se ubique en el territorio marino
3
LBGMA, art. 34.

280
o costero, sino que adems la figura de proteccin en s est especialmente

diseada para ser implementada de manera exclusiva en dicho mbito; y otro
de naturaleza teleolgica, vale decir, que el objetivo o fin ltimo perseguido
con el establecimiento del rea sea asegurar la diversidad biolgica, tutelar la
preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Para efectos del presente trabajo se estudian diversas figuras sujetas a proteccin oficial, agrupadas en tres categoras segn el cumplimiento de estos requisitos.4
Encontraremos, por tanto, reas que cumplen slo con uno u otro requisito y
que por lo mismo no constituyen reas protegidas marino-costeras en estricto
sentido, y reas que, al cumplir con ambos supuestos, s lo son.
1. reas que cumplen slo con el requisito geogrfico
Se trata de figuras especficamente diseadas para ser implementadas en el mbito marino y costero, pero que no constituyen reas protegidas. Ello atendiendo a
sus objetivos, ya que si bien en muchos casos tienden a la proteccin de un ambiente, sus fines ltimos son diversos a los que persigue el establecimiento de un rea
protegida. A continuacin se analizan algunas de estas figuras que, al no cumplir
con el requisito teleolgico antes mencionado, no constituyen propiamente reas
protegidas marino-costeras.
1.1 reas de Manejo y Explotacin de Recursos Bentnicos
No existe una norma legal ni reglamentaria vigente que defina estas reas, no
obstante encontrarse mencionadas en el Reglamento sobre Concesiones Martimas
(DS N 2 de 2005, art. 26, letra f)) y en la LGPA (art. 48, letra d)). Sin embargo,
conforme a la regulacin que hacen de las mismas estos cuerpos legales, podemos
decir que son zonas que se entregan a organizaciones de pescadores por el Servicio
Nacional de Pesca, mediante un convenio de uso, por un perodo determinado,
para desarrollar en ellas proyectos de manejo y explotacin que pueden comprender actividades de acuicultura, siempre que ellas no afecten las especies naturales
4
Podra incluso agregarse un cuarto grupo, compuesto por reas que, no siendo protegidas ni estando especialmente
orientadas a aplicarse en el espacio marino-costero, tienen por objeto la proteccin de uno o ms elementos del ambiente
y se ubican en zonas marinas y costeras en determinados casos. Cabran dentro de esta categora los Parques Nacionales
de Turismo, Zonas de Prohibicin de Caza, reas de Desarrollo Indgena, reas de Inters Cientfico Minero, y reas de
Proteccin de la Ley de Bosques y de la Ley de Bosque Nativo, entre otras.
Justicia Ambiental
281
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del rea, y cumplan con las normas establecidas al efecto en los reglamentos respectivos.
El objetivo perseguido con el otorgamiento de estas reas no es, por tanto, la
proteccin del medio marino en s, sino el manejo y la explotacin racional de
recursos bentnicos, de manera de no afectar las especies naturales del rea. En
virtud de ello puede afirmarse que el establecimiento de estas reas constituye una
medida administrativa adoptada por el Servicio Nacional de Pesca, por cuanto el
Ministerio de Economa puede establecer la veda biolgica en zonas determinadas,
la prohibicin de captura de especies protegidas por convenios internacionales de
los cuales es parte Chile, la fijacin de cuotas anuales de captura por especie en un
rea determinada, y el establecimiento de porcentaje de desembarque de especies
como fauna acompaante. En la misma lnea, la Subsecretara de Pesca tiene la
facultad de establecer como prohibicin o medida de administracin la fijacin
de tamaos o pesos mnimos de extraccin por especie en un rea determinada, y
la fijacin de las dimensiones y caractersticas de las artes y los aparejos de pesca.
Por lo tanto, si bien a travs del establecimiento de estas reas se tiende a la
conservacin de los recursos bentnicos presentes en ellas, su creacin constituye
principalmente una medida de administracin destinada en ltimo trmino a proteger la actividad pesquera.
1.2. Concesiones Martimas
De acuerdo al art. 3 del DFL N 340 de 1960 sobre Concesiones Martimas,
stas son las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso pblico o bienes fiscales cuyo
control, fiscalizacin y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesin y el
lugar en que se encuentren ubicados los bienes.
Si bien el objetivo al que apuntan las concesiones martimas es entregar cualquier
forma de uso, exclusivo y excluyente, sobre un rea marina y/o costera, y por lo tanto,
claramente no constituye un rea protegida, en la prctica se ha recurrido a esta figura
jurdica para establecer zonas de proteccin. Como ejemplo puede mencionarse la con-

282
cesin otorgada a la Universidad de Valparaso en el sector de Montemar, Via del Mar,5

o aquella otorgada a la Pontificia Universidad Catlica de Chile en el sector de Las Cruces en la provincia de San Antonio. En ambos casos la concesin se otorga destinando
estos sectores a actividades de investigacin de los recursos marinos y costeros presentes.
La utilizacin de las concesiones martimas como medio para establecer zonas
de proteccin viene a dar cuenta de la inexistencia de figuras idneas para la proteccin ambiental del medio marino-costero en su conjunto. Esta situacin representa
un problema, ya que al no ser un rea protegida, carece de un rgimen ambiental
especial aplicable a las actividades que en ellas se realizan. En efecto, en los casos de
concesiones otorgadas para fines de investigacin, las restricciones de uso se limitan a exigir el cumplimiento de las normas ambientales del DL. N 2.222, Ley de
Navegacin, y dems cuerpos legales vigentes.
1.3. Zonas de Proteccin Litoral
Esta figura se encuentra establecida en el DS N 90 de 2001 del MINSEGPRES,
que establece la Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes Asociados a
las Descargas de Residuos Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales. Conforme al art. 3.13 del referido decreto, una Zona de Proteccin Litoral es aquel mbito
territorial de aplicacin de la presente norma que corresponde a la franja de playa, agua y
fondo de mar adyacente a la costa continental o insular, delimitada por una lnea superficial
imaginaria, medida desde la lnea de baja marea de sicigia, que se orienta paralela a sta y
que se proyecta hasta el fondo del cuerpo de agua, fijada por la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante. Estas zonas son fijadas de acuerdo a un procedimiento tcnico regulado en la Circular 12.600/284 de 2003 de la DIRECTEMAR, y su
objeto es prevenir la contaminacin de las aguas marinas y continentales superficiales de
la Repblica, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos lquidos que
se descargan a estos cuerpos receptores.
Estas descargas deben cumplir con la concentracin mxima de contaminante
permitida para residuos lquidos descargados por las fuentes emisoras, segn pa5
Un dato curioso: dentro del rea otorgada en concesin a la Universidad de Valparaso, un cartel anuncia que se trata
de un AMP, en virtud del Decreto que otorga la concesin martima. Ms all de la discusin que pueda plantearse
respecto de si jurdicamente se trata o no de un AMP, puede tomarse este letrero como un elemento de constatacin de
la utilizacin prctica que se ha hecho de esta figura como medio para proteger el entorno marino y costero.
Justicia Ambiental
283
J R H
rmetros establecidos en el mismo DS N 90 dependiendo de la sustancia de que

se trate. Adems de lo anterior, si la descarga resulta incompatible con otros usos
legtimos del borde costero, incluida la proteccin de las comunidades acuticas y
recursos hidrobiolgicos existentes en el lugar, considerando la caractersticas especficas del rea, como el caso de lagunas costeras, humedales marinos con carcter
de rea protegida, balnearios, loberas, parques o reservas marinas, y cuerpos de
agua con restringida circulacin o escasa capacidad de renovacin de sus aguas, la
autoridad se encuentra facultada para denegar la autorizacin de descargas.
Queda de manifiesto entonces que estas reas se establecen slo en relacin a la
actividad de descarga de residuos lquidos, de modo que la proteccin no se extiende a otras actividades que se puedan realizar en ellas ni supone una administracin
o manejo integral de las mismas, y por tanto no constituyen rea protegida.
1.4. Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios
Esta rea est regulada en la Ley N 20.249 de 2008, cuyo art. 2 letra e) la
define como el espacio marino delimitado, cuya administracin es entregada a comunidades indgenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio.
Si bien el objetivo perseguido con el establecimiento de este tipo de reas
es el resguardo del uso consuetudinario de los espacios marinos y costeros
otorgados, de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por
parte de las comunidades indgenas vinculadas al borde costero y, por lo tanto,
no constituye un rea protegida, en la misma Ley se establecen normas tendientes a la proteccin de la biodiversidad existente en este espacio. En este
sentido, el art. 5 seala que la administracin de estos espacios deber asegurar
la conservacin de los recursos naturales comprendidos en l. Por su parte, el
art. 11 dispone que en caso de que se contemple la explotacin de recursos hidrobiolgicos, el Plan de Administracin del rea deber comprender un plan
de manejo conforme a los requisitos sealados en el reglamento.
Sin embargo, se advierte una deficiencia en la regulacin ambiental de estos espacios, ya que no se establecen limitaciones de uso de ningn tipo, salvo
respecto de aquellos que la autoridad administrativa en este caso la SubseJorge Bermdez, Dominique Herv editores
284
cretara de Pesca considere contrarios a la declaracin genrica que efecta

la Ley relativa a la conservacin de los recursos naturales. Es por ello que se
estima conveniente que se introduzca la posibilidad de incluir dichos espacios
en una determinada figura de proteccin de carcter menos estricto que permita un resguardo efectivo frente a otras actividades que particulares quisieran
realizar en estos espacios, de modo de poder cumplir efectivamente con los
objetivos para los cules se ha creado esta figura.
1.5. Reservas Marinas
La LGPA dispone que se denominarn Reservas Marinas las reas de resguardo
de los recursos hidrobiolgicos con el objeto de proteger zonas de reproduccin, caladeros
de pesca y reas de repoblamiento por manejo,6 concepto que es reiterado por el
Reglamento sobre Parques y Reservas Marinas de la misma Ley.7 Incluimos a esta
figura dentro de esta categora, pues no obstante ser considerada un rea colocada
bajo proteccin oficial por el referido Oficio N 43.710, de 2004 de CONAMA,
no constituye un rea protegida, ya que su finalidad ltima no es la proteccin de
la diversidad biolgica sino de la actividad pesquera8.
En cuanto al rgimen de proteccin ambiental de esta figura, de acuerdo a la
LGPA slo pueden desarrollarse las actividades contempladas en los Programas
de Manejo respectivos, y no podr efectuarse ningn otro tipo de actividad, salvo
aquellas que se autoricen con propsitos de observacin, investigacin o estudio.
De acuerdo al art. 158 de la LGPA, entendiendo a las Reservas Marinas como parte
del SNASPE, quedara excluida en principio toda actividad pesquera extractiva y
de acuicultura en la zona martima que comprenda el rea. Sin embargo se percibe
una incoherencia legislativa en relacin con el art. 2 N 43 de la misma LGPA,
el cual permite la realizacin de actividades extractivas, por perodos transitorios,
autorizadas mediante resolucin fundada de la Subsecretara en los sectores previamente determinados en el programa de manejo respectivo.
6
7
8
DS N 430 de 1991, Ministerio de Economa, art. 2 N 43.

DS N 238 de 2005, Ministerio de Economa, art. 2 letra l.
Ello queda claro al analizar algunos de los decretos que establecen Reservas Marinas, que lo hacen tomando como
recurso-objeto de la declaracin una determinada especie hidrobiolgica. As, la Reserva Marina La Rinconada se establece para el Ostin del Norte, mientras que la Reserva Putemn tiene como objeto el Choro Zapato, y la de Pullinque, la
Ostra Chilena.
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285
J R H
Por otra parte, la reglamentacin nacional no restringe, a priori, la actividad

extractiva a escala industrial en el rea, sino que entrega a la autoridad administrativa (Subsecretara de Pesca) la decisin de autorizar o no la actividad pesquera.
No obstante, en la prctica las Reservas Marinas se han creado dentro del espacio
cercano a la costa, es decir dentro del rea de 5 millas marinas reservado a la pesca
artesanal, con lo que queda asegurada en tal caso la exclusin de la pesca industrial.
2. reas que cumplen slo con el requisito teleolgico
A diferencia de las reas analizadas en el acpite anterior, las figuras agrupadas
dentro de sta categora constituyen en efecto reas protegidas. Y si bien en muchos
casos se ubican en el espacio marino-costero, no constituyen estrictamente reas
protegidas marino-costeras al no estar diseadas especialmente para tener aplicacin en este mbito. Es decir, en la prctica operarn como reas protegidas costeras
y marinas, pero como figuras que han sido concebidas para ser aplicadas de manera
uniforme en todo el territorio nacional, sin las consideraciones particulares que un
ecosistema como el marino-costero requiere.
2.1. Parques Nacionales
Los Parques Nacionales se encuentran regulados tanto en el DS N 531 de 1967 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulg la Convencin para la Proteccin de
la Flora, Fauna y Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica o Convencin de
Washington, como en el DL. N 1.939 de 1977, sobre Adquisicin, Administracin y
Disposicin de Bienes del Estado. stos se encuentran definidos en el art. 1 N 1 de la
Convencin de Washington, que seala que son Parques Nacionales las regiones establecidas para la proteccin y conservacin de las bellezas escnicas naturales y de la flora y fauna
de importancia nacional, de las que el pblico pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la
vigilancia oficial.9 A travs de su establecimiento se persigue el cuidado y la proteccin
de los bosques y del medio ambiente, la preservacin de especies animales y vegetales y,
en general, la defensa del equilibrio ecolgico.
Si bien es una figura concebida para tener vigencia en el mbito terrestre, no
es menos cierto que en muchos casos estas reas se emplazan en zonas del borde
9
Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica o Convencin
de Washington, Art. 1 N 1.
286
costero, como sucede con los Parques Nacionales Pan de Azcar, Isla Guambln
y Chilo, entre otros. An ms, en ciertos casos, como en los de los Parques Nacionales Bernardo OHiggins y Cabo de Hornos, se incluyen porciones de mar
dentro de los lmites del rea protegida, lo que ha generado discusiones en torno
a la prohibicin de realizar actividades de pesca extractiva y de acuicultura que en
estas reas impone el art. 158 de la LGPA.
En cuanto rea protegida con aplicacin prctica en el espacio marino-costero, esta
figura adolece de diversos problemas. El principal radica en que la legislacin que los
establece no constituye un estatuto sustantivo sobre sus objetivos, administracin, restricciones, y, en general, sobre el rgimen de proteccin aplicable. La normativa nacional
relativa a los Parques Nacionales es escasa y dispersa, caractersticas que son prcticamente una constante respecto de todas las figuras de proteccin. En particular respecto de
esta figura, tampoco existe una prohibicin expresa o restriccin para la realizacin de
otro tipo de actividades en el rea. Por este defecto se explica, al menos jurdicamente,
que el art. 17 del Cdigo de Minera permita la realizacin de actividades mineras en
estas reas, lo que parece incompatible con el estatuto protector que debiese otorgar la
declaracin de una zona como Parque Nacional.
La legislacin vigente es tambin defectuosa respecto de las competencias administrativas que recaen sobre estas reas y de los instrumentos de gestin aplicables a
ellas. En cuanto a lo primero, no se asigna competencia especfica sobre su tuicin a
rganos pblicos determinados, ya que el inc. 2 del art. 21, DL N 1939 de 1977,
se limita a establecer que estos terrenos quedarn bajo el cuidado y tuicin de los organismos competentes, sin perjuicio de la administracin que, con base en el art. 10
inc. 2 de la Ley de Bosques, ejerce CONAF, y que en un futuro prximo debiese
asumir el Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas. Respecto de lo segundo,
no se establecen instrumentos de gestin aplicables a estas reas, sin perjuicio de la
utilizacin prctica de planes de manejo en algunos Parques Nacionales.
En consecuencia, no obstante ser una figura de proteccin de habitual utilizacin en el espacio marino-costero, sta se rige por una legislacin dispersa, antigua
e insuficiente, lo que implica que no existe una determinacin precisa de la naturaleza de las actividades que pueden desarrollarse en estas reas, cuestin que altera
el propsito de conservacin de esta figura.
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2.2. Reservas Nacionales

Por Reservas Nacionales se entienden las regiones establecidas para la conservacin y utilizacin, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dar
a la flora y la fauna toda proteccin que sea compatible con los fines para los que son
creadas estas reservas.10 A partir de esta definicin se infiere que las restricciones que
contempla la Convencin de Washington estn enfocadas directamente a la proteccin de los recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios bajo proteccin. As, la misma Convencin dispone en su art. 8 que las especies incluidas
en su anexo sern protegidas tanto como sea posible y slo las autoridades competentes
del pas podrn autorizar la caza, matanza, captura o recoleccin de ejemplares de
dichas especies. Estos permisos podrn concederse solamente en circunstancias especiales
cuando sean necesarios para la realizacin de estudios cientficos o cuando sean indispensables en la administracin de la regin en que dicho animal o planta se encuentre.
Sin embargo, se presentan deficiencias en la regulacin interna de estos espacios. La normativa internacional que establece esta figura tiene un carcter marco,
que no ha sido adecuadamente complementado por la legislacin nacional, adoleciendo estas reas de una regulacin insuficiente para su adecuado manejo y administracin, toda vez que no se asignan competencias especficas para su tuicin a
ningn rgano del Estado ni tampoco se establecen o desarrollan las prohibiciones
particulares aplicables a su manejo.
Por otra parte, en la legislacin interna se detectan contradicciones en relacin
al rgimen que la Convencin de Washington establece para esta figura. As, pese
a que dicho instrumento seala que los permisos para autorizar la caza, matanza,
captura o recoleccin de ejemplares de especies en stas reas podrn concederse solamente en circunstancias especiales, el art. 158 de la LGPA permite expresamente
la realizacin de actividades de pesca extractiva y acuicultura en estas reas.
Actualmente existen cuatro Reservas Nacionales declaradas en espacios marinocosteros. Sin embargo, su estatuto protector se ve debilitado al carecerse de un instrumento normativo interno que regule integralmente a estas reas. Al no regularse
las posibilidades de intervencin en estas reas, queda abierta la posibilidad de rea10
Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica o Convencin
de Washington, Art. 1 N 2.
288
lizar en ellas actividades que se oponen a los objetivos para los cules son creadas.
As, conforme al art. 10 letra p) de la LBGMA podran llevarse a cabo en estas reas
actividades o proyectos que causen impacto ambiental; y, conforme al art. 17 del
Cdigo de Minera, podran ejecutarse incluso labores mineras.
Cabe tener presente aqu la figura de Reserva Forestal, rea protegida que, no
obstante estar en desuso, cuenta con varias zonas declaradas como tales, incluyendo
tres en reas marino-costeras. Puesto que los objetivos de esta figura son coincidentes con los de las Reservas Nacionales, y siendo en la prctica el mismo rgano el
que las administra, lo ms razonable parece ser que sta sea subsumida en aquella
ms general de Reserva Nacional,11-12 mediante un reconocimiento expreso que
efecte una regulacin integral de las mismas.
2.3. Monumentos Naturales
Al igual que las dos figuras anteriores, los Monumentos Naturales se encuentran
regulados en la Convencin de Washington, que en su art. 1 N 3 los define como
las regiones, los objetos o las especies vivas de los animales o plantas de inters esttico
o valor histrico o cientfico, a los cuales se les da proteccin absoluta. Los Monumentos
Naturales se crean con el fin de conservar un objeto especfico o una especie determinada
de flora o fauna declarando una regin, un objeto o una especie aislada, monumento
natural inviolable excepto para realizar investigaciones cientficas debidamente autorizadas, o inspecciones gubernamentales. Pueden ser objeto de una declaracin como
Monumento Natural, por tanto, especies de la flora, fauna o extensiones de territorio. Interesa para estos efectos el anlisis de esta ltima posibilidad, es decir, de
los Monumentos Naturales en tanto que rea protegida, y especficamente aquellos
ubicados en el entorno marino-costero, que hasta la fecha son cinco.
La regulacin que de esta figura efecta la Convencin es bastante estricta, al
disponer que se debe dar a estas reas una proteccin absoluta e inviolable, excepto
para realizar investigaciones cientficas debidamente autorizadas o inspecciones gu11
12
Esta subsuncin era hecha por la Ley N 18.362, que crea el SNASPE, pero que como se ha sealado nunca entr en
vigencia.
Esta homologacin tambin es hecha en la prctica por la CONAF, que toma por vigente, praeter legem, una norma
que, formalmente, no lo est. A modo de ejemplo: al ir por la Ruta 68, que une Valparaso y Santiago, es posible divisar
sealizaciones viales que anuncian la cercana de la Reserva Forestal Peuelas. Sin embargo, desde la misma carretera
puede verse que, en la entrada del rea protegida, un cartel de CONAF da la bienvenida a la Reserva Nacional Peuelas.
Justicia Ambiental
289
J R H
bernamentales. Este criterio sin embargo no es seguido por la legislacin interna,

que implcitamente tolera, segn se infiere del art. 10 letra p) de la LBGMA, la
realizacin de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental en
stas reas, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita, con el slo requisito de ingresar al SEIA. Y no existiendo instrumentos normativos que regulen
internamente el manejo de esta figura resulta perfectamente factible la realizacin
de dichas actividades. Otro tanto sucede con el art. 17 de Cdigo de Minera, que
da la posibilidad de que en estos espacios se desarrollen actividades mineras.
Se reitera por tanto la crtica formulada respecto de los Parques y Reservas Nacionales, en el sentido de que la normativa que establece esta figura no constituye
una regulacin completa ni suficiente para su adecuado manejo y administracin,
ya que siendo su fuente directa un instrumento internacional, carece de una regulacin interna que desarrolle los mbitos especficos de su proteccin y que entregue
a un rgano determinado las competencias necesarias para ello.
2.4. Santuarios de la Naturaleza
Conforme a la Ley de Monumentos Nacionales, son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para
estudios e investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa,
o que posean formaciones naturales, cuya conservacin sea de inters para la ciencia o
para el Estado.13 Esta categora reviste especial importancia en cuanto rea protegida utilizada en el espacio marino-costero, toda vez que es la misma ley la que
reconoce la posibilidad de que un Santuario abarque sitios marinos y han sido cerca
de veinte las zonas declaradas como tales en este mbito.
De acuerdo al art. 31 de la Ley de Monumentos Nacionales, la custodia de los
Santuarios de la Naturaleza corresponde al MMA. Esta norma fue modificada por
la Ley N 20.417, que reform la institucionalidad ambiental, y responde a un serio problema que se presentaba respecto de la administracin de estas reas, que de
acuerdo a la ley corresponda al Consejo de Monumentos Nacionales. Este rgano
careca de los recursos y estructura idneos para adoptar las medidas de fiscalizacin necesarias para asegurar los objetivos de proteccin de esta figura, como asi13
Ley N 17.288 de 1970 sobre Monumentos Nacionales, Art. 31.

290
mismo de potestad sancionatoria, por lo que para hacer efectiva la responsabilidad

establecida en el cuerpo legal en comento, este rgano deba recurrir al juez de letras del lugar en que se hubiere cometido la infraccin, a objeto de que ste aplicara
la sancin correspondiente. Sin perjuicio de ello y sin fundamento legal alguno, la
administracin de estas reas era ejercida por CONAF. Por ello la modificacin ha
de estimarse como satisfactoria y coherente, toda vez que se entrega la custodia de
estos espacios a una secretara de Estado con competencias especficas en el mbito
de la proteccin y conservacin de la biodiversidad y a la que se encomienda, como
seala la LBGMA, la supervigilancia del SNASPE, que incluye parques y reservas
marinas, as como los santuarios de la naturaleza.
No obstante lo sealado, se mantienen inconvenientes en relacin a las actividades que pueden desarrollarse en estas reas. La Ley N 17.288 establece la
prohibicin de realizar en ellas trabajos de construccin o excavacin, y de actividades ofensivas como la pesca, caza, explotacin rural o cualquiera otra actividad
que pudiera alterar su estado natural. Empero, dicha prohibicin no es absoluta,
puesto que su realizacin es factible previa autorizacin del Servicio de Evaluacin
Ambiental, para lo cual el proyecto debe someterse al SEIA, y cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento de dicho Sistema.
2.5. Humedales de Importancia Internacional
Esta figura la establece la Convencin Relativa a los Humedales de Importancia
Internacional especialmente como Hbitat de Aves Acuticas o Convencin Ramsar, que dispone que son humedales las extensiones de marismas, pantanos y turberas,
o superficies cubiertas de aguas, sean stas de rgimen natural o artificial, permanentes
o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones
de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros. Dichos
humedales sern considerados de importancia internacional segn su relevancia en
trminos ecolgicos, botnicos, zoolgicos, limnolgicos o hidrolgicos. Por las
caractersticas naturales de los humedales, en muchos casos se ubicarn en zonas
costeras. De los nueve Humedales Ramsar existentes en Chile, tres de ellos se ubican en el espacio marino-costero.
La Convencin no regula el rgimen a que han de sujetarse los Sitios Ramsar.
Como instrumento de soft law, slo entrega a la partes contratantes ciertos lineaJusticia Ambiental
291
J R H
mientos referidos a la conservacin y uso racional de los humedales y de las aves

que los habitan. En este sentido, es preciso detenerse en el art. 4.1 de la Convencin, que seala que cada Parte Contratante favorecer la conservacin de las zonas
hmedas y de las aves acuticas al crear reservas naturales en zonas hmedas (...) y
proveer adecuada proteccin para ellas. La relevancia de esta norma radica en que
el estatuto a que quede sometido un Sitio Ramsar su rgimen de administracin,
uso, fiscalizacin y sancin ser aquel por el cual se rija la figura especfica de rea
protegida que cada Estado parte establezca. El rgimen de proteccin de cada Sitio
Ramsar podr variar, por tanto, caso a caso. En el mbito nacional, de hecho, el
rgimen de estas reas no es homogneo. As, se encuentran casos en que la figura
de proteccin es un Parque Nacional (Lagunas Santa Rosa y del Negro Francisco),
una Reserva Nacional (El Yali, Salar de Tara), Santuario de la Naturaleza (Laguna
Conchal, Carlos Anwandter, Salar del Huasco), e incluso un Monumento Natural
(Salar de Surire).
Pero tambin es posible que un Sitio Ramsar no est resguardado por ninguna
categora de rea protegida, como sucede en el caso de Baha Lomas, el segundo
humedal ms austral del mundo, ubicado en Tierra del Fuego. Si bien no hay un
incumplimiento internacional de parte del Estado de Chile en este caso pues la
Convencin no dice que se deban establecer reas de proteccin oficial en los Sitios
Ramsar, sino que ms bien lo seala como recomendacin, esta situacin implica
un debilitamiento de la proteccin de un humedal catalogado de Sitio Ramsar.
En efecto, al no estar una Zona Hmeda de Importancia Internacional sometida
a las normas aplicables a determinada figura nacional de proteccin en cuanto a
aspectos como instrumentos de gestin aplicables u organismo competente para su
administracin, el trasfondo de la declaracin de sta como Sitio Ramsar, si bien
puede ser importante en determinados casos,14 legalmente es bastante dbil.
Al igual que ocurre con otras figuras cuya fuente directa es un instrumento
internacional, en la medida en que dichas figuras no cuentan adems con un instrumento interno que desarrolle su regulacin y los mbitos especficos de su pro14
Por ejemplo, respecto de lo dispuesto en el art. 8 transitorio de la Ley N 20.283 de 2008 sobre Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal, que establece una prohibicin de corta, destruccin, eliminacin o menoscabo de rboles y
arbustos nativos ubicados a 100 metros de los humedales declarados sitios Ramsar y de aquellos que hayan sido declarados Sitios
Prioritarios de Conservacin por la CONAMA, medidas en proyeccin horizontal en el plano.
292
teccin, otorgando competencias a un rgano del estado para su tuicin y administracin, no se puede llevar a cabo un real manejo y proteccin de las mismas.
3. reas que cumplen con ambos requisitos
En este caso hablamos de figuras que, al estar ideadas para ser aplicadas en el
espacio marino y costero y perseguir los objetivos inherentes a toda rea protegida,
constituyen reas protegidas marino-costeras propiamente tales. A diferencia de las
reas incluidas en los dos grupos anteriores, las figuras que pueden comprenderse
dentro de esta categora son escasas, y de data relativamente reciente: se trata de los
Parques Marinos y las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos, que
a continuacin se analizan.
3.1. Parques Marinos.
La LGPA seala que se denominarn Parques Marinos, todas aquellas reas
especficas y delimitadas destinadas a preservar unidades ecolgicas de inters para la
ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies hidrobiolgicas, como tambin aquellas asociadas a su hbitat.15 El mismo concepto se reitera
en el Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas de la LGPA.16 Como
se desprende de la definicin transcrita, se trata de un rea protegida marino-costera, puesto que junto con aplicarse exclusivamente en sectores martimos y costeros,
tiene por objetivo la proteccin de la diversidad biolgica presente en ellos.
Atendiendo a sus finalidades preservacionistas, las actividades a desarrollar en
estas reas se encuentran jurdicamente limitadas. De acuerdo a la LGPA, no puede
realizarse en estas reas ningn tipo de actividad, salvo aquellas que se autoricen
con propsitos de observacin, investigacin o estudio. Respecto de este punto se
produce una contradiccin con las normas del Reglamento sobre Parques Marinos,
que en forma menos estricta permite realizar slo aquellas actividades contempladas en los Programas de Manejo respectivos, con la expresa excepcin que faculta a
la Subsecretara de Pesca para autorizar en cada caso la realizacin de actividades no
contempladas en el Programa respectivo, cuando stas no signifiquen alteraciones
para la unidad ecolgica y no se contrapongan con el mismo Programa. La con15
16
DS N 430 de 1991, Ministerio de Economa, art. 3 letra d).

DS N 238 de 2005, Ministerio de Economa, art.2 letra i).
Justicia Ambiental
293
J R H
tradiccin es notoria, toda vez que las actividades permitidas podran no alterar la
unidad ecolgica ni contraponerse con el respectivo Programa de Manejo, pero aun
as podran no coincidir con propsitos de observacin, investigacin o estudio.
En cuanto a las actividades de pesca y acuicultura, en tanto los Parques Marinos formen parte del SNASPE, queda excluida toda actividad pesquera extractiva
y de acuicultura en la zona martima que comprenda el rea protegida de acuerdo
al art. 158 de la LGPA. Un aspecto deficitario en la regulacin de las actividades
permitidas en estas reas se refiere a la minera. La regulacin de esta figura no
prohbe expresamente la realizacin de actividad minera en el suelo y subsuelo
de la misma. Ello constituye un incumplimiento de la obligacin asumida por el
Estado de Chile contenida en el art. V del Protocolo para la Conservacin y Administracin de las reas Marinas y Costeras Protegidas del Pacfico Sudeste de 21
de septiembre de 1989, en cuanto las Partes se obligaron a establecer un manejo
ntegro en las reas marinas costeras protegidas, prohibiendo toda actividad que
pueda causar efectos adversos sobre el ecosistema, fauna y flora, as como su hbitat. Especialmente, se incumple la obligacin de prohibir las actividades relacionadas con la exploracin y explotacin minera del suelo y subsuelo del rea protegida
y de en general, prohibir cualquier actividad que pueda causar efectos adversos sobre
las especies, ecosistemas o procesos biolgicos que protegen tales reas, as como sobre su
carcter de patrimonio nacional: cientfico, ecolgico, econmico, histrico, cultural,
arqueolgico o turstico.
En cuanto a su utilizacin prctica, en 2003 se cre el Parque Marino Francisco
Coloane en la Regin de Magallanes, con la particularidad de haber sido establecido en el interior del rea Marina y Costera Protegida homnima, creada en el
mismo acto administrativo.17 Posteriormente, en 2010, se crea el Parque Marino
Motu Motiro Hiva, en la zona circundante a la isla Sala y Gmez.18
3.2. reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos
Si bien esta ltima figura no tiene como base legal expresa ningn instrumento normativo nacional o internacional ratificado por Chile, es el rea protegida
17
18
DS N 276 de 05.08.2003, Ministerio de Defensa Nacional.

Mediante DS N 235 de 30.09.2010, del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo.
294
de carcter marino-costero ms utilizada en el pas.19 Su reconocimiento est fundamentalmente en los distintos actos particulares que la establecen,20 los cuales
sealan como fundamento comn, principalmente, lo dispuesto en la PNUBC,
DS N 475 de 1994, cuyos objetivos generales son propender al desarrollo de los
recursos y riquezas de cada rea del litoral en consideracin a su realidad geogrfica;
a la proteccin y conservacin del medio ambiente martimo, terrestre y areo; a una
adecuada compatibilizacin y desarrollo equilibrado de las mltiples actividades que se
realizan o puedan realizarse en esta zona, acorde con los intereses regionales, locales y
sectoriales; y, contribuir a la identificacin de las perspectivas y proyecciones futuras de
cada una de las actividades que precisen ser ejecutadas en los espacios territoriales que
conforman el Borde Costero, para evitar su uso inadecuado o inconveniente, tomando
en consideracin que ste constituye un recurso limitado y escaso.21
Con todo, los actos particulares de creacin de stas reas no las denominan
expresamente como de mltiples usos. Sin embargo, esta denominacin se desprende tanto del contenido de los decretos que las establecen, los que hacen referencia a diversos fines, siempre bajo el objetivo general de la conservacin in situ;
como de la denominacin que CONAMA ha hecho de ellas, que se fundamenta
en la asimilacin con una categora de la UICN.22 Ms importante an, ello ha
sido ratificado por el legislador, que a travs de la Ley N 20.417, que reforma la
institucionalidad ambiental, dio rango legal a esta denominacin.
Finalmente, conforme al contenido de los actos particulares que las crean, podemos decir que las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos son
reas definidas geogrficamente que han sido designadas con el fin de alcanzar objetivos especficos de conservacin, conciliando los principios de conservacin del
19
20
21
22
Hasta la fecha se han creado las siguientes reas Marinas y Costeras Protegidas: Fiordo Comau, Francisco Coloane,
Lafken Mapu Lahual, Las Cruces, Parques Submarinos de Isla de Pascua, y Punta Morro - Desembocadura Ro Copiap.
La Ley N 20.417, que reform la institucionalidad ambiental, introdujo por primera vez un reconocimiento legal expreso a esta figura. En efecto, en el texto actual de la LBGMA se hace referencia a ella, en primer lugar, encomendndose
su supervigilancia al MMA. En segundo trmino, dentro de las competencias del CMS, se contempla la de proponer su
creacin al Presidente de la Repblica.
DS N 475 de 1994, Ministerio de Defensa Nacional, art. 3.
Se trata de la categora rea de Gestin de Uso Mltiple / rea con Recursos Manejados (Multiple Use Management
Areas / Managed Resources Areas) del sistema de categoras de la UICN de 1978, que se utiliz como referencia para la
denominacin de reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos, fue sustituida en 1992 por la actual categora
VI rea con Recursos Manejados, eliminndose de la denominacin el apelativo de uso mltiple.
Justicia Ambiental
295
J R H
patrimonio ambiental, de preservacin de la naturaleza y de proteccin del medio

ambiente, con el desarrollo sustentable de actividades. De este modo, esta figura
permite una microzonificacin de usos en funcin del objetivo de conservacin
para el cual fue creada el rea afectada.
El principal problema de esta figura es que no se encuentra regulada en forma integral por un cuerpo normativo, sino que gran parte de su regulacin depende del acto
administrativo que la crea. Ello implica no slo una debilidad en el sustento jurdico
del rea, sino la ausencia de un estatuto sustantivo que regule, entre otros aspectos, el
instrumento de gestin del rea, la autoridad con responsabilidad sobre la misma, las
actividades permitidas, los medios de fiscalizacin y sancin, etc. En consecuencia, esta
carencia de un cuerpo regulador integral afecta significativamente los fines de proteccin
del rea. Sin embargo, como se seal, esta ausencia de normativa general ha intentado
ser suplida por los decretos particulares que establecen estas reas, en los que se contemplan medidas de administracin y restriccin de actividades.
De esta forma, las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos
presentan un doble carcter: por un lado, se consolidan como el rea protegida
marino-costera ms importante de nuestro ordenamiento, tanto por sus objetivos
de conservacin in situ, como por su frecuente utilizacin prctica. Pero desde
otro punto de vista, estrictamente jurdico, constituyen una figura cuya debilidad
normativa aparece como un aspecto peligroso, que puede llegar a impedir la consecucin de la finalidad de proteccin del entorno marino y costero.
IV. LAS REAS PROTEGIDAS MARINO-COSTERAS FRENTE
A LAS CATEGORAS DE REA PROTEGIDA DE LA UNIN
INTERNACIONAL PARA LA CONSERVACIN DE LA NATURALEZA
La Unin Mundial para la Conservacin23 inici en 1973, mediante el trabajo de su Comisin de Parques Nacionales y reas Protegidas, la confeccin
y propuesta de un sistema de categoras de manejo de reas protegidas que or23
La UICN y los Recursos Naturales utiliza el nombre corto de Unin Mundial para la Conservacin desde 1990. Este
organismo internacional dedicado a la conservacin de los recursos naturales fue fundado en octubre de 1948, en el marco de una conferencia interncional celebrada en Fontainebleau, Francia, y actualmente tiene su sede en Gland, Suiza. La
UICN rene a 83 estados, 110 agencias gubernamentales, ms de 800 ONGs y alrededor de 10.000 expertos y cientficos
de 181 pases.
296
denara la diversidad existente, debido a la multiplicidad de nombres utilizados

a nivel mundial para proteger diferentes tipos de reas. El sistema propuesto y
las categoras contempladas en l, se fueron actualizando y modificando a travs del tiempo, hasta que en 1992, en el IV Congreso de Parques Nacionales
y reas Protegidas llevado a cabo en Caracas, Venezuela, se decidi formular
nuevas directrices para sustituir a las adoptadas anteriormente en 1978. Con
posterioridad, la UICN ha publicado otros documentos en los que entrega
diversas recomendaciones para el manejo de estos espacios, complementando
y reformulando las directrices para la aplicacin del sistema de gestin de reas
protegidas que propone.
Para aplicar este sistema, el primer paso consiste en determinar si el espacio
concreto que se est analizando cumple la condicin de ser un rea protegida.
Con este objeto, la UICN ha trabajado constantemente en la redaccin de
una definicin de rea protegida, la que se ha ido revisando y depurando con
el tiempo, alcanzndose el consenso de que si bien los pases difieren en su
interpretacin, y los espacios que se consideran como rea protegida en un Estado determinado no sern necesariamente considerados como tales en otro;
la definicin general de rea protegida debe ser hecha en trminos ms bien
estrictos, referidos a una forma concreta de gestin especialmente dirigido a la
conservacin. En los trminos de la UICN, rea protegida es un espacio geogrfico claramente definido, reconocido, dedicado y gestionado, mediante medios
legales u otros tipos de medios eficaces para conseguir la conservacin a largo plazo
de la naturaleza y de sus servicios ecosistmicos y sus valores culturales asociados.24
A su vez, la UICN ha definido una serie de categoras de reas protegidas, basadas en los objetivos de su manejo, y ha elaborado un sistema internacional de clasificacin de dichas reas considerando los distintos objetivos posibles, que permiten
a los Estados asignar o asimilar cada una de sus figuras internas a una determinada
categora de la UICN. De este modo, para aplicar el sistema de gestin de reas
propuesto por este organismo, luego de determinar si el espacio concreto que se
est analizando cumple la condicin de ser un rea protegida, el segundo paso es
decidir cul es la categora especfica ms adecuada para l.
24
UICN, Directrices para la Aplicacin de las Categoras de Gestin de reas Protegidas, Gland, Suiza, 2008, p. 10.
Justicia Ambiental
297
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Son siete las categoras que propone la UICN, y que van desde reas en que se permite una mnima intervencin humana respecto de ecosistemas, hasta otras cuyo objeto es
especficamente el manejo de ciertos recursos. As, encontramos las categoras de Reserva
Natural Estricta (I a.), rea Natural Silvestre (I b.), Parque Nacional (II), Monumento
Natural (III), rea de Manejo de Hbitat y/ o Especies (IV), Paisaje Terrestre o Marino
protegido (V), y rea Protegida con Recursos Manejados (VI).
1. Recomendaciones de la Unin Internacional para la Conservacin de la
Naturaleza respecto de la gestin de reas protegidas marino-costeras
Especficamente respecto de las reas protegidas marino-costeras, la UICN efecta diversas recomendaciones, referidas especialmente al manejo y administracin
de estos espacios.
Un primer aspecto a considerar en relacin con los instrumentos de gestin de estas
reas es la distincin conceptual entre planificacin y gestin del rea. La planificacin
proporciona las bases para la decisin de cmo los recursos sern asignados y protegidos,
por ejemplo, mediante el diseo de zonas y los programas de administracin. Por su
parte, la gestin o administracin conduce las estrategias y operaciones necesarias para
alcanzar los objetivos fijados por la planificacin, en concreto, por el plan de gestin. La
UICN recomienda el establecimiento de Planes de Gestin como instrumentos para
gestionar la asignacin de recursos y la proteccin de las reas protegidas marino-costeras. Se entiende por Plan de Gestin el documento de trabajo actualizado peridicamente
y que considera las necesidades propias de cada rea. El Plan debe comprender, entre
otros aspectos, la ubicacin del rea protegida marino-costera; las clases de embarcaciones y otros medios de transporte; la demarcacin de los lmites del rea; la zonificacin
de actividades para separar usos incompatibles cuando sea necesario; la seleccin y capacitacin del personal que interviene en el rea; la agenda de desarrollo y el presupuesto;
el anlisis del acceso de visitantes y las medidas de seguridad; la resolucin de conflictos
y los acuerdos con la comunidad e industrias locales, entre otros. El valor de un Plan de
Gestin radica, principalmente, en que permite determinar cursos de accin especficos
para las personas involucradas y relacionadas con el rea protegida, como la autoridad a
cargo de la administracin de la misma. El Plan establece prioridades y se convierte en
una gua de gestin que permite un adecuado manejo del rea.

298
La UICN tambin efecta recomendaciones respecto de la zonificacin de las

reas protegidas. La zonificacin es uno de las medidas que puede contemplar el
Plan de Gestin. Ella permite mantener a las personas fuera de las zonas ms sensibles, de valor ecolgico o en recuperacin, y limitar el impacto de los visitantes
del rea. Usualmente la zonificacin permite distinguir, dentro del rea protegida,
zonas cientficas, de deportes, recreacionales, de turismo y de actividades extractivas, todo ello de conformidad con los objetivos de cada figura de proteccin. As,
la zonificacin puede incluir una diversidad de zonas que sean ms adecuadas para
un tipo de actividad que otra. Esto permite distinguir, de ordinario, entre hbitats
sensibles y protegidos de actividades daosas; usos intensivos limitados a zonas
donde son sostenibles; y actividades incompatibles separadas para evitar conflictos.
Finalmente, se contempla como medida a aplicar en reas protegidas el control
de influencias externas, para lo cual se suele recurrir a tcnicas como el establecimiento de zonas de amortiguacin, que permiten controlar el uso sobre ciertas
actividades susceptibles de causar impactos en el espacio protegido. Asimismo, se
recurre a la creacin de comits de coordinacin y a procesos de macro planificacin, como ocurre con la zonificacin del borde costero.
2. Homologacin de las figuras de reas protegidas marino-costeras a las
categoras de la Unin internacional para la Conservacin de la Naturaleza
Como medio de anlisis del estado de las reas protegidas marino-costeras existentes en nuestro ordenamiento resulta til homologar estas figuras nacionales a
las categoras contempladas por la UICN, de modo de contrastar su rgimen jurdico con aquel propuesto por el referido organismo. A continuacin se efecta
esta homologacin respecto de las dos figuras de reas protegidas marino-costeras
existentes en Chile, que, como se ha sealado, corresponden a los Parques Marinos
y las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos.
En cuanto a los Parques Marinos, es posible incluirlos dentro de la categora I
a) de la UICN, Reserva Natural Estricta, entendida como aquel rea terrestre y/o
marina que posee algn ecosistema, rasgo geolgico o fisiolgico y/o especies destacados o
representativos, destinada principalmente a actividades de investigacin cientfica y/o
monitoreo ambiental. Esta homologacin se justifica por cuanto los principales
Justicia Ambiental
299
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objetivos de los Parques Marinos son preservar unidades ecolgicas de inters para
la ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies
hidrobiolgicas, como tambin aquellas asociadas a su hbitat, los cuales son congruentes con los objetivos de investigacin cientfica y preservacin de especies y de
diversidad gentica que persigue la categora I a).
En cuanto a las restricciones al desarrollo de actividades en los Parques Marinos,
existen serias ambigedades y contradicciones. Esta situacin conduce a que no se
cumpla ntegramente con las recomendaciones de la UICN sobre la materia. En
efecto, segn la UICN esta rea debe ser gestionada de forma que se garantice una
perturbacin mnima y estar libre de intervenciones directas significativas de los
seres humanos.25 Asimismo, la UICN ha sostenido que estas reas deben impedir o
eliminar, cuando sea necesario, cualquier explotacin o prctica de gestin que sea
negativa para los objetivos para los que ha sido designada.26 Vinculado con lo anterior, la regulacin de los Parques Marinos no prohbe expresamente el desarrollo de
actividades mineras, lo cual atenta contra la recomendacin adoptada por la UICN
en el Congreso Mundial de Conservacin en Aman, Jordania, en octubre de 2000,
que seala que no deben emprenderse actividades mineras en las reas protegidas
de las categoras I-IV.27 Por otra parte, no existen restricciones, al menos en la regulacin legal y reglamentaria del rea28, que apunten a la proteccin del espacio areo
del rea respecto de la navegacin area de baja altura, y sobre la proteccin de las
aguas de mar y del lecho marino de actividades submarinas y del ruido submarino.
Finalmente, la UICN recomienda que los planes de administracin contengan una
zonificacin de espacios para diversos propsitos y que considere las condiciones
locales. Esta zonificacin debe considerar que al menos tres cuartos de la zona se
destinen al objetivo primario de conservacin, y la administracin del remanente
no entre en conflicto con dicho objetivo primario.29 Ello no ocurre en la regulacin
nacional sobre Parques Marinos, ya que no se fija una proporcin del mismo que
deba mantenerse en condiciones naturales.
25
26
27
28
29
D, N. (ed.), Directrices para la Aplicacin de las Categoras de Gestin de reas Protegidas, UICN, Gland, 2008, p.
16.
Ibdem, p. 12.
Ibdem, p. 15.
Aunque stas pueden provenir de Plan General de Administracin que se dicte en cada caso.
UICN, Guidelines for Protected Areas Management Categories, UICN, Cambridge, UK and Gland, Switzerland, 1994, p. 12.
300
Respecto de las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos, puede

homologarse esta figura a la categora VI de la UICN, esto es, rea con Recursos Manejados, definida como un rea que contiene predominantemente sistemas
naturales no modificados, que es objeto de actividades de manejo para garantizar la
proteccin y el mantenimiento de la diversidad biolgica a largo plazo, y proporcionar
al mismo tiempo un flujo sostenible de productos naturales y servicios para satisfacer las
necesidades de la comunidad. La homologacin se funda en que el principal objetivo de las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos es el uso sustentable de ecosistemas naturales, lo que se corresponde con los objetivos de la categora
UICN relativos a la preservacin de especies y de diversidad gentica, mantencin
de servicios ambientales y uso sustentable de recursos de ecosistemas naturales.
Tambin respecto de esta figura se perciben deficiencias en su regulacin en
relacin con la categora de la UICN, principalmente porque, como se ha sealado,
no existe un cuerpo normativo que la regule, lo que incide en la ausencia de un
rgimen jurdico sustantivo que contemple, entre otros aspectos, el instrumento de
gestin, las medidas de administracin, las restricciones a actividades en el rea, la
autoridad con responsabilidad en la misma, etc. Tampoco existe un estatuto protector que defina con claridad las actividades permitidas y prohibidas en el rea.
Ello se traduce en que actividades como la minera no han sido prohibidas en todas
las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos existentes.
3. Modificaciones necesarias respecto de las reas protegidas marino-costeras
nacionales a la luz de las categoras de la Unin Internacional para la
Conservacin de la Naturaleza
Homologadas las figuras de reas protegidas marino-costeras nacionales a las
categoras de la UICN, y analizados en relacin a stas sus vacos y deficiencias,
corresponde en esta parte referirse a las modificaciones que se estiman como necesarias para el cumplimiento de los requisitos contemplados por la UICN y, finalmente, para el reforzamiento de la proteccin del rea.
En cuanto a las actividades a realizar en estos espacios, debe modificarse el estatuto relativo a la realizacin de actividades mineras, toda vez que en estas reas
dicha actividad carece de regulacin expresa. Por otra parte, se estima necesario
Justicia Ambiental
301
J R H
establecer la exigencia para todos los casos de someterse al SEIA a travs de un

EIA, agregando dicho supuesto como un nuevo literal en el art. 9 del Reglamento
del SEIA. Finalmente, es aconsejable restringir la navegacin area de baja altura
sobre esta figura de proteccin. Para tal efecto, puede incorporarse la restriccin en
el reglamento que desarrolle el art. 13 E de la LGPA, introducido por la reciente
Ley N 20.293 que protege a los cetceos e introduce modificaciones a la LGPA.
Por otro lado, en relacin a los instrumentos de gestin de estas reas, stos
debiesen tener una duracin de entre tres a cinco aos, para asegurar su permanente actualizacin, siendo preciso establecer un mecanismo formal de revisin del
plan, para evaluar constantemente el logro de los objetivos planteados en ste y la
idoneidad de las medidas adoptadas. Adems, es necesario que el Plan establezca
una zonificacin que permita distinguir dentro del rea protegida las zonas cientficas, de deportes, recreacionales, de turismo y de actividades extractivas, todo ello
de conformidad con los objetivos de estas figuras de proteccin. Asimismo, sera
importante que la normativa estableciera como elementos del Plan de Gestin del
rea la existencia de zonas de amortiguacin, a objeto de controlar las influencias
de zonas adyacentes; y un Consejo Consultivo encargado de efectuar una evaluacin peridica del Plan, condicin determinante en los resultados de este instrumento de gestin.
V. ADMINISTRACIN DE REAS PROTEGIDAS EN EL BORDE
COSTERO Y ADMINISTRACIN DEL BORDE COSTERO
El borde costero del litoral corresponde a aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral, la playa, las bahas, golfos,
estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica, que se encuentran
sujetos al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina.30 Resulta claro que las reas que han sido objeto de estudio del presente trabajo se emplazan en todo o parte dentro de este espacio. Y no
obstante ser la Subsecretara de Marina el rgano al que la ley otorga la facultad de
30
Reglamento sobre Concesiones Martimas, DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, art. 1 N 4; Poltica
Nacional sobre Uso del Borde Costero del Litoral de la Repblica, DS N 475 de 1994, Ministerio de Defensa Nacional,
art. 2 inc. segundo.
302
administrarlo, la existencia en este mbito de reas protegidas en un sentido amplio

implica la intervencin de otros organismos, que de acuerdo a derecho tienen determinadas atribuciones de actuacin respecto de aqullas. Y al no estar claramente
delimitado el campo de accin de cada rgano principalmente debido a la inexistencia de una regulacin sistemtica de las reas protegidas31 se producen superposiciones de competencia, impidiendo el proceder coordinado de la Administracin
y la efectiva proteccin que debiera conllevar el establecimiento de estas figuras.
El conflicto surge en aquellos casos en que en el acto que crea un rea protegida o sujeta a proteccin oficial, se delimitan stas comprendiendo terrenos
cuya administracin compete a la Subsecretara de Marina. Evidentemente, sobre
esos espacios podrn ejercer sus facultades los rganos a los que la ley encomienda
especficamente su administracin sea el Consejo de Monumentos Nacionales,
CONAF, el SERNATUR u otro, segn el tipo de rea de que se trate. A este respecto, el art. 36 de la LBGMA dispone que las reas protegidas comprendern las
porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas, glaciares, embalses,
cursos de agua, pantanos y otros humedales, situados dentro de su permetro, aadiendo que sobre ellas mantendrn sus facultades los dems organismos pblicos, en lo
que les corresponda. En cuanto a las facultades de la Subsecretara para las Fuerzas
Armadas, que de acuerdo a la ley ejerce privativamente sobre el borde costero, la
CGR ha estimado que, en relacin a CONAF, debe existir una debida coordinacin entre sta y la mencionada subsecretara de Estado, sealando que la primera
puede autorizar la ocupacin de reas protegidas para objetivos armnicos con las
polticas de preservacin y fomento del patrimonio forestal del Estado, lo cual en
caso alguno implica desconocer las facultades privativas de la Subsecretara para las
Fuerzas Armadas sobre los sectores de playa y terrenos de playa, cuando stos estn
incluidos en una zona silvestre protegida, debiendo dicho organismo considerar, en
las autorizaciones que conceda sobre bienes sujetos a su tuicin, que los permisos
y concesiones concuerden con la finalidad de proteccin sealada.32 Esta situacin
31
32
Sobre el particular, B S, Jorge. La problemtica vigencia, composicin y extensin del SNASPE. En La Contribucin del Derecho Forestal-Ambiental al Desarrollo Sustentable en Amrica Latina. IUFRO World Series Volume 16, Viena
2005, p. 128 y siguientes.
Dictamen N 11032, de 10.04.1995, relativo al establecimiento de obras de infraestructura y equipamiento en el Parque
Nacional Isla Magdalena. Siguiendo el mismo criterio, el rgano contralor devolvi un decreto de la Subsecretara de Marina que otorgaba una concesin sobre sectores que comprendan un Monumento Histrico en el puerto de Antofagasta,
Justicia Ambiental
303
J R H
es consecuencia de la regulacin desordenada vigente en Chile en materia de reas

protegidas. Se trata de un conflicto que probablemente no se planteara de existir un rgimen sistemtico al respecto, con un organismo pblico administrador
con competencias claramente determinadas, respecto de reas cuyos lmites estn
precisamente definidos y en que operen efectivamente los principios de unidad y
coordinacin administrativa. Sin embargo, a nuestro parecer el criterio seguido por
la CGRdebiera iluminar los dems casos de conflicto que pudieren presentarse, tomando en consideracin los objetivos especficos perseguidos con el establecimiento del rea de proteccin y, consecuentemente, las competencias del rgano que
tenga a cargo su administracin. El mismo criterio debiese primar en el caso de que
un determinado espacio sea objeto de dos o ms figuras diferentes de proteccin.
VI. CONCLUSIONES
1. No hay en el ordenamiento jurdico interno una norma de carcter general
que defina lo que se entiende por rea protegida. Sin embargo, para efectos oficiales
se recurre a la definicin otorgada por el Reglamento del SEIA, a la que CONAMA
ha dado aplicacin general y con base en la cual se han delimitado las distintas reas
sujetas a proteccin oficial actualmente existentes.
2. Un porcentaje importante de la costa nacional est sujeto actualmente a
alguna especie de proteccin oficial. A pesar de ello, estos espacios no constituyen
en su mayora reas protegidas propiamente tales, sea por estar orientados a fines
diversos a la proteccin ambiental o por ser figuras de proteccin cuyo mbito de
aplicacin no es especficamente el espacio marino y costero.
3. La mayor parte de las reas protegidas existentes en el espacio marino-costero
corresponden a figuras cuyo diseo no est concebido para tener aplicacin especfica en dicho mbito, lo cual deriva en su insuficiencia para la proteccin de estos
por no contarse con la debida autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales (Dictamen N 8118 de 05.04.1988).
Asimismo, puede citarse el Dictamen N 26940 de 23.08.1996, que si bien se refiere a materias ajenas al espacio marinocostero las facultades de DIRECTEMAR sobre el Lago Todos los Santos es aplicable a lo aqu tratado. Por una parte,
la CGR reconoce la atribucin de CONAF para administrar, controlar y vigilar los Parques Nacionales, inclusos los
terrenos de playa y playas de mar comprendidos dentro de sus deslindes. Por otra, aade que ello no afecta las facultades
de DIRECTEMAR, ya que la competencia de CONAF se circunscribe especficamente al objetivo de obtener un mejor
aprovechamiento del rea, sin invadirse las atribuciones que la mencionada Direccin puede y debe desempear.
304
ambientes. El establecimiento en la zona marino-costera de reas de proteccin

cuyo mbito de aplicacin propio es el terrestre, se explica por el surgimiento mismo de la nocin de rea protegida, que nace vinculada a las ideas de conservacin
y preservacin del espacio terrestre.
4. Por constituir un ecosistema nico generado por la interaccin de factores
ambientales terrestres y martimos, el espacio marino-costero requiere para su resguardo del establecimiento de reas protegidas diseadas especficamente para tener aplicacin en aquel territorio, de modo que los organismos competentes e instrumentos de gestin aplicables sean los idneos para su manejo ptimo e integral.
5. Dentro del catlogo de reas protegidas existentes en nuestro ordenamiento
se encuentran dos figuras cuyo mbito de aplicacin es propiamente el espacio
marino-costero: las reas Marinas y Costeras Protegidas de Mltiples Usos y los
Parques Marinos. Si bien su establecimiento es de suma importancia, su regulacin, a la luz de las categoras establecidas por la UICN, adolece de distintas falencias principalmente respecto de los instrumentos de gestin utilizados y de
las actividades permitidas en estas reas que resulta preciso salvar para lograr una
efectiva proteccin del entorno costero y marino.
VII. BIBLIOGRAFA
B S, Jorge. La problemtica vigencia, composicin y extensin del Sistema Nacional
de reas Silvestres Protegidas del Estado. En La Contribucin del Derecho Forestal-Ambiental
al Desarrollo Sustentable en Amrica Latina. IUFRO World Series Volume 16, Viena, 2005.
B, Susan, Understanding Environmental Administration and Law. Washington, DC, 2006.
D, N. (ed.), Directrices para la Aplicacin de las Categoras de Gestin de reas Protegidas.
UICN, Gland, 2008.
UICN, Directrices para la Aplicacin de las Categoras de Gestin de reas Protegidas. Gland, 2008.
UICN, Guidelines for Protected Areas Management Categories. UICN, Cambridge, UK, y Gland,
Suiza, 1994.
O G, Mercedes, La gestin eficiente de la Zona Costera. Los Parques Marinos. Ed. Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2003.
Justicia Ambiental
305
IV.
Ordenamiento territorial y
uso del borde costero
ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL Y ZONAS

COSTERAS*
Eduardo Cordero Quinzacara**
Resumen
El autor analiza el alcance que tiene el concepto de OT en nuestro derecho
confrontndolo con los postulados de la denominada justicia ambiental, a fin de
examinar los problemas que se plantean en relacin al trato equitativo que se deben garantizar a todas las personas en materia de ordenacin en el uso de las zonas
costeras, la participacin y el acceso a la informacin ambiental.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL JUSTICIA AMBIENTAL

ZONAS COSTERAS
I. INTRODUCCIN
La cuestin ambiental y los problemas que se plantean en relacin con la calidad de vida de las personas y el uso de los recursos naturales, ha llegado a una cota
que nos exige reflexionar sobre la eficacia de los marcos normativos vigentes y las
medidas que adoptan los Estados para prevenir y enfrentar oportunamente una
serie de problemas, que lentamente se van tornando irreversibles.
En efecto, nuestra Carta fundamental consagra un orden constitucional sustantivo que aspira a la realizacin de determinados valores y bienes, en donde el
Estado debe tomar un rol activo para crear las condiciones sociales que permitan
a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual
!
Siglas utilizadas: IPT: Instrumento de Planificacin Territorial; : Ley orgnica constitucional N18.575, de Bases
Generales de la Administracin del Estado; : Ley orgnica constitucional N19.175, de Gobierno y Administracin Regional; : Ley orgnica constitucional de Municipalidades N18.695; PRDU: Plan Regional de Desarrollo
Urbano; PRI: Plan Regulador Intercomunal; PRM: Plan Regulador Metropolitano; PRC: Plan Regulador Comunal.
**
Profesor de Derecho administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaso, Chile.
Correo electrnico: eduardo.cordero@ucv.cl. Este trabajo es parte de una investigacin financiada por Fondecyt referida
al proyecto La aplicacin del concepto de justicia ambiental en los instrumentos de gestin del espacio marino-costero
N 1090286.
Justicia Ambiental
309
E C Q
y material posible, promoviendo la integracin armnica de todos los sectores de

la Nacin (art. 1 incisos 4 y 5). En este contexto el medio ambiente constituye
un valor central para el desarrollo del ser humano, que explica su reconocimiento
como un derecho constitucional (medio ambiente libre de contaminacin) y los
deberes que se imponen al Estado para preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental (arts. 19 Nos. 8 y 24).
En tal sentido, la CPR aspira a la realizacin efectiva de estos valores (art. 6
inc. 2), que reconocen como centro de su marco axiolgica a personas dignas,
libres e iguales (art. 1 inc. 1) a cuyo servicio se encuentran todos los rganos del
Estado (art. 1 inc. 4), los cuales estn sujetos al deber de crear dichas condiciones
que permitan la cohesin social bajo la idea de la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin.1
Ahora bien, desde que se ha asumido como un hecho evidente que el desarrollo espontneo de la sociedad no permite resolver los problemas de desigualdad
e integracin social de manera adecuada, el Estado ha debido asumir una mayor
intervencin, siendo respaldado constitucionalmente a travs de un conjunto de
normas econmico-sociales que se traducen en valores y bienes que orientan la
accin estatal. A su vez, esta accin interventora sustentada a partir de la cuestin
social, entendida como un conjunto de hechos que justifican esta mayor intervencin pblica, encuentra grandes similitudes con la cuestin ambiental, en la medida
1
El concepto de cohesin social ha sido un elemento central de los valores e ideas que proclama la Unin Europea, dando origen
al denominado modelo social europeo. Esta ha sido definida como la capacidad de una sociedad de asegurar el bienestar de
todos sus miembros, minimizando disparidades y evitando la polarizacin. Una sociedad cohesionada consiste en una comunidad de individuos libres que se apoyan en la bsqueda de estos objetivos comunes bajo medios democrticos. Vase E
C S C (CDCS). A new strategy for Social Cohesion. Revised strategy for Social Cohesion approved by
the Committee of Ministers of the Council of Europe on 31 March 2004. Council of Europe, October, 2004. Bien se ha sealado
que el concepto europeo de cohesin social tiene como referencia la cultura de derechos sociales. Cohesin social equivale a
integracin social mediante el acceso garantizado legalmente a diferentes funciones y recursos sociales que provee el Estado. La cohesin, por ende, no viene dada de antemano (de la naturaleza del individuo o de la sociedad civil), sino que se crea polticamente
mediante la sancin legal de derechos que el Estado tiene la obligacin de asegurar, independientemente de cualquier vnculo
natural o tradicional. Vase S, Bernardo y T, Eugenio. Cohesin Social en Amrica Latina: un marco de investigacin,
en Pensamiento Iberoamericano 1 (2007), 2da. poca, pp. 109-110.En el caso de Latinoamrica la discusin sobre el tema de la
cohesin social ha sido impulsado por entidades como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Comisin Econmica
para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), Corporacin de Estudios para Amrica Latina (CIEPLAN) y el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD). Vase B I D. La cohesin social en Amrica Latina y el
Caribe. Anlisis, accin y coordinacin (Washington, Ed. BID, 2006); C, Panorama Social de Amrica Latina (Santiago de
Chile, C, 2006) y de la misma entidad Cohesin social. Inclusin y sentido de pertinencia en Amrica Latina y el Caribe (Santiago
de Chile, C, ).
310
ORDENAMIENTO TERRITORIAL, JUSTICIA AMBIENTAL
que exige focalizar la accin estatal en orden a garantizar condiciones que permitan contar con un medio ambiente adecuado y sano, a partir de una explotacin
intensa de los recursos naturales que rompe su ciclo natural de regeneracin. As,
cuando se toma conciencia de esta realidad y se asume que los recursos naturales no
son inagotables, de inmediato aflora la necesidad de adoptar medidas que permitan su explotacin y aprovechamiento bajo el concepto de desarrollo sustentable,
imponiendo una serie de limitaciones que necesariamente inciden en el ejercicio
de la libertad econmica y el derecho de propiedad. Al mismo tiempo, emerge en
su mxima expresin la tensin entre desarrollo econmico y proteccin del medio
ambiente.
No es de extraar, por tanto, que los problemas ambientales no slo reconozcan
un fuerte impacto en el sistema econmico, sino tambin en los sistemas sociales,
especialmente en lo que dice relacin con los asentamientos humanos de ms escasos recursos o integrado por grupos sociales minoritarios. Esto ocurre porque
necesariamente el crecimiento econmico conlleva un uso cada vez ms intenso del
medio ambiente, lo cual se traduce en impactos ambientales que afectan no slo a
determinados sistemas ecolgicos, sino tambin a comunidades humanas. A su vez,
algunos de estos impactos recaen de forma desproporcionada en algunos grupos
humanos, no existiendo muchas veces la voluntad para tomar conciencia de este
problema y, menos an, de corregirlos. Cada vez ms se requieren la instalacin de
industrias molestas y contaminantes, plantas de tratamiento de desechos, depsitos de residuos qumicos, la degradacin y transformacin del suelo rural para el
desarrollo de proyectos de urbanos, etc. Constituye una suerte de mal necesario
que va asociado a un desarrollo econmico que debiera mejorar la calidad de vida
de todos los ciudadanos. Sin embargo, la realidad nos demuestra que no existe una
justa distribucin de ninguno de estos dos elementos, es decir, de los beneficios derivados del crecimiento econmico y de las cargas e impactos que estos producen.
Esto ha dado lugar a un movimiento ambiental que algn autor ha denominado
ecologismo de los pobres,2 el cual se engloba dentro del concepto ms amplio de
justicia ambiental (Environmental justice). Este nos propone una visin crtica de
estos problemas a partir de las desigualdades que se producen en la distribucin
2
M A, Joan. El ecologismo de los pobres (Icaria Editorial, 2005). Del mismo autor se puede ver Justicia ambiental, sustentabilidad y valoracin, en Revista de Ecologa Poltica, 21 (2001), pp. 103-134.
Justicia Ambiental
311
E C Q
de las cargas e impactos ambientales en razn de la condicin social, econmica o

racial de determinados grupos o sectores sociales.3
Si bien existen casos documentados de estos problemas desde fines del siglo
XIX, la toma de conciencia y su cristalizacin en un movimiento en defensa de un
trato justo en la distribucin de las cargas ambientales, slo comienza a principios
de la dcada de los setenta del siglo pasado, cuando se constata mediante estudios
cuantitativos la relacin que se produce entre la localizacin de industrias e infraestructura contaminante versus el nivel socioeconmico de la poblacin, muchas
veces asociadas a minoras raciales. As, se comenzar a hablar de una suerte de
racismo ambiental.
Ahora bien, este estado de cosas no es ajeno a nuestra realidad. Existen en Chile
casos que dan cuentan de situaciones tan graves como las sealadas.4 En razn de
ello, la cuestin que nos debemos plantear es cmo resulta posible que frente a normas constitucionales expresas, que consagran un conjunto de principios y valores
que aspiran a ser llevados a la realidad a travs de los rganos del Estado, los hechos
nos muestren una situacin radicalmente diversa, totalmente alejada a la idea de
integracin/cohesin social que se postula.
II. ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y JUSTICIA AMBIENTAL
En muchas ocasiones las instituciones jurdicas y las perspectivas de anlisis
de determinados fenmenos corresponden a tradiciones que se han recepcionado
de modelos comparados, en donde se presentan elementos comunes y, por tanto,
formas novedosas de enfrentar el estudio de determinadas materias. A su vez, estos
modelos no slo despliegan su influencia en el mbito de la teora, pues muchas
3
Vase H E, Dominique. Nocin y elementos de la Justicia Ambiental. Directrices para su aplicacin en la planificacin territorial y evaluacin ambiental estratgica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 23 (2010)
1, especialmente pp. 12-17. Tambin hay una descripcin del fenmeno en el trabajo de Joan M A sobre
Justicia ambiental, sustentabilidad y valoracin, ya citado (n.2), pp. 117-121.
A este respecto, hay una buena relacin de los mismos en el trabajo de Dominique H E, pp. 9-12. Tambin se puede
consultar el trabajo de S, Lerda S, Francisco. De lo Errzuriz a Til-Til: el problema de los residuos domiciliarios de
Santiago, en Serie Estudio de caso 8 (Santiago, CIEPLAN/Departamento de Ingeniera Industrial, Universidad de Chile, 1996),
pp. 3-39. Tambin se ha dado cuenta en el Informe Anual sobre Derechos Humanos, Hechos 2008 (Santiago, 2009), elaborado
por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, p. 511. Estos se encuentran
recogidos, adems, en el trabajo de R L, Sebastin. Justicia Ambiental y planificacin del borde costero (Memoria de
prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas, Valparaso, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2010).
312
veces puede llegar a una incorporacin o recepcin casi plena, incluso por parte de
legislador. Esto es la que ha ocurrido con los temas de ordenacin del territorio y de
justicia ambiental.
La ordenacin del territorio responde a una tradicin europea que aspira a plasmar espacialmente las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas. A su
vez sus objetivos estn centrados en tres puntos: desarrollo econmico y equilibrado de las regiones, mejoramiento de la calidad de vida de las personas y la proteccin del medio ambiente. Todo esto se engloba bajo la idea de una utilizacin
racional del territorio, lo cual exige una planificacin como instrumento necesario
y esencial.5
En su origen esta institucin esta estrechamente unida a los valores y principios
que sustenta el actual modelo europeo, colocando especial nfasis en el rol que
le corresponden a los Estados y sus instituciones en los temas de cohesin social,
desarrollo econmico y medio ambiente. De esta forma, se trata de un modelo que
es reconocido, aceptado y promovido por las instituciones pblicas que aspiran a
lograr una vigencia efectiva de estos valores y principios a partir de polticas, normas e instrumentos de gestin pblica. En buenas cuentas, se trata de una accin
pblica que se proyecta de forma vertical, desde las instituciones comunitarias, los
estados, las entidades territoriales hasta llegar a los ciudadanos, pero que coinciden
con los principios sustentados en el mbito de la justicia ambiental.6
Por su parte, la justicia ambiental responde a valores similares pero mirados
desde la base, es decir, a partir de los ciudadanos. Se trata de un movimiento social
que surge en los Estados Unidos como una lucha por los derechos civiles, a partir
de las desigualdades que se producen en la distribucin de las cargas y servicios
5
La Carta Europea de Ordenacin del Territorio de 1983 la define como la expresin espacial de la poltica econmica,
social, cultural y ecolgica de toda sociedad. Es a la vez una disciplina cientfica, una tcnica administrativa y una poltica
concebida como un enfoque interdisciplinario y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado de las regiones y la
organizacin fsica del espacio segn una estrategia global.
Esto se puede apreciar especialmente con el Convenio de Aarhus, sobre acceso a la informacin, la participacin y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, de 25 de junio de 1998 y que entr en vigor el 30 de octubre de 2001.
Este convenio fue adoptado en la Cuarta Conferencia Ministerial en el marco de la Comisin de las Naciones Unidas
para Europa (). Vase P S, Antoni (dir.), Acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia
en materia del medio ambiente: diez aos del Convenio de Aarhus (Barcelona, Atelier, 2008) y L C, Blanca
y G-A Conradi (dir.). Examen de la nueva ley de acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la
justicia en materia de medio ambiente (Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007).
Justicia Ambiental
313
E C Q
ambientales. Son las organizaciones sociales las que denuncian la injusticia en el

trato, la falta de participacin y de transparencia en la informacin, al momento
de adoptarse determinadas polticas o decisiones pblicas que ocasionan una carga
desproporcionada en sectores pobres o en minoras sociales. A partir de este nivel,
se comienza a hacer conciencia de estos problemas y se adopta como una decisin
pblica la consideracin de los elementos de la justicia ambiental en la adopcin
de las polticas de Estado.
As las cosas, la ordenacin del territorio y la justicia ambiental responden a dos
tradiciones que encuentran un punto de confluencia y que ejercen, al mismo tiempo, una enorme influencia en el diseo, formulacin e implementacin de polticas
pblicas, as como en las instituciones jurdicas. Siendo as, es del todo necesario
establecer las relaciones que entre ellas se producen y la manera cmo esto incide
en nuestro ordenamiento.
1. La planificacin del espacio: urbanismo y ordenacin del territorio
La organizacin racional de las actividades que se realizan en el espacio, responden a la necesidad de establecer ciertas reglas destinadas a resolver los problemas
propios del desarrollo industrial y de un crecimiento desenfrenado de las urbes,
producto de la migracin de las personas desde el campo hacia la ciudad. As se fueron introduciendo diversos mecanismos de control conformando lo que se conoce
como la polica urbana, que parte con la tcnica de la alineacin, esto es, una lnea
que limita las zonas edificables de las no edificables, definiendo calles, plazas, patios interiores, etc.; luego vendr una tcnica ms intensa que segrega y determina
los usos en el espacio (zoning) penetrando derechamente en las facultades propias
del derecho de propiedad, al establecer lmites en el ejercicio del ius aedificandi.
A partir de este momento se introducen instrumentos ms incisivos, que permite
el control preventivo de la edificacin conforme a una planificacin previa de los
espacios (licencias o permisos de edificacin), as como la posibilidad de sancionar
el incumplimiento de dichas normas (sanciones urbansticas). De esta forma, surge
el urbanismo como una funcin pblica que debe responder a intereses colectivos o
generales, como eran los problemas sanitarios, los temas de seguridad, dotaciones,
servicios pblicos y vivienda, entre otros, y que se ha centrado en la bsqueda de

314
una ordenacin racional de los espacios urbanos, aunque a partir de una visin
marcadamente local.7
A partir de simples cuadriculas y planos, la regulacin del suelo bajo la forma
de instrumentos de planificacin urbana llega a su mxima expresin con lo
que se denomina el urbanismo total. En efecto, la planificacin no se limita a la
regulacin de las ciudades o urbes, sino que llega al suelo rural, ya sea a travs de
normas generales destinadas a asegurar usos no urbanos, para evitar la formacin
de poblaciones y ncleos urbanos en este sector o, en su caso, mediante instrumentos de planificacin que exceden el mbito local (intercomunal, metropolitano y
regional).
La necesaria consideracin de una pluralidad de factores en los cuales incide
la regulacin del espacio (econmico, social, cultural, medioambiental), con un
alcance y efectos que exceden del mbito local, hace necesario un salto cuantitativo
y cualitativo en la planificacin, que ha de considerar un nivel o escala superior
(mbito supralocal) y aspectos no estrictamente urbanos, especialmente en lo que
dice relacin con la planificacin econmica. Surge as lo que se conoce como la
ordenacin del territorio asentado por la terminologa francesa amnagement
du territoire, y que se traduce en una poltica y una tcnica que tiene por objeto
una ordenacin racional del territorio con una visin supralocal, considerando las
condiciones sociales, econmicas y culturales que inciden sobre el espacio.
Si bien la ordenacin del territorio constituye una tcnica, actualmente tiene
una dimensin jurdica innegable, en la medida que aparece estrechamente unida a
un conjunto de normas que establecen aspectos de competencias, procedimientos,
instrumentos de gestin, etc. dando forma a una autntica funcin pblica. En
buenas cuentas, el derecho juridifica las normas tcnicas que conforman la ordenacin del territorio, a travs de las herramientas que le son propias: consagrando los
valores, principios y normas sobre los que se sustenta; estableciendo expresamente
que se trata de una funcin pblica; asignado bajo la forma de competencia dicha funcin a un rgano pblico; estableciendo los instrumentos y potestades que
comprende (planificacin, medios de gestin, sanciones, derechos de los particula7
Vase G E, Eduardo y P A, Luciano, Lecciones de Derecho Urbanstico (Madrid, Cvitas,

1981), pp. 37-67.
Justicia Ambiental
315
E C Q
res, etc.)8. Esto es lo que uno puede apreciar claramente en algunos ordenamientos, como ocurre en Francia (amnagement du territoire), Alemania (Raumordnung)
y Espaa (ordenacin del territorio), aunque no siempre es as. En efecto, existen
algunos casos en donde se reconoce la existencia del OT como tcnica, pero su
regulacin jurdica es escasa o prcticamente inexistente, como sucede en el caso
de Chile.
En por tal razn que se ha sostenido con acierto que el concepto de ordenacin del territorio es complejo, pluridimensional, polifactico, relativo y tal
como lo seala Gonzalo S B ambivalente y, sobre todo, antropocntrico.9 Ms an, cuando es recogido por los ordenamientos jurdicos no es
posible encontrar una postura unnime, debido a que aparece lastrado por diversas
concepciones ideolgicas, econmicas y polticas10. Sin embargo, se ha tratado de
sistematizar las diversas concepciones jurdicas del trmino en dos grupos:11
a) Aquellos que entienden que la ordenacin del territorio es una evolucin del
urbanismo que supera el nivel local y que se instala a nivel regional o, incluso, nacional, como una forma de resolver de forma ms apropiada los problemas globales,
como son la ordenacin de infraestructura o de proteccin del medio ambiente.
As autores como Antonio C F habla de la ordenacin del territorio como marcourbanismo12 o, ms recientemente, Luciano P A
8
9
10
11
12
En este sentido, Lautaro R ha sostenido un criterio similar a propsito del derecho urbanstico. Al efecto
ha sealado que Urbanismo se transforma en Derecho urbanstico mediante la juridificacin de sus normas tcnicas, es
decir, cuando estas comienzan a irradiar, sobre las conductas, un criterio de licitud, pues estas permiten dar respuesta a
un complejo de valores y de derechos de elevado rango que podran quedar gravemente comprometidos si esa actividad
no fuese regulada o controlada. De all que el Derecho urbanstico, ms que crear normas reguladoras de la actividad urbanstica, selecciona y recoge grupos normativos coherentes, elaborados por el Urbanismo, le incorpora tcnicas jurdicas
(sanciones, recursos, plazos, procedimientos, estructura y estilo) y les reviste de carcter vinculante propio del Derecho,
con la mira de preservar aquellos valores y de armonizar el recto ejercicio de los derechos sealados, as como de asegurar,
tambin, el cumplimiento de los deberes correlativos. Vase R , Lautaro. El urbanismo y los principios fundamentales del Derecho urbanstico (Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, 1985), pp. 160-166.
Vase B, Gonzalo, Ordenacin territorial en la crisis actual, en Ciudad y Territorio 1 (1980), p. 18.
Vase P A, Antonio, La planificacin territorial en el Estado compuesto. La funcin pblica de ordenacin del
territorio (Tesis doctoral defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, 1997), p. 24. En el mismo sentido S R, Antonio, Crisis de planificacin, crisis de personalidad, crisis ideolgica o crisis social, en Ciudad
y Territorio enero-marzo (1986), p. 11.
En este punto hemos seguido a P A, cit. (n. 10), pp. 165 y ss.
Vase C F, Antonio, La organizacin institucional del planeamiento urbanstico en Espaa: problemas y dificultades, en Revista de Derecho Urbanstico 10 (1968), p. 94.
316
seala que la ordenacin del territorio y la ordenacin urbanstica son sistemas de

igual objeto al servicio de polticas de gobierno del territorio diferenciadas.13
b) En un segundo grupo se comprende aquellas concepciones que consideran
que la ordenacin del territorio no slo es una suerte de supra urbanismo, sino que
cumple unos objetivos distintos, apoyados en diversos instrumentos, como sera
la funcin coordinadora de todas las polticas o actividades con incidencia fsica
sobre el territorio, como se sostiene en Alemania; la plasmacin geogrfica de la
planificacin econmica especialmente a nivel regional, postura predominante en
Francia; o, por ltimo, como una funcin pblica con una finalidad global, de integracin, con un fuerte carcter antropocntrico y que tiende, en definitiva, a un
mejoramiento de la calidad de vida de las personas.
A pesar de la discusin, existe acuerdo en determinados objetivos comunes que se
asigna a la ordenacin del territorio, como seran el desarrollo regional, la bsqueda
de un equilibrio territorial entre las regiones; una visin supralocal para la gestin de diversos aspectos del territorio (suelo urbano, suelo rural, aspectos sociales,
consideraciones econmicas, infraestructura, medio ambiente, etc.); coordinacin
o armonizacin los planes sectoriales que deben articularse a partir de una planificacin global; lograr un equilibrio entre desarrollo econmico y proteccin del
medio ambiente14. As, bien se ha dicho que lo busca la ordenacin del territorio
como objetivo final, es la calidad de vida (cifra del bien comn) que se concreta
en dos objetivos-valores mayores que estn en una constante dialctica: desarrollo
econmico y preservacin del medio ambiente.15
Tal como lo hemos sealado, la ordenacin del territorio ha sido recogida abiertamente en Europa como una funcin o competencia pblica, pero esto no se corresponde con lo que ocurre en nuestro ordenamiento. En efecto, nuestra CPR no
hace mencin de competencia alguna con este contenido y caracterstica. A nivel
legal, la LOCGAR establece determinadas funciones que se asignan al gobierno
regional en materia de OT (art. 17), pero no se considera una competencia con13
14
15
Vase P A, Luciano, La ordenacin del territorio y el urbanismo, en Parejo Alfonso, L.; Jimnez-Blanco, A.;
Ortega lvarez, L. Manual de Derecho Administrativo (Barcelona, Ariel, T. II, capitulo XXI, 1998), pp. 305 y ss.
P A, cit. (n. 10), pp. 188 y ss.
P A, cit. (n. 13), p. 295.
Justicia Ambiental
317
E C Q
creta a este respecto, con potestades concretas e instrumentos propios de gestin

separados de los que existen en materia urbanstica. A lo ms se dispone que corresponder al gobierno regional establecer polticas y objetivos para el desarrollo
integral y armnico del sistema de asentamientos humanos en la regin, con las
desagregaciones territoriales correspondientes (letra a del art. 17), a lo que se agregan funciones de participacin, fomento y propuestas que no se traducen en una
potestad especfica que no sean los instrumentos de planificacin territorial regulados en la LGUC (art. 20 letra f). A pesar de aquello, algunos gobiernos regionales
han tratado de regular esta materia a partir de reglamentos, conforme la facultad
que les confiere el art. 20 letra a) de la misma ley. Sin embargo, la CGR ha sido categrica en sealar que no es posible crear por la va reglamentaria un instrumento
de ordenacin territorial distinto a los previstos por la ley.16
Para tratar de paliar este vaco, se present un Mensaje Presidencial para modificar la LOCGAR en la materia y establecer expresamente estos instrumentos de
OT. Sin embargo, a la fecha esta iniciativa no ha sido aprobada. Por su parte, la Ley
N20.417 que modific la LBMA consider dentro del sistema de evaluacin
estratgica a estos planes (art. 7 bis), aunque todava no tienen existencia legal.17
De esta forma, en Chile el concepto de ordenacin del territorio tiene un alcance particular. En sentido estricto no se configura como una funcin pblica o
potestad especfica que tenga por objeto una ordenacin racional del espacio a nivel
regional. Sin embargo, en un sentido amplio constituye una funcin de los gobiernos regionales, para lo cual disponen de diversos instrumentos de planificacin,
como son los previstos en la LGUC y, particularmente, en las normas que regulan
la zonificacin de las zonas costeras, adems de otras facultades que permitan ser
orientadas bajo determinadas polticas y objetivos.
Teniendo presente lo anterior, en Chile la planificacin territorial en todos sus
niveles y contenidos, va a estar necesariamente condicionada por el marco constitucional y el orden de valores que este consagra, al cual debe responder la accin
de la Administracin del Estado: contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan la mayor realizacin espiritual y material posible de todos los habitantes
16
17
Vase dictamen N59.316 de 11 de diciembre de 2006.

Vase Mensaje Presidencial N128-3586 de 8 de abril de 2008, el cual se tramita como el nmero de boletn 5872-06.
318
de la nacin (art. 1 inc. 3); asegurar la integracin armnica de todos los sectores
de la Nacin; asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inc. 4); asegurar un medio ambiente libre de
contaminacin; preservar la naturaleza (art. 19 N8); velar por la conservacin del
patrimonio ambiental (art. 19 N24) y observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 115).
Ahora bien, siendo patente la necesidad de contar con un sistema de planificacin y ordenacin de las actividades humanas que aspire a la realizacin efectiva de
estos valores y principios, de inmediato aparecen las dificultades que determinan
una disintona entre lo dispuesto por la CPR y lo que la realidad nos muestra:
a) La ordenacin territorial en Chile ha estado anclada en una visin urbana. La
LGUC considera diversos niveles e instrumentos de planificacin (comunal, intercomunal, regional y nacional), pero su objetivo est centrado fundamentalmente
en los procesos de urbanizacin y edificacin. Ha sido la prctica administrativa y
la legislacin que rige a las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades), las que han vinculado estos instrumentos a la planificacin estratgica del
desarrollo, siendo uno de los principales mecanismos de gestin del mismo.
b) Los niveles de planificacin de las ciudades en Chile han sido fundamentalmente a nivel comunal. Existe un nmero limitado de instrumentos de planificacin a nivel intercomunal y la cifra es an menor en el caso de los instrumentos a
nivel regional. As, la planificacin territorial se ha centrado en los centros urbanos,
ya sean aislados o que responden a fenmenos de conurbacin.
c) Si bien la entrada en vigencia de la LBGMA y su reglamentacin incorporaron las consideraciones ambientales en la elaboracin de los instrumentos de
planificacin territorial, en el SEIA ha primado una visin estrictamente legalista
al momento de calificar ambientalmente un proyecto. En efecto, el elemento determinante para adoptar una decisin sobre la materia es que no exista una contravencin de una norma legal o reglamentaria, sin que se considere el aspecto
holstico propio del medio ambiente y la condicin de las personas a la luz de las
normas constitucionales. Esto incide necesariamente en aspectos de localizacin de
actividades molestas y contaminantes, las cuales existen y se realizan a pesar de las
Justicia Ambiental
319
E C Q
previsiones de los instrumentos de planificacin, estableciendo cargas ambientales

que merman la calidad de vida de los habitantes de determinadas localidades.18
2. Sentido y naturaleza de la Justicia Ambiental
La justicia ambiental corresponde a un concepto forjado por los movimientos
ambientalistas norteamericanos a comienzos de la dcada de los setenta. Algunos
lo consideran como una continuacin en la lucha por los derechos civiles de la
dcada de los sesenta a favor de determinados grupos minoritarios por razones de
raza o nivel econmico. El factor que gatilla este movimiento es la localizacin de
actividades contaminantes y molestas (vertederos industriales, basurales, industrias
qumicas, etc.), en sectores donde habitan personas de bajo nivel socioeconmico
o que son minoras sociales (afroamericanos, latinos, etc.). Es por tal razn que
tambin se habla de racismo ambiental al momento de tratar este tema.
Ahora bien, el problema central es el trato injusto que reciben estas minoras al
tener que soportar cargas ambientales desproporcionadas, sin haber sido consultadas previamente y sin contar con la informacin suficiente que les permite saber, de
forma cabal, los alcances y efectos ambientales de dichas localizaciones.
El punto inicial de este movimiento lo marca el caso del condado de Warren
en el Estado de Carolina del Norte en 1982, a propsito de la ubicacin de un
vertedero industrial en una localidad mayoritariamente afroamericana y de bajo
nivel econmico. Esto dio lugar a una serie de protestas, producto de la distribucin desigual de estos residuos. Si bien no se logr dicho objetivo, si se produjo un
cambio importante en los movimientos ambientalistas, que estaban centrados en
una visin ms conservacionista.
Esto motivo la realizacin de estudios destinados a establecer de forma objetiva
estas inequidades, as como la relacin directa entre estas localizaciones y la condicin de los habitantes de lugar19. Luego sigui la First National People of Color
Environmental Leadership Summit realizada en 1991, en donde se adoptaron un
18
19
En una lnea de pensamiento similar, vase D, Jaime, Contaminacin en Chile: Fallas de la institucionalidad o
problemas de gestin? (Santiago, Expansiva, 2006).
Se considera que el primer estudio sobre la materia fue realizado por la United Church of Christ (UUC) la cual creo una
Commission for Racial Justice. Este trabajo se titul Toxic waste and race in United States: a national report on the racial
and socio-economic characteristics of communities with hazardous waste sites de 1987.
320
conjunto de acuerdos para garantizar una efectiva justicia ambiental: las polticas
pblicas deben respetar a todos los pueblos, sin prejuicio o discriminacin; se debe
garantizarse la participacin de estos en los procesos de toma de decisiones pblicas; y debe haber una compensacin por las cargas ambientales desproporcionadas
que han debido soportar.
La cristalizacin de los primeros avances comienzan en el plano legislativo, con
la dictacin de la Emergency Planning and Community Right-To-Know Act (EPCRA) de 1986, que permite mejorar los niveles de informacin respecto de los productos contaminantes utilizados por las industrias y conocer los eventuales peligros
o emergencias que se puedan producir. Posteriormente, bajo el gobierno de George
H.W. Bush se crea la Office of Environmental Justice que dentro de la Environmental
Protection Agency (EPA) tiene como misin enfrentar estos problemas mediante
la realizacin de estudios, asesoras y aporte de recursos financieros. Esto llega a
su culminacin con la Orden Ejecutiva N12.898, dictada por el presidente Bill
Clinton el 11 de febrero de 1994, obligando a todas las agencias federales a adoptar
los criterios de justicia ambiental en las polticas, programas y actividades que les
correspondan realizar, con el objeto de evitar los efectos desproporcionados que
estas puedan provocar en las poblaciones minoritarias o de bajos ingresos.
Ahora bien, cul es el sentido y contenido de la justicia ambiental? A este
respecto, existe acuerdo en que la justicia ambiental se apoya en tres principios o
pilares centrales que deben guiar la accin de los rganos pblicos: a) acceso a la
informacin ambiental; b) la participacin de la poblacin y las comunidades en
las decisiones pblicas; y, especialmente, c) el trato justo o equitativo que se debe
dar a las personas. Esto marca el referente obligado de toda accin estatal en las
decisiones que adoptan en el mbito ambiental y da legitimidad a las mismas.20
No cabe duda que la justicia ambiental plantea una visin crtica respecto de las
polticas pblicas de incidencia ambiental y nos entrega determinados parmetros
o estndar respecto de lo que se espera de ellas. Esto permite comprender cmo su
formulacin y estudio encuentra en la sociologa, en la ecologa poltica y econmica los mbitos de su mayor desarrollo. Sin embargo, el problema que plantea desde
la perspectiva jurdica es distinto, pues ste se traduce en cmo o de qu manera
20
Vase H, cit. (n. 3), pp. 17 y ss.

Justicia Ambiental
321
E C Q
los postulados y principios de la justicia ambiental inciden en un ordenamiento

jurdico como el nuestro, teniendo presente que se trata de un movimiento que
responde a una realidad condicionada por diversas contingencias.
En efecto, en la medida que sus postulados bsicos son recogidos por el ordenamiento jurdico a travs de deberes positivos que deben cumplir los rganos
pblicos, no cabe duda que los problemas que se plantean no slo quedan en el
mbito de la constatacin sociolgica, ecolgica, poltica o econmica, sino que se
traducen en deberes que deben ser necesariamente cumplidos como marco de la
legalidad en la actuacin de los rganos pblicos.
Visto el problema en esta perspectiva, cabe preguntarse si en Chile existen un
conjunto de deberes que respondan a los parmetros de justicia ambiental y, por
tanto, que puedan hacer suyos dichos postulados. En nuestra opinin la respuesta
debe ser positiva, sobre la base de los siguientes puntos:
a) La justicia en el trato y la interdiccin de las inequidades que se producen
en materia ambiental como consecuencias de decisiones de los rganos pblicos,
encuentran un fundamento en nuestra Carta fundamental a partir del deber del
Estado de contribuir para crear las condiciones sociales que permitan a todos los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, promoviendo la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin
(art. 1 incisos 4 y 5). Esto se enmarca, adems, en la dignidad e igualdad que se
reconoce a toda persona como elemento rector de las bases de la institucionalidad
(art. 1 inc. 1), en plena concordancia con el principio de igualdad ante la ley y
el reconocimiento en que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados (art.
19 N1). Si bien cada uno de estos principios y valores deben se proyectados y
aplicados normativamente a travs de diversos preceptos infraconstitucionales, lo
anterior no obsta al deber que corresponde a todos los rganos del Estado de someterse a dichas normas y a las disposiciones que se dicten conforme a ella, as como
la fuerza vinculante que esta proyecta como norma jurdica (art. 6 inc. 1 y 2).
b) La participacin forma parte de la idea de integracin que la CPR impone al
Estado promover (art. 1 inc. 5). Ahora, se debe tener presente que algunos identifican la participacin con el concepto de democracia, cuya calificacin adopta el
art. 4 respecto de nuestra forma republicana. Pero tambin se debe reconocer que
322
el surgimiento del concepto de participacin es una respuesta a las deficiencias que

el sistema democrtico tradicional entrega a la legitimidad de las decisiones pblicas con base en la comunidad. Sin embargo, nuestra Carta fundamental impone
claramente este deber de participacin respecto de las entidades territoriales, esto
es, los gobiernos regionales (art. 113, en relacin con el consejo regional) y las municipalidades (art. 119, respecto del concejo municipal).
Ahora bien, este debe ser necesariamente complementado con las normas legales. Con la publicacin de la Ley N20.500, que introduce un nuevo ttulo a
la , se establece con carcter general diversas disposiciones aplicables a
todos los rganos que integran la Administracin del Estado relativa a la participacin ciudadana en la gestin pblica. En tal sentido, se reconoce el derecho de
las personas de participar en sus polticas, planes, programas y acciones (art. 69),
disponiendo que cada rgano de la Administracin del Estado deber establecer
las modalidades formales y especficas de participacin que tendrn las personas y
organizaciones en el mbito de su competencia (art. 70). A su vez, estos mismos
rganos debern sealar aquellas materias de inters ciudadano en que se requiera
conocer la opinin de las personas, a travs de una consulta informada, pluralista
y representativa (art. 73). Por ltimo, los rganos de la Administracin del Estado
debern establecer consejos de la sociedad civil, de carcter consultivo, que estarn conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de
asociaciones sin fines de lucro que tengan relacin con la competencia del rgano
respectivo (art. 74).
A estas normas de carcter general se agregan las disposiciones especficas de
participacin, como ocurre con la legislacin urbanstica (arts. 28 y ss. LGUC), la
legislacin ambiental (arts. 4, 7ter, 14, 18 quter, 26 y ss. de la LBMA) y la normativa relativa a los pueblos indgenas (arts. 34 y 35 Ley N19.253), que tambin
establecen mecanismos que consideran la informacin pblica y la posibilidad de
que los afectados puedan hacer sus observaciones y alcances.
c) El acceso a la informacin ambiental. En este aspecto ha constituido un
verdadero hito la consagracin del principio de transparencia y publicidad de los
rganos de la Administracin del Estado a travs de la Ley N19.653, aunque su
aplicacin efectiva adoleci de diversos inconvenientes. No fue hasta la consagraJusticia Ambiental
323
E C Q
cin de esta regla como norma constitucional a travs de la Ley N20.050 de 2005
y su posterior desarrollo por la Ley N20.285, en donde se ha alcanzado un alto
estndar en esta materia. Ahora bien, siendo aplicable esta regla a todos los rganos
del Estado y, particularmente, de la Administracin pblica, el acceso a la informacin pblica alcanza a todos los poderes pblicos que deben adoptar decisiones
respecto del uso del territorio, como los gobiernos regionales, municipalidades,
ministerios, secretarias ministeriales, etc. A su vez, con las modificaciones introducidas por la Ley N20.500 a la L, se establece expresamente que cada
rgano de la Administracin del Estado deber poner en conocimiento pblico
informacin relevante acerca de sus polticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que sta sea oportuna, completa y ampliamente accesible (art.
71). Adems, estos rganos deben dar cuenta pblica participativa a la ciudadana
de la gestin de sus polticas, planes, programas, acciones y de su ejecucin presupuestaria (art. 72).
Esto cobra mayor fuerza en materia ambiental. La LBGMA ya consagraba la existencia de un Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SNIA, art. 70 letra d), la cual es
profundizada con la Ley N20.417 (art. 31 ter); a lo cual se agrega el Sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de la normativa ambiental (art. 70 letra q); el Sistema de
informacin sobre permisos y autorizaciones ambientales (art. 81); el Sistema de informacin
de lneas de bases de los proyectos sometidos al SEIA (art. 81 letra c); y el Sistema nacional de
informacin de fiscalizacin ambiental (art. 31 de la Ley 20.417).21
Hecha esta relacin, la pregunta acerca de si los postulados de la justicia ambiental
encuentran sustento en nuestro derecho parece resuelta, y el problema se traslada a un
mbito distinto: se tratara de una cuestin de eficacia de las normas vigentes sobre la
materia. Esta sera la nica forma de comprender en Chile aquellos casos en que no se
cumple con un trato equitativo en materia ambiental con ciertas comunidades, o que la
participacin o el acceso a la informacin se encuentre extremadamente limitada.
Teniendo conciencia que se trata de un problema de enorme envergadura, este
trabajo lo centraremos en los casos vinculados a las zonas costeras de nuestro pas,
para tratar de establecer las razones por las cuales la cohesin social y la calidad de
21
Vase B S, Jorge, El acceso a la informacin pblica y la justicia ambiental, en Revista de Derecho Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso (2010), pp. 571 596.
324
vida que postula la ordenacin del territorio y, en su caso, la igualdad de trato, la

participacin y el acceso a la informacin defendida por los movimientos de justicia ambiental, no encuentran una solucin adecuada.
III. LAS ZONAS COSTERAS FRENTE AL ORDENAMIENTO
TERRITORIAL Y LA JUSTICIA AMBIENTAL
1. Concepto de zona costera
Existen diversas expresiones para aludir a las zonas costeras. Al efecto, se han
utilizado los trminos de litoral, costas, zona martimo-costera y borde costero. A
este respecto nuestra legislacin comn no sigue esta nomenclatura, pues clasifica
estos bienes conforme a la categora general de bienes nacionales, ya sean de uso
pblico o fiscales (art. 589 Cdigo Civil).
A su vez, a nivel de normas administrativas, el DS N476, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, define el concepto de borde costero del litoral como
aquella franja del territorio que comprende los terrenos de playas fiscales, la playa, las
bahas, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica22. Sin
embargo, debemos tener presente que esta definicin no coincide necesariamente
con el concepto de zona costera y, adems, no se encuentra establecido en un texto
legal, pues ha sido formulado para los efectos de elaborar una Poltica Nacional de
Uso Costero del Litoral de la Repblica (PNUBC).
Por su parte, los Instrumentos de Planificacin Territorial (IPT) regulados por la
LGUC no han seguido necesariamente esta terminologa o concepto. Algunos de ellos
utilizan la expresin zona costera23 y extienden su alcance ms all de los lmites indicados, acercndose a un concepto ms cercano a lo que la geografa entiende por litoral,
aun cuando tampoco existe consenso sobre su alcance dentro de esta disciplina.24
22
23
24
Para tal efecto, hace suyo lo dispuesto en el art. 2 del DFL N 340, de 1960, sobre concesiones martimas, aunque este
cuerpo normativo no utiliza la expresin borde costero.
Se puede consultar el Plan Regulador de la Comuna de Puchuncav, actualizado por Decreto Alcaldicio N1.576, de
28 de agosto de 2009, y publicado en el DO con fecha 5 de septiembre del mismo ao. A este efecto se refiere al sector
costero central, que comprende a su vez distintas zonas (zona especial costera, zona especial natural, zona mixta). Vase
los arts. 39 y ss. de la ordenanza.
Vase el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la II Regin, aprobado por resolucin N73 del Intendente
Regional de 16 de noviembre de 2004 y publicado en el DO con fecha 16 de diciembre de 2004; y el Plan Regulador
Justicia Ambiental
325
E C Q
En efecto, los autores ms clsicos han dado cuenta que el litoral no es tan fcil
de delimitar debido a la dinmica que se genera por las fuerzas propias responsable
del trazado de las costas.25 A lo anterior se agrega un problema lexicolgico, en la
medida que no existe acuerdo en la denominacin. As se utiliza indistintamente las
expresiones costas, litoral, orilla o ribera, siendo las dos primeras las ms utilizadas.
En principio, la costa o el litoral comprende aquella franja de tierra que bordea
el mar o la zona en donde convergen el medio terrestre y marino26. Sin embargo,
es posible hacer una mayor precisin de ambos conceptos de acuerdo a la significacin que comnmente se les de da. As, la costa aparece vinculada ms al medio
terrestre que emerge frente al medio marino, mientras que el litoral se vincula al
medio marino que converge con el medio terrestre.27
Sin embargo, estos conceptos nos marcan como punto de referencia la convergencia que se produce entre el medio terrestre y martimo, lo cual no da cuenta de
las interacciones y sistemas que se generan en su entorno. En efecto, en un sentido
ms amplio las zonas costeras comprenden un sistema terrestre (shoreland) y marino (coastal waters) ligados por la accin de las aguas a travs de mareas, corrientes y
olas que le dan a estos lugares una determinada conformacin geolgica, biolgica,
hidrolgica, atmosfrica y de una entorno paisajstico singular. A su vez, el sistema
terrestre comprende la sierra que se forma en los litorales, la llanura o planicie costera, las dunas y playas, hasta llegar a la plataforma continental28. A lo anterior se
25
26
27
28
Intercomunal del Borde Costero de la VI Regin, aprobado por resolucin N138 del Intendente Regional de 25 de junio
de 2010 y publicado en el DO con fecha 4 de septiembre de 2010. En el mismo sentido, tambin se puede consultar
las modificaciones al Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, Satlite Borde Costero Norte, Zona AEU-4 Sector
Costero, Comuna de Puchuncav, publicadas en el DO con fecha 23 de marzo de 2004. Sin embargo, algunos de estos
instrumentos dan cuenta del concepto restringido, como ocurre con Plan Regulador Intercomunal de las comunas costeras de Atacama, aprobado por resolucin N5 del Intendente Regioanl de 2 de abril de 2001 y publicada en el DO el 21
de agosto de 2001 (art. 10 letra d).
Vase, entre otros, M, Emmanuel de. Trait de gographie physique (4 ed. Paris, Librairie Armand Colin, 1927-1929)
3v. El destacado gegrafo francs sostena que el dominio de las formas litorales no es solamente la lnea ideal que separa, sobre el
atlas y las cartas a pequea escala, la tierra firme del mar. Sobre el terreno, se advierte claramente que el dominio litoral comprende
todo lo que, ya sea debajo, ya sea sobre el nivel medio de las aguas, est sometido a la accin de las fuerzas responsables del trazado
de la costa y de sus cambios [...] La lnea de la costa est determinada por el relieve particular de la zona litoral.
Vase S V, Juan Luis, Delimitacin y definicin del espacio litoral, en el litoral de Almera. Caracterizacin,
ordenacin y gestin de un espacio geogrfico (Almera, Instituto de Estudios Almerienses, 1999), p. 13.
dem.
Este es el concepto seguido por algunos autores como C, John R. Coastal Ecosystem Management (New York, Wiley,
1977) y S, cit. (n. 26).
326
debe agregar la existencia de aguas estuarianas, que mezclan las aguas continentales
que desciende de la costa (agua dulce) y las marinas (agua salada).
Este espacio da lugar a un ecosistema dotado de ciertas singulares que ha favorecido el desarrollo de las ms diversas actividades y usos. As ha permitido el
asentamiento de comunidades primitivas que desarrollaron la pesca, la caza y la
agricultura. Su desarrollo y crecimiento posterior ha llegado a la consolidacin de
grandes ciudades costeras, estimulando el desarrollo del comercio, el transporte
martimo y la industria, con la construccin de extensos sectores residenciales y
de infraestructuras (puertos, diques, carreteras, caminos, etc.). Tambin ha creado
las condiciones para que, por sus bondades paisajistas y clima, se estimulen las
actividades recreativas y tursticas, adems del desarrollo de actividades extractivas
(minerales, hidrocarburos, gas, etc.) y energticas.
En tal sentido, se ha sealado con acierto que la zona costera [] corresponde a
una entidad espacial con caractersticas propias, vinculadas a la interaccin de procesos
situados en la interface entre la gesfera, atmsfera e hidrsfera, condicin que le otorga
caractersticas ambientales de fragilidad y vulnerabilidad, y por otra parte, porque por
naturaleza esta zona constituye un espacio muy atractivo para diversas actividades humanas (urbanas, industriales, tursticas, de transporte, agrcolas, acucolas, pesqueras
y otras actividades extractivas), lo que produce la concurrencia de mltiples usos y con
frecuencia la generacin de conflictos territoriales.29
As, la presin que existe respecto de los usos de estos espacios trae necesariamente aparejada un conjunto de conflictos e intereses contrapuestos que debe ser
necesariamente enfrentado a partir de una planificacin y regulacin que permita
un uso racional del mismo. En el mismo sentido, dicha regulacin necesariamente debe considerar una concepcin amplia, que le permita comprender todos los
elementos e interacciones que se producen en dichos sistemas, a fin de asegurar
un diagnstico y decisin adecuada al momento de adoptar la polticas, planes,
programas e instrumentos destinados a asegurar un aprovechamiento de estos espacios conforme al marco de valores, principios y normas que consagra nuestro
ordenamiento jurdico. Esta es la razn por la cual hemos optado por utilizar el
29
A, Belisario; A, Federico y G, Rodrigo, Revisin crtica del marco institucional y legal chileno de OT: el
caso de la zona costera, en Revista de Geografa Norte Grande 41 (2008), p. 24.
Justicia Ambiental
327
E C Q
concepto de zona costera, ms amplio y comprensivo que el de borde costero, costa

o litoral.30
2. La ordenacin de las zonas costeras
Nuestra legislacin establece una pluralidad de instrumentos que nos permiten ordenar las actividades humanas dentro de este espacio constituido por la zona costera.
Sin embargo, debemos tener presente que en la zona costera convergen diversas autoridades, cada una dotadas de competencias de las ms diversa naturaleza. En efecto, as
a la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante (D)
le corresponde ejercer funciones de polica administrativa o, como habitualmente se le
denomina, polica martima, vinculada la proteccin de medio ambiente acutico, el
control e inspeccin de actividades profesionales y recreativas que se realicen en dicho
mbito, prestar los servicios de sealizacin, bsqueda y salvamento martimo, etc. Adems, las municipalidades de las comunas costeras ejercen las competencias que le son
propias, especialmente en lo que dice relacin con la regulacin del uso del suelo y el
ejercicio de la polica urbana. A lo anterior, se agregan competencias de carcter sectorial,
como ocurre con el Servicio Nacional de Aduanas y la Autoridad Sanitaria, adems de
las facultades que le corresponden a la Subsecretara de Pesca (S) y al Servicio
Nacional de Pesca (S), sin dejar de mencionar las funciones que le puedan
corresponder a los gobiernos regionales y a algunos ministerios.
En definitiva, nos encontramos ante una pluralidad de autoridades y competencias, que se ejercen respecto de un mismo mbito espacial. No obstante, a pesar
de la aparente yuxtaposicin de potestades y facultades, es posible despejar esta
realidad distinguiendo la naturaleza de las funciones que se deben cumplir. En
efecto, tradicionalmente se ha sealado que los rganos de la Administracin del
Estado cumplen atendiendo a su contenido tres funciones bsicas: una funcin
de polica, una funcin de servicio pblico y una funcin de fomento.31 Por su
parte, la funcin o actividad de polica comprende, a su vez, diversas tcnicas de
30
31
Este es, por lo dems, el criterio seguido por otros autores. Vase A y otros, dem.
Esta distincin es clsica en las obras de Derecho administrativo y encuentra como punto de referencia inicial el trabajo
de J P, Luis, Ensayo de una teora de fomento en el Derecho Administrativo, en Revista de Administracin
Pblica 48 (1949), p. 41 y ss. No obstante que esta clasificacin ha sido objeto de diversas crticas, en trminos generales
se mantiene en la actualidad.
328
intervencin, como es la reglamentacin dentro de cual podemos incluir la tcnica de la planificacin, las autorizaciones, rdenes y prohibiciones, hasta llegar a la
potestad sancionadora de la Administracin.
Es muy relevante poder establecer qu rganos y autoridades tienen la capacidad de ordenar las zonas costeras y cul es la naturaleza de las potestades que
le entrega el ordenamiento jurdico sobre la materia. De esta forma, es posible
determinar cmo operan las diversas formas de actuaciones y las tcnicas de intervencin. As, si bien encontramos potestades muy potentes que confieren usos y
derechos sobre este espacio (concesiones martimas, permisos de pesca, concesiones
elctricas, etc.) o que permiten ejercer un fuerte control sobre las actividades (fiscalizacin, autorizaciones, sanciones), pero ambas se encuentran sujetas al marco
fijado por normas legales, reglamentarias y administrativas, dentro de las cuales se
encuentran los instrumentos de planificacin que zonifican las zonas costeras, determinando usos, edificabilidad y tipologas. En definitiva, nos vamos a centrar en
aquellas competencias que, en el marco de la actividad de polica, tienen por objeto
regular-planificar los usos en el espacio o zona costera. De esta forma, el abanico de
autoridades competentes se reduce drsticamente, as como los instrumentos que
al efecto pueden ser aplicados.
En efecto, en esta materia nos encontramos con normas legales que regulan
el uso de las zonas costeras, los instrumentos de planificacin territorial (IPT), la
zonificacin del borde costero en marco de la Poltica Nacional del Uso del Borde
Costero (PNUBC) y los planes regionales de OT (PROT). Analicemos cada uno
de ellos.
a) El rgimen general sobre uso del espacio:
En Chile, el rgimen general sobre el uso del espacio es el estatuto del suelo rural, conforme lo establece el art. 55 LGUC. En efecto, no existiendo un lmite urbano o algn IPT que establezca los usos del suelo, se debe estar al rgimen general
previsto en dicha disposicin. Al efecto, esta norma dispone que fuera de los lmites
urbanos establecidos en los Planes Reguladores no ser permitido abrir calles, subdividir
para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin agrcola del inmueble, o para las viviendas del propietario del
mismo y sus trabajadores. Ahora bien, esta disposicin es plenamente aplicable a las
Justicia Ambiental
329
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zonas costeras ubicadas en el suelo rural, de manera que el uso que se puede dar a
dicho espacio es fundamentalmente agrcola, permitindose levantar construcciones con dicho fin o, en su caso, para viviendas del dueo y sus trabajadores. De
esta forma, se condiciona cualquier autorizacin, permiso o concesin sobre dicho
espacio a los usos indicados (vgr. concesin martima).32
Sin embargo, esta norma considera algunas regales especiales que se han de
tener presente:
i. Es posible subdividir y urbanizar terrenos rurales, con la autorizacin de la
Secretara Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe favorable de la
Secretara Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En este caso dicha
autorizacin se podr otorgar para complementar alguna actividad industrial con
viviendas, dotar de equipamiento a algn sector rural, o habilitar un balneario
o campamento turstico, o para la construccin de conjuntos habitacionales de
viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento,
que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado.
ii. Conforme al DL N3.516, de 1 de diciembre de 1980, los predios rsticos podrn ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes
resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectreas fsicas (5.000 metros
cuadrados).
As, stas son las normas bsicas y generales a las cuales se encuentran sujetas las
zonas costeras comprendidas en el suelo rural, las cuales ceden frente a una regulacin legal especial (vgr. reservas forestales, parques nacionales, parques nacionales
de turismo, reservas nacionales, monumentos naturales, y las reservas de regiones
vrgenes) y ante las disposiciones contenidas en un IPT.
b) Los instrumentos de planificacin territorial (IPT) y el rgimen de las zonas
costeras:
Los IPT son aquellos contenidos en la legislacin urbanstica, esto es, en el DFL
N458 de 1978, que contiene la LGUC, particularmente el Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU); el Plan Regulador Intercomunal (PRI) o Metropolitano
32
As tambin lo ha entendido la CGR. Vase, entre otros, dictmenes N 12.595, de 5 de abril de 2001, y N 26.753, de
18 de julio de 2001.
330
(PRM); El Plan Regulador Comunal (PRC); los planes y planos secciones; y el lmite
urbano.33
Estos instrumentos tienen diversos mbitos de aplicacin. As, el PRDU
comprende a la regin, ya sea suelo urbano o rural; los PRI y PRM abarcan
dos o ms comunas, de la misma forma, es decir, el suelo urbano y rural; el
PRC comprende slo el suelo urbano, mientras que los planes y planos seccionales se extienden a una parte del suelo urbano. As, nos encontramos con
IPT que regulan todo el territorio de un determinado mbito (PRDU, PRI
y PRM), mientras que otros IPT se limitan a todo o parte del suelo urbano
(PRC, planos y planes seccionales).
Ahora bien, debemos tener muy presente que todos los IPT tienen una doble
dimensin: constituyen normas y, al mismo tiempo, incorporan la tcnica propia
de la planificacin (diagnstico, objetivos, estrategias, etc.). En cuanto normas, los
IPT forman parte de la categora de los reglamentos, es decir, son disposiciones
que tienen por objeto ejecutar, complementar y desarrollar los preceptos legales.
Sin embargo, en este caso, los IPT tienen una singularidad, pues se trata de normas
reglamentarias de segundo grado o nivel, en la medida que deben ceirse a la ley
(LGUC) y a las disposiciones reglamentarias dictadas por el Presidente de la Repblica (OGUC). En esta situacin, los planes constituyen un peldao intermedio
entre la normativa general recogida en la ley y los reglamentos y los actos de aplicacin, considerando que stos deben responder a diversas realidades espaciales, las
cuales demandan de una regulacin singular y ms acabada.
Considerados en su dimensin normativa, los planes son disposiciones que
forman parte del bloque de la legalidad (art. 6 de la CPR), fijando el marco de
actuacin de todos los rganos pblicos, particularmente aquellos que integran la
Administracin del Estado. En este sentido, vinculan no slo a aquellas entidades
que intervienen en su dictacin (municipalidades, gobiernos regionales, secretarias
33
Vase arts. 28 y ss. LGUC y 2.1.1. y ss. OGUC. Sobre la materia tambin se puede consultar
R M, Enrique, La planificacin urbana en Chile, en Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado 3 (2001), pp. 81-100 y C Q, Eduardo, El derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico de los bienes pblicos, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXIX (2007), 2, p. 269-298.
Justicia Ambiental
331
E C Q
regionales ministeriales de vivienda y urbanismo), sino que a todo rgano que

ejerce funciones administrativas que tengan incidencias en el territorio (permisos,
concesiones, obras pblicas, etc.).
A su vez, debemos tener presente que el marco legal dentro del cual se dictan,
los IPT comprenden, en primer trmino, las disposiciones de la legislacin urbanstica (LGUC), pero tambin se deben comprender las normas legales sectoriales
que inciden en el territorio, como ocurre con aquellas que establecen un sistema
especial de proteccin (vgr. reservas forestales, parques nacionales, etc.). En este
punto, los IPT deben conciliar dichas disposiciones y establecer el rgimen al cual
estar sometido el uso y aprovechamiento de cada una de las partes del territorio
regulado. As, por ejemplo, en materia de borde costero concurren las normas sobre
concesiones martimas (DFL N340, de 1969, del Ministerio de Hacienda, y su
reglamento aprobado por el DS N2, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional) y las normas urbansticas, particularmente los IPT. Si no hay IPT, se debe aplicar plenamente el rgimen del suelo rural, segn lo dispuesto en el art. 55 LGU.
As, quien sea titular de una concesin martima, slo puede ejercer sus facultades
conforme a lo dispuesto en la normativa urbanstica, que es la que rige sobre esta
materia. A su vez, si existe IPT, el uso del borde costero a travs de una concesin
martima deber someterse a lo dispuesto en dicho instrumento.
Un buen ejemplo lo encontramos en el PRDU de la II Regin de Antofagasta,
publicado en el DO con fecha 10 de junio de 2005. Dicho plan establece en su
art. 8 las reas de proteccin por conservacin (APPC), la cual comprende, entre
otros lugares, la pennsula de Mejillones y la desembocadura del Ro Loa, que son,
a su vez, parte del borde costero. En virtud de dicha calificacin, en dichas reas se
limita el asentamiento humano y la creacin de nuevas reas urbanas, ya que tienen
un uso exclusivo de relevancia ambiental, excluyendo todo otro uso que no fuere
compatible con aqul. En este caso, no es posible otorgar una concesin martima
para un uso distinto del previsto en dicho PRDU y, por su parte, el concesionario
no podr realizar actividades que sean incompatibles con lo que este instrumento establece. Ahora bien, lo sealado es plenamente aplicable a diversas normas
sectoriales que rigen en nuestro pas, como ocurre en el sector minero, elctrico,
respecto del aprovechamiento de recursos hdricos, etc.

332
Adems de los PRDU, tambin se encuentran en igual situacin los PRI y PRM,
especialmente aquellos que se han dictado para regular las zonas costeras de diversas
comunas, como ha sucedido con el Plan Regulador Intercomunal de las comunas
costeras de Atacama, aprobado por resolucin N5 del Intendente Regional de 2 de
abril de 2001 y publicada en el DO el 21 de agosto de 200134; las modificaciones
al Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, Satlite Borde Costero Norte, Zona
AEU-4 Sector Costero, Comuna de Puchuncav, publicadas en el DO con fecha 23
de marzo de 2004; el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la II Regin, aprobado por resolucin N73 del Intendente Regional de 16 de noviembre de
2004 y publicado en el DO con fecha 16 de diciembre de 2004; y el Plan Regulador
Intercomunal del Borde Costero de la VI Regin, aprobado por resolucin N138
del Intendente Regional de 25 de junio de 2010 y publicado en el DO con fecha 4
de septiembre de 2010.35
Tratndose los PRC, los planes y planos seccionales, nos encontramos en el mbito del suelo urbano. En este caso se aplica lo dispuesto en el art. 57 LGUC, el cual
dispone que el uso del suelo urbano en las reas urbanas se regir por lo dispuesto en los
Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos sern concordantes
con dicho propsito. En buenas cuentas, si la zona costera se encuentra emplazada en
un espacio o suelo que ha sido calificado de urbano, todos los usos que se realicen en
dicho mbito deben someterse a estos instrumentos. Ms an, tratndose del borde
costero, el art. 64 LGUC dispone expresamente que en las reas urbanas, los bienes
nacionales de uso pblico que correspondan a terrenos de playa o riberas de mar, de ros
y de lagos navegables, se usarn en concordancia con lo dispuesto en el Plan Regulador
y su Ordenanza Local. Las concesiones que la Direccin del Litoral otorgare sobre ellos
requerirn el informe previo favorable de la Direccin de Obras Municipales respectiva.36
En definitiva, a travs de los IPT es posible contar con mecanismos destinados
a garantizar un uso racional del espacio costero, ms an si su mbito de aplicacin
34
35
36
En el caso del PRI de las comunas costeras de Atacama, la CGRconfirma el criterio que hemos sostenido en su dictamen
N 31.678, de 7 de julio de 2006.
Existe un Plan Intercomunal del Borde Costero de la Regin de Coquimbo que fue aprobado por el C de dicha
Regin y cuya evaluacin de impacto ambiental fue tambin favorable (2006). Sin embargo, no tenemos antecedentes de
su publicacin y entrada en vigencia.
Vase el dictamen N23.433, de 25 de junio de 2001, de la CGR.
Justicia Ambiental
333
E C Q
se proyecta sobre todo el territorio (regional, intercomunal, comunal). Cuestin

distinta es si estos instrumentos han sido idneos para tal finalidad o, sindolos,
han carecido de la eficacia suficiente para lograr su aplicacin.
c) Zonificacin del borde costero:
El tema de la zonificacin del borde costero est vinculado en Chile a la Poltica
Nacional del Uso del Borde Costero (PNUBC), aprobada por DS N475, de 14 de
diciembre de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 11.01.1995). En sus
fundamentos, dicha poltica se formula en base a tres grandes objetivos: a) propender a un uso adecuado del borde costero, considerando que se trata de un recurso
de claro inters pblico, pero limitado, y que permite mltiples usos, en algunos
casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre s; b) establecer una
institucionalidad o marco orgnico que permita el mejor aprovechamiento de los
amplios espacios martimos y terrestres del borde costero del litoral; y c) La conveniencia de establecer mecanismos de coordinacin entre los diversos ministerios y
servicios con competencia o participacin en este mbito.
Para tal efecto, se crea una CNUBC que le corresponde proponer una zonificacin de los diversos espacios que conforman el Borde Costero del Litoral de la Repblica,
teniendo en consideracin los lineamientos bsicos contenidos en la zonificacin preliminar
elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina. A su vez,
en virtud de los establecido en un Instructivo Presidencial de 1997, esta entidad se
desconcentra territorialmente en Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero
(CRUBC), que son creadas por resolucin de los Intendentes. Actualmente, el reglamento interno de funcionamiento de las CRUBC est contenido en un Oficio del
Gabinete Presidencial N001, de 28 de febrero de 2005.37
La zonificacin del borde costero se inicia con una propuesta realizada por la
CRUBC, la que es sometida a un perodo de informacin pblica. Los antecedentes
se envan posteriormente a la CONUBC, la que elabora un informe que se remitir
al Presidente de la Repblica para dictar el correspondiente DS.38
37
38
En el ao 1997 se dict el Instructivo Presidencial N1, que consider la creacin de las CRUBC, sujetas a un resolucin del
Intendente Regional. Durante el mismo ao se constituyeron las diversas Comisiones a nivel regional y su funcionamiento quedo
sujeto a un Oficio del Gabinete Presidente N001, del mismo ao. Este fue modificado el 28 de febrero de 2005.
Vanse los arts. 15 y 16 del Oficio del Gabinete Presidencial N001, de 28 de febrero de 2005.
334
Conforme a dicho procedimiento, once zonas costeras del pas han sido objeto de
zonificacin al amparo de estas normas,39 siendo declaradas de uso preferente (portuario o turstico); reservadas para determinados usos o, en su caso, calificadas como
zonas protegidas.40
Ahora bien, si bien constituye un aspecto positivo la utilizacin de la tcnica
de la zonificacin de usos para las actividades que se van a desarrollar en el borde
costero, esta regulacin plantea aspectos verdaderamente complejos:
i.En primer trmino, toda esta institucionalidad descansa en normas administrativas de carcter interno: reglamento presidencial autnomo, instructivos presidenciales, oficios del gabinete presidencial y resoluciones. En definitiva, no existe
ningn texto legal que le de sustento directo.
ii. Siendo as, lo rganos que se crean (CNUBC y CRUBC) son entidades
de naturaleza estrictamente asesora, pues no disponen de potestades pblicas
que hayan sido atribuidas por ley. En definitiva, sus acuerdos y propuestas se
39
40
Vase DS N106, de 29 de mayo de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 27.07.1998), que declara rea
costera reservada para uso preferentemente portuario la Baha de Quintero, V Regin de Valparaso; DS N247, de 8 de
septiembre de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 26.10.1998), que declara rea costera reservada la Baha
Mejillones del Sur, II Regin de Antofagasta; Decreto N5, 9 de enero de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional
(DO 20.03.2001), que declara rea reservada para uso preferentemente turstico el borde costero comprendido entre
Punta Chomache y Punta Guanillos del norte, sector playa Ike-Ike, I Regin de Tarapac; DS N357, de 8 de noviembre
de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 13.01.2003), que declara rea marina y costera protegida para fines
que indica, sectores del denominado Fiordo Comau, X Regin de Los Lagos; DS N153, de 20 de mayo de 2004,
del Ministerio de Defensa Nacional (DO 16.05.2005), que declara reas de usos preferentes especficos los espacios del
borde costero del litoral de la XI Regin Aysn del General Carlos Ibez del Campo; DS N360, de 9 de diciembre de
2004, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 05.02.2005), que declara rea marina y costera protegida Punta MorroDesembocadura Ro Copiap un sector de la costa de la III Regin de Atacama entre Punta Morro y la Desembocadura
del Ro Copiap y terrenos de playa fiscales de la Isla Chata Chica e Isla Grande; DS N107, de 22 de abril de 2005, del
Ministerio de Defensa Nacional (DO 11.08.2005), que declara rea marina y costera protegida un sector del borde costero en Las Cruces, comuna de El Tabo, Provincia de San Antonio, V Regin de Valparaso; DS N276, de 5 de agosto de
2005, del Ministerio de Defensa (DO 15.01.2005), que declara rea marina y costera protegida Francisco Coloane un
sector del Estrecho de Magallanes y fiordos adyacentes a la Isla Carlos III y crea parque marino que indica, en la Provincia
de Magallanes, XII Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena; DS N417, de 18 de octubre de 2005, del Ministerio
de Defensa Nacional (DO 02.02.2006), que declara como rea costera reservada para uso preferentemente portuario,
un sector del borde costero denominado Punta Nihue o Nigue, comuna de Toltn, Provincia de Cautn, IX Regin de la
Araucana; DS N518, de 2 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 06.04.2006), que declara
reas de usos preferentes especficos los espacios del borde costero del litoral de la IV Regin de Coquimbo; y DS N517,
de 12 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO 07.06.2006), que declara rea marina y costera
protegida Lafken-Mapu-Lahual un sector de la costa de Osorno, X Regin de Los Lagos entre Punta Tiburn y Punta
Lobera y terrenos de playa fiscales de la isla Hueyelhue.
En este ltimo caso, la declaracin de preservacin se ha realizado en aplicacin de tratados internacionales.
Justicia Ambiental
335
E C Q
canalizan a travs de las potestades que la CPR y la ley han otorgado al Presidente de la Repblica, al Ministerio del Defensa y la ex Subsecretara de Martima, actualmente incorporada en la Subsecretarias de las Fuerzas Armadas.
iii. Conforme a todo lo anterior, por regla general, la zonificacin del borde costero adquiere el carcter de plan indicativo y no vinculante para los particulares. En
efecto, a travs de este instrumento se establece una instancia de coordinacin entre
los rganos que se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente
de la Repblica; limitando el ejercicio de sus potestades discrecionales, como sera,
por ejemplo, al otorgar una concesin martima; y, por ltimo, se crea una instancia de participacin de sectores y organizaciones que tienen un inters directo en la
regulacin del borde costero.
Sin embargo, hay algunos casos en donde la zonificacin va a ser obligatoria o vinculante. Esto ocurre cuando una norma de rango de ley le confiere
expresamente este carcter para determinados efectos o, en su caso, este instrumento es la forma como el Presidente de la Repblica ejerce sus facultades legales. Al efecto podemos mencionar dos casos: a) Cuando en virtud
de normas legales especialmente contenidas en tratados internacionales- el
Presidente de la Repblica puede declarar un rea marina y costera protegida41, y b) Cuando la ley expresamente lo ha dispuesto, como ocurre con la Ley
N18.892, General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado
y sistematizado se encuentra en el DS N430, de 2001, del Ministerio de Economa Fomento y Reconstruccin. Al efecto, su art. 2 N57 define la zonificacin del borde costero, haciendo una referencia expresa a la PNUBC. A su
vez, el art. 67 del mismo cuerpo legal establece que la zonificacin del borde
costero es vinculante al momento de otorgar una concesin de acuicultura.42
41
42
Vase DS N 1.963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulg el Convenio sobre Diversidad Biolgica; el DS N 771, de 4 de septiembre de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulg la Convencin
sobre Zonas Hmedas, denominada Ramsar; y el DS N 868, de 14 de octubre de 1981, que ratific la Convencin
para la Conservacin de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje.
Se debe sealar, en todo caso, que estas disposiciones fueron introducidas por la Ley N20.434, de 8 de abril de 2010.
La razn se encuentra en los pronunciamientos de la CGR en relacin al otorgamiento de concesiones de acuicultura. El
Ente contralor seal expresamente que la zonificacin del borde costero no era una norma que pudiera condicionar el
otorgamiento de dichas concesiones, dada su naturaleza. Vase, entro otros, dictmenes Nos. 23.897, de 27 de junio de
2002, y 865, de 7 de enero de 2005.
336
Salvo los casos ya mencionados, la zonificacin de los espacios costeros a

travs de este instrumento presenta una serie de debilidades, especialmente en
lo que dice relacin con efectos que produce. A su vez, la existencia de IPT
considerando su contenido, efectos y fuerza vinculante- desplaza de forma
inmediata a esta forma de zonificacin, la cual no se explica sino como un
instrumento para racionalizar el ejercicio de potestades pblicas que sobre
la materia- estn radicadas en el Presidente de la Repblica. Por tal razn, el
valor que tienen es limitado y su eficacia es secundaria frente a otros instrumentos de zonificacin, como son los PRDU, PRI, PRM y PRC.
d) El Plan Regional de OT (PROT):
El PROT est estrechamente unido al concepto de ordenacin del territorio y
representa la aspiracin de avanzar de forma decisiva a un nivel de planificacin
que sea la expresin espacial de la poltica econmica, social, cultural y ambiental,
siguiendo al efecto el modelo europeo, particularmente el que se encuentra contenido en la Carta Europea de Ordenacin del Territorio de 1983.
Tal como lo hemos sealado, ni la CPR ni la LOCGAR recogen competencia
alguna sobre ordenacin del territorio, que es distinto a una funcin especfica en
materia de OT, como indica el art. 17 LOCGAR. Es as que para introducir expresamente esta funcin-competencia en nuestro ordenamiento jurdico, se present
un Mensaje Presidencial que incorporaba un nuevo instrumento de desarrollo regional para orientar la gestin del territorio urbano y rural: el Plan Regional de OT
(PROT), el que debera [] consignar las caractersticas, potencialidades, vocaciones
y recomendaciones para orientar la planificacin y las decisiones que impacten en los
territorios urbanos y rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrogrficas43. A su
vez, la iniciativa propona eliminar de nuestro ordenamiento el PRDU, cuyo lugar
lo pasara ocupar el PROT.
Como consecuencia de lo anterior, en el proyecto de ley sobre nueva institucional ambiental, se consider al PROT como un instrumento de planificacin territorial, a fin de someterlo al sistema de evaluacin estratgica y as qued establecido
43
Mensaje Presidencial 128-3586 de 8 de abril de 2008. Actualmente se est tramitando como Boletn N5872-06 en la
Comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin del Senado, desde el 30 de junio de 2008, sin que tenga
urgencia.
Justicia Ambiental
337
E C Q
en el inc. 2 del art. 7 bis de la LBMA, modificada por la Ley N20.417, que crea
el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio
Ambiente. Sin embargo, este instrumento no tiene actualmente existencia legal.
No obstante lo anterior, algunos actores pblicos y privados han entendido que
este instrumento se podra disear e implementar en Chile, aun antes de la citada
modificacin legal. As, el Gobierno Regional de Aysn aprob en el ao 2006 un
Reglamento Regional Marco de Planificacin de Aysn.44 En dicho cuerpo normativo se consider un Plan Regional de OT (PROT) como una figura distinta
de los instrumentos regulados en la LGUC. En la misma lnea, la Subsecretaria de
Desarrollo Regional, a travs del Departamento de Polticas de Descentralizacin
de la Divisin de Polticas y Estudios, public en febrero del ao 2010 un estudio
sobre el PROT, dando cuenta de sus principios orientadores, condiciones que debe
cumplir, resultados esperados, estructura y contenido, partiendo de la base de que
este instrumento habra sido credo por la citada Ley N20.41745. No obstante lo
anterior, la CGR ha sido categrica en sealar que este instrumento no tiene existencia legal en Chile y que su eventual implementacin sobrepasa las facultades de los
Gobiernos Regionales.46
Ahora bien, a este respecto, cabe preguntarse si era necesario introducir la figura
del PROT en nuestro ordenamiento jurdico, existiendo otro instrumento que ha
cumplido la misma finalidad u objetivo. Nos referimos a los PRDU. En efecto, si
bien a la fecha slo se hay dictado dos de estos instrumentos, el examen de los mismos
nos permite apreciar que una regulacin integrada de los usos en el suelo urbano y
rural se cumple a cabalidad en dichos planes47. Adems, tambin asumen la funcin
44
45
46
47
Resolucin N46, del Intendente Regional, de 2006.

S, Plan Regional de OT. Contenido y procedimiento (Santiago, S, 2010). El texto fue elaborado en el
perodo 2009-2010 por especialistas del Departamento de Polticas Pblicas y Descentralizacin de la S, de la
Universidad de Chile y de C.
Vase Dictamen N59.316, de 11 de diciembre de 2006. En este pronunciamiento seala que []la creacin del
denominado Plan Regional de OT (P.R.0.T.), rebasan las atribuciones pertenecientes a la indicada Autoridad Regional,
puesto que disponen la elaboracin de un instrumento de planificacin no contemplado en la normativa que regula tal
materia, esto es, la LGUC y su Ordenanza, que se basa en objetivos, zonificacin y lineamientos que al efecto dicho Plan
debe establecer, y en cuyo procedimiento de elaboracin se observa el otorgamiento de facultades al Gobierno Regional,
asuntos que corresponden a la esfera de materias contenidas en dicha Ley General.
Vase Plan Regional de Desarrollo Urbano, II Regin, aprobado por resolucin N7, de 01 de marzo de 2005 (DO
10.06.2005); y Plan Regional de Desarrollo Urbano de la Regin de Coquimbo, aprobado por resolucin N14, de 9 de
marzo de 2006 (DO 19.12.2006).
338
de indicar lineamientos y, a la vez, constituir un importante instrumento de coordinacin entre los diversos organismos pblicos que tienen competencias de incidencia
territorial en la regin.
Quizs el problema de su reemplazo puede pasar por la poca eficacia que han tenido estos instrumentos. Sin embargo, el panorama no sera muy diverso frente a los
PROT. En efecto, en primer lugar, se han desplegados programas y recursos pblicos
destinados a actualizar los IPT y, especialmente, para fomentar la elaboracin de los
PRDU. No obstante, a pesar de los esfuerzos realizados, su materializacin ha sido
mnima. A su vez, tampoco existe una cultura generalmente asentada en los rganos
pblicos respecto de la vigencia efectiva de estos instrumentos y, por tanto, de la
utilidad que han de prestar. Ms an, sabiendo que es fundamentalmente una planificacin espacial a nivel regional con una perspectiva pluridimensional (econmica,
cultural, social y ambiental), todava se sigue insistiendo en los PROT, casi de forma
obsesiva, como la respuesta necesaria y nica para afrontar esta tarea. Quizs sea bueno repensar el problema y preguntarse si es realmente necesario insistir en el punto.
Creo que mucho se puede hacer a travs de los PRDU, aunque tambin es necesario
mejorar sustancialmente la intervencin de las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades) en su formulacin.48
En definitiva, una vez analizadas las normas e instrumentos en materia de ordenacin del espacio costero, la conclusin es que existen las herramientas que permiten
afrontar de buena forma los problemas y conflictos que se platean en dicho mbito. Si
bien se requiere de cierto esfuerzo para comprender la forma en que se articulan cada
uno de ellos y que estos pueden ser mejorados, lo cierto es que no estamos ante un escenario que pudiese frustrar un intento serio por hacer efectivo el orden material de valores
contenidos en nuestra Carta fundamental y, de paso, responder a las exigencias que hoy
se plantean desde la visin de la justicia ambiental.
Ahora bien, el problema se traslada a los hechos, es decir, a aquella realidad
que pretende ser encausados por las normas jurdicas. He aqu donde se plantea el
48
Sobre este punto ya dbamos cuenta en un trabajo anterior relativo titulado El derecho urbanstico, los instrumentos de
planificacin territorial y el rgimen jurdico de los bienes pblicos, cit. (n. 33). En dicho estudio plantebamos el problema
del instrumento idneo para enfrentar la existencia de una pluralidad de competencias sobre el espacio. Si bien estamos
por una reforma legal, est estaba orientada en darle sentido y contenido a la planificacin a nivel regional, as como a
una mayor intervencin de las entidades territoriales.
Justicia Ambiental
339
E C Q
problema central: Existen casos en donde no se garantice el estndar que postula

el concepto de justicia ambiental? Y, siendo as, Cules sern las razones de dicha
situacin?
IV. LOS PROBLEMAS DE JUSTICIA AMBIENTAL EN LAS ZONAS
COSTERAS
Expuesto el marco general de este estudio, corresponde ahora preguntarse si
es posible encontrar casos en donde las decisiones de las autoridades no hayan
otorgado un trato justo o igualitario en materia de servicios y cargas ambientales,
no hayan existido mecanismos de la participacin de la comunidad directamente
afectada o que el acceso a la informacin ambiental ha sido ostensiblemente dbil.
A este respecto, es posible encontrar casos documentados sobre la materia49. Sin
embargo, tratndose de las zonas costeras, quizs uno de los casos emblemtico lo
constituye la situacin que afecta a la comuna de Puchuncav, en la Regin de Valparaso, cuyos habitantes ven como las cargas ambientales agravan cada da ms su salud
y producen un significado deterioro en su entorno.
1. Un problema de justicia ambiental en las zonas costera: el caso de la comuna
de Puchuncav
La comuna de Puchuncav se ubica al lado norte de la Provincia de Valparaso,
en la V Regin. Esta compuesta por 22 localidades (4 urbanas y 18 rurales). Su
poblacin actual es de 13.000 habitantes, quienes ocupan una superficie total de
301 km cuadrados.
En la dcada de los cincuenta del siglo pasado, Puchuncav era una comuna
fundamentalmente rural, cuyas principales actividades eran la agricultura y la pesca
artesanal. Sin embargo, esta situacin cambia de forma abrupta cuando se aprueba
la instalacin de una fundicin y refinera destinada al procesamiento de cobre
por parte de la Empresa Nacional de Fundiciones (actual , posteriormente
transferida a ) y una Central Termoelctrica (posteriormente privatizada a
, actual . .).
49
Vase nota 4, especialmente los trabajos de H y R.

340
En 1950 se inici la construccin del plantel industrial Ventanas, de la Empresa

Nacional de Minera. El lugar fue elegido por la disponibilidad de agua, por su
cercana con los puertos de Quintero y Valparaso y por su equidistancia con los
centros y proyectos mineros de la poca. Adems, se pensaba que Ventanas era una
localidad que por su rgimen de vientos- permita una mejor dispersin de las
emisiones.50
No obstante, haba conciencia en la opinin pblica que la decisin iba a significar una carga no menor para los habitantes del lugar. La prensa daba cuenta de
ello en trminos muy expresivos: los vecinos deben mirar este problema con nimo
patritico y aceptar algunos sacrificios; de otra manera no se podra instalar la fundicin en ninguna parte del pas. Las naciones que se han industrializado han aceptado
estos sacrificios. Es el precio del progreso. La lluvia es indispensable para la agricultura,
pero cuando llueve algunos tienen que mojarse51.
Desde 1964, cuando se inauguran estas instalaciones, comenzaron los reclamos
y protestas por parte de los habitantes y vecinos del lugar, mediante el ejercicio
de acciones judiciales y movilizaciones, las que fueron ms intensas a finales de la
dcada de los ochenta.52
A partir de 1990 el gobierno reconoce que la contaminacin en el entorno de
este complejo industrial debe ser enfrentada mediante un plan de accin oficial. En
primer lugar, en 1991 se establece una red de monitoreo permanente53. Los resul50
51
52
53
S, Francisco; M, Francisco; V Patricio, Otra vuelta a la espiral: El conflicto ambiental de Puchuncav bajo
democracia, en Revista Ambiente y Desarrollo, XII (2006), 4, pp. 30- 40.
El Mercurio de Valparaso, edicin de 17 de julio de 1957.
La justicia rechaz los recursos judiciales ocasionales presentados contra ENAMI por los agricultores y la Empresa se negaba a
reconocer que la fundicin era un agente contaminante. Estos hechos, fueron caractersticos de las dcadas de los setenta y ochenta. Hacia fines de los aos ochenta, surgi una fuerte movilizacin de la comunidad de Puchuncav, entorno a la contaminacin
industrial; se redactaron documentos de denuncia y un grupo de profesores y agricultores de la zona propuso soluciones para el
problema, las cuales fueron recogidas por los diarios locales. En estos aos la conciencia ambiental estaba en franco ascenso, influyendo en este proceso la mirada ambiental internacional sobre la economa, sobre todo en la chilena, que buscaba altos niveles
de integracin en los mercados mundiales. En 1989, el Club de Rotarios local forma la Junta de Adelanto de Puchuncav, con el
objeto de denunciar el problema ambiental del lugar. En 1990, se form el Comit de Defensa del Medio Ambiente por sugerencia de la Junta de Adelanto, presidido por el Alcalde de la poca. La prensa de circulacin nacional y las principales estaciones
de televisin, se enfocaron sobre este problema haciendo noticia. Entre otros, se difundieron los resultados de investigaciones
realizadas por la comunidad cientfica, que mostraban serios impactos de las chimeneas del Complejo Industrial sobre la salud y
el medio ambiente local. Vase M P, Plan de Desarrollo Comunal, 2009-2012, p. 61.
Esto fue el resultado de un Protocolo de Acuerdo entre , , el Ministerio de Minera y el Gobierno
Regional, adoptado en el mes de agosto del ao 1990. Posteriormente, se dicta el DS N185, de 1991, del Ministerio de
Justicia Ambiental
341
E C Q
tados de este monitoreo arrojan niveles por sobre las norma de emisin, razn por
la cual la comuna de Puchuncav fue declarada zona saturada para anhdrido sulfuroso (SO2) y material particulado (MP10), con la finalidad de proteger la salud
de las personas, las actividades silvoagropecuarias, las actividades complementarias
al Complejo Industrial y la actividad turstica de la zona afectada (1994)54. Con
el objeto administrar ambientalmente la zona circundante, a fin de propender a
una reduccin constante y permanente de sus emisiones, poco antes se aprueba un
Plan de Descontaminacin para el Complejo Industrial Ventanas, conformado por
Divisin Ventanas y la Termoelctrica de .. (1993)55. Este Plan todava
est vigente y ha significado una disminucin importante de las emisiones, aunque
todava est por debajo de las estndares internacionales.56
Sin embargo, en el sector se ha experimentado un enorme crecimiento industrial. A las empresas que originalmente estaban en el sector, se han incorporado
otras, lo cual ha acentuado el problema.57
Ahora bien, si se analiza el caso desde la perspectiva de la actuacin de los diversos rganos pblicos con competencia en la materia, el panorama es francamente
desalentador.
En primer lugar, uno de los problemas de Puchuncav se encuentra en la emisin de material particulado (MP10) y Dixido de Azufre (SO2). Sin embargo,
54
55
56
57
Minera, que establece una red de monitoreo permanente de calidad del aire en la zona circundante al Complejo Industrial de Ventanas.
Vase DS N346, de 9 de diciembre de 1993, del Ministerio de Agricultura (DO 03.02.1994), que declara zona saturada
por anhdrido sulfuroso y material particulado al rea circundante al Complejo Industrial Ventanas, V Regin.
Vase DS N252, de 30 de diciembre de 1992, del Ministerio de Minera (DO 02.03.1993), que aprueba Plan de Descontaminacin del Complejo Industrial Las Ventanas propuesto conjuntamente por la Empresa Nacional de Minera,
Fundicin y Refinera Las Ventanas y la Planta Termoelctrica de CHILGENER S.A., en los trminos que se indican
El DS N252, de 1992, fijaba un cronograma de reduccin de emisiones de SO2 y MP10, el cual estableca metas de
emisin de azufre hasta el ao 1998 y de material particulado hasta el ao 1999. Por tal razn, el Complejo Industrial
Ventanas implement medidas de disminucin de emisiones entre los aos 1996 y 1999, las que produjeron una significativa reduccin de las emisiones de material particulado y SO2 en la zona de Ventanas. El cumplimiento de Plan
de Descontaminacin, en lo que respecta a SO2, ha permitido que a partir del ao 2000 las emisiones se encuentran
bajo la 40.000 ton/ao, lo que representa un 32% de las emisiones del ao 1996, o lo que es equivalente, una reduccin
aproximada de un 68% de las emisiones de SO2 de la zona. Vase M P, Plan de Desarrollo
Comunal, cit. (nota 52), p. 63.
En efecto, junto a C Ventanas S.A. y ., se encuentra el Puerto de Ventanas S.A., Cementos
Bo Bo, Oxiquim S.A., Gasmar, Enap, Shell, Copec y el Terminal de Gas Licuado de Quintero (GNL), entre
otras.
342
las disposiciones que regulan estas emisiones en Chile estn muy por debajo de
las normas internacionales. En efecto, la norma de emisiones diarias de Dixido
de Azufre (SO2) es de 96 partculas por billn58. Por su parte, la Organizacin
Mundial de la Salud ha establecido un promedio de 7,63 partculas por billn en
24 horas, considerando que la exposicin al SO2 puede causar complicaciones
en el sistema respiratorio y las funciones pulmonares, adems de causar irritacin
ocular59. Pero, adems, el problema se presenta en la forma de medicin: la norma
en Chile establece una exigencia diaria en base a un promedio, mientras que la
norma internacional establece una exigencia horaria. De esta forma, es posible que
en determinadas horas la emisin sea superior a las 96 partculas por billn, pero
mientras se mantenga el promedio durante el da, la norma se entiende cumplida.
En segundo trmino, nos encontramos con una mayor flexibilidad en la aplicacin de las normas urbansticas, por parte de las autoridades centrales, para el
desarrollo de actividades industriales, particularmente en el caso de Puchuncav.
En efecto, esto ocurri a propsito de la aprobacin del proyecto Campiche, el cual
considera la instalacin de una central a carbn de 270 MW, en el complejo termoelctrico Ventanas. Si bien la C de Valparaso haba aprobado el proyecto, la Corte de Apelaciones de Valparaso y la Corte Suprema, acogieron un recurso
de proteccin en contra de dicha resolucin, declarndola ilegal. El fundamento
central de dichas sentencias fue que, conforme al Plan Regulador Intercomunal
de Valparaso, el lugar donde se pretenda instalar la planta termoelctrica era una
zona de riesgo, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, razn por la cual su destino era nicamente al desarrollo de reas verdes y de
58
59
Vase art. 4 del DS N113, de 6 de agosto de 2002, del MINSEGPRES (DO 06.03.2003), que establece norma primaria de calidad de aire para dixido de azufre (SO2).
Esta recomendacin se encuentra en la Directrices sobre Calidad del Aire elaboradas por la Organizacin Mundial de la
Salud en 2005. En ella se indica que la revisin de la directriz referente a la concentracin de SO2 en 24 horas, que ha
descendido de 125 a 20 g/m3, se basa en las siguientes consideraciones:
t Los efectos nocivos sobre la salud estn asociados a niveles de SO2 muy inferiores a los aceptados hasta ahora.
t Se requiere mayor grado de proteccin.
t Pese a las dudas que plantea todava la causalidad de los efectos de bajas concentraciones de SO2, es probable que la
reduccin de las concentraciones disminuya la exposicin a otros contaminantes.
Debemos tener presente que la conversin SO2 1 ppb = 2.62 g/m3. Esto determina que la regla actual sea de 7,63 ppb
de SO2. La regla anterior era de 47,71 ppb.
Justicia Ambiental
343
E C Q
reas recreacionales60. Siendo el problema central una cuestin relativa al uso del
suelo, el problema se resolvi con la dictacin del DS N68, de 1 de diciembre de
2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO 31.01.2009), que introdujo
diversas modificaciones a la OGUC, una de las cuales flexibiliza las normas de uso
de suelo (art. 2.1.21). Con dicha modificacin la posibilidad de destinar los terrenos para la construccin de una termoelctrica qued resuelta.61 No es de extraar
que las reacciones y crticas iban a estallar, considerando especialmente que dicha
modificacin resolva este caso particular pasando por sobre los IPT, pero dejando
vigente una norma bastante discutible desde el punto de vista ambiental.62 En todo
caso, los hechos plantearon la necesidad de poder evaluar ambientalmente no slo
los IPT, sino tambin las normas reglamentarias (OGUC). A lo anterior, se debe
agregar la nula participacin de la comunidad en una decisin de esta envergadura,
especialmente por la carga ambiental que esta determinacin estaba imponiendo.
Ambos son temas que ya estaran resueltos mediante la EAE contemplada en el art.
7 bis de la Ley N19.300 y la participacin de la comunidad en la gestin pblica,
de acuerdo a los nuevas disposiciones contenidas en el Ttulo IV de la .
Sin embargo, debemos sealar que la gran separacin entre lo que disponen nuestra normas jurdicas, particularmente la CPR, y la situacin que afecta esta, ha de
encontrar como responsables a las propias autoridades que deben aplicarlas.
La situacin se vio agravada a comienzo del ao 2011, al detectarse altos niveles de contaminacin en la localidad de La Greda, ubicada en el sector norte del
Complejo Industrial Ventanas, y que tiene una poblacin en torno a los 1.300
60
61
62
Vase Sentencia de 22 de junio de 2009, Rol N1219-2009, suscrita unnimemente por los ministros de la Tercera Sala
Adalis Oyarzn, Hctor Carreo, Pedro Pierry, Sonia Araneda y el abogado integrante Benito Mauriz. La sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaso es de 8 de enero de 2009, Rol N317-2008.
Esta DS introdujo un inc. 3 al art. 2.1.21 OGUC, con el siguiente tenor: Si del predio afecto a dos o ms zonas o
subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas
y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo sealado en el inc. precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr
prohibir la aplicacin de este inc. dentro de su territorio. En el caso de la Central Termoelctrica Campiche, el terreno
comprenda una zona de uso industrial peligroso en una proporcin aproximada al 33% o, con lo cual se poda destinar
el 100% a dicho uso o destino.
Las crticas por parte de sectores acadmicos, ambientalistas y, especialmente, de la comunidad afectada, aparecen profusamente en la prensa, especialmente a fines de enero de 2010. El tema nuevamente volvi a los medios de comunicacin
en marzo de 2011, a propsito de un supuesto lobby que se habra realizado, segn los antecedentes publicados en el
portal electrnico Wikileaks.
344
habitantes. La preocupacin fue mayor al estar ubicada en dicha localidad un establecimiento educacional. Estudios realizados durante el ao 2010, en el marco
de la elaboracin del PRM de Valparaso tambin denominado dieron
cuenta que dicha localidad estaba impactada ambientalmente, con un suelo que
contiene elementos y sustancias propios de una actividad industrial. Por tal razn,
se recomendaba que la zona no fuese calificada como residencial y, menos an, que
se permitiera el emplazamiento de establecimientos de salud, educacin u otros de
similares caractersticas63. Una vez que los resultado fueron validados por el Instituto de Salud Pblica (ISP) el 21 de enero de 2011, se aprob un Plan de mitigacin
Sanitaria para la Escuela de la Greda el 28 de febrero del mismo ao. Sin embargo,
el 23 de marzo de 2011 se verific un incidente ambiental, debido a la emanacin
de gas proveniente de la Planta Ventanas de , lo cual ocasion que 42
personas resultaran intoxicadas, 16 de los cuales eran nios, ordenndose el cierre inmediato del establecimiento. La comunidad organizada a travs del Consejo
Ecolgico de Puchuncav y Quintero recurri de proteccin en contra de
ante la Corte de Apelaciones de Valparaso. Adems, se encendieron nuevamente
las alertas ante una posible vinculacin que podra existir entre la contaminacin
existente en la zona y el aumento de los ndices de las personas enfermas de cncer.
Ahora bien, si los antecedentes antes expuestos se relacionan con la informacin socio-econmica existente en la zona, de inmediato comienzan a aflorar los
postulados de la justicia ambiental. De acuerdo a la Encuesta Casen del ao 2006,
la Comuna de Puchuncav registra un 16,7% de su poblacin en situacin de
pobreza, y un 0,9% en situacin de indigencia. A nivel nacional se registra un
13,7% de la poblacin en situacin de pobreza, mientras esta llega a un 15,3%
en la Regin de Valparaso y un 10,6% en la Regin Metropolitana. Ante estos
datos, alguien ha sealado que [] estamos acostumbrados a contaminar a los que
se encuentran en una situacin de vulnerabilidad, est es la poltica pblica que hemos
observado los ltimos aos, y al parecer seguir existiendo. Seguimos votando la basura
en el patio trasero64. En buenas cuentas, nos encontramos enfrentados ante una
63
64
Esta informacin estara contenida en el Oficio Ordinario N1.603, de 11 de noviembre de 2010, del Secretario Regional Ministerial de Salud de la Regin de Valparaso.
Vase G, Mauro. Pobreza y contaminacin, nada que hacer con la escuela La Greda. [El lnea, consultado el 4 de abril
de 2011, disponible en la World Wide Web http://maurogrossi.bligoo.cl]
Justicia Ambiental
345
E C Q
realidad que dista de los postulados sustentados en nuestro ordenamiento jurdico.

Y es bueno preguntarse por qu se presenta un problema de eficacia de las normas
jurdicas tan serio como el que hemos dado cuenta en este aparado.
2. Posibles razones de ineficacia de la normativa ambiental en Chile
Conforme a lo que hemos expuesto anteriormente, es posible esbozar algunas
razones que condicionan la eficacia de las normas ambientales en Chile, especialmente, respecto de aquellos valores y principios que se sustentan en nuestro Carta
fundamental. Veamos cuales podran ser stos:
a) Una visin marcadamente legal-administrativa al momento de evaluar un
proyecto ambientalmente. El sistema de evaluacin ambiental es un procedimiento
administrativo destinado a evaluar ambientalmente los impactos que un proyecto o
actividad va a producir en el entorno. Dada su naturaleza global o multidisciplinar,
se considera el proyecto desde las perspectivas de las competencias de los diversos
rganos o servicios pblicos que deben emitir un pronunciamiento al respecto, a
fin de dictar un acto administrativo que calificar la viabilidad ambiental de dicha
iniciativa. Ahora bien, es en esta etapa donde el proyecto es analizado a partir de las
diversas normas de incidencia ambiental, algunas de ellas de rango legal y, la mayora, de naturaleza administrativa. Es as, que conforme a lo que dichas disposiciones
establezcan se emite un pronunciamiento, centrado en la singularidad ms que en
la apreciacin global que merece la iniciativa. Es aqu donde las normas constitucionales son a penas mencionadas y, desde luego, carecen de aplicacin directa, ms
an si se trata de hacer valer los principios de igualdad, la integracin armnica
de todos los sectores de la nacin y, aunque resulte llamativo, el derecho de toda
persona a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En muchos casos,
este concepto es entendido como un medio ambiente adecuado segn las normas
legales y reglamentarias, antes que un medio ambiente libre de contaminacin al
cual tienen derecho todas las personas.
b) Se trata de problemas o situaciones heredadas. Esta es tambin una explicacin que tienen varias aristas. En primer trmino, las situaciones heredadas estn
estrechamente vinculadas a la conciencia que existe en un momento dado respecto
del dao ambiental que se est ocasionando y, especialmente, del perjuicio a la saJorge Bermdez, Dominique Herv editores
346
lud e integridad de las personas que habitan en una determinada regin, comuna o
localidad. Siendo as las cosas, constituye un avance reconocer el problema y tratar
de avanzar en superarlo, pero es aqu donde la cuestin se hace ms difcil. Romper
con el status quo se torna cuesta arriba, y los conceptos de derechos adquiridos y
seguridad jurdica aparecen como las corazas que evitan corregir estas situaciones,
pues en el fondo resulta casi imposible pretender paralizar un centro industrial
que resulta vital para la economa regional. Sin embargo, el escenario es peor an
cuando las situaciones heredadas no slo se mantienen, sino que se agravan con el
tiempo, y la vieja regla alterum non ladere es derechamente olvidada.
c) A su vez, el tema de la participacin y de la informacin es una cuestin
capital en todos estos casos. La falta de mecanismos efectivos que permitan a las
personas estar plenamente informadas de las decisiones pblicas con incidencia
ambiental y, adems, de poder intervenir y ser escuchadas de forma previa a la
adopcin de estas medidas, es una cuestin central. Buena parte de las situaciones
heredadas responden a este problema. Se trata de decisiones que se han adoptado
sin considerar a la comunidad afectada, pues se presentan como una suerte de
sacrificio que se debe asumir como consecuencia del progreso. No obstante, actualmente tenemos avances sustantivos al respecto, especialmente al considerar como
una obligacin de todo rgano de la Administracin del Estado la participacin
de la comunidad en la gestin pblica (Ley N20.500 y ), y el acceso a la
informacin ambiental (Ley N20.285 y Ley N20.417).
d) La EAE al cual debe someterse toda poltica o plan de carcter normativo,
especialmente los IPT. La ausencia de este instrumento ha significado que diversos rganos, particularmente los ministerios y algunos servicios pblicos, hayan
adoptado determinaciones sin considerar los aspectos ambientales en su formulacin o teniendo aquellos un carcter solo secundario. Nuevamente volvemos a las
situaciones heredadas, en la medida que la legislacin ambiental vigente considera
este instrumento (art. 7bis y ss. Ley N19.300) y, por tanto, nos encontramos con
polticas y planes que no han sido evaluados ambientalmente. En este caso, slo
cabe adoptar un actitud reactiva destinada a corregir dichas polticas o planes o, en
su caso, reformularse para que cumplan, en definitiva, con una norma constitucional: el deber del Estado garantizar un medio ambiente libre de contaminacin y de
preservar la naturaleza.
Justicia Ambiental
347
E C Q
e) Por ltimo, slo nos queda mencionar un aspecto que consideramos central.
No slo las normas estrictamente ambientales vinculan a los rganos pblicos en la
materia. Bien sabemos que muchas veces estas disposiciones no son del todo adecuadas o idneas para asegurar la sustentabilidad del medio ambiente y, especialmente, para evitar que como consecuencia de ello se cause un dao a la poblacin
y a su entorno. No debemos olvidar que existe un orden material de valores que
estn consagrada en nuestra Carta fundamental y que su naturaleza normativa es
indiscutible, tanto para los rganos del Estado como para los particulares (art. 6
de la CPR). Siendo as, es muy importante preguntarse si al momento de adoptar
una poltica pblica, aprobar una norma, dictar un plan regulador o sancionar
ambientalmente un proyecto, los rganos pblicos estn dando respuesta a dicho
orden material, especialmente en la igualdad del trato y en el respeto que toda persona se merecer, cualquiera sea su origen o condicin social.
V. CONCLUSIONES
1. A lo largo del desarrollo de este trabajo hemos tratado de establecer cmo
los postulados de la justicia ambiental y de OT inciden en nuestro ordenamiento
jurdico, especialmente en lo que dice relacin con los fines y objetivos que ambos
postulan, ms an si consideramos que se trata de instituciones que se han forjado
en otros ordenamientos jurdicos y que, por tanto, previo a su recepcin debemos
analizar si constituyen un aporte efectivo frente a nuestra realidad normativa.
2. Del origen y anlisis de cada uno de estos institutos hemos podido concluir
que sus planteamientos, objetivos e instrumentos no difieren sustancialmente de
los principios y valores que se sustentan en nuestro ordenamiento jurdico, particularmente de los contenidos en nuestra Carta fundamental. El objetivo de garantizar
la integracin armnica de todos los sectores de la nacin, bajo la idea de cohesin
social, asentada en la igualdad y el principio de no discriminacin, constituyen
deberes que nuestra CPR impone a todos los rganos del Estado, y que coinciden
plenamente con los postulados de los movimientos de justicia ambiental, as como
la aspiracin de plasmar una poltica social, econmica, cultural y ecolgica espacialmente a travs de la funcin pblica de OT. Esto se aprecia claramente al anali-

348
zar nuestro derecho positivo, en donde se recogen disposiciones expresas destinadas

a alcanzar dicho fin, con igualdad, participacin y pleno acceso a la informacin.
3. As las cosas, el problema se traslada a una cuestin de eficacia de las normas jurdicas. En buenas cuentas, cabe preguntarse cmo es posible que exista
un conjunto coherente de normas positivas que estn orientadas a alcanzar dicha
finalidad, pero que la realidad nos de cuenta de una situacin radicalmente distinta, en donde existe un trato injusto en la prestacin de servicios ambientales y en
la imposicin de cargas; la ausencia de participacin en la adopcin de polticas,
planes, normas y decisiones pblicas de incidencia territorial y ambiental; as como
un limitado o nulo acceso a la informacin.
4. El anlisis del problema en el mbito de los espacios costeros nos da cuenta
de ello. Existe una profusa regulacin, que permite contar con instrumentos para
lograr una vigencia efectiva de los principios que hemos analizado, pero es fundamental establecer con claridad su naturaleza, efectos y el alcance que tienen cada
uno de ellos, para que sean utilizados como una herramienta realmente eficaz. En
esta materia, resulta de particular inters los IPT a nivel supralocal (PRDU, PRI y
PRM), especialmente porque permiten ordenar los usos del espacio costero en el
mbito urbano y rural de forma integrada. Por lo dems, los pocos instrumentos
que se han dictado dan cuenta que constituyen una herramienta muy interesante
para la gestin de las zonas costeras.
5. Dado lo anterior, consideramos que la zonificacin del borde costero en el
marco de la PNUB cumple a este respecto una funcin secundaria, dado su carcter indicativo y no vinculante, aunque permite limitar las facultades discrecionales
de la autoridad en esta materia, adems de constituir un interesante mecanismo
de coordinacin administrativa. Por su parte, el PROT representa el modelo ideal
de planificacin en el marco del concepto de ordenacin del territorio, pero su
inexistencia a nivel legal no obsta a que otros instrumentos puedan cumplir dicha
funcin de forma apropiada, como ha ocurrido con los PRDU.
6. Por ltimo, ante la existencia de todos los elementos analizados, la realidad
nos demuestra que los postulados de un trato igualitario respecto de las decisiones
pblicas en materia ambiental y uso de las zonas costeras, distan de ser del todo
adecuadas. Hay una separacin tajante entre lo que dispone nuestro ordenamiento
Justicia Ambiental
349
E C Q
jurdico y la realidad. Al efecto, hemos sealado varias de las posibles causas de este
fenmeno, muchos de los cuales han encontrado en la legislacin reciente una buena respuesta. Sin embargo, falta en la cultura de los rganos de la Administracin la
conviccin que los valores y principios que consagra nuestra CPR constituyen autnticas normas jurdicas, que aspiran a ser respetadas y aplicadas de forma efectiva.
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352
RGIMEN Y NATURALEZA JURDICA DE LOS INSTRUMENTOS DE

PLANIFICACIN TERRITORIAL
Alfredo Ortiz Corts*
Resumen
La potestad de planeamiento permite a la Administracin del Estado orientar y regular el destino de los inmuebles, as como de las actividades a realizar en el territorio de
la Repblica. El presente trabajo analiza el rgimen jurdico de la planificacin territorial
en Chile, la cul en un comienzo corresponda a la administracin central, y que luego
sera encargada a las administraciones territoriales, gobierno regional y municipalidades.
En el examen del sistema de fuentes de la planificacin territorial, se analiza en particular
el nivel de decisin que corresponde a los instrumentos de planificacin territorial y se
examina la forma en que estos son aprobados, para finalmente exponer las distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica que estos presentan.
PLANIFICACIN TERRITORIAL - INSTRUMENTOS DE

PLANIFICACIN TERRITORIAL - DECRETO SUPREMO RESOLUCIONES - DECRETO ALCALDICIO REGLAMENTO
I. INTRODUCCIN1
La planificacin territorial en nuestro pas tiene su origen en las leyes de ensanche
que tenan por objeto preserva franjas de terreno para obras de vialidad. La Ley N 4.563
de 1929, sera la nica norma aprobada por el parlamento que regula el urbanismo y la
construccin. Esta ley entregaba al Presidente de la Repblica la facultad de regular va
*
1
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.

Abreviaturas: GORE: gobierno regional; IPT: Instrumento de Planificacin Territorial; LBPA: Ley N 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado;
LOCM: DFL N 1 de 2006, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades; LOCGAR: DFL N 1/2005 del Ministerio del Interior, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 19,175 Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional; PRC: Plan Regulador Comunal; PRDU: Plan Regional de Desarrollo Urbano; PRI: Plan Regulador
Intercomunal; MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo; SERVIU: Servicio de Vivienda y Urbanizacin.
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ordenanzas la planificacin territorial. En adelante esta materia sera solo regulada por
productos normativos emanados del poder ejecutivo.
La CPR consagra el deber del estado de promover el bien comn, esto es posible, si
contamos con una ciudad ordenada, con buenos acceso a bienes, servicios, reas verdes y
adecuadas vas de trnsito. Para ello es necesario contar con instrumentos que permitan
un adecuado y racional uso del suelo.
La planificacin territorial contribuye a tutelar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, a travs de instituciones que si bien es cierto estn consagradas en la LGUC, es el respectivo plan el que las establece respecto de un territorio en
concreto, ellas son por ejemplo: el traslado de industrias molestas2 y las cesiones gratuitas
para urbanizacin.3
El presente trabajo tiene por objeto examinar el rgimen jurdico de la planificacin
territorial en Chile y el complejo sistema de fuentes al que actualmente debe someterse.
Centraremos el anlisis en los instrumentos de planificacin territorial, exponiendo los
criterios que los distinguen, examinaremos en la legislacin vigente los mecanismos jurdicos que formalmente los sancionan, lo que determinar entre otras cosas sus requisitos,
tramitacin, forma de aprobacin y sus controles.
Por ltimo, presentaremos las distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica de los
instrumentos de planificacin territorial para finalmente sostener su carcter reglamentario.
II. RGIMEN JURDICO DE LA PLANIFICACIN TERRITORIAL EN
CHILE
La planificacin territorial en Chile se encuentra recogida principalmente en tres
cuerpos normativos de distinta jerarqua,4 segn lo establece el art. 2 de la LGUC.
2
Art. 62 inc. 2 Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daos al vecindario, debern trasladarse dentro del
plazo que les seale la Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio Nacional
de Salud y de la Secretara Regional correspondiente del MINVU. Este plazo no ser inferior a un ao.
Art. 70: En toda urbanizacin de terrenos se ceder gratuita y obligatoriamente para circulacin, reas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento () Si el instrumento de planificacin territorial
correspondiente contemplare reas verdes de uso pblico o fajas de vialidad en el terreno respectivo, las cesiones se materializarn preferentemente en ellas.
Sin perjuicio de las normas contenidas en la LOCGAR, LOCM y LBGMA.
354
RGIMEN Y NATURALEZ A JURDICA
El primero de ellos, corresponde a la LGUC, aprobada mediante DFL N 458

de 1975, norma que formalmente fue dictada como un DS y que contiene el texto de la ley. Ella describe los principios, atribuciones, potestades, facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y dems normas que rigen a los organismos,
funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de planificacin urbana,
urbanizacin y construccin.
El segundo, la OGUC, aprobada por DS N 47 del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo de 1992, norma de carcter reglamentario que complementa o desarrolla
a la ley general, contiene las disposiciones reglamentarias de sta y regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificacin urbana, urbanizacin y construccin, y los estndares tcnicos de diseo y construccin exigibles en los dos ltimos.
El ltimo corresponde a las Normas Tcnicas, que contienen y definen las caractersticas tcnicas de los proyectos, materiales y sistemas de construccin y urbanizacin, para el cumplimiento de los estndares exigidos en la OGUC.5
Junto a estas fuentes existe otro grupo de normas que son los diferentes IPT,
que regulan espacios de territorio en concreto.
En materia de planificacin territorial y de urbanismo en general, se rompe la
tradicional dualidad ley-reglamento, ya que se presenta el ejercicio de la potestad
reglamentaria en dos mbitos o niveles, la ordenanza general y los planes reguladores.
El DFL N 458 de 1975 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tiene como
encabezado en su ttulo segundo De la planificacin Urbana. No obstante esta referencia a la planificacin urbana, a travs de la planificacin intercomunal, de manera
expresa y travs de los PRDU implcitamente, tambin se va a regular el rea rural,
por lo que para los efectos de este trabajo consideramos ms preciso el trmino planificacin territorial. sta es la diferencia que plantea Lautaro Ros, quin entiende
por planificacin urbana aquella que regula el uso del suelo urbano. La planificacin
territorial en cambio, es aquella que se refiere al mejor aprovechamiento de todo el
territorio, incluyndose en ella el de los espacios urbanos y rurales.6
5
Ejemplo de este tipo de norma lo constituye el DS N 85 de 2007 del MINVU, que aprueba el nuevo manual de inspeccin tcnica de obras.
R , Lautaro, El Urbanismo y los principios fundamentales del Derecho Urbanstico, Madrid: Ministerio para las
administraciones pblicas, 1985, p. 295.
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Como seala Enrique Rajevic, esta ampliacin es consecuencia de la influencia

e interrelacin directa que existe entre el espacio urbano y el rural, y que hace que
el desarrollo urbano no slo dependa de lo que ocurre dentro de los lmites urbanos, sino tambin de lo que pasa en el entorno de stos.7 Importancia tiene en esto
la incipiente presencia de las denominadas parcelas de agrado, emplazadas en el
entorno de las ciudades, pero fuera de los lmites urbanos, las que se amparan en
una mala aplicacin del DL N 3.516 de 1980, sobre divisin de predios rsticos, lo
cual elude el destino agrcola, ganadero o forestal que busca preservar el referido DL.
III. LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIN TERRITORIAL
Son definidos por el art. 1.1.2 de la OGUC como aqul vocablo referido genrica e indistintamente al Plan Regional de Desarrollo Urbano, al Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, al Plan Regulador Comunal, al Plan Seccional y al
Lmite Urbano.8
Los IPT constituyen el producto del ejercicio de la potestad de planeamiento
que corresponde a la Administracin, esto es, la organizacin y ordenacin anticipada de las actividades de posible realizacin sobre y en el territorio. Esta potestad
comprende, en la descripcin legal y adems de las relativas a la formacin de
planes propiamente dichos, toda una panoplia de facultades, que cubre todos los
aspectos precisos para un completo gobierno del territorio.9
La planificacin del territorio presenta dos niveles: El primero de ellos incluye a
la ley (DFL N 458 de 1975) y la Ordenanza General (DS N 47 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo de 1992), esta ltima norma de carcter reglamentario que
complementa o desarrolla a la anterior. El segundo nivel comprende a los IPT, cuyo
contenido debe ajustarse al bloque superior anterior, y articularse organizadamente
en funcin de las reglas del sistema de planeamiento, es decir, de la articulacin de
los planes entre s de acuerdo a su jerarqua.
7
R M, Enrique, Derecho y Legislacin Urbanstica en Chile, En: Revista de Derecho Administrativo Econmico, vol. II/N 2, julio-diciembre, 2000, p. 534.
Esta definicin fue agregada a la ordenanza mediante DS N 75 del MINVU del ao 2001, publicado en el DO con
fecha 25.06.01.
P A, Luciano, Manual de Derecho Administrativo, 5 Edicin, Editorial Arial, Barcelona 1998, p. 477.
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La particularidad que presentan los planes urbansticos al romper la tradicional

estructura ley - reglamento, impide un desarrollo en el plano legislativo ordinario,
debido a las particulares caractersticas y necesidades de los distintos espacios del
territorio. Esto configura la potestad de planeamiento, la cual es imposible que
pueda agotarse, sino que siquiera llegue a cumplir mnimamente su cometido en el
plano de la legislacin necesariamente abstracta. De lo anterior resulta una obligada estructura interna de la ordenacin urbanstica en dos escalones fundamentales:
el integrado por el marco legal (disposiciones legales formales y reglamentarias
ordinarias) y el compuesto por los planes.10
Los planes urbansticos claramente cumplen la funcin de plasmar en un mbito territorial concreto las normas generales y abstractas establecidas en la ley y la
ordenanza general.
1. Clasificacin de los Instrumentos de Planificacin Territorial
Los IPT presentan rasgos que los diferencian entre s, para estos efectos sealaremos dos criterios que a nuestro juicio son relevantes: su mbito geogrfico y sus
fines.
1.1. En cuanto a su mbito geogrfico
La LGUC establece en su art. 28 lo siguiente: La planificacin urbana se efectuar en cuatro niveles de accin, que corresponden a cuatro tipos de reas: nacional,
regional, intercomunal y comunal. Cada una de estas reas de accin va a estar
regulada por un respectivo instrumento:11
a) Plan Regional de Desarrollo Urbano: este instrumento se encuentra establecido a nivel regional y a travs de l se fijarn los roles de los centros urbanos, sus
reas de influencia recproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc.12
b) Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano: su mbito de aplicacin corresponde a dos o ms comunas que se integran en una unidad urbana. Por medio de
10
11
12
Ibd., p. 433.
A nivel nacional no existe instrumento alguno, histricamente se reemplazaba por polticas, pero actualmente no existe
ninguna vigente, la ltima de ellas fue derogada mediante DS N 259 del MINVU de 2000.
Art. 31 de la LGUC.
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este instrumento se regula el desarrollo fsico de las reas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana. Cuando
esta unidad sobrepase los 500.000 habitantes le corresponder la categora de rea
metropolitana para los efectos de su planificacin.
La distincin entre plan intercomunal y metropolitano atiende al nmero de
habitantes en la respectiva zona. El contenido de los planes est formado por un
conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo fsico del rea
correspondiente.13
c) Plan Regulador Comunal: Este instrumento rige a nivel comunal y tiene por
objeto promover el desarrollo armnico del territorio de la comuna, en especial
de sus centros poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo
econmico-social.
El PRC es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y
de comodidad en la relacin funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo,
equipamiento y esparcimiento. Sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificacin, localizacin del equipamiento comunitario, estacionamientos, jerarquizacin de la estructura vial, fijacin de lmites urbanos, densidades y determinacin
de prioridades en la urbanizacin de terrenos para la expansin de la ciudad, en
funcin de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y energticas, y
dems aspectos urbansticos.14
Junto al Plan Regulador, a nivel comunal existen otros instrumentos:
d) Planes Seccionales: se establecen para la aplicacin del plan regulador, en casos que
requiera regular aspectos de detalle, mediante ellos se fijarn con exactitud los trazados y
anchos de calles, zonificacin detallada, las reas de construccin obligatoria, de remodelacin, conjuntos armnicos, terrenos afectados por expropiaciones, etc.
La ley establece que tambin pueden regular el territorio de la comuna en ausencia del plan regulador.15
13
14
15
Art. 34 de la LGUC.
Art. 41 de la LGUC.
Art. 46 de la LGUC
358
e) Lmite Urbano: este instrumento de planificacin tiene como rol fijar la lnea
imaginaria que delimita las reas urbanas y de extensin urbana que conforman los
centros poblados, diferencindolas del resto del rea comunal.
La importancia de este instrumento es que divide dos regmenes: el urbano, en
el cual toda construccin debe someterse a los usos contemplados en el plan, y el
rural, respecto del cual en principio no se puede urbanizar y que se rige por el art.
55 de la LGUC y por el DL 3.516.
1.2. En cuanto a sus fines
El art. 27 de la LGUC establece que: Se entender por Planificacin Urbana,
para los efectos de la presente ley, el proceso que se efecta para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos. Esta distincin tambin se contempla en la OGUC,
que en su art. 2.1.1 dispone: el proceso de Planificacin Urbana orientar o regular,
segn el caso. A partir de la definicin legal y lo sealado en la ordenanza se puede distinguir los dos fines de la planificacin urbana: orientar y regular.
1.2.1. Planes indicativos u orientadores
Este tipo de instrumentos tienen por objeto dirigir o encaminar el desarrollo de los centros urbanos. El principal instrumento indicativo corresponde al
PRDU, cuyo mbito geogrfico de aplicacin corresponde a la regin.16
El art. 30 de la LGUC seala: Se entender por Planificacin Urbana Regional aquella
que orienta el desarrollo de los centros urbanos de las regiones. A su vez la OGUC seala
en su art. 2.1.5 que: la Planificacin Urbana Regional orientar el desarrollo de los centros
urbanos de las regiones a travs de un Plan Regional de Desarrollo Urbano.
Precisamente los objetivos fijados en este instrumento son de carcter indicativo
y orientadores de los otros niveles de planificacin, ya que tienen por objeto fijar
los roles de los centros urbanos, sus reas de influencia recproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc.
Por otra parte, el contenido de este tipo de planes, tambin llamados directivos
o programticos, reafirma su carcter al contener un diagnstico de la situacin
16
En Espaa este tipo de planes reciben el nombre de Plan Director de Coordinacin, los cuales tienen un carcter programtico y se dictan a nivel de Comunidades Autnomas.
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en la regin, lineamientos de estructuracin, conectividad y relaciones espaciales y

funcionales de los centros poblados, dotacin de infraestructura vial, sanitaria, etc.
A va ejemplar, podemos citar el PRDU de la regin de Coquimbo, el cual
dentro de sus lineamientos busca mejorar la conectividad interna de la regin, la
integracin fsica con Argentina y la interconexin con las dems regiones del pas.
Este plan termina proponiendo la elaboracin de planes a nivel intercomunal, tomando como referencia el borde costero y las cuencas hidrolgicas, proponiendo 4
zonas: borde costero, Elqui, Limar y Choapa.
Estos planes tienen como principal rol, el servir de referencia obligatoria en
la elaboracin de los planes de nivel municipal y supramunicipal, ah radica su
importancia, ya que conforme a la ley y en virtud del sistema de prevalencia que regula la planificacin territorial en Chile, los planes de jerarqua inferior no pueden
tener disposiciones contrarias a lo establecido en el plan superior.
Los planes orientadores obligan principalmente a la autoridad, ya que en la elaboracin de los planes de nivel intercomunal y comunal, deben someterse a las instrucciones
del plan regional, la vinculacin de los administrados con este tipo de planes es menor.
En conclusin, estos planes orientadores fijan las directrices para la formulacin de planes que tendrn directa aplicacin respecto de los administrados.
Los planes indicativos, a diferencia de los planes normativos, no contienen una ordenanza, instrumento que permitira afirmar su carcter de norma tal como ser examinado en el punto 3 de este trabajo. Si bien el art. 33 de la LGUC, establece que las
disposiciones del PRDU deben incorporarse en los planes normativos (PRI O PRC), la
OGUC en su art. 2.1.5 slo contempla lineamientos de desarrollo urbano regional, los
que deben ser considerados para la elaboracin de los planes normativos. Ello se justificara por la extensin de la zona que abarcan los planes indicativos.17
1.2.2. Planes reguladores o normativos
Este tipo de planes se caracteriza por contener disposiciones que ordenan el destino que los administrados pueden dar a los predios de su propiedad. Pertenecen a
esta categora el PRI (o Metropolitano en su caso), el PRC, los Planes Seccionales
17
R M, Enrique, La planificacin urbana en Chile, en Revista de derecho del Consejo de Defensa del Estado,
ao 1 N 3, abril 2001, pp.85-86.
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y el Lmite Urbano. Sus disposiciones son obligatorias y directamente vinculantes,

tanto para los particulares como para la propia Administracin. En palabras de
Parejo Alfonso, el plan territorial es un expediente a travs del cual se pretende la
formalizacin, con eficacia vinculante y en un determinado momento histrico,
de las decisiones sustantivas de la totalidad de las acciones pblicas en y sobre un
concreto territorio.18
El principal objetivo de este tipo de planes es la concrecin del estatuto urbanstico de la propiedad, principalmente a travs del mecanismo de clasificacin
del suelo en: urbano, urbanizable y rural, y por otro lado establecer los uso que se
contemplen en el rea urbana. Esta funcin se concreta principalmente a travs del
PRC y en menor medida por el PRI o Metropolitano.
IV. FORMA DE APROBACIN DE LOS INSTRUMENTOS DE
PLANIFICACIN TERRITORIAL
El instrumento normativo que sanciona formalmente los diferentes IPT y que
se publica en el DO puede ser: 1) DS del MINVU; 2) resolucin del Intendente
en cuanto rgano ejecutivo del GORE o 3) decreto alcaldicio.
1. Decreto supremo
El art. 3 de la LBPA, define DS como: La orden escrita que dicta el Presidente
de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos
propios de su competencia.
Se acostumbra a distinguir el DS, en DS reglamentario, que es aquel que exige
la firma del Presidente de la Repblica, y simple DS, que es aquel que lleva la sola
firma del Ministro y se dicta por orden del Presidente.
El DS constituy el principal medio de aprobacin de los IPT en nuestra legislacin urbanstica, pero su importancia se ha visto considerablemente reducida
luego de sucesivas reformas legales. En esta parte dividiremos nuestro estudio en el
DS en la historia de la LGUC, para luego examinar los supuestos en los cules an
mantiene vigencia.
18
P A, cit. (n. 9), p. 311.

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1.1 El decreto supremo en la historia de la planificacin territorial

El texto original de la LGUC estableca que, tanto el PRDU, el Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, el PRC, los Planes Seccionales y an el Lmite Urbano eran fijados por DS de MINVU. En la actualidad esta facultad del MINVU
se ha visto paulatinamente restringida:
En primer lugar, con la reforma de la Ley N 18.738 de 1988, la cual entrega
la facultad de aprobar el PRC al Alcalde y exige autorizacin previa del Intendente
para aprobar PRI o Metropolitanos.
En segundo lugar, por el Fallo Rol 153 de 1992 del Tribunal Constitucional, al exigir
la firma del Presidente de la Repblica en la dictacin del DS que aprobaba los Planes
Reguladores Intercomunales.19 Por lo que no bastaba la sola firma del Ministro de Vivienda y Urbanismo, no obstante establecerlo la LGUC en su art. 37.
Finalmente, por las reformas introducidas en la LOCGAR y LOCM, por parte
de la Ley N 19.778, radicando expresamente en el GORE y en la municipalidad
las competencias en materia de elaboracin de IPT.
En consecuencia, se ha limitado la potestad reglamentaria que el Presidente
de la Repblica ejerca por medio del MINVU en el mbito de la planificacin
territorial, con el objeto de dotar progresivamente de mayores facultades a las
autoridades locales, GORE y municipio, ello en pos de una mayor descentralizacin territorial.
No obstante el traspaso de facultades al GORE y a las municipalidades, tanto la
confeccin del proyecto del PRDU como del Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, continan radicadas en la respectiva SEREMI de Vivienda y Urbanismo.
1.2. Modificacin del plan regulador comunal para proyectos SERVIU
En el mbito donde an mantiene su vigencia el DS del MINVU, es a propsito de la aprobacin de modificaciones a los PRC. Ello cuando a propuesta de los
Servicios SERVIU Regionales o Metropolitanos, el MINVU deba modificar un
PRC para la ejecucin de proyectos que correspondan a dichos servicios.
19
Se trataba del DS N 66 del MINVU que aprobaba el PRI La Serena- Coquimbo, que fuera declarado inconstitucional,
por no cumplir con el art. 35 de la CPR en cuanto a la exigencia de contar con la firma del Presidente de la Repblica.
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As, el art.50 de la LGUC dispone: En casos especiales de proyectos de los Servicios Regionales o Metropolitano de Vivienda y Urbanizacin stos podrn proponer al
Ministerio de Vivienda y Urbanismo a travs de la respectiva Secretara Regional, las
modificaciones a los Planes Reguladores que estimen necesario.
En los casos que se ha presentado esta situacin se ha dado estricto cumplimiento al requisito de la firma del Presidente de la Repblica en el respectivo DS.20
Creemos que se radica en el MINVU esta facultad, por tratarse de proyectos
que buscan dotar de viviendas a sectores ms vulnerables, siendo el poder central el
encargado de velar por ello, en cumplimiento de la poltica nacional habitacional.
1.3. Planes seccionales que declaran zonas de remodelacin y de construccin
obligatoria
La LGUC confiere a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo la facultad de declarar zonas de remodelacin obligatorias (art. 72) y zonas de construccin obligatorias (art.77), las cuales se declararn mediante DS del MINVU.21
En el caso de las zonas de remodelacin, el DS fijar el plazo para que los propietarios de los terrenos edifiquen conforme a las nuevas normas, sealando las
facilidades o rebajas de derechos municipales o de urbanizacin u otros incentivos
semejantes que promuevan la ejecucin de la remodelacin.22
En las zonas de construccin obligatorias, el DS fijar el plazo para que los propietarios de sitios eriazos o propiedades ruinosas construyan en ellos, el impuesto
a aplicar en caso de no hacerlo y los mismos incentivos establecidos para el caso de
las zonas de remodelacin.
2. Resolucin del gobierno regional
La LBPA define resolucin como los actos de anloga naturaleza (a la del DS)
que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. De esta
20
21
22
Ejemplo de ello son el DS N 227 de 2000 del MINVU, que modifica el PRC de Arica y DS N 37 de 2007 del MINVU, que modifica el PRC de Ovalle.
El procedimiento para declarar estas zonas se encuentra establecido en los arts. 2.1.39 y siguientes de la OGUC.
Un ejemplo de este tipo lo constituye el DS 61 del MINVU que aprueba el plan seccional de la comuna de Santiago declarando
zona de remodelacin obligatoria Santa Isabel. Rebajando derechos de permiso de edificacin en un 80% para edificaciones
destinadas a vivienda y en 50% las destinadas a equipamiento fijando un plazo de 5 aos para acogerse a los beneficios.
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forma, la ley asimila la resolucin al decreto, pero los diferencia en cuanto a su origen, ya que el DS emana del Presidente de la Repblica y sus Ministerios, mientras
que la resolucin encuentra su gnesis en rganos de inferior jerarqua.
En la actualidad, la resolucin del GORE es el mecanismo de mayor importancia en la aprobacin de los IPT. Por esta va se aprueba el PRDU, el PRI o Metropolitano, y el PRC (en la mayora de sus casos). Toda aprobacin oficial de un IPT
requiere el acuerdo23 previo del Consejo Regional, pero la promulgacin la lleva a
efecto el rgano ejecutivo, el Intendente.
As, la LOCGAR, establece en su art. 20 que para el cumplimiento de sus funciones, el gobierno regional tendr las siguientes atribuciones: f) Aprobar los planes
regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos e intercomunales,
y los planes reguladores comunales y seccionales.
Por su parte el art. 24 de la misma ley dispone: Corresponder al intendente,
en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional: p) Promulgar, previo acuerdo
del consejo regional, los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores
metropolitanos, intercomunales, comunales y seccionales conforme a las normas de la
LGUC. El instrumento jurdico con el que cuenta el Intendente, en su calidad de
rgano ejecutivo del Consejo Regional para ejercer esta atribucin, es la resolucin,
ello segn lo dispuesto en la letra o) del referido art..
A continuacin examinaremos los IPT que se aprueban por resolucin del Intendente.
2.1. Plan Regional de Desarrollo Urbano
No obstante que el art. 3 de la LGUC faculta al SEREMI de Vivienda y Urbanismo para aprobar por DS el PRDU, el art. 33 establece: Los planes regionales de desarrollo urbano sern aprobados por el consejo regional y promulgados por el
intendente respectivo, debiendo sus disposiciones incorporarse en los planes reguladores
metropolitanos, intercomunales y comunales. Debemos entender que el art. 3 de la
LGUC en lo que se refiere a la aprobacin por la va de un DS del PRDU, se encuentra tcitamente derogado por el art. 33 incorporado por la reforma de la Ley
23
El art. 3 de LBPA, en su inc. 3 seala: Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos
y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
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N 19.778 de 2001, ya que traslada la competencia desde el MINVU al GORE.24

Esta norma, si bien seala que el Intendente debe promulgar el acto respectivo, no
indica cul es el instrumento que debe contenerlo.
Es la OGUC, la que en su art. 2.1.6, establece a propsito del PRDU que ste
se aprobar por el Consejo Regional, y se promulgar mediante resolucin del
Intendente, la cual se publicar en el DO., debiendo incluirse en la publicacin el
texto ntegro de los lineamientos del plan.
Es el Intendente, en su calidad de presidente del Consejo Regional, quien promulga formalmente la resolucin que contiene el PRDU, ello previo acuerdo del
Consejo Regional y la firma del secretario del consejo en calidad de ministro de
fe. Se debe tener presente que el proyecto de plan es elaborado por la SEREMI de
Vivienda y Urbanismo, quien remite el proyecto al GORE para su aprobacin.
Los PRDU son los instrumentos que deben reemplazar a las polticas nacionales que nunca se implementaron adecuadamente. No obstante, es necesario un
procedimiento ms expedito y una actualizacin peridica,25 para que no se vean
superados por la realidad.
2.2. Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano
El art. 37 de la LGUC establece: Los Planes Reguladores Intercomunales sern
aprobados por DS del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado por orden del
Presidente de la Repblica, previa autorizacin del Intendente respectivo, y sus disposiciones sern obligatorias en la elaboracin de los Planes Reguladores Comunales.
Conforme a esta norma, sera el DS la va por la cual se sancionar este IPT.
No obstante lo anterior, la OGUC establece un procedimiento diferente, en el
numeral 3 del art. 2.1.9, ya que dispone, a propsito del procedimiento de aprobacin del PRI, que ser aprobado por el Consejo Regional y promulgado mediante
resolucin del Intendente, la cual ser publicada en el D.O., debiendo incluirse en
la publicacin el texto ntegro de la ordenanza del Plan Regulador Intercomunal o
24
25
Los dos planes regionales de desarrollo urbano vigentes a la fecha, fueron aprobados por esta va, en las regiones de
Antofagasta (Resolucin N 7, publicada con fecha 01 de marzo de 2005) y de Coquimbo (Resolucin N 14, publicada
con fecha 19 de diciembre 2006).
En este sentido no deja de llamar la atencin que por ejemplo el PRDU de la regin de Coquimbo, no contemple dentro
de sus actividades econmicas lo relativo a la actividad de generacin de energa mediante centrales elicas.
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Metropolitano.26 Esta modificacin permiti concordar las facultades que le fueran

otorgadas al GORE por la Ley N 19.788 de 2001, la que no armoniz adecuadamente las normas, ya que no modific la LGUC en lo pertinente.
Del examen de la OGUC, se advierte que no existe norma alguna que mantenga la referencia a la aprobacin por la va del DS de los PRI o Metropolitanos. En
este caso tambin se traslad la competencia desde el MINVU al GORE, por lo
que debemos entender que el art. 37 de la LGUC se encuentra tcitamente derogado. No deja de llamar la atencin que la ley no contenga referencia a ello, ya que
la LOCGAR, confiere expresamente esta competencia, es ms, fue necesario que la
OGUC se modificara y otorgara as expresamente la facultad al GORE.27
2.3. Plan Regulador Comunal
El procedimiento de elaboracin y aprobacin del PRC se encuentra establecido en el art. 43 de la LGUC. Conforme a esta norma el plan ser aprobado por el
Consejo Regional, y promulgado por resolucin del Intendente en los siguientes
casos:
i) Si el territorio de la comuna no se encuentra regulado por un PRI o Metropolitano.
ii) Si el territorio de la comuna se encuentra normado por un PRI o Metropolitano, pero el proyecto de PRC presentado por la municipalidad no se ajusta al
PRI o Metropolitano vigente.
Esto tambin se consagra dentro de las facultades del Consejo Regional, en el art. 36,
letra c) inc. 2 y 3 de la LOCGAR. La aprobacin por la va de resolucin en este tipo de
planes la efecta el Intendente, en calidad de presidente del Consejo Regional, ya que es
el nico rgano en la regin que tiene facultades resolutivas. Es importante agregar que,
con la reforma constitucional de la Ley N 20.390 a los arts. 112 y 113 de la CPR, el
Intendente deja de ser presidente del Consejo Regional. Este cargo ser elegido por los
consejeros del Consejo Regional, de entre sus miembros. Creemos que, las funciones que
26
27
Esta norma tiene su origen en la reforma a la OGUC mediante DS N 33 del MINVU de fecha 20 de abril de 2002.
En principio, un reglamento como lo es la OGUC no puede otorgar competencias, pero debemos tener presente que
es la Ley 19.778, anterior a modificacin de la OGUC, la que expresamente otorga tal facultad y para armonizar las
disposiciones se opt por modificar la Ordenanza.
366
en materia de aprobacin de IPT tiene actualmente el Intendente, en la futura reforma

a la LOCGAR, deben ser entregadas al Presidente de Consejo Regional, por ser ste el
rgano ejecutivo de las decisiones del Consejo.
3. Decreto alcaldicio
La autonoma municipal se expresa principalmente a travs de la potestad normativa que le atribuye la LOCM. En su art. 5 letra d), la citada ley establece que
para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrn las siguientes
atribuciones esenciales: Dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular.
Por otra parte, el art. 12 de la misma ley establece: Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos
alcaldicios o instrucciones. Los decretos alcaldicios sern resoluciones que versen sobre
casos particulares.
El decreto alcaldicio es una norma de carcter particular, si bien presenta esta
caracterstica, se emplea para la aprobacin de IPT en los casos que analizaremos
a continuacin. Debe tenerse presente que la aprobacin del PRC, requerir en
todos los casos la aprobacin previa del Concejo Municipal.
3.1. Proyecto de Plan Regulador Comunal concordante con el PRI o Metropolitano
vigente en el territorio de la comuna
La LGUC dispone que luego de obtenido informe favorable por parte de la
SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, el proyecto de PRC o plan seccional
ser aprobado por decreto alcaldicio.
En los mismos trminos, la ordenanza dispone que si la comuna est normada
por un Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, el informe de la SEREMI
ser remitido directamente al Municipio, junto con el proyecto de PRC y sus antecedentes, con copia al GORE. Si el informe es favorable, el proyecto de PRC o de
Plan Seccional ser promulgado por decreto alcaldicio.
La LOCM establece en su art. 5 letra k) lo siguiente: Para el cumplimiento de sus
funciones las municipalidades tendrn las siguientes atribuciones esenciales: k) Aprobar
Justicia Ambiental
367
A O C
los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que formen parte
de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal.
Si bien es cierto que la ley dispone que los actos generales dictados por el alcalde
se denominan ordenanzas, y los actos particulares decretos alcaldicios, formalmente el mecanismo que utiliza la municipalidad es siempre el decreto alcaldicio. Este
es el acto que se publica, por lo que independiente de considerar el PRC como acto
general o particular siempre ser sancionado por medio de un decreto alcaldicio.28
La aprobacin por decreto alcaldicio del PRC se debe, a nuestro entender, al hecho que en el primer caso, el GORE ya regul el OT de la comuna al pronunciarse
acerca del PRI que la comprende, por ello, no se hace necesaria la aprobacin del
Consejo Regional y basta con el decreto alcaldicio que lo promulga.
3.2. Enmienda al Plan Regulador Comunal
La LGUC prev en su art. 45, situaciones en que no es necesaria la modificacin al PRC. En estos casos, establece el mecanismo de enmienda, el cual se destina
para:
i) Redefinir la localizacin del equipamiento vecinal en los barrios o sectores, en
este caso deber cambiar los usos de suelo as establecidos en el PRC, ya sea suprimiendo algunos o permitiendo otros, en la misma zona o en otra nueva.29
ii) Fijar la vialidad interna, dentro de los nuevos proyectos cuyos trazados no
alteren los consultados en el PRC o Intercomunal. El Consejo Comunal podr
autorizar Planos Seccionales, en que se precisen los trazados viales contemplados
en el PRC o en los Planes Seccionales vigentes.30
iii) Finalmente, por la va de la enmienda se podrn establecer disposiciones varias relativas a las condiciones de edificacin y urbanizacin. El Consejo
Comunal podr autorizar enmiendas que alteren las condiciones de edificacin, entre otras podr: Incrementar o disminuir, la altura, densidad, coeficiente de constructibilidad, coeficiente de ocupacin de suelo, el tamao pre28
29
30
El que un IPT se apruebe por decreto alcaldicio tiene como una importante consecuencia el que se encuentra exento del
trmite de toma de razn por parte de la CGR y slo se somete a su control mediante el trmite de registro.
Art. 45 N 1 LGUC y 2.1.13 de la OGUC.
368
dial, rasantes y la dotacin de estacionamientos. Tambin podr disminuir los

antejardines y ochavos. Todo lo anterior conforme a los porcentajes y dentro
de los mrgenes que fija la OGUC.31
En este caso, luego de aprobado el proyecto de enmienda por parte del Consejo
Comunal, se dicta el respectivo decreto alcaldicio.
3.3. Planes Seccionales y Lmite Urbano
El decreto alcaldicio se utiliza como herramienta para aprobar los planes seccionales. Mediante este IPT se desarrolla el PRC o se regula de forma autnoma un
sector acotado del territorio. Cuando el plan seccional se establece para el desarrollo y detalle de los PRC, recibe la denominacin de plano seccional32, tambin
opera como mecanismo para la regulacin del suelo ante la ausencia de PRC.
El lmite urbano, normalmente estar contemplado en el PRI o PRC respectivo, pero en aquellas comunas en que no existan estos IPT, el lmite urbano ser
fijado por decreto alcaldicio.33
4. Naturaleza Jurdica de los IPT
Habiendo realizado una exposicin desde el punto de vista formal de los diferentes actos administrativos que pueden recoger los IPT, debemos determinar cul
es el contenido de ellos Tienen naturaleza normativa, es decir son reglamentos o
se trata de actos administrativos?
En nuestro pas la rotulacin externa de los actos (decreto, resolucin, instruccin, circular, oficio, etc.34), no permite precisar su verdadera naturaleza jurdica.
Tradicionalmente se estim que reglamento y acto jurdico eran dos especies
de un mismo gnero, los cuales se diferenciaban por el carcter general del primero
e individual del segundo. El nfasis estaba puesto en el destinatario del mandato.
31
32
33
34

C Q, Eduardo, El Derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico
de los bienes pblicos, en revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIX, 2 semestre, 2007,
p. 281.
La circular DDU 55, estima que la utilizacin de este IPT es poco recomendable.
Esta caracterstica queda de manifiesto en el caso del decreto alcaldicio, mecanismo utilizado para sancionar actos administrativos y reglamentos.
Justicia Ambiental
369
A O C
Se cree que esta es la posicin que habra consagrado la LBPA, al disponer en su

art. 3 lo siguiente: Para los efectos de esta ley se entender por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del Estado, en las cuales
se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
A juicio de Pedro Pierry, el concepto de la LBPA, sera aplicable tanto respecto
de actos administrativos, as como de reglamentos, ello por no existir en Chile un
procedimiento especial para la dictacin de estos ltimos.
Agrega que, la aplicacin del concepto se encuentra adems en otras disposiciones de la misma ley, as el art. 45, se refiere a la notificacin de los actos
administrativos de efectos individuales, lo que lleva a sostener la existencia de actos
administrativos de efectos generales. El art. 48 letra a) de la ley es ms claro an al
referirse a la publicacin de actos administrativos que contengan normas de general
aplicacin o que miren al inters general.
Advierte sin embargo, el problema de considerar al reglamento como acto administrativo, por que la propia naturaleza del reglamento impedira que se le apliquen varios de los prrafos contemplados en la LBPA, principalmente los referidos
al interesado y su participacin, la invalidacin del acto a peticin del interesado,
recursos y lo relativo a la revocacin de oficio de los actos por la autoridad. 35
No obstante, lo que pareciera establecer la ley, la doctrina ha establecido, que el
criterio diferenciador no debe ser el carcter general o particular sino el contenido
normativo del reglamento, del cual carece el acto administrativo.
Se estima que, la distincin debe basarse en los dos elementos esenciales de los
imperativos jurdicos: el sujeto destinatario del mismo (generales o especial) y el
objeto (abstracto y concreto).
Concluyen que, el mandato sera reglamento si tiene los caracteres de generalidad (por ejemplo, que comprenda a todos los habitantes de la nacin o a todos
los propietarios de bienes races) y abstraccin (por ejemplo que aplique una multa
a todo los infractores) y sera acto administrativo si fuera especial (por ejemplo el
nombramiento de un funcionario) y concreto (por ejemplo el otorgamiento de
35
P A, Pedro, Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo. El reglamento. Dictmenes

de la CGR. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N 13, agosto de 2005, pp. 76-77.
370
una patente comercial). Cuando existan figuras combinadas, es decir generales y

concretas o especiales y abstractas, el derecho positivo debe precisar si se trata de
reglamento o de acto administrativo.36
As, Garca de Enterra estima que el punto especifico de la distincin entre
reglamento y acto administrativo, sera que el primero forma parte del ordenamiento jurdico innovndolo; a diferencia del acto que es algo producido
en el seno del ordenamiento y previsto por ste como simple aplicacin del
mismo. Por lo anterior el reglamento forma parte de la teora de las fuentes
del Derecho Administrativo.37
Establecida esta distincin, para determinar la naturaleza jurdica de los IPT,38
se han elaborado teoras que sostienen que tienen carcter de acto administrativo y por otro lado, quienes sostienen que tienen carcter de reglamento, es decir
normativo. Estas teoras se encuentran recogidas en la tesis doctoral de Lautaro
Ros lvarez, titulada Urbanismo y los principios fundamentales del derecho urbanstico, las que son recogidas en este trabajo, y a las que incorporamos ciertas
apreciaciones personales.
4.1. El plan como acto administrativo
Autores como Giannini, Gonzlez Berenguer y Blanquer Prats, sostienen que
el plan es un acto administrativo de destinatario general, que posee un carcter
complejo y emana de la propia Administracin. Sealan que, en apariencia el plan
tendra el carcter de norma general, pero las determinaciones que contempla, a
diferencia de las normas jurdicas, presentan un carcter individual y concreto. Si
bien los planes parecieran regular un territorio, lo cierto es que sus regulaciones
urbansticas ordenan y vinculan a cada predio en particular.
Agregan adems estos autores, que el plan no forma parte del ordenamiento
jurdico, y que slo estara regulado por l, como todo acto administrativo. En
Chile, esto podra verse reafirmado por el art. 2 de la LGUC, que establece que la
36
37
38
Acerca del carcter normativo del reglamento, vase S P, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1991, p. 720 y siguientes.
Citado por P A, cit. (n.35), p. 75.
Se debe tener en consideracin que esta parte del estudio, se centra en los instrumentos de carcter normativo, excluyndose por tanto los de carcter orientador o indicativo.
Justicia Ambiental
371
A O C
legislacin general en materia urbanstica est compuesta por tres niveles: la ley, la
ordenanza y las normas tcnicas.
La norma previamente citada excluira los planes reguladores, limitndose a sealar que la ordenanza regula el proceso de planificacin urbana. Por ello se podra
entender que le quita el carcter de norma de aplicacin general a los planes, ya que
no los ubica expresamente como parte de la legalidad urbanstica.
Concluyen estos autores que, el plan es un acto ordenado y no una norma ordinamental, en otras palabras, el plan no es una norma en s, sino que es un acto que
encuentra su fundamento en otra norma. A diferencia de las normas cuya vigencia
es permanente, el plan agota su eficacia una vez que se ejecuta, por ejemplo, con la
edificacin en una parcela conforme al uso que fija el plan, se estara agotando el
acto; como ocurre con la ejecucin de todo acto administrativo.
Podramos agregar en favor de esta posicin, que las modificaciones al PRC se
efectan mediante decreto alcaldicio, mecanismo establecido para la aprobacin
de actos de carcter particular. La modificacin legal del ao 2001 ha traspasado
al GORE la facultad de aprobar los planes mediante resolucin del intendente,
instrumento igualmente vlido para actos generales o particulares.
Si recurrimos a argumentos histricos, debemos entender quizs, que los planes
fueron concebidos como actos administrativos particulares, ya que se aprobaban
por simple DS, firmado por orden del Presidente de la Repblica. Lamentablemente, la propia LGUC es formalmente un DS del MINVU, por lo que no existen
antecedentes histricos de su elaboracin.
4.2. El plan como norma jurdica
Esta posicin, que es la mayoritaria, y que tiene entre sus exponentes a Diez
Picazo y Garca de Enterra en el Derecho Comparado, sostiene que el plan tiene el
carcter de norma jurdica de rango y naturaleza reglamentaria.
Agregan que el plan al estar habilitado por ley para regular el rgimen urbanstico de un determinado territorio, adquiere por remisin legal, fuerza normativa.
Por lo anterior es directamente el plan el que vincula la propiedad al rgimen de
limitaciones y deberes que impone la ordenacin urbanstica de cada territorio.

372
Por otro lado, las disposiciones del plan no tienen por objeto regular casos
particulares, sino que se elaboran con carcter general y abstracto para ordenar el
conjunto de predios de un territorio, prescindiendo de las situaciones particulares.
Las caractersticas de abstraccin y generalidad son propias de toda norma jurdica, las cuales no dejan de ser tales por aplicarse a un caso concreto. Adems, el
plan no se agota en su cumplimiento, al contrario, contina vigente y obliga a los
propietarios a mantener el mismo rgimen conforme al cual se urbaniz o edific,
impidiendo toda modificacin del uso o destino de las edificaciones y rigiendo para
su reconstruccin si fueren demolidas.
El plan se presenta prescindiendo de cada caso en particular, principalmente
por su proyeccin hacia el futuro.
Por remisin expresa de la LGUC, el plan est dotado de fuerza normativa, ya que
constituye el mecanismo que en definitiva somete el uso de un suelo en particular a toda
la jerarqua de las normas urbansticas. Ello es as por cuanto es la propia LGUC la que
faculta a estos instrumentos para que orienten y regulen el desarrollo de los centros urbanos y es la ley a travs de las respectivas remisiones normativas la que se encarga de ello.
La LGUC establece los niveles de accin de la planificacin y posteriormente designa los
instrumentos que en cada nivel la llevaran a efecto.
As, su art. 29 establece: Corresponder al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
la Planificacin del desarrollo urbano a nivel nacional. Le corresponder, asimismo, a
travs de la Ordenanza General de la presente ley, establecer normas especficas para los
estudios, revisin, aprobacin y modificaciones de los instrumentos legales a travs de los
cuales se aplique la planificacin urbana en los niveles antes sealados.
Estos instrumentos, sancionados por la autoridad correspondiente, tendrn fuerza
legal en su aplicacin, incluso para las reparticiones pblicas.
Esta posicin se ve reforzada por el art. 116 inc. 6 de la misma ley, el que
a propsito de los permisos que debe otorgar el director de obras municipales,
establece: Se entender por normas urbansticas aquellas contenidas en esta ley, en
su Ordenanza General y en los instrumentos de planificacin territorial que afecten a
edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de
suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes
Justicia Ambiental
373
A O C
de ocupacin de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mnima, alturas mximas de edificacin, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes,
densidades mximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pblica y reas de riesgo o de proteccin.
En conclusin, la ley eleva a la categora de norma urbanstica las disposiciones
contenidas en los IPT, al mismo nivel que la LGUC y la OGUC, ambas normas de
carcter general y abstracto.
El carcter reglamentario de los IPT est presente adems en el principal documento que forma parte del plan, este es, su ordenanza, norma que contiene disposiciones de general aplicacin y obligatorias para los administrados.
La composicin de planes en general consta de diversos documentos: memoria
explicativa, ordenanzas y planos, pero para efectos de aprobacin, modificacin y
aplicacin conforman un solo cuerpo normativo (art. 35 de la LGUC). Por tanto,
al tener su ordenanza naturaleza reglamentaria, se proyectara este carcter al instrumento considerado en su integridad.
En nuestro pas, Eduardo Cordero, reconociendo el carcter normativo de los
IPT, seala que la potestad reglamentaria municipal en el mbito de la planificacin territorial se concreta en un reglamento denominado plan regulador comunal.39
4.3. El plan como figura de eficacia normativa
Algunos autores como Forsthoff y Miele sealan que el plan no es encuadrable
en ninguna de las categoras sealadas. No sera norma porque su contenido no es
general y abstracto, sino que en gran medida diferenciado y concreto y no sera acto
porque su finalidad no sera fijar una determinada relacin entre el administrado y
la administracin, sino que establecer una ordenacin que tendr decisiva trascendencia en los intereses privados.
Concluyen que, no interesa saber si se puede o no subsumir en alguna de las
sealadas categoras, porque su eficacia es normativa, a lo menos en la parte que
establece reglas de conductas para los administrados.40
39
40
C Q, Eduardo, La Potestad Reglamentaria de las Entidades Territoriales. Los Reglamentos Regionales, Las
Ordenanzas y los Reglamentos Municipales En: Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, 1999, p.135.
R , Lautaro, cit. (n.6) p.306-r.
374
Luciano Parejo Alfonso destaca el carcter complejo y peculiar de los planes,

sealando que, al contener elementos de proyectos tcnicos de obras, se tratara
de instrumentos tcnicos para el diseo del modelo territorial correspondiente, la
programacin de la accin precisa para la materializacin y el aseguramiento de
este modelo y por otro lado, seran instrumentos jurdicos para la traduccin del
modelo en cuestin en un preciso, concreto y vinculante rgimen urbanstico del
suelo (de los derechos subjetivos sobre ste) y la determinacin de la obligatoriedad
de las acciones necesarias para el cumplimiento de la ejecucin en los trminos de
la programacin establecida. Justamente en esta compleja funcionalidad reside la
peculiaridad del planeamiento en tanto que institucin jurdica y la consecuente
dificultad para determinar su naturaleza jurdica, con entera independencia de su
consideracin como norma jurdica de valor y eficacia reglamentarios.41
4.4. La posicin del Tribunal Constitucional
A propsito de la naturaleza jurdica de los IPT, el Tribunal Constitucional
chileno adopt su posicin al respecto. En fallo Rol 153, declar la inconstitucionalidad del DS 66 de 1992 del MINVU, el cual aprobaba el PRI La SerenaCoquimbo, por haber sido firmado por el Ministro respectivo en virtud de delegacin de firma del Presidente de la Repblica, porque as lo estableca el art. 37
de la LGUC. En este fallo el Tribunal Constitucional expresamente califica el IPT
Plan Regulador Intercomunal como un reglamento, ya que cumpla a su juicio con
todos los requisitos establecidos para este tipo de normas.
El TC en el considerando 9, seala acerca de la naturaleza jurdica del PRI:
Que, en lo que dice relacin con la naturaleza jurdica del DS 66 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo de 1992, que aprueba el Plan Regulador Intercomunal La
Serena-Coquimbo, es evidente que ste constituye un DS de carcter reglamentario,
pues rene todas las caractersticas de este tipo de normas, a saber: emana del rgano
ejecutivo, es de general aplicacin, es obligatorio, de carcter permanente y no se agota
con su cumplimiento.
Fundamenta su conclusin en el considerando 10, indicando lo siguiente:
Que corrobora lo anteriormente expresado el art. 35 de la LGUC, al sealar que el
41
P A, Luciano, cit. (n.9) p. 479.

Justicia Ambiental
375
A O C
plan regulador intercomunal estar compuesto de una ordenanza que contendr las
disposiciones reglamentarias pertinentes. Las ordenanzas no estn definidas en la CPR,
pero de acuerdo a la doctrina son verdaderos reglamentos, sujetos a los trmites de stos.
Finalmente, en su considerando 11 concluye: Que de lo expuesto resulta que los
planes intercomunales contenidos en una ordenanza municipal, constituyen verdaderos
reglamentos especialmente por ser de general aplicacin, por lo que debemos entender
que el DS 66 del MINVU de 1992, es un reglamento y no un decreto simple.
A la poca de la dictacin del fallo del TC Rol 153 Plan Regulador La Serena
Coquimbo, los PRI se aprobaban por DS del MINVU. Dicha sentencia al concluir que se trataba de un reglamento, estableci un requisito adicional que no
estaba en la LGUC, el cual consista en la firma del Presidente de la Repblica. Hoy
en da todos aquellos instrumentos que se aprueban por DS cumplen de manera
estricta con esta exigencia.
En la actualidad y luego de la dictacin de la Ley N 19.778, los planes, salvo
casos excepcionales, se aprueban mediante resolucin del GORE afecta al trmite
de toma de razn, la cual es promulgada por el Intendente previo acuerdo del
Consejo Regional. En otros casos, como ya fuera examinado,42 los planes se aprueban mediante decreto alcaldicio. Por lo anterior cabe preguntarse Los argumentos
dados en el fallo rol 153 del Tribunal Constitucional, a propsito del DS y su carcter reglamentario, son igualmente vlidos tratndose de resoluciones del GORE
o decretos alcaldicios?
Creemos que s, toda vez que el carcter general y abstracto de las disposiciones contenidas en los planes reguladores trasciende su apariencia formal,
ya que el DS, la resolucin del Intendente como rgano ejecutivo del GORE
o el decreto alcaldicio slo son la forma en que las autoridades pblicas manifiestan su voluntad, lo cual es independiente de la naturaleza de norma
reglamentaria o de acto administrativo que contengan. Esto es vlido no slo
para los PRI, sino tambin para todo el acervo de IPT que existen en nuestra
legislacin. Basta examinar sus disposiciones para advertir que sus regulaciones, se aplican a la generalidad del territorio que norman, tal es as que indican
42
Ver IV.3.
376
el ancho de antejardines, la altura mxima de la edificacin, destinos que se

le pueden dar a un determinado predio, el nmero de estacionamientos para
establecimientos comerciales, etc.
Su carcter reglamentario se ve reforzado adems por la forma en que se publican, ya
que la LGUC dispone que deba insertarse un extracto en el DO, mecanismo establecido
para los reglamentos. Los IPT son productos del ejercicio de la potestad reglamentaria
de ejecucin de la LGUC. Pero estos reglamentos a diferencia del DS no emanan del
Presidente de la Repblica sino de las autoridades locales a nivel territorial, estas son: el
GORE y la municipalidad. Estas autoridades tienen funciones en materia de OT, las
que se encuentran recogidas a nivel constitucional y son desarrolladas en sus respectivas
leyes orgnicas.
La LOCM expresamente le confiere al Alcalde y al Consejo Comunal la facultad de
dictar resoluciones generales y particulares as como aprobar el plan regulador. A nivel
de GORE se le ha entregado al Consejo Regional facultades resolutivas y normativas.
Una de las atribuciones y funciones fundamentales de los rganos que tienen a cargo la gestin regional y local es la planificacin, a objeto de intervenir en el proceso de
cambio social, ya sea para acelerarlo, controlarlo y orientarlo en funcin del modelo o
imagen futura de sociedad en el mbito de la regin y la comuna. En virtud de dicha actividad se determinan los objetivos que se persiguen y los instrumentos ms eficaces para
lograr esos objetivos. Estos instrumentos pueden ser de diversa naturaleza, pero cobran
importancia los que emanan de potestades atribuidas por el ordenamiento jurdico, las
potestades normativas de las entidades territoriales.43
Sin duda los IPT son uno de los mecanismos que mayor importancia presentan para el cumplimiento de los fines de estas entidades. Tanto la potestad
reglamentaria regional como la municipal se ejercen dentro del mbito de la
funcin de administracin en la regin y en la comuna respectiva. Dentro de
la funcin general de planificacin que les corresponde, la de ordenar el territorio es una de las ms relevantes.
Los entes locales integran una administracin especfica y distinta, por contar
con una legitimacin democrtica directa. La OGUC en tanto reglamento gu43
C Q, cit. (n.39), p. 111.

Justicia Ambiental
377
A O C
bernamental es norma de colaboracin sujeta a los principios de complemento

necesario destinada a desarrollar la LGUC en lnea de ejecucin de lo en ella previsto. Frente a esto los IPT son norma estatutaria de valor y eficacia reglamentaria
o infralegales.44
La propia LGUC otorga carcter obligatorio a los IPT. En su art. 29 dispone
que: Estos instrumentos, sancionados por la autoridad correspondiente, tendrn fuerza
legal en su aplicacin, incluso para las reparticiones pblicas. Este es un elemento
relevante por lo que en cualquier proyecto del Estado en el mbito urbanstico o de
la construccin debe someterse tambin a las directrices del plan y la contravencin
al plan contempla sanciones previstas en la LGUC.
Su carcter permanente se manifiesta en que luego de su aprobacin no se agotan en
un solo acto, ya que toda la actividad urbanstica normada por el respectivo plan debe
someterse a ste, es ms, la utilizacin del suelo para usos diversos al fijado en el plan
supone la modificacin del mismo, lo que requiere un largo y complejo proceso, por eso
se puede advertir que las modificaciones a los planes no son frecuentes y no obstante en
algunos casos contemplar plazos para su revisin, en la prctica resulta difcil cumplir
con ellos. Es decir, si instalo un establecimiento comercial minorista en un zona en que
de acuerdo al plan se permite este uso de suelo, no puedo desconocer el plan y en futuro
instalar un centro comercial, si es que el plan no lo permite, tal como seala el Tribunal
Constitucional, el acto es permanente por que no agota o pierde vigencia por su aplicacin en un caso determinado.45
V. CONCLUSIONES
1. El sistema de fuentes de la planificacin territorial en Chile tiene como
particularidad la presencia de dos niveles de regulacin: LGUC y la OGUC,
por un lado y los IPT por otro. A su vez, la potestad reglamentaria se manifiesta en dos mbitos: La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica,
la cual se ejerce a travs de la OGUC y sus modificaciones, as como en las
modificaciones al PRC para proyectos SERVIU y en los planes seccionales
relativos a zonas de remodelacin o de construccin obligatoria, esta potestad
44
45
P A, Luciano, La potestad normativa local Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998, p. 64.
Sentencia Tribunal Constitucional Rol 591.
378
es ejercida a travs del MINVU. Por otro lado, encontramos la potestad reglamentaria de los entes territorialmente descentralizados, constituidos por el
GORE y la municipalidad, esta potestad en el mbito urbanstico la ejercen a
travs de los IPT.
2. Las decisiones relevantes en el mbito de la planificacin territorial se han
desplazado desde el poder central a los Gobiernos Regionales, y a las municipalidades, constituyendo un importante avance en la descentralizacin territorial del
pas, ya que la potestad reglamentaria de los entes territorialmente descentralizados
goza de una mayor legitimidad democrtica por la composicin colegiada y de
generacin directa de los rganos que adoptan los acuerdos en esta materia. Conforme a lo expuesto, los IPT tienen menores reparos desde el punto de la reserva
de ley que la propia OGUC.
3. La composicin de planes en general consta de diversos documentos:
memoria explicativa, ordenanzas y planos, pera para efectos de aprobacin,
modificacin y aplicacin conforman un solo cuerpo normativo, por tanto
al tener su ordenanza naturaleza reglamentaria, se proyecta este carcter al
instrumento considerado en su totalidad. La naturaleza de las disposiciones
del plan es normativa por reunir las caractersticas de generalidad, abstraccin
y permanencia.
VI. BIBLIOGRAFA
C Q, Eduardo, El Derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico de los bienes pblicos, en revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXIX, 2 semestre, 2007.
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El reglamento. Dictmenes de la CGR. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
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S P, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid 1991.
Pginas Web
www.minvu.cl

380
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIN

AMBIENTAL ESTRATGICA EN LA PLANIFICACIN DEL LITORAL
Paulo Seplveda Seplveda*
Resumen
En distintas instancias se ha manifestado la falta de un instrumento orientado especficamente a la ordenacin y planificacin del territorio martimo terrestre, cosa que
configura a este tem como la nota baja en materia de ordenacin territorial en Chile. Lo
que se busca en este trabajo es dar cuenta de cmo la zonificacin del borde costero ha
ido transformndose en el instrumento adecuado para efectos de planificar el desarrollo
territorial del borde costero del litoral, y como las distintas falencias que presenta la consagracin jurdica de la figura, pueden ir siendo subsanadas en virtud de la incorporacin
en nuestro ordenamiento jurdico de la EAE.
BORDE COSTERO- ORDENACIN TERRITORIALEVALUACIN AMBIENTAL

I. GENERALIDADES
1. Ordenacin, planificacin y gestin territorial
En trminos generales la OT puede entenderse como una funcin pblica que
da una respuesta global a todos aquellos problemas que plantea el uso del espacio
fsico a travs de la materializacin de un modelo territorial determinado. Implica
una proyeccin en el mbito espacial de las polticas de carcter social, cultural,
ambiental y econmica que existen en una sociedad, siendo el sistema territorial el
resultado de aqullas.1 Por otro lado, la OT es una disciplina de carcter horizontal
o transversal, de modo que no puede ser circunscrita a una determinada actuacin
o a una determinada persona jurdico-pblica, pues todas estarn involucradas en
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: pcss33@
gmail.com
G O, Domingo, Ordenacin Territorial (1 Edicin, Ediciones Mundi-Prensa y Editorial Agrcola Espaola

S.A., Madrid, 2001), p. 30.
Justicia Ambiental
381
P S S
el logro del modelo territorial que se disee2 y se ponga en prctica a travs de una
multiplicidad coordinada de acciones.
As, podemos decir que ordenamiento u ordenacin territorial se refiere a los
objetivos y directrices, o sea, al desarrollo de las lneas principales de planificacin y
los instrumentos que sirven para ello. En tanto, la planificacin territorial implica el
desarrollo de planes y medidas para la implementacin de aquellos objetivos o directrices
que definen un modelo territorial futuro ().3 La planificacin se caracteriza por
ser un proceso sistemtico que opera a travs de la organizacin, cuyo propsito es
desarrollar una adaptacin coordinada y proactiva, anticipatoria a los cambios en el
medio externo, buscando, adems, mantener la efectividad interna.4
El principal objetivo que se busca mediante la planificacin es, precisamente,
el desarrollo de un plan, un instrumento de planificacin territorial (IPT). Ellos
corresponden a la expresin formal de aquel modelo territorial que se pretende
instaurar y con el cual se busca resolver los problemas actuales, prevenir los futuros,
satisfacer las necesidades de la poblacin, etc. La idea es que con la elaboracin de
aquellos planes territoriales, se configure un sistema coherente de planificacin y
ordenacin territorial, con un contenido, funciones y mbitos complementarios
para las distintas figuras existentes.5
Por ltimo nos encontramos con la gestin territorial, que corresponde a la fase
ejecutiva de la planificacin con miras a cumplir los objetivos previstos en ella, y
se traduce en un conjunto de acciones que hacen concretas las medidas adoptadas
en materia planificadora. Corresponde a una tarea propiamente de administracin
de la porcin de territorio, mediante el otorgamiento de concesiones, permisos, la
imposicin de sanciones, etc.
Un aspecto importante de esta fase consistir en efectuar un seguimiento
que implique analizar la realidad de manera continua, con el objeto de tomar
2
P A, Antonio Alfonso, La Ordenacin Territorial, Una Encrucijada de Competencias Planificadoras, en Revista

de Administracin Pblica, 147, septiembre-diciembre (1998), p. 98.
A, Belisario, A, Federico y G, Rodrigo, Revisin Crtica del Marco Institucional y Legal Chileno de OT:
El Caso de la Zona Costera, en Revista de Geografa Norte Grande, 41 (2008),) p. 25.
Ministerio de Planificacin. Divisin de Planificacin Regional, Zonificacin para la planificacin territorial. Serie Planificacin Territorial. Cuaderno 1 (Divisin de Planificacin Regional y Fundacin Eduardo Frei, Santiago, 2005), p. 18.
G O, Domingo, cit. (n. 1), p. 107.
382
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO Y EVALUACIN AMBIENTAL
decisiones que sean capaces de ir adaptando los planes a los cambios que se
vayan produciendo. Por otro lado, el mismo plan deber seguir en evaluacin
constante con el objeto de determinar su eficacia respecto de la consecucin
del modelo territorial previsto o si se hace necesaria la implementacin de un
modelo diferente.6
2. Ordenacin del litoral en Chile
La costa o litoral suele definirse como la franja de anchura variable, resultante
del contacto interactivo entre la Naturaleza (sic) y las actividades humanas que se desarrollan en mbitos que comparten la existencia o la influencia del mar. De ese modo
se establecen tres sub-reas bien diferenciadas por sus caractersticas fsico-naturales: la
martima, la terrestre y la que podra denominarse anfibia o martimo-terrestre.7 En
nuestro pas, sin embargo, tomando en cuenta las facultades de administracin de
la actual Subsecretara para las Fuerzas Armadas (SFFAA) del Ministerio de Defensa8 el manejo correspondiente se centra slo en la zona conocida como borde
costero,9 definido como aquella franja del territorio que comprende los terrenos de
playa fiscales situados en el litoral, la playa, las bahas, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica, que se encuentran sujetos al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.10
6
7
10
Ibd. p. 148.
B M., Juan Manuel, Medio Ambiente y Desarrollo en reas Litorales. Introduccin a la Planificacin y Gestin
Integradas (1 Edicin, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, Cdiz, 2003), p. 18.
Cabe tener presente que la Ley N 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, modifica la estructura que anteriormente
tena el Ministerio de Defensa Nacional. En virtud de dicha modificacin, elimina las antiguas subsecretaras de Guerra, de Aviacin y de Marina (la antigua encargada de administrar la costa y el mar territorial de la repblica), y crea la
Subsecretara de Fuerzas Armadas, sealando, adems, que esta ltima es la sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las subsecretaras anteriores (art. 36). Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1
del DFL 2/2010, publicado el da 6 de abril de 2010, se mantendrn transitoriamente vigentes las plantas y estructuras
de funcionamiento de las antiguas subsecretaras de Guerra, de Marina, de Aviacin, dispuestas en sus respectivos reglamentos orgnicos, mientras no se dicten los DFL que fijen las plantas y los escalafones de las nuevas subsecretaras y sus
reglamentos de funcionamiento administrativo.
Segn el art. 1 del DFL N 340, publicado el da 6 de abril de 1960, se ha entendido que a la actual Subsecretara
para las Fuerzas Armadas le corresponde la administracin de toda la costa y el mar territorial de la repblica. Dicha
administracin se proyecta, en definitiva, sobre aqul espacio conocido como borde costero, delimitado en base a lo
dispuesto en los arts. 1 N 38 del DS N 2 de 20 de abril del 2006, 593 y 594 del Cdigo Civil, y considerando tambin
lo dispuesto en el art. 6 inc. 2 del DL N 1939, de 1977.
DS N 2 de 2006, Reglamento de Concesiones Martimas, Ministerio de Defensa Nacional, art. 1 N 4 y DS N 475
de 1995, Ministerio de Defensa Nacional, art. 2, inc. 2.
Justicia Ambiental
383
P S S
El gran problema en relacin a este concepto jurdico se produce debido a que

el espacio territorial en el cual la norma tiene aplicacin es sumamente reducido,
puesto que, en el mbito terrestre, el rea de cobertura se extiende slo a los denominados terrenos de playa fiscales, es decir, aquellos terrenos colindantes a
las playas de mar, los que cuando comprenden un predio fiscal, alcanzan slo 80
metros de ancho. Cuando la playa de mar se encuentra frente a predios privados11
no existe espacio para la planificacin terrestre.12
El nivel de acotacin que presenta esta rea constituye una desafortunada mutilacin del litoral, puesto que la gran riqueza de las zonas costeras proviene de la
interaccin entre el agua (hidrsfera), la tierra (litsfera) y el aire (atmsfera), siendo imposible hablar de una gestin completa en la costa si se deja de lado el espacio
terrestre. Por ello es que el concepto de borde costero implica, en la prctica, que se
ha separado en dos la zona costera de Chile, dejando por un lado el mbito acutico y por otro el mbito terrestre, cosa que ha llevado a la necesidad de buscar una
adecuada coordinacin entre los distintos rganos que tienen competencia tierra
adentro y aquellos que tienen competencia mar adentro, con el objeto de que el
manejo de las mismas se verifique de manera integral.
Adems, en el mbito del borde costero como tal, aunque tradicionalmente
se ha entendido a la ex Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa (SSM)
como el principal rgano encargado de administrar esta rea, varios otros rganos
tambin tienen competencias sobre este espacio, siendo a veces muy difcil lograr
una coordinacin adecuada para obtener resultados satisfactorios. Por otro lado, la
administracin efectuada por la SSM se ha verificado principalmente a travs del
otorgamiento de permisos y concesiones martimas que se entienden como actos
de gestin-, sin que exista un proceso previo de planificacin.
El sistema de planificacin territorial chileno se basa en distintas escalas espaciales de accin que dan lugar a los planes regionales de desarrollo urbano, planes
reguladores intercomunales o metropolitanos, planes reguladores comunales y pla11
12
El propio DS N 2 de 2006 dispone en el inc. 4 del N 38 del art. 1 que Los terrenos de propiedad particular que, segn
sus ttulos, deslinden con sectores de terreno de playa, o con la lnea de la playa de la costa del litoral o de la ribera en los ros o
lagos, no son terrenos de playa.
A, A y G, cit. (n. 3), p. 26.
384
nes reguladores seccionales. El elemento comn de estos IPT radica en que han
sido concebidos con el objeto de ordenar espacios urbanos (consolidados o urbanizables). Sin embargo dichos instrumentos no han sido diseados con el objeto
de ordenar zonas rurales ni tampoco para intervenir en el litoral.13 Siguiendo esta
lnea, B, citando a S, plantea que los tradicionales IPT han
demostrado ser insuficientes para dirigir los procesos de ocupacin de la franja
costera, que dicho proceso se ha movido entre el abandono y la especulacin y que
no hay un modelo claro de ordenacin del litoral, destacando para ello la casi total
urbanizacin que existe en el centro del pas. Da cuenta adems de que no en todas
partes existen los planes mencionados anteriormente, y que en aquellos lugares en
los que s estn, la Administracin Pblica no tiene los medios suficientes para controlar y fiscalizar, primando, en muchas ocasiones, la implementacin de grandes
proyectos inmobiliarios por sobre una adecuada OT.14
Es en este escenario que se ha venido apreciando en los ltimos aos un marcado nfasis por parte del poder pblico por impulsar el desarrollo de la zonificacin
del borde costero. En efecto, los medios oficiales han presentado como meta bicentenario la zonificacin del borde costero de todo el pas,15 verificndose en todas las
regiones costeras esfuerzos por ir avanzando en esta materia.
De las 14 regiones de Chile que son litorales, slo las regiones de Coquimbo
y Aysn han finalizado su proceso de zonificacin, aprobados, respectivamente,
mediante el DS 518, publicado el da 6 de abril de 2006, y DS 153, publicado el
16 de mayo de 2005, ambos del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de
Marina.
Todo este proceso para lograr una adecuada zonificacin del borde costero se
presenta como la medida ms adecuada para los efectos de desarrollar la planificacin de esta rea, ya que se tratara de una figura enfocada especficamente en
dicha parte del litoral y llevada a cabo por rganos especializados en la materia.
El problema se aprecia en que la propia zonificacin se encuentra desarrollada de
13
14
15
A, Belisario e H, Rodrigo: La Zona Costera y los Instrumentos de Planificacin Territorial: Litoral de la

Provincia de Petorca, en Revista Geogrfica de Chile Terra Australis, 41 (1996), p.112.
B, Juan Manuel, La Gestin de las reas Litorales en Latinoamrica y Espaa (1 edicin, Servicios de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, Cdiz 2005), pp. 124 y 125.
Idea manifestada en www.bordecostero.cl (9 de enero de 2011).
Justicia Ambiental
385
P S S
manera muy escueta dentro de nuestra legislacin, aprecindose una serie de falencias relativas a los organismos encargados de desarrollarla, a las fuentes que han
consagrado la figura y a la configuracin misma de la institucin. Estos problemas
junto con la articulacin misma de la zonificacin son los que sern tratados en las
prximas lneas.
II. ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO
1. Concepto de zonificacin del borde costero
Desde el punto de vista terico, zonificar, consiste en la separacin y segregacin
del territorio respecto de su entorno, donde se reconocen por una parte elementos
que lo diferencian, y por otra, se acta con el fin de aislarlos para un propsito
particular. De este modo, si tuviramos que aplicar este concepto al mbito del
borde costero, podramos definir esta figura simplemente como la segregacin de
los espacios de este territorio con el fin de aislarlos para un determinado propsito,
siendo esto ltimo la esencia de la zonificacin.
En lo relativo al borde costero, sin embargo, la zonificacin fue definida, en
primer lugar, por el Reglamento sobre Concesiones Martimas (RCM),16 que en
su art. 1 seala que para la aplicacin de dicho reglamento se entender por: 41)
Zonificacin: proceso de ordenamiento y planificacin de los espacios que conforman el
borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus mltiples usos, expresados en usos preferentes, y graficados en planos que identifiquen, entre
otros aspectos, los lmites de extensin, zonificacin general y las condiciones y restricciones para su administracin, en conformidad con lo dispuesto en el D.S. (M) N 475,
de 14 de Diciembre de 1994.
Destaca, entonces, el concepto introducido en el RCM ya que, segn l, lo
que se busca con esto no es solo segregar y separar, sino ordenar y planificar el
borde costero, introducindose, de esta forma, una serie de matices ligados a la
consecucin de un modelo territorial determinado, en virtud de una planificacin
vinculada tanto a aspectos fsicos como econmicos, siendo todo ello sustentado
por una poltica determinada.
16
DS N 2 de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, publicado el 20 de abril de 2006.

386
El 8 de abril de 2010 fue publicada la Ley N 20.434 que modifica la LGPA.

Entre las modificaciones que introduce se encuentra la consagracin a nivel legal
del concepto de zonificacin del borde costero. Dicho concepto se encuentra en el
N 57 del art. 2 de la LGPA, y si bien el enunciado del art. seala que las palabras
que se definen son para los efectos de esa ley, el concepto de zonificacin del borde
costero trasciende a dicha normativa. Esto se afirma puesto que en definitiva, la
zonificacin del borde costero es una sola, es decir, constituye un solo IPT, por lo
tanto, para que dicho instrumento nazca perfecto, ser necesario que se adecue tanto a las exigencias de esta ley, como a las de las dems normas que sean atingentes.
Reza el N 57 del art. 2 de la LGPA: Zonificacin del borde costero: proceso de
ordenamiento y planificacin de los espacios que conforman el borde costero del litoral,
que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus mltiples usos, expresados en
usos preferentes, los que no sern excluyentes, salvo en los casos que se establezcan incompatibilidades de uso con actividades determinadas en sectores delimitados en la misma
zonificacin y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los lmites de
extensin, zonificacin general y las condiciones y restricciones para su administracin,
en conformidad con lo dispuesto en la PNUBC establecida en el DS (M) N 475, de
1995, del Ministerio de Defensa Nacional, o la normativa que lo reemplace.
Segn la historia del establecimiento de la disposicin, la consagracin de este
concepto obedece a la necesidad de dar un mayor rango al deber de sujecin a la
zonificacin, puesto que sta, al estar establecida mediante un DS, no produca
efectos ante concesiones de acuicultura otorgadas en sectores no destinados a esta
actividad y que se fundaban en las disposiciones de la LGPA,17 de una mayor jerarqua que un DS y referida a un mbito temtico distinto al del DFL N 340 de
1960, Ley sobre Concesiones Martimas (LCM) y el RCM.18 Uno de los casos que
17
Segn esta ley, el requisito para que en una zona determinada se constituya una concesin de acuicultura, consiste en
que dicha rea haya sido declarada como apropiada para el ejercicio de la acuicultura (AAA), las cuales, al ser una figura
de carcter legal, no podan ser limitadas por la zonificacin, establecida mediante un DS.
18
Al respecto, la CGR, en el dictamen N 865 de fecha 7 de enero de 2005 seal: () en la medida que las concesiones
de acuicultura se encuentran reguladas por la ley en cuanto a los requisitos que deben cumplir las solicitudes y su
tramitacin, no se pueden establecer por la va en anlisis ms exigencias que las que expresamente contempla Ley
N 18.892 y su respectivo reglamento.
En relacin con lo anterior, lo consignado en la Memoria de Zonificacin adjunta a los antecedentes del acto anotado, en el
sentido que en el glosario contenido en el N 2, de esta ltima, consigna que en las zonas de restriccin se cerrar el acceso a
Justicia Ambiental
387
P S S
resultaron ejemplificadores en esta materia corresponde al de la regin de Aysn.

Dicha regin fue zonificada mediante el DS N 153 del 20 de mayo de 2004. A
travs de l, se estableci el turismo como uso preferente en distintas zonas, sin
embargo en esas mismas zonas existan una serie de concesiones acucolas que provocaron efectos negativos importantes en el medio ambiente y que perjudicaron de
sobremanera a la industria turstica.19
2. Sobre el concepto de usos preferentes
La forma de consagracin de la zonificacin del borde costero la ha configurado
como un instrumento dotado de un alto nivel de adaptabilidad. Ello se debe a la
introduccin en este mbito de los usos preferentes, un concepto tcnico que
alude a la determinacin de zonas entendidas como reas destinadas a un uso o
funcin territorial, el que debe ser desarrollado y/o conservado en el tiempo. Es
un concepto flexible y no excluyente que implica que otras actividades, no directamente vinculadas a la asignacin otorgada como uso preferente, podrn desarrollarse en esa zona mientras sean compatibles con ella, y siempre que se resguarde la
funcin preferente que se haya determinado.20
Vinculado con lo anterior, tenemos que uno de los elementos que diferencia al
concepto de la LGPA en relacin al del RCM, consiste en que la primera incorpora
la idea de que los usos establecidos no son excluyentes, salvo que se contemplen
incompatibilidades con actividades determinadas en sectores delimitados en la zonificacin. Si esto no se establece, slo queda analizar los criterios de compatibilidad relativos al uso preferente. La incorporacin mencionada, adems, constituye
una exigencia para que el establecimiento de incompatibilidades se verifique sealando especficamente la actividad excluida y el sector objeto de la exclusin, sin
que sea suficiente una mencin genrica. Esta exigencia implicar, entonces, una
19
20
nuevas concesiones de acuicultura solicitadas a contar del 3 de octubre de 2003, crea una situacin que no se encuentra definida
ni contemplada en Ley N 18.892 ni en ningn otro cuerpo legal ().
Vid.: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la ley 20.434. Modifica la LGPA en Materia de Acuicultura.
D. Oficial 08 de abril, 2010, disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero, pp. 326
y 327.
S, Horst, Z, Nstor, E, Michael y A, Ana Mara., Zonificacin del Borde Costero Gua
metodolgica para el nivel comunal. La Experiencia de la Regin del Bo Bo. (Proyecto de Cooperacin Tcnica ChilenoAlemana OT de la Zona Costera de la Regin del Bo Bo, Concepcin, 2002) pp. 9 y 10.
388
labor muy detallista en el caso de aquellas zonas que busquen ser aisladas para el
desarrollo de una nica actividad, como podra ser el establecimiento de reas de
entrenamiento militar. En estos casos, en base a la redaccin establecida en la ley, si
se quiere aislar de antemano a una porcin de territorio, ser necesario especificar
todas las actividades que no pueden realizarse en ella, sin perjuicio de lo ya mencionado en relacin a la compatibilidad.
Otro aspecto de detalle que diferencia al concepto de la LGPA respecto del
consagrado en el RCM, dice relacin con que el primero habla de zonificacin del
borde costero y no slo de zonificacin, cosa que se aprecia de buena manera,
puesto que este ltimo trmino a secas suele obedecer ms a la idea amplia planteada en la parte inicial de esta seccin.
3. Zonificacin del borde costero como instrumento de planificacin del
territorio
Si bien hemos apreciado una definicin legal de zonificacin del borde costero,
en la prctica tambin es posible encontrar una serie de figuras jurdicas que obedecen ms bien a un concepto terico de la misma.
En efecto, existe en nuestra legislacin una serie de instituciones mediante las
cuales se verifica una segregacin de espacios marino-costeros con el objeto de potenciar una finalidad determinada, por ejemplo: disposicin de un rea de reserva
de 5 millas marinas para el desarrollo de la pesca artesanal, las reas apropiadas para
el ejercicio de la acuicultura, las reas costeras marinas protegidas, etc. Cada una
de estas medidas pretende apartar un trozo de agua o de costa con el objeto de que
sobre ella se alcance una determinada finalidad: el desarrollo de la pesca artesanal,
de la actividad acucola, la conservacin de la biodiversidad marina, etc.
Si bien podemos apreciar que a travs de estas figuras efectivamente se est
zonificando, en s, ellas no corresponden a la denominada zonificacin del borde
costero. Ambas ideas podemos diferenciarlas, en primer lugar, puesto que esta ltima figura es desarrollada por la Comisin Nacional y las Comisiones Regionales
de Uso del Borde costero, bajo el alero de la actual Subsecretara para las Fuerzas
Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de administradora del
borde costero.
Justicia Ambiental
389
P S S
Pero adems, y desde un punto de vista ms de fondo, tenemos que mientras en

los casos mencionados anteriormente se busca la consecucin de un fin especfico y
acotado, propio de la materia en que se desenvuelve cada figura, la SFFAA deber
orientar la zonificacin del borde costero haca un objetivo que de alguna manera
toma en consideracin a los dems, consistente en la ordenacin del territorio. No
se busca el desarrollo de la pesca, la proteccin de especies en peligro o la potenciacin de sectores econmicos que se encuentren en desmedro (al menos no de
forma directa y especfica); se debe buscar un objetivo ms global consistente en
guiar el desarrollo de las reas litorales considerando sus carencias y explotando sus
fortalezas. Esta idea la podemos extraer no slo del tenor literal de las disposiciones
que definen la zonificacin del borde costero puesto que en ellas se habla de un
proceso de ordenacin y planificacin de esta porcin de territorio- sino tambin
porque las contadas normas que se refieren a ella, la presentan como una gua para
el desarrollo de las dems actividades a realizarse en el borde costero, al sealar que
tanto el otorgamiento de permisos y concesiones marinas, como el establecimiento
de reas apropiadas para la acuicultura y las concesiones de acuicultura, debern
adecuarse a la zonificacin.21
Por otro lado, y si bien no se seala directamente, el inc. final del art. 67 de la
LGPA habla del caso en que en la regin respectiva se haya establecido una zonificacin del borde costero, determinando a la regin como el mbito territorial dentro
del cual se desplegar esta figura, y cuyo desarrollo ser conducido por ella.
Esto ha llevado a que prcticamente la zonificacin del borde costero se consolide como un instrumento para la planificacin de este espacio, situacin que ya ha
sido tomada en consideracin por la legislacin. En efecto, entre las modificaciones
que la Ley N 20.417 introduce en la LBGMA, se encuentra la incorporacin de
una nueva figura en nuestro derecho conocida como EAE. En su art. 7 bis, la
LBGMA enumera una serie de instrumentos que debern ser sometidos a EAE y
que corresponden a los tradicionales IPT, y entre dichos instrumentos, la norma
incluye tambin a la zonificacin del borde costero.22
21
22
Vid.: art. 10 y 25, inc. 2 y 3 del RCM, art. 67 inc. 5 y 11 de la LGPA; art. 5, inc. 7 y 8 de la Ley N20.434.
Esta disposicin es, por poco, anterior a la modificacin legal que introduce la regulacin de la zonificacin del borde
costero en la LGPA. Sin embargo, esto implica que la trascendencia de la zonificacin ya era considerada por el legislador,
al incluirla junto a otros instrumentos destinados a planificar el territorio.
390
Esta mencin da cuenta de la trascendencia que la zonificacin tiene para la

ordenacin y planificacin del borde costero, cosa que tambin justifica y motiva
su tratamiento en las siguientes lneas.
4. La Poltica Nacional De Uso del Borde Costero del Litoral
La ordenacin de un territorio determinado debe ir guiada por la existencia
de una poltica que definir el modelo territorial que se buscar implementar. Esa
poltica est consignada en el DS N 475, publicado el da 11 de enero de 1995
(PNUBC), que en general plantea el marco de accin en el que se desenvolvern
los distintos organismos pblicos competentes en el mbito del borde costero, pero
adems, con ella el Estado asume la obligacin ineludible de estudiar y disear una
planificacin global, conjunta y armnica de su territorio, terrestre y martimo, creando los mecanismos idneos que permitan un desarrollo integral y coordinado de ellos,
mediante el uso y explotacin ms eficiente y adecuado de sus recursos y potencialidades
presentes y futuros.23
Podemos apreciar adems, que el modelo Chileno para el manejo de recursos
utiliza la va de los usos del espacio costero, que es precisamente lo que se busca
establecer mediante la zonificacin.
La parte medular de la PNUBC para los efectos de este trabajo, la constituyen
los objetivos que la misma plantea, los cuales podemos entender como un conjunto
de orientaciones que permiten asignar los usos de los espacios costeros.
La PNUBC presenta, primero que todo, sus objetivos generales, mostrando la
intencin de integrar la consideracin de los diferentes mbitos geogrficos, el desarrollo econmico, la conservacin del medio ambiente, los diferentes sectores de
actividad, las distintas escalas de gestin administrativa (nacional, regional y local)
y la identificacin de las perspectivas y proyecciones futuras de las actividades a
ejecutarse en el borde costero.
Por su parte, de acuerdo a lo que es posible observar, los objetivos especficos
se refieren esencialmente a la utilizacin del borde costero, y consisten en la deter23
P B, Juan, PNUBC de la Repblica. Oportunidades y riesgos, en Revista de Marina, (1997) 2, p.3, disponible en www.revistamarina.cl.
Justicia Ambiental
391
P S S
minacin de los distintos objetivos y propsitos de las diversas reas del litoral; la
identificacin de los planes y proyectos del Estado que afecten al borde costero; la
compatibilizacin de todos los usos posibles del borde costero para promover un
desarrollo integral, armnico y equilibrado; posibilitar la realizacin de inversiones,
el desarrollo de proyectos pblicos y privados bajo reglas predeterminadas que permitan su concrecin, y la proposicin de los usos preferentes para el borde costero.
Respecto de este ltimo punto, la poltica ahonda sealando que los usos
preferentes especficos sern determinados teniendo en consideracin los factores
geogrficos y naturales, recursos existentes, los planes de desarrollo, centros poblados prximos o aledaos y definiciones de usos ya establecidos por organismos
competentes. Por ltimo, seala que para el mejor aprovechamiento del borde
costero, debern considerarse los siguientes usos relevantes: puertos y otras instalaciones portuarias similares; industrias de construccin y reparacin de naves; la
regularizacin de asentamientos humanos y caletas artesanales; reas con fines de
recreacin o esparcimiento de la poblacin; actividades industriales econmicas
y de desarrollo como el turismo, la pesca, la acuicultura, la industria pesquera y
la minera.
Si bien esta ltima enumeracin no es taxativa, queda claro que al momento
de la asignacin de usos preferentes en una zona determinada, al menos debern
tomarse en consideracin aquellos que son mencionados en esta parte de la poltica, los cuales debern ser proyectados en los distintos planos de zonificacin en
conformidad con las caractersticas de la zona en cuestin.
stos son los parmetros que, en definitiva, se deber tomar en cuenta al
momento de proceder a la zonificacin el borde costero, pudiendo apreciarse
que si bien los objetivos generales planteaban una comunin entre desarrollo
econmico y medio ambiente, los objetivos especficos revelan algo distinto:
que la PNUBC est al servicio del desarrollo, y en menor medida para proteger los espacios y recursos costeros. Esto lo decimos puesto que el modelo
de territorio a implementar ser determinado, a fin de cuentas, en base a los
usos preferentes que se asignen, y ya vimos que la PNUBC enfatiza la consideracin de distintos usos eminentemente econmicos (salvo lo relativo a las
reas de esparcimiento y la regularizacin de asentamientos humanos). Sin
392
embargo, en esta enumeracin no se refiere al empleo de figuras de carcter

medioambiental.24 De todas formas, hoy en da esto se salva en virtud de las
distintas instituciones ambientales que nutren el proceso de formulacin de la
zonificacin del borde costero.
5. rganos competentes en la zonificacin del borde costero
5.1. Ministerio de Defensa Nacional
Es a este ministerio a quien se entiende que se ha entregado la administracin de toda la costa y el mar territorial de la repblica, quien hoy en da
debe ejercer esta funcin a travs de la Subsecretara para las Fuerzas Armadas
(SFFAA).25 En este sentido, el Ministerio de Defensa Nacional, a travs de la
SFFAA, es quien detenta la facultad privativa para el otorgamiento de permisos y concesiones martimas (incluyendo las de acuicultura) segn lo dispuesto
en el art. 2 de la LCM. De este modo, en relacin a la zonificacin, queda
claro que si dicho ministerio tiene la facultad de otorgar concesiones y permisos para el aprovechamiento del borde costero, nada obsta a que determine de
antemano los sectores en que podr otorgarse tal o cual concesin siguiendo
un criterio rector. Ser entonces el Ministerio de Defensa Nacional, en base a
la propuesta de zonificacin que se elabore para un territorio determinado, el
encargado de dictar el DS que apruebe una zonificacin de borde costero. De
hecho, el Ministerio de Defensa a travs de la antigua Subsecretaria de Marina (SSM), ha sido el encargado de establecer, como anexo del DS N 475 de
1995, una zonificacin preliminar, a nivel nacional, que servir como base al
proceso zonificador que se desarrolla desde el nivel regional.
De todas formas, cabe mencionar que la labor que desempeaba la SSM y
que desarrolla hoy la SFFAA, se ha visto apoyada tambin por la Subsecretara
de Desarrollo Regional del Ministerio del Interior, que en virtud de un convenio suscrito con la primera, han puesto en marcha el Programa Nacional
de Zonificacin del Borde Costero SSM-SUBDERE, que pone a disposicin
de las regiones recursos tcnicos y financieros para desarrollar planes de OT.
24
25
Vid; B, La Gestin de Las reas Litorales, cit. (n. 14), p. 120.

En relacin a esto, ver nota en pie de pgina n. 8.
Justicia Ambiental
393
P S S
5.2. Comisin Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral

Corresponde a un organismo creado por el DS N 475 de 1995, con el objetivo
principal de que proponga al Presidente de la Repblica acciones que impulsen la
PNUBC.
En este sentido se consagra como una de las funciones de la comisin proponer
una zonificacin de los diversos espacios que conforman el borde costero, considerando los lineamientos bsicos contenidos en la zonificacin preliminar elaborada
por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.
En general, las distintas funciones que se encomiendan a la CNUBC la presentan como un rgano de un carcter eminentemente asesor, que complementa el carcter decisor del Ministerio de Defensa, dado que ellas se refieren principalmente
a la formulacin de proposiciones y sugerencias.26 Pero adems, en palabras de P, la CNUBC cumple una importante funcin como instancia de coordinacin
entre los distintos organismos pblicos con competencias sectoriales y territoriales en los
espacios respectivos, tanto para la planificacin como para la ejecucin de proyectos de
desarrollo, teniendo como objetivo superior el Proyecto Pas y su necesaria armonizacin
con los intereses regionales y locales, conforme a las realidades y circunstancias concretas
que stas presentan.27 Esta situacin es posible puesto que, siendo presidida por el
Ministro de Defensa Nacional, est integrada por una serie de autoridades competentes en distintos aspectos relacionados con el borde costero.28
Bastante curiosa resulta, sin embargo, la naturaleza de este rgano que, al menos en apariencia, se presenta como una manifestacin de la desconcentracin funcional. Con todo, en este caso la radicacin de facultades no se verifica mediante
26
27
28
Vid: art. 2 inc. 3, DS 475 de 1995.

P B, cit. (n. 23), p.6.
El art. 3 del DS N 475 de 1995 establece lo siguiente: Art. 3.- La Comisin estar integrada por las siguientes personas: 1.
El Ministro de Defensa Nacional, quien la presidir. 2. El Subsecretario de Marina. 3. Un representante de la Subsecretara de
Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior. 4. Un representante de la Subsecretara de Pesca del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin. 5. Un representante del Ministerio de Planificacin y Cooperacin. 6. Un representante del Ministerio de Obras Pblicas.7. Un representante del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.8. Un representante del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. 9. Un representante del Ministerio de Bienes Nacionales. 10. Un representante
de la Armada de Chile. 11. Un representante del SERNATUR, y 12. Un representante de la CONAMA. Cabe tener presente
que, hoy en da, la CONAMA, ya no existe, y de conformidad con lo dispuesto en el art. tercero transitorio de la Ley N
20.417, deber sucederla en este caso un representante del MMA, tomando en cuenta que lo que se busca es impulso de
una poltica, tarea que es propia de los ministerios.
394
una ley, como sera lo adecuado para efectos de desconcentrar, sino que mediante
un DS.29 Dificultoso resulta tambin hablar de un caso de delegacin, puesto que
segn el art. 41 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado
(LBGAE), el delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante, situacin que no se aplica a la CNUBC, puesto que ella no es un funcionario y tampoco
es dependiente ni del Ministro de Defensa ni del Subsecretario para las Fuerzas
Armadas (cuyas funciones podramos entender que son las que se desprenden hacia
la comisin). De hecho, ellos son llamados a formar parte integrante de la misma.
Es por esto que se debe entender que ms bien estamos ante una habilitacin
para el ejercicio de determinadas facultades de decisin, fundada en la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuya estabilidad est limitada por
las consideraciones que pudiera tener el gobierno respecto de la existencia de la
CNUBC, pero sustentada por los principios derivados de la legalidad y la inderogabilidad singular del reglamento. Por ello es que los integrantes de la CNUBC,
son en su mayora funcionarios vinculados jerrquicamente con el Presidente de
la Repblica. La excepcin se encuentra en el caso del Servicio Nacional Turismo,
un rgano descentralizado cuyo representante no es dependiente del Presidente de
la Repblica sino del director nacional del mismo. Por ello es que la integracin
de este representante cabe ser considerada slo como una invitacin, aunque una
invitacin un tanto coercitiva, puesto que el director nacional del SERNATUR es
un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la repblica, de modo
que existe una vinculacin principalmente poltica para efectos de que dicho representante se integre en la comisin nacional.30
Por ltimo, cabe sealar que la CNUBC contar con una Secretara Tcnica, la
que estar radicada en la SFFAA del Ministerio de Defensa Nacional (art. 4 DS
N 475) y podr invitar a funcionarios de otros ministerios y servicios as como a
representantes del sector privado, si lo estimare conveniente para su buen desempeo (art. 5 DS N 475). Finaliza el DS N 475 sealando en su art. 7 que las
autoridades y directivos de los rganos de la Administracin del Estado debern
prestar a la comisin, dentro del mbito de sus respectivas competencias, toda la
colaboracin que sta les solicite.
29
30
Vid: B S, Jorge, Derecho Administrativo General (1 Edicin, Legal Publishing, Santiago, 2010), p. 202.
Vid.: art. 4 del DL 1224, que Crea el SERNATUR.
Justicia Ambiental
395
P S S
5.3. Comisin Regional de Uso del Borde Costero del Litoral

Las CRUBC fueron creadas a travs del Instructivo Presidencial N 1 de 31 de
enero de 1997, con el objeto de servir de apoyo al trabajo realizado por la CNUBC,
teniendo como funcin principal la elaboracin y remisin a esta ltima de propuestas de acciones tendientes a impulsar, en sus respectivas regiones, la PNUBC,
siendo reguladas actualmente a travs del Reglamento Interno de Funcionamiento
de la CRUBC (RCRUBC), dictado mediante Oficio del Gabinete Presidencial N
1 del 28 de febrero de 2005. Desafortunada resulta, sin embargo la fuente a travs
de la cual fue consagrado un organismo como este, ya que el instructivo corresponde a una manifestacin de las potestades de mando derivadas de la superioridad
jerrquica del Presidente de la Repblica, situacin que acarrea una serie de inconvenientes. En primer lugar, la norma ha nacido a la vida sin que exista un control
del mismo por parte de la CGR y sin que pueda recurrirse a ella para efectos de
que se pronuncie sobre el sentido de sus disposiciones. En segundo lugar, vemos
que las infracciones al contenido del instructivo slo podrn resolverse apelando a
la potestad de orden y sancin de la autoridad superior, siendo nula la posibilidad
del particular de concurrir a tribunales por un vicio de ilegalidad fundado en la
infraccin del instructivo.31 Por otro lado, se aprecia que la vinculatoriedad del
instructivo emana de la relacin jerrquica existente con el Presidente de la Repblica, de modo que constituir una extralimitacin del Presidente las disposiciones
establecidas respecto de rganos desvinculados del mismo, como sera el caso de
los alcaldes o de los representantes de servicios pblicos llamados a formar parte
de la CRUBC.32 De todas formas, esto ltimo es sin perjuicio de lo que ocurra en
relacin a la calidad de funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica que pueden detentar los directores nacionales o regionales de los servicios
pblicos, adems de que su inclusin en la CRUBC, al igual que en el caso de los
alcaldes, constituye, al menos, un deber de invitar a dichos rganos a participar en
ella.
En los hechos, la CRUBC se ha destacado tambin como un rgano de carcter
consultivo en relacin al otorgamiento de concesiones martimas dentro del pro31
32
Esto ser as sin perjuicio de las posibilidades de control de la discrecionalidad administrativa en relacin a los distintos
actos que se vayan dictando.
Vid.: art. 3 del RCRUBC.
396
ceso que se lleva a cabo la ante la SSFFAA, y no fue hasta el ao 2008, que ella fue
definida a nivel legal con la dictacin de la Ley N 20.249 que crea los espacios
costeros marinos de los pueblos originarios (ECMPO). En la letra b) de su art.
2 dicha norma dispone: CRUBC o Comisin: comisin creada como instancia de
coordinacin en la aplicacin de la poltica de uso del borde costero del litoral aprobada por el DS N 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por
representantes de los ministerios y de los servicios pblicos regionales con competencia
sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en l, creadas en cada regin
por el Intendente Regional. El rol consultivo mencionado con anterioridad es reconocido en esta Ley y aplicado al procedimiento de constitucin de los ECMPO,
otorgndole a las CRUBC en su art. 8 la facultad de aprobar, rechazar o modificar
dichos espacios. Con los cambios que la Ley N 20.583 introdujo en la LGPA, la
Comisin Regional vuelve a ser reconocida nivel legal en su funcin consultiva, establecindose un nuevo inc. final en el art. 67 que dispone un plazo de 6 meses para
que dicha Comisin se pronuncie sobre las propuestas de reas apropiadas para el
ejercicio de la acuicultura que efecte la Subsecretara de Pesca del Ministerio de
Economa, Fomento y Turismo.
Volviendo al concepto descrito en la Ley que crea los ECMPO, se aprecia que
si bien la definicin presentada ha sido establecida para los efectos de la ley que lo
consagra, el mismo se proyecta ms all de esa sola normativa, puesto que el art. 2
de la Ley N 20.249 seala que las comisiones son creadas para coordinar la aplicacin de la PNUBC, hacindolo extensivo a todos los mbitos en que la misma
tiene incidencia.
La consagracin de la comisin regional a nivel legal refuerza el deber jurdico
de participacin de los servicios pblicos con competencia en el borde costero
(aunque no de las municipalidades). Sin embargo, la ley no establece una reglamentacin orgnica de la CRUBC, siendo actualmente regulada en el ya mencionado oficio N 1 de 28 de febrero de 2005. Segn el art. 4 del reglamento
interno, la CRUBC ser presidida por el intendente y, a travs de l, depender
funcional y operativamente del gobierno regional (GORE). La comisin regional
est integrada por distintas otras autoridades y representantes de diversos sectores
Justicia Ambiental
397
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de la regin, quienes desempearn sus funciones ad honorem, debiendo acreditar

su representatividad formalmente ante la comisin regional.33
Adems de las distintas funciones de la Comisin vinculadas con la creacin de polticas regionales relacionadas con el litoral y el impulso de la PNUBC en la regin, ser esta entidad la encargada de elaborar las propuestas de
zonificacin del borde costero que sern presentadas ante la CNUBC, siendo
tambin la encargada de guiar todo el proceso de zonificacin regional. Esta
ltima funcin es la que sustenta el rol consultivo descrito ms arriba, puesto
que perfila a la CRUBC como el organismo ms idneo para pronunciarse
sobre la orientacin que asumir el desarrollo territorial del borde costero
de la regin, en relacin a los diferentes derechos de uso o afectaciones a ser
otorgados o declaradas en dicho espacio.
Con el objeto de apoyar tcnicamente a la CRUBC en el ejercicio de sus
funciones, se contempla tambin la existencia de la Oficina Tcnica Regional
del Borde Costero, entidad que busca ser una proyeccin a nivel regional de la
Secretara Tcnica que asiste a la CNUBC. La oficina tcnica estar cargo de
un secretario tcnico que ser de la confianza del intendente regional. Actuar
el secretario tcnico como ministro de fe de la comisin regional, debiendo
llevar el libro de actas de la misma y registrando su correspondencia, sus archivos e informes. Ser esta entidad la que comunique a la comisin las solicitudes que algn interesado presente en relacin al cambio de uso preferente
o de adecuacin de la zonificacin vigente, debiendo, para ello, acompaar el
informe correspondiente. Adems, la oficina tcnica buscar servir de instancia de coordinacin de las acciones de los distintos organismos de la Administracin del Estado que afecten o tengan relacin con el uso de los espacios
terrestres o martimos del borde costero regional.
33
Segn el art. 3 del RCRUBC, los dems miembros que conforman cada una de las CRUBC son: los gobernadores y alcaldes con
jurisdiccin territorial sobre el borde costero en la regin; los Secretarios Regionales Ministeriales de economa, bienes nacionales,
planificacin, vivienda y urbanismo, transporte y telecomunicaciones; un representante de la armada regional; los gobernadores
martimos; los directores regionales de Obras Portuarias, del SERNATUR, Servicio Nacional de Pesca y de la CONAMA; el
director zonal de pesca correspondiente; dos representantes elegidos por el consejo regional respectivo entre sus integrantes; dos
representantes del sector pesquero artesanal, del sector acucola y del sector turstico; y, por ltimo, tres representantes de otros
sectores diferentes de los sealados antes, nombrados por al intendente regional. En relacin al director regional de la CONAMA,
tomando en cuenta la desaparicin de dicho rgano y de las consideraciones consignadas en nota al pie de pgina n. 80, su lugar
deber ser ocupado por el SEREMI del Medio Ambiente.
398
6. Implementacin de la zonificacin
Hemos mencionado el compromiso de ordenacin del borde costero que asume
el gobierno a partir de la dictacin del DS N 475 de 1995. Ello se complementa
con la dictacin del instructivo N 001 de 1997 que, siguiendo la tendencia general de nuestra legislacin en materia de OT, no slo se esfuerza en crear comisiones
regionales de uso del borde costero sino que tambin traspasa al nivel regional el
desarrollo de la ordenacin y planificacin, quedando a nivel nacional, principalmente, una etapa de aprobacin.
Aparte de la existencia de una PNUBC como gua en el proceso de zonificacin, se ha dictado como anexo al DS N 475 de 1995, una zonificacin preliminar para todo el pas dentro de la cual debe moverse el proceso zonificador a nivel
regional, que fue elaborada por la SSM.
Tal vez el ms lamentable vaco que podramos encontrar para llevar a cabo la
zonificacin del borde costero, se encuentra en la falta de normatividad respecto de
la misma, en especial del proceso que se debe cumplir para efectos de zonificar. No
existe, a nivel legal ni reglamentario, disposicin alguna que se refiera a la seguidilla
de pasos que deben cumplirse para efectuar la zonificacin, cosa que otorga un gran
nivel de discrecionalidad a los rganos administrativos. El nico instrumento que
de alguna forma se refiere al tema corresponde al ya mencionado oficio N 001 de
febrero del ao 2005, disposicin que en nada parece adecuada para normar este
tipo de materias, en virtud de las consideraciones ya expresadas con anterioridad
en relacin a la CRUBC.
La falta de regulacin hizo surgir la necesidad de idear metodologas que resulten adecuadas para llegar a buen puerto en el proceso, para lo cual resultaron
fundamentales los acuerdos de cooperacin tcnica suscritos entre el Gobierno de
Chile y la Repblica Federal Alemana con frutos para las regiones de Aysn y del
Bo Bo-, por una parte, y entre Chile y la Comunidad Europea focalizado en la
Regin de Coquimbo-,34 por otra, ya que han otorgado la posibilidad de contar
con profesionales capacitados para el desarrollo de un proceso como la zonificacin
34
El primero de ellos fue promulgado mediante DS del Ministerio de Relaciones Exteriores N 62, de 28 de febrero de
2003,publicado en el DO de 30 de abril de 2003. El segundo, fue promulgado por el DS N 1.753, del mismo ministerio, de 20 de octubre de 1999, publicado en el DO de 14 de enero de 2000,
Justicia Ambiental
399
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cosa que en Chile no exista- y ha permitido la instauracin de novedosas metodologas para la ordenacin del territorio costero.
A continuacin, se har una referencia a la metodologa de zonificacin desarrollada en conjunto con la agencia alemana GTZ, 35 que ha tenido gran trascendencia
en el proceso de zonificacin que se est impulsando en todo el pas. Luego se
presentar lo dispuesto en el oficio N 001 de febrero del 2005.
6.1. Metodologa de zonificacin del borde costero
Esta metodologa, elaborada por la agencia GTZ, se centra principalmente en todo el
procedimiento que debe cumplirse de manera previa a la presentacin de una propuesta
de zonificacin ante la CRUBC. En ella se plantea, en primer lugar, una fase que corresponde a la recopilacin de antecedentes para elaborar un diagnstico y una proyeccin
de la zona a tratar, y para la generacin de diversos instrumentos que operarn como gua
en la configuracin de la propuesta de zonificacin.
El sistema se basa principalmente, en la utilizacin de los antecedentes que ya se
encuentran disponibles en los servicios pblicos, con el objeto de lograr un proceso
ms eficiente. De esta manera, utilizando como punto de partida las cartografas
regionales de que dispone el Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada
y el Instituto Geogrfico Militar,36 fueron identificndose los distintos intereses de
diferentes actores sociales, siendo proyectados en las reas que les parecan necesarias para el desarrollo de los respectivos usos. A partir de la graficacin de dichos
intereses en la cartografa correspondiente, se fue generando lo que se conoce como
una matriz de compatibilidad, consistente en un cuadro en el cual se expresan,
en filas y columnas, los distintos usos ya identificados por los actores sociales en el
borde costero, sealndose el grado de compatibilidad existente entre las distintas
actividades proyectadas.
35
36
Metodologa consignada en: S, Horst, et al, cit. (n. 20) y en Secretara Regional de Planificacin y Coordinacin (SERPLAC) y Sociedad Alemana para la Cooperacin Tcnica (GTZ), Zonificacin del Borde Costero. Guia Metodolgica de Zonificacin Regional del Uso del Borde Costero Litoral (Aysn, s/d), disponible en http://www.serplacaysen.cl/
medios/publicaciones/MetodolgiaZRUBC.pdf.
Uno de los aspectos que ms trabajo ha implicado dentro del proceso de zonificacin, es precisamente la generacin de
la cartografa adecuada para efectos de proyectar en ella los usos del borde costero. Ello se da puesto que la cartografa que
se encontraba disponible estaba focalizada slo en el ocano (la del SHOA) o slo en el mbito terrestre (la del Instituto
Geogrfico Militar), siendo funcin de los propios grupos de trabajo la elaboracin de un mapa que grafique adecuadamente la interrelacin de la tierra y el mar.
400
La matriz de compatibilidad es luego expresada cartogrficamente, formando lo

que se conoce como mapa semforo. En l se superponen los distintos intereses
en la cartografa expresando con los colores verde, amarillo y rojo las actividades
proyectadas segn el nivel de compatibilidad, siendo el rojo el color que representa
la incompatibilidad absoluta.
Importantsimo es sealar que en toda esta etapa es un aspecto bsico la participacin de los distintos actores sociales de la regin.37 Se dispone la necesidad de
efectuar, en primer lugar, un llamado a los distintos organismos pblicos, principalmente para conformar equipos de trabajo y lograr una adecuada coordinacin entre ellos. Despus corresponde convocar a representantes del sector privado
quienes luego de indicar sus reas de inters en base a las actividades que realizan,
son los encargados de pronunciarse respecto de la compatibilidad de las mismas
en relacin a otros usos, siendo en base a estas opiniones que se verifica la identificacin de los intereses de uso del borde costero, la estructuracin de la matriz de
compatibilidad y la elaboracin del mapa semforo.
Como la calificacin de compatibilidad de actividades es efectuada en forma parcelada, es decir, considerando a cada grupo de inters por separado, para llegar a la elaboracin de una propuesta de zonificacin se debe llevar a cabo un proceso de negociacin
entre los sectores en conflicto con el objeto de alcanzar un nivel de afinidad que permita
plasmar los usos propuestos en las distintas reas de la regin, buscando obtener, al menos, un grado de compatibilidad medio como resultado de la negociacin.
Todo este procedimiento, que fue desarrollado de manera experimental en las
regiones de Aysn y el Bo Bo, se ha transformado en el tronco base para el resto de
las regiones en su proceso zonificador, cosa que ha sido posible ya que, aun cuando
el RCRUB hace una serie de exigencias relativas al procesos de zonificacin, ellas
de alguna forma se han establecido en torno a esta metodologa, sin perjuicio de
que se otorgue a las CRUBC el mbito de libertad suficiente como para modificar
este mtodo.
37
La trascendencia de la participacin de los diversos actores sociales de la regin es muy importante debido a distintas
razones que van ms all de la sola contribucin a un principio democrtico, puesto que es a travs de ella que la autoridad se informa acerca de las vocaciones de usos en el borde costero que sern compatibilizados mediante la zonificacin.
Por otro lado, a travs de esta participacin se produce un efecto legitimador del actuar estatal, debido que los distintos
miembros de la sociedad asumen el proceso de zonificacin casi como algo propio, al haber cooperado para su formacin.
Justicia Ambiental
401
P S S
Finalmente, es necesario mencionar que, los esfuerzos para impulsar el proceso

de zonificacin se han llevado adelante enfocados en el rea conocida como zona
costera, definida en la parte inicial de este trabajo, y no en el borde costero. A pesar
de las dificultades que desde el punto de vista jurdico se puedan apreciar en esto,
cabe sealar que de todas formas aquella rea zonificada por sobre los 80 metros
que pueden llegar a tener los terrenos de playas fiscales del litoral, tiene el valor de
operar como una forma de planificacin indicativa que puede guiar el desarrollo
de los dems los instrumentos de planificacin territorial que operan ms all del
lmite de 80 metros.38
6.2. Procedimiento en el RCRUBC
Reunidas las exigencias que contiene el art.14 del RCRUBC39 para la presentacin de propuestas de zonificacin, el instructivo seala en su art. 15 que de
manera previa a la aprobacin de la propuesta por parte del gobierno regional,
deber publicarse un aviso destacado, un da domingo, en un diario de circulacin
regional dando a conocer a la opinin pblica que la propuesta de zonificacin
y la respectiva documentacin que ha servido de respaldo, podr ser consultada,
por quien est interesado, en las oficinas del GORE, mencionando el respectivo
perodo dentro del cual podrn conocer estos datos, el que no podr ser inferior
a 30 das corridos, dentro del cual, adems, debern formularse las observaciones
que sean del caso.
Estas observaciones debern ser enviadas por escrito a la Oficina Tcnica Regional del Borde Costero, sealando por qu la propuesta de zonificacin afecta al
38
39
Informacin obtenida de entrevista en Unidad de OT del Gobierno Regional de Valparaso, con Gonzalo Munizaga
Carrin, el da 9 de noviembre de 2010.
Art. 14, RCRUBC: La propuesta de zonificacin regional deber considerar al menos los siguientes contenidos, adjuntndose
los documentos y antecedentes que la sustentan: 1. Zonificacin propuesta y cartografa asociada. 2. Objetivos de la zonificacin
propuesta, fundamentos tcnicos, econmicos, ambientales y sociales que soportan las vocaciones de uso territorial identificadas.
3. Anlisis de compatibilidad territorial. a) Metodologa de distribucin espacial de las vocaciones de uso que se hayan identificado, su descripcin y resultados (Matriz de compatibilidad, definicin de usos preferentes y exclusivos, definicin de criterios de
compatibilidad para las reas de uso preferente, minutas de deslindes respectivos). b) Metodologa de participacin ciudadana,
descripcin el proceso de convocatoria, instancias de decisin territorial, solucin de conflictos, niveles de representatividad alcanzados, gravitacin de sus resultados en la propuesta final, acuerdos de aplicacin diferida (documentacin de respaldo del proceso,
actas de acuerdo y votacin). 4. Resultados esperados. a) Descripcin de los efectos econmicos, sociales y ambientales previstos,
expresados en eventos medibles y enmarcados en una lnea de tiempo. b) proposicin de polticas pblicas complementarias o
coadyuvantes, necesarias para el logro de los resultados esperados. 5. Antecedentes recogidos en la elaboracin de la propuesta. a)
bibliografa de soporte. b) Estudios e investigaciones efectuados para el proceso.
402
interesado, de manera fundada. A pesar de otorgarse esta posibilidad a los administrados, el reglamento no seala cul es el efecto que tendran estas observaciones ni
tampoco establece un deber de respuesta por parte de la autoridad, cosa que sera
de gran valor, en especial para asegurar una efectiva consideracin de las opiniones
presentadas.
De acuerdo con el art. 16 del RCRUBC, la CRUBC deber remitir la propuesta
aprobada de zonificacin a la comisin nacional a travs de la oficina tcnica respectiva. Recibida esta propuesta, la CNUBC elaborar un informe al Presidente de
la Repblica, que deber referirse al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos establecidos por ella para la aprobacin de la propuesta. Este informe servir
de base para que el Ministerio de Defensa Nacional dicte el correspondiente DS
de zonificacin y slo deber referirse al cumplimiento o incumplimiento de los
requisitos establecidos para la aprobacin de la propuesta por parte de la Comisin
Nacional.
Si bien, el despliegue de la zonificacin del borde costero se verifica a nivel
regional, segn el art. 17 del RCRUBC, sta puede proyectarse en una macro
zonificacin y/o micro zonificacin, diferencindose en especfico por el nivel
de detalle en que se desarrolla la zonificacin y en la escala geogrfica con la
que se trabaja para cada una. El reglamento finaliza sealando que ellas pueden ser aprobadas de manera conjunta o separada, siendo, a fin de cuenteas,
decisin del propio gobierno regional la determinacin del nivel de detalle
con el que trabajar.
La metodologa presentada anteriormente junto con los lineamientos establecidos en el RCRUB, son los que se utilizan para efectos de llevar a cabo el proceso
de zonificacin del borde costero, y si bien estas prcticas se aprecian como algo
adecuado, ellas se plantean pensando especialmente en el diseo del instrumento,
siendo incierta la determinacin de lo que ocurrir en el momento en que se busque modificar una zonificacin establecida. Esto se menciona debido a que, por el
momento, el modelo metodolgico de la zonificacin no es ms que una prctica
adoptada por el sector pblico, mientras que los lineamientos establecidos por el
RCRUBC no constituyen ms que una manifestacin de voluntad que se mantendr mientras as lo considere el gobierno de turno.
Justicia Ambiental
403
P S S
6.3. Elementos de la zonificacin

En este acpite se busca hacer referencia a lo que se configurar como el soporte
mismo de la zonificacin del borde costero.
El primero de ellos se refiere a la cartografa correspondiente, la cual ser el
soporte grfico de los usos preferentes que se haya determinado para la regin
respectiva. Su existencia se reconoce a partir del propio concepto de zonificacin
del borde costero, que seala que los usos preferentes sern graficados en planos
que identifiquen, entre otros aspectos, los lmites de extensin, zonificacin general y las
condiciones y restricciones para su administracin.
Sin embargo, este slo elemento no es suficiente para que la zonificacin sea
operativa, puesto que si bien la cartografa de la zonificacin expresa grficamente
los acuerdos adoptados, as como la cartografa base muestra la situacin inicial con la
que se cuenta al momento de abrir el proceso (), por si solas estas cartas no son capaces
de mostrar la totalidad del proceso, sus pormenores y los acuerdos adoptados que no son
posibles de graficar en el mapa.40
Es por ello que se hace necesaria tambin la presencia de una memoria explicativa o memoria de zonificacin, que detalle al menos los antecedentes o definiciones
previas; la visin de desarrollo para la comuna o regin; una descripcin breve del
proceso realizado, indicando actividades efectuadas con sus plazos y resultados; el
listado de los actores involucrados en las diferentes fases del proceso; las fuentes de
informacin consultadas y la explicacin de los acuerdos de zonificacin en reas
de conflicto potencial, recomendaciones para su resolucin y propuesta de medidas
para facilitar la concrecin de lo planificado.41
Este ltimo componente de la memoria es el de mayor importancia, pues la sola
manifestacin del acuerdo respecto del uso deseado para un espacio determinado,
no asegura su concrecin, por lo que es necesario identificar durante el proceso de
zonificacin, algunas medidas o acciones que contribuyan a ello.
A pesar de la importancia que tiene la memoria explicativa de la zonificacin, ella no ha sido concebida en ninguna parte de la legislacin. Este proble40
41
S, Horst, et al, cit. (n. 20), p. 34.

Ibd. p. 34.
404
ma de alguna manera ha sido solucionado, puesto que los decretos supremos

a travs de los cuales se aprueba la zonificacin respectiva suelen contener la
correspondiente frmula que dota de normatividad a la memoria explicativa,
hacindola parte del DS.42 Sin embargo, no hay norma que contenga las exigencias que debe cumplir la memoria explicativa para que ella sea aprobada
como tal.
7. Efectos de la zonificacin del borde costero
En trminos generales, el propsito con el que se ha presentado la zonificacin del borde costero, es ser un instrumento que gue el desarrollo del
borde costero. Esto implica que las distintas actividades desarrolladas en el
mbito regional se ejecuten de acuerdo con lo que la zonificacin dispone y
se encaminen, segn las proyecciones elaboradas, hacia la consecucin de un
modelo determinado.
A continuacin se analizar la incidencia de la zonificacin del borde costero en
los distintos mbitos en los que se proyecta.
7.1. Efectos relativos a las concesiones martimas
Refirindose a las concesiones martimas, el art. 25 inc. 2 del RCM en relacin
al procedimiento para el otorgamiento de la concesin, establece que presentada
la solicitud, el capitn de puerto deber verificar, entre otras cosas, que el expediente respectivo se enmarque en la zonificacin del borde costero. En caso de no
adecuarse a esta ltima, o de haber sobreposicin con otra concesin (martima o
de acuicultura), el inc. 3 de este art. dispone que el capitn de puerto devolver
definitivamente al solicitante interesado la documentacin presentada.
Tomando el concepto de uso preferente sealado ms arriba, podramos
decir que este efecto se dar en el caso en que la concesin solicitada represente un grado de incompatibilidad tal que atente contra el uso establecido, o
que los propios instrumentos de la zonificacin hayan establecido que dicha
actividad es incompatible.
42
Tanto el DS 153/2005 como el DS 518/2006 contienen en su N 2 una frase como sta: La declaracin de reas de Usos
Preferentes Especficos, expresada grficamente en las respectivas Cartas y su Memoria de Zonificacin que constituyen un solo
cuerpo normativo y forman parte integrante del presente decreto ().
Justicia Ambiental
405
P S S
Por lo anterior adquiere relevancia lo dispuesto en el art. 10 del RCM, que se

pone en el caso en que varios interesados soliciten concesin en todo o parte sobre
un mismo sector, deber prevalecer aquella solicitud cuyo objeto represente mejor
el uso previsto para el rea de acuerdo con la zonificacin respectiva y en caso de
dos o ms solicitudes que tengan un mismo objeto, tendr preferencia aquella que
mejor represente alguno de los siguientes factores, en el orden sealado: seguridad
nacional, beneficio fiscal, inters social, generacin de empleos o divisas.
Si las solicitudes significan beneficios iguales o equivalentes, la preferencia se
determinar por su fecha de presentacin, y cuando tambin haya igualdad en este
ltimo caso, resolver el Ministro de Defensa o el Director General del Territorio
Martimo y Marina Mercante.
Por ltimo, en el caso en que no se presente este tipo de colisin, el criterio para
resolver deber ser siempre el resguardo de la funcin asignada como preferente.
7.2. Efectos relativos a las concesiones de acuicultura
Efectos similares a los previstos para las concesiones martimas contempla la
LGPA. Sin embargo, en este caso, el efecto no se extiende slo a las concesiones
sino tambin en lo relativo a las reas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura.
El inc. final del art. 67 de la LGPA seala que en caso de que se haya publicado
el DS respectivo que establece una zonificacin del borde costero para alguna regin, las reas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura debern ser modificadas
para hacerlas compatibles con dicha zonificacin. Esta de idea se aprecia como algo
del todo coherente puesto que si lo que se busca con la zonificacin es identificar
los espacios en los que un uso determinado pueda desarrollarse de mejor manera, y
ello no coincide con un rea apta para el ejercicio de la acuicultura, lo lgico es que
dicha rea sea movida donde sea ms conveniente. En este caso, para la modificacin de las reas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura bastar su aprobacin
por DS.
En cuanto a las concesiones propiamente tales, la misma disposicin seala
que desde la fecha de publicacin del DS que establezca la zonificacin, no podrn
otorgarse nuevas concesiones de acuicultura en los sectores que se hayan definido de uso
incompatible con dicha actividad. Desde ya se aprecia una norma respetuosa de
406
los derechos adquiridos y afn a la situacin que vino a solucionar, puesto que la
prohibicin afecta slo a las nuevas concesiones. De todas formas, la imposibilidad
de otorgarlas recae nicamente en la medida que la acuicultura haya sido definida
como incompatible con la actividad prevista en la zonificacin, de modo que, si
ello no se establece, habr que entrar a analizar la sustentabilidad del uso preferente
respectivo para luego decidir sobre el otorgamiento de la concesin.
Por otro lado, y siendo coherente con lo anterior, el procedimiento de relocalizacin de concesiones de acuicultura (que se aplica en las regiones de Los Lagos,
Aysn y Magallanes) regulado en el art. 5 de la Ley N 20.434, dispone como
requisito de la solicitud de concesin de reemplazo, en su inc. 1 letra c), que d
cumplimiento a la zonificacin del borde costero. Adems, segn el inc. 7 del
mencionado art., en los casos en que exista superposicin entre solicitudes de relocalizacin y exista una zonificacin del borde costero aprobada por DS, se dar preferencia
a aquella solicitud que implique la renuncia a una concesin de acuicultura ubicada
en un sector definido de uso incompatible con la acuicultura y la relocalizacin en un
sector definido de uso compatible con dicha actividad. En los dems casos, se estar al
procedimiento general.
Con la dictacin de la Ley N 20.583, se ha incorporado un nuevo inc.
final al art. 5 de la Ley N 20.434 que dispone: Asimismo, se considerar que
la concesin de acuicultura se encuentra en un rea de uso incompatible con la
acuicultura, conforme al criterio de incompatibilidad fijado mediante la zonificacin del borde costero, cuando quede emplazada en un sector que sea declarado
por la Subsecretara como una franja de distancia obligatoria entre agrupaciones
de concesiones o de macro zonas por razones sanitarias y con el solo mrito del acto
que as lo establezca, de conformidad con el reglamento a que se refiere el art. 86.
Si bien esta norma no dispone propiamente un efecto de la zonificacin del
borde costero, s consagra una consecuencia jurdica que se asimila al establecimiento de un criterio de incompatibilidad mediante dicho instrumento.
Sin embargo, en este caso, dicho criterio quedara fijado mediante un acto
emanado de la Subsecretara de Pesca, sin pasar por el procedimiento al que
se somete la zonificacin. Es igualmente necesario aclarar que el reglamento
al que se alude en la norma, es aqul que se regula en el art. 86 de la LGPA.
Justicia Ambiental
407
P S S
Tanto en relacin a las concesiones de acuicultura como a las concesiones martimas, cabe considerar adems lo dispuesto en el art. 8 inc. 3 de la LBGMA, el
que, dentro del marco del SEIA, dispone lo siguiente: sin perjuicio de los permisos o
pronunciamientos sectoriales, siempre se requerir el informe del Gobierno Regional, del
Municipio respectivo y la autoridad martima competente, cuando corresponda, sobre
la compatibilidad territorial del proyecto presentado, para lo cual tendr gran trascendencia lo que se haya dispuesto en la respectiva zonificacin del borde costero.
7.3. Efectos relativos a otras actividades.
La zonificacin del borde costero tambin se perfila como la gua para el desarrollo de otras actividades que no se manifiestan en una concesin propiamente
tal. Esto se menciona puesto que el ordenamiento jurdico ha otorgado la facultad
de instituir determinados usos con el objeto de que stos se respeten, de modo
que el solo reconocimiento de la zonificacin del borde costero como medio para
el establecimiento de usos preferentes, sirve como fundamento de obligatoriedad
para el respeto de estos ltimos, siendo trascendental en este punto el anlisis de
compatibilidad en relacin al uso preferente establecido.
De todas formas cabe sealar que los propios decretos zonificadores establecen
que la zonificacin decretada no obsta al establecimiento de reas marinas y costeras protegidas; al ejercicio de la pesca artesanal; a la aplicacin de las medidas de
conservacin de recursos hidrobiolgicos previstas en los arts. 3 letra d) y 48 letra
b), de la LGPA; y, a las normas sobre OT de la LGUC.
7.4. Medios de coordinacin con los otros IPT
Tomando en cuenta la gran divisin que se produce para los efectos de la planificacin de los espacios costeros, se aprecia la importancia de una adecuada coordinacin de los distintos rganos con competencia en el mbito terrestre y martimo,
siendo relevantes la conformacin y la importante funcin que en este sentido debe
cumplir la CRUBC y la CNUBC, destacando las competencias de esta ltima que,
segn el art. 2, inc. 3 letra c) del DS N 475 de 1995, tiene para formular proposiciones, sugerencias y opiniones a aquellas autoridades encargadas de estudiar y
aprobar los diversos planes comunales e intercomunales, con el objeto de que exista
coherencia en el uso del borde costero del litoral.
408
De todas formas, en la normativa existente ya es posible encontrar disposiciones

que tienden a reconocer las interrelaciones entre litsfera, atmsfera e hidrsfera,
destinadas a ser incorporadas en los distintos instrumentos de planificacin y que
tienen una connotacin eminentemente medioambiental. Una de ellas corresponde a las llamadas zonas de proteccin costera, definidas como el rea de tierra firme
de ancho variable, de una extensin mnima de 80 metros medidos desde la lnea de la
playa, en la que se establecen condiciones especiales para el uso del suelo, con el objeto de
asegurar el ecosistema de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro.43
Por otro lado, la propia LGPA en el art. 67 inc. 8 establece que en aquellos casos en
que haya reas protegidas terrestres que colinden con el mar, la zonificacin del borde
costero deber establecer una franja marina mnima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiolgicas exticas.
Yendo al caso de proyectos especficos, se hace importante considerar tambin
lo mencionado en relacin al art. 8 inc. 3 de la LBGMA, que establece en relacin a los proyectos que deben someterse al SEIA, que sin perjuicio de los permisos
o pronunciamientos sectoriales, siempre se requerir de un informe del GORE, del
municipio respectivo y la autoridad martima competente, cuando corresponda,
sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado
Por el momento, podemos apreciar que los avances en el establecimiento de una
complementariedad adecuada entre los instrumentos terrestres y la zonificacin
del borde costero, dependen especialmente de la coordinacin que logren alcanzar
los rganos respectivos. De todas maneras, la postura que estn asumiendo las
CRUBC relativa a asumir como mbito de zonificacin un rea mayor a la que
correspondera al borde costero, se presenta como una iniciativa muy importante
para los efectos de planificar el litoral.
III. EL APORTE DE LA EVALUACIN AMBIENTAL ESTRATGICA A LA
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO
En este apartado se busca sacar a relucir la estrecha relacin existente entre el
Derecho Ambiental y la ordenacin territorial, y en especfico, entre la EAE y la
43
Art. 1.1.2, OGUC.

Justicia Ambiental
409
P S S
zonificacin del borde costero, debido a que las exigencias que se incorporan en
esta ltima a travs de la primera, logran configurar un instrumento de planificacin territorial considerablemente optimizado, produciendo un efecto sinrgico
que determina la superacin de muchas de las falencias que la escueta regulacin
relativa a la zonificacin presenta, y constituyendo un importantsimo pilar para el
logro de una ordenacin integral del territorio costero en nuestro pas.
1. Medio ambiente y ordenacin territorial
Ya nos hemos referido a la horizontalidad o tranversalidad que reviste la OT
como disciplina, de modo que involucra a una generalidad de instituciones para
el logro de un modelo territorial determinado. Lo mismo ocurre con el Derecho
Ambiental: se trata de una normativa que comparte este carcter horizontal, siendo
aplicable a toda actividad, proyecto e incluso, a las polticas pblicas, especialmente
en materia de territorio.
La transversalidad de ambas disciplinas lleva a descubrir nutridos puntos de
contacto entre ambas. De hecho, la cercana entre las normas ambientales y la OT
llega ser tal, que incluso aqullas pueden considerarse como normativa territorial
indirecta, ya que () actan a travs de la exigencia de requisitos asociados a los distintos usos del suelo, mediante una suma de requisitos sectoriales. Sin embargo, desde el
punto de vista espacial, es la normativa territorial la que debe considerarse como una
regulacin ms, para los efectos de los permisos sectoriales, tal como lo exige la normativa ambiental.44
As, y desde un punto de vista ms general, los distintos valores de carcter
ambiental se ven legitimados por las polticas pblicas de gobierno del territorio.
Esto se menciona puesto que el objetivo de estas ltimas es asegurar la racionalidad
del uso del suelo y organizar conforme al inters general las actividades que en l
se desarrollan, de modo que ellas contribuyen a armonizar los valores de desarrollo
econmico y proteccin del medio ambiente, siendo una condicin indispensable
para el aprovechamiento sustentable de los recursos.45 Por su parte, los lineamientos
44
45
A, A G, cit. (n. 3), p. 34.

Vid.: P A, Luciano et al, Manual de Derecho Administrativo (5 Edicin, Ariel Derecho, Barcelona, 1998)
2, p. 289.
410
y valores ambientales conforman uno de los ejes principales que llevan a la implantacin de un determinado modelo dentro de cada mbito territorial.
Esta simbiosis conformada por lo territorial y lo ambiental nos obliga a llevar
un curso de accin que sepa integrarlos a ambos, siendo ello de vital importancia a
la hora de establecer competencias y procedimientos eficientes para la planificacin
y gestin tanto ambiental como territorial.
Si bien durante mucho tiempo el enfoque ambiental de la planificacin territorial se incorporaba mediante una evaluacin de impacto ambiental (EvIA), hoy en
da esto se verifica a travs de EAE de los IPT, siendo el objetivo principal de esta
unin el logro de una OT ambientalmente sustentable, es decir, la instauracin de
un equilibrio entre la dimensin ambiental, econmica y social manifestado en el
territorio.46
2. Evaluacin de Impacto Ambiental y Evaluacin Ambiental Estratgica
La principal funcin que toca cumplir a estas figuras, corresponde a la incorporacin de criterios ambientales dentro de los procesos de toma de decisiones de la
autoridad pblica. Su primer y ms importante antecedente lo encontramos en la
legislacin norteamericana, en especial en la conocida National Enviromental Policy
Act (NEPA), de 1969. La NEPA seala que el gobierno federal tiene el deber de
emplear todos los medios posibles para crear y mantener las condiciones necesarias
para que el hombre y la naturaleza puedan convivir en una productiva armona.
Guiados por esta finalidad, se establece que todas aquellas actividades que fueran
importantes o significativas en cuanto a sus efectos ambientales (major federal ac46
Vid: Servicio de Evaluacin Ambiental, La Dimensin Ambiental de los Instrumentos de Planificacin Territorial, en http://www.eseia.cl/informacion_seia/usuarios_externos/select_doc.php?id_doc=131. Segn este documento, para que un plan sea ambientalmente sustentable, deberan cumplirse ciertas condiciones. Entre ellas destaca en primer lugar, y en el entendido que para abordar
el conjunto de componentes ambientales de un territorio debe recurrirse necesariamente a distintas ciencias y disciplinas, se hace
necesario que el proceso de formulacin de los planes sea multidisciplinario. De este modo, debe procurarse una participacin
multisectorial tratndose de la intervencin de los organismos del Estado. En segundo lugar, y partiendo de la base de que un plan
debe constituir la expresin formal de la imagen objetivo y del modelo de desarrollo que se postula; tal expresin debe poner en
comunin los distintos intereses presentes en un mbito espacial. Por consiguiente, la participacin de la ciudadana en el proceso
de planificacin es relevante. Adems, asumiendo que las distintas polticas pblicas sectoriales tienen finalmente un impacto en
el territorio, la participacin multisectorial en el proceso de planificacin viene a ser una oportunidad para darle coherencia a
la gestin pblica. Por ltimo, en el entendido que es pertinente ajustar el proceso de planificacin a un enfoque estratgico, es
necesario procurar mantener cierta interaccin entre los agentes que intervienen durante las distintas fases del plan (formulacin,
revisin, aprobacin, puesta en vigencia y etapa operativa del mismo).
Justicia Ambiental
411
P S S
tions), deban someterse a una EvIA, como una autorizacin previa a la adopcin de
la decisin respectiva, lo que implicaba una elaboracin de una DIA (enviromental
impact statement).
Tanto la EvIA como la EAE se desenvuelven dentro de los procesos de toma
de decisiones que llevan a adoptar una opcin de desarrollo determinada. Estos
procesos suelen verificarse en base a una serie de interacciones complejas entre
sus distintas fases, pero de una lgica globalmente secuencial, consistente en que
en cada etapa del proceso se van adoptando decisiones, vinculando y limitando,
normalmente, las anteriores a las subsiguientes. Por otro lado, hablar de estrategia
implica, en un proceso regulable, el conjunto de reglas que aseguran una decisin
ptima en cada momento. Partiendo de esta base, se entiende que las decisiones
adoptadas antes son ms estratgicas que las adoptadas con posterioridad, debido
a que se alcanzan en un contexto espacial y temporal de alternativas ms amplio,
tericamente. 47 As, tal como ocurre con los procesos en general, la evaluacin
ambiental ser ms estratgica cuanto antes ella sea aplicada en el proceso de decisin, siendo los niveles ms estratgicos los que comportan un mayor grado de
abstraccin.
En el caso de la evaluacin ambiental, vemos que ella puede operar en dos
grandes niveles: como un instrumento de planificacin que permite comparar de
manera integral o estratgica las distintas opciones de desarrollo, con el objeto de
que la decisin final sea adoptada a nivel poltico, o como un instrumento que
permite calificar el impacto ambiental especfico de una accin determinada.48 El
nivel de planificacin contiene los momentos ms abstractos dentro del proceso de
decisin, consistente en polticas, planes y programas.
La poltica, en este contexto, se presenta como las orientaciones o directrices
que rigen la actuacin de una entidad en un asunto o campo determinado. Un
plan, por su parte, sera un conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente para aplicar la poltica. Un programa, en tercer trmino, corresponde a la
47
48
O, Juan, P, David, S, Francisco, R, Juan Jos y C, Javier, Evaluacin Ambiental Estratgica. La Evaluacin Ambiental de Polticas, Planes y Programas (1 edicin, Mundi-Prensa, Barcelona, 2002), pp. 32 y 33.
F, Gabriel y K, Ricardo, La Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) y su Aplicacin a Polticas, Programas y
Planes, en Revista de Estudios Pblicos, 64 (1996), pp. 98 y 99.
412
articulacin de una serie de proyectos previstos en un rea determinada. Finalmente, y con un mayor nivel de concrecin, encontramos al objeto de articulacin de
un programa, consistente en un proyecto. Dentro de las acepciones otorgadas por
el Diccionario de la Real Academia Espaola, el sentido ms adecuado dentro de
este contexto lo define como el primer esquema o plan de cualquier trabajo que
se hace a veces como prueba antes de darle la forma definitiva.
Antes de la NEPA, el forjamiento y las primeras aplicaciones de la idea de una
EvIA fueron dndose en el nivel de planificacin, en especfico, de planificacin
territorial.49 De hecho, las primeras aplicaciones de una EvIA dentro del marco de
la NEPA se dieron tanto respecto de proyectos como de polticas y programas. Sin
embargo, como la NEPA concibi a la EvIA como un proceso administrativo de
autorizacin, casi como un efecto domin, la EvIA fue siendo asumida como un
procedimiento administrativo necesario para obtener la autorizacin de un proyecto.50
De ah que, en general, la idea que se ha instaurado en relacin a la EvIA, la
concibe como un medio para la incorporacin de criterios ambientales en el nivel
de proyectos, dentro del proceso de la toma de decisiones. La EAE, en cambio,
corresponde a aqulla que se verifica dentro del nivel de planificacin o preproyecto
(polticas, planes y programas).
Distintos han sido los factores que han llevado a que la EvIA sobre proyectos
sea el instrumento de evaluacin ambiental que ha alcanzado ms difusin, convirtindose en una herramienta bsica para la proteccin del medio.51 Sin embargo,
ella contiene diversas limitaciones que llevan a pensar que la incorporacin de una
institucin como la EAE se hace ineludible:52 Destaca entre estas falencias la con49
50
51
52
Segn G A, Santiago, El Marco de la Evaluacin Ambiental Estratgica, en Fundacin Casa de la Paz,

Centro de Estudios para el desarrollo y CONAMA (editores), Evaluacin Ambiental Estratgica: Aplicaciones y Potencialidades para Chile, (CONAMA y Fundacin Casa de la Paz, Santiago, 2000), p. 9. Las primeras aproximaciones
conceptuales relativas a la EvIA se dieron en discusiones tcnico-acadmicas, proyectndola en un nivel de planificacin
territorial. Esto se habra dado en trabajos desarrollados en pases como Canad y Australia dentro del marco de programas de planificacin fsica.
Ibd. pp. 9 y 10.
De entre el conjunto de factores, tal vez el ms importante es que, como la EAE tiene por objeto el anlisis de polticas,
programas y planes del sector pblico, ella es vista como una intromisin en aspectos que tradicionalmente formaban
parte de la discrecionalidad de la autoridad, considerndose como un lmite adicional al poder poltico.
Conjunto de falencias enumeradas por: O, Juan et al, cit. (n. 47) pp. 40-47.
Justicia Ambiental
413
P S S
sideracin insuficiente de impactos indirectos, acumulados y la interaccin entre

impactos. La idea bsica de esta situacin se traduce en que los impactos sobre el
medio no son slo el producto de acciones o decisiones aisladas, sino de una multiplicidad de ellas que interactan pudiendo causar un efecto mucho mayor que la
suma de aqullos causados por las decisiones individuales, siendo este fenmeno
conocido como tirana de las pequeas decisiones.
Por otro lado, vemos que en general las normativas para la EvIA se refieren a
la necesidad de identificar y considerar opciones alternativas para alcanzar los mismos objetivos planteados en el proyecto evaluado, sin embargo, en la mayora de
los casos, la comparacin de alternativas es limitada, y cuando ellas existen, suelen
reducirse a la consideracin de otras opciones de localizacin.
Por ltimo, la EvIA por s sola resulta insuficiente para efectos de consolidar los
distintos instrumentos presentes que se orientan a la proteccin del medio, siendo defectuoso desde la perspectiva de un proyecto individual asumir una visin que logre
englobarlos a todos para que la gestin ambiental se verifique de manera integrada.
Si bien la EvIA de proyectos constituye una institucin imprescindible para efectos
de evitar impactos nocivos en el medio ambiente, tomando en cuenta las falencias recin
expuestas, ella, por s sola, es insuficiente para lograr una proteccin en un nivel adecuado. Es en estas circunstancias que surge la EAE buscando asegurar que las consideraciones ambientales sean tomadas en cuenta al momento de adoptar decisiones a nivel de
planificacin, con el objeto de darles una orientacin que permita prevenir o atenuar los
efectos ambientales adversos a que pudieran dar lugar.
3. Concepto legal de Evaluacin Ambiental Estratgica
La EAE ha sido recientemente incorporada en nuestra legislacin con la dictacin de la Ley N 20.417, publicada el 26 de enero de 2010, que adems de
implementar toda una reforma en materia de institucionalidad ambiental, realiza
una serie de modificaciones y agregaciones a la LGBMA. Antes de esta reforma, en
Chile slo existan pequeos intentos por ir ms all de la sola evaluacin ambiental de proyectos y aplicarla a actividades de planificacin.53
53
Lo anterior se verificaba en base al art. 10, letra h) de la LBGMA, disposicin que indicaba que:
los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que debern
414
Hoy en da, la EAE ha sido incorporada como un nuevo instrumento de gestin ambiental, siendo definida en la letra i bis) del art. 2 de la LBGMA como el
procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen
las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin de
las polticas y planes de carcter normativo general, que tengan impacto sobre el medio
ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictacin de la
respectiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales.
3.1. rgano competente
La principal causa que explica la lenta incorporacin de la EAE como figura
de gestin ambiental, se refiere a consideraciones eminentemente polticas. Ella es
vista por los diversos estados como una intromisin a las facultades soberanas de
los gobiernos ya que, al final, las consideraciones ambientales llegan a constituir
un lmite al poder poltico, especialmente si se respeta el carcter participativo que
debe tener la gestin ambiental y las exigencias de eficiencia y transparencia de las
instituciones pblicas involucradas.54 En este mismo sentido, adems, tenemos que
si se acepta la participacin ciudadana en este tema, se corre el riesgo de encarar un
rechazo previo y estructurado del pblico a las decisiones de la autoridad (). Es decir,
el tema ambiental pasara a constituirse en una fuente de legitimacin o deslegitimacin poltica. De ah la resistencia a establecer la EAE, ya que para ello se requiere, en
realidad, de una voluntad democrtica inequvoca.55
Consideraciones como estas llevan a que la configuracin de la EAE se verifique
de manera tal que los resquemores del gobierno de turno puedan ser amainados,
aun a costa de la credibilidad que la figura pueda tener. En lo que al concepto
concierne, ello se ve reflejado en que ser el propio ministerio sectorial creador de
la poltica o plan el encargado de llevar adelante el proceso de EAE. As, vemos
que es la propia autoridad la que, actuando casi como juez y parte, se encarga
54
55
someterse al SEIA, son los siguientes: h) Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes
reguladores comunales, planes seccionales ().
En el marco de la Comunidad Europea, por ejemplo, los primeros pasos hacia el establecimiento de una normativa
ambiental a nivel comunitario comenzaron a darse en 1975, cuando se intent buscar la aprobacin de una directiva de
evaluacin de planes, programas y proyectos. El proceso finaliz 10 aos despus, cuando en 1985 se verific la aprobacin de la Directiva sobre Evaluacin Ambiental de ciertos proyectos, pblicos y privados. Los anlisis que intentan
explicar la reduccin del mbito de esta evaluacin, manifiestan, precisamente las razones aqu dadas.
F K, cit. (n. 48), pp. 101 y 102.
Justicia Ambiental
415
P S S
de calificar si su propia poltica o plan es adecuada en trminos ambientales y de

sustentabilidad.
Esto, puede analizarse en torno a la naturaleza propia de los ministerios, caracterizados por la propia LBGAE, en su art. 22, como rganos encargados de
proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes a sus sectores respectivos.
Sin embargo, tomando en cuenta que es el MMA el encargado de la aplicacin de
polticas, planes y programas en materia ambiental, su opinin podra apreciarse
como ms objetiva si la EAE fuera desarrollada por esta entidad. De todas maneras,
tendr este ministerio la misin de colaborar con los dems ministerios sectoriales
en la formulacin de los criterios ambientales que deben ser incorporados en la elaboracin de sus planes y polticas, evaluaciones ambientales estratgicas y procesos
de planificacin, as como en la de sus servicios dependientes y relacionados, de
acuerdo con la letra e) del art. 70 de la LBGMA. Adems, la letra s) del mismo art.
establece que corresponde al ministerio participar en el procedimiento de EAE de
las polticas y planes que promuevan los diversos rganos de la administracin de
conformidad a lo sealado en la presente ley.
3.2. mbito de la Evaluacin Ambiental Estratgica
Segn lo sealado en el concepto, el mbito sobre el que se proyectara la EAE
corresponde a aqullas polticas y planes que tengan un carcter normativo general,
y que produzcan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad.
Como primer comentario, que resalta a primera vista en la lectura del concepto,
podemos apreciar que se ha establecido como objeto de esta figura slo a las polticas y planes de carcter normativo general, eliminndose a los programas, idea
que probablemente obedece a la confusin que suele producirse entre esta figura
con los planes y que ayudar a simplificar una posible diversificacin innecesaria de
metodologas referidas a cada nivel.
La letra k) del art. 2 de la LBGMA, define el impacto ambiental y lo concibe
como la alteracin del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un
proyecto o actividad en un rea determinada. Esta idea, tal como se desprende de la
definicin enunciada, ha sido propia del mbito de la EvIA, y apreciando lo que
la norma citada seala, lo dispuesto en el listado de proyectos que deben ser someJorge Bermdez, Dominique Herv editores
416
tidos al SEIA, y asumiendo que toda actividad humana implica una alteracin al
medio ambiente, se ha entendido como una expresin que sirve para determinar si
los daos que un proyecto determinado provoca son o no admisibles de acuerdo a
los niveles permitidos por la normativa ambiental.56
En el caso de la EAE, si bien el concepto legal no habla exactamente de impacto ambiental, de todas formas es posible usar dicha nocin para entender la idea
de impacto, pudiendo ser asumida como una alteracin producida, en este caso,
sobre el medio ambiente o la sustentabilidad.
El medio ambiente, por su parte, es definido como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana
o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones.57 Sustentabilidad, por ltimo es un trmino que nos obliga a considerar no slo los aspectos relativos al medio ambiente, sino tambin aqullos
que se refieren a un punto de vista econmico y social, de modo tal que estos tres
tpicos se encuentren en equilibrio.
El problema que surge en este punto es que, si bien la idea de impacto se
aplica sin mayores inconvenientes a la EvIA, no ocurre lo mismo dentro del mbito
de la EAE. Esto se ha planteado especialmente en relacin a lo que fue considerado
como el objeto de la EAE, puesto que se sealaba que ste consista en la evaluacin
de los impactos ambientales de las PPP (polticas, programas o planes). Sin embargo, ha habido gran discusin en relacin a si los impactos de las PPP realmente
pueden estimarse o no, incluso si son identificables a priori. Por ello y debido a
lo forzado de esta extrapolacin y a la complejidad que ella conlleva, el trmino
impacto ambiental prefiri ser reemplazado por el de efecto o consecuencia ambiental idea que parece ms adecuada en el contexto de una EAE.58
56
57
58
B S, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (1 Edicin, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 2007) p. 197.
Art. 2, letra ll), LBGMA.
J, Rodrigo, Evaluacin Ambiental Estratgica Analtica de Polticas, Planes y Programas, en F C
P, C E D CONAMA (coordinadores), Evaluacin Ambiental Estratgica.
Aplicaciones y Potencialidades para Chile (Fundacin Casa de la Paz, Centro de Estudios para el Desarrollo y CONAMA,
Santiago de Chile, 2000), p.19.
Justicia Ambiental
417
P S S
Lo mismo podemos decir en relacin al mbito de la figura. No es posible hablar del impacto que provocan las polticas y planes ya que ellas, en s mismas, no
son las que alteran el medio ambiente, sino que producen efectos que harn que
la instauracin de futuros proyectos impacte el medio. Este ltimo es el sentido
que parece ser ms adecuado para entender la norma, de modo que la EAE deber
centrarse en aqullas polticas y planes cuyas consecuencias se proyecten hacia el
medio ambiente y la sustentabilidad. Cabe sealar, adems, que esta idea no necesariamente tiene una connotacin negativa, pudiendo la EAE proyectarse hacia
polticas o planes cuyos efectos se presenten como positivos.
De todas formas, si bien las consideraciones aqu presentadas no fueron incluidas dentro el concepto de EAE, ellas s han sido apreciadas ms adelante en
la LBGMA, al disponer en el inc. 4 del art. 7 bis que En la etapa de diseo, el
organismo que dictar la poltica o plan, deber considerar los objetivos y efectos ambientales del instrumento ().
3.3 Objeto de la Evaluacin Ambiental Estratgica
Ya nos hemos referido al origen comn que la EAE comparte con la EvIA, surgiendo la primera como una proyeccin de la segunda en el mbito de las PPP. La
influencia que una figura ejerce sobre la otra ha llevado a que la EAE sea concebida
como un proceso sistemtico para el estudio y anticipacin de las consecuencias
ambientales que puedan producir las diferentes PPP, con el objeto de que la decisin tomada sea ms ptima. Sin embargo, la prctica sac a relucir lo acotado de
este enfoque, puesto que haba dimensiones ambientales en las PPP que eran ms
importantes que las solas consecuencias que ellas produjeran en el medio ambiente,
como por ejemplo, el anlisis de las distintas alternativas posibles, incluso la alternativa de no hacer nada (llamada alternativa 0). Por ello hay quienes constatan
que la EAE no se limita a la determinacin de las consecuencias ambientales de
una PPP si bien estas tambin deben incorporarse- sino que busca evaluar la racionalidad del proceso de decisin desde una perspectiva ambiental.59 Ello implica
incorporar la elaboracin de las polticas y planes todo el conjunto de consideraciones y criterios que se estiman necesarios para que su aplicacin sea ambientalmente
sustentable.
59
J, Rodrigo, cit. (n. 58) p. 24.

418
Es este el sentido en que debemos entender el concepto contemplado en la LBGMA

que determina como objeto de la EAE la incorporacin de criterios ambientales de desarrollo sustentable al proceso de formulacin de polticas y planes. Esto se nos presenta
como un ideal de que las polticas y planes sean empapados de una racionalidad ambiental, de modo que las distintas consideraciones de esta especie sean incorporadas en cada
uno de los momentos que constituyen el proceso de formulacin de los mismos, y que
no se convierta en una exigencia para efectos de su sola aprobacin.60
As, como puede apreciarse en base a lo dicho anteriormente, la idea de efectos o
consecuencias ambientales opera en realidad como un criterio para determinar aqullas
polticas y planes que debern ser objeto de EAE, mas no como el objetivo de la misma.
El alejamiento conceptual que ha experimentado la EAE respecto de la EvIA
tiene tambin otro matiz en nuestro ordenamiento jurdico. En Chile la evaluacin
ambiental de proyectos se ha llevado a cabo principalmente tomando en consideracin una finalidad de carcter procedimental/legal orientada a la obtencin de permisos ambientales, siendo suficiente para aprobar una propuesta determinada su
adecuacin a las normas ambientales vigentes que regulen la actividad respectiva.
En el caso de la EAE nos encontramos con un nfasis de carcter ambiental/
material, relativo a la incorporacin de criterios ambientales de desarrollo sustentable en las correspondientes polticas y planes. Este ltimo corresponde al parmetro con el cual se deber contrastar las polticas y planes, incorporando a la
evaluacin el conjunto de consideraciones que ya pueden decantarse a partir de
la consagracin legal de desarrollo sustentable,61 y dotndola de la adaptabilidad
necesaria derivada de la propia evolucin que el mismo sigue experimentando. De
todas formas, la LBGMA ya ha encomendado al recientemente creado CMS62 la
60
61
62
Ibd. p.35. Se distinguen tres momentos bsicos en los que se ordenara el procedimiento de evaluacin: 1) documentacin bsica, donde el planificador negocia con la autoridad ambiental los objetivos bsicos y de sotenibilidad que debe
incorporar a la planificacin; 2) estrategias de las PPP, en la que el planificador propone las grandes lneas de la planificacin en forma de objetivos especficos que se plantea y estrategias para desarrollarlos, y 3) la propuesta definitiva de
PPP, en la cual el planificador formula una propuesta completa que incluya las actuaciones y medidas necesarias para el
desarrollo de las estrategias previstas. Seala el autor que la documentacin correspondiente a cada uno de estos momentos es la que debe valorarse por la autoridad ambiental de modo que los propios documentos intermedios generados por
la planificacin sean evaluados estratgicamente.
Al respecto ver: B S, Jorge, Fundamentos, cit. (n. 56), pp. 60-67.
Regulado a partir del art. 71 de la LBGMA, que en su inc. primero dispone crase el CMS, presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; de Hacienda; de Salud; de Economa, Fomento
Justicia Ambiental
419
P S S
proposicin al Presidente de la Repblica de los criterios de sustentabilidad que

deben ser incorporados en la elaboracin de las polticas y procesos de planificacin
de los ministerios, as como en la de sus servicios dependientes y relacionados,63 sin
olvidar la atribucin que corresponde al MMA de hacer lo propio en relacin a la
elaboracin de criterios eminentemente ambientales.
4. La Evaluacin Ambiental Estratgica de la zonificacin del borde costero
Dispone el inc. 2 del art. 7 bis de la LBGMA: En todo caso, siempre debern
someterse a EAE los planes regionales de OT, planes reguladores intercomunales (PRI),
planes reguladores comunales (PRC) y planes seccionales (PS), planes regionales de desarrollo urbano (PRDU) y zonificaciones del borde costero, del territorio martimo y el
manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los reemplacen o sistematicen. En esta situacin el procedimiento y aprobacin del instrumento estar a cargo del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier
otro organismo de la Administracin del Estado, respectivamente.
No cabe duda de que el aporte que la EAE puede hacer en los distintos instrumentos de planificacin territorial tiene una importancia trascendental para el
logro de una OT sustentable, y para optimizar tanto el proceso de evaluacin como
la implementacin de los mismos. El caso de la zonificacin el borde costero no
ser una excepcin a este enunciado, siendo tal vez el IPT que ms se beneficia con
la incorporacin de la evaluacin ambiental en el nivel de polticas y planes.
4.1. rganos competentes
De acuerdo a lo ya visto en el acpite correspondiente, la regla general consiste en que
la EAE es desarrollada por el ministerio sectorial correspondiente que se encuentra a cargo de la poltica o plan respectivo. Sin embargo, la regla en comento se altera en el caso
de los instrumentos de planificacin territorial, puesto que el inc. 2 del art. 7 bis de la
LBGMA, en esta situacin el procedimiento y aprobacin del instrumento estar a cargo del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro
organismo de la Administracin del Estado, respectivamente.
63
y Reconstruccin; de Energa; de Obras Pblicas; de Vivienda y Urbanismo; de Transportes y Telecomunicaciones; de

Minera, y de Planificacin.
Art. 71 letra b), LBGMA.
420
La redaccin de la norma hace que la solucin en relacin al rgano encargado

de llevar adelante la EAE de los IPT resulte un tanto compleja puesto que, a simple
vista, no queda claro el criterio a travs del cual se determinar a dicho rgano Corresponde efectuar la EAE al encargado de la elaboracin del instrumento o al de su
aprobacin? La respuesta a esta pregunta no resulta para nada banal, tomando en
cuenta que en la generalidad de los casos enumerados en la norma, la elaboracin
y aprobacin del instrumento corresponde a rganos distintos.64
Tomando en cuenta que la EAE tiene una relacin directa con la confeccin
misma de una poltica o plan, podramos pensar que el criterio apunta a que este
procedimiento sea desarrollado por el rgano elaborador. Sin embargo el anlisis de
la norma recin citada parece orientarnos hacia otra idea. Esto lo decimos puesto
que los rganos que se sealan en la norma citada, son mencionados debido a su
correspondencia con alguno de los IPT mencionados en la primera parte; as, los
municipios se vinculan con el PRC y PS y los gobiernos regionales con el PRDU.
El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por su parte, se vincula con los PRI, y
la nica vinculacin existente entre ste y aqul, se encuentra en el hecho de que
al MINVU le corresponde aprobar mediante un DS el PRI, de modo que si el
procedimiento hubiera quedado entregado al rgano encargado de la confeccin
del plan, la norma se habra referido directamente a la SEREMI de Vivienda y
Urbanismo, que es la principal encargada de la elaboracin de dicho instrumento.
De esta manera, el rgano a quien corresponde llevar adelante el proceso de
EAE de los IPT, ser el encargado de aprobar el respectivo plan, para lo cual habr
que atender a la situacin particular relativa a la aprobacin de cada uno de ellos,
con el objeto de determinar al rgano evaluador.65
El criterio extrado no parece para nada descabellado, tomando en cuenta
que es la aprobacin la que en definitiva determina el nacimiento o no del respectivo plan a la vida jurdica, situacin para la que ser necesario considerar
64
65
Por ejemplo, en el caso de los PRI, en su elaboracin y aprobacin, intervienen la SEREMI de Vivienda y Urbanismo
con consulta a las municipalidades correspondientes- y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo respectivamente, actuando este ltimo previa autorizacin del plan por parte del Intendente Regional.
Por ejemplo, en la situacin del PRC, segn el art. 46 inc. 7 de la LGUC, su aprobacin corresponder al municipio en
el caso en que la comuna est normada por un PRI o PRM. Sin embargo, si no existe un PRI o PRM en la comuna, la
aprobacin corresponder al GORE.
Justicia Ambiental
421
P S S
los criterios propios del IPT junto con aquellos incorporados va EAE. Por
otro lado, se aprecia un mayor grado de objetividad en el caso en que la EAE
es desarrollada por un rgano distinto de aqul encargado de la confeccin
misma del plan.
Para la situacin de la zonificacin del borde costero, la norma en comento
no seala expresamente el rgano al cual corresponder desarrollar la EAE,
sino que menciona en trminos genricos que dicho proceso estar a cargo
de cualquier otro organismo de la Administracin del Estado, respectivamente.
Para este caso, entonces, resulta importante el criterio extrado anteriormente
en el sentido de que la EAE de los IPT debe ser efectuada por el rgano encargado de la aprobacin del instrumento, y como la zonificacin del borde
costero es aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional, deber ser ste
el encargado de evaluar ambientalmente dicho instrumento. A pesar de lo
anterior, el Instructivo para la aplicacin de la EAE en los procesos de Zonificacin del Borde Costero,66 elaborado en forma conjunta por el Ministerio
de Defensa Nacional y el MMA, en su p. 3, da cuenta que en la prctica se
ha optado por un criterio distinto del enunciado. En efecto, dicho instructivo
imparte una serie de directrices para que, mientras se dicta el reglamento que
normar el procedimiento de la EAE, se desarrolle este proceso respecto de las
zonificaciones del borde costero que estn en elaboracin y, las mencionadas
orientaciones, han sido dirigidas a las CRUBC y sus oficinas tcnicas. De esta
manera, asumiendo un criterio distinto al que se extrae del inc. 2 del art. 7
bis, se ha encargado el desarrollo de la evaluacin ambiental al mismo organismo que se ocupa de elaborar el instrumento.
4.2. Diseo de la zonificacin del borde costero
El diseo de las distintas polticas y planes sujetos a EAE debe considerar los
objetivos y efectos ambientales del mismo, as como los criterios de desarrollo sustentable que correspondan, que en este caso debern ser determinados por el Ministerio de Defensa. Segn lo dispuesto en la letra e) del art. 70 y la letra b) del art.
71 de la LBGMA, la determinacin de estos criterios se efectuar con la colaboracin del MMA y el CMS respectivamente.
66
Disponible en: http://www.mma.gob.cl/eae/1315/w3-printer-50644.html.

422
Por otro lado, el inc. 4 del art. 7 bis de la LBGMA dispone el deber de integrar a otros rganos del Estado que estn vinculados a las materias que son objeto
de la poltica o plan, disponiendo luego, el art. 7 ter que ser el reglamento el encargado de determinar la forma en que estos rganos se coordinarn. Tal vez estas
disposiciones han visto disminuido su valor en el caso de la zonificacin del borde
costero, tomando en cuenta que las comisiones regionales y nacionales de uso del
borde costero renen a entidades representantes de los distintos sectores pblicos
para efectos de aplicar la PNUBC y planificar este territorio. Sin embargo, nada
obsta a que en el reglamento que regular la EAE se establezca instancias extra de
coordinacin que pudieran incluir a otras entidades.
Ya nos referimos antes al inconveniente que se crea al determinar la configuracin de las CRUBC a travs de un instructivo presidencial, puesto que ste no
ser obligatorio para aqullas entidades que no estn sujetas bajo un vnculo de
subordinacin, exponiendo como principal ejemplo el caso de los alcaldes. Sin
embargo, dicha situacin cambia con este deber de integracin que establece la
ley, puesto que se refuerza el vnculo jurdico de cooperacin de los rganos de la
Administracin del Estado en la formulacin de este instrumento de planificacin.
Casi de forma majadera, hemos expuesto que el litoral de nuestro pas se ha
visto dividido en dos, dejndose el espacio marino por un lado y el espacio terrestre por otro. Esta situacin, entre otras cosas, trae aparejada la dificultad que
significa efectuar una planificacin adecuada de la costa, debido a la poca consideracin que se asume de aqullos espacios que estn ms all del lmite del plan
respectivo. Por ello es que resulta de vital importancia la disposicin consagrada
en la segunda parte del inc. 4 del art. 7 bis de la LBGMA, que obliga a tomar
en consideracin a los distintos instrumentos que se relacionan con la poltica o
plan. En el caso de la zonificacin del borde costero, y de la planificacin territorial en general, esta disposicin tiene el efecto de ampliar el horizonte a considerar durante el diseo del plan respectivo, de modo que constituye la puerta de
entrada a un sistema de ordenacin territorial ms integral. Para la zonificacin,
adems, esto constituye un gran respaldo a aquella prctica de planificar de manera indicativa un espacio mayor al del solo borde costero, pero tambin implica
un deber para los dems instrumentos, especialmente aquellos con incidencia en
Justicia Ambiental
423
P S S
la costa, de considerar lo establecido en las asignaciones de usos preferentes del

Ministerio de Defensa.
De ms est mencionar la enorme trascendencia de esta etapa en relacin con la
zonificacin del borde costero, especialmente porque el diseo de sta no est considerado en ninguna norma. Ya constituyen un avance importante los lineamientos
generales que la ley establece en relacin al diseo de polticas y planes, por lo que
mayor trascendencia tendr an lo que establezca el reglamento de la EAE al referirse a los aspectos bsicos que deber considerar la etapa de diseo y la forma de
coordinacin de los organismos involucrados.
Dado que el reglamento de la EAE tambin dispondr de las instancias de
participacin ciudadana, sera importante el establecimiento de medidas que
integren a los distintos interesados dentro de esta fase, tal como se ha verificado en la prctica del proceso de zonificacin, de modo que la democratizacin
de este tipo de planes, que tan directamente se relacionan con los individuos
y su entorno, sea efectiva.
4.3. Aprobacin de la zonificacin del borde costero
De acuerdo a lo que se establece en art. 7 bis inc. final de la LBGMA,67 la etapa
de aprobacin contempla diversos trmites que son adicionales a lo que ya se haba
sealado respecto de la zonificacin del borde costero.
En primer lugar, nos encontramos con el deber de elaborar un anteproyecto de
zonificacin, junto a un informe ambiental, con el objeto de que sea remitido al
MMA. Dentro de esta etapa se considera, adems la necesidad de someter el respectivo proyecto a consulta pblica.
Segn lo ya analizado en materia de zonificacin del borde costero, el RCRUBC
determina un espacio de consulta pblica a travs del GORE, debiendo las observaciones respectivas dirigirse a la Oficina Tcnica Regional del Borde Costero. Este
mtodo de consulta se ve reforzado ahora por lo dispuesto en la ltima parte del
inc. final del art. 7 bis. Por ello, desde ahora, la falta de sometimiento de la zoni67
Art. 7 bis inc. final LBGMA: En la etapa de aprobacin, se deber elaborar un anteproyecto de poltica o plan que contendr
un informe ambiental, que ser remitido al MMA para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pblica por parte
del organismo responsable.
424
ficacin del borde costero a consulta pblica ha sido elevada a un vicio de ilegalidad, reforzando los mecanismos de que dispone el interesado para efectos de hacer
efectivo su derecho.
Por otro lado, el reglamento de la EAE deber determinar una forma de publicidad de la poltica o plan, as como su reformulacin posterior que deber considerar una difusin masiva, completa y didctica hacia los afectados y la comunidad en
general, en lo referente a los contenidos, alcances y efectos de la poltica o plan, as
como de su reformulacin posterior, factor que optimiza la consulta que pudiere
someterse al pblico.
A esto se agrega la necesidad del Ministerio de Defensa de dictar una resolucin
que incluya los contenidos del art. 7 quter de la LBGMA,68 de entre los cuales
destaca el sealamiento de los indicadores de seguimiento del plan o poltica y
los criterios de rediseo de la misma. Se ahonda en este ltimo punto puesto que,
como ya mencionbamos en el acpite relativo a la ordenacin territorial, la gestin
o administracin de un territorio implica tambin la realizacin de un seguimiento
con el objeto de ver los resultados prcticos del instrumento y evaluar modificaciones posteriores. La legislacin, ahora por efecto reflejo de las exigencias de la resolucin comentada, reconoce la necesidad de efectuar este seguimiento de manera
institucional, debiendo de antemano disearse los criterios para llevar a cabo esta
tarea, para ser contemplados en la respectiva resolucin.
IV. CONCLUSIN
1. De acuerdo con lo que ha sido posible apreciar a lo largo de este trabajo, la
planificacin territorial del borde costero litoral de la repblica se configura como
una institucin de carcter complejo: ella no se conforma en base a una regulacin
sistemtica contemplada en una norma relativa a esta materia especfica, sino que se
constituye a partir de la sistematizacin de distintas normas sectoriales que tienen
68
Art. 7 quter de la LBGMA: la etapa de aprobacin de la poltica o plan, culminar con una resolucin del Ministerio
sectorial, en la cual se sealar el proceso de elaboracin de la poltica o plan desde su etapa de diseo, la participacin de los
dems organismos del Estado, la consulta pblica realizada y la forma en que ha sido considerada, el contenido del informe
ambiental y las respectivas consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que debe incorporar la poltica o plan para su
dictacin, as como los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar la eficacia del plan o poltica, y los criterios
e indicadores de rediseo que se debern considerar para la reformulacin de dicho plan o poltica en el mediano o largo plazo.
Justicia Ambiental
425
P S S
en comn este tipo de tpicos, tales como el DS N 475 de 1995, la Ley sobre
Concesiones Martimas, el RCM, la LGPA, la LGUC, y la LBGMA, entre otras.
2. De entre las distintas instituciones que destacan para la planificacin de este
espacio, la zonificacin del borde costero ha logrado configurarse como un importante IPT, puesto que a travs de ella se logra construir un medio destinado a proyectar un modelo territorial especfico para los espacios costeros, abarcando sobre
ellos, tanto los terrenos urbanos como rurales. Sin embargo, los problemas que su
configuracin presenta pueden hacer de ella una figura jurdicamente demasiado
incierta.
3. En este sentido, cobra importancia la influencia que sobre la zonificacin del
borde costero ejerce la legislacin ambiental, en especial la recientemente incorporada EAE. A travs de ella se han establecido una serie de exigencias que deben
ser cumplidas por las distintas polticas y planes que deben ser sometidas a esta
evaluacin, y cuya transversalidad ha servido para dar un mayor contenido a la
zonificacin del borde costero como tal.
4. Lo interesante del efecto recin mencionado es que dicho contenido no
se agota en los aspectos meramente ambientales, sino que constituye un aporte que va haciendo que la zonificacin del borde costero se convierta en una
herramienta capaz de cumplir con las distintas exigencias que debe satisfacer
un instrumento orientado a la ordenacin del territorio, capaz de perfilar un
modelo territorial ambientalmente sustentable, que incluya la participacin
ciudadana, que pueda ponderar los aspectos econmicos y sociales en conflicto, que sea flexible y adaptable, que sea capaz de partir de una visin macro
de los problemas territoriales y que promueva una gestin que permita una
revisin y reinvencin constantes.
5. Pero la importancia de la normativa ambiental se proyecta, incluso ms
all de la planificacin del borde costero. Esto se seala puesto que las exigencias que contempla la EAE en relacin a la coordinacin de los distintos
rganos involucrados y a la consideracin de los diferentes instrumentos relacionados, fomentan un proceder mucho ms adecuado no slo para ordenar
dicho mbito espacial, sino que tiene el potencial para proyectarse hacia todo
el litoral.
426
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428
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO: TURISMO Y

RECREACIN
Javiera Serani Ghivarello*
Resumen
La zonificacin del borde costero es un instrumento de gestin territorial que
permite la planificacin y el ordenamiento de las distintas reas que conforman el
borde costero. El presente trabajo tiene por objeto determinar cul es la relevancia
que se le otorga a la zonificacin efectuada en el marco de la PNUBC, para efectos
de la formulacin de las polticas, planes y programas tursticos. El desarrollo del
trabajo se hace principalmente en relacin al proceso de zonificacin llevado a cabo
en la Regin de Coquimbo.
BORDE COSTERO DERECHO AMBIENTAL - TURISMO

ZONIFICACIN
I. INTRODUCCIN
El borde costero constituye, no slo para Chile, sino que tambin para el resto
del mundo, un escenario de gran riqueza debido a sus heterogneas caractersticas
e innumerables recursos naturales, humanos, paisajsticos, culturales, etc., representando as una zona donde confluyen los ms diversos intereses. El borde costero
se puede definir como la franja del territorio que comprende los terrenos de playas
fiscales situados en el litoral, la playa, las bahas, golfos, estrechos, canales interiores, y
del mar territorial de la supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.1
Debido a la enorme cantidad de recursos y particularidades de la zona costera,
ella representa un espacio de interaccin de mltiples actividades que van ms
all de las tpicamente pesqueras o de extraccin de mariscos. Existen, adems,
*
1
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.

Art. 1 N 4, del DS N 2, de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.
Justicia Ambiental
429
J S G
actividades portuarias relacionadas con el trfico martimo y de carga, actividades

inmobiliarias relacionadas a la creciente expansin demogrfica, actividades industriales, actividades vinculadas a la descarga de desechos lquidos y slidos al mar,
actividades de turismo y recreacin, actividades relacionadas con la conservacin
del medio ambiente, etc. Ciertamente, esta multitud de actividades en una misma
zona significa la generacin de problemas y conflictos, porque muchas de estas
actividades no se pueden desarrollar de manera conjunta y armnica, ya que, por
ejemplo, un lugar donde se efecta el tratamiento de aguas servidas no ser probablemente el lugar idneo para realizar un gran complejo inmobiliario. Estos conflictos aumentan adems por el crecimiento demogrfico en general de los ltimos
aos, el incremento industrial y urbano de los lugares terrestres contiguos a la costa
y por la mayor demanda de los espacios de la zona costera.
Es por esta razn que hace ya varios aos ha surgido entre los distintos pases alrededor del mundo la labor de impulsar diferentes proyectos, con el objetivo de ordenar y
planificar los diversos usos y actividades que se desarrollan en el borde costero. Chile no
se ha quedado atrs en la idea de crear una adecuada institucionalidad y normativa que
incorpore aspectos del OT costero y de uso, como a la vez, establecer medidas administrativas en el mbito nacional, regional, local y sectorial.2
De esta manera, el Estado de Chile a travs del DS N 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina, crea la PNUBC y la CNUBC para
llevarla a cabo, consistiendo la primera, en una poltica de Estado multidisciplinaria y
sistmica orientada, entre otras cosas, a compatibilizar las mltiples actividades que se
realizan en el borde costero. De este modo, surge la zonificacin costera, que considera
distintos usos preferentes para el borde costero a nivel regional, teniendo en consideracin aspectos o criterios naturales, geogrficos, econmicos, de recursos existentes, de
planes de desarrollo, niveles de poblacin en sitios contiguos, etc.
Como se mencion anteriormente, uno de los numerosos usos o actividades
que se realizan en la zona costera corresponde a aquellas relacionas con el turismo y
la recreacin. En este contexto entendemos por turismo el conjunto de actividades
realizadas por personas durante sus viajes y permanencias en lugares distintos al de su
2
F, Enrique, Aplicaciones de la Evaluacin Ambiental Estratgica en Chile: Manejo del Borde Costero, en libro Evaluacin
ambiental estratgica. Aplicaciones y potencialidades para Chile (Santiago, Fundacin Casa de la Paz, 1995), p. 74.
430
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO: TURISMO Y RECREACIN
entorno habitual, por un perodo de tiempo consecutivo inferior a un ao, por motivos
diferentes al de ejercer una actividad remunerada en el lugar visitado.3 Nuestro pas
ha experimentado durante las ltimas dcadas un gran crecimiento de la actividad
turstica siendo actualmente el tercer destino ms frecuentado entre los pases de
Sudamrica.4
Gran parte de las actividades tursticas y recreativas se desarrollan en el borde costero
debido a sus atributos y caractersticas especiales, como son las playas chilenas de extraordinaria calidad recreativa, como solaneras y de bao, cuentan con un sinfn de caractersticas que las hacen altamente atrayentes y, de esta manera, las diferencian de aquel tpico
modelo que acostumbra a frecuentar el turista comn. A esto debe aadirse la presencia
de extensas reas provistas de agua con caractersticas inigualables, a lo que se suma la
existencia de caletas pesqueras y una pesquera artesanal asociada, que permiten al turista
poder acceder a una diversa gastronoma marina y a precios muy convenientes.5 De esta
manera, el turismo se traduce en la generacin de enormes ingresos para el pas, que por
un lado, va a depender de la demanda y consumo de los turistas, y por otro lado, de los
bienes y servicios producidos para satisfacer esa demanda. Es as como el turismo tiene
un rol importante para el desarrollo del pas, ya que lleva aparejado otras actividades,
como las relacionadas con el transporte, alojamiento, agencias de viaje, abastecimientos,
etc. permitiendo as una enorme generacin de empleos. Adems, el turismo favorece la
reputacin del pas a nivel mundial, lo que puede significar la atraccin de proyectos de
inversin, siendo una herramienta fundamental para la economa en su conjunto.
Ms all de la importancia econmica de las actividades tursticas y recreativas,
es necesario considerar los efectos que stas pueden tener sobre los mismos recursos
naturales y culturales que hacen atractiva a una zona para sus visitantes. La degradacin o prdida de estos recursos pueden causar la ruina de la actividad turstica en
s, de las otras actividades que se vinculan con ella, de la cultura y medio ambiente
de la regin visitada. Respecto a esto ltimo, algunos de los principales conflictos
entre turismo y medio ambiente, es la contaminacin del agua y del aire, la enor3
Art. 5, letra a) de la Ley N 20.423, que establece un sistema institucional para el desarrollo del turismo, modifica el DL
N 1.224, que crea el SERNATUR y otras normas legales.
Mensaje presidencial del proyecto de ley (Boletn N 5687-23) que establece un sistema institucional para el desarrollo
del turismo, actual Ley N 20.423.
A, Adolfo y Z, Nstor, La gestin costera en Chile: Estado actual y perspectivas (Concepcin, Chile, 2004), p. 19.
Justicia Ambiental
431
J S G
me congestin vehicular, la prdida de biodiversidad, ocupacin ilcita del borde

costero, dficit de agua potable e inadecuado tratamiento de las aguas servidas.6
Por ello, una solucin a estos problemas es el instrumento de zonificacin del
borde costero, ya que todas estas pugnas llevan a considerar que la gestin integral
del territorio debe orientarse a compatibilizar el uso del suelo, evitando los conflictos que alteran el desarrollo turstico.7 An as, para que esto sea una solucin
efectiva, es necesario que las polticas y programas de carcter turstico consideren
zonificacin del borde costero entre sus propuestas y objetivos.
De esta manera, es posible preguntarse si las polticas, programas y planes tursticos, tanto a nivel nacional, como regional, consideran los usos preferentes
establecidos en la zonificacin del borde costero?
Para resolver esta pregunta y debido a su importancia turstica, se tomar especficamente el caso de la IV Regin de Coquimbo, la cual fue zonificada a travs
del DS N 518, del 12 de Diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional.
Para estos efectos, en el apartado siguiente se expondr sobre la zonificacin del borde costero, para luego referirnos a su relacin con el turismo. A
continuacin se mencionar especficamente, la zonificacin de la IV Regin
de Coquimbo, a travs del DS N 518, el Plan Maestro de la Regin de Coquimbo, y la Memoria Explicativa. Por ltimo, se har una breve mencin a la
regulacin del OT en nuestro pas.
Posteriormente, se identificarn los principales organismos que tienen injerencia en el mbito turstico, como por ejemplo, el SERNATUR. Tambin se analizarn las ZOIT, para luego centrar el anlisis en las principales polticas y planes
tursticos que actualmente tienen vigencia en nuestro pas.
En el ltimo captulo se realizar un breve anlisis sobre la institucionalidad
turstica de la IV Regin, para luego presentar los principales programas y planes
tursticos de la misma, y as conocer especficamente aquellas referencias a la zonificacin del borde costero. De este modo, se revisar el Plan Regional de Gobierno
6
G, Cesar, OT y asentamientos humanos en el Borde Costero, la actividad turstica en el borde costero, en 1 Seminario
Nacional Poltica Nacional del Uso del Borde Costero (Santiago, 1996) p. 121.
dem.
432
2006-2010 de la Regin de Coquimbo, el Programa de Fortalecimiento para el

Desarrollo Turstico de la Regin de Coquimbo y los Planes de Desarrollo Comunal de las comunas de La Serena y Coquimbo.
II. ZONIFICACIN COSTERA
1. Breve resea
La PNUBC fue establecida a travs del DS N 475, de 1994, del Ministerio de Defensa, y se puede definir como una Poltica de Estado que, reconociendo a los espacios costeros el carcter de vnculo integrador entre la tierra y el
mar, busca generar las condiciones ms favorables para el uso constructivo de sus
mutuas influencias, en la direccin del desarrollo nacional.8 Entre sus objetivos
se encuentra el propender a una adecuada consideracin de la realidad geogrfica de cada uno de los sectores o reas del litoral; el desarrollo de sus recursos y
riquezas; a la proteccin y conservacin del medio ambiente martimo, terrestre y
areo; a una adecuada compatibilizacin de las mltiples actividades que se realizan o pueden realizarse en el borde costero; a posibilitar y orientar el desarrollo
equilibrado de las diferentes actividades, desde una perspectiva nacional; y a contribuir a la identificacin de las perspectivas y proyecciones futuras de cada una de
las actividades que precisen ser ejecutadas en el Borde Costero.9
Adems de establecer la PNUBC, el DS aludido crea la CNUBC, configurndose como un rgano integrado por el Ministro de Defensa Nacional,
quien la preside, y los dems representantes de otros Ministerios y Servicios;
tales como: un representante de la Armada de Chile, un representante del
SERNATUR y un representante de la CONAMA. Sus funciones estn consagradas en el art. 2, y entre las ms importantes se pueden mencionar:
i) Proponer una zonificacin de los diversos espacios que conforman el borde
costero del litoral de la Repblica, teniendo en consideracin los lineamientos bsicos contenidos en la zonificacin preliminar elaborados por el
Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.
8
9
Subsecretara de Marina, Poltica y evolucin del borde costero nacional, disponible en www.subdere.gov.cl.
F, Enrique, cit. (n.2) p. 76.
Justicia Ambiental
433
J S G
ii) Formular preposiciones, sugerencias y opiniones a las autoridades encargadas

de estudiar y aprobar los diversos planes comunales e intercomunales, a fin de
que exista coherencia en el uso del borde costero del litoral.
Debido a que los objetivos planteados por la PNUBC y las funciones encargadas a la CNUBC se vinculan directamente con la realidad de cada regin y la
participacin del Gobierno Regional respectivo, se dict el Instructivo Presidencial
OF. N 1, del 31 de enero de 1997, sobre constitucin de Comisiones Regionales
de Uso del Borde Costero, para que los Intendentes Regionales, segn la realidad
propia de cada regin, ejecutaran un estudio de zonificacin de los sectores costeros y constituyeran las Comisiones Regionales del Uso del Borde Costero. De esta
forma, las CRUBC se encontraran integradas por el Intendente, quien la preside,
las Secretaras Regionales Ministeriales y representantes de algunos Servicios; tales
como: la Armada de Chile, la Direccin Regional del SERNATUR y la CONAMA. Cabe destacar que la CRUBC se encuentra reconocida en la Ley N 20.249,
que crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, que la define como
una Comisin creada como instancia de coordinacin en la aplicacin de la poltica
de uso del borde costero del litoral, aprobada por el DS N 475 de 1994, del Ministerio
de Defensa Nacional, integrada por representantes de los ministerios y de los servicios
pblicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en l, creadas en cada regin por el Intendente Regional.10
Por lo tanto, podemos entender la zonificacin como el proceso de ordenamiento y planificacin de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por
objeto definir el territorio y establecer sus mltiples usos, expresados en usos preferentes, y
graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los lmites de extensin, zonificacin general y las condiciones y restricciones para su administracin, en conformidad
con lo dispuesto en el D.S. (M) N 475, de 14 de Diciembre de1994.11
Teniendo en cuenta la zonificacin como un instrumento de OT, es necesario
vincular la zonificacin con la LGUC y la OGUC. De hecho, la Ordenanza reco-
10
11
Art. 2 de la Ley N 20.249.

Art. 1 del DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa, Subsecretara de Marina, que sustituye el Reglamento sobre
concesiones martimas, publicado en el DO el 20 de Abril de 2006.
434
noce en su resea histrica a la PNUBC, como complementaria a los instrumentos

de planificacin territorial establecidos en esta ley.
La LGUC, en el art. 27 seala que la planificacin urbana es el proceso que se
realiza para orientar y normalizar el desarrollo de los centros urbanos en concordancia
de una poltica nacional, regional y comunal. Esta planificacin se realiza en cuatro
niveles distintos y que se refieren a cuatro tipos de reas a saber: nacional, regional,
intercomunal y comunal.
La planificacin urbana regional se refiere al desarrollo de los centros urbanos
en las regiones y se desarrolla a travs de un Plan Regional de Desarrollo Urbano,
que fijar los roles de los centros urbanos, sus reas de influencia recproca, relaciones
gravitacionales, metas de crecimiento, etc.12 Estos planes regionales son efectuados
por las SEREMIS de Vivienda y Urbanismo, segn las polticas regionales de desarrollo socio-econmico.
La planificacin urbana intercomunal es aquella relacionada con las reas urbanas y rurales de ms de una comuna y que por sus relaciones, conforman una
unidad urbana. Se realiza mediante un plan regulador intercomunal o plan regulador metropolitano y se definen como instrumentos compuestos por normas
y acciones para regular el desarrollo fsico de estas reas. El plan regulador intercomunal es realizado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, y contiene una
memoria explicativa (objetivos, metas y planes de accin), una ordenanza (con
las normas reglamentarias pertinentes) y planos (graficaciones sobre zonificacin
general, equipamiento, densidades, etc.).
La planificacin urbana comunal est relacionada con el desarrollo integral del
territorio comunal y particularmente con los centros poblados, conforme a los
objetivos y metas regionales de desarrollo econmico-social. Se realiza mediante un
plan regulador comunal y sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificacin, jerarquizacin de la estructura vial, fijacin de lmites urbanos, etc. Al igual
que el plan regulador intercomunal, cuenta con una memoria explicativa, una ordenanza y planos, pero se agrega un estudio de factibilidad relacionado con el tema
de agua potable y alcantarillado.
12
Art. 31 LGUC.
Justicia Ambiental
435
J S G
Por otro lado, el art. 52 de la LGUC define lmite urbano como la lnea
imaginaria que delimita las reas urbanas y de extensin urbana que conforman
los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal.
Expuesto lo anterior, se puede apreciar como la ley deja un vaco en la planificacin de las reas rurales, y por sta razn, la zonificacin tendr un papel
importante en dichas reas del borde costero. Lo anterior quedar reflejado en la
distincin que efecta la zonificacin de la IV Regin, entre aquellas reas urbanas
donde ya existe un instrumento de planificacin territorial, respecto de reas en
donde no lo hay, situacin que ser analizada ms adelante.
Volviendo al tema de la zonificacin, se puede apreciar que sus beneficios son mltiples, ya que el borde costero es una zona de recursos limitados que debe acceder a
una demanda creciente de actividades, debido al valor econmico que ste significa y
por ende, es necesaria una asignacin de recursos planificada y un ordenamiento de los
usos a largo plazo de acuerdo a una estrategia de desarrollo. Asimismo, intenta superar
las fragmentaciones jurdicas sectoriales en los distintos niveles administrativos, para que las
actuaciones de los rganos que la componen, mejoren los procedimientos institucionales y sus
actuaciones sectoriales, de manera tal, que las decisiones que se tomen sean consistentes con las
polticas que un determinado pas est enfrentando en el tema.13
Cabe destacar que la PNUBC ha identificado para la zonificacin costera
distintas reas o usos preferentes en una zona; tales como: reas apropiadas
para el ejercicio de la acuicultura, reas preferentes de uso portuario, reas
de manejo de recursos bentnicos, reas marinas y costeras protegidas, reas
preferentes de uso turstico, reas de defensa de las vistas al extraordinario
paisaje ocenico, densidades de edificacin, proteccin del patrimonio natural
y cultural identificado, etc.14
2. Turismo y zonificacin del borde costero
El borde costero presenta ciertas particularidades en lo que respecta a sus
recursos naturales. Es un sistema fronterizo entre distintos sistemas, ya sean ma13
14
Ibidem.
N, Jorge, Nuevos Instrumentos de Evaluacin para una Gestin Ambiental del Borde Costero, en Evaluacin ambiental estratgica. Aplicaciones y potencialidades para Chile (Santiago, Fundacin Casa de la Paz, Santiago, 1995) p. 87.
436
rino, continental, aporte fluvial, etc. presentando as una dinmica ecolgica

diferente, y a su vez, es una zona energtica por sus importantes vientos y oleajes.
Adems, es un ecosistema con una elevada diversidad de especies y, por ende, el
litoral, puede estar ocupado por distintas comunidades de gran valor ecolgico: humedales, lagunas litorales, praderas, vegetacin dunar, etc. De esta forma,
constituye una zona de conflicto debido a que en un espacio muy reducido deben
concordarse distintos usos, algunos de los cuales son incompatibles entre s.15
Nuestro pas no es ajeno a esta realidad, ya que en el caso de las actividades tursticas en el borde costero, ha manifestado un incremento acelerado, donde debe
compatibilizarse, por un lado, la oleada de turistas que confluyen y presionan las
zonas de atraccin turstica con actividades recreativas y por otro lado, las dems
actividades industriales, productivas o de servicios y que pugnan por el mismo
uso del suelo.
De forma general, el turismo manifiesta principalmente durante los ltimos
aos las siguientes caractersticas: concentracin en la zona norte y central del pas,
uso intensivo del suelo, ritmo de crecimiento acelerado, originado por la iniciativa
privada o por demanda espontnea, diversidad de proyectos tursticos (Resort Camping Embarcaciones), planificacin limitada a ncleos urbanos.16 Por lo tanto,
es necesario un OT racionalizado en el sector turismo para que, de esta manera,
se pueda desarrollar un turismo que permita satisfacer las expectativas de turistas
internacionales y nacionales, solucionar conflictos relacionados con la competencia de usos del suelo, evitar saturaciones y que cada actividad se pueda desarrollar
de la manera ms adecuada posible. De este modo, se pueden evitar casos como
los que vivi Espaa hace 20 aos atrs, en que se tuvieron que deshacer proyectos hoteleros e inmobiliarios para crear espacios para que los turistas pudieran ir
a las playas y disfrutar de ellas.17
Un territorio de importante desarrollo turstico en nuestro pas, es la Regin
de Coquimbo y, debido a su relevancia turstica, nos detendremos para analizar su
15
16
17
B, Ramn, Turismo y Medio Ambiente, (Madrid, editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1998), p. 46.
G, Cesar, Cit. (n.6), p. 122.
Ibd.
Justicia Ambiental
437
J S G
3. Zonificacin costera de la Regin de Coquimbo

Como se seal anteriormente, el Instructivo Presidencial N 1, de 1997, orden a los Intendentes crear las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero,
la que se crea ese mismo ao en la Regin de Coquimbo, a travs de la Resolucin
Exenta N 158, del Gobierno Regional de la Regin de Coquimbo.
El proceso de zonificacin costera fue creado con la ayuda de equipos tcnicos
municipales representantes de las seis comunas costeras de la regin; con el equipo interinstitucional, conformado por diez instituciones pblicas con injerencia directa en
la administracin y gestin del territorio costero; con los actores sectoriales, regionales y
locales; as como con los usuarios de la zona costera/borde costero.18
El corolario de todo este proceso fue la Propuesta de Zonificacin de Usos Preferentes para el Borde Costero de la Regin de Coquimbo, el cual fue aprobado por
la CNUBC en octubre de 2005, mediante el DS N 518, de 2005, del Ministerio
de Defensa, Subsecretara de Marina, establecindose de esta manera, la zonificacin de la IV Regin.
As, la zonificacin del borde costero de la Regin de Coquimbo, segn las
directrices de la PNUBC, tiene como fin posibilitar el desarrollo equilibrado de las
diferentes actividades productivas que se desarrollan en el borde costero, acorde con los
intereses regionales, locales y sectoriales, orientar la toma de decisiones en la zona costera
/ borde costero de la regin, permitir a la conservacin y preservacin de la biodiversidad del borde costero conforme a la Estrategia Nacional de la Biodiversidad y permitir
la diversidad y compatibilizacin de usos en el borde costero.19
3.1. Decreto Supremo N 518, 2005 del Ministerio de Defensa Nacional
El DS N 518, de 2005, del Ministerio de Defensa, que declara reas de
usos preferentes especficos los espacios del borde costero del litoral de la
IV Regin de Coquimbo, hace una breve referencia a las caractersticas de
la regin para fundamentar su necesaria zonificacin y entre ellas se destaca
que alrededor de un 60% de la poblacin de la IV Regin habita en la zona
costera, donde se encuentran las ciudades de Coquimbo y La Serena. Estas
18
19
Ibd. p. 30.
Ibd. p. 4.
438
constituyen los centros de gestin y administracin de las polticas nacionales,

sectoriales y locales. La zona costera ofrece una serie de paisajes atractivos,
como acantilados rocosos en el norte, vastas terrazas marinas en el centro,
en las Bahas de Coquimbo y Tongoy, y una frondosa vegetacin en el norte.
Adems existe un sistema de ros, bahas, humedales, etc., lo que favorece el
desarrollo de actividades econmicas como el turismo, la acuicultura, la pesca
artesanal e industrial y la actividad portuaria.
En vistas de las particularidades de la IV Regin y considerando los objetivos de la PNUBC, el decreto establece que la zonificacin pretende una correcta consideracin de las realidades geogrficas de cada sector costero, para
determinar sus usos especficos, como es el caso de las bahas, condiciones
meteorolgicas, recursos y riquezas de las distintas reas, cercana a centros
poblados, proteccin y conservacin del medio ambiente marino, terrestre y
areo, etc. Adems, el decreto seala que el proceso de zonificacin fue logrado gracias a diversos estudios y trabajos tcnicos elaborados en la regin con
la contribucin de numerosos servicios pblicos, universidades y organismos
especializados.20
La constitucin de usos preferentes tiene como objetivo contar con un
instrumento de gestin territorial prctica, transparente y equitativa para desarrollar y ejecutar normas claras para todas las reas que integran la IV Regin, las provincias de Elqui, Limari y Choapa, las comunas de La Higuera,
Coquimbo, La Serena, Canela, Ovalle y Los Vilos. Para la aplicacin efectiva
de estas normas, es necesario que el instrumento de OT defina los usos del territorio y que los rganos de la Administracin del Estado, autoridades regionales y locales participen de manera coordinada en la adopcin de medidas.
Las reas de usos preferentes especficos se encuentran expresadas en las respectivas cartas y en la Memoria de Zonificacin, que conforman un slo cuerpo normativo y son parte integrante del decreto. Este ltimo no hace referencia particular
al turismo.
20
Uno de los estudios sealados es el Diagnostico y Potenciacin de los Planes Regionales de Desarrollo; sectores Pesca, Turismo,
y Zona Costera Regin de Coquimbo, que sirvi de base para establecer un proyecto de macrozonificacin y uno de microzonificacin (a escala comunal). Ambos proyectos fueron analizados por un equipo interinstitucional, los cuales fueron
unificados para llegar a una zonificacin final.
Justicia Ambiental
439
J S G
3.2. Memoria Explicativa de la zonificacin de usos del borde costero de la Regin de

Coquimbo
La Memoria Explicativa es un texto redactado por la Secretaria Tcnica de la
CRUBC, de fundamental importancia para comprender la propuesta de zonificacin, porque contiene los criterios usados para definir los distintos usos del borde
costero de la regin.
Para entender la Memoria Explicativa, y tal como se seal previamente,
van a existir dos tipos o clases de zonificacin: aquella sobre zonas rurales donde existe ausencia de planificacin territorial, y aquella sobre zonas urbanas
con planificacin regional, intercomunal o comunal. Por lo tanto, la Memoria
establece diversas definiciones para cada rea de uso preferente del borde costero, clasificndolos en dos grupos. El primer grupo se refiere a aquellas zonas
de competencia exclusiva de la CRUBC y el segundo grupo a las intenciones
de uso propuestas por la CRUBC para ser incorporados a los instrumentos de
planificacin territorial. Esto porque el Plan Regulador Intercomunal para el
borde costero de la Regin de Coquimbo, se encontraba en etapa de ejecucin
al momento de elaborarse la zonificacin.
De lo anterior, puede entenderse que en las zonas donde ya existe un instrumento de planificacin territorial (zonas urbanas), la zonificacin del borde costero slo podr realizar sugerencias en la definicin de usos preferentes
o intenciones de uso. En cambio, en las zonas donde no exista ningn tipo
de planificacin territorial (reas rurales), la zonificacin s definir los usos
preferentes y por ende, la CRUBC tendr competencia exclusiva en estos lugares. An as, esta ltima situacin es discutible y ser objeto de anlisis ms
adelante.
Antes de entrar en materia, es necesario hacer referencia al Plan Maestro de
Desarrollo Turstico de la IV Regin de Coquimbo,21 documento anterior a la Memoria Explicativa y cuyo objetivo es orientar la actividad turstica en esta regin.
Dicho instrumento hace proposiciones de OT en sectores rurales y especficamente en el borde costero. De esta forma, sugiere identificar como sectores de borde
21
Ecohab Consultores, Plan Maestro de desarrollo turstico IV Regin de Coquimbo (Santiago, Ecohab Consultores, 1997),
Tomo III, pp. 48-52 y 112-113.
440
costero algunos territorios para ser definidos como reas de uso turstico,22 y reas
preferentemente tursticas.23
Para las reas de uso turstico, el Plan Maestro establece una serie de recomendaciones respecto a disposiciones de ordenamiento y proteccin. Entre las ms
importantes se pueden indicar: exigir estudios de capacidad de carga e impacto
ambiental para todos los proyectos tursticos y no tursticos (de tamao medio a
mayor) compatibles con el turismo y la recreacin; no otorgar concesiones de aguas
o de playas que no sean destinados a un mejor uso turstico y recreacional de esos
recursos; impedir la extraccin de materiales ridos y la destruccin de la vegetacin local; exigir a todas las instalaciones que se localicen en estas reas, al menos
el pre tratamiento de aguas servidas y el tratamiento de residuos slidos y gases
contaminantes; impedir la instalacin de todo tipo de elementos contaminantes
que provoquen deterioro de las condiciones paisajistas naturales y acsticas, etc.
Para el caso de reas preferentemente tursticas, se debern adoptar las mismas
medidas, pero de forma menos estricta y de manera que procuren compatibilizar
y atenuar los efectos que ocasionan otras actividades sobre el entorno natural y los
atractivos tursticos.
Una vez explicados los tipos o clases de zonificacin y las recomendaciones establecidas con anterioridad en el Plan Maestro, se proceder a estudiar la Memoria
Explicativa.
En la segunda parte del texto se sealan las definiciones de cada uso preferente,
realizndose la misma distincin anterior: definiciones de competencia exclusiva
de la CRUBC y definiciones correspondientes a intenciones de usos para ser incorporados a los instrumentos de planificacin territorial. Dentro del primer grupo
encontramos diversos usos establecidos.24 En relacin al turismo se destaca la Zona
22
23
24
Por ejemplo: Baha de Coquimbo, desde Punta de Teatinos hasta la Playa Changa; Playa Totoralillo hasta Caleta de
Guanaqueros; Baha de Tongoy, desde Playa Blanca hasta Playa Socos y desde el muelle pesquero (Playa Grande) hasta
Quebrada Pachingo; Baha de Pichidangui, desde Punta de Pelequn hasta puntilla del extremo sur, etc.
Baha de Guayacn, playa ubicada entre Los Vilos y el estero Conchal, etc.
Zona Preferentemente reservada para el Estado, Zona preferentemente Portuaria, Zona Preferentemente de Industria de
Construccin y Reparacin de naves, Zona preferentemente de Pesca Artesanal y Caletas, Zona Preferentemente de Infraestructura de Apoyo a las Actividades Acucola y Pesquera, Zona Preferentemente de reas Apropiadas para el Ejercicio
de Acuicultura, Zona Condicionada, Zona Preferentemente de Conservacin de la Naturaleza, Zona de Restriccin por
Riesgo y Zona Preferentemente Turstica y Recreacional.
Justicia Ambiental
441
J S G
Preferentemente Turstica y Recreacional, que es definida como el Conjunto de

actividades generadas por los atractivos y recursos tursticos de un determinado territorio fiscal, incluida la zona terrestre y la porcin de agua que corresponda. Incluye
deportes nuticos, buceo, pesca deportiva.25 Dentro del segundo grupo,26 tambin
relacionado con el turismo, encontramos la Zona Preferentemente Turstica, que es
el Conjunto de actividades generadas por los atractivos de los recursos tursticos y/o ambientales en un determinado territorio del borde costero que no sea de territorio fiscal.
El potencial de esta zona est dado por la disponibilidad y singularidad de los atractivos
tursticos, belleza escnica y potencial paisajstico.27
La Memoria establece como resultado del proceso, una zonificacin final
donde realiza la misma agrupacin mencionada anteriormente, y en cuanto a la
Zona Preferentemente Turstica, hace alusin a la Zona de Deportes Nuticos y
Pesca Deportiva, definindola como Zona frente a los usos preferentemente inmobiliarios tursticos reconocidos por PRI o PRC, se ubicaran en el territorio martimo ,
zonas para la realizacin de deportes nuticos y donde las condiciones oceanogrficas
lo permitan se realizar pesca deportiva.28 En otras palabras, en las zonas donde
existen usos preferentes para proyectos inmobiliarios tursticos reconocidos por
planes reguladores comunales o intercomunales, se ubicarn en el territorio martimo, zonas para la realizacin de deportes nuticos y pesca deportiva (que son
actividades tursticas).
4. Comentarios
En consecuencia, podemos decir que la zonificacin del borde costero es un instrumento de planificacin territorial en que se definen los distintos usos preferentes
del suelo para compatibilizar las diferentes actividades. A travs de la definicin de
usos o reas preferentemente tursticas, no slo se armoniza el turismo con el resto
de las actividades, sino que adems se consolida su desarrollo. La zonificacin se
encuentra consagrada en la PNUBC, bajo competencia de la CNUBC y a nivel
25
26
27
28
Ecohab Consultores, cit. (n.21), p. 10.

Zonas de asentamientos humanos, Zona industrial, Zona Agropecuaria, Zona Minera, Zona de Conservacin de la
Naturaleza, Zona de Conservacin del Patrimonio Cultural y Arqueolgico, Zona de Proteccin, Zona de Restriccin
por Riesgo y Zona Preferentemente Turstica.
Ecohab Consultores, cit. (n.21), p. 12.
Ibd. p. 21.
442
regional, de la CRUBC. En nuestro pas, el OT se encuentra regulado principalmente en la LGUC y la OGUC, que tratan principalmente las reas urbanas. En
las zonas rurales existira un vaco normativo respecto al OT, y por ende, la zonificacin del borde realizar una distincin respecto de aquellas zonas con ausencia
de regulacin territorial (Donde la CRUBC tendr competencia exclusiva segn lo
sealado en la Memoria Explicativa, aunque esto es discutible) y aquella efectuada
en zonas donde ya existe algn instrumento de planificacin territorial (en el cual,
la CRUBC har sugerencias de usos). Esta situacin se ve reflejada en la zonificacin de la Regin de Coquimbo, y especficamente en la Memoria Explicativa.
II. INSTITUCIONALIDAD Y POLTICA TURSTICA A NIVEL
NACIONAL
El objetivo del presente captulo es exponer las principales polticas tursticas a
nivel nacional, detallando las referencias al OT, para examinar si contemplan los
usos preferentes definidos en la zonificacin del borde costero. Para esto, se abordar el tema de la institucionalidad turstica a nivel nacional, se especificar sobre las
ZOIT y se analizar la Poltica Nacional de Turismo del ao 2005.
1. El Comit de Ministros del Turismo y la Subsecretara de Turismo
La Ley N 20.423, junto con cambiar la denominacin del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin, por el de Economa, Fomento y
Turismo,29 crea dos rganos pblicos relacionados a la actividad turstica: el
Comit de Ministros del Turismo y la Subsecretara de Turismo. Respecto del
primero, su funcin principal es asesorar al Presidente de la Repblica en la
fijacin de los lineamientos de la poltica gubernamental para el desarrollo
de la actividad turstica (art. 7). El comit de Ministros del Turismo, est
principalmente encargado de: i) proponer al Presidente de la Repblica, por
intermedio del Ministro Presidente del Comit, los lineamientos generales de
la Poltica Nacional de Turismo, ii) proponer al Presidente de la Repblica
los lineamientos generales de la Poltica Nacional de Promocin del Turismo,
iii) aprobar los planes y programas nacionales que debern seguir los rganos
29
Art. 54, Ley N 20.423.

Justicia Ambiental
443
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de la administracin de Estado para el fomento y desarrollo del turismo y iv)

declarar las ZOIT.
Por otro lado, el art. 11 de la Ley N 20.423, crea la Subsecretara de Turismo, como rgano de colaboracin inmediata del Ministro Presidente del
Comit, a quin corresponde adems, la coordinacin de los servicios pblicos
del sector, principalmente del SERNATUR. Sus funciones principales son: i)
asesorar al Ministro Presidente del Comit en materias propias de su competencia y ii) elaborar y proponer al Comit los planes, programas y proyectos
para el fomento, promocin y desarrollo del turismo, as como de las dems
materias que requieran del estudio o resolucin de aqul, de conformidad con
lo dispuesto en el nmero 12) del art. 8 de la ley.
2. Servicio Nacional de Turismo
El SERNATUR es un organismo pblico, funcionalmente descentralizado y
que se relaciona con el ejecutivo a travs del Ministerio de Economa, Fomento y
Turismo. Segn el art. 2 del DL N 1.224, de 1975, tiene como objetivo principal
la investigacin, planificacin, promocin y coordinacin de la actividad turstica
en nuestro pas. Est conformado por una Direccin Nacional, cuya administracin y direccin superior estn a cargo de un Director Nacional, quien es el Jefe del
Servicio. El art. 5 establece las funciones del SERNATUR y entre ellas destacan:
i) la preparacin, a travs de las Direcciones Regionales de Turismo, de los planes, programas y proyectos de turismo para cada regin en concordancia con las
polticas y planes nacionales, ii) difundir tanto en territorio nacional, como en el
extranjero, las atracciones y valores tursticos del pas, iii) cooperar y asesorar a los
organismos pertinentes en la preservacin, conservacin y explotacin del patrimonio artstico, histrico, cultural y recursos naturales de inters turstico, y iv) dictar
normas e instrucciones de carcter turstico y, v) supervisar el cumplimiento de las
normas relativas al sistema, a la certificacin de calidad, y estndares de seguridad
establecidos en la Ley N 20.423.30
En el mbito regional, encontramos las Direcciones Regionales de Turismo,
cuyas funciones estn sealadas en el art. 8 del DL N 1.224, a saber: i) fo30
Art. 46, Ley N 20.423.

444
mentar y ejecutar el desarrollo de la actividad turstica regional, en concordancia

con la Direccin Nacional y ii) proponer al Director nacional y al Intendente
respectivo sobre las polticas, proyectos de inversin y planes relacionados con la
actividad turstica de cada regin y en relacin a los planes y polticas nacionales
de turismo.
3. Zonas de Inters Turstico
Antes de la dictacin de la Ley N 20.423, la funcin de declarar las Zonas y
Centros de Inters Turstico Nacional, le corresponda al SERNATUR. Actualmente el Comit de Ministros del Turismo es el encargado de declarar las ZOIT,31
en virtud del numeral 7 del art. 8 de la ley en comento.
Esta atribucin es considerada como una manera de preservar los atractivos
tursticos y con anterioridad a la modificacin legal, tambin era considerada como
un instrumento cuya herramienta principal de gestin era un plan de OT que implicaba tal declaracin.
En efecto, el art. 11, inc. segundo del DL N 1.224, actualmente derogado,
estableca que A contar de la fecha de publicacin de la Resolucin que declara Zona
o Centro de Inters Turstico Nacional un rea determinada del territorio, todas las
actividades que se desarrollen en dichas reas y que incidan en la conservacin, urbanizacin, servicios e instalaciones necesarias para su aprovechamiento turstico debern
ajustarse al Plan de Ordenamiento correspondiente, elaborado por el SERNATUR, en
coordinacin con los organismos y servicios pblicos competentes. Dicho Plan ser aprobado por DS a preposicin del SERNATUR y publicado en el DO.
Es necesario hacer presente que las Zonas y Centros de Inters Turstico Nacional, se contemplan en la actualidad como reas protegidas oficialmente,32 y en
consecuencia, los proyectos o actividades a desarrollarse en dichas reas debern
someterse al SEIA, en virtud de lo prescrito por el art. 10 letra p) de la LBGMA.33
31
32
33
Podemos apreciar en consecuencia, que se cambi la denominacin de estas reas, ya que el art. 52 de la Ley N 20.423,
suprimi el art. 11 del DL. 1224, que se encargaba de consagrar las zonas y centros de inters turstico nacional.
Si anteriormente era discutible que las zonas y centros de inters turstico nacional fuesen consideradas por la CONAMA
como reas protegidas oficialmente, en la actualidad, con la derogacin del plan de ordenamiento que deba seguir a la
declaracin de estas zonas, es ms cuestionable an.
Oficio Ord. N 020799, de fecha 13 de febrero de 2002, de la Direccin Ejecutiva de la CONAMA.
Justicia Ambiental
445
J S G
A la fecha se han declarado numerosas reas como Zonas y Centros de Inters

Turstico Nacional. 34
Actualmente las ZOIT se encuentran reguladas en la Ley N 20.423, especficamente desde el art. 13 al 17. El primero dispone como criterio general que los
territorios comunales, intercomunales o determinadas reas dentro de stos, que tengan
condiciones especiales para la atraccin turstica y que requieran medidas de conservacin y una planificacin integrada para promover las inversiones del sector privado,
podrn ser declarados ZOIT.
La importancia conforme a esta ley, de la declaracin de ZOIT, se encuentra en la obligacin de solicitar informe al SERNATUR, en el caso de modificacin o elaboracin de instrumentos de planificacin territorial en dichas
reas. Del mismo modo, conforme al art. 16, en caso que algn proyecto deba
solicitar el cambio de uso de suelo establecido en el art. 55 de la LGUC, en
zonas declaradas de inters turstico, se requerir previamente el informe de
SERNATUR.
El efecto principal de la declaracin de ZOIT, es que stas tendrn un tratamiento prioritario para la ejecucin de programas y proyectos pblicos de fomento al desarrollo de esta actividad, como asimismo para la asignacin de recursos destinados a obras de infraestructura y equipamiento necesarios (art. 17).
4. Poltica Nacional de Turismo del 2005
La poltica Nacional de Turismo,35 aprobado mediante el DS N 93, de 2005,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, reconoce la importancia
del turismo para nuestro pas, ya que favorece el desarrollo econmico, la integracin social, la preservacin del patrimonio natural y cultural y el desarrollo de las
regiones. Adems, genera un aumento del empleo por los recursos econmicos que
aporta a la economa nacional, mediante el consumo de bienes y servicios por parte
de turistas nacionales y extranjeros.
34
35
Para ms informacin, vase Zonas y Centros de Inters Turstico Nacional, antecedentes bsicos para una Estrategia de OT,
SERNATUR (2006), disponible en www.sernatur.cl
Poltica Nacional de Turismo, aprobada por DS N 93, de 2005, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, disponible en http://www.sernatur.cl.
446
La Poltica Nacional de Turismo se sustenta en siete ejes estructurales, los que

a su vez establecen las lneas estratgicas y las acciones ms relevantes en materia
turstica. Estos son:
i) Turismo Prioridad Nacional
ii) Turistas Satisfechos, Superacin de Expectativas.
iii) Promocin Turstica.
iv) OT Turstico.
v) Coordinacin Pblica-Privada.
vi) Innovacin y Desarrollo de Mercados.
vii) Turismo Social.
En razn del tema que nos compete, se har referencia slo al cuarto eje estructural, esto es, sobre el OT turstico, donde se reconoce al territorio como
un pilar fundamental para las actividades tursticas. A la vez, se le considera
como un recurso escaso, porque debe compatibilizar las acciones de las distintas actividades econmicas con el mantenimiento sustentable para el turismo.
Adems, reconoce la ejecucin del proceso de planificacin de las actividades
tursticas como un objetivo exigible por los visitantes y los residentes a las
autoridades, debido al inters cada vez mayor de los turistas por conocer la
naturaleza y la conservacin del entorno.
Es en relacin a lo anterior, que se proponen tres lneas estratgicas. La
primera, es la promocin del desarrollo turstico en las reas naturales del territorio donde sea viable el turismo, especficamente en las reas silvestres protegidas para la prctica del ecoturismo, mediante la creacin y funcionamiento del Comit de Gestin para el Ecoturismo en reas Silvestres Protegidas y
el impulso a la inversin de los privados en las reas Silvestres Protegidas. La
segunda lnea estratgica, es desarrollar las polticas y planes pblicos en reas
con potencial turstico, mediante la: declaracin de nuevas ZOIT y Centros
de Inters Turstico; la elaboracin de planes de OT en destinos pilotos; la
implementacin de un sistema de indicadores de sustentabilidad en destinos
tursticos; la actualizacin, difusin y promocin de las reas prioritarias para
Justicia Ambiental
447
J S G
el desarrollo del turismo; y el fomento al desarrollo del turismo en las comunidades locales a travs de las municipalidades. Finalmente, como tercera
lnea estratgica, se propone la mejora de la infraestructura necesaria para la
actividad turstica a travs de: la habilitacin de infraestructura que permita
la generacin de nuevos circuitos tursticos y el mejor aprovechamiento de
los recursos existentes; el desarrollo y diseo de proyectos de infraestructura
de bajo impacto paisajstico y que agreguen valor a los recursos tursticos; y
el desarrollo de proyectos de infraestructura que contemplen una adecuada
sealtica, que permita una mayor informacin al turista sobre los destinos
tursticos y en el cual se mantenga un estilo acorde con el entorno.
Como se podr apreciar, no existe en la Poltica Nacional de Turismo alguna lnea estratgica o accin que pueda ser vinculada a la zonificacin del
borde costero.
5. Plan de Accin 2006-2010
El Plan de Accin 2006-2010, consiste en directrices elaboradas por el Ministerio de
Economa, Fomento y Turismo y el SERNATUR, para orientar el desarrollo del turismo. Este Plan de Accin considera distintos proyectos, siendo el ms relevante, el proyecto para crear una ley marco de turismo,36 que permita generar mecanismos de coordinacin, ordenar, promocionar y fomentar la actividad turstica. Adems, se pretende
un perfeccionamiento de la actividad turstica a travs de un sistema de certificacin de
calidad para servicios tursticos y potenciar el marketing nacional e internacional del
turismo. Sin embargo, no se hace referencia al OT o a la zonificacin del borde costero.
El plan de Accin identifica una serie de problemticas relacionadas con el turismo,
tales como: falta de coordinacin entre agentes pblicos y privados relacionados con el
turismo, desaprovechamiento turstico de reas silvestres protegidas, de parques, monumentos y reservas naturales, debilidad de la institucionalidad del Estado respecto al
SERNATUR, etc.
Es por estas razones que el Plan de Accin elabora una serie de ejes estructurales para afrontar las limitantes existentes a la actividad turstica, los
36
Actual Ley N 20.423.

448
mismos descritos en la Poltica Nacional de Turismo, y en lo relacionado con

el OT turstico, las lneas de accin son prcticamente similares. En el Plan de
Accin de Turismo 2006-2010, y al igual que la Poltica Nacional de Turismo,
no se hace ms referencia al OT o a los usos preferentes definidos en la zonificacin de borde costero.
6. Mesa Pblico-Privada Agenda de Trabajo 2002-2005
La Mesa Publico-Privada del Turismo fue convocada en el ao 2000 e integrada
por presidentes y directores de distintas instituciones (por ejemplo, el director del
SERNATUR) y presidida por el Ministro de Economa, Fomento y Turismo. 37
En ella, se hace relucir la importancia del turismo por ser un factor de mxima
importancia para el progreso econmico de Chile, y la creciente competitividad
entre los distintos pases en el mercado turstico. Se destacan los diversos recursos
tursticos del pas, especialmente sus recursos naturales que permiten apuntar a un
turismo de la naturaleza, al ecoturismo, el termalismo, montaismo, pesca deportiva, observacin de la flora y fauna, etc.
De esta forma, se convoc a diversos agentes relacionados con la actividad turstica para conformar la Mesa de Trabajo del Turismo, cuyo objetivo principal
fue identificar los diversos factores que influyen en la actividad turstica de Chile,
analizarlos y establecer soluciones concretas para su desarrollo progresivo.
En resumen, se establecen las mismas limitantes sealadas tanto en la Poltica Nacional de Turismo 2005, como en el Plan de Accin 2006-2010. Se debe considerar que la
Agenda de Trabajo fue realizada con anterioridad a la elaboracin de ambos documentos
y, por ende, se debe destacar que en este lapso los mismos problemas persisten.
Finalmente, se proponen diversas soluciones a los problemas asociados al turismo, entre los que se destacan: el estudio de iniciativas legislativas para el turismo,
como por ejemplo, una ley marco de turismo,38 una ley de pesca deportiva39 y una
37
38
39
SERNATUR, Mesa Pblico-Privada Agenda de Trabajo 2002-2005, (2002), disponible en http://

www.sernatur.cl.
Justicia Ambiental
449
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ley de borde costero. Tambin se destaca la elaboracin de una estrategia de atraccin de inversiones nacionales e internacionales para el turismo, la creacin de un
sistema normativo para la calidad de los servicios tursticos, el fomento a la capacitacin en el turismo, el establecimiento de indicadores de desarrollo sustentable
para el turismo, el desarrollo de un sistema nacional de informacin turstica, el
impulso de reas silvestres protegidas para el desarrollo turstico y la identificacin
de reas prioritarias de desarrollo turstico en Chile. Respecto a esto ltimo, se
identifica como instrumento fundamental para lograrlo la declaracin de Zonas y
Centros de inters turstico, en base a la importancia de su patrimonio, calidad ambiental, jerarqua turstica, etc.
Sin embargo, y al igual que los dos instrumentos anteriores, no se hace mencin
al OT o a la zonificacin del borde costero.
III. POLTICAS TURSTICAS DE LA REGIN DE COQUIMBO
En el presente captulo se pretende exponer las principales polticas y planes
regionales que inciden en materia turstica en la IV Regin. Para esto se revisar: el
Plan Regional de Gobierno 2006-2010 de la Regin de Coquimbo; el Programa de
fortalecimiento para el desarrollo turstico de la Regin de Coquimbo; y los Planes
de Desarrollo Comunal (PLADECO) de la comuna de La Serena y Coquimbo. Es
necesario aclarar que, a diferencia del Programa de fortalecimiento, el Plan Regional pretende impulsar un desarrollo regional ntegro que considera no slo el rea
turstica, sino que tambin econmica, social, cultural, etc. An as, la exposicin
se centrar slo en el tema turstico y en algunas otras menciones de inters para
la investigacin. A su vez, los planes de desarrollo comunal, son instrumentos elaborados para alcanzar el desarrollo de la comuna, contemplando distintos tipos de
acciones, como por ejemplo, algunas de carcter econmico, de OT, turstico, etc.
En vistas a que cada comuna cuenta con un PLADECO, se expondrn de manera
conjunta los de las comunas de La Serena y Coquimbo, por la importancia que
tiene en ella el turismo en el borde costero.
Es necesario recordar que el SERNATUR de desconcentra territorialmente
en las Direcciones Regionales de Turismo, que estn a cargo de un Director
Regional y que funcionan en cada una de las regiones del pas. De este modo,
450
la Direccin Regional de Turismo de la Regin de Coquimbo debe entregar

los lineamientos y cautelar su cumplimiento, en el marco de la Poltica Nacional de Turismo, de la Estrategia de Desarrollo Regional, y otros instrumentos
que orientan el trabajo del Servicio.
A su vez, cabe recordar que en la Regin de Coquimbo se encuentra una
Comisin Regional del Uso del Borde Costero (CRUBC), la cual es presidida
por el Intendente e integrada por las SEREMIS y representantes de algunos
servicios pblicos. Su principal funcin consiste en ser un ente de coordinacin para la aplicacin de la Poltica Nacional del Uso del Borde Costero a
nivel regional. A continuacin, se proceder a exponer las principales polticas
y planes a nivel regional y comunal.
1. Plan Regional de Gobierno 2006-2010: Regin de Coquimbo
El Plan regional de gobierno 2006-2010 de la Regin de Coquimbo,40 fue elaborado por la SEREMI de Planificacin y Coordinacin de la Regin de Coquimbo, para
impulsar el desarrollo regional desde una perspectiva territorial. De esta manera, el Plan
cuenta con una serie de acciones orientadas a alcanzar distintos desafos, programas y
objetivos regionales en materia social, cultural, econmica y territorial.
En cuanto al contenido de este instrumento, y especficamente relacionado
con la actividad turstica, el Plan reconoce la importancia turstica de la regin,
tanto por sus favorables condiciones climticas, como por su oferta de distintas
atracciones tursticas. Destaca, especialmente, el sector costero, debido al extenso
litoral que la regin posee, constituido de playas habilitadas para el bao, descanso,
pesca y deportes nuticos. Adems, se atribuye importancia a los distintos recursos
arqueolgicos, histricos, arquitectnicos, botnicos, culturales y cientficos que
ofrece la regin, dentro de los que se encuentran: el Parque Nacional Fray Jorge,
la Reserva Nacional Pingino de Humboldt, monumentos arqueolgicos del Valle
del Encanto, observatorios astronmicos, etc. Asimismo, existe una importante
infraestructura y servicios relacionados al turismo astronmico, zonas heterogneas
que favorecen el turismo rural y una rica fauna marina que potencia el ecoturismo.
40
Secretara Regional de Planificacin y Cooperacin de la IV Regin de Coquimbo, Plan Regional de Gobierno 2006-2010
(2006), disponible en http://www.serplaccoquimbo.cl
Justicia Ambiental
451
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El Plan propone diversas lneas de accin para fomentar la actividad turstica, no

haciendo alusin alguna a los usos definidos en la zonificacin del borde costero. Es
ms, slo en el segmento de uso y gestin sustentable del territorio, se hace una breve
mencin a la zonificacin. Respecto a este tema, el Plan establece la necesidad de una
sustentabilidad ambiental y el aprovechamiento de los recursos naturales a largo plazo. Se
reconoce la utilidad de la LBGMA como una herramienta de gestin territorial de manera sustentable y de limitacin antes los impactos ambientales de la actividad humana.
En relacin al borde costero, entre las distintas acciones se seala, la gestin del borde
costero a travs de la Comisin Regional del Uso del Borde Costero, cuya labor corresponde a la SEREMI de Bienes Nacionales, CONAMA y CRUBC.
A pesar de que el Plan no hace referencia a la zonificacin en materia de turismo, y
que hace slo una breve mencin a ella en materia de gestin territorial, es necesario destacar que el Plan (en el segmento de contexto estratgico del mbito territorial) reconoce
una dbil pero incipiente convergencia de instrumentos de planificacin y gestin que se desarrollan en los territorios. La batera del instrumental de planificacin (ERD, PLADECO,
PMDT); de desarrollo urbano (PRDU, PRI Costero, PRC); y de Gestin territorial (Zonificacin del Borde Costero), se presentan con problemas de calce temporal y coordinacin
institucional, que se ha suplido con importantes esfuerzos de coordinacin, haciendo evidente
la necesidad de estructurarlos en un sistema regional.41
2. Programa de Fortalecimiento para el Desarrollo Turstico de la Regin de
Coquimbo
El Programa de Fortalecimiento para el Desarrollo Turstico de la Regin de
Coquimbo,42 fue creado el 2008 por iniciativa del Gobierno de Michelle Bachelet y
conducido por el SERNATUR, con el objeto de continuar con las lneas de accin desarrolladas por la Agenda del Turismo 2002-2005, y en concordancia con el Plan de accin
2006-2010, descritos anteriormente.
Dicho programa identifica una serie de problemas asociados al turismo
debidos al insuficiente desarrollo del potencial productivo del sector turstico de
41
42
Ibd.
SERNATUR, Programa de fortalecimiento para el desarrollo turstico de la regin de Coquimbo, disponible en http://www.
sernatur.cl.
452
la Regin de Coquimbo, lo que se traduce en un estancamiento en la actividad turstica y en la economa.43 Al respecto, se sealan algunas alternativas de solucin, tales como aumentar la calidad de los servicios tursticos, apuntar hacia
una institucionalidad del sector turismo, etc. Sin embargo, dicho programa
no hace referencia ni a la Poltica Nacional del Uso del Borde Costero, ni al
DS N 518, de 2005. Por consiguiente, no se hace mencin a la zonificacin
del borde costero de la IV Regin, ni en su defecto, a ningn tipo de instrumento de gestin de OT.
3. Plan de Desarrollo Comunal
El Plan de Desarrollo Comunal (PLADECO) es el instrumento rector del
desarrollo comunal, encargado de promover su avance econmico, social y
cultural y de establecer las acciones dirigidas a satisfacer las necesidades de
la comuna local. Tiene una vigencia mnima de 4 aos y debe ser sometido
a una revisin peridica con el fin de realizar los ajustes y modificaciones
correspondientes.44 De esta manera, el PLADECO constituye el instrumento
ms importante de planificacin y gestin con el que cuenta la organizacin
municipal en nuestro pas. Es un instrumento de toma de decisiones y ser
eficaz, siempre y cuando, contribuya al debate comunal, constituya una gua
para la accin que permita la coordinacin de acciones entre el sector pblico
y privado, sea una adecuada herramienta de gestin y permita al municipio
vincular sus decisiones cotidianas con los objetivos estratgicos de desarrollo
a mediano y largo plazo.45
El PLADECO de La Serena 2009-2012,46 seala que para su elaboracin
participaron los ciudadanos, miembros de las instancias de participacin municipal, como el Consejo Econmico y Social, Consejo de Turismo y Consejo
de Seguridad Pblica, y actores importantes dentro de la comuna, como las
Cmaras de Turismo, Cmara de Comercio, Cmara de la Construccin, Colegio de Arquitectos, etc. Adems, se divide en las siguientes etapas de an43
44
45
46
Ibd.
Informacin extrada de: http://www.subdere.gov.cl/1510/propertyvalue-25168.html.
Informacin extrada de: http://www.serplacrm.cl/faq/inst_planificacion.php.
Municipalidad de La Serena, Plan de Desarrollo Comunal 2009-2012 (2009), disponible en http://www.laserena.cl.
Justicia Ambiental
453
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lisis: diagnstico, imagen objetivo, polticas y objetivos estratgicos; planes,

programas y proyectos.
El PLADECO de La Serena seala entre sus antecedentes socio-econmicos, al turismo, el comercio, los servicios e industria, como las principales actividades econmicas de la comuna. Adems, establece dentro de sus objetivos
estratgicos, el reimpulso y reactivacin del desarrollo econmico de la comuna,
fortaleciendo su vocacin en servicios y turismo y generando condiciones de menor
estacionalidad de estas actividades47. De esta forma, el PLADECO no hace
mencin en lo absoluto a la zonificacin del borde costero.
Por su parte, el PLADECO de Coquimbo 2009-2012,48 menciona su importancia, por ser un instrumento indicativo y operativo que tiene como objeto orientar las decisiones de las autoridades, favorecer a una administracin
eficiente de la comuna y promover proyectos destinados a fortalecer el progreso econmico, social y cultural.
Respecto del turismo a nivel comunal, se plantea la necesidad de mejorar
la infraestructura y el aseo y ornato de las playas. Luego se establecen distintas
iniciativas y metas tursticas en cada unidad territorial. De esta manera, no se
hace ninguna referencia a los usos preferentes definidos en la zonificacin del
borde costero.
IV. CONCLUSIONES
1. A lo largo de esta investigacin se han revisado las distintas polticas, programas y
planes de carcter turstico aplicables a la IV Regin. Para su exposicin, fueron clasificadas en dos grupos distintos: Por un lado aquellas de carcter nacional y por otro lado,
aquellas de carcter regional o comunal aplicables a la Regin de Coquimbo.
2. En el primer grupo, se consider la Poltica Nacional de Turismo 2005, el
Plan de Accin 2006-2010 y la Mesa Pblico-Privada Agenda de Trabajo 20022005. Segn lo visto, ninguno de ellos hace alguna referencia a los usos definidos
en la zonificacin del borde costero.
47
48
Ibd.
Municipalidad de Coquimbo, Plan de Desarrollo Comunal 2009- 2012 (2009), disponible en http://www.municoquimbo.cl
454
3. En el segundo grupo se revis el Plan Regional de Gobierno 2006-2010:

Regin de Coquimbo, el Programa de Fortalecimiento para el Desarrollo Turstico
de la Regin de Coquimbo y el Plan de Desarrollo Comunal de las comunas de La
Serena y Coquimbo. Tal como el caso anterior, en ninguno de ellos se establecen
los usos preferentes definidos en la zonificacin del borde costero.
4. De esta manera, la pregunta inicial de si las polticas, programas y planes
tursticos, tanto a nivel nacional, como regional consideran los usos preferentes
establecidos en la zonificacin del borde costero, la respuesta es negativa.
5. An as, se destaca como caracterstica general de estos instrumentos, la consideracin del elemento ambiental dentro de sus desafos y metas (en parte gracias a
la dictacin de la LBGMA). Es as como se puede destacar entre las polticas y planes tursticos nacionales y regionales, el inters por el desarrollo de un turismo sustentable y de un adecuado aprovechamiento de los recursos naturales y culturales.
En general, plantean la necesidad de desarrollar un turismo ligado a la naturaleza y
la preocupacin de ver al territorio como un recurso escaso que debe armonizar las
distintas actividades econmicas con el mantenimiento sustentable para el turismo.
6. Aunque la zonificacin del borde costero tiene aplicacin en una pequea
porcin del territorio nacional, esta rea constituye un recurso de incalculable valor
turstico donde se concentra un elevado nmero de diversas actividades. Existen
lmites reales a la utilizacin del borde costero, y al igual que cualquier otro recurso
ambiental (un espacio natural, una playa, etc.), admite un determinado nivel de uso,
que una vez superado inicia un proceso de degradacin y prdida que puede llegar a ser
irreversible.49 El uso sostenible de los recursos permite su conservacin y una eficaz
forma de garantizar esto, es a travs de una adecuada planificacin territorial y del
consumo del suelo, donde se compatibilicen los distintos usos del borde costero y
se evite su degradacin y la aparicin de otros conflictos ambientales.
7. Siendo el borde costero un recurso de gran valor turstico y dada la creciente
preocupacin por un turismo sostenible e interesado por el medio ambiente, resulta extrao que ninguna de las polticas, planes o programas revisados, consideren la
zonificacin del borde costero dentro de sus intereses u objetivos.
49
B, Ramn, cit. (n. 15), p. 48.

Justicia Ambiental
455
J S G
8. Es verdad que por un lado, la declaracin de ZOIT permiten preservar atractivos tursticos. Pero a diferencia de la zonificacin del borde costero, estos instrumentos fueron creados por otras razones y tienen distintos objetos de aplicacin.
9. La zonificacin, es un instrumento de gestin territorial que permite la planificacin y el ordenamiento de las distintas reas que conforman el borde costero,
compatibilizando as los distintos usos del suelo y estableciendo diferentes condiciones y restricciones a las actividades que pretenden desplegarse en ese espacio.
De esta manera, se evita la aparicin de conflictos entre las distintas actividades,
permitiendo as un desarrollo sustentable y equilibrado entre ellas. Adems, impulsa el desarrollo de los recursos y riquezas que ofrece el borde costero, evita su
degradacin y facilita la proteccin y conservacin del medio ambiente.
10. El turismo en el borde costero se desenvuelve en un escenario dinmico e
incierto y, ante esto, la zonificacin es un instrumento que permite entregar reglas
claras sobre los usos del suelo a los actores que participan de esta actividad. De esta
manera se favorece el aumento de inversiones tursticas, ya que existen mayores
incentivos para realizar proyectos. Para un inversionista turstico, no es lo mismo
realizar un proyecto en un lugar donde existe la posibilidad que al lado se emplace
una planta de tratamiento de aguas servidas, que invertir en un lugar donde se tiene
certeza que a largo plazo esto no ocurrir. El establecimiento de reglas del juego
claras en esta materia, trae mltiples beneficios, no slo para los inversionistas, sino
que tambin para los operadores y la comunidad en general.
11. El hecho que los usos preferentes definidos en la zonificacin del borde costero no sean considerados en las polticas, planes y proyectos tursticos, es smbolo
de una serie de disfunciones que ocurren en el sistema. Aunque la investigacin se
concentr en el caso de la IV Regin, los problemas pueden hacerse extensibles a
todo el territorio de la Repblica. Se puede destacar la falta de coordinacin entre las distintas instituciones y agentes involucrados en el proceso de zonificacin
(CNUBC, SERNATUR, CONAMA, etc.), la falta de conocimiento sobre lo que
significa este instrumento y escasa comprensin sobre sus beneficios, la pobre regulacin en materia de OT, etc.
12. An as, ms all de si la zonificacin es o no considerada en las polticas
y planes tursticos, existe un problema de fondo y que dice relacin con la jerarJorge Bermdez, Dominique Herv editores
456
qua del instrumento normativo en que est regulada. Tal como fue expuesto anteriormente, la zonificacin del borde costero se encuentra regulado en la Poltica
Nacional del Uso del Borde Costero, y en el caso de la IV Regin, se encuentra
adems normado en el DS N 518, de 2005. Es decir, la zonificacin est normada
a travs instrumentos infralegales y por ende, frente a una ley, los usos preferentes
definidos en ella tendrn que ceder. Incluso si es que un decreto los modifica, no
existe garanta absoluta de que los usos preferentes definidos en la zonificacin se
mantengan. Es ms, aunque la Memoria Explicativa de la IV Regin distingue un
tipo de zonificacin en que la definicin de los usos preferentes es de competencia
exclusiva de la CRUBC, esto no es absoluto. Podra darse la dictacin de un plan
regulador que no respete los usos dados por la zonificacin.
13. Por lo tanto, para que la zonificacin del borde costero tenga una aplicacin real, no basta con que entregue reglas del juego claras, sino que es necesario
que ellas tengan un sustento normativo que garantice su eficacia. De este modo,
existen dos alternativas. La primera, es que la zonificacin del borde costero sea
contemplada en una ley ya existente, y la segunda, crear una nueva ley. Esta ltima
opcin parece ser una mejor iniciativa y por lo tanto, sera una excelente idea la
propuesta entregada por la Mesa Pblico-Privada Agenda de Trabajo 2002-2005,
de dictar una ley de borde costero. Para esto es necesario que la ley contemple las
definiciones de usos del borde costero, sus condiciones y restricciones, medios para
la resolucin de conflictos entre los distintos usos, participacin de la ciudadana,
establecimiento de mecanismos de coordinacin entre las distintas instituciones
etc. Slo as la zonificacin del borde costero tendr una verdadera aplicacin prctica que garantice el adecuado cumplimiento de sus definiciones y condiciones y se
logren alcanzar los beneficios que este instrumento promete.
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Justicia Ambiental
459
ACTIVIDAD PORTUARIA Y BORDE COSTERO

Mara Antonieta Lagno Garcs*
Resumen
El presente trabajo pretende dimensionar, en trminos generales, la relacin que
existe entre la actividad portuaria en nuestro pas con la zonificacin del borde costero. Para esto, se entrega una visin general de la historia de los puertos en Chile,
el actual marco regulatorio, el sistema de concesiones martimas y el rgimen ambiental de la actividad portuaria. Posteriormente se analiza la PNUBC, y el proceso
de zonificacin de la actividad portuaria en nuestro pas.
BORDE COSTERO CONCESIONES MARTIMAS

CONCESIONES PORTUARIAS- DERECHO AMBIENTAL PUERTOS
I. INTRODUCCIN
Desde la antigedad, el ser humano se ha preocupado de generar diversas formas de transporte, siendo el puerto dentro de la cadena del transporte, uno de los
medios ms importantes, ya que permite el intercambio comercial entre el mar y
la tierra. En Chile, el tema portuario cobra vital importancia. Geolgicamente,
nuestro pas posee ms de 4300 kilmetros de costa baada por el Ocano Pacfico,
por lo que es nuestra propia geografa la que nos exige la construccin de puertos.
Por otra parte, la preocupacin ambiental que se vive actualmente, no ha dejado
a ningn sector excluido. Es por eso que nuestro pas ha comenzado proyectos de
OT para el uso sustentable de nuestra tierra, siendo una de ellas el OT del borde
costero, a travs de un proceso llamado zonificacin, que tambin regula la posicin
ideal para los puertos en nuestro pas.
Es por lo anterior, que este trabajo, tiene como objetivo principal ahondar en la
actividad portuaria de nuestro pas, considerando los aspectos legales, ambientales
*
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.
Justicia Ambiental
461
M A L G
y tcnicos, entre otros, en concordancia con la Poltica de Uso del Borde Costero.
Siendo ms especficos, es de vital importancia establecer cules son los pasos que
ha seguido nuestro pas en cuanto a la actividad portuaria, y desde cundo los
requisitos ambientales comienzan a cobrar mayor relevancia. Uno de los objetivos
especficos es, por un lado, establecer con claridad los marcos legales que engloban
los procesos de otorgamiento de concesiones portuarias, y por otro, el marco legal
ambiental existente en nuestro pas. Luego de analizado esto, podremos ver cul es
la verdadera incidencia de los requisitos ambientales en nuestro pas para la actividad portuaria. Finalmente, podremos ver si la Poltica de Uso de Borde Costero,
tiene relevancia en el incentivo de la construccin de puertos en aquellas zonas
naturalmente adecuadas, o si definitivamente siguen primando polticas de mercado, como abaratamiento de costos y eficiencia en el trasporte, dejando de segundo
plano, los incentivos ambientales.
El presente trabajo se divide en tres reas. La primera, se enfoca en la historia de la actividad portuaria en Chile, la creacin de las leyes y de las primeras
instituciones encargadas de la actividad portuaria en nuestro pas, como la EMPORCHI, hasta llegar a la reforma de ley que moderniza la actividad portuaria
estatal; luego, se sealarn en trminos tcnicos, qu es la actividad portuaria, las
diferentes definiciones que se enmarcan dentro de la actividad portuaria en Chile;
tambin se examinar cmo se realiza esta actividad portuaria en Chile a travs de
los siguientes elementos: i) Otorgamiento de las concesiones, diferenciando si es
privado o pblico, y determinando su procedimiento en cada caso; ii) analizar los
requisitos de las concesiones, poniendo mayor nfasis en las de carcter ambiental;
y iii) definir los marcos regulatorios que tendrn implicancia en los otorgamientos
de las concesiones.
La segunda parte del trabajo tendr como objetivo establecer cules son los requisitos ambientales que se requieren para el otorgamiento de concesiones portuarias, ya sea para privados como para pblicos; se analizar cada requisito dentro de
su marco regulatorio para ver el peso que tiene cada uno, si son determinantes para
la entrega de la concesin, y qu autoridades intervienen en este proceso; tambin
se identificar qu proyectos entran al SEIA; y por ltimo, se realizar un exhaustivo anlisis de los efectos adversos que producen los puertos, con la proposicin de
las medidas de mitigacin correspondientes.
462
La tercera parte del trabajo tendr como propsito analizar las polticas con
respecto al uso del borde costero que han nacido durante los ltimos aos, y qu
incidencia tendrn estas polticas para la aprobacin o rechazo de proyectos portuarios. Tambin se analizar la comunicacin que existe entre los organismos que
intervienen en los proyectos de zonificacin y concesiones portuarias, y que sucede
cuando ambos coinciden.
II. CHILE Y ACTIVIDAD PORTUARIA
1. Cronologa portuaria chilena
Chile, desde la poca de la Colonia, se caracteriz por basar sus actividades comerciales a nivel martimo. Durante esa poca, la clase mercantil luchaba por subir
en la escala social y una de las formas ms inmediatas de hacerlo era a travs del
comercio, convirtindose en abastecedores y exportadores. La naciente Autoridad
Martima, por lo tanto, comenz a adoptar similares mtodos de organizacin a los
que regan en los puertos peninsulares. El primer hito podra ser datado en el ao
1778, cuando el Rey Borbn, Carlos III dict las Ordenanzas de Comercio Libre,
que marc una gran reforma para la poltica espaola y chilena, ya que con la influencia francesa, se comenz con la creacin de distintos organismos que tendran
influencia en el desarrollo del comercio martimo y actividad portuaria, como fue
la creacin de la Secretara de la Marina e Indias. Hay que agregar adems, la importante reforma de reemplazo de las flotas por los navos de registro, que tuvo
como consecuencia el fin del monopolio comercial y la apertura de nuevos puertos,
como el de Buenos Aires, Valparaso y Talcahuano, adems la Ordenanza autoriz
a las colonias del nuevo mundo a negociar con Espaa, abrindose as el comercio
con las nuevas metrpolis.
Quince aos ms tarde, el ao 1793, el Rey Carlos IV promulgara las Ordenanzas Generales de la Armada, que no slo seran tiles para la Marina Espaola,
ya que stas tambin seran utilizadas en Chile para la regulacin de las incipientes
actividades martimas y portuarias. Luego, el ao 1887, despus de un proceso de
independencia en nuestro pas, se van creando los diferentes ministerios, entre ellos
el Ministerio de Obras Pblicas, que toma el nombre de Departamento de Industria
y Obras Pblicas, al cual se le encomend la construccin de los diques, malecones,
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463
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muelles y faros. En el ao 1910, se crea la Comisin Puertos, quin tena que presentar en un plazo de dos aos un plan de mejoramiento para los primeros puertos
definitivos de nuestro pas, que seran los de Valparaso y San Antonio. Diecisiete
aos ms tarde, el ao 1927, la Comisin pas a transformarse en el Departamento
de Obras Martimas que dependera de la Subsecretara de Marina, pasando ms
tarde, el ao 1942, a depender del Ministerio de Obras Pblicas, sentndose de
manera definitiva, el 29 de julio del ao 1953, en la Direccin de Obras Portuarias
del Ministerio de Obras Pblicas. Dentro de sus objetivos generales se encuentra
la misin de proveer a la ciudadana servicios de infraestructura portuaria y costera,
martima, fluvial y lacustre necesarios para el mejoramiento de la calidad de vida, el
desarrollo socioeconmico del pas, su integracin fsica nacional e internacional.1
Adems se pueden distinguir entre sus objetivos especficos los siguientes:2
i) Contribuir al desarrollo productivo del pas, de manera oportuna, confiable
con costos competitivos a travs de la provisin de servicios de infraestructura para
la integracin del territorio y/o apoyo para la pesca artesanal.
ii) Mejorar los estndares de proteccin de la ciudadana de zonas ribereas,
martimas y fluviales en riesgo por la accin de mareas y oleaje, a travs de la provisin de servicios de infraestructura de proteccin de ribera.
iii) Contribuir al desarrollo social, de recreacin y turismo, a travs de la provisin de servicios de infraestructura en el borde costero, fluvial y lacustre.
iv) Mantener los estndares de operatividad de las obras de infraestructura
construidas por la Direccin de Obras Portuarias, a travs de aplicacin de planes
de conservacin de obras.
Aos ms tarde, en el gobierno de Don Jorge Alessandri Rodrguez, el Congreso
Nacional, especficamente en el ao 1959, dict la Ley N 13.305, que facultaba
al Presidente de la Repblica para reorganizar la Administracin Civil del Estado,
adems de fijar los estatutos del personal de los organismos pblicos a travs del
DFL N 355. Gracias a estas facultades, se dicta el DFL N 290, de 1960, que crea
a la conocida EMPORCHI, comenzando una nueva vida, desde esa fecha, para
1
2
Informacin extrada de la pgina web de la Direccin de Obras Portuarias: www.dop.cl.

Ibd.
464
los puertos chilenos. El DFL N 290, otorgaba las labores de explotacin, administracin y conservacin de los diez puertos de uso pblico que posea el Estado,
a EMPORCHI.3 Sera por lo tanto, de competencia exclusiva de este ltimo, la
transferencia, porteo, recepcin y almacenaje de cargas, adems de fijar las tarifas
de stas por medio de decretos supremos. Con el fin de mejorar el funcionamiento
portuario, esta empresa contaba con ciertas regalas tributarias, por lo que estaba
exenta de cierto tipo de impuestos, adems de presentar exclusividad en diversas
materias, pasando a depender el ao 1975 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y, su personal correspondiente, regido por el Estatuto Administrativo, DS N 355 de 1976.
Durante los finales de los 70, la EMPORCHI, fue sometida a una serie de
transformaciones fundamentales debido a las serias falencias que fue demostrando
durante su funcionamiento, entre otras: las demoras considerables, debido al uso
de equipos obsoletos; las prdidas frecuentes de carga, por las descoordinaciones
entre agentes portuarios extranjeros y EMPORCHI; y altos costos monetarios,
que incluso llegaban a ser ms altos que la produccin misma.4 De acuerdo con lo
sealado anteriormente, podemos apreciar que la EMPORCHI corresponda a un
monopolio estatal, adems que, para los trabajadores de este sector, el sistema, a su
vez, se volvi muy confuso. A cada estibador,5 se le exiga una licencia especial denominada matrcula para poder prestar sus servicios, por lo que se transform a los
estibadores en propietarios del trabajo y monopolistas del servicio que provean.6
La suma de los problemas latentes que presentaba la administracin de los puertos en manos del Estado, genera el ao 1979, la presentacin de un Anlisis de la
Competencia entre y dentro de los Puertos Chilenos presentado por la Cmara
Martima de Chile al II Congreso de Transporte realizado en Concepcin, proponiendo el fin al sistema de las matrculas para los trabajadores del sector portuario
y la proposicin del traspaso del sector portuario a manos de privados. Si bien esto,
3
4
5
Arica, Iquique, Antofagasta, Coquimbo, Valparaso, San Antonio, Talcahuano, Puerto Montt, Puerto Chacabuco, Punta
Arenas, sufriendo Valdivia una situacin excepcional, ya que se encontraba dentro de esta lista, pero debido al terremoto,
el puerto se vio totalmente destruido.
Ministerio de Obras Pblicas, El sistema portuario de Chile, (2005) p. 7, disponible en www.dop.cl.
Considerada como aquella persona encargada que distribuye convenientemente los pesos en una Embarcacin, definicin
extrada del Gran Diccionario de la Lengua Espaola, (Ed. Larousse, 2000).
Centro de Estudios Martimos de Chile, disponible en: http://centrotecmar.cl/ctm/?p=13.
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465
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en un principio, no fue considerado por las autoridades chilenas, s fue estimado

por la Asociacin Latinoamericana de Armadores (ALAMAR), en Colombia el ao
1980. Lo anterior sent las bases para el inicio del sistema de libre competencia en
las operaciones portuarias, aunque igual se mantienen las graves deficiencias que
vena demostrando el sistema, por lo que era necesario mejorar la coordinacin entre las entidades portuarias e incluir a nuevos actores al sistema, como los privados.
La privatizacin tiene como hito el ao 1981, con la dictacin de tres leyes
importantes (N 18.001, N 18.032 y N 18.042), que pusieron por una parte,
trmino al sistema monoplico de los trabajadores, con la abolicin de las matrculas, y adems, permiti la entrada de cualquier chileno a las empresas portuarias.
La Ley N 18.032, cambi la administracin portuaria, estableciendo un sistema
multi operador, que consiste en que las diferentes actividades, ya sea transferencia
de carga, desestiba, u otros, pueden ser realizadas por una variedad de operadores,
por lo que hay una mayor libertad para la seleccin de personal. Si bien el cambio fue sustancialmente importante, la EMPORCHI mantuvo algunas facultades
exclusivas, como las de almacenaje y acopio, que gener importantes incrementos
en la productividad del sector pblico. Sin embargo, estos incrementos no fueron
acompaados con los sucesos de la poca, ya que el aumento de las importaciones
en nuestro pas durante la dcada de los 80 y 90, gener nuevos problemas de
coordinacin entre los diversos recintos portuarios. Los despidos comenzaron a
volverse masivos, lo que gener una fuerte inestabilidad en los trabajadores, razn
por la cual, el Estado congel los permisos de trabajador portuario (se asimilaban
a las matrculas), estancndose el nmero de trabajadores hasta 1985, ao en que
comenzaron a otorgarse nuevamente.
La mantencin de ciertas facultades a la EMPORCHI, fue el ltimo aspecto
que gener la crisis total del sistema, ya que se mantuvieron los privilegios a los rganos estatales, situacin que no incentivaba la incorporacin de capital y gestin
privada a las obras pblicas portuarias. En el ao 1997 se publica la Ley N 19.542,
que moderniza el sector portuario estatal, teniendo como antesala el DFL N 164,
que autorizaba la participacin privada en obras pblicas, siendo modificado por
ltima vez el ao 1996, por el DFL N 900, con la Ley de Concesiones de Obras Pblicas, donde el Ejecutivo abre las conversaciones con el sector privado para definir
las bases de una posible ley general de puertos, que regule tanto el mbito estatal
466
como el privado, naciendo de este modo la Ley N 19.542. Para el gobierno de la

poca, las reformas portuarias formaron parte de los programas de reformas estructurales generales, que tambin influyeron en otros sectores de la economa.7 Entre
los objetivos que se buscan con la modernizacin del sistema, existe uno principal,
que es aumentar la eficiencia de los puertos estatales existentes, y as consecuencialmente, aumentar la demanda de los servicios portuarios nacionales. Adems,
tambin se establecieron objetivos especficos y, entre los que podemos distinguir:8
i) Fomentar la competencia transparente entre los diferentes componentes, sobre la base de las mismas reglas para los principales puertos, a travs de la entrega
de licitaciones competitivas.
ii) Fomentar el uso intensivo de los atraques, aumentando la capacidad fsica y
operativa de los puertos.
iii) Hacer ms eficiente y modernizar los frentes licitados a travs de inversiones
de tecnologa con el propsito de reducir las tarifas de los costos portuarios, por
efecto de la disminucin de tiempos de espera de las naves y ahorro de fletes debido
a la recepcin de naves de mayor tamao.
iv) Incentivar la competencia, velando por que esta fuera sana, y promoverla
en los terminales licitados y nuevos puertos, adems de proteger a los usuarios de
potenciales discriminaciones que podran sufrir por parte del Servicio Portuario
v) Mejorar la calidad del servicio, en trminos de tiempo de espera y atencin
de naves.
Con estos objetivos por delante, el 19 de diciembre del ao 1997 se publica
la Ley N 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, eliminndose por
completo la EMPORCHI, en el ao 1998. La primera fase de la modernizacin,
se llama Descentralizacin, que tiene como principales hitos, la puesta en marcha
y formacin de los diez puertos estatales existentes, y la eliminacin de la EMPORCHI, el 30 diciembre del mismo ao. Luego, se comienza con la segunda
7
H J, Tendencias en el transporte martimo internacional y sus implicaciones para Amrica Latina y el Caribe
(Lima, Secretara General de la Comunidad Andina, 2000), disponible en www.eclac.org
C, Iris y S, Astrid, Modernizacin Portuaria en Chile (Tesis Ingeniero Naval mencin Transporte Martimo, Universidad Austral, Valdivia, 2003), p. 24.
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M A L G
etapa llamada Licitacin de concesiones, que busca la inversin de los privados en

los diferentes frentes de atraques para asegurar la competencia inter portuaria, adems de aumentar el nmero de operadores portuarios, teniendo como principales
caractersticas, tanto las empresas estatales como las privadas: autonoma, igualdad
financiera-tributaria, laboral, de auditora y control.
La Ley N 19.542, en primer lugar, regula la creacin de empresas del Estado
que estarn a cargo de los puertos, sealando que sern personas jurdicas de Derecho pblico, con patrimonio propio, pero que actuarn por medio del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones. Estas empresas tendrn como objeto la administracin, desarrollo, explotacin y conservacin de los puertos y terminales.
Seala adems, que cada puerto y terminal deber contar con un plan maestro, que
deber considerar las reas necesarias al interior de los recintos portuarios para la
realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento de que
estn desarrollando. Tambin describe los procesos de concesin y de la administracin de esta misma a travs del nombramiento de un Directorio. Seala adems,
el rol fiscalizador que tendr el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en
conjunto con el Ministerio de Hacienda, entre otras facultades. Por otro lado, se
establece el deber de procurar un desarrollo armnico entre los puertos y la ciudad,
cuidando, en especial, el entorno urbano, las vas de acceso y el medio ambiente, por
lo que para estos efectos se crear una instancia de coordinacin a nivel de regin,
denominada Consejo de Coordinacin Ciudad-Puerto (que recin se materializ a
fines del ao 2008), en la que tendrn participacin, a lo menos, un representante
del Gobierno Regional y uno por cada municipalidad donde se encuentre el puerto.9 Por ltimo, en las disposiciones finales, se definen los trminos importantes de
la ley, adems de introducirse las ltimas reformas.
Este mismo ao 2008, igualmente, se nombraron por primera vez los directores
de las empresas portuarias, por lo que desde esa fecha hasta el da de hoy, las concesiones han aumentado considerablemente, teniendo como efecto, un aumento
de participacin en los negocios portuarios, aumento en las velocidades de trans9
Centro de Documentacin de la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo, Encuentro Internacional Ciudades Puerto (Antofagasta, octubre de 2003), disponible en: www.subdere.gov.cl.
468
ferencia de cargas y disminucin de las horas de esperas. Adems ha generado que

Chile se encuentre cada vez ms arriba a nivel mundial en movimientos de carga,
ocupando el ao 2002, el segundo lugar luego de Brasil, a nivel latinoamericano,
registrando 70 millones de toneladas de carga anual, correspondiendo el 36% de
estas cargas a los diez emblemticos puertos estatales.10
Por ltimo, la concesin de los puertos pblicos que se vive desde el ao 1997,
ha logrado reducir en un 30% las tarifas portuarias, adems de aumentar en un
100% la eficiencia de sus terminales y generar inyecciones de recursos al pas por
US$ 270 millones anuales aproximadamente.
2. Terminologa portuaria
La unin de los continentes, en gran medida, se da gracias a las puertas de entrada y salida de las naves entre la tierra y el mar, por lo que los puertos cobran mucha importancia. Por la misma razn es que, para su establecimiento, hay diferentes
aspectos que considerar, como aquellas caractersticas geogrficas especiales, ya sea
las bahas que ofrecen las costas, la exposicin al viento, cercana y accesibilidad
a centros poblados entre otros. Nuestro pas contiene muy buenas caractersticas,
siendo los puertos nortinos generalmente utilizados para la exportacin de minerales; los puertos de la zona central, para la exportacin de productos agrcolas como
las frutas y contenedores en general; y los puertos de la zona sur para productos
derivados de la madera.
La Ley N 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, define puerto,
terminal o recinto portuario a una rea litoral delimitada por condiciones fsicas o
artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin
y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o
tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo,
remolque y construccin o reparacin de naves.11 Por su parte, el art. 3 del RSEIA,
entiende por puerto al conjunto de espacios terrestres, infraestructura e instalaciones,
as como aquellas reas martimas, fluviales o lacustres de entrada, salida, atraque y
10
11
Pgina web http://www.mundomaritimo.cl/noticias/noticia.asp?idNoticia=7773.

Art. 57, ley N 19.542.
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permanencia de naves mayores, todos ellos destinados a la prestacin de servicios a dichas naves, cargas, pasajeros o tripulantes.
Cuando los puertos son utilizados para destinacin o recepcin de productos
del extranjero, hablamos de exportacin o importacin, a diferencia de si las transferencias se realizan dentro del territorio nacional, ya que ah hablamos de cabotaje,
que se define como todo transporte de carga entre puertos de un mismo pas. La realidad de nuestro pas es que muy pocos puertos son utilizados para la importacin
y exportacin de productos, siendo los principales destinos para la exportacin:
Japn, Estados Unidos, Argentina, Australia y Canad. La mayora de los puertos
son destinados para cabotaje.
Pero sin duda, la gran cantidad de puertos presentes en nuestro pas permite
una subdivisin en diferentes criterios. El primer criterio atiende a la propiedad
de los puertos, ya que estos pueden ser puertos estatales o puertos privados.12 Los
puertos estatales son aquellos cuyas instalaciones pertenecen al Estado de Chile,
mientras que los privados son aquellos cuyas instalaciones son de propiedad privada. El segundo criterio atiende a su uso, ya que los puertos pueden ser terminales portuarios de uso pblico o de uso privado. El primero, es aqul que presta
servicios, directamente o a travs de terceros, a cualquier cliente o usuario que lo
solicite en las condiciones de operacin ofertadas, que constituye una actividad independiente no accesoria a la industria principal de su propietario. Los terminales
portuarios de uso privado son aquellos establecidos por una persona jurdica para
satisfacer sus propias necesidades o las de las empresas del grupo econmico al que
pertenece. El tercer criterio atiende a su destino o propsito, ya que pueden ser
puertos comerciales, industriales, deportivos, pesqueros, militares entre otros. Todas estas subdivisiones formarn el Sistema Portuario Nacional, que es aquel conjunto de personas naturales o jurdicas bienes, infraestructuras, puertos, terminales
e instalaciones portuarias, sean stos pblicos y/o privados situados en el territorio.
Luego de la clasificacin realizada, podemos finalizar concluyendo que en nuestro pas hay diez empresas pblicas que son:13 Empresa Portuaria de Arica; Empresa
12
13
Comisin de Promocin del Per para Exportacin y el Turismo, Glosario de trminos martimo-portuarios, www.prompex.gob.pe/Prompex/Documents/811c943a-6c8d-4712-bf28-63d22212b270.pdf.
http://www.mardechile.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=435&Itemid=66.
470
Portuaria de Iquique; Empresa Portuaria de Antofagasta; Empresa Portuaria de

Coquimbo; Empresa Portuaria de Valparaso; Empresa Portuaria de San Antonio;
Empresa Portuaria de Puerto Montt; Empresa Portuaria de Chacabuco; y Empresa
Portuaria Austral (de Punta Arenas). Tambin existen quince puertos privados de
uso pblico que son:14 Tocopilla Electro Andina; Mejillones; Caldera; Ventanas;
Oxiquim Quintero; Lirqun; Penco; Molo 500; Muelle CAP; Oxiquim CCP;
Puchoco; Jureles; Coronel; Corral; y San Jos Calbuco. Finalmente, existen once
puertos privados que son:15 Patache; Patillos; Caleta Michilla; Caleta Coloso; Chaaral; Huasco; Guayacn; Quintero; Las Salinas; T.P San Vicente; y Cabo Negro.
La importancia de estas clasificaciones radica en que los procedimientos de
concesin se otorgarn bajo regmenes jurdicos similares, pero dependiendo del
uso asignado los requisitos sern mayores o menores.
3. Procedimiento de otorgamiento de concesiones portuarias y su marco
regulatorio
El DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre
concesiones martimas, seala en su art. 2, que ser labor del Ministerio de Defensa, el control, fiscalizacin, y supervigilancia de la costa, mar territorial de la Repblica, y de los ros y lagos que son navegables por buques de ms de cien toneladas.
El mismo Ministerio, adems, podr otorgar el uso particular de los bienes nacionales de uso pblico, o bienes fiscales cuyo control, fiscalizacin y supervigilancia
le corresponde. Este uso se otorgar mediante DS de concesin martima, diferenciando eso s, aquellas concesiones de escasa importancia y de carcter transitorio
cuyo plazo no exceda de un ao, que no sern entendidas como concesiones sino
como permisos o autorizaciones, y que sern otorgadas directamente por resolucin del Director General del Territorio Martimo y Marina Mercante (art. 5).
Una de las razones que motiv la modificacin del DS N 660 (antiguo
Reglamento sobre concesiones martimas), fue la incorporacin de nuevos elementos en el procedimiento de las concesiones, entre ellos el S.I.A.B.C., o Sistema Integrado de Administracin del Borde Costero, que es definido como
14
15
Ibd.
Informacin extrada de: http://www.dop.cl/docs/Empresas_Portuarias.pdf.
Justicia Ambiental
471
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un sistema informtico que permite realizar en lnea, los diferentes trmites que
se relacionan con las concesiones, a travs de internet, manteniendo en una base de
datos los antecedentes que conforman el expediente de una solicitud de concesin,
adems de incorporar el posicionamiento de cada una de las concesiones en una
base cartogrfica digital (art. 1, nmero 36). Esto cobra vital importancia
cuando hay ms de un interesado en solicitar una concesin en todo o en parte
de un mismo sector, ya que prevalecer aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el rea de acuerdo con la zonificacin respectiva,
conforme con lo establecido en la PNUBC.16 En caso que ambas solicitudes
tengan el mismo objeto, se dispone que tendr preferencia aquella que mejor
represente alguno de los siguientes factores: seguridad nacional, beneficio fiscal, inters social y generacin de empleos o divisas.
Para la solicitud de la concesin martima se deber presentar un expediente
con diferentes documentos, entre ellos: nombre completo, razn social del solicitante, requirindose adems, en el caso de la infraestructura portuaria, que se constituya como corporacin de derecho privado u otra especie de persona jurdica. Por
otra parte, tambin se deber indicar la regin, provincia, comuna y lugar en que
se encuentra situado el sector o sectores solicitados, la naturaleza de la concesin, la
dimensin de los deslindes que conforman su permetro, el objeto de la concesin
que se solicita, si se otorgar a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Tambin se debern presentar certificados del Servicio Nacional de Pesca, y del Servicio Agrcola
Ganadero cuando corresponda, conforme al art. 26.
En caso que una concesin martima se quiera renovar, se debern acompaar los antecedentes indicados en el art. 28, debiendo la Direccin elaborar un
informe que contendr diversas materias, entre ellas: la superposicin con otras
concesiones o destinaciones otorgadas en trmite; compatibilidad o conveniencia
del proyecto, en relacin con el desarrollo de los intereses martimos del sector y de
la zonificacin establecida; la procedencia de requerir, en el decreto de concesin,
el sometimiento al SEIA y al DS N 1, de 1992, Reglamento para el Control de
la Contaminacin Acutica; si afecta a la seguridad de la navegacin y de la vida
humana en el mar, entre otros.
16
Art. 10 DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional.

472
Una vez otorgada la concesin martima, portuaria en este caso, stas comenzarn a
regirse bajo el rgimen de la Ley N 19.542. Lo principal a destacar en este punto, es que
la ley separa las concesiones portuarias de las martimas a travs de un proceso llamado
LandLord,17 y adems, abre el mercado de licitacin de las concesiones portuarias a inversionistas privados.18 La ley en un principio, crea las diez empresas estatales que sern
las continuadoras de EMPORCHI. Estas empresas sern personas jurdicas de derecho
pblico, con patrimonio propio y duracin indefinida, siendo los puertos administrados
por aquellas calificadas de uso pblico. La provisin de servicios hacia los privados se
debe realizar a travs de un proceso de concesin, como seala el art. 14, que indica que
las empresas autnomas del Estado podrn dar en arrendamiento u otorgar concesiones
portuarias de sus bienes hasta por treinta aos, siendo solamente de diez aos si es que
no son puertos, sino que frentes de atraque (limitando as el plazo mximo de cincuenta
aos que otorga el DS N 2, de 2005). En otros aspectos, la ley se preocupa de establecer las normas que regulan el procedimiento de adjudicacin de las licitaciones, los
plazos mximos mencionados anteriormente, las garantas que deben rendirse, rgimen
de sanciones aplicables a los incumplimientos de contrato, y por ltimo, las causales de
extincin de dichos contratos y actos. La importancia de esta ley, es que las actividades
portuarias han mejorado su efectividad en un 100%, segn un estudio recientemente
publicado por el Ministerio de Obras Pblicas, quien ha sealado que, a la fecha, los
principales puertos de nuestro pas ya no tienen como eje principal la actividad comercial
solamente, ya que con la integracin de los privados, los puertos hoy adems pueden
cubrir otras necesidades, como por ejemplo, infraestructura portuaria de conectividad.
Otra de las necesidades cubiertas, es el mejoramiento de las condiciones de productividad, operacin, seguridad, higiene y turismo para el desarrollo de las labores de pescadores artesanales. Por ltimo, el Ministerio de Obras Pblicas ha priorizado la concesin
de proyectos de infraestructura de proteccin de riberas y litoral, que adems incluyen
el mejoramiento del borde costero, ya sea a travs de un revitalizacin, mejoramiento y
recuperacin de las playas.19
17
18
19
Es aquel modelo en que la autoridad portuaria es duea de la infraestructura, pero limita su papel a proveer de
infraestructuras a los agentes privados, por medio de concesiones y autorizaciones, correspondiendo a stos la
inversin en superestructuras (gras, almacenes, depsitos,...) y la prestacin de los servicios.
U I, Daniel, Director Nacional de Obras Portuarias, Resultados Modernizacin del Sistema Portuario en Chile
(2009), documento disponible www.mop.gov.cl.
Segn la informacin entegada por el Ministerio de Obras Pblicas, en Chile 2010: Visin Ciudad Bicentenario, (disponible www.mopp.cl), en la actualidad existe un proyecto en marcha en la V Regin llamado Mejoramiento del Camino
Justicia Ambiental
473
M A L G
En cuanto a las licitaciones de privados, el DS N 392 del 1999, del Ministerio

de Obras Pblicas, otorga a la Direccin de Obras Portuarias la supervigilancia, fiscalizacin y aprobacin de los estudios, proyectos, construcciones, mejoramientos
y ampliaciones de toda obra portuaria, martima, fluvial o lacustre que se efecten
por los rganos de la Administracin o particulares. Si bien el otorgamiento de
estas facultades a la Direccin de Obras Portuarias, no exime al proyectista de sus
responsabilidades, la Direccin tendr que hacerse acompaar de especialistas para
el apoyo del diseo portuario, cuando estos proyectos incluyan instalaciones sanitarias, elctricas o de gas.20 El proyecto debe contar con los antecedentes generales,
la descripcin y los objetivos de ste, las condiciones naturales, los antecedentes
martimos y costeros, un proyecto de ingeniera que contenga una memoria explicativa estructural y una memoria de clculo, especificaciones tcnicas, y por ltimo
los planos.
III. ASPECTOS AMBIENTALES EN LAS CONCESIONES PORTUARIAS
1. Requisitos Ambientales para el otorgamiento de concesiones portuarias
1.1. El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
Dentro de los instrumentos de gestin ambiental que introduce la LBGMA, destaca el SEIA. Todos los proyectos de gran magnitud, debern ser objeto de evaluacin ambiental, siendo el art. 10 el que enumera aquellos proyectos o actividades que deban ingresar SEIA, entre ellos, los puertos, vas de
navegacin, astilleros y terminales martimos (art. 10 letra f ). En lo relacionado con puertos, el art. 3 del RSEIA establece que se entender por puerto al
20
Costero de Via del Mar-Concn, donde se considera mejorar 16 kilmetros del actual camino costero, incorporando
espacios pblico y equipamiento que permitan el desarrollo de actividades tursticas y recreacionales a lo largo del borde
costero de Via del Mar y Concn. Otra de las ciudades que tiene como objetivo principal Bicentenario, su potenciamiento como ciudad portuaria es Talcahuano, a travs de la remodelacin de la boca de entrada que conforma el puerto
de Talcahuano, adems del otorgamiento de espacios de sanidad ambiental, y el saneamiento del canal El Morro, solucionando los problemas asociados a las inundaciones, saneamiento ambiental de humedales altamente contaminados y la
regularizacin del drenaje y evacuacin de colectores de aguas lluvias, rectificando y adecuando el cauce del canal, como
principal evacuador de las aguas lluvia de la comuna de Talcahuano. Puerto Montt tampoco se ha quedado atrs, ya que
como meta del Bicentenario esta ciudad se plante la revitalizacin de su borde costero, con la renovacin de sus espacios
pblicos y la reestructuracin de la relacin entre la ciudad, el puerto y el borde martimo.
Ministerio de Obras Pblicas Direccin de Obras Portuarias, Requisitos tcnicos para el ingreso de proyectos privados a la
direccin de obras portuarias (Versin I, 2009), disponible en: www.dop.cl.
474
conjunto de espacios terrestres, infraestructura e instalaciones, as como aquellas

reas martimas, fluviales o lacustres de entrada, salida, atraque y permanencia
de naves mayores, todos ellos destinados a la prestacin de servicios a dichas naves,
cargas, pasajeros o tripulantes.
El art. 11 de la LBGMA, se encarga de describir genricamente aquellos
efectos, caractersticas o circunstancias que traen como consecuencia la obligacin de presentar un EIA, en vez de una DIA,21 a va ejemplar: riesgo para
la salud de la poblacin; efectos adversos significativos sobre la cantidad y
calidad de los recursos naturales renovables, incluido el suelo, agua y aire;
reasentamiento de comunidades humanas; localizacin prxima a poblacin,
recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales
protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio; alteracin significativa del valor paisajstico o turstico de
una zona; y alteracin de monumentos, o sitios con valor antropolgico.
La mayora de los puertos en nuestro pas entran al SEIA travs de un EIA,
ya que son proyectos de gran magnitud e intervencin en las ciudades. Al respecto, hay una gran disputa acerca de este tema en la Regin de Los Lagos, ya
que el actual Intendente ha incurrido en un error al impulsar en la COREMA
correspondiente la aprobacin de una DIA favorable para el proyecto presentado por la Empresa Portuaria Cabo Froward. En este conflicto, intervino el
Director Ejecutivo de la CONAMA, quien seal que el tipo de aprobaciones
de proyectos de tal magnitud slo pueden ocurrir a travs de un EIA, sobre
todo, en este caso, ya que la aprobacin del proyecto permita la descarga de
combustibles en el sector de la Isla Quihua en la Comuna de Calbuco.22 La
descarga afectara de manera determinante las principales actividades productivas de la zona, como la pesca artesanal, por lo que ciudadanos, en este caso,
al querer participar en la evaluacin ambiental no podan hacerlo, ya que slo
21
22
La diferencia bsica entre una DIA y un EIA, es que los proyectos que se sometan a una DIA, al no provocar impactos
significativos sobre el medio ambiente, deben describir en trminos generales los impactos ambientales susceptibles de
ser causados, acreditando que no coinciden los descritos por el art. 11 de la LBGMA y que se ajustan a la legislacin
vigente. En cambio los proyectos o actividades que deban presentara un EIA, junto con describir ms detalladamente los
impactos ambientales del proyecto, deben acompaar adems otros antecedentes, como por ejemplo un plan de medidas
de mitigacin.
Pgina web http://www.ecosistemas.cl/1776/article-85441.html.
Justicia Ambiental
475
M A L G
en los Estudios se permite el proceso de la participacin ciudadana.23 Finalmente, un grupo de parlamentarios present un Recurso de Proteccin que
fue acogido por la Corte de Apelaciones respectiva.24
Conforme al art. 22 de la LBGMA, un EIA deber contener: un resumen ejecutivo, una descripcin del proyecto, un plan de cumplimiento de la legislacin
ambiental aplicable, una descripcin pormenorizada de los efectos, caractersticas
o circunstancias del art. 11 de la ley que originan este estudio, una lnea base, una
prediccin y evaluacin del impacto ambiental, un plan de medidas de mitigacin,
reparacin, compensacin y abandono, medidas de prevencin de riesgos y control
de accidentes, un plan de seguimiento de las variables que dan origen al estudio,
y finalmente, una descripcin de acciones realizadas en cuanto a la participacin
ciudadana.
En lo referente a proyectos del sector pblico, es necesario sealar que el art. 22
de la LBGMA, establece que se sometern al SEIA establecido en el presente prrafo,
y se sujetarn a las mismas exigencias tcnicas, requerimientos y criterios de carcter
ambiental aplicable al sector privado. Al respecto, en el ao 1990, se crea en el Ministerio de Obras Pblicas la Unidad Tcnica del Medio Ambiente (UTMA). Los
principales principios de la poltica ambiental del Ministerio, son los siguientes:25
i) incorporacin de la sustentabilidad ambiental; ii) preponderancia del rol de la
asociacin pblico-privado; iii) participacin; iv) sustentabilidad y equidad inter
generacional; v) internalizacin de la responsabilidad de una adecuada gestin ambiental y territorial; vi) principio preventivo; vii) gradualismo y mejoramiento continuo; y viii) responsabilidad.
1.2. Otros cuerpos normativos
Entre otros instrumentos normativos que regulan la actividad portuaria, y que
contemplen o establezcan consideraciones ambientales encontramos:
23
24
25
Con la nueva la ley N 20.417, que modifica la LBGMA, se permite excepcionalmente la institucin de la participacin
ciudadana en las DIA, de aquellos proyectos que generen cargas ambintales para las comunidades prximas, siempre que
sea solicitada en la forma establecida en el art. 30 bis de la LBGMA.
Informacin extrada de: http://www.elnaveghable.cl/admin/render/noticia/15225.
Ministerio de Obras Pblicas, Transporte y Telecomunicaciones, La Poltica Ambiental y Territorial Participativa del
Ministerio de Obras Pblicas, Transporte y Telecomunicaciones de Chile (2001), p. 3, disponible en: www.mopp.cl
476
a) Ley N 19.542, que moderniza el sector portuario estatal. Esta ley, seala que
le corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones procurar un desarrollo armnico entre los puertos y la ciudad, cuidando en especial el entorno
urbano, las vas de acceso y el medio ambiente. Para estos efectos, se crear una
instancia de coordinacin a nivel regional, denominada Consejo de Coordinacin
Ciudad- Puerto, en la que tendrn participacin a lo menos un representante del
Gobierno Regional y uno por cada municipalidad donde se encuentre el puerto
(art. 50 inc. segundo, letra d).
b) DS N 103, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Dicho instrumento, reglamenta la elaboracin, modificacin, presentacin y aprobacin de los planes maestros de las empresas portuarias, tiene como finalidad, que
las acciones que realicen las empresas portuarias se orienten a una explotacin econmicamente eficiente de su patrimonio, procurando un desarrollo armnico de
los puertos, en relacin a las reas urbanas adyacentes, vas de circulacin y el medio ambiente. Los proyectos portuarios que quieran entrar al proceso de licitacin
debern entregar una memoria explicativa, tal como lo establece el art. 9, en el
cual debern sealar diferentes aspectos, como por ejemplo: el nombre y ubicacin
geogrfica del puerto o terminal; el tipo de naves o cargas que atender el puerto o
terminal; los tipos y volmenes de la carga transferida; adems de las condiciones
naturales del lugar en que se encuentra ubicado, el ambiente y las modificaciones
que hayan sido requeridas a los planes reguladores comunales e intercomunales,
que tengan relacin con la actividad portuaria. En caso de existir estos instrumentos, debern registrarse en la oficina correspondiente de la COREMA y de la Direccin de Obras Municipales. Adems, deber sealarse en la caracterizacin del
puerto o terminal, los principales impactos detectados y medidas implementadas o
recomendadas para mitigarlos.
El Reglamento seala tambin, en su art. 11, que el plan deber contener una
descripcin de los efectos que la operacin portuaria producira sobre el medio
ambiente, y las medidas que deban adoptarse para su mitigacin, en caso que stos sean negativos; adems de incluir las modificaciones que puedan requerirse a
los planes reguladores comunales e intercomunales vigentes, con indicacin de las
reas afectadas. Conforme al art. 16, letra d) del Reglamento, en caso que haya interesados en la modificacin del plan maestro, su presentacin deber considerar la
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evaluacin del impacto ambiental,26 del impacto vial y el efecto sobre el recinto portuario que generar la modificacin solicitada, con una identificacin de los agentes que puedan resultar afectados, y las correspondientes medidas de mitigacin.
c) Reglamento sobre concesiones martimas. El DS N 2, de 2005, que contiene el
Reglamento sobre concesiones martima, seala en el art. 11, que las concesiones
se otorgarn sin perjuicio de los estudios, declaraciones y permisos o autorizaciones
que los concesionarios deban obtener de los organismos pblicos, incluidos los
de impacto ambiental cuando corresponda. Por otro lado, el Reglamento se hace
cargo del procedimiento de solicitud de una concesin martima, indicando en el
art. 29, que la Direccin (DIRECTEMAR) deber elaborar un informe que considerar entre otras materias: la procedencia de requerir, en el decreto de concesin,
el sometimiento al SEIA y al Reglamento para el Control de la Contaminacin
Acutica. Por otro lado, se regulan las causales de terminacin de las concesiones,
establecindose en el art. 57 que el Estado, fundado en razones de inters pblico,
se reserva el derecho a poner trmino a cualquier concesin o permiso que se otorgue de acuerdo al Reglamento.
d) DL N 2222, de 1978, Ley de Navegacin. Dicho instrumento, regula todas
las actividades concernientes a la navegacin. En primer lugar, hace hincapi en
las naves, estableciendo diferentes clasificaciones, como por ejemplo: entre naves
mercantes o especiales; o segn su tamao, en mayores o menores. En el ttulo IX
de la ley, se regula el aspecto de la contaminacin por parte de las naves, poniendo
nfasis en el derrame de hidrocarburos y otras substancias nocivas. Quedar estrictamente prohibido por ley, arrojar escombros o basuras, o cualquier tipo de especie al mar, que cause dao o perjuicio, a todas las aguas sometidas a jurisdiccin
nacional, y en ros puertos y lagos. La Direccin y sus autoridades y organismos
dependientes son los responsables de fiscalizar y aplicar todas las normas nacionales
e internacionales, sobre la preservacin del medio ambiente marino, siendo nicamente la autoridad martima, la que podr autorizar algunas actividades que causen
dao al medio ambiente.
Por otro lado, el art. 147 establece que en el caso de instalaciones terrestres
(por ejemplo, los puertos) que produzcan daos al medio ambiente marino, por
26
Situacin que no es igual a someterse al SEIA.

478
vertimiento o derrame de sustancias contaminantes, ser el dueo de ellas siempre

civilmente responsable y deber indemnizar todo perjuicio que se haya causado.
En el mismo sentido, se regulan las sanciones y multas para los casos de infraccin
y contaminacin, siendo en su totalidad, penas pecuniarias. Adems, establece un
sistema de responsabilidad civil para todos aquellos que produzcan cierto tipo de
daos, a travs de una presuncin de culpa, consagrada en el art. 144 N 5, el cual
seala que Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del
medio ambiente marino, produce dao ecolgico (estableciendo as, un sistema de
responsabilidad objetiva).
El art. 68 del RSEIA, contempla el PAS para arrojar lastre, escombros o basuras y derramar petrleo o sus derivados o residuos, aguas de relaves de minerales
u otras materias nocivas o peligrosas de cualquier especie, que ocasionen daos o
perjuicios en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional, y en puertos, ros y
lagos, a que se refiere el art. 142 de la Ley de Navegacin, indicando los requisitos
para su otorgamiento y los contenidos tcnicos y formales necesarios para acreditar
su cumplimiento.
2. Impactos ambientales generados por la construccin de puertos
Los impactos ambientales susceptibles de ser causados por la construccin de
puertos son diversos, generalmente asociados al trnsito martimo y a la eliminacin de materiales de construccin sobre el mar, por lo que son generalmente
de carcter acutico. Por ejemplo, derrames de petrleo, destruccin del hbitat
martimo y costero, y el cambio en la composicin del agua, y por tanto, tambin
de sus flujos y circulaciones. Sin embargo, segn Joan Alemany (profesor de la
Universidad de Barcelona), tambin existe un impacto socioeconmico positivo
asociado a la construccin de puertos, sobre todo en la ciudad de Valparaso, ya
que mejoran la eficiencia en la circulacin y distribucin de mercancas, situacin
que trae como consecuencia una disminucin de los costos del sistema econmico,
creacin de nuevas actividades econmicas, generacin de nuevos empleos, y por
lo tanto, una produccin de nueva riqueza y renta. Pero tambin sealando que en
Justicia Ambiental
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Valparaso que debe existir, no slo un desarrollo de carcter socioeconmico de

sus puertos, sino que tambin de carcter urbanstico y ambiental.27
3. Medidas de Mitigacin por instalaciones portuarias
Si bien hoy en da, la responsabilidad ambiental en nuestro pas es netamente
civil, lo importante es que por la naturaleza del medio ambiente, el nico medio
efectivo para su proteccin es la restitucin de las cosas a sus estado original,
adems de la indemnizacin correspondiente por el dao ocasionado. Un tipo
de medidas importantes, son aquellas denominadas medidas de mitigacin, que
tienen como finalidad evitar o disminuir los efectos adversos significativos
de los proyectos, cualquiera sea su fase de ejecucin, y se expresan a travs
de un plan de medidas de mitigacin. Dicho plan tiene al menos dos objetivos. El primero de ellos, es impedir o evitar completamente el efecto adverso
significativo, mediante la no ejecucin de una obra o accin, o de alguna de
sus partes. El segundo objetivo es minimizar o disminuir el efecto adverso
significativo, mediante una adecuada limitacin o reduccin de la magnitud
o duracin de la obra o accin, o alguna de sus partes, o a travs de la implementacin de medidas especficas.28
La Asociacin de Puertos y Bahas Latinoamericana, el ao 1990, realiz un esquema con aquellas medidas de atenuacin que seran las correctas en la construccin de un puerto, tomando en consideracin no slo aquellos impactos directos,
sino tambin aquellos indirectos que se van produciendo con la eliminacin de
desechos.29 Entre los impactos directos, y sus correspondientes medidas de mitigacin podemos enumerar las siguientes:30
a) Primer impacto. La ubicacin del proyecto, ya que puede afectar los hbitats
frgiles y/o valiosos recursos pesqueros, por lo que se puede degradar significativa27
28
29
30
A, Joan, Desarrollo Ciudad-Puerto: Experiencia Internacional, Formas de Compatibilizacin de un Desarrollo Conjunto, en SeminarioTaller Puerto Valparaso, tendencias e ideas para su desarrollo, 2004, disponible en www.eclac.org.
Plan de Medidas de Mitigacin, Reparacin y Compensacin del EIA del proyecto Central Hidroelctrica San Pedro
(2007), p. 3, disponible en: www.e-seia.cl.
Asociacin Internacional de Puertos y Bahas, Guideline for Environmental Planning and Management in Ports and Coastal Area Developments (Tokyo, 1989).
Ibd.
480
mente la calidad del medio ambiente. Medidas: Realizar un anlisis de seleccin de

las cercanas y ecologa del sitio, y elegir un rea que no se encuentre adyacente a
un hbitat frgil.
b) Segundo impacto. Posible alteracin o dao a instalaciones estacionarias como
cables subacuticos, tuberas y desembocaduras. Medidas: Identificar y documentar
la ubicacin de las instalaciones estacionarias y modificar los planes del proceso de
eliminacin para acomodar las presencias de tales estructuras.
c) Tercer impacto. Alteraciones de la superficie de fondo, que podran ser desfavorables para la flora y fauna bentnica autctona. Medidas: Planear minimizar el
impacto sobre fauna y flora importante o frgil mediante la investigacin ambiental durante la planificacin del proyecto.
d) Cuarto impacto. Derrames relacionados con el mayor comercio martimo.
Medidas: Elaborar planes para la prevencin y limpieza de los derrames, adems de
capacitar a equipos para manejar estos derrames.
e) Quinto impacto. Los proyectos portuarios pueden producir tensin en las culturas locales. Medidas: Evaluar el ambiente sociocultural local antes de implementar el proyecto, y elaborar medidas especficas de atenuacin con la participacin
de la comunidad.
En nuestro pas, si bien todos los proyectos que ingresan al SEIA por la
va de un EIA deben presentar un plan de medidas de mitigacin, desde el
ao 1987, existe un programa en nuestro pas, que complementa la labor de
los planes de mitigacin. Este es el Programa de Observacin del Ambiente
Litoral (P.O.A.L), elaborado por la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante de la Armada de Chile, que entre sus objetivos est el
evaluar en forma permanente el estado y calidad del medio ambiente acutico,
en relacin con los impactos ambientales ocasionados por las diferentes actividades que se desarrollan en el mar, zona costera.31 Por ltimo es importante
destacar la labor de las circulares en materia ambiental, y sobre todo portuaria.
La Armada de Chile, a travs de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, estableci a travs de la Circular N 51, de 1999,
31
Extrado de la pgina: www.directemar.cl.

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probablemente una de las primeras medidas preventivas en materia portuaria.

El objetivo de sta es establecer un procedimiento de adopcin de medidas
preventivas ante la contaminacin del ecosistema acutico. Dicha circular se
puso en ejercicio el ao 1999, en la ciudad de Valparaso, ante la deteccin
de una mortandad masiva de especies de la flora y fauna acutica, por lo que
se solicit el cierre de las descargas que provienen de fuentes terrestres, que
vierten sus residuos industriales al ecosistema acutico.
IV. BORDE COSTERO Y ACTIVIDAD PORTUARIA
1. Zonificacin preliminar portuaria chilena
La zonificacin preliminar se llev a cabo en forma paralela a PNUBC, mediante un anexo al DS N 475, de 1994. Sin perjuicio que pueda estar sujeta a diferentes cambios una vez que las regiones lleven a cabo sus procesos de zonificacin
internos. Esta zonificacin se hizo sin los procesos de participacin ciudadana, y
slo tomando en cuenta los factores geogrficos de cada regin, que habilitan la
posicin de proyectos portuarios.
En lo relacionado con la actividad portuaria, en ella se identifican en cada regin aquellas zonas en las que se les est dando un uso portuario, proponiendo
adems, nuevas reas para puertos e instalaciones portuarias. A continuacin se
indicarn lo resultados por cada regin:
a) XV Regin Arica-Parinacota: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En Arica
Drsena Portuaria y Muelle Norte; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias
privadas: En Arica terminales petroleros de SICA-SICA y COMAP; iii) reas para
nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Arica Sector muelle ex Sendos, en una
extensin de 200 metros, al eje de dicha instalacin.
b) I Regin de Tarapac: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En Iquique las
actuales instalaciones portuarias; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En Iquique los terminales petroleros ESSO y COPEC, y en Patillos la Ca.
PTA DE LOBOS; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Iquique, Caleta Camarones, Pisagua, Mejillones del Norte a 60 kilmetros al sur de la

482
ciudad, en una extensin de 1 kilmetro, en Pabelln de Pica y en Caleta Chipana,

en el sector centro de la baha en una extensin de 600 metros en Caleta Patache.
c) II Regin de Antofagasta: i) reas ocupadas por puertos pblicos: Actuales
instalaciones portuarias; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En
Tocopilla dos muelles y terminal petrolero de CODELCO-CHILE. En Mejillones
un terminal de amonaco de ENAEX y Terminal de cido sulfrico de Ca. Minera
Carolina de Michilla. En Antofagasta los terminales petroleros de SHELL, ESSO y
ENAP. Por ltimo en Caleta Coloso se encuentra el puerto de la Minera La Escondida; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Caleta Cobija desde
Punta Cobija hacia la baha en una extensin de 1000 metros. En Caleta Gatico
desde Gatico hacia el muelle en ruinas. En Mejillones desde Punta Angamos hacia
la baha de Mejillones al sur, en una extensin de unos 1500 metros. En Caleta
Cifuncho desde Punta Molina a 2 kilmetros hacia la caleta y en Taltal en la baha
de Taltal.
d) III Regin de Atacama: i) reas ocupadas por puertos pblicos: No hay; ii)
reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En Chaaral (Barquitos) un
terminal petrolero de CODELCO-CHILE y un muelle. En Caldera tres muelles
y un terminal petrolero de COPEC, en Huasco dos terminales petroleros de la
CAP; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Caldera la actual
ubicacin del Muelle Fiscal con una extensin hacia Punta Peligrosa de unos 1000
metros. Otra en la actual ubicacin del antiguo muelle CAP, en una longitud de
500 metros hacia ambos lados del eje de las instalaciones actuales. En Baha Inglesa
toda la baha, en Baha Calderilla la zona actual muelle mecanizado en una extensin de 500 metros a cada lado de su eje. Por ltimo en Chaaral de las Animas el
sector muelle fiscal, en una extensin de un kilmetro.
e) IV Regin de Coquimbo: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En Coquimbo las actuales instalaciones portuarias; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En Coquimbo el terminal petrolero de COPEC; iii) reas para nuevos
puertos e instalaciones portuarias: En Caleta de Hornos en la puerta sur de la playa
a 1500 metros de longitud, cuyo centro es el punto de observacin de la carta.
En Caleta Cruz Grande es en el sector del antiguo puerto. En Caleta El Arrayn a
1000 metros de extensin. En Caleta Oscuro en todo el sector de la caleta. En los
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Vilos en una extensin de 1000 metros alrededor del actual muelle de pescadores.
En el Puerto de Pichidangui en el sector norte de la ensenada, en punta Queln, en
una extensin de 1500 metros y en el sector sur de la ensenada, frente a isla Locos,
en un rea de 1500 metros. Por ltimo, en la Rada Tablas, en la punta sur del saco
de Rada Tablas, desde el punto de observacin hacia el este, en unos 1500 metros.
f) V Regin de Valparaso: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En Valparaso
las actuales instalaciones portuarias y aquellas contempladas en el Plan de Expansin. En San Antonio las actuales instalaciones portuarias y aquellas contempladas
en el Plan de desarrollo de largo plazo; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias
privadas: En Isla de Pascua el terminal de Vinapu de la refinera de petrleos de
Concn. En Juan Fernndez el muelle fiscal, al igual que en Los Vilos. En Quintero, dos muelles y cuatro terminales martimos de combustibles, pertenecientes uno
a OXIQUIM y los otros tres a la Refinera de Petrleos de Concn. En Valparaso
los terminales petroleros de Salinas-Comar S.A, Salinas-Esso y Salinas Copec. Por
ltimo en San Antonio el terminal de cido y productos qumicos Muelle Norte
Panul; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Quintero en toda
la baha, en Valparaso en el sector desde muelle Barn hasta Roca la Baja. En Isla
de Pascua en las bahas de Papa Hao, La Perousse, Vinapu, Hotuiti. En la isla de
Juan Fernndez la baha de Cumberland, desde frente al cementerio hasta unos
1000 metros al sur del muelle actual. En San Antonio en toda la baha, al igual que
en Papudo.
g) VI Regin del Libertador General Bernardo OHiggins: i) reas ocupadas por
puertos pblicos: No hay; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: No
hay; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Pichilemu desde la
Puntilla al norte, en una extensin de 5000 metros. En Matanzas en toda la baha.
h) VII Regin del Maule: i) reas ocupadas por puertos pblicos: No hay; ii) reas
ocupadas por instalaciones portuarias privadas: Un muelle de carga general; iii) reas
para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Llico, desde el punto de referencia
de observacin de 1000 metros al sur. En Constitucin, en la zona La Poza, hasta
punta Las ventanas en el sector al norte de piedra de la iglesia. En Maguellines y
Baha Chanco, en toda la baha.

484
i) VIII Regin del Biobo: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En San Vicente
en toda la baha y en Talcahuano las actuales instalaciones. Adems la habilitacin
del sitio n 1 y construccin de nuevo sitio n 2, con un frente total de ambos de
400 metros de atraque; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En
Lirqun y Tom, los cinco sitios de atraque. En San Vicente los terminales petroleros SHELL A, PETROX B y PETROX C; iii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: La Baha de Concepcin competa, en Tom desde el muelle
de pasajeros a Punta Montecristo y en el Golfo de Arauco, completo.
j) IX Regin de la Araucana: i) reas ocupadas por puertos pblicos: No hay; ii)
reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: No hay; iii) reas para nuevos
puertos e instalaciones portuarias: En Caleta Colcura, toda la caleta.
k) XIV Regin de los Ros: i) reas ocupadas por puertos pblicos: No hay; ii)
reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En Corral un muelle de carga
general, en Valdivia un muelle; ii) reas para nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Niebla Ensenada La Guairona, entre Punta Piojo y Morro Niebla.
l) X Regin de los Lagos: i) reas ocupadas por puertos pblicos: En Puerto
Montt, las instalaciones actuales; ii) reas ocupadas por instalaciones portuarias privadas: En Puerto Montt un terminal petrolero de ESSO CHILE. En Calbuco un
muelle de carga general y cuatro rampas. En Maulln tres rampas, en Ancud cuatro
rampas, en Castro diez rampas, En Achao diez rampas, en Chonchi siete rampas, y
en Chaitn un muelle de carga general y cinco rampas; iii) reas para nuevos puertos
e instalaciones portuarias: En Baha Chincu en toda la baha, en Baha Ilque entre
Punta Ilque y Punta Huelmo. En Quenuir Alto en toda la baha al igual que en
Quenuir Bajo. En Caleta La Arena, en el sector rampa para transbordadores junto
a la Caleta de pescadores. En Cocham el sector de rampa fiscal, al igual que en
Puerto Varas, al frente a Capitana de Puerto. En lago Todos los Santos en el sector de Petrohu y Peulla. En Baha Huenquillahue, desde Punta Ilque al norte en
una extensin de 2000 metros. En Puelo en la zona costera sur a ambos lados de
la desembocadura del ro Puelo, en una extensin de 1000 metros a cada lado. En
Castro, en la zona actual del puerto comercial, en una extensin de 800 metros,
a cada lado. En Puelche en el sector rampa Carretera Austral. En Hualaihue en el
sector de rampa fiscal, al igual que en el Ro Negro Hornopirn. En la Pennsula
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Huequi en los sectores adyacentes a muelles y rampas fiscales. En Caleta Gonzalo

en el sector de rampa fiscal y finalmente en Chaitn, en el sector adyacente a tres
construcciones portaras fiscales.
m) XI Regin de Aysn del General Carlos Ibez del Campo: i) reas para
nuevos puertos e instalaciones portuarias: En Rada Palena en el sector estero PitiPalena en todo el sector. En Baha Chacabuco desde el actual puerto con extensin
de 1000 metros al sur. En Baha Acantilados desde la desembocadura del ro Aysn
y 1500 metros hacia el norte. En Baha Exploradores y en Puerto Yungay, en toda
la baha.
n) XII Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena: reas ocupadas por puertos pblicos: En Punta Arenas las actuales instalaciones y sectores de Baha Catalina
considerado en proyecto del nuevo puerto para Punta Arenas; ii) reas ocupadas
por instalaciones portuarias privadas: En Punta Arenas los terminales petroleros de
Cabo Negro y Leadura. En Tierra del Fuego el terminal petrolero de Clarencia
y terminal petrolero y gasero de Percy. En Puerto Natales una rampa y en Puerto
Williams un muelle de carga general y un terminal petrolero y gasero de la Armada.
En Baha Laredo unas instalaciones de ENAP y en Cabo Negro un terminal de
Metanol. En Punta Delgada y Baha Azul una rampa; iii) reas para nuevos puertos e
instalaciones portuarias: En Puerto Nuevo en Baha Intil, en el sector del punto de
referencia a 1000 metros a cada lado. En Puerto Yartou desde Punta Yartou hasta
Punta Chown. En Puerto Williams desde las actuales instalaciones de la Armada
hasta el ro Uquika. Por ltimo en Puerto Natales desde el actual muelle de transbordadores, hasta Puerto Bories.32
En consecuencia, analizando la PNUBC, podemos ver que en nuestro pas
igualmente se han mantenido y determinado ciertas reas para uso preferentemente
portuario, suponiendo que se han tomado en consideracin aspectos geogrficos,
econmicos, sociales, climticos, entre otros. Es por esto que, a continuacin, es
importante desarrollar los diferentes pasos que se llevarn a cabo para lograr la zonificacin de una regin, y analizar qu pasa cuando las regiones presentan choques
de intereses, determinando qu es lo que finalmente prima.
32
Pgina web http://www.zonacostera.info/CL/BioBio/CRUBC/DCBB_20070125/ZCC/09_Lota/07-08-09_SPP-CL_Memoria.doc.

486
2. Uso preferentemente portuario

Es necesario hacer presente que, para otorgar cualquier tipo de uso, no
solamente portuario, estas facultades recaern en el Ministerio de Defensa,
Subsecretara para la Fuerzas Armadas, por las facultades de control, fiscalizacin y supervigilancia de toda la costa y mar territorial de la Repblica, y la
administracin de todos los bienes que conformen el borde costero del litoral
de la Repblica. La PNUBC, como sealamos anteriormente, estableci variados objetivos. Entre sus objetivos especficos, se encuentra la identificacin de
los planes y proyectos pblicos y privados a desarrollar en la zona costera, y la
definicin de los usos preferentes del borde costero, debiendo considerar para
su mejor aprovechamiento, entre otros, los usos para puertos e instalaciones
portuarias, teniendo en vista factores geogrficos, batimtricos, proximidad a
centros poblados o industriales, condiciones meteorolgicas apropiadas, y en
particular, a la existencia de bahas abrigadas de aguas profundas.33 La mayora
de las zonificaciones destinadas a uso preferentemente portuario de nuestro
pas, destacan que Chile requiere contar con diversos puertos que permitan
realizar y reforzar en forma eficiente y fluida las actividades propias del comercio nacional e internacional. Es por esto que las condiciones naturales, en
este caso, cobran mucha importancia, ya que estas dichas caractersticas sern
altamente ventajosas para las instalaciones portuarias. Por otra parte, se hace
nfasis en que los organismos de la Administracin del Estado proyecten y
focalicen su accin en beneficio de un desarrollo armnico del rea, mediante
una efectiva coordinacin y la adopcin de medidas que tiendan a orientar la
inversin estatal y privada, en la ejecucin de zonas aptas portuarias.34 Los usos
preferentemente portuarios sern, sin perjuicio, que se permita el desarrollo
de actividades y proyectos alternativos compatibles con la estructuracin de
ncleos portuarios y de terminales martimos de transferencia de carga, tendientes a lograr un desarrollo armnico del territorio y a optimizar el uso de
los bienes nacionales que conforman el borde costero del pas.35
33
34
35
DS N 106, de 1998, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina, que declara rea Costera Reservada
para Uso Preferentemente Portuario la Baha de Quintero, V Regin de Valparaso.
Ibd.
Ibd.
Justicia Ambiental
487
M A L G
3. Choque de intereses regionales

Generalmente las proposiciones para la zonificacin de una regin, comenzarn
a nivel seccional, luego se llevarn a cabo de manera comunal y seguirn ascendiendo, por lo que existe la constante posibilidad que se produzcan divergencias y
conflictos de intereses entre dichos niveles. Un ejemplo de esto se pudo observar el
mes de enero de 2009, en la Regin de Coquimbo, en el sector costero de Tongoy
y Guanaqueros, ya que existe un importante conflicto entre los pescadores artesanales y acuicultores, que finalmente fue resuelto mediante la zonificacin del borde
costero.36 La idea de la creacin de las Comisiones Regionales para la elaboracin de
proyectos de zonificacin, con la participacin de todos los actores con incidencia
en sector costero, no fue una decisin tomada al azar. Es muy relevante que los
diagnsticos y planes/proyectos de zonificacin sean formulados de manera participativa, rescatando los valores socio-culturales, ya que ayuda a la sostenibilidad
social de los proyectos, refuerza la identidad local y la autoestima comunitaria, y
permite un mejor entendimiento entre los distintos actores que participan. Es de
vital importancia, por lo tanto, que las decisiones finales para la destinacin de los
diferentes usos costeros, no solamente primen sobre criterios legales, sino tambin
sobre aquellos que surjan en los procesos de participacin ciudadana. Frente a lo
anteriormente sealado, las autoridades locales tendrn una labor fundamental, ya
que aquellas podrn, durante los procesos de zonificacin, entregar la informacin
necesaria acerca de las regulaciones actuales locales, disponer listados de directrices
ambientales, y entregar recomendaciones acerca de la cultura local costera, siendo
necesario entender que no slo se debe proteger el borde costero, sino que adems
los valores y costumbres regionales.37
Como se seal anteriormente a propsito de las concesiones martimas, si es
que hay varios interesados en una misma rea o territorio, prevalecer finalmente la
solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el rea, en concordancia
con la zonificacin respectiva establecida en la PNUBC. En caso de un mismo
uso solicitado se determinan otro tipo de factores, como el de seguridad nacional,
36
37
Informacin extrada de: http://www.corecoquimbo.cl/krnoticias/leer.php?id=372.

Corporacin Chile Ambiente, Estudio Creacin Parque Nacional Estatal Volcn Corcovado, y Parque Marino Baha Tic Toc
(Comuna de Chaitn, Provincia Palena), Condiciones Socioculturales (Chile, 2002), disponible en: http://www.chileambiente.cl.
488
beneficio fiscal, inters social, generacin de empleos o divisas. Finalmente, lo que

realmente prima, es que el sector costero signifique algn tipo de beneficio al Estado.38
Una deficiencia de la PNUBC es que no establece un perodo de suspensin de
otorgamiento de concesiones mientras se realizan las mesas de trabajo regionales.
Puede ocurrir que en las reuniones se est discutiendo un uso determinado, mientras en la praxis puede estar sucediendo otra situacin.
V. CONCLUSIONES
1. Sin lugar a dudas, la actividad portuaria en nuestro pas es muy importante,
en consideracin las caractersticas geogrficas de nuestro pas. Alrededor del 98%
de nuestro comercio, a nivel nacional e internacional, se desarrolla a nivel martimo.
2. La historia de Chile ha sido larga y compleja en el tema portuario. Al depender en un 100% del Estado, los puertos no actuaban de forma eficiente. En los
aos ochenta, con la ola de descentralizacin y privatizaciones que se vivieron en
nuestro pas, es como se comienza abrir el espacio a los privados, que mejoran la
efectividad en un 100% y que hoy posicionan a Chile en un mercado portuario
internacionalmente reconocido.
3. Existen numerosos instrumentos normativos que regulan el tema de la actividad portuaria en nuestro pas, entre los ms importantes se encuentran: la Ley
N 19.542, que moderniza el sector portuario estatal; el DS N 2, de 2005, Reglamento sobre concesiones martimas; el DS N 103, de 1998, que reglamenta
la elaboracin, modificacin, presentacin y aprobacin de los planes maestros de
las empresas portuarias; el DL. N 2.222, Ley de Navegacin; la Ley N 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente y finalmente, el DS N 475, de 1994
que Establece la PNUBC, y Crea la CNUBC.
4. Es importante destacar la PNUBC como una limitante a la ubicacin de los
puertos en cualquier parte del borde costero, ya que las consideraciones no slo se
38
Opinin vertida por el Gobernador Martimo de la X Regin de los Lagos, Christian Cid, en entrevista realizada el 7 de
julio del ao 2009.
Justicia Ambiental
489
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medirn en cuanto al cumplimiento de los permisos portuarios y ambientales, sino

que tambin debern estar acordes con el inters de la regin y con los parmetros
para lograr un desarrollo armnico y sostenible en el borde costero nacional.
5. En cuanto al rgimen de otorgamiento de las concesiones martimas, en caso
que hayan varias solicitudes en un mismo espacio, se deber dar preferencia al uso
que haya sido determinado a travs de la PNUBC.
6. Conforme al art. 10 letra f) de la LBGMA, los puertos, vas de navegacin,
astilleros y terminales martimos debern ser objeto de evaluacin ambiental previo
a su funcionamiento, debiendo ingresar por la va de un EIA, aquellos que produzcan o generen los efectos, caractersticas o circunstancias del art. 11, situacin
que normalmente se produce en el caso de los puertos. En el evento que el titular
del proyecto sea un organismo de la Administracin del Estado, deber someterse
al SEIA y se sujetar a las mismas exigencias tcnicas, requerimientos y criterios de
carcter ambiental aplicables al sector privado.
7. Los impactos ambientales susceptibles de ser causados por la construccin
de puertos son diversos, generalmente asociados al trnsito martimo, y aquellos
derivados de la eliminacin de materiales de construccin sobre el mar, por lo que
son, generalmente, de carcter acutico. Sin perjuicio que existan algunos impactos
socioeconmicos positivos.
8. Si bien todos los proyectos que ingresan al SEIA por la va de un EIA deben
presentar un plan de medidas de mitigacin, existe desde 1987, el Programa de
Observacin del Ambiente Litoral, elaborado por la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, que entre sus objetivos est el evaluar en forma
permanente el estado y calidad del medio ambiente acutico, en relacin con los
impactos ambientales ocasionados por las diferentes actividades que se desarrollan
en el mar y la zona costera.
9. El objetivo general de la PNUBC, es propender a una adecuada consideracin de
la realidad geogrfica de cada uno de los sectores o reas del litoral, propender al desarrollo de los recursos y riquezas de los distintos sectores, y propender a la proteccin y
conservacin del medio ambiente marino, terrestre y areo, acorde con las necesidades
de desarrollo y las dems polticas fijadas sobre tales materias, entre otras. La poltica
490
adems, define zonificacin como el proceso de ordenamiento y planificacin de los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus mltiples usos, expresados en usos preferentes y graficados en planos
que identifiquen, entre otros aspectos, los lmites de extensin, zonificacin general y las
condiciones y restricciones para su administracin.
10. La PNUBC enumera por regin, los proyectos portuarios considerados en
la zonificacin preliminar que se llev a cabo para nuestro pas, sin perjuicio de
estar sujeta a modificaciones por las respectivas zonificaciones regionales.
11. En Chile, el tema de los usos del borde costero no puede estar al margen de
la actividad portuaria, ya que los puertos son una de las ms importantes entradas
al borde costero. Conforme a la definicin de medio ambiente entregada por la
LBGMA, el impacto ambiental de un puerto no slo est determinado por la posible contaminacin de las aguas, sino que tambin por el aspecto sociocultural de
una regin, por lo que dicho elemento tambin debera ser considerado, no slo al
momento de entregar y analizar un EIA, sino que tambin al momento de otorgar
algn tramo determinado de borde costero para la actividad portuaria. A medida
que aumente la altura y calidad de las polticas, es como realmente podemos alcanzar un desarrollo armnico y sostenible.
VI. BIBLIOGRAFA
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P
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http://www.mardechile.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=435&Itemid=66
http://www.portvalparaiso.cl/contenido/info_general/documentos/Revista_EPV_10.pdf
http://www.tpa.cl/v1/ver_noticia.asp?id=31
O
Entrevista con el Gobernador Martimo de la X Regin de los Lagos, Christian Cid, realizada el
7 de julio del ao 2009.
Justicia Ambiental
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RGIMEN JURDICO DEL ESPACIO COSTERO MARINO DE

PUEBLOS ORIGINARIOS
Roco Parra Corts*
Resumen
Por mucho tiempo la forma en la que los pueblos originarios deban relacionarse con los Estados era por medio de la integracin progresiva o asimilacionista de
aquellos a las colectividades nacionales. A pesar de ello, son innegables los cambios
que han sobrevenido, dando paso a la nocin de interculturalidad.
Es en este contexto en donde surge la ley que crea el espacio costero marino de pueblos originarios, que viene a llenar un vaco respecto del reconocimiento del uso consuetudinario ancestral sobre la tierra y el mar. Lo caracterstico de esta normativa legal es que
emerge de las necesidades de los propios pueblos originarios, especficamente del pueblo
Lafkenche, cuya cosmovisin gira en torno al mar y sus tierras aledaas. Ello es consecuencia de la constante lucha que han tenido que enfrentar para lograr la reivindicacin
de sus derechos como habitantes ancestrales del territorio nacional.
ZONIFICACIN DEL BORDE COSTERO - PUEBLOS

ORIGINARIOS - USO CONSUETUDINARIO/ DERECHOS
TRADICIONALES - DERECHO INDGENA
I. INTRODUCCIN
Por siglos se ha considerado que la forma en la que los pueblos originarios
deban relacionarse con los Estados era por medio de la integracin progresiva o
asimilacionista1 de aquellos a las colectividades nacionales.
A pesar de ello, son innegables los cambios sobrevenidos en la situacin de los
pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo, que han llevado a
*
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: parra.
rocio@gmail.com
Convenio N 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ao 1957.
Justicia Ambiental
495
R P C
concebir a las comunidades originarias como grupos culturales perdurables, aunque emplazados dentro del marco de los Estados en que viven, dando paso a la
nocin de interculturalidad.
Lo anterior encuentra su consagracin a nivel internacional en el Convenio
N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, adoptado en junio de 1989,
el cual reconoce las aspiraciones de aquellos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones, formas de vida, de su desarrollo econmico, junto con mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones.2 Dicho Convenio vino a ser
ratificado por Chile recin en marzo de 2008, 19 aos despus de su adopcin en
Ginebra, y el 15 de septiembre de 2009 entr en vigencia.
Al respecto, el Estado de Chile ha pretendido, durante las dos ltimas dcadas,
establecer una institucionalidad indgena, cuya principal manifestacin es la Ley
N 19.253, institucionalidad que, a pesar de reconocer ciertos derechos individuales a los miembros de los pueblos indgenas, ha mantenido en general, un evidente
cariz asimilacionista, en desmedro del necesario reconocimiento de los derechos
colectivos de los pueblos originarios.
Ello ha sido notorio en materia de derechos ambientales. Precisamente la ausencia de participacin activa y con incidencia en la realizacin de las leyes y planes
ambientales, es una de las principales razones por las que se puede explicar un
amplio rechazo de los pueblos indgenas a gran parte de esta clase de leyes. Esto da
a entender tambin el hecho que muchas de las demandas y reclamaciones que los
pueblos originarios estn interponiendo ante el Estado y organismos internacionales tenga al medio ambiente como una de las principales razones de las violaciones
denunciadas.
Es en este contexto en donde surge la ley que crea el espacio costero marino
de pueblos originarios, en adelante la Ley N 20.249, que viene a llenar un vaco
respecto al reconocimiento del uso consuetudinario ancestral de la tierra y el mar.
Ello encuentra asidero en la normativa internacional pertinente que establece que
la utilizacin de las tierras y recursos naturales, por parte de los pueblos originarios,
2
Prembulo del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, adoptado en junio de 1989 y ratificado
por Chile en marzo de 2008.
496
RGIMEN JURDICO DEL ESPACIO COSTERO MARINO
segn las costumbres tradicionales, es fundamental para el mantenimiento de las

culturas de estos pueblos y sus formas de vida.3
La importancia de esta ley es que demuestra la necesidad de reconocer las diversas visiones en el contexto de las relaciones entre pueblos indgenas y no indgenas,
como respuesta a una legislacin ambiental que, generalmente, se ha creado para
proteger sin tomar en consideracin las necesidades del protegido. Adems, los
pueblos indgenas no pueden quedarse fuera del desarrollo de las normas ambientales, sino que es importante su inclusin para garantizar polticas sostenibles con
el medio ambiente, que tan necesarias se han convertido a la luz de la degradacin
ambiental existente y de las serias amenazas que aquello supone para la misma
especie humana.
II. ANTECEDENTES DEL RGIMEN JURDICO DEL ESPACIO
COSTERO MARINO DE PUEBLOS ORIGINARIOS
1. Los derechos de los pueblos originarios y su relacin con la proteccin de los
recursos naturales
1.1. A nivel internacional
En la actualidad, los pueblos originarios han sabido apropiarse del discurso que
han generado las instituciones globales de derechos humanos y, al hacerlo, han
contribuido con sus propias perspectivas a la conformacin tanto del discurso de
los derechos humanos como del mismo sistema jurdico e institucional internacional.4 Manifestacin de ello es la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre Diversidad
Biolgica de las Naciones Unidas, la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas y el Convenio N 169 de la OIT, sobre pueblos indgenas y tribales en
pases independientes.
3
La Declaracin sobre Derechos Humanos y Pueblos Indgenas y las principales declaraciones indgenas sobre los derechos humanos conceden una importancia significativa a los derechos ambientales, recogiendo en todas ellas su reconocimiento. Sin ir ms lejos los arts. referentes al medio ambiente en la Declaracin, art. 25-30 recogen constantes referencias
a la propiedad de los territorios, a la utilizacin de las tierras y de los recursos y al mantenimiento de los vnculos culturales
y espirituales con los territorios.
A, James, La globalizacin, el derecho internacional y los pueblos indgenas: evolucin y perspectivas, en B, lvaro,
A, Jos (Compiladores), Globalizacin, derechos humanos y pueblos indgenas (2008) p. 39.
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497
R P C
Adems, se han incorporado en la esfera internacional instituciones y programas dedicados especficamente a los pueblos indgenas, como por ejemplo el Foro
Permanente sobre Cuestiones Indgenas de Naciones Unidas y el nombramiento
por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas del Relator Especial
sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas.5
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, de 1965, fue uno de los primeros tratados internacionales relevantes para los pueblos indgenas. En virtud de ella se define discriminacin racial
como Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.6 Es ms, la misma Convencin dispone
que Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial
en todas sus formas y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distincin de raza, color y origen nacional o tnico.7
En el mismo plano, la Convencin sobre Diversidad Biolgica de las Naciones
Unidas, de 1992, ha sido otro instrumento internacional de relevancia,8 ya que
valora y protege el aporte de los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas a la diversidad biolgica, as como la justa utilizacin de los beneficios de tales
conocimientos. En su articulado dispone que Con arreglo a la legislacin nacional,
respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de
las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean
esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de
la utilizacin de ellos se compartan equitativamente.9
5
6
7
8
A, James, cit. (n. 4), p. 39.

Art. 1.1 de la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 1965.
Art. 5 de la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 1965.
Ver: http://www.forestpeoples.org/documents/conservation/wcc_conservation_and_ips_interim_rep_
sept08_sp.pdf.
Art. 8 letra j) de la Convencin sobre Diversidad Biolgica de las Naciones Unidas de 1992.
498
Un avance an ms significativo en la materia, es la Declaracin de Naciones

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, el cual fue adoptado en septiembre de 2007 por la Asamblea General de la ONU. Este instrumento es de gran
importancia en la construccin de un consenso internacional sobre los derechos de
pueblos histricamente negados y discriminados, los que estn integrados por ms
de 300 millones de personas en todo el planeta,10 consenso internacional que ha
sido cada vez ms extendido en torno al contenido de los derechos indgenas, tal
como son reconocidos progresivamente en numerosos pases, as como en diversos
instrumentos internacionales y en la prctica de los rganos internacionales de
derechos humanos.11
Un mbito importante de derechos que establece la Declaracin son aquellos
relativos a las tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indgenas. Junto
con establecer el derecho de estos pueblos a mantener y fortalecer su propia relacin
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma,12 la Declaracin reconoce
el derecho que estos pueblos tienen a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional y otra forma
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra
forma. A travs de esta disposicin, la Declaracin reconoce en forma expresa el
derecho de propiedad indgena basado en la propiedad ancestral sobre sus tierras,
territorios y recursos. En el mismo sentido, este instrumento establece la obligacin
de los Estados de dar a los pueblos indgenas reconocimiento y proteccin jurdica
sobre estas tierras, territorios y recursos, respetando para ello sus costumbres y
tradiciones.13 14
Con todo lo anterior, queda demostrado que los pueblos indgenas han contribuido a crear un nuevo entendimiento dentro del rgimen internacional de
10
11
12
13
14
A, Jos, El derecho internacional de los derechos humanos y los pueblos indgenas, en Documento de Trabajo N 10: Las
implicancias de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT en Chile, (2009), p. 17.
S, Rodolfo, Mensaje del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales
de los indgenas, Dr. Rodolfo Stabenhagen, con motivo de la adopcin de la Declaracin sobre derechos d ellos pueblos indgenas
por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de Septiembre de 2007.
Art. 26.2 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007.
Ver art. 26.3 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007
A, Jos, cit. (n. 10), pp. 18 y 19.
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derechos humanos, llevndolo a la aceptacin de la idea de derechos colectivos.

Superando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos
indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos o de grupo. En sus mltiples intervenciones orales y escritas ante las
instancias internacionales, los lderes y ancianos indgenas han ofrecido explicaciones sobre la naturaleza colectiva de sus derechos, y estas explicaciones han ejercido
una gran influencia sobre las dinmicas internacionales relevantes.15
Precisamente, el Convenio N 169, mencionado anteriormente, es el instrumento internacional que ha sido desde su creacin, el estndar mnimo para el
ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos originarios, al incorporar un
conjunto de derechos que les pertenecen en cuanto tales, y no nicamente derechos
predicables de los individuos indgenas. Si bien en el Convenio se introduce una
salvedad sobre el uso del trmino pueblos en el sentido de evadir las implicaciones del concepto en relacin con el derecho a la autodeterminacin, de ninguna
manera se afecta la naturaleza colectiva de los derechos reconocidos en el instrumento. Por otra parte, los derechos humanos colectivos se articulan en los proyectos de declaracin de los derechos de los pueblos indgenas en curso de elaboracin,
tanto en Naciones Unidas como en la Organizacin de Estados Americanos.16
El Convenio 169 realiza un expreso reconocimiento a los derechos al territorio,
tierra, recursos naturales y medio ambiente de los pueblos originarios.17 Se trata
del primer instrumento internacional que relaciona a los pueblos indgenas con el
medio ambiente.18 A la vez, impone a los Estados la obligacin de adoptar medidas
para proteger el medio ambiente indgena, a travs de Estudios de Impacto Ambiental.19 Reconoce la importancia especial que para los pueblos interesados reviste
su relacin con las tierras o territorios.20 Adems, define los territorios indgenas
como aquellos que cubren la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
15
16
17
18
19
20
A, James, cit. (n. 4), p. 40.

A, James, cit. (n. 4), p. 42.
B, Alonso, Agua subterrnea: derechos colectivos, autonoma, mercado y justicia ambiental en el territorio Lickanantay,
en B, lvaro, A, Jos (Compiladores), Globalizacin, derechos humanos y pueblos indgenas (2008) p. 367.
Art. 4.1 del Convenio N 169 de la OIT.
500
interesados ocupan o utilizan de una u otra manera.21 De esta misma manera, establece medidas especiales para proteger los derechos de los pueblos interesados sobre sus
recursos naturales. Estos derechos comprenden el derecho de estos pueblos a participar en
la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.22
1.2. A nivel local
El 15 de septiembre de 2009 entr en plena vigencia el Convenio N
169 de la OIT en Chile, lo que ha sido todo un hito frente a las polticas
o discursos jurdicos de asimilacin y proteccionismo del Estado chileno en
relacin con los pueblos originarios, porque viene a reconocer el derecho a la
diferencia.
Cuando aludimos a asimilacin o proteccionismo, nos referimos a los medios que
los Estados utilizan universalmente para enfrentar el tema de las minoras tnicas, y
empieza generalmente, por la negacin a reconocerles, u otra alternativa que se presenta por la va de un reconocimiento de la existencia de las etnias, y de la afirmacin de que existe un imperativo tico de asistencia y cooperacin respecto de ellas,
que por encontrarse en una situacin de inferioridad, merecen la preocupacin
especial de la sociedad mayor.23 En tanto, al hablar del derecho a la diferencia, aludimos a esa actitud que vuelve decididamente la espalda a los proyectos totalitarios
de uniformar la sociedad, y que en el individuo diferente no ve ni a un extraviado
a quien hay que castigar, ni a un enfermo que hay que curar, ni a un minusvlido a
quien ayudar, sino a otro s mismo, dotado simplemente de un conjunto de rasgos
fsicos o de costumbres culturales, generadoras de una sensibilidad, de gustos y de
aspiraciones propias.24
Hasta antes de la entrada en vigencia del Convenio N 169, la legislacin indgena aplicada por el Estado de Chile en base a la Ley 19.253, adoleca del mismo
defecto en que haban incurrido todas las legislaciones anteriores: el dictar una serie de normas que, bajo la excusa de resolver la cuestin indgena, han pretendido,
en cambio, resolver un problema chileno, como lo es la escasez de bienes de pro21
22
23
24

B, Roland, Las etnias (1983), p. 92.
B, Roland, cit. (n. 23), p. 138.
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duccin; ms no el tema de como nos relacionamos con quienes son distintos.25

En otras palabras, prcticamente todas las limitaciones de la Ley 19.253 derivan
del art. primero de este cuerpo legal, puesto que es ste el que define, en lo substancial, el carcter de la relacin entre el Estado de Chile y los pueblos indgenas.
En este sentido, se observa aqu un continuum histrico, una forma de visualizar
a los pueblos indgenas por parte del Estado y de las lites dominantes que parte
desde el poder y que, en lo substancial, no vara de la mirada y la praxis decimonnica cuando recin comenzaba a constituirse el Estado-Nacin. En sntesis, se
le reconocen a los pueblos originarios algunos derechos culturales y econmicos,
pero no polticos en tanto participacin y autodeterminacin en el marco de un
Estado unitario en lo poltico y territorial y donde lo pluricultural se sita ms en
el mbito de lo discursivo que en los hechos, imponindose, como siempre, una
postura etnocntrica.26
Sin embargo, con la ratificacin y entrada en vigencia del Convenio N 169, se abre
un nuevo campo de proteccin, que podra ser una puerta de entrada para el efectivo
reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios. Esto ya que a partir del texto
del inc. II del art. 5 de la CPR, las normas de derechos humanos contenidas en tratados
internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes de acuerdo al derecho
internacional, como es el caso de este convenio, se constituyen como lmite al ejercicio de
la soberana del Estado. Su contenido es indisponible para las autoridades constituidas,
incluyendo el poder ejecutivo, legislativo y judicial. stas, conforme al art. 6 de la CPR,
deben someter su accin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella. De esta manera, el incumplimiento de una norma de las caractersticas antes sealadas, sea por accin
u omisin, no slo acarrea la responsabilidad internacional del Estado de Chile, sino que
implica una inconstitucionalidad, la cual es sancionada con la nulidad de derecho pblico, sin perjuicio de otras medidas como la declaracin de inconstitucionalidad o inaplicabilidad por parte de Tribunal Constitucional cuando se trate de un acto legislativo.27
25
26
27
L, Rodrigo, Conflicto Estado y Pueblo Mapuche. La interculturalidad como paradigma del Derecho, en C L,
Milka (Compiladora), XII Congreso Internacional Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafos en el tercer milenio (2000) p. 744.
T, Tito, Democracia formal y derechos indgenas. Una aproximacin a la relacin actual entre el Estado chileno y el
Pueblo mapuche, en Revista Historia Actual Online (HAOL) 12 (2007), p. 47.
M-L, Matas, El Convenio 169 de la OIT en el sistema normativo chileno, en Documento de Trabajo
N 10: Las implicancias de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT en Chile, (2009), p. 17.
502
Lo sealado anteriormente encuentra respaldo jurisprudencial en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, quien el pasado 21 de enero de 2010,
acogi el recurso de proteccin presentado por dos comunidades de Palgun en
contra de la Resolucin Exenta N 242, de 2009, de la COREMA, IX Regin de la
Araucana, que calific favorablemente el proyecto Piscicultura Palgun Temuco28.
Los recurrentes, las comunidades indgenas, argumentaron que tal resolucin
generaba una seria amenaza a sus derechos, dado que el funcionamiento de una
piscicultura trae aparejado el uso de sustancias nocivas para el medio ambiente,
como los antibiticos y el cloro, que contaminan las aguas y pueden llegar a afectar
la salud de las personas que habitualmente usan el Ro Palgun. Adems, aadieron
que a pesar de que la RCA que emanaba de la COREMA, gozaba de presuncin
de legalidad, ello no obstaba que pudiese ser recurrida por ilegal y arbitraria, por
cuanto se haban vulnerado la igualdad ante la ley, establecida en el art. 19 N 2 de
la CPR, porque es menester que el Estado adopte medidas especiales para evitar las
vulneraciones de los derechos de los pueblos indgenas, que en este caso se traduce
en el deber de consulta, conforme con el Convenio N 169 de la OIT y las normas
de la Ley 19.253. Los rganos del Estado tienen la obligacin legal y constitucional
de realizar las medidas necesarias para evitar la violacin de los derechos consagrados tanto a nivel nacional, como internacional, de consultar a los pueblos originarios cuando puedan ver afectado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Por todo lo anterior, sealan que la omisin de este deber por parte
de la COREMA, ha implicado un acto ilegal y arbitrario. Por lo que solicitaban se
28
Ver http://www.politicaspublicas.net/panel/jp.html, para un estudio ms profundo de la jurisprudencia administrativa y

judicial relativa al Convenio 169 en Chile.
En efecto, segn lo sealado por el Informe del Centro de Polticas Pblicas y Derechos Indgenas -CEPPDI- el Municipio en cuestin, realiz labores de mantencin del lugar por fallas geolgicas producidas por el terremoto del 27 de febrero, sin embargo las obras se realizaron sin consulta a las comunidades, talando indiscriminadamente rboles sagrados,
removiendo restos arqueolgicos y realizando faenas que produjeron un profundo impacto en las comunidades. El cerro
sagrado haba sido recientemente recuperado por las comunidades tras aos de reivindicaciones. Para realizar las faenas
en el cerro el Municipio no consult a las comunidades mapuche, con la excusa de que eran muchas y muy difcil llegar
a acuerdos.
La sentencia de la Corte de Concepcin seala No es excusa al respecto, lo manifestado por la recurrida en cuanto a que
las comunidades a que haba que consultar eran numerosas (diez), ni la idea preconcebida de la dificultad de contar con su
consenso. La actuacin del Municipio aparece como arbitraria, por cuanto no es razn para ello estimar que la comunicacin
con todas ellas era dificultosa, conducta que, adems, resulta ilegal, al atentar contra lo dispuesto en los arts. 6 y 13 del Convenio
N 169, que constituye ley de la Repblica.
Justicia Ambiental
503
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restableciese el imperio del derecho, decretndose que se dejase sin efecto la Resolucin Exenta N 242, de octubre de 2009, que calific favorablemente la DIA del
Proyecto Piscicultura Palgun.
Por su parte, la recurrida arguy que no existi violacin al Convenio N 169
de la OIT, ya que lo alegado por los recurrentes obedeca a una interpretacin equivocada, al pretender otorgarle un efecto errneo a la legislacin interna. Adems,
esgrimi que la puesta en ejecucin del Convenio por el DS N 124, de 2009 del
Ministerio de Planificacin y Cooperacin, fija el verdadero sentido y alcance que
se debe dar a los derechos de consulta y participacin de los pueblos originarios.
Antes de continuar, es preciso hacer un alcance respecto del DS recin aludido, en
vistas a que se trata de un reglamento arbitrario que transgrede abiertamente el Convenio
N 169, y desconoce los estndares internacionales del deber de consultar a los pueblos
indgenas. Incurre en una sistemtica cadena de falsedades y falacias con el propsito
manifiesto de imponer graves limitaciones al ejercicio y alcance del deber de consultar a
los pueblos indgenas. El resultado es una severa afectacin de derechos de los pueblos
indgenas, y el incumplimiento de las obligaciones del Estado.29
Lo anterior queda demostrado en su art. 1, al sealar que el presente reglamento regula la obligacin de los rganos de la administracin del Estado de escuchar
y considerar la opinin de las organizaciones indgenas cuando traten materias que
tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, establecida en el art. 34 de la ley
N 19.253, indicando adems que dicha obligacin se materializa en la consulta y
la participacin de los pueblos indgenas consagradas en el art. 6 N 1 letra a) y N 2 y
en el art. N 1 oracin final del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, promulgado por
medio del DS N 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si bien el art. 34 de la Ley 19.253 se refiere a escuchar, no alude al deber de
consultar, tal como se establece en los arts. 6 y 7 del Convenio N 169. De hecho,
el Tribunal Constitucional en el ao 2000 concluy que la Consulta establecida
en el Convenio N 169 era de naturaleza jurdica distinta, dados sus requisitos
esenciales de dilogo, de buena fe y tendientes a acuerdos. Es ms, la ratificacin
29
Ver http://www.politicaspublicas.net/panel/consulta/392-decreto-124.html.
504
del Convenio ha reformado directamente el art. 34. Sin embargo este reglamento
pretende someter el Convenio a una norma local y de rango inferior. De esta manera se transgrede abiertamente el art. 27 de la Convencin de Viena del Derecho
de los Tratados que dispone que una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Volviendo al fallo en estudio, la recurrida argument que el art. 14 del Reglamento recin mencionado, establece que las medidas que se deben consultar son las
legislativas y administrativas que pudieren afectar a los pueblos indgenas, no siendo
la RCA una medida administrativa de las que se refiere el DS N 124, del ao
2009, porque deba entenderse que son las polticas, planes y programas, es decir,
instrumentos que tiene por finalidad un efecto permanente y con alcance general
sobre la poblacin o un sector de la poblacin, lo que no se condice con la naturaleza de una RCA, que se aplica de acuerdo con el art. 5 del DS, siendo la participacin ciudadana obligatoria para los casos de estudios de impacto ambiental y
no para las declaraciones de impacto ambiental. Por ello, manifest que no haba
vulneracin a ninguna garanta constitucional.
Ante todo lo anterior, la Corte de Apelaciones de Temuco dispuso que conforme al Convenio 169, existe un imperativo para los Gobiernos de consultar a los
interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean en este caso
medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente, y que En consecuencia al ser normas autoejecutables las del citado convenio y siendo derecho interno
vigente deben ser aplicadas por la autoridad atendido el principio de juridicidad y en
un sentido ms amplio tributario del concepto de Estado de Derecho, en cuanto gobernantes y gobernados se someten a un orden jurdico objetivo e imparcial, igual para todos y que apunta ser correcto y justo. 30 Finalmente, se debe afirmar con precisin que
30
Considerando Sexto:
Que siguiendo la ilacin anterior y tal como lo exponen las partes a travs de sus escritos y durante sus alegatos, nuestro derecho
a travs de la Ley indgena 19.253 en su art. 34 estableci en 1993 a propsito de la participacin indgena que los Servicios de
la Administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial cuando traten materias que tengan injerencia o relacin
con cuestiones indgenas debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce dicha ley.
Por su lado el aludido Convenio 169 en su art. 6 N 1 letra a) indica lo siguiente: Al aplicar las disposiciones del presente
convenio los gobiernos debern: a) Consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El Numeral dos del mismo art. seala que las consultas llevadas a cabo en
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el Decreto N 124 de 4 de septiembre de 2009, de MIDEPLAN, reglamenta el art. 34

de la ley 19.253 y no el Convenio 169 en las normas aludidas- ya que estas normas son
autoejecutables. Luego el citar este Decreto como fundamento para rechazar el recurso
no tiene asidero alguno.31
Con lo sealado por el tribunal de segunda instancia, se marca un muy buen
precedente para la correcta interpretacin de las normas del Convenio 169 y su
respectiva aplicacin. A su vez, deja de manifiesto la mala fe que vicia al DS 124,
que pretenda someter a una norma de rango infralegal un tratado internacional
que reconoce los derechos de los pueblos originarios.
2. Zonificacin del borde costero
El territorio en el que se encuentra ubicado Chile se caracteriza por una especial
configuracin geogrfica, que lo transforma en un pas de zona costera por exceaplicacin de este Convenio debern ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El art. 7 numeral
uno seala que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir las propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las
tierras que ocupan y utilizan de alguna manera y de controlar en lo posible su propio desarrollo econmico, social
y cultural. En la oracin segunda precisa que Adems, dichos pueblos debern participar en la formacin aplicacin y
evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarle directamente.
Es decir existe un imperativo para los Gobiernos de consultar a los interesados mediante procedimientos adecuados cada
vez que se prevean en este caso medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Luego el Convenio citado establece que adems dichos pueblos debern participar en la formacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarle directamente. Es decir siempre
en Primer Lugar se les debe consultar por aquellas medidas administrativas que puedan afectarles directamente.
Lo diferente es que adems debern participar en la formacin aplicacin y evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarle directamente. Son aspectos distintos que engloban y enriquecen la
participacin de los pueblos indgenas en la comunidad nacional y en su propio desarrollo.
31
En consecuencia al ser normas autoejecutables las del citado convenio y siendo derecho interno vigente deben ser aplicadas por
la autoridad atendido el principio de juridicidad y en un sentido ms amplio tributario del concepto de Estado de Derecho, en
cuanto gobernantes y gobernados se someten a un orden jurdico objetivo e imparcial, igual para todos y que apunta ser correcto
y justo.
Considerando Sptimo:
Que en esta perspectiva se debe afirmar con precisin que el Decreto N 124 de 4 de septiembre de 2009, de MIDEPLAN,
reglamenta el art. 34 de la ley 19.253 y no el Convenio 169 en las normas aludidas- ya que estas normas son autoejecutables.
Luego el citar este Decreto como fundamento para rechazar el recurso no tiene asidero alguno. En todo caso en virtud de lo
dispuesto en art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados una parte no puede invocar disposiciones de
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
506
lencia, con 52.500 km de lnea de costa. En esta extensin se localizan diversos

ambientes costeros cuya superficie depender del ancho que se le asigne. Si slo
se considerara el Mar Territorial de doce millas medidas desde la lnea de base, el
espacio martimo alcanzara a 7.778,40 km.
En cuanto al OT de la zona costera, se plantean dificultades particulares, ya que
al corresponder ella a una entidad espacial con caractersticas propias, vinculadas
a la interaccin de procesos situados en la interface entre la gesfera, atmsfera e
hidrosfera, condicin que le otorga caractersticas ambientales de fragilidad y vulnerabilidad, y por otra parte, porque por naturaleza esta zona constituye un espacio
muy atractivo para diversas actividades humanas (urbanas, industriales, tursticas,
de transporte, agrcolas, acucolas, pesqueras y otras actividades extractivas), se produce la concurrencia de mltiples usos y con frecuencia la generacin de conflictos
territoriales.32
Ante lo anterior, resulta necesario precisar que en Chile se manejan dos conceptos similares, pero con significados muy diferentes relativos a la costa: el borde
costero33 y la zona costera.
El borde costero es un concepto legal, utilizado principalmente en la PNUBC,34
que se emplea actualmente para efectos de la gestin del territorio costero, entendindose por tal, de acuerdo con dicha poltica, a aquella franja del territorio que
32
33
34
A, Belisario, A, Federico, G, Rodrigo, Revisin crtica del marco institucional y legal chileno del OT:
El caso de la Zona Costera, en Revista de geografa Norte Grande de Pontificia Universidad Catlica de Chile, Instituto de
Geografa 41 (2008), p. 24
El marco normativo del mbito territorial del borde costero est compuesto principalmente, por las siguientes normas
jurdicas: Ley de Concesiones Martimas (DFL N 340, de 1969, del Ministerio de Hacienda) y su Reglamento (DS N
2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional); Reglamento para el Control de la Contaminacin Acutica (DS N 1,
de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional); LGPA (DS N 430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin); Cdigo Civil (DFL N 1, de 2000 del Ministerio de Justicia), que contiene las primeras normas en que
se definen los conceptos de playa de mar y de mar territorial, entre otros; Reglamento de Deportes Nuticos (DS N 47,
de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo); Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura (DS N
290 de 1993, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin); la PNUBC (DS N 475 de 1994, del Ministerio
de Defensa Nacional; Ley que regulariza situacin de ocupaciones irregulares en borde costero de sectores que indica (Ley
N 20.062) y Ley que crea los espacio costero marino de pueblos originario (Ley N 20.249).
Esta Poltica del Estado de Chile dio origen a una CNUBC y, posteriormente, inst a los Gobiernos Regionales a la
creacin de Comisiones Regionales que, en conjunto, constituyen el primer paso hacia el desarrollo de una nueva institucionalidad para la planificacin y gestin de esta tan importante porcin del territorio nacional. Una de las principales
tareas de estas instancias es la de elaborar una Zonificacin de Usos en el Borde Costero, aspirando a compatibilizar los
diferentes usos posibles en el territorio.
Justicia Ambiental
507
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comprende los terrenos de plaza fiscales, la playa, las bahas, golfos, estrechos y canales
interiores, y el mar territorial de la Repblica, que se encuentran sujetos al control,
fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de
Marina -todos estos trminos se encuentran definidos por la ley-, y que conforma una unidad geogrfica y fsica de especial importancia para el desarrollo integral y
armnico del pas. En la prctica, su mbito de aplicacin es sumamente reducido
ya que est limitado a los denominados terrenos de playa de mar, es decir, aquellos
terrenos colindantes, los que cuando comprenden un predio fiscal, alcanzan slo
ochenta metros de ancho. Cuando la playa de mar se encuentra frente a predios
privados no existe espacio para la planificacin terrestre.
La zona costera en cambio, es un concepto ms bien cientfico tcnico, que sin
establecer un rea claramente delimitada se refiere a todo el mbito de interaccin
fsica, biolgica y tambin antrpica entre los ambientes terrestre y marino. La
delimitacin de la zona costera se puede realizar a partir de diversos criterios, en
funcin de la disciplina involucrada en su estudio; sin embrago, hay un acuerdo
general en considerarlo como un espacio geogrfico de extensin variable, situado
en el contacto entre la litosfera, la hidrosfera y la atmsfera, lo que le otorga caractersticas nicas tanto de riqueza como de fragilidad y complejidad. Adems, ella
corresponde a una franja de ancho variable, donde interactan el mar, la tierra y
la atmsfera, determinando un ambiente de interfase en el que se establecen condiciones de equilibrio precario y ocurren procesos dinmicos intensos que le confieren caractersticas nicas de fragilidad ambiental. A esto se suma que en dicha
franja existe un contacto interactivo entre la naturaleza y las actividades humanas.
Sin embargo, no es posible determinar la zona costera dado que ella no est reconocida como tal en los instrumentos y normas existentes.35
En consecuencia, es en el borde costero donde se aplican de manera fundamental las normas de ordenamiento y gestin contempladas en el ordenamiento
jurdico chileno para el litoral.
En cuanto a los organismos competentes para llevar a cabo el ordenamiento y
gestin, diferentes normas establecen una serie de entidades pblicas con atribuciones de mayor o menor relevancia para ello. Varios Ministerios y algunos orga35
A, Belisario, A, Federico, G, Rodrigo, cit. (n. 32), p. 26.

508
nismos subordinados tienen competencia para regular o administrar el territorio

costero a partir de su quehacer sectorial. Esto es lo que sucede con la Subsecretara
para las Fuerzas Armadas (ex Subsecretara de Marina), dependiente del Ministerio
de Defensa Nacional, para efectos de las concesiones martimas; la Subsecretara de
Pesca, dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, para efectos
de la gestin y control de las actividades pesqueras y acucolas; y las Municipalidades, sujetas a la fiscalizacin de las Secretaras Regionales Ministeriales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en lo que se refiere a la planificacin urbana de
reas costeras.
La institucin bsica encargada de la planificacin y gestin del borde costero
es la CNUBC, creada en la PNUBC,36 compuesta por representantes de diferentes organismos pblicos relevantes, entre los que se consideran no slo aquellos
relativos al territorio martimo, sino tambin ciertas autoridades sectoriales como
los Ministerios de Planificacin, de Obras Pblicas, de Vivienda y Urbanismo, el
SERNATUR o la Comisin Nacional de Medio Ambiente. Las atribuciones de
la CNUBC, conforme al art. 2 de la Poltica Nacional, son fundamentalmente
consultivas. Una de ellas es la aprobacin de propuestas de zonificacin del borde costero, lo que podra ser una forma importante de planificacin territorial
costera. Sin embargo, carece de fuerza vinculante directa, ya que slo se trata de
propuestas de planificacin sectorial, que eventualmente pueden ser aplicadas por
los organismos encargados de regular y controlar las actividades y usos vinculados
con el litoral mismo, pero no se insertan en un contexto general de ordenamientos
terrestres y martimos.
Llama la atencin que la estabilidad de la PNUBC es limitada, ya que al estar
consagrada en un DS, queda sometida a los movimientos polticos del gobierno de
turno, ms que a la voluntad poltica expresada por medio del Poder Legislativo.
De esta manera, el borde costero tal como est concebido en la legislacin
chilena, tiene una extensin muy reducida sujeta a regulacin especfica, lo que
no permite abarcar de una manera adecuada la planificacin de lo que se debera
considerar una zona costera. Para su adecuada delimitacin deberan incorporarse
criterios ambientales y funcionales, y no slo administrativos, que permitan deter36
DS N 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional.

Justicia Ambiental
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minar, para cada tramo del litoral, la extensin ms adecuada para un manejo ms
satisfactorio.37 Y, por otra parte, si bien su alcance est explcitamente definido en la
PNUBC, en particular los territorios que jurisdiccionalmente comprende, se estima necesario que, para efectos de estudio, anlisis, planificacin y decisin, se considere un rea de extensin flexible que permita la integracin conceptual en cada
sector, en funcin de parmetros polticos, sociales, econmicos y geogrficos ms
amplios, que incidan en la determinacin de los usos preferentes del borde costero.
III. ANLISIS DEL ESTATUTO JURDICO DEL ESPACIO COSTERO
MARINO DE PUEBLOS ORIGINARIOS
Hasta antes de la Ley N 20.249, no haba ninguna figura del ordenamiento
jurdico vigente en Chile que asumiese las particularidades de la relacin de las
comunidades de los pueblos originarios con los recursos costeros, que resultan fundamentales para su subsistencia.
Manifestacin de ello es que, por una parte, las normas de afectacin de espacios del borde costero mediante la normativa de las concesiones martimas, es
genrica y no contempla figuras jurdicas que reconozcan en forma especfica el
derecho de las comunidades costeras de pueblos originarios a los espacios que han
utilizado consuetudinariamente.
La LGPA por su parte, al tener una visin parcializada de conservacin de los
recursos hidrobiolgicos, slo contemplaba figuras como los parques y reservas
marinas para proteger los espacios marinos, instituciones que no permiten un grado de explotacin o lo permiten en forma limitada y transitoria, sin establecer la
posibilidad de ser traspasados a particulares. Aquella ley tambin cre las reas de
manejo y explotacin de recursos bentnicos, las que son entregadas a organizaciones de pescadores artesanales para la explotacin de dichos recursos conforme a un
plan de manejo, pero con ello no se ha logrado una plena administracin y utilizacin de los recursos bentnicos, mermando las capacidades organizacionales de
los pescadores artesanales. Es ms, en cuanto a la figura del espacio costero marino
de pueblos originarios, estas reas de manejo no han dado cuenta del uso ancestral,
37
A, Belisario, A, Federico, G, Rodrigo, cit. (n. 32), p. 37.

510
tanto cultural, econmico, medicinal, religioso, entre otros, que del borde costero
han realizado por pueblos originarios.
De esta forma se comienza a tramitar el proyecto de ley que crea el espacio
costero de pueblos originarios. Proyecto de ley que fue iniciado por mensaje de la
Presidenta de la Repblica el 2005. El 31 de enero de 2008, se promulga como ley
de la Repblica, la Ley N 20.249 que crea el espacio costero marino de pueblos
originarios.
El articulado de esta ley consta de seis ttulos y de diecisis arts., mediante los
cuales se crea el espacio martimo de los pueblos originarios y se regula su utilizacin.
Los principios bsicos en que se inspira son la exclusividad, la voluntariedad, la
asociatividad, la gratuidad y el respeto a los derechos constituidos. La exclusividad
se traduce en el reconocimiento del uso consuetudinario que han realizado los pueblos originarios de los recursos costeros. Por otra parte, el acceso a esta nueva figura
administrativa es voluntaria, pudiendo si as lo estiman necesario, continuar al amparo de otras figuras jurdicas de afectacin o someterse a esta nueva figura en forma libre, pero que no les impide el acceso al resto de las instituciones de afectacin,
actuales o futuras. La asociatividad se basa en el hecho que consuetudinariamente
los recursos han sido compartidos por los integrantes de las distintas comunidades,
los cual es parte de la cultura lafkenche. Asimismo, y por las razones ya expresadas
en cuanto a reconocer el uso consuetudinario de los recursos costeros, no se contempla el pago de tributos por la entrega en administracin de los espacios costeros
marinos de pueblos originarios. Es ms, la nueva figura debe respetar los derechos
legalmente constituidos a la fecha en que se solicite la declaracin del espacio costero marino de pueblos originarios, a fin de evitar la generacin de conflictos por
sobreposicin.
1. Uso consuetudinario como elemento esencial del espacio costero marino de
pueblos originarios
El uso consuetudinario es el antecedente para poder solicitar esta figura administrativa. As lo establece el art. 3 de la Ley N 20.249 que, al momento de
conceptualizar el espacio costero marino de pueblos originarios, seala que su obJusticia Ambiental
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jetivo ser resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las
tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al
borde costero.
Se entender por uso consuetudinario, segn el inc. segundo del art. 6 de la
Ley 20.249, las prcticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes
de la asociacin de comunidades o comunidad, segn corresponda, de manera habitual
y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura.
Para lograr una comprensin cabal del uso consuetudinario, es necesario analizar, por separado, los dos conceptos que lo componen.
1.1. Diferencia conceptual entre derecho consuetudinario y uso consuetudinario
Primeramente hay que distinguir entre uso consuetudinario y derecho consuetudinario o costumbre jurdica, que aunque estn estrechamente vinculados,
tienen significados diferentes.
Jurdicamente hablando, la costumbre es una fuente formal del derecho que
consiste en la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, bajo
el convencimiento que ella obedece a una necesidad jurdica y, como tal, puede
considerrsela como un uso existente en un grupo social que expresa el sentimiento jurdico de los individuos que integran dicho grupo. Se tratara de la fuente
anterior a la norma jurdica, que recoge un uso social, uniformemente aceptado,
determinando que ciertas situaciones o conflictos deben ser abordados o resueltos
de una forma determinada.
El derecho consuetudinario se compone tanto de un elemento objetivo o material, que consiste en el uso repetitivo y generalizado por todos los miembros de
una comunidad y, a su vez, esta conducta debe repetirse en el tiempo; como de un
elemento subjetivo o espiritual, tambin denominado opinio iuris, que alude a
la conciencia de la obligatoriedad, lo que implica que todos los miembros de la
comunidad deben considerar que la conducta comn es obligatoria, de tal manera
que no puede ser obviada sin que todos consideren que se est violando una norma
que regula la vida en la comunidad.
En el Derecho privado se acepta, en trminos generales, el valor de la costumbre
segn ley, salvo en el Derecho Comercial en el que adems se permite la costumbre
512
fuera de ley, segn lo dispuesto en los arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio, los
cuales establecen que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
La costumbre ser fuente del Derecho, en el Derecho Administrativo, cuando
complementa a una ley, asegura su eficacia o suple la falta de ella. En el mbito del
Derecho Procesal la costumbre est limitada a precisar el sentido y alcance de la
aplicacin de las normas procesales. En el caso del Derecho Penal, no se da cabida a
la costumbre, porque de acuerdo al principio de tipicidad, consagrado en el art. 19
N 3 de la CPR se establece expresamente que su nica fuente de derecho es la ley.
Para los pueblos indgenas el reconocimiento de su derecho consuetudinario38
tiene como propsito que se reconozcan sus garantas fundamentales. De hecho, en
forma expresa la Ley 19.253 acepta la costumbre segn ley y fuera de ley en materia
divisoria, sucesoria, procesal y penal.39 Sin embargo, contempla ciertas limitaciones. El art. 54 del referido cuerpo legal consagra que la costumbre hecha valer en
juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre
que no sea incompatible con la CPR. O sea, la costumbre jurdica indgena, por
una parte, no es aplicable a un juicio entre indgenas de etnias distintas o entre un
indgena y un no indgena, y tampoco es aplicable cuando sea incompatible con la
CPR. Es decir, slo bajo ciertos supuestos, la costumbre tendr fuerza jurdica y, en
ese caso, es aplicable incluso contra ley expresa.
Este punto merece una mayor profundidad en vistas a que la imposicin de las
normas constitucionales en el reconocimiento de la costumbre indgena puede ser
38
39
Al respecto, M, Rodrigo, Aproximaciones al derecho consuetudinario entre los Aymara del Norte de Chile: vigencia y
cambios en reas altiplnicas, en C L, Milka, (editora), Derecho consuetudinario y pluralismo legal: Desafos en el
tercer milenio. (Arica, 2000), seala que se debe distinguir entre derecho consuetudinario y costumbre jurdica. En efecto,
segn Muoz, la Ley N 19.253 da pie para aplicar, por parte del juez, la costumbre indgena cuando se den los supuestos
all sealados. Sin embargo, la costumbre, desde el punto de vista del derecho tradicionalmente se la ha definido como la
repeticin u observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, acompaada
de la conviccin de que se responde u obedece a una necesidad jurdica. Al contrastar esta definicin con las acepciones del
derecho consuetudinario que se manejan, por ejemplo la que lo entiende como aquellas normas y reglas de comportamiento
y de convivencia social que existen al interior de cada comunidad o de cada pueblo indgena, y que contribuyen a la integracin
de cada sociedad, al mantenimiento de su orden interno y a la solucin de conflictos que puedan surgir, incluyendo por lo tanto,
un sistema de sanciones para quienes violan estar normas, se refleja un sistema normativo bastante ms amplio que la mera
repeticin de hechos en la vida social de un grupo humano.
Incluso, Muoz llega a considerar que la Ley N 19.253, no se sabe si consciente o deliberadamente, utiliz el trmino
costumbre, y no derecho consuetudinario, pretendiendo restringir en forma grosera el mbito de su aplicacin.
H F L ., p. 105.
Justicia Ambiental
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una exigencia irreconciliable, en algunos casos, con la preservacin de la costumbre. Esto debido a que muchas veces la carta fundamental se basa en principios y
valores que son ajenos a los de las culturas indgenas.
Por otra parte, en materia penal el reconocimiento del derecho consuetudinario
indgena es an ms restringido, puesto que solamente se le considerar cuando
pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad. Porque, tal como lo hemos sealado, esta restriccin encuentra su
fundamento bsicamente en el art. 19 N 3 de la CPR, en virtud del cual ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin, y siempre cuando la conducta que se sancione est expresamente
descrita en ella.
Asimismo, el art. 7 de la Ley N 19.253 impone otra limitacin al reconocer el
derecho de los indgenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales,
en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico.
Estos conceptos se caracterizan por una falta de precisin en su contenido, el que
se ir determinando conforme a los principios bsicos de la sociedad dominante
en cada momento.40 De esta manera, se pueden constituir en un instrumento que
debilite el reconocimiento de las costumbres propias de cada pueblo, al subordinar
su validez a principios ajenos a ellos.
Como hemos sealado precedentemente, la costumbre es un hecho, y
como tal, requiere ser probada. Es por esto que el art. 54 antes mencionado
dispone que cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse
por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial
que deber evacuar la Corporacin [CONADI] a requerimiento del Tribunal.
Conforme a lo previamente sealado, la imposicin de las normas constitucionales como lmite al reconocimiento de la costumbre jurdica indgena es, en algunos casos, incompatible con ste. Es decir, resulta contradictorio que se reconozca
el derecho consuetudinario de un pueblo y, al mismo tiempo, se le imponga a ste
una estructura valrica que le es ajena. Porque, de esta manera, tal reconocimiento
40
H, Dominique y U, Antonia, El derecho consuetudinario indgena: su reconocimiento por el derecho internacional, el derecho comparado y el derecho chileno. El caso mapuche. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas
y Sociales. Universidad de Chile (Santiago, 1994) pp. 236 y ss.
514
pierde su verdadera eficacia.41 Resulta fundamental que el reconocimiento al derecho consuetudinario indgena se extienda a sus normas sustantivas y, tambin, a las
formas de resolucin de los conflictos propios de estos pueblos.
Finalmente, en cuanto a lo que a la costumbre jurdica respecta, cabe sealar que
en el marco del Derecho Internacional, es una prctica generalizada y repetitiva de los
sujetos del Derecho Internacional, aceptada como fuente del derecho y que tiene tanta
validez jurdica como los tratados internacionales. Adems, a pesar de que la costumbre
internacional conlleva la repeticin de una conducta durante un prolongado lapso de
tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia, como ha sucedido con
las costumbres instantneas, en las cuales no se exige este requisito.42
Ahora debemos tratar el alcance jurdico del trmino uso.43 Los usos, en derecho, son
concebidos como las prcticas reiteradas y constantes de ciertos actos, que corresponden
a los hbitos establecidos por la tradicin o por la repeticin de los mismos actos. Requieren nicamente del elemento objetivo de la costumbre, lo que implica que estas prcticas
se ejecuten sin la conviccin de que se est cumpliendo con un imperativo jurdico.
Bajo este contexto, los usos no son considerados como fuentes formales del Derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, tienen gran importancia para el Derecho, porque traducen
objetivamente cnones de convivencia y tipos de conducta social.
1.2. Concrecin del uso consuetudinario en la legislacin que crea el espacio costero
marino de pueblos originarios
El uso consuetudinario al que alude la Ley N 20.249, como ya lo hemos sealado, es el fundamento jurdico de la figura administrativa en estudio, que tiene por
objeto reconocer y respetar la especial relacin que tienen con el mar los pueblos
indgenas costeros, especialmente el pueblo Mapuche Lafkenche.44
Como se puede desprender, el uso consuetudinario es una especie de uso, entendido como el hbito de obrar o proceder, establecido por la tradicin o por la
repeticin de los mismos actos, sin que llegue a constituir una fuente del derecho.
41
42
43
44
H, Dominique, U, Antonia, cit. (n. 40), p. 243.

H F L ., p. 106.
H F L ., p. 107.
H F L ., p. 107.
Justicia Ambiental
515
R P C
En el mbito de la Ley N 20.249, se configura en una causal de preferencia para acceder

al uso y explotacin de las playas y del mar por parte de las comunidades indgenas.
De esta manera, para lo efectos de la Ley N 20.249, se entiende por uso consuetudinario el conjunto de hbitos o conductas ya sean de carcter pesquero, religioso, recreativo o medicinal, realizado por la generalidad de los integrantes de
una comunidad indgena que dan cuenta de una tradicin practicada de manera
habitual como una expresin de su cultura y modo de vida.
Este uso consuetudinario se centra en tres elementos: las prcticas o hbitos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales de comunidades o comunidad indgena; la
habitualidad del uso, y el reconocimiento colectivo como manifestacin cultural.
Con respecto a las prcticas o hbitos mencionados, pueden ser conceptualizados como una serie de conductas que reflejan un modo de obrar, proceder o de
conducirse por parte de una comunidad indgena, adquiridos por su repeticin a
lo largo de su historia y que perduran hasta nuestros das. Estas prcticas pueden
considerar los usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales, entre otros.
El uso pesquero puede involucrar la pesca artesanal propiamente tal, que se basa
en la utilizacin de aparejos de pesca para la captura de peces o crustceos en el
mar, orilla o estuario y la recoleccin bentnica, que se traduce en la recoleccin de
mariscos, algas, crustceos, equinodermos o tunicados.
Es ms, en el caso del pueblo Mapuche Lafkenche, su asentamiento en el borde
costero se realiz debido a las propias actividades de recoleccin marina, as como
a la imposibilidad de hacer uso efectivo de las montaas circundantes. Como se
sabe, toda la costa del sector habitado por los lafkenches se encuentra compuesta
por una gran cantidad de acantilados apenas interrumpidos por pequeas playas
que no alcanzan a ser bahas. Ancestralmente, en forma general, eran los hombres
los que mariscaban en los roqueros cercanos, dejando las tareas de recoleccin de
algas y peces preferentemente en manos de las mujeres. En las lomas cercanas se
sembraban pequeas porciones de tierra y se alimentaban algunos animales domsticos, pero como una actividad complementaria a la primera.45
45
M N, Christian, Comunidades y territorios Lafkenche, los mapuche de Rucacura al Moncul. (Temuco, 1995)
pp. 74 y 75.
516
Los usos religiosos son las expresiones religiosas de los pueblos originarios, destacando, entre otros: el nguillatun, que consiste en una celebracin
comunitaria que permite al hombre contactarse con las fuerzas de la naturaleza, generando un escenario propicio para reestablecer el equilibrio de la
naturaleza y obtener kme feleam (bienestar); el geykurewen, que corresponde
al rito de consagracin de una machi; el eluwun, que consiste en la ceremonia
de trascendencia del alma a la Wenu Mapu (tierra de arriba); el laktum, que es
la celebracin social y religiosa para dar un y (nombre) a una persona, que
lo habilita para establecer una relacin de identidad con sus antepasados; el
mafun (casamiento), que es la unin de epu (dos personas) entre un hombre
y una mujer pertenecientes a distintos lof, por la cual dan inicio a una we
(nueva) alianza entre familias; y ntxam, que corresponde al dilogo mapuche,
que constituye la forma de kimeltum (dar a conocer) y comprende la cultura y
estilo de vida mapuche.46
Dentro de los usos recreativos, se encuentra el palin, que es el deporte tradicional mapuche. Y en relacin con los usos medicinales, principalmente se encuentra
la recoleccin de algas y de mariscos, con fines medicinales.
Es importante destacar que, para los pueblos originarios, las costumbres y tradiciones propias son indispensables para sus vidas. Ellas forman parte de su cultura
e identidad, que no siempre coincide con las de la sociedad chilena. Todos estos
son elementos bsicos de las races y de la identidad de los pueblo originarios. Por
ejemplo, el idioma, el vestido y otros signos exteriores de la identidad indgena
muchas veces se han perdido involuntariamente por parte de ellos como resultado
de polticas asimilacionistas aplicadas desde la colonizacin.47
Por otra parte, la habitualidad, como segundo elemento de este uso consuetudinario, involucra una regularidad o continuidad del comportamiento
por todo o parte de una comunidad indgena, generado por la repeticin de
los mismos actos o por la tradicin. Debe tratarse de un comportamiento regular heredado a lo menos de una generacin a otra. El inc. III del art. 6 de
46
47
H F L ., p. 108.
De hecho, el propio Convenio N 169 de la OIT no exige que se hable el idioma para reconocer a un pueblo como
indgena pero s fortalece el mantenimiento y desarrollo de sus valores culturales.
Justicia Ambiental
517
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la Ley N 20.249, dispone que su Reglamento48 establecer, respecto de cada

tipo de uso, la periodicidad de las prcticas o conductas. Al respecto, el art. 3
del citado Reglamento dispone que sern considerados como consuetudinarios los usos religiosos, recreativos y medicinales, as como las otras prcticas
o conductas que se invoquen en la solicitud de espacio costero de pueblos originarios, cuando hayan sido realizados por la generalidad de los integrantes de
la comunidad o asociacin de comunidades indgenas, segn corresponda, de
manera habitual y que sean reconocidos colectivamente como manifestaciones
de su cultura.
La realizacin general del uso, cualquiera sea este, considerar su ejecucin material y el desarrollo de actividades vinculadas al mismo. Junto a lo anterior, para
la determinacin del carcter consuetudinario de una prctica o conducta, se entender que existe periodicidad cuando sta se haya realizado a lo menos dos veces
dentro de un perodo de diez aos.49
En materia de uso pesquero, se entender que existe periodicidad cuando la
actividad extractiva sobre recursos hidrobiolgicos se ha ejercido uniformemente
en temporadas de pesca continuas al menos cada tres aos.
El inc. penltimo del art. 6 de la Ley N 20.249, dispone que la habitualidad no ser afectada por las interrupciones del uso. En forma complementaria, el Reglamento seala que para todos estos efectos (los de la habitualidad),
se considerarn interrupciones de uso todas aquellas circunstancias materiales,
legales o administrativas que hayan limitado el uso consuetudinario invocado
por los miembros de la comunidad o asociacin de comunidades peticionarias, segn corresponda.50
Como tercer y ltimo elemento del uso consuetudinario, se requiere de un
reconocimiento actual y colectivo.51 Este reconocimiento, debe provenir de la
propia comunidad indgena y del resto de las colectividades existentes en el
lugar.
48
49
50
51
DS N 134, de 2008, Ministerio de Planificacin.

Art. 3 inc. segundo del DS N 134, de 2008, Ministerio de Planificacin.
Art. 3 inc. final del DS N 134, de 2008, Ministerio de Planificacin.
H F L ., p. 108.
518
La CONADI, segn el art. 8 de la Ley N 20.249, es el organismo competente para acreditar cada uno de los elementos de las prcticas o conductas invocadas, de forma de determinar si configuran un uso consuetudinario,52 a travs de la
confeccin de un informe. Los principales presupuestos que deber constatar este
informe,53 son los antecedentes de carcter antropolgicos, sociales, histricos y
legales en los que se funda una solicitud; la identificacin de la asociacin de comunidades o comunidad indgena vinculada al espacio solicitado; el reconocimiento
de los usos ejercidos por la asociacin de comunidades o comunidad sobre el espacio solicitado; y la ubicacin geogrfica, lmites, linderos y extensin del espacio en
que se ejerce el uso consuetudinario.
El plazo para emitir este informe es de un mes desde que la Subsecretara de
Pesca remite la solicitud de espacio costero marino a la CONADI. En cuanto a su
evacuacin, se analizar en el siguiente punto.
2. Procedimiento de destinacin y entrega del espacio costero marino de
pueblos originarios
2.1. Interesados en el procedimiento administrativo
La Ley N 20.249 busca beneficiar a todos los pueblos originarios costeros.
Actualmente, los pueblos que podran optar por esta figura administrativa son el
52
53
Art. 3 inc. penltimo del DS N 134, de 2008, Ministerio de Planificacin

El contenido de este informe se encuentra en el art. 6 del DS N 134, de 2008, a saber:
1. Nombre de la prctica o uso consuetudinario invocado por la comunidad o asociacin de comunidades.
2. Individualizacin de la comunidad o comunidades indgenas que ejercen el uso consuetudinario.
3. Alcances y cobertura geogrfica del uso consuetudinario.
4. Periodicidad del uso consuetudinario, habitualidad y ciclos continuos en el que se desarrolla.
5. Identificacin de sitios de significacin cultural.
6. Nmeros de familias o comunidades que han ejercido el uso consuetudinario.
7. Nmeros de familias o comunidades que actualmente ejercen el uso consuetudinario.
8. Identificacin y anlisis de los antecedentes que acreditan el uso consuetudinario.
9. Existencia de interrupciones que no afectan la habitualidad del uso consuetudinario.
10. Anlisis y conclusiones.
Justicia Ambiental
519
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pueblo Rapa Nui, en Isla de Pascua, Quinta Regin; el pueblo Mapuche, especficamente los Mapuche Lafkenche,54 ubicados entre la Octava y la Dcima Regin; el
pueblo Kaweskar entre el Golfo de Penas y el Estrecho de Magallanes; y el pueblo
Ymana o Yagn, habitantes de las islas al sur de la Tierra del Fuego en la Duodcima Regin.
Pese a lo anterior, llama la atencin que en realidad los beneficiarios del espacio
costero marino de pueblos originarios no son directamente los pueblos originarios,
como sujetos colectivos de derechos, sino que pueden serlo, exclusivamente, tanto
una asociacin de comunidades indgenas como una comunidad indgena que no
se encuentre asociada.
La Ley N 20.249, seala que se entender por asociacin de comunidades
indgenas a la agrupacin de dos o ms comunidades indgenas constituidas de conformidad con la ley 19.253, todas las cuales, a travs de sus representantes debern, suscribir una misma solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios.55 Asimismo,
indica que se entender por comunidad indgena o comunidad a las comunidades
indgenas constituidas de conformidad con la ley 19.253.56
En la prctica, las organizaciones indgenas que no se encuentran constituidas
bajo la Ley N 19.253, pueden, igualmente, ser consideradas como sujetos beneficiarios del espacio costero marino de pueblos originarios.57 Ello encuentra asidero
en el art. 2 del Reglamento de la Ley N 20.249, que al aludir a asociacin indgena dispone que para efectos de la ley y del presente Reglamento, las comunidades
indgenas a que se refiere la letra a) del art. 1, podrn agruparse en una asociacin de
comunidades. Para tal objeto, la Subsecretara pondr a disposicin de las comunidades interesadas un formulario destinado a tal efecto, el que deber ser firmado por los
representantes de las mismas.
54
55
56
57
En la Historia fidedigna de la Ley N 20.249 se deja constancia que el proyecto de Ley que crea los espacios costeros marinos
de pueblos originarios fue propiciado por la comunidad lafkenche, sin embargo, la intencin del Ejecutivo es conceder el beneficio a todos los pueblos originarios en la medida que puedan comprobar el uso consuetudinario, tal como se expresa en el Mensaje
de la Presidencia, p. 208.
Art. 2 letra a) de la Ley 20.249.
Art. 2 letra c) de la Ley 20.249.
Constatacin in situ de este hecho por medio de entrevista realizada en Julio de 2009 a miembros de Asociacin de comunidades Indgenas de Mehuin, XIV regin de los Ros, quienes estn solicitando un espacio costero marino de pueblos
originarios.
520
2.2. Procedimiento
El procedimiento de creacin de esta figura administrativa se encuentra regulado en el Ttulo II de la Ley 20.249. Se inicia por medio de la presentacin de
una solicitud de la organizacin indgena ante la Subsecretara de Pesca, entidad
encargada de dirigir este proceso de afectacin.
La solicitud deber indicar los fundamentos que justifican tanto el uso consuetudinario del espacio costero marino de pueblos originarios por parte del solicitante, como los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administracin.58
Adems, se precisar en ella la comunidad o comunidades solicitantes, en el caso
que el peticionario sea una asociacin de comunidades;59 la ubicacin donde se
emplaza tal comunidad o comunidades indgenas solicitantes, indicando especficamente, su regin, comuna, localidad o sector.60
La comunidad o asociacin de comunidades peticionarias deber adjuntar a
la respectiva solicitud el certificado de vigencia de la o las comunidades indgenas
solicitantes y de la respectiva directiva; el plano61 del sector solicitado como espacio
costero marino de pueblos originarios y un mapa sociocultural de los usos consuetudinarios que se invocan, el cual podr incluir una revisin de documentacin,
testimonios y relatos de los ancianos, y otros elementos si los hubiere.
La Subsecretara de Pesca podr poner a disposicin de las comunidades indgenas formularios mediante los cuales se podr presentar la solicitud de espacio
costero.62 Esto pretende facilitar la presentacin de la respectiva solicitud.
Una vez presentada la solicitud, la Subsecretara de Pesca pondr en conocimiento de la Subsecretara de Marina y de la Autoridad Martima tal presentacin,
y verificar, en el plazo de dos meses, si se sobrepone a concesiones de acuicultura,
martimas o reas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante.63 Para
58
59
60
61
62
63
Art. 7 inc. primero de la Ley N 20.249.

En este evento, la solicitud deber ser firmada por los representantes de cada una de las comunidades que forman la
respectiva asociacin.
Art. 4 del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
Tal plano deber individualizar el polgono con coordenadas geogrficas WGS-84.
Ver http://www.subpesca.cl/ECMPO.htm.
Art. 7 inc. segundo de la Ley N 20.249 y art. 5 del DS N 134 de 2008, del Ministerio de Planificacin.
Justicia Ambiental
521
R P C
tales efectos, la Subsecretara de Pesca podr remitir los antecedentes en consulta a

la Autoridad Martima. Si es que hay sobreposicin, esta puede ser total o parcial.
En el caso de constatarse una sobreposicin total con concesiones de acuicultura,
martimas o reas de manejo otorgadas que impidan absolutamente el otorgamiento del espacio costero marino de pueblos originarios, se comunicar esta circunstancia al solicitante, mediante una resolucin denegatoria fundada. Ahora bien, si
la sobreposicin es parcial, la Subsecretara de Pesca propondr al solicitante una
modificacin del espacio costero solicitado, limitado al espacio sobre el cual no
exista sobreposicin. Para aceptar la propuesta de la Subsecretara, el solicitante
tendr el plazo de 30 das hbiles, bajo el apercibimiento de declarar abandonado
el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 19.880.64
El inicio del procedimiento no se ver impedido por la sobreposicin que se
suscite cuando la peticionaria del espacio costero sea, a la vez, titular de una concesin de acuicultura, martima o rea de manejo. En tal caso la concesin o rea
de manejo deber ser dejada sin efecto expresamente en el acto de destinacin del
respectivo espacio costero.
Si no existe sobreposicin o si sucede lo descrito en el prrafo anterior, la Subsecretara de Pesca remitir la solicitud a la CONADI, para que sta emita, en el
plazo de un mes, un informe que acredite el uso consuetudinario invocado por el
solicitante.
En el caso que la CONADI emita un informe negativo, se informar a la Subsecretara de Pesca para que deniegue la solicitud. Frente a esta denegacin, el solicitante dispondr el plazo de un mes, contado desde la notificacin, para interponer
un recurso de reclamacin ante el Ministerio de Planificacin. Este ltimo tendr
el plazo de un mes para resolver la reclamacin, oyendo a una institucin externa,
la cual puede ser tanto un organismo pblico, como centros universitarios y de
investigacin, que permitan acreditar el uso consuetudinario.65 Si el Ministerio de
64
65
Este art. seala, en sus incisos primero y segundo, que cuando por la inactividad de un interesado se produzca por ms de
treinta das la paralizacin del procedimiento iniciado por l, la Administracin le advertir que si no efecta las diligencias de
su cargo en el plazo de siete das, declarar el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo sealado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar
la tramitacin, la Administracin declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo, notificndoselo al interesado.
H F L ., p. 225.
522
Planificacin rechaza el recurso de reclamacin, deber remitir los antecedentes a

la Subsecretara de Pesca para que sta rechace la solicitud por resolucin fundada
sin ms trmite.66
En cambio, si la CONADI emite un informe favorable, o si el Ministerio de
Planificacin hubiere acogido el recurso de reclamacin, en su caso, deber la CONADI someter inmediatamente a consulta de las comunidades indgenas prximas
al espacio costero marino de pueblos originarios, con el objeto que puedan alegar
sobre posibles derechos de usos en la zona.
Dentro del mismo plazo, esta Corporacin deber informar a la comunidad
regional sobre la presentacin de la solicitud de espacio costero marino de pueblos
originarios mediante mensaje radial y una publicacin en un diario de circulacin
regional. Adems, la Subsecretara de Pesca deber mantener en su p. de dominio
electrnico la informacin actualizada de las solicitudes de espacio costero marino
de pueblos originarios respecto de las cuales se haya acreditado el uso consuetudinario.67
El resultado de la consulta a las comunidades indgenas deber ser remitido a
la Subsecretara de Pesca en el plazo de dos meses, contado desde la emisin del
informe respectivo o de la resolucin que acogi el recurso de reclamacin, segn
corresponda. Debern remitirse asimismo, las observaciones que se hubieren recibido de parte de la comunidad regional.68
En caso de que existan otra u otras comunidades indgenas que tambin
hubieren ejercido el uso consuetudinario del espacio costero marino de pueblos originarios solicitado, podrn asociarse con el solicitante a fin de administrarlo conjuntamente o debern ser comprendidas como usuarias en el plan
de administracin. Sin embargo, si una o ms de las comunidades consultadas
no emiten un pronunciamiento en el plazo de un mes, contado desde el requerimiento, se entender que no existen observaciones al establecimiento del
espacio costero.69
66
67
68
69
Ver inc. segundo y tercero del art. 8 de la ley N 20.249.

Ver http://www.subpesca.cl/solicitudes.htm.
Art. 8 inc. quinto de la Ley N 20.249 y art. 6 inc. tercero del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin
Justicia Ambiental
523
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Recibido el o los informes de la CONADI, la Subsecretara de Pesca deber

someter el establecimiento del espacio costero a la CRUBC.70 Aquella contar
con el plazo de un mes para emitir su pronunciamiento, el cual podr aprobar,
rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino. Tales
consideraciones sern tomadas en cuenta por la Subsecretara de Pesca para solicitar la destinacin del mismo. Vencido el plazo antes sealado, se entender
que se ha emitido un pronunciamiento favorable respecto del establecimiento
del espacio costero solicitado.71
En el evento que aquella comisin rechace el establecimiento del espacio costero, deber emitir una resolucin fundada al efecto, la cual ser notificada por la
Subsecretara de Pesca al solicitante dentro del plazo de diez das hbiles, pudiendo
deducir recurso de reclamacin ante la comisin, dentro del plazo de un mes contado desde la notificacin. Aquel recurso deber ser resuelto en el plazo de un mes,
contado desde su presentacin. Si este es rechazado o ha transcurrido el plazo para
su interposicin sin que se hubiera presentado, la Subsecretara de Pesca rechazar
la solicitud de espacio costero.72
Por el contrario, si la comisin emite un informe favorable, la Subsecretara de
Pesca presentar a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas, en el plazo de 10 das
hbiles, los antecedentes del espacio junto con un informe tcnico que de cuenta de
la delimitacin,73 a fin de solicitar la destinacin del espacio costero marino.74
Aquella solicitud de destinacin deber ser resuelta por la Subsecretara para
las Fuerzas Armadas, en el plazo de cuatro meses contados desde su presentacin.
A quien le corresponder tambin identificar la asociacin de comunidades o la
70
71
72
73
74
Comisin creada como instancia de coordinacin en la aplicacin de la poltica de uso del borde costero del litoral aprobada
por el DS N 475, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por representantes de los ministerios y de los servicios
pblicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en l, creadas en cada regin por
el Intendente Regional, letra b) del art. 2 de la Ley N 20.249.
Vanse los incisos octavo y noveno del art. 8 de la Ley N 20.249 y los incisos primero y segundo del art. 7 del DS N
134 de 2008, del Ministerio de Planificacin.
Vanse los incisos tercero y cuarto del art. 7 de DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin, en relacin con
los incisos dcimo y decimoprimero del art. 8 de la Ley N 20.249.
Tal informe tcnico individualizar el polgono del sector solicitado de conformidad con las coordenadas geogrficas
WGS-84.
Art. 9 inc. primero de la Ley N 20.249, y arts. 4 letra b) y 8 del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
524
comunidad, en su caso, que podrn acceder a la administracin del espacio costero

marino. A su vez, un extracto del decreto que destine el espacio costero marino de
pueblos originarios ser publicado en el DO en el plazo de tres meses contados
desde su total tramitacin.75
Cabe sealar que, en virtud del principio de gratuidad que funda esta figura administrativa, la destinacin de este espacio no causar gasto alguno para su entrega.
Al respecto, hay quienes han sealado que aqu surgira un conflicto constitucional
de igualdad ante la ley, toda vez que el tratamiento tributario es distinto segn se
trate de pueblos originarios o de otros ocupantes, como ocurre con los pescadores
artesanales que estn obligados a pagar una patente. En contraposicin a ello, se
ha establecido que la igualdad ante la ley es una garanta que se basa en que se d
un trato igualitario a aqullos que estn en la misma situacin. De este modo, en
este caso el legislador pretende discriminar positivamente para reconocer el uso
ancestral de ciertas comunidades indgenas sobre el borde costero y, por tanto, no
se estara conculcando este derecho.76
Una vez entregado en destinacin el espacio en estudio, la asociacin de comunidades o la comunidad, en su caso, tendr el plazo de un ao, para proceder a la
elaboracin de un plan de administracin, el cual incluir los diversos usos que se
harn de este espacio.
Un aspecto muy relevante se suscita respecto de los casos en que existan dos
solicitudes incompatibles sobre la misma rea solicitada.77 Si esto sucede, se deber
suspender la tramitacin de aquella solicitud de afectacin del respectivo espacio
para otros fines hasta que se emita el informe del uso consuetudinario, del que ya
nos referimos con anterioridad, o hasta que se resuelva el recurso de reclamacin
interpuesto en su contra. En el supuesto que tal informe no diese cuenta del uso
consuetudinario y, adems, se hubiese rechazado el respectivo recurso de reclamacin, la CONADI comunicar esta circunstancia a las comunidades indgenas
prximas al espacio y a la comunidad regional mediante mensaje radial y una pu75
76
77
Art. 9 inc.s primero y segundo de la Ley N 20.249 y Art. 8 inc. segundo y tercero del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
H F L ., p. 94.
Vase el art. 10 de la Ley N 20.249.
Justicia Ambiental
525
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blicacin en un diario de circulacin regional. Tales comunidades indgenas tendrn el plazo de tres meses para manifestar su intencin de solicitar como espacio
costero marino de pueblos originarios el mismo o un sector que se sobreponga a
aqul. No obstante, se continuar con la tramitacin de la o las solicitudes que se
hubiesen suspendido, hasta su trmino, si no se hubiere solicitado el sector por
alguna comunidad en dicho plazo.
En este contexto surge una nueva discriminacin positiva en favor de las comunidades o asociaciones de comunidades indgenas que han solicitado el espacio,
ya que si el informe de la CONADI da cuenta del uso consuetudinario, se deber
preferir la solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios ante cualesquiera otra solicitud que se hubiere presentado con antelacin, y cuya resolucin
se encontrare pendiente, sin perjuicio que el titular de la solicitud rechazada pueda
ser considerado como usuario en el plan de administracin, previo acuerdo con la
asociacin de comunidades solicitantes o comunidad, segn corresponda.
3. Administracin del espacio costero marino de pueblos originarios
La administracin del espacio costero marino de pueblos originarios deber
asegurar la conservacin de los recursos naturales comprendidos en l y propender
al bienestar de las comunidades.78 Tal finalidad se concreta en un plan de administracin elaborado de acuerdo a la normativa vigente aplicable a los diversos usos y
aprobado por una comisin intersectorial, integrada por la Subsecretara de Pesca,
la Subsecretara de Marina, el Ministerio de Planificacin y la Direccin General
del Territorio Martimo.
Se utiliza el trmino administracin y no uso, ya que el primero, adems del
uso, implica velar por la correcta ejecucin del plan de administracin que est
asociado a la conservacin del espacio, e impone obligaciones y responsabilidades
y, por ende, la aplicacin de las sanciones correspondientes cuando se incumpla
la ejecucin de dicho plan.79 A mayor abundamiento, dicho trmino se utiliza en
nuestra legislacin cuando se otorga o afecta un espacio a un particular, como ocurre en la LGPA y en el mbito de las concesiones martimas.
78
79
Art. 5, Ley N 20.249.

H F L ., p. 198.
526
La Ley N 20.249, en su Ttulo III, regula los planes y convenios que concretizan la administracin del espacio costero marino.
3.1. Plan de administracin
La comunidad o asociacin de comunidades indgenas asignataria, dentro del
plazo de un ao contado desde la destinacin del espacio costero marino,80 presentar ante la Subsecretara de Pesca un plan de administracin que comprender los
usos y actividades que se desarrollarn en dicho espacio.81
Si no se presentase el plan de administracin dentro de tal plazo, o se presentase
extemporneamente, se pondr trmino a la destinacin. En caso que esto suceda, la
Subsecretara de Pesca deber comunicar a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas, la
circunstancia de no haberse presentado dentro de plazo el respectivo plan de administracin, con el objeto de que se deje sin efecto el decreto de destinacin.82
Los elementos que debe contener este plan de administracin se encuentran
regulados en la Ley 20.249, complementada por su Reglamento.83
En primer lugar, debe contener los usos que se realizarn en el espacio costero
por parte de la comunidad o asociacin de comunidades indgenas asignatarias.
Las actividades comprendidas en dichos usos debern indicar los perodos en que
se realizarn, cuando corresponda, y debern desarrollarse de conformidad con la
normativa sectorial vigente.
Asimismo, se dejar constancia de las actividades a desarrollar en el espacio costero marino por usuarios que no sean integrantes de la comunidad o asociacin de
comunidades asignatarias. Deber individualizarse a los otros usuarios, indicando
si se trata de personas naturales u organizaciones, segn corresponda, indicando la
periodicidad del uso que se realizar.
En caso de existir otra u otras comunidades indgenas que tambin hubieren
ejercido algn uso de carcter consuetudinario en el espacio costero y que no se
80
81
82
83
Este plazo podr ser prorrogado por dos meses contados desde el vencimiento del plazo original.
Art. 11 inc. primero de la Ley N 20.249 y art. 9 inc. primero del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
Art. 9 inc. tercero del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin
Ver inc. segundo del art. 11 de la Ley N 20.249, en relacin con el inc. cuarto del art. 9 del DS N 134, de 2008, del
Ministerio de Planificacin.
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hubiesen asociado con la solicitante para administrarlo conjuntamente, debern

ser consideradas como usuarias en el respectivo plan de administracin, con indicacin de los perodos en que se realizarn las actividades comprensivas de dichos
usos, cuando corresponda.
Tanto los usos como las actividades, debern ser ejercidos de conformidad con
la normativa sectorial vigente, previo acuerdo entre el usuario y la comunidad o
asociacin de comunidades asignataria. Dicho acuerdo deber adjuntarse al plan
de administracin.
Por otra parte, debern agregarse los estatutos de la asociacin de comunidades
asignataria, los que debern contener, a lo menos, la organizacin interna y normas
de solucin de conflicto interno. Si la asignataria es una comunidad indgena, podr remitir sus estatutos y adjuntar las normas de solucin de conflicto interna en
el evento que no los contemple.
Tambin deber contener las normas de solucin de conflictos de uso entre la
comunidad o asociacin de comunidades asignataria y otros usuarios, en base a la
normativa vigente.
El plan podr contemplar una autorizacin para el o los usuarios no titulares
del espacio costero, con el objeto de facultarlos para presentar solicitudes a la
autoridad referidas al plan de manejo. Adems, podr contener las actividades
a desarrollar por la comunidad o asociacin de comunidades asignataria, que
tengan por objeto la difusin a los visitantes y a la comunidad en general del
espacio costero marino, indicando las actividades, usos y prcticas que en ellos
se realicen.
El plan de administracin deber comprender, adems, la entrega de informes de actividades a la Subsecretara de Pesca. 84 La aprobacin o rechazo
de tales informes de actividades deber ser dictada por resolucin de la Sub84
Vase el art. 12 del DS N 134 de 2008, del Ministerio de Planificacin, en relacin tanto con el numeral 5 de la letra
d) del art. 10 del mismo decreto, como con el art. 26 de la Ley N 19.880. El primero dispone lo siguiente:
Para efectos del monitoreo y control de las actividades desarrolladas y autorizadas al interior del espacio costero marino, la
asociacin de comunidades indgenas o la comunidad asignataria, en su caso, deber presentar, cada dos aos, contados desde
la aprobacin del convenio de uso, un informe que contenga una relacin pormenorizada de todas las actividades realizadas,
consignando la fecha en que stas fueron desarrolladas. Dichos informes debern ser suscritos por el o los representantes de la
respectiva comunidad o asociacin de comunidades indgenas asignatarias.
528
secretara de Pesca en el plazo de tres meses contado desde su presentacin.

El Reglamento deber establecer su contenido, periodicidad y requisitos as
como las observaciones, la incorporacin de nuevos recursos hidrobiolgicos y
otras modificaciones del plan de manejo derivadas de la situacin del espacio
costero marino de pueblos originarios.
Presentado el plan de administracin a la Subsecretara de Pesca, esta tendr un
plazo de 10 das contados desde aquella presentacin, para remitirlo a cada uno de
los miembros integrantes de la Comisin Sectorial a la que nos referimos con anticipacin. Esta ltima debe verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias a las que se encuentran sometidos los usos comprendidos en el plan
de administracin.85 El plan deber ser aprobado por la comisin antes sealada, 86
En el evento que el plan de administracin contemple un plan de manejo de recursos hidrobiolgicos, el titular de dicha
actividad deber entregar conjuntamente con el informe a que se refiere el inc. anterior, un informe que deber contener
la informacin detallada de las capturas efectuadas, con indicacin precisa de los recursos extrados, rea de operacin y
del sistema, arte o aparejo de pesca utilizado. Tratndose de un plan de manejo sobre recursos bentnicos, el informe antes
indicado deber contener:
a) Informacin sobre cosechas y acciones de manejo realizadas en el perodo anterior.
b) Indicadores del estado de las poblaciones de los recursos bentnicos sometidos a explotacin y de la comunidad bentnica, obtenidos mediante evaluacin directa o indirecta del espacio costero.
c) Anlisis del desempeo general del plan de manejo, conforme a los objetivos principales y secundarios contemplados
en dicho plan, segn la propuesta metodolgica en el plan de manejo.
d) Acciones de manejo del prximo perodo, cronograma de actividades y resultados esperados. En el evento que se
requieran autorizaciones anuales para la explotacin de los recursos bentnicos, la asociacin de comunidades o la comunidad indgena, en su caso, o el usuario, previo acuerdo con la comunidad o asociacin de comunidades asignatarias del
espacio costero, deber presentad una solicitud tcnicamente fundada, la cual ser resuelta por la Subsecretara de Pesca
conjuntamente con el informe de actividades respectivo.
La resolucin que apruebe los informes en cuestin, debern indicar, cuando corresponda, el nmero de ejemplares
autorizados a cosechar por la comunidad o asociacin de comunidades indgenas o por el usuario del espacio costero, en
su caso, durante el perodo comprendido entre la fecha de esta resolucin y aquella en que venza el plazo para entregar los
prximos informes. Copia de dicha resolucin ser remitida por la Subsecretara de Pesca al Servicio Nacional de Pesca y
a la Autoridad Martima para realizar la fiscalizacin correspondiente.
La asociacin de comunidades o la comunidad indgena, en su caso, o el usuario, podrn pedir prrroga del plazo para la entrega
de los informes anteriores, ampliacin que no podr exceder de la mitad del mismo.
85
86
La Subsecretara de Pesca deber aprobar o rechazar fundadamente los informes de actividades, dentro del plazo de 3 meses
contados desde la fecha de su presentacin.
A modo de ejemplo, deber fiscalizar que se aplique el SEIA cuando el plan de uso presentado as lo requiera conforme a
la normativa vigente.
En cuanto a los qurums y lugares donde sesionar, vase el art. 11 del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
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en el plazo de dos meses contados desde su presentacin. La aprobacin del plan

constar en una resolucin que dictar la Subsecretara de Pesca.87
3.2. Plan de manejo
Es preciso destacar que en caso que se contemple la explotacin de recursos hidrobiolgicos, ya sea por parte de la comunidad, por la asociacin de comunidades
asignataria o por otros usuarios que no sean integrantes de dichas organizaciones,
el plan de administracin deber comprender un plan de manejo, el que se deber
sujetar a determinadas condiciones y requisitos.
Una de estas condiciones es que el plan de manejo deber velar por la debida
conservacin de los recursos y del medio ambiente, debiendo adoptarse todas las
medidas necesarias para no provocar alteraciones negativas en el medio.88
Por otra parte, el plan de manejo no podr contemplar la incorporacin de individuos de una especie desde reas externas hacia el interior del espacio costero solicitado. Salvo en el caso de repoblamientos y siembras, siempre que los antecedentes tcnicos lo justifiquen y no se causen alteraciones negativas al medio ambiente.
Para lo anterior se requerir de una autorizacin previa de la Subsecretara de Pesca
y un acuerdo previo entre el usuario y la comunidad o asociacin de comunidades
asignataria. Adems, dicho plan no podr contemplar la eliminacin de ejemplares
de especies que no sean objeto del mismo o el traslado de tales especies a otras zonas
fuera del espacio costero.
En el supuesto que el plan de manejo contemple la explotacin de recursos bentnicos, necesariamente deber contener la individualizacin de los objetivos principales
y secundarios del respectivo plan; la lnea de base del espacio costero marino de pueblos originarios, conteniendo un captulo acerca de los materiales y mtodos empleados
para obtener la informacin relativa a los recursos bentnicos de inters, comunidad
bentnica, mapas con la distribucin de sustratos y batimetra. Del mismo modo, se
87
88
Copia de la resolucin se deber remitir al Servicio Nacional de Pesca y a la Autoridad Martima para efectos de la fiscalizacin establecida en la Ley N 20.249.
La asociacin de comunidades indgenas o la comunidad indgena, en su caso, o el respectivo usuario, deber contar con la
asesora de un profesional que posea ttulo o grado acadmico en el rea pesquera, acuicultura o ciencias del mar o de una institucin tcnica calificada en cuyo objeto social incluyan la asesora o la prestacin de servicios para el desarrollo de proyectos de
investigacin en el mbito de las ciencias del mar. Art. 10, letra a) del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin
530
debern adjuntar los mapas correspondientes, tablas, figuras y bases de datos, en forma
digital, que permitan el reprocesamiento completo de los resultados y estimadores; la
proposicin de un programa de explotacin del espacio costero marino, especificando
la modalidad y periodos de cosecha, as como los criterios de explotacin mediante los
cuales se determinarn las cantidades a extraer anualmente o en su defecto, los criterios
e indicadores considerados para iniciar, mantener o detener la actividad extractiva de
un determinado recurso;89 los resultados esperados; y la propuesta metodolgica para
el seguimiento y evaluacin del desempeo del plan de manejo de recursos bentnicos,
sealando los indicadores a utilizar.
Durante la ejecucin del plan de manejo se podr solicitar directamente a
la Subsecretara de Pesca la realizacin de acciones de manejo sobre recursos
bentnicos, las que debern ser aprobadas o rechazadas por resolucin fundada de la misma. En el caso que la solicitud sea presentada por la asociacin de
comunidades indgenas o la comunidad indgena titular del espacio costero,
bastar acreditar la representacin respectiva. Si la solicitud es presentada por
un usuario previsto en el plan de administracin, deber existir acuerdo con
el titular, lo que se acreditar mediante carta suscrita por los representantes de
este ltimo. No se exigir dicho acuerdo cuando en el plan de administracin
se hubiere autorizado al usuario no titular del rea la presentacin de este tipo
de solicitudes.
Finalmente, en lo referente a la administracin del espacio costero marino en
estudio, cabe sealar que una vez aprobados el plan de administracin y el plan de
manejo, en su caso, la Subsecretara de Pesca deber suscribir un convenio de uso
con la asociacin de comunidades o comunidad asignataria en el plazo de un mes,
contado desde dicha aprobacin.
El convenio de uso tendr carcter indefinido, salvo que se constaten las causales reconocidas en la Ley 20.249,90 caso en el cual la Subsecretara de Pesca deber
ponerle trmino.
89
90
A mayor abundamiento, en el evento que se requieran autorizaciones anuales para la explotacin de los recursos bentnicos,
el interesado deber presentar una solicitud tcnicamente fundada, la cual ser resuelta conjuntamente con el plan de manejo.
Art. 10, letra a), numeral 3 del DS N134 de 2008, del Ministerio de Planificacin
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4. Trmino del espacio costero marino de pueblos originarios

La destinacin del espacio costero marino de pueblos originarios, y el convenio
de uso, tendrn el carcter de indefinidos, siempre que no se constaten las causales
establecidas en la Ley 20.249 y en su Reglamento.91
Una de las causales que pone trmino a dicho espacio es el incumplimiento
del plan de manejo que haya afectado gravemente la conservacin de los recursos hidrobiolgicos del espacio costero marino de pueblos originarios, constatado
mediante los resultados de los informes de actividades. Sin embargo, si en tales
informes se comprueba que la asociacin de comunidades o comunidad, en su
caso, adopt acciones especficas dirigidas a revertir los resultados desfavorables
obtenidos en los perodos previos a la verificacin de la causal, no se configurar el
trmino del espacio costero marino.
La disolucin de la asociacin de comunidades o comunidad asignataria
del rea, es otra de las causales de trmino de la figura administrativa en cuestin.
La siguiente causal se suscita cuando la asociacin de comunidades o comunidad asignataria del rea respectiva, ha sido sancionada reiteradamente en los trminos establecidos por la propia Ley N 20.249.92 Dicho instrumento entiende que
hay reiteracin cuando se han aplicado tres sanciones por resolucin ejecutoriada
en el trmino de un ao.
La ltima causal es la comunicacin formal de los representantes de la comunidad o asociacin de comunidades indgenas a la Subsecretara de Pesca.
En dicha comunicacin expresarn su voluntad de dar trmino a la destinacin. Esta causal es una clara manifestacin del principio de la voluntariedad
consagrada en la ley.
En los casos sealados precedentemente, la Subsecretara de Pesca deber comunicar la circunstancia de haberse constatado la causal respectiva a la
asociacin de comunidades o comunidad, en su caso, para que sta aporte los
antecedentes que permitan evaluar la efectividad de la causal invocada.
91
92
Art. 13 de la Ley N 20.249 y art. 13 del DS N 134, de 2008, del Ministerio de Planificacin.
532
En caso de que la Subsecretara de Pesca rechace lo manifestado por el titular, deber

dictar una resolucin de la cual se podr reclamar ante el Ministerio de Economa, Fomento y Turismo en el plazo de un mes, contado desde su notificacin. El recurso, a su
vez, deber resolverse en el plazo de un mes, contado desde su interposicin.
Sobre el particular, durante la tramitacin del proyecto de ley se formularon crticas
al hecho de que las apelaciones formuladas a las resoluciones de la Subsecretara de Pesca
fueran interpuestas ante el Ministerio de Economa, ya que se consideraba ms adecuado
que stas se presentasen ante alguna de las autoridades que son parte de la institucionalidad del proyecto, como sera el caso de la Comisin Regional del Uso del Borde Costero.
Sin embargo, la respuesta que se dio a estas crticas fue que la causa de la interposicin
de los recursos se basa en temas pesqueros,93 y por tanto, quien debe resolver es la Subsecretara de Pesca, resultando tambin pertinente que las apelaciones a las resoluciones
de esta Subsecretara sean resueltas por su superior jerrquico, en este caso el Ministro de
Economa, del mismo modo que sucede en el resto de la administracin pblica. Adems, se arguy que por tratarse de un tema pesquero, este rgano es el nico que tiene
la competencia tcnica para adoptar una decisin sobre el particular, siendo adems, el
mismo mecanismo empleado por la Ley de Pesca.94
Ahora bien, si el recurso de reclamacin es rechazado o no fue interpuesto,
la Subsecretara de Pesca deber poner trmino inmediato al convenio de uso
y comunicar dicha circunstancia a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas,
para que deje sin efecto el decreto que entreg en destinacin el espacio costero marino de pueblos originarios.
El afectado, en caso que se hubiera rechazado la reclamacin, slo podr recurrir al tribunal de letras en lo civil con jurisdiccin en la comuna dentro de
cuyos lmites se encuentre el espacio costero marino de pueblos originarios, el cual
resolver conforme al procedimiento sumario, si da o no por terminado el convenio. Mientras no se dicte sentencia ejecutoriada en la causa, quedar suspendida
la declaracin de trmino del convenio de uso, debiendo adoptarse las medidas
conducentes al resguardo de los recursos naturales del rea.
93
94
Al tratarse de un tema de ordenamiento pesquero, el rgano competente es la Subsecretara de Pesca, y no la Comisin

Regional del Uso del Borde Costero, la cual tiene competencia en el ordenamiento del borde costero.
H F L ., pp. 32 y ss.
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533
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5. Infracciones
La Ley 20.249 establece dos infracciones en las que puede incurrir la asociacin de comunidades o comunidad asignataria, las que se sancionarn conforme al art. 116 de la LGPA.95
La primera infraccin consiste en contravenir el plan de administracin, sea por el
ejercicio de usos y actividades no autorizadas, o por el impedir el uso a quienes hubieren
sido reconocidos por l. La segunda se dar cuando se impida el acceso al espacio costero
marino de pueblos originarios a cualquier persona o se impida el trnsito o la libre navegacin por el espacio costero marino de pueblos originarios.
A los usuarios no integrantes de la comunidad o asociacin de comunidades asignataria, se les aplicarn las mismas infracciones. En el caso que un usuario que se encuentre
contemplado en el plan de administracin incurriere en tres infracciones en el plazo
de un ao, la asociacin de comunidades o la comunidad asignataria podr solicitar
a la Subsecretara que deje sin efecto su calidad de usuario comprendido en el plan de
administracin.
Los organismos competentes para cursar las infracciones son la Autoridad Martima
o el Servicio Nacional de Pesca, segn corresponda.96
IV. APLICACIN DEL RGIMEN JURDICO DEL ESPACIO COSTERO
MARINO DE PUEBLOS ORIGINARIOS: CONFLICTOS DE USO DEL
ESPACIO COSTERO MARINO DE PUEBLOS ORIGINARIOS
En cuanto a los conflictos que se pueden suscitar dentro del espacio costero
marino, el articulado de la Ley N 20.249 distingue dos tipos dependiendo de
quienes sean los usuarios.97
95
96
97
A las infracciones de esta ley que no tuvieren prevista una sancin especial se les aplicar una multa equivalente a una o dos veces el
resultado de la multiplicacin del valor de sancin de la especie afectada, a la fecha de la dictacin de la sentencia, por cada tonelada o
fraccin de tonelada, de peso fsico de los recursos hidrobiolgicos objeto de la infraccin. A las infracciones que no pudieren sancionarse
conforme con lo dispuesto precedentemente, se les aplicar una multa de 3 a 300 unidades tributarias mensuales.
En el caso de infracciones de la normativa sobre acuicultura que no tuvieren prevista una sancin especial en la ley, se les aplicar
una multa de 3 a 300 unidades tributarias mensuales. En el caso de reincidencia, las sanciones se duplicarn.
Se les har aplicable el prrafo 2 del Ttulo IX de la LGPA.
534
Aquellos conflictos que surjan entre los miembros de la asociacin de comunidades o comunidad asignataria, sern resueltos conforme a lo previsto
en sus estatutos, reconociendo as, la autonoma que tiene la comunidad o
asociacin de comunidades asignataria para resolver los conflictos que surjan
entre sus miembros.
En cuanto a las discrepancias entre la asociacin de comunidades o comunidad asignataria y otros usuarios comprendidos en el plan de administracin, se resolvern en base a este ltimo. Claro que, en caso que tal plan no
contemple un procedimiento o si aplicado ste, persiste el conflicto jurdico,
tendr que resolverlo la autoridad que sea competente de conformidad con
la normativa que rija el uso respectivo, como por ejemplo, si se trata de un
problema entre operadores tursticos debe decidir el SERNATUR, o si se trata
de un problema pesquero ser la autoridad de pesca, u otra autoridad diferente, dependiendo del tipo de actividad que haya sido autorizada en el plan de
administracin.
Ahora bien, si no existiera una autoridad competente para conocer del conflicto
de uso, como en el caso de terceros que impidan la realizacin de los usos establecidos en el plan de administracin, deber recurrirse al tribunal de letras en lo
civil con jurisdiccin en la comuna dentro de cuyos lmites se encuentre el espacio
costero marino de pueblos originarios.
Cabe destacar que la redaccin original de la ley en esta materia fue criticada
durante su tramitacin, por contener, en opinin de algunos legisladores, vicios de
inconstitucionalidad.98
El texto original del art. 14 de la Ley N 20.249, dispona que: Los conflictos de uso que se susciten entre los miembros de la asociacin de comunidades
o comunidad asignataria, se resolvern conforme a lo previsto en el estatuto de la
organizacin. Los conflictos de uso que se susciten entre la asociacin de comunidades o comunidad asignataria y otros usuarios, estn o no comprendidos en el
plan de administracin, sern resueltos conforme a este ltimo. En caso de que
el plan de administracin no contemple un procedimiento o aplicado ste persiste
98
H F L ., p. 61.
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el conflicto, resolver la autoridad competente conforme al reglamento (nfasis

aadido).
Dos fueron los vicios de inconstitucionalidad sealados. Primero, que se vulneraba el
art. 19 nmero 3, inc. quinto, de la CPR, que establece que corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos,
situacin que no ocurrira en este caso, al atribuir dichas facultades a la Administracin.
Y, segundo, que corresponde a los tribunales establecidos por ley la resolucin de conflictos jurdicos, tal como lo sealan los arts. 76 y 77 de la CPR. Tambin el inc. cuarto del
art. 19 nmero 3 de la CPR dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad
a la perpetracin del hecho. No obstante lo anterior, el texto final de dicho art. salv las
posibles inconstitucionalidades.
En este contexto resulta imperante referirnos a la relacin entre los pescadores artesanales y las comunidades o asociaciones de comunidades indgenas asignatarias. Desde
1992, con la promulgacin de la LGPA, se suscitaron conflictos entre los pescadores artesanales y los pueblos originarios, porque esta ley no contempl las estructuras organizacionales de las comunidades indgenas. Asimismo, tampoco se reconoci el uso ancestral
que los pueblos originarios hacan sobre el borde costero, especialmente usos religiosos,
histricos, extractivos, entre otros. De hecho en estas zonas el uso sobre el borde costero
se haba restringido a las reas de manejo, lo que obligaba a los pueblos originarios a
constituirse como sindicatos de pescadores o asociarse con otros sectores independientes para acceder a los recursos marinos. De este modo, con la Ley N 20.249 lo que se
pretende es mitigar los posibles conflictos con los pescadores artesanales, ya que como se
ha sealado con anterioridad, esta ley no involucra una exclusividad de uso en el espacio
territorial, sino una exclusividad de administracin. En consecuencia, quien administre
un espacio costero de pueblo originario no podr impedir el uso a otros actores, debiendo respetar los derechos constituidos por las organizaciones de pescadores artesanales.99
Es ms, en nuestra opinin, la creacin de este espacio costero marino ms
que generar un distanciamiento entre los pescadores artesanales y los pueblos
originarios, podra permitir una proteccin conjunta del borde costero frente
a la pesca industrial. Conocido es que quienes ejercen la pesca industrial ex99
H F L ., p. 95.
536
traen todos los recursos bentnicos que pueden a partir de las 5 millas hacia
altamar, incluso traspasando este lmite, generando una escasez de productos
para los pescadores artesanales y los pueblos originarios.
Hay que distinguir dos reas al respecto, por una parte el rea de manejo
y, por otro, el espacio costero de pueblos originarios. Primeramente, tanto
los pescadores artesanales, como la comunidad o asociacin de comunidades
asignataria, slo pueden desarrollar los planes de manejo sobre los recursos
bentnicos desde la lnea de playa hasta las 5 millas marinas, o sea, en el rea
de manejo. Pero, en cuanto a la delimitacin del espacio costero marino de
pueblos originarios, estar determinado por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en l,100 el que, al tener el
borde costero como mbito de aplicacin,101 comprender el mar territorial, o
sea, las 12 millas medidas desde la lnea base, la playa y los terrenos de playa
fiscales, los que tienen una distancia de 80 metros desde la lnea de ms alta
marea tierra adentro.102
Entonces, como la figura administrativa en estudio puede ser otorgada
hasta las 12 millas desde la lnea de playa, podra significar que desde las 5
hasta las 12 millas, a pesar de no poder ejercer labores extractivas, la comunidad o asociacin de comunidades asignataria, en conjunto con los pescadores artesanales, podran generar un control defensivo de esta rea frente a la
pesca industrial, ya que, si bien la Ley N 20.249 reconoce el principio de la
libre navegacin sobre el espacio costero marino, son los asignatarios quienes
cuentan con las facultades administrativas sobre tal espacio, contando as con
herramientas para evitar que la pesca industrial contine generando graves
perjuicios para los usos ancestrales sobre los que est fundado el espacio costero marino en cuestin, as como los usos pesqueros desarrollados por los
pescadores artesanales.
Finalmente, en cuanto a los conflictos de usos en general, y atendido el estado
actual de afectacin de reas del borde costero, el espacio costero marino de pue100
101
102
Ver art. 4 y 6 de la Ley N 20.249.

Se encuentra definido en el DS N 475, de 1994, que establece la PNUBC.
H F L ., p. 200.
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blos originarios debe respetar los derechos legalmente constituidos a la fecha en que
se solicita la declaracin de un espacio costero marino de pueblos originarios, lo
que podra permitir que la aplicacin de esta figura no genere conflictos con otros
usuarios del borde costero. En este mbito, resultarn particularmente relevantes
los actuales procesos de zonificacin del borde costero del litoral, a travs de los
cuales pueden ser resguardados los espacios que resultan de inters de las comunidades de pueblos originarios.
V. CONSIDERACIONES FINALES
El estado actual del rgimen del espacio costero marino de pueblos originarios
ha sido contextualizado tanto con la normativa de los derechos de los pueblos
indgenas en su relacin con la proteccin de los recursos naturales, como con la
Ante lo anterior, si bien es un avance la creacin del espacio costero marino de
pueblos originarios, resulta de gran importancia aplicar e interpretar las normas
consagradas en la Ley N 20.249 y en su Reglamento, a la luz de la normativa internacional de derechos de los pueblos originarios, que no slo reconoce los
derechos individuales de los miembros de dichos pueblos, sino que establece el
imperativo jurdico de reconocer sus derechos colectivos como pueblo a las tierras,
territorios y recursos naturales, entre otros derechos.
Es de esperar que as como se ha pretendido responder a las demandas de los
pueblos indgenas respecto a sus derechos sobre el borde costero por medio de la
ley que crea la figura administrativa en estudio, tambin se realicen avances efectivos en otros mbitos jurdicos, tales como el reconocimiento constitucional de
los pueblos originarios y la adecuacin de toda la normativa interna a los nuevos
parmetros internacionales.
De esta manera, resulta fundamental que la relacin del Estado chileno con los
pueblos originarios cambie drsticamente en el sentido de terminar con una mirada asimilacionista, pasando a reconocerles como colectividades con una identidad
propia, que han desarrollado sus culturas por millares de aos en un territorio sobre
el cual se asienta el Estado chileno slo hace dos siglos.

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http://www.politicaspublicas.net/
http://www.subpesca.cl/
www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20249/HL20249.pdf
J
Sentencia de Corte de Apelaciones de Temuco, 21 de enero de 2010, Comunidades Indgenas
de Palgun contra de la Comisin Regional de Medio Ambiente (COREMA).

540
LA LEGISLACIN AMBIENTAL Y EL ASCENSO DE LA

ACUICULTURA
REGLAS SOBRE LA PRODUCCIN DE PECES EN LA UNIN EUROPEA, TOMANDO
COMO EJEMPLO A ESCOCIA, EN COMPARACIN CON CHILE1
Henrik Flatter, Sarah Mara Wack, Arndt Schmehl*
Resumen
La actividad acucola es una de las actividades ms importantes de Chile y
Escocia, en particular, la produccin y exportacin del salmn. En este trabajo
se compara la regulacin de dichas actividades en ambos pases. En particular;
la zonificacin y permisos que se requieren. Al ser los recursos limitados, es fundamental una regulacin respecto de la explotacin y produccin del salmn.
Tambin es importante la regulacin de los conflictos por el uso del espacio, para
ello se cuenta con instrumentos de zonificacin, evitando el conflicto en el uso de
las aguas, adems de los permisos de construccin. La regulacin de la actividad
acucola busca la proteccin de la calidad del agua y la biodiversidad, los que sern
elementos a considerar en la explotacin y produccin de los recursos. Finalmente,
es importante la participacin de los interesados, la regulacin de mecanismos que
permitan conocer su opinin, intereses y preocupaciones respecto de cada uno de
los proyectos.
Este trabajo fue redactado en el contexto del proyecto de investigacin sobre las estructuras legales de la acuicultura,
financiada por la DFG (Deutsche Forschungsgemeinschaft). Los autores principales de este trabajo son Sarah Wack y
Henrik Flatter; Arndt Schmehl dirigi el proyecto y particip en la redaccin. Responsable de la traduccin fue Jorge
Bermdez.
Facultad de Derecho, Universidad de Hamburgo.
Justicia Ambiental
541
H F , S M W , A S
ACUICULTURA-ZONIFICACIN- PERMISOS- CONFLICTOS

USO DE AGUAS
I. PRESENTACIN DEL PROBLEMA
1. Introduccin
El pescado es uno de los componentes ms importantes en la alimentacin
mundial. La pesca extractiva, sin embargo, ha llegado a su lmite, mientras que la
produccin proveniente de centros de acuicultura aumenta constantemente. En
efecto, la acuicultura crece en tasas relativamente altas, con una produccin de ms
de 50 millones de toneladas de produccin animal por ao y provee alrededor de
la mitad del consumo de pescado.2 Estos datos, tan generales, dan cuenta de la
importancia de la actividad acucola, a pesar del desconocimiento que, en general,
existe sobre ella.
Los mtodos de produccin son muy diversos e incluyen formas extensivas
y artesanales. Sin embargo, en el mercado internacional dominan, por lo menos
hasta ahora, los productos provenientes de instalaciones a gran escala, incluyendo
los sistemas de jaulas que funcionan directamente en aguas abiertas. Es demostrativo de ello la produccin de salmn del Atlntico y del Pacfico (Salmo salar y
Oncorhynchus); siendo crucial para su cra las excelentes propiedades de los espacios
naturales en que se cultivan, en especial las condiciones de temperatura del agua y
la accesibilidad de las instalaciones. Como consecuencia de ello, durante los aos
80 se desarroll una industria de acuicultura en los lugares adecuados en Noruega,
Canad, Escocia y Chile, la cual ofrece hoy da la mayor parte de los productos de
salmn consumido en el mundo. La experiencia con este tipo de cultivo en aguas
naturales, que inicialmente se desarroll de manera rudimentaria y con una escasa
regulacin, mostr no slo su potencial econmico, sino un sin nmero de aspectos ambientales y laborales que requeran de unas bases jurdicas adecuadas. Las relaciones comerciales internacionales y los ecosistemas implicados en la produccin,
no permiten pasar por alto el estudio de las condiciones en que ellas se producen.
2
Segn informaciones de la FAO ( www.fao.org) China es el pas con mayor produccin, sin embargo, hasta ahora no
ella no est enfocada en la exportacin.
542
L A L E G I S L A C I N A M B I E N TA L Y E L A S C E N S O D E L A A C U I C U LT U R A
2. Curso de la Investigacin
El presente art. compara el desarrollo jurdico de la legislacin acucola de un pas
europeo, y por tanto sujeto a la legislacin europea, con un pas de desarrollo intermedio,
fuera de Europa, como Chile. Para permitir resultados significativos se eligi una rama
de produccin concreta y a la vez tpica. Adems se eligieron dos pases cuyas condiciones econmicas y sociales son distintas, pero con ambientes naturales y productos
similares. Esto es, se tomaron como objeto de la investigacin a la industria del salmn,
tanto de Chile como de Escocia, en cuanto representante de la UE.
El Reino Unido tiene, en relacin con la produccin de peces, una de las mayores industrias de acuicultura de la UE.3 La produccin britnica se lleva a cabo en un 90% en
Escocia4. Se producen, adems de los mejillones y peces de agua dulce, principalmente
salmn (Salmo salar), llegando en el ao 2009, aproximadamente 144.000 toneladas de
produccin.5
En el caso de Chile, la acuicultura significa, despus de la minera y la silvicultura,
la tercera mayor fuente de ingresos, basada en la exportacin6. Ella creci desde principios de 1990 de manera intensa y estable.7 Un papel importante tiene la produccin de
salmnidos, de los cuales en 2007 se exportaron 397.000 toneladas.8 Sin embargo, en
dicho ao se detecta y expande de manera devastadora una enfermedad infecciosa en los
peces en cultivo denominada anemia infecciona del salmn (ISA, por su sigla en ingls)9.
Las prdidas de produccin se estimaron entre un 30 a un 54%.10
Eurostat, Statistics en Focus 83/09, Aquaculture Statistics 2007, Tab. 1, epp.eurostat.ec. europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-09-083/EN/KS-SF-09-083-EN.PDF, Versin: 22.7.2011.
4
The Fishsite, www.thefishsite.com/articles/44/new-study-reveals-scottish-aquaculture-adding-to-pressure-onworld-fish-stocks, versin: [26.4.2011].
5
Marine Scotland, Scottish Fish Farms Annual Production Survey 2009, p. 23.
6
Al mismo tiempo, alta dependencia de las exportaciones del pas, los ingresos de exportacin representan el 40% del PIB,
Frankfurter Allgemeine Zeitung, 4.1.2010, p. 11.
7
Ver Uriarte, en: FAO, Estado actual del cultivo y manejo de moluscos bivalvos y su proyeccin futura, 2008, pp. 61 ss.
(62).
8
SalmonChile, Salmon Industry Profile June 2008, www.salmonchile.cl/frontend/ seccion.asp?contid=397&secid=33&secold
id=33&subsecid=117&pag=1, versin: [15.8.2011]
9
Burghardt, Ein stinknormales Sterben, Sddeutsche Zeitung 19.8.2009, p. 3; Barrionuevo, Chile Takes Steps to Rehabilitate
Its Lucrative Salmon Industry, The New York Times 4.2.2009.
10
BBC Mundo.com, 17.3.2009, Chile: menos salmn, menos empleo, news.bbc.co.uk/ go/pr/fr/-/hi/spanish/multimedia/video/newsid_7948000/7948880.stm, versin: [18.3.2011]; www.aquahoy.com/index.php?option=com_content&view=article
&id= 13563%3A mercado-mundial-del-salmon--mayo-2011&catid=58&lang=es, versin: [15.8.2011].
3
Justicia Ambiental
543
H F , S M W , A S
II. COMPARACIN DE LAS REGULACIONES DE ACUICULTURA DE

ESCOCIA Y CHILE
1. Zonificacin y permisos
1.1. Escocia
a) Derechos de uso:
La Corona Britnica es la duea de la mayora de los sitios adecuados para la
acuicultura costera.11 La autoridad administrativa sobre los bienes, Crown Estate
Comissioners (CEC) entrega en arrendamiento porciones de agua en reas costeras
y marinas a los operadores de establecimientos de acuicultura. Dicha autoridad
tiene la obligacin legal de garantizar que la corona reciba beneficios del arrendamiento.12 Hasta el ao 2007 la CEC era la institucin central, que tramitaba los
derechos de uso y todos los aspectos relativos a la planificacin del territorio y a la
evaluacin del impacto ambiental.13 Sin embargo, su importancia se redujo con la
inclusin de la acuicultura marina en la regulacin del Derecho urbanstico. Desde
entonces la planificacin para la ubicacin de los proyectos y la aprobacin de los
establecimientos de acuicultura se encuentran regulados en la Town and Country
Planning (Scotland) Act de 1997 y se lleva a cabo por las autoridades locales de
planificacin (planning authorities).
Sin perjuicio de lo anterior, sigue siendo necesario un contrato de arrendamiento del operador con la CEC. La CEC tiene un amplio margen de discrecionalidad
en la adjudicacin de los derechos de arrendamiento, siendo las principales consideraciones la capacidad econmica y tcnica del solicitante y la existencia de las
autorizaciones necesarias, tanto ambientales y como del uso del espacio.14 El contrato de arrendamiento de bienes con la Corona, que entrega los derechos de uso
sobre el espacio, se estructura sobre la base de un lmite temporal, normalmente,
Howarth, The Law of Aquaculture, 1990, p. 19, tambin acerca de las pocas excepciones.
Sec. 1(3), 3(1) Crown Estate Act 1961.
13
El proceso de reforma se extendi sobre una decada. Acerca de la situacin legal anterior y el proceso detallado de los
cambios hasta 2007 Slater, Planning for Aquaculture, Edinburgh Law Review, 2008, 12 (1), pp. 144-149; Scottish
Executive, Planning Circula 1/07.
14
Crown Estate, Guidance notes for applicants for leases of fish farming sites in Scotland www.thecrownestate.co.uk/
guidance_notes_fish_farm_applications_scotland.pdf, versin: [21.7.2011].
11
12

544
de 25 aos15 y no es transferible,16 por lo que cualitativamente no se asemeja al

dominio. El monto del arrendamiento se fija de forma conservadora,17 de acuerdo
a la cantidad producida; para el caso de la produccin de mejillones sta depender
del nmero de lneas de cultivo (long lines) y de otras estructuras. El contrato de
arrendamiento incluye los derechos exclusivos para el uso del espacio solicitado y
adems incorpora expresamente la obligacin de remover completamente las instalaciones, artes de cultivo y equipos al finalizar del contrato.18
b) Procedimiento de aprobacin:
No existe un procedimiento administrativo global que concentre todas las autorizaciones y permisos. En efecto, los procedimientos administrativos para la planificacin del uso del espacio, as como la autorizacin ambiental del proyecto mismo,
incluyen a las autoridades municipales de planificacin (planning authorities); a la
Agencia escocesa de Medio Ambiente (Scottish Environmental Protection Agency,
SEPA); y a la Direccin Gubernamental para Asuntos Marinos (Marine Scotland).
La principal autorizacin para la acuicultura marina es, desde 2007 y en conformidad con la seccin 28 de la Town and Country Planning (Scotland) Act 1997, la licencia
o permiso de obras (planning permission). La aplicacin del rgimen del derecho urbanstico y de la construccin tambin es vlida para la planificacin del uso del espacio,
que incide en la instalacin de los centros de cultivo. Dicha regulacin ha sido extendida
hacia la zona costera, establecindose la creacin de zonas marinas (marine planning zones) especiales para la acuicultura.19 Como parte de la preparacin del plan para el uso del
espacio y del permiso de obras, la legislacin ambiental europea exige que los proyectos
de acuicultura de gran escala realicen previamente una EAE y, cuando corresponda,
una Evaluacin de Impacto Ambiental (EvIA). Lo anterior se basa en la aplicacin de
las Regulaciones sobre Evaluacin del Impacto Ambiental de Escocia (Environmental
Marine Harvest, Salmon Farming industry Handbook 2010, p. 41
Lloyd/Livingstone, Marine Fish Farming in Scotland: Proprietorial Behaviour and the Public Interest, Journal of Rural
Studies Vol. 7 (1991), pp. 253-263 (256).
17
En la actualidad, por ejemplo GBP 17, - por tonelada de salmn de cultivo, Crown Estate, www.thecrownestate.co.uk/
newscontent/92_fish_farm_rent_review_welcomed.htm,versin 22/07/2011.
18
Crown Estate (nota14).
19
Art. 5(1) Town and Country Planning (Marine Fish Farming) (Scotland) Order 2007; otros usos de las zonas de planificacin marina sin embargo, no caen bajo la Town and Country Planning (Scotland) Act 1997.
15
16
Justicia Ambiental
545
H F , S M W , A S
Impact Assessment (Scotland) Regulations) de 1999, que corresponde a una normativa

de transposicin de la UE y que forma parte esencial de la mayora de los procesos de
aprobacin de acuicultura. En efecto, la acuicultura intensiva se encuentra incorporada
por la Directiva de la UE sobre EvIA en su Anexo II.20 La decisin sobre la necesidad
de una EvIA completa, depende de ciertos criterios de seleccin especficos y valores de
produccin lmites.21
Asimismo, la industria de la acuicultura entra en el mbito de aplicacin
de la legislacin general del medio ambiente acutico (Water Environment
Scotland Regulations 2011,), tambin conocida como CAR-Regulations, las
cuales tambin corresponden a la trasposicin y aplicacin de la Directiva
europea Marco del Agua. Segn esta regulacin, la puesta en marcha de un
establecimiento de acuicultura requiere la obtencin de una licencia (llamada
CAR-licence) de la Agencia escocesa de Medio Ambiente (Scottish Environmental Protection Agency, SEPA).22
Sin perjuicio de lo anterior, existen otras razones por las que se requiere un
permiso o autorizacin, sobre todo considerando que las actividades relacionadas
con la acuicultura que producen impactos al medio ambiente marino o intervienen
en otros usos del espacio. As por ejemplo, las embarcaciones que se utilizan para
el transporte de peces, que son desinfectadas con productos qumicos o frmacos,
como tambin la instalacin del establecimiento de acuicultura que puede incidir
en un track de navegacin. Ambos hechos son objeto de la regulacin marina de
Escocia (Marine Scotland Act 2010),23 la cual contiene un rgimen integral para la
planificacin y otorgamiento de permisos para las zonas marinas. Asimismo, y en
el marco del desarrollo de la estrategia europea de los mares,24 se plantea el enfoEl art. 4, prrafo 2 i.V. Apndice II, N 1 lit. f Directiva 85/337/CEE del 27.6.1985 relativa a la evaluacin ambiental
de determinados proyectos pblicos y privados. V. L 175 de 5.7.1985, p. 40, modificada por la Directiva 2009/31/CE
de 5.6.2009.
21
La produccin anual de ms de 10.000 toneladas, en caso de proyectos marinos uso de ms de 100 toneladas de biomasa
o la gestin de ms de 0,1 ha. Sched. 2 y sched. 3, Environmental Impact Assessment (Scotland) Regulations 1999.
22
Reg. 8(1) Water Environment (Controlled Activities) (Escocia) Regulations 2011.
23
Secc. 21 Marine (Scotland) Act 2010.
24
Directiva 2008/56/CE v. 06.17.2008 que establece un marco comunitario de actuacin en el campo del medio ambiente
marino, DO. V. L 164 de 25.6.2008, p. 19 (RL 2008/56/EG v. 17.6.2008 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens fr
Manahmen der Gemeinschaft im Bereich der Meeresumwelt, ABl. L 164 v. 25.6.2008, S. 19.)
20

546
que para una gestin integrada de zonas costeras.25 En ambos casos ser necesario
contar con una permiso o licencia (marine license). Sin embargo, los instrumentos
de ordenacin del espacio martimo de la Marine Scotland Act 2010 no han tenido
aplicacin, frente a la regulacin de la acuicultura contenida en las normas de urbanismo y construccin, antes mencionadas.26 Esto slo se puede explicar porque
la reforma, sobre la planificacin del uso del espacio marino para la acuicultura y
sus autorizaciones, se extendi por ms de una dcada y fue superada, entre tanto, por el desarrollo paralelo del concepto nuevo del control del espacio costero.
En consecuencia, la aplicacin de las normas de urbanismo y construccin podra
resultar, en este contexto, slo como una solucin transitoria. Hoy existe la base
jurdica para integrar a la acuicultura marina, recientemente sometida al derecho
del urbanismo y construccin, al rgimen de planificacin marina de la Marine
Scotland Act 2010. Su aplicacin, sin embargo, requiere del consentimiento de las
autoridades locales.27
Otro instrumento de control lo representa el permiso para la operacin del establecimiento de acuicultura (authorisation)28, de conformidad con lo dispuesto en
las Aquatic Animal Health Scotland Regulations 2008, las que tambin tienen como
antecedente las directivas europeas sobre la materia29. A travs de stas, se autorizan
las instalaciones de produccin de acuicultura en funcin de sus prcticas sanitarias
y veterinarias de los animales y se incluyen en un registro pblico30.
1.2. Chile
Las aguas marinas chilenas son bienes nacionales de uso pblico, cuya administracin corresponde al Estado. Su uso con fines de acuicultura requiere,
Recomendacin 2002/413/CE del Parlamento Europeo y del Consejo contra 30,5 en 2002 a poner en prctica una
estrategia de gestin integrada de zonas costeras en Europa.
26
27
28
Reg. 5 Aquatic Animal Health (Scotland) Regulations 2009.
29
Directiva 2006/88/CE del. 24/10/2006 sobre requisitos sanitarios y de higiene de los animales en la acuicultura y de
productos de la acuicultura y para la prevencin y control de determinadas enfermedades de animales acuticos (Gesundheits- und Hygienevorschriften fr Tiere in Aquakultur und Aquakulturerzeugnisse und zur Verhtung und Bekmpfung
bestimmter Wassertierkrankheiten), DO. V. L 328 de 24.11.2006, p. 14, modificada en ltimo lugar por la Directiva
2008/53/EG del 30/04/2008.
30
Reg. 13 Aquatic Animal Health (Scotland) Regulations 2009.
25
Justicia Ambiental
547
H F , S M W , A S
por regla general, de un permiso o concesin. Adems, existen obligaciones

especficas respecto de los permisos y notificaciones de modificacin de las
autorizaciones existentes,31 la introduccin de recursos hidrobiolgicos,32 as
como cualquier otra medida que vaya ms all de las actividades como la
crianza y engorda de los animales, tales como la custodia, mantencin y beneficio de los mismos.33
Para la instalacin de los establecimientos la acuicultura en aguas marinas,
que en la prctica es la ms comn, se requiere previamente la obtencin
de una concesin de acuicultura. El evaluacin de los principales requisitos
ambientales se encuentran en el Reglamento Ambiental para la Acuicultura (DS N 320/2001).34 Dichos requisitos se comprueban, normalmente, a
travs del SEIA. Los proyectos que en este procedimiento se declaren como
ambientalmente inadmisibles, no pueden ser autorizados.35 Si se cumplen las
obligaciones ambientales, la Subsecretara de Pesca aprueba el proyecto tcnico
de acuicultura a travs de una resolucin y enva los documentos a la Subsecretara para las Fuerzas Armadas, la cual otorgar la concesin, que en definitiva,
permite el uso del espacio marino.
Las concesiones autorizan slo para utilizar el espacio marino en las actividades enumeradas en el acto de permiso (resolucin del proyecto tcnico, aprobado
ambientalmente), lo que tambin define el tipo de cultivo y los grupos de especies.
Ello, adems, se encuentra sujeto a la compatibilidad de la actividad con otros
usos, como la pesca artesanal y el turismo.36 La duracin de las concesiones ha sido
recientemente limitada a 25 aos. Luego de su expiracin, sin embargo, suele darse
una extensin por el mismo perodo. Asimismo, una reciente modificacin a la
LGPA admite la posibilidad de que las concesiones de acuicultura puedan ser graArt. 69 DS N 430, LGPA, 21.1.1992, i. V. m. Art. 21 DS N 290, 26 .7.1993 (DS N 290/1993).
Art. 11, 12 LGPA. Como recursos hidrobiolgicos se define en el Art. 2, N 36 LGPA especies hidrobiolgicas, que el
hombre puede aprovechar.
33
Art. 90 bis LGPA.
34
DS N 320, 14.12.2001 (DS N 320/2001).
35
Ver el art. 14 lit. a, 16, 20 DS N 290/1993. No est establecido claramente si en presencia de los requisitos legales existe
derecho a la concesin. De acuerdo con la opinin expresada aqu se trata de una decisin obligatoria, a diferencia de la
interpretacin en Reiss, Ordenacin del Territorio y acuicultura en Chile, 2008, p. 92 f
36
Ver el art. 67 en relacin con el art. 69 LGPA.
31
32

548
vadas con garantas reales (hipoteca), adems las concesiones de acuicultura adems
son transferibles.37
Una vez al ao los titulares de concesiones y autorizaciones de acuicultura tienen que efectuar un pago al Estado por el uso del espacio marino, conocido como
patente. El monto de la patente asciende a dos Unidades Tributarias Mensuales
por hectrea. Recientemente, se introdujo en la LGPA un aumento progresivo de
la patente para los cultivos de peces exticos, entre los que se encuentran los salmnidos.38
2. Regulacin de los conflictos por el uso del espacio
2.1. Escocia
La integracin de la acuicultura en el derecho urbanstico y de la construccin
implica que se deben considerar los potenciales conflictos jurdicos y materiales
tanto entre los operadores de acuicultura como en relacin con los dems usuarios
de los espacios marinos administrados. El principio bsico para la adopcin de las
decisiones por parte por parte de la Administracin ser el principio de la ponderacin entre los diversos intereses.
a) Zonificacin:
En la zonificacin hay dos normas bsicas que limitan el mbito de toma de
decisiones administrativas. En primer lugar, toda la zona este y norte de la costa de
Escocia, est cerrada a los proyectos de acuicultura marina con el fin de proteger las
reservas de salmn silvestre.39 En segundo lugar, las aguas restantes, en la costa oeste, se dividen en tres categoras con distintas idoneidades para los nuevos proyectos,
tomando en consideracin y evitando el uso excesivo por parte de muchos establecimientos o granjas de cultivo de acuicultura en espacios contiguos.40 La base de la
categorizacin de las zonas adecuadas es la capacidad de carga del cuerpo de agua
Vase el art. 69, prrafo 3, 81 bis y 81 ter LGPA. Compare acerca de la definicin de la hipoteca en el derecho chileno
art. 2407 Cdigo Civil.
38
Vase el art. 84, apartado 1 LGPA y el art. 1 de las disposiciones transitorias de la Ley 20 434, 8.4.2010.
39
Scottish Government, Scottish Planning Policy (2010), p. 21.
40
Marine Scotland, Locational Guidelines for the Authorisation of Marine Fish Farms in Scottish Waters (Marzo 2010),
www.scotland.gov.uk/Uploads/Documents/LOCMarch10.pdf, Versin: [21.7.2011].
37
Justicia Ambiental
549
H F , S M W , A S
respecto de los aportes contaminantes provenientes del establecimiento de cultivo

de acuicultura.41 Se trabaja hacia la planificacin de zonas para la acuicultura,42
aunque generalmente slo se diferencia entre zonas adecuadas y zonas no aptas para
los proyectos. Ya en esta etapa de la planificacin directiva habr que ponderar los
conflictos potenciales entre la acuicultura y los posibles otros intereses de uso del
espacio.43
b) Permisos de construccin:
La decisin de aprobacin concreta real tiene que ser guiada por las exigencias de la zonificacin o de la planificacin directiva que se hubiere efectuado y
requiere de una evaluacin exhaustiva de los intereses de uso en conflicto o en
competencia. Hasta ahora, esta decisin de la autoridad se puede clasificar como
discrecional atendidas las consideracin sustanciales o de fondo (material considerations) que debe apreciar al otorgar el permiso.44 Las consideraciones sustanciales
o de fondo se deben determinar de manera individual para cada caso, sin perjuicio
de la aplicacin de las directivas para el ejercicio de los poderes discrecionales de la
Administracin.45 Una idea de aqullas la dan los posibles conflictos que pueden
producirse, sin que pueda darse una lista exhaustiva de los asuntos importantes a
ser considerados.
La resolucin concreta de posibles conflictos como aquellos con los residentes
locales, con las actividades de turismo o con la pesca no se consigue a partir de las
directrices administrativas, las que normalmente no son concretas. Esta ponderacin de intereses se realiza por la autoridad responsable de otorgar la autorizacin
y debe ser realizada de forma obligatoria cuando las instalaciones de un proyecto
de acuicultura puedan impactar en el medio ambiente o en espacios naturales o
paisajes protegidos por la legislacin europea y nacional.46 En tales casos, el uso de
Gillibrand et al., Scottish Fisheries Research Report Number 63/2002, Scottish Executive Locational Guidelines for Fish
Farming: Predicted Levels of Nutrient Enhancement and Benthic Impact, p. 1.
42
Scottish Government, Scottish Planning Policy (2010), p. 21.
43
Sec. 16(2) Town and Country Planning (Scotland) Act 1997.
44
Sec. 25(1) und 37(2) Town and Country Planning (Scotland) Act 1997.
45
Relevante en primer lugar la Scottish Planning Policy (2010), pp. 21 f. (pargrafos 104-109).
46
Scottish Government, Scottish Planning Policy (2010), pp. 27 ff. (pargrafos 134-141) teniendo en cuenta la legislacin
de la UE.
41

550
dichos espacios ha sido determinado como zonas de preservacin y conservacin,

lo que representa un impedimento prctico para la aprobacin de los proyectos de
acuicultura.47
2.2. Chile
a) reas aptas para la acuicultura:
El establecimiento de instalaciones de acuicultura en aguas pblicas es permitida regularmente slo en zonas que, por decreto ministerial, se consideran
adecuadas o aptas para la operacin de la acuicultura.48 La delimitacin de dichas reas tiene por objeto evitar que la acuicultura se realice en otros lugares
y evitar los conflictos por el uso de las aguas,49 sin embargo, no excluye otros
usos.50
En el contexto del proceso de determinacin de reas apta para la acuicultura la Subsecretara de Pesca consulta sobre los otros usos posibles de las
reas, a las respectivas autoridades competentes.51 Sus opiniones no son vinculantes, pero en la prctica son consideradas habitualmente.52 Entre las principales preocupaciones se encuentra la presencia de recursos hidrobiolgicos y
la proteccin del medio ambiente. Adems, se deben considerar muchos otros
aspectos, tales como los siguientes: las reas que estn destinadas a la pesca
no pueden ser designadas como zona para la acuicultura; las instalaciones de
cultivo intensivo y extensivo de especies exticas, deben mantener una distancia mnima de 1,5 millas nuticas de los parques y reservas marinos; adems
existe la obligacin de llevar a cabo estudios tcnicos sobre la seguridad de las
instalaciones; etc.53
Carse/Pogorzelec, Scottish Aquaculture Research Forum, The Highland Council, Scottish Executive: EIA Practical Guidelines Toolkit for Marine Fish Farming, p. 8, www.sarf.org.uk/, Versin: [22.7.2011].
48
www.fao.org/fishery/legalframework/nalo_chile/en, Versin: [22.12.2009].
49
Ver Prieto Pradenas, La regulacin jurdico-ambiental de la acuicultura chilena, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, 2007, p. 13; Daz Herrera/Len Muoz/WWF Chile (Editores), Sinopsis de los Impactos y la
Gestin Ambiental en la Salmonicultura Chilena, Informe Tcnico de consultora, 2006, p. 22.
50
www.subpesca.cl
51
Vase el art. 67 LGPA.
52
Soto Flores, Rgimen jurdico de las concesiones y autorizaciones de acuicultura, Memoria de prueba para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, 2007, p. 17.
53
Art. 67, inc. 7 LGPA.
47
Justicia Ambiental
551
H F , S M W , A S
b) Zonificacin del Borde Costero:

La zonificacin del borde costero es otro mtodo que considera una amplia
gama de intereses diversos para el uso de la zona costera. La asignacin de usos
prioritarios para las respectivas zonas del territorio se lleva a cabo a travs de una
actuacin cooperativa y de coordinacin entre una CRUBC y la CNUBC. Existen
zonificaciones del borde costero, hasta ahora, en las regiones de Bo Bo (VIII Regin); Coquimbo (IV Regin); y Aysn (XI Regin).54
En caso que la zonificacin del borde costero indique que las actividades de
acuicultura se declaren incompatibles con otros usos, no podrn entregarse concesiones en el lugar, siendo ste el nico caso en que la zonificacin opera de forma
obligatoria y no indicativa.55
3. Proteccin de la calidad de las aguas
3.1. Escocia
Tanto en la aprobacin inicial como durante la fase operativa de las instalaciones de acuicultura, la proteccin de la calidad del agua y de la biodiversidad son consideradas por el legislador escocs como mbitos centrales que deben ser controlados. En este contexto juega, asimismo, un rol muy importante
el Cdigo Escocs de Buenas Prcticas para la Acuicultura de Peces, Code of
Good Practice for Scottish Finfish aquaculture (CoGP),56 que fue desarrollado
por las diferentes asociaciones de acuicultores. El CoGP tiene una alta aceptacin para la mayora de los miembros de las asociaciones de productores de peces y es utilizado como punto de referencia por las instituciones fiscalizadoras.
La proteccin de la calidad de las aguas, en relacin con la acuicultura, se lleva a
cabo, principalmente, a travs de las disposiciones generales en materia de contaminacin de las aguas, es decir, la ya mencionada Water Environment Scotland Regulations 2011, tambin conocida como CAR-Regulations. Para la transformacin
de los estndares de calidad en instrumentos jurdicos se usan modelos de clculo,
www.bordecostero.cl/index.php/zonificacion/27-evolucion-de-la-zonificacion.html, versin: [18.8.2010]. Rei p. 12,
165, 169 indica que la VIII y XI Regin reciben soporte en la implementacin de sus planes por la Agencia Alemana de
Cooperacin Tcnica GTZ.
55
56
www.thecodeofgoodpractice.co.uk/, versin: [22/07/2011].
54

552
mediciones y criterios de calidad ambiental, los cuales han sido desarrollados por
parte de las Administraciones con las competencias tcnicas especficas.57
Antes de otorgar un permiso se lleva a cabo un pronstico o previsin acerca de la
forma en que se producirn los impactos ambientales. En l se evalan los impactos
esperados, utilizndose modelos informticos que se basan en las condiciones especficas
del sitio. Existen distintos modelos, tanto para simular los impactos de contaminantes
en los sedimentos del fondo marino, como en la columna de agua.58 La utilizacin de
medicamentos es tomada en cuenta por separado dentro de estas simulaciones.59 Asimismo, la aplicacin de stos est sujeta a la inspeccin previa durante los procedimientos
de autorizacin de comercializacin de las sustancias utilizadas.60 Los datos as obtenidos
se comparan con los criterios de calidad ambiental, los que tienen un origen tanto en las
directivas europeas, como en los criterios establecidos por la Administracin Ambiental escocesa.61 Se debe hacer presente que los criterios de calidad de los sedimentos del
fondo marino son considerados como particularmente estrictos, en comparacin con
las regulaciones de otros pases.62 Para ello se establecen dos niveles de calidad: zona de
tolerancia (Allowable Zone of Effect), que se encuentra cerca de la instalacin acucola,
en la que se permiten valores ms altos; y los puntos ms distantes, que admiten valores
ms estrictos.63
3.2. Chile
El principal requisito legal ambiental en Chile es el Lmite de Aceptabilidad.64
Se refiere a la compatibilidad de un centro de cultivo con la capacidad de carga del
En relacin con los estndares de SEPA: www.sepa.org.uk/water/water_regulation/regimes/ aquaculture/marine_ aquaculture/fish_farm_manual.aspx, versin: [4.10.2011].
58
FAO, Fisheries and Aquaculture Technical Paper 527, Environmental impact assessment and monitoring in aquaculture,
2009, p. 494.
59
En Escocia, hoy en da, se utilizan principalmente remedios para los piojos de mar en forma de tratamientos externos
(bao), mientras que la administracin de medicamentos veterinarios a travs de alimentos se ha sustituido en gran medida por la vacunacin, Berry/Davison (WWF), Bitter Harvest, A call for reform in Scottish aquaculture, p. 14.
60
Telfer/Atkin/Corner, Review of environmental impact assessment and monitoring in aquaculture in Europe and North
America, www.fao.org/docrep/012/i0970e/i0970e00.htm, versin: [22.7.2011].
61
Vase acerca dea los valores de detalle, el resumen simplificado de las normas de calidad ambiental, en Henderson/Davies,
Review of aquaculture, its regulation and monitoring in Scotland, J. Appl. Ichthyol. 16 (2000), pp. 200-208 (204 pp).
62
Black/Cromney, The scientific basis of marine fish farm regulation, Science Diliman, Vol. 20 No. 2 (2008), p. 18.
63
Black/Cromney, p. 19.
64
Vase Bermdez Soto, Principios e instrumentos de gestin ambiental introducidos por el Reglamento ambiental para la
acuicultura, Revista Chilena de Derecho, Vol. 29 N 2, 2002, 423-427.
57
Justicia Ambiental
553
H F , S M W , A S
cuerpo de agua que lo rodea. Se entiende que dicho lmite est sobrepasado cuando
el sustrato situado debajo de la instalacin de acuicultura se encuentra en un estado
anaerbico.65 El uso de procedimientos fsicos, y productos qumicos y biolgicos
para cambiar las condiciones de oxgeno en el sustrato requieren de la autorizacin
de la Subsecretara de Pesca.66
4. Proteccin de la Biodiversidad
4.1. Escocia
Para lograr que los peces en cultivo en las balsas-jaulas estn seguros frente a
posibles escapes, se han fijado una serie de requerimientos tcnicos para el equipamiento de las instalaciones. Adems se requiere un plan de contingencia que incluye la notificacin inmediata y el intento de recuperar los ejemplares escapados.67
Para evitar la transferencia de enfermedades y parsitos de los animales en cultivo hacia las poblaciones silvestres se aplican las disposiciones legales sobre salud
animal y sanitarias para los animales acuticos.68 Adems de las herramientas preventivas para garantizar unas prcticas de higiene prudente, en casos de un brote
de enfermedades o la aparicin de plagas se aplican medidas de contingencia que
van desde de la expulsin y el aislamiento de las zonas afectadas, hasta en casos
especficos, la destruccin de los cultivos infectados. El sistema de derecho europeo
establece la definicin de distintos estados o niveles especficos de infeccin y tiene como objetivo la creacin de amplias zonas no infectadas,69 para ello, adems,
el sistema reglamentario ser complementado con un enfoque a largo plazo. En
cuanto a los dos reas temticas: precaucin frente al escape de peces; y proteccin
sanitaria y de la salud de los animales, se ha hecho una referencia legislativa al
Cdigo Escocs de Buenas Prcticas para la Acuicultura de Peces (Code of Good
Practice for Scottish Finfish aquaculture (CoGP) originado de un proceso de autorreArt. 3 DS N 320/2001, vase tambin el art. 87, prrafo 1 LGPA que contiene, adems del art. 74, prrafo 3 LGPA la
autorizacin para el decreto de regulacin ambiental.
66
Art. 8 bis DS N 320/2001.
67
Se basa en la Fish Farming Businesses (Record Keeping) (Scotland) Order 2008.
68
Aquatic Animal Health (Scotland) Regulations 2009.
69
Art.s 49 y 50 de la Directiva 2006/88/CE para crear y mantener zonas libres de enfermedades, implementado en la
regulacin 45 de la Aquatic Animal Health (Scotland) Regulations 2009.
65

554
gulacin, y se ha transformado en una referencia para autoridades administrativas

fiscalizadoras.70
La introduccin de especies exticas y de animales genticamente modificados para
el cultivo en acuicultura est prohibida por regla general,71 y se conocen excepciones en
casos muy limitados y especficos en el mbito de los proyectos experimentales. Hasta
ahora existe en Escocia, un solo caso de excepcin, de un proyecto experimental72. El
Reglamento (CE) N 708/200773 no slo restringe la incorporacin y los movimientos
de especies exticas para la acuicultura, sino tambin regula la entrada de especies que
no son de un rea determinada, es decir, que por razones biogeogrficas normalmente
no aparecen fuera de su rea de distribucin natural, de acuerdo con la definicin del
ICES, Code of Practice on the Introductions and Transfers of Marine Organisms (Cdigo de
Prcticas para la Introduccin y Transferencia de Organismos Marinos).74
4.2. Chile
La regulacin de la acuicultura en Chile exige que las instalaciones de cultivo y sus
fijaciones al fondo marino cuenten con un equipamiento de seguridad que garantice
que se evitar el escape de grandes cantidades de animales exticos desde los centros de
cultivo intensivo. Si ello llegase a ocurrir deber ser informado y al mismo tiempo, se debern llevar a cabo las tareas de recuperacin de los animales.75 Para ello se exigen planes
de accin ante contingencias con el fin de evitar accidentes y reaccionar apropiadamente
en caso de que se produzcan.
Para evitar enfermedades de alto riesgo el Reglamento de Higiene fija medidas de control y proteccin.76 La clasificacin de las enfermedades de alto
Sec. 7(2)(b)-(d) Aquaculture and Fisheries (Scotland) Act 2007, y sec. 7(2)(a) i.V.m. sec. 4(1) Aquaculture and Fisheries
(Scotland) Act 2007.
71
Prohibition of Keeping or Release of Live Fish (Specified Species) (Scotland) Order 2003 para las especies no nativas,
Genetically Modified Organisms (Deliberate Release) (Scotland) Regulations 2002 para los animales genticamente
modificados, estos ltimos, adems, prohbe la CoGP (Seccin 3.3.2.12) .
72
En 1995 se realizaron experimentos con peces modificados genticamente en una planta cerrada, Marine Scotland/Scottish Government, NASCO-Focus Area Report, Aquaculture, Introductions and Transfers and Transgenics UK (Scotland), 2010, p. 31.
73
Reglamento (CE) n 708/2007 del 11.06.2007 sobre el uso de especies exticas y no nativas en la acuicultura, DO. V. L
168 de 28.6.2007, p. 1, ltima modificacin a travs del Reglamento (UE) no 304/2011 del 9.3.2011.
74
Prembulo del Cdigo de Conducta de ICES (Consejo Internacional para la Exploracin del Mar), www.ices.dk/reports/
general/2004/icescop2004.pdf, versin [22.7.2011].
75
Vese acerca de esto y de los planes de riesgo el art. 4 lit.. e, 5, 6, prrafo 1-2, DS N 320/2001.
76
Art. 1 DS N 319, 30.1.2002 (DS N 319/2002).
70
Justicia Ambiental
555
H F , S M W , A S
riesgo se basa en los requisitos establecidos por la Oficina Internacional de

Epizootias (OIE).77 En este contexto, es fundamental contar con una zonificacin segn los aspectos especficos que presenten las enfermedades. La
categorizacin de reas libres; reas infectadas; y reas sometidas a observacin
puede incluir la adopcin de medidas de control o eliminacin, y tambin
podr restringir el traslado y transporte de animales en cultivo.78
Un problema fundamental es la aplicacin de medicamentos en los animales. En Chile la administracin de antibiticos se realiza a travs de la comida,
ya que esta forma de dosificacin es simple y barata, sin embargo, tambin
implica un mayor riesgo ambiental, y una distribucin desigual entre los animales que se pretende medicar.79 El uso preventivo de antibiticos puede conllevar la formacin de cepas resistentes.80 Por su parte, el uso profilctico de
sustancias antimicrobianas en la acuicultura fue prohibido en 2010.81
Para promover un enfoque coordinado por parte de los operadores de centros de cultivo en la prevencin y control de enfermedades, se estableci la posibilidad de constituir grupos o consorcios de concesiones (tambin denominados como barrios). Estos incluyen varios centros de cultivo adyacentes y se
constituyen a peticin de los operadores. Bajo ciertas condiciones, los centros
que se agrupen en barrios pueden reducir la distancia entre las instalaciones
de cultivo previstas en la normativa medioambiental.82
5. Participacin de los interesados
5.1. Escocia
Los elementos participativos en el marco regulatorio de la acuicultura escocesa
tienen un fuerte significado de acuerdo con los objetivos de desarrollo europeos y
Una organizacin internacional que promueve la salud animal en todo el mundo.
Vase el art. 16-20 DS N 319/2002, en general.
79
Servicio Nacional de Pesca/Laboratorio de Farmacologa Veterinaria de la Facultad de Ciencias Veterinarias de la Universidad de
Chile, Manual de buenas prcticas en el uso de antibiticos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena, 2010, p. 12.
80
Robak/Graninger, Chinolone in der Veterinrmedizin (quinolonas en medicina veterinaria), Antibiotika Monitor tom.
XXII, 6/2006, 91-95.
81
Basado en el art. 57 inc. 5 DS N 319/2002.
82
Art. 20 bis DS N 319/2002.
77
78

556
escoceses.83 Hay dos conceptos84 que predominan en la integracin de los terceros

interesados, por una parte la inclusin de los terceros, considerados en el sentido
ms amplio posible, que sean afectados por las actividades de acuicultura; y por
otro, las autoridades competentes que de oficio llaman a intervenir a expertos en
calidad de asesores:85
a) Consulta en procedimientos de planificacin y de aprobacin:
Por un lado, tiene lugar, en consonancia con el concepto de la Unin
Europea de Integrated Coastal Zone Management (ICZM),86 una obligacin
de seguir el procedimiento administrativo legalmente previsto. En todas las
fases del procedimiento administrativo, desde la planificacin a la aprobacin
de un proyecto de acuicultura, se debe informar al pblico y, adems, se les
pide que manifiesten su opinin. Todas las objeciones deben ser consideradas
por las autoridades responsables en la toma de decisiones. Las autoridades
especializadas, particularmente aquellas con competencias en el mbito de la
proteccin ambiental y de la naturaleza, son obligadas a realizar consultas a
las autoridades superiores competentes.87 Asimismo, existen mltiples participaciones de la misma autoridad, como resultado de la coexistencia de varios
procedimientos de aprobacin independientes o parcialmente independientes
para el mismo proyecto88. Una labor de coordinacin e interconexin entre las
Comunicado de la Comisin del 8.4.2009, KOM (2009) 162, Auf dem Weg zu einer nachhaltigen Zukunft fr die
Aquakultur Neuer Schwung fr die Strategie fr die nachhaltige Entwicklung der europischen Aquakultur (Hacia
un futuro sostenible para la acuicultura - Nuevo impulso a la Estrategia para el desarrollo sostenible de la acuicultura
europea), p. 13; para Escocia: Marine Scotland, p. 5
84
Categorizacin segn: Stead, A comparative analaysis of two forms of stakeholder participation in European aquaculture
governance: Self-Regulation and Integrated Coastal Zone Management,en: Gray (ed.), Participation in Fisheries Governance, pp. 179-192.
85
Vase la lista extensa de posibles interesados en: Kay et al., INCOFISH (Integrating Multiple Demands on Coastal
Zones with Emphasis on Aquatic Ecosystems and Fisheries): Concepts and Tools for ICZM with a Special Focus
on Stakeholder Engagement Visualisation Tools in Fisheries Management (2006), p. 9.
86
Recomendacin 2002/413/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 30/05/2002 para implementar una estrategia de gestin integrada de zonas costeras en Europa.
87
Es necesaria la participacin peridica, por un lado, de la SEPA (Scottish Environmental Protection agency) y por otro,
de la Agencia de Proteccin del Medio Ambiente y el paisaje del Patrimonio Nacional Escocs, Scottish National Heritage
(SNH), por ejemplo, en la concesin de licencias de obras segn. Sched. 5 Town and Country Planning (Development
Management Procedure) (Scotland) Regulations 2008.
88
Los requisitos de consulta existentes en procedimientos legales de construccin segn el Town and Country Planning (Scotland)
Act 1997, en el marco de la evaluacin del impacto ambiental y los procesos segn CAR, Marine (Scotland) Act 2010.
83
Justicia Ambiental
557
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autoridades participantes a travs de un acuerdo de trabajo (working arrangement) debera ayudar a evitar la duplicidad de los trmites.89
Adems de los terceros que deben ser consultados legalmente (statutory
consultees) cuya consulta es obligatoria, hay otros cuya consulta no lo es (nonstatutory consultees). Segn cada caso, puede ser necesaria su consulta para
poder tomar una decisin ponderada y correcta. En este punto se incluyen
instituciones tales como los concejos locales, las diversas asociaciones de derecho privado, la Guardia Costera y el Ministerio de Defensa.90
b) Autorregulacin del sector:
En segundo lugar, como una forma de participacin de los interesados, aunque
dbil,91 se entiende la autorregulacin por parte de las asociaciones de la industria, a travs de sus cdigos de buenas prcticas, toda vez que en ellos slo estn representados los
operadores, pero no las terceras partes interesadas. Los acuerdos de gestin locales (Area
Management Agreements, AMA) entre varios operadores de acuicultura y representantes
de la pesca extractiva para reas de uso comn, tambin se consideran como un elemento
adicional de la autorregulacin, en un grupo de trabajo tripartito (Tripartite Working
Group),92 con el objeto de coordinar los ciclos de gestin y uso. En este y otros grupos
de trabajo estn representados, tanto las autoridades pblicas, como los operadores de
acuicultura y los representantes de la pesca extractiva.
5.2. Chile
Un requisito bsico para la participacin de los grupos interesados es el acceso
a la informacin pblica. Lo anterior se realiza en Chile, bsicamente, a travs del
acceso a la informacin ambiental, la que constituye una regla general establecida
en la LBGMA,93 y que permite el acceso a la informacin en poder de los organisSEPA/SNH/Association of Salmon Fishery Boards/Marine Scotland, Working arrangement: requirements of Statutory
Consultees and consultation protocol for marine aquaculture planning applications, www.scotland.gov.uk/Resource/
Doc/295194/0106302.pdf, versin: 22.7.2011.
90
Vase listado en Carse/Pogorzelec (RPS Ltd.), entre otros para: Scottish Executive, EIA Practical Guidelines Toolkit for
Marine Fish Farming, p. 72.
91
Stead, p. 182.
92
Tripartite Working Group, www.tripartiteworkinggroup.com, versin: [22.7.2011].
93
Por ejemplo, la publicacin parcial de los Estudios de Impacto Ambientales en el DO y en un peridico, vase art. 28 Ley
N 19.300, Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA).
89

558
mos gubernamentales, as como aquella que entregan los titulares de los proyectos
de acuicultura.94 La participacin de los interesados en la formacin de las polticas
ambientales se intenta garantizar a travs de su participacin en comits consultivos de la ley ambiental, los que cumplen una funcin asesora.95
En el nivel de determinacin de las reas aptas para la acuicultura, que es uno
de los ms trascendentes para la planificacin del uso del espacio de la actividad,
sin embargo, no se encuentra establecida una participacin ciudadana especfica.
Sin embargo, tanto las organizaciones no gubernamentales, como cualquier ciudadano que pretenda participar con el objetivo de proteccin del medio ambiente
podr hacerlo en aplicacin de las normas administrativas generales, y tambin
ser odo en las Comisiones de Uso del Borde Costero, que se pronuncian sobre
la material. Sin perjuicio de ello, pueden intervenir las personas directamente
afectadas.96 Como afectados se entienden, los que sufren una prdida o dao por
la designacin del rea apta para la acuicultura, pero tambin el que quiere realizar acuicultura en un rea, y que a pesar de cumplir los requisitos legales, no est
incluido en un rea adecuada.97 Las opciones de participar en el procedimiento
de evaluacin ambiental tambin se encontraba limitada, ya que la participacin
pblica era una excepcin en los procedimientos pertinentes para la acuicultura.98
Sin embargo, con el cambio en la LBGMA, dicha participacin debera ser ms
factible.
Un papel importante tienen los operadores en el desarrollo de estndares de
certificacin voluntarios, que no slo tienen como meta una produccin sostenible
o limpia, sino tambin la seguridad alimentaria. En el ao 2002, un gran nmero
de empresas salmoneras se comprometi a cumplir voluntariamente unos ciertos
estndares ambientales, aunque stos imponan un nivel poco exigente, y su aplicacin a la fecha ya se ha completado.99 Recientemente, se ha aplicado adems un
94
95
96
97
98
99
Art. 4 LBGMA.
Por ejemplo, art. 76 y siguientes LBMGA.
Soto Flores, p. 18.
Vase el art. 30, LBGMA.
Vgl. www.produccionlimpia.cl/link.cgi/Acuerdos%28APL%29/116, Stand: [18.03.2011]; www.salmonchile.cl/frontend/seccion.asp?contid=&secid=6&secoldid =6&subsecid=62&pag=1, versin: [18.3.2011].
Justicia Ambiental
559
H F , S M W , A S
enfoque integrado de certificacin, que incluye normas de proteccin ambiental,

calidad de producto, higiene y condiciones de trabajo,100 adems de la certificacin
de los mtodos de produccin respetuosos del medio ambiente, sin embargo, su
desarrollo est todava en el comienzo.101
III. RESUMEN
1. Similitudes entre los instrumentos de ambos pases
La comparacin anterior del rgimen de control de Escocia y Chile, deja en
claro, en primer lugar, que las principales necesidades de control ambiental se han
identificado en relacin con las condiciones de produccin de la acuicultura y en
ambos pases esto influy en la estructura los instrumentos de gestin ambiental. En
ambos pases se implementaron instrumentos legales de planificacin, que, por un
lado, toman en cuenta las limitaciones de uso de los recursos naturales y por el otro,
los conflictos de uso del espacio, que deben ser evitados o resueltos. Especficamente
para la acuicultura, hay categoras de reas que, por el contenido de la regulacin,
implican una decisin preliminar, sobre la idoneidad de los sitios. Tanto en Escocia
como en Chile, se han excluido ciertos cuerpos de agua o regiones, con el fin de proteger las reas ambientalmente sensibles, en las que no ser posible otorgar permisos
o concesiones de acuicultura. Los procedimientos en Escocia y Chile prevn para la
aprobacin de los centros de cultivo acucola una evaluacin del impacto ambiental
y el cumplimiento de ciertas medidas de control y monitoreo. Esto se complementa
con la inclusin de elementos participativos en el procedimiento administrativo
de aprobacin de la actividad. Adems se aplican las normas voluntarias que la industria se ha autoimpuesto. Tambin existen paralelos estructurales en los sistemas
jurdicos, en relacin con los requisitos sanitarios. Esto resulta especialmente vlido
respecto de los instrumentos de zonificacin, de acuerdo con los criterios relacionados con el control de enfermedades y plagas y las correspondientes competencias
amplias de las Administraciones.
www.salmonchile.cl/frontend/seccion.asp?contid=38&secid=6&secoldid=6&subs ecid=64&pag=1 versin:
[18.03.2011].
101
Vase El-Hage Scialabba/Hattam, Agricultura Orgnica, Ambiente y Seguridad Alimentaria, Servicio del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales/Departamento de Desarrollo Sostenible, FAO, 2003, www.fao.org/docrep/005/
y4137s/y4137s00.htm#Contents, versin: [18.03.2011].
100

560
2. Diferencias significativas
Al mismo tiempo, es posible sealar un grupo de diferencias significativas. La
legislacin chilena no alcanza los estndares europeos, a pesar de una estructura
similar de sus instrumentos.
Mientras que en Chile las autoridades responsables para el otorgamiento de
concesiones y permisos de acuicultura se encuentran en los Ministerios de Economa y de Defensa; en Escocia, la licencia o permiso de obras se otorga por la
autoridad local, y las dems autorizaciones son entregadas a travs de la Agencia
escocesa de Medio Ambiente (Scottish Environmental Protection Agency, SEPA); y a
la Direccin Gubernamental para Asuntos Marinos (Marine Scotland). Asimismo,
en Chile la participacin de las autoridades regionales est limitada, en gran medida, en la determinacin de las reas aptas para la acuicultura y en la evaluacin de
impacto ambiental.
Uno de los principales requisitos para una regulacin sostenible de la actividad
acucola es la realizacin de la evaluacin del impacto ambiental antes de otorgar
los permisos. Dicha evaluacin est especialmente presente en Chile, en la forma
de exmenes de compatibilidad medioambiental. Sin embargo, para la mayora de
los proyectos de acuicultura sta se realiza a travs de una forma menos severa, la
denominada DIA. A ello se agrega que los parmetros de control se limitan, esencialmente, en el contenido de oxgeno de los sedimentos del lecho marino. Por el
contrario, en Escocia se evalan varios parmetros a la vez, lo que se combina con el
concepto de zonas de tolerancia (Allowable Zones of effect), que se controla tanto en
la columna de agua, como en el sedimento en el lecho marino. Para el desarrollo y
la aplicacin de las normas y estndares ambientales adecuados es competente, adems, la Subdireccin Cientfica para Asuntos Marinos (Marine Scotland Science),
la que, adems de ser un servicio cientfico, tambin realiza investigacin especfica
relacionada con la acuicultura. Una de las razones para explicar que, en la prctica
chilena, los controles legales medioambientales son menos intensos, se explica en
la falta de resultados de la investigacin, que pueda ser traspasada a normas ambientales efectivas.102
102
Buschmann et al., Salmon aquaculture and ecosystem health in Chile: Analysis of regulations, environmental impacts and
bioremediation systems, Ocean & Coastal Management, vol. 52, issue 5, May 2009, pp. 243-249 (248).
Justicia Ambiental
561
H F , S M W , A S
Las diferencias a nivel de planificacin del uso del espacio se pueden ilustrar con las disposiciones sobre zonificacin. En Chile, la zonificacin se regula considerando los dems intereses en el uso del espacio, considerando
tambin en la evaluacin las reas protegidas, con lo que se debe garantizar
la compatibilidad de las reas aptas para la acuicultura con otros tipos de zonificacin y por tanto de usos. En Escocia, se aplica una diferenciacin ms
centrada en el caso especfico y con base cientfica, en forma de un sistema de
zonas de distintos niveles, lo que permite una mejor adaptacin a las necesidades de los ecosistemas.
Por ltimo, hay que enfatizar el efecto normativo del Cdigo Escocs de
Buenas Prcticas para la Acuicultura de Peces (Code of Good Practice for Scottish Finfish aquaculture (CoGP). Este ha llevado a establecer estndares relativamente altos, los que en ciertos mbitos son usados por las autoridades como
un punto de referencia para comprobar una buena forma de llevar a cabo la
actividad. Si bien ha habido una iniciativa similar en Chile, que condujo a un
acuerdo entre el sector pblico y el sector privado sobre los mtodos de produccin limpia, su contenido normativo sin embargo es relativamente bajo.
Tambin se critica una falta de aplicacin de los conocimientos cientficos y
ambientales103 y la falta de cumplimiento en la fiscalizacin y aplicacin de la
legislacin ambiental.104 Como resultado, no puede dejar de mencionarse que
en Chile, a pesar de contar con similares estructuras jurdicas en el mbito de
la prevencin y control de enfermedades y plagas, no se ha podido controlar
en 2007 la aparicin de la epidemia de ISA, en gran parte de los centros productores de peces. Sin embargo, esto tambin ha generado la oportunidad de
realizar cambios legales. En el contexto de la adhesin de Chile a la OCDE se
planificaron y establecieron nuevas instituciones, fundamentales para el desarrollo del derecho ambiental general chileno, tales como el MMA, el Servicio
de Evaluacin Ambiental, y la Superintendencia del Medio Ambiente, la que
junto con los Tribunales Ambientales, tendrn la carga de fiscalizar y contro103
104
Buschmann et al., 248.

Vase Astorga Jorquera, Derecho ambiental chileno, Parte general, 2006, p. 257; Larran Ruiz-Tagle, Problemas y Desafos de la Legislacin Ambiental en Chile: Perspectiva de la Sociedad Civil, in: Poklepovic Meersohn (Editor), Cumplimiento de la Legislacin Ambiental y Reparacin de Daos al Medio Ambiente, 2005, pp. 271 y ss.
562
lar el cumplimiento de la legislacin ambiental. En el mediano plazo, estos

cambios deberan conducir a una mejora del medio ambiente en general y una
mejor acuicultura en particular.105
El sector acucola escocs, incluso durante la ltima fase, ha podido mejorar y registrar, influido por la legislacin europea, una reestructuracin de
su legislacin hacia leyes ms orientadas a la sostenibilidad. Asimismo, parece
no ser un obstculo para este desarrollo, la confusin a que conduce la complejidad de la regulacin, con varios permisos parciales y diversas autoridades
involucradas. Es ms, la Scottish Salmon Producers Organisation espera un
mayor crecimiento y prev que hacia 2020 una produccin anual de 210.000
toneladas de salmn cultivado.106
IV. BIBLIOGRAFA
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www.fao.org
www.tripartiteworkinggroup.com
www.sepa.org.uk
Justicia Ambiental
565
V.
Energa
CENTRALES TERMOELCTRICAS EN EL BORDE COSTERO

Astrid Francke Henrquez*
Resumen
El presente trabajo pretende analizar la relevancia jurdica que se le otorga a la
normativa de carcter territorial en la localizacin, evaluacin ambiental, y decisin final de instalar centrales termoelctricas en el borde costero, especialmente
aquella asignada a los instrumentos de planificacin territorial y a la zonificacin
del borde costero. Para esto, se realiza un anlisis terico de la actual situacin, y
posteriormente, se contrastan los proyectos termoelctricos del sector de Punta de
Choros, en la Cuarta Regin, con los ubicados en la localidad de Ventanas, en la
Quinta Regin, con la finalidad de analizar la importancia de la zonificacin del
borde costero en Chile mediante la PNUBC.
BORDE COSTERO - CENTRALES TERMOELCTRICAS

IMPACTO AMBIENTALORDENAMIENTO TERRITORIAL - ZONIFICACIN
I. INTRODUCCIN
A lo largo de la existencia del ser humano, siempre ha sido conocida la importancia que ha ejercido el borde costero en relacin con la subsistencia y desarrollo
del mismo. Las facilidades que entrega el borde costero a la vida humana han
generado que, a travs de la historia, un gran porcentaje de los asentamientos y
actividades humanas se realicen en esta franja del territorio.
Por otro lado, las caractersticas de funcionamiento de las centrales termoelctricas, trae aparejado que se siten preferentemente cerca del borde costero, y en
consecuencia, la importancia que ejerce el sector aledao al mar para este tipo de
actividad no es menor. Sin embargo, el impacto ambiental susceptible de ser causa*
Egresada de Derecho, Universidad Diego Portales.
Justicia Ambiental
569
A F H
do puede ser incompatible con otras actividades a realizarse en el borde costero, y

por consiguiente, se pueden producir conflictos relativos al uso que se le da al suelo
en un rea determinada. Es por esta razn que es importante una regulacin clara
al respecto, tanto en las normas que rigen la actividad termoelctrica, como en el
OT que asigne determinados usos al borde costero y sus zonas aledaas. Tambin
es necesario que las disposiciones anteriores sean efectivamente cumplidas.
En este trabajo se buscar profundizar en las directrices que son consideradas
al momento de instalar una central termoelctrica, con el fin de observar cul es la
importancia que tienen los diferentes aspectos jurdicos-ambientales al momento
de aprobar proyectos de centrales termoelctricas, como son las normas de calidad
y emisin, los planes de descontaminacin, los instrumentos de planificacin territorial, y en especial, la relevancia de la zonificacin dada por la CRUBC. En particular, se pretende analizar y determinar la relevancia jurdica que la zonificacin
del borde costero, como instrumento de gestin del OT, tiene en la localizacin,
evaluacin ambiental y decisin final de instalar centrales termoelctricas en el
territorio nacional.
Para dilucidar lo anterior, la primera parte tratar de la importancia que tiene el
borde costero en Chile y la normativa particular de ste, como lo es la zonificacin
del borde costero, dentro del cual encontraremos diversas autoridades competentes
y a su vez abundante normativa dispersa segn los diferentes rganos sectoriales.
En el siguiente captulo, se explicar brevemente el funcionamiento de una central
termoelctrica y los impactos ambientales que genera, en particular sobre borde
costero y sus componentes, para posteriormente, analizar la normativa aplicable a
las centrales termoelctricas. Finalmente, se desarrollar el tema especfico del trabajo, que consiste en la importancia y relevancia jurdica de la zonificacin costera
al momento de aprobar estos proyectos. Para esto se realizar un anlisis comparativo de situaciones diversas en Chile. La primera es en la comuna de Puchuncav,
V Regin, especficamente en la localidad de Ventanas, donde se encuentran en
funcionamiento un grupo de centrales termoelctricas. La segunda situacin, es el
caso de algunos proyectos termoelctricos en la comuna de la Higuera, IV Regin,
la cual tiene un gran valor ambiental, ya que se encuentra el rico ecosistema de
Punta de Choros. La importancia de esta comparacin radica en la vigencia o no
del instrumento de zonificacin del uso del borde costero.
570
II. ORDENAMIENTO TERRITORIAL EN EL BORDE COSTERO

1. Gestin costera
En Chile existen numerosos organismos que se encargan, en algn modo, de la
gestin del borde costero, actuando de esta forma de manera sectorial y desconectada, lo cual genera un difcil anlisis respecto a las normas aplicables y las autoridades responsables. En consecuencia, la gestin costera incluye variados aspectos
sectoriales. Por la amplitud de la materia no se analizarn todos los sectores que
influencian la gestin costera.
2. Ordenamiento Territorial
La Comisin Europea defini OT, como la expresin espacial de las polticas
econmicas, sociales, culturales y ambientales de la sociedad.107 De esta definicin
se desprende que es un marco de orientacin que variar segn las circunstancias
geofsicas, econmicas y sociales del territorio en que se quiera aplicar.
El concepto de OT es ms amplio que el de planificacin territorial, debido
a que el primero es un proceso continuo que integra tanto, los instrumentos de
planificacin territorial y sectorial, como los de gestin. Por lo tanto, no es una
mera herramienta de administracin territorial, sino que es un instrumento de
gestin del desarrollo territorial. El OT integra los diferentes niveles y tipos de planificacin, pero debido a la realidad chilena, en donde muchas veces encontramos
planificaciones sectoriales esparcidas en el territorio, esta funcin de integracin
slo se puede lograr en la medida que los responsables de conducir el proceso del
OT tengan un poder poltico suficiente y no acten como agentes sectoriales.108
2.1 Planificacin territorial
La ordenacin de territorio parte como una disciplina que mezcla el uso del
territorio con la proteccin del medio ambiente. Mediante el entendimiento del
medio o conocimiento de los recursos naturales que se encuentran en el territorio
107
S, Horst; Z, Nstor; E, Michael y A, Ana Mara, Zonificacin

del Borde Costero, Gua metodolgica para el nivel comunal, La experiencia de la Regin del Biobo
(Concepcin, 2002), p. 49, disponible en: www.regionactiva.cl.
108
Ibd.
Justicia Ambiental
571
A F H
determinado, se ordena el uso del suelo con el objetivo de generar una sostenibilidad en el sistema.
En nuestro pas, la planificacin territorial se ha limitado casi exclusivamente
a la zona urbana. La planificacin urbana como instrumento de gestin territorial
nacional se encuentra regulado en la Ley General de Urbanismo y Construccin
(en adelante LGUC), la cual contiene los principios, atribuciones, potestades, facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y normas que rigen a los organismos, profesionales, funcionarios y particulares, en las acciones relacionadas con la
planificacin urbana, la urbanizacin y la construccin. Tambin regula la planificacin urbana la Ordenanza General de Urbanismo y Construccin (en adelante
OGUC), que contiene las disposiciones reglamentarias de la LGUC y regula los
procedimientos de carcter administrativo en el proceso de planificacin urbana,
de urbanizacin y de construccin, as como todo lo relativo a los estndares tcnicos de diseo y construccin.
2.1.1. Planificacin urbana
El art. 27 de la LGUC, define planificacin urbana como el proceso que se
efecta para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en funcin de
una poltica nacional, regional y comunal de desarrollo socio-econmico. Como
podemos ver, en un principio, la planificacin urbana no es un instrumento
de gestin ambiental, es por esto que no es de extraarse que muchas veces el
tema ambiental sea considerado como un aspecto secundario, primando as,
las variables econmicas. Sin perjuicio de esto, las autoridades han tratado de
darle a la planificacin urbana un norte ms ambientalista que el que se le ha
dado desde sus orgenes, a travs del Programa de Actualizacin de Instrumentos de Planificacin Territorial, el cual se origin el ao 2002.109 Dentro de los
objetivos del programa se encuentra el de actualizar los contenidos de estos
instrumentos y los procedimientos para su elaboracin y aprobacin, incorporando la variable ambiental, como tambin los procesos de participacin y
coordinacin multisectorial.110
109
110
Disponible en: http://www.minvu.cl/opensite_20061113163052.aspx.

Ibd.
572
La autoridad competente en materia de planificacin urbana es el Ministerio de

Vivienda y Urbanismo mediante la Divisin de Desarrollo Urbano.111
a) Niveles de accin de la planificacin urbana. La planificacin urbana se realiza en cuatro niveles de accin, que se encuentran establecidos en el art. 28 de la
LGUC, estos son: nacional, regional, intercomunal, y comunal.
Son stos los instrumentos de gestin que pretenden planificar las zonas urbanas nacionales, partiendo desde una planificacin general, que entrega directrices
aplicables a toda la nacin hasta llegar al mbito local en que se regula en detalle
mediante el respectivo plan regulador comunal. Con este sistema se pretende respetar as las diferencias de cada zona geogrfica y cultural del pas, que dentro de
su largo y angosto territorio genera la existencia de una multiplicidad de zonas.
Al mismo tiempo se busca lograr una armona mediante principios o directrices
bsicas aplicables a todo el territorio nacional.
b) Fijacin del lmite urbano y rural. El art. 52 de la LGUC entiende por lmite
urbano la lnea imaginaria que delimita las reas urbanas y de extensin urbana que
conforman los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal. En otras
palabras, el lmite urbano es el que delimita un centro poblado, un balneario u otro
tipo de asentamiento humano, que requiera del ordenamiento bsico dado por la
planificacin urbana establecida por la LGUC.
Por descarte entendemos que todo lo que no se encuentra dentro del lmite
urbano es rural. Respecto a la planificacin rural en Chile, contrario a lo que se
podra pensar debido a la gran importancia que tiene el uso del suelo rural para la
economa del pas, tiene muy poca regulacin directa. Sin perjuicio de lo anterior,
existen normativas sectoriales que tienen un impacto importante en lo que respecta
a la planificacin rural, tales como el cambio de uso del suelo y los instrumentos
de ordenamiento turstico del territorio. Dichas normativas tienen aplicacin en el
mbito rural y urbano debido a su enfoque sectorial.
El cambio de uso del suelo es un procedimiento considerado como un instrumento de planificacin territorial, debido a las implicancias territoriales que gene111
Ministerio de Planificacin y Coordinacin, Metodologas de Planificacin Territorial, Cuadernillo 2: Condicionantes de la

Planificacin Territorial, p. 40, disponible en: http://www.infopais.cl.
Justicia Ambiental
573
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ra. Este procedimiento asigna nuevos usos a los suelos rurales, autorizando nuevas
utilizaciones a los predios.
El art. 55 de la LGUC, dispone que fuera de los lmites urbanos establecidos
en los planes reguladores no ser permitido abrir calles, subdividir para formar
poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la
explotacin agrcola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y
sus trabajadores, o para la construccin de conjuntos habitacionales que cumplan
los requisitos indicados en dicho art.. En virtud de lo sealado, el inc. tercero seala que las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones,
fuera de los lmites urbanos, requerirn, previamente a la aprobacin correspondiente de la Direccin de Obras Municipales, del informe favorable de la SEREMI
de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrcola y Ganadero que corresponda.
Es muy frecuente que los proyectos termoelctricos se instalen fuera del lmite
urbano, y por ende, se deba solicitar la autorizacin del art. 55 de la LGUC, tratado por el art. 96 del RSEIA como PAS.
2.2. Zonificacin del borde costero
La CRUBC de la Regin del Biobo, entiende por zonificacin del borde costero a la accin de asignar usos, funciones, potenciales, valores u objetivos a diferentes
partes o porciones del territorio, claramente delimitables, en el marco de un proceso de
OT.112
La zonificacin del borde costero en Chile nace mediante la PNUBC, promulgada a travs del DS N 475, del ao 1994, del Ministerio de Defensa Nacional.
La PNUBC es tambin responsable de la creacin de la Comisin Nacional y de las
Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero, instancias de toma de decisiones
en materia de zonificacin del borde costero, las cuales integran a los diferentes
actores (tanto pblicos como privados) involucrados en la zona costera.
Uno de los anexos de la PNUBC, contiene una zonificacin preliminar para
todo el pas, que entrega principios orientadores tanto para la CNUBC, como
tambin para las CRUBC a crear una zonificacin para su respectiva regin.
112
S, Horst; Z, Nstor; E, Michael y A, Ana Mara, cit. (n.1), p. 3.

574
A la fecha, las Regiones de Aysn113 y Coquimbo114 han culminado el proceso

de zonificacin encargado por la PNUBC, sin perjuicio de la zonificacin de la
Regin de Biobo, que si bien se encuentra elaborada y aprobada por la CRUBC y
por la CNUBC, est actualmente en trmite.
La zonificacin como figura de nuestro OT, llega a complementar a los dems
instrumentos de planificacin territorial. En definitiva, todo sector al cual sea aplicable la zonificacin del borde costero, es decir los bienes nacionales, fiscales o de
uso pblico, sujetos a control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa
Nacional, Subsecretara de Marina, en otras palabras los terrenos de playa fiscales ubicados dentro de una franja de ochenta metros de ancho, medidos desde la lnea de la ms
alta marea de la costa del litoral, como tambin la playa, las bahas, golfos, estrechos y
canales interiores, y el mar territorial de la Repblica,115 les sern aplicables al mismo
tiempo los instrumentos de planificacin territorial.
Cada zonificacin regional del borde costero entregar a las reas de su competencia una o ms categoras de usos. Sin embargo, para poder entender a cabalidad
la zonificacin regional del borde costero asignada, es necesario tener la memoria
explicativa, el mapa semforo que muestra las reas de conflicto existentes y potenciales por el uso del borde costero, y finalmente, la cartografa que muestra la
situacin actual.
Por ejemplo, en la zonificacin del borde costero de la Regin de Coquimbo, la
zona industrial corresponde a las reas donde se desarrollan actividades productivas
de tipo industrial, como son las de produccin, procesamiento y/o transformacin
de productos finales, intermedios o insumos, entre los cuales se consideran plantas
industriales (molesta y peligrosa), talleres, reas de acopio y bodegaje.116 Conforme
a la memoria explicativa, existen diferentes tipos de zonas industriales:
a) Zona industrial peligrosa. Comprende las reas de acopio y almacenamiento
de combustibles y materiales peligrosos. Las actividades que sean calificadas como
115
S, Horst; Z, Nstor; E, Michael y A, Ana Mara, cit. (n.1), p. 5.
116
CRUBC, Regin de Coquimbo, Memoria Explicativa de la Zonificacin, Regin de Coquimbo (2005) p. 11, disponible
en: http://www.bordecostero.cl.
113
114
Justicia Ambiental
575
A F H
industria peligrosa no podrn ubicarse en las reas de asentamientos humanos, en

las reas de proteccin o restriccin. Adems los riesgos que dichas actividades y
sus instalaciones generen debern ser absorbidos en el propio predio de emplazamiento.117
b) Zona industrial molesta o de servicios industriales de impacto similar. Son aquellas industrias cuyos procesos de tratamientos pueden ocasionalmente causar daos
a la salud o a la propiedad, y que normalmente quedan circunscritas al predio de la
propia instalacin. Estas actividades podrn emplazarse al interior de las zonas de
asentamientos humanos en aquellas zonas exclusivas que han sido especialmente
sealadas para dichos efectos en los instrumentos de planificacin comunal, debiendo cumplir la normativa vigente para tales efectos.118
c) Zona industria inofensiva. Corresponde a aquella actividad industrial que no
produce daos ni molestias a la comunidad donde se encuentra ubicada, controlando y neutralizando los efectos del proceso productivo o de acopio, resultando
ste inocuo.119
2.3. Otros sectores
Es preciso sealar que el SNASPE, sin perjuicio de no ser un instrumento de
planificacin territorial per se, tiene relevante relacin con la gestin del territorio,
ya que es una forma de disponer territorialmente de una determinada rea que tiene importancia ambiental, debido a las riquezas naturales que posee, estableciendo
restricciones o prohibiciones a los proyectos o actividades que sean, en trminos
generales, incompatibles con las funciones de proteccin asignadas al sector. Es
por lo anterior que se puede llegar a prohibir el funcionamiento de una central termoelctrica en el borde costero del pas o imponer determinadas medidas en orden
a mitigar los impactos ambientales adversos.
En el mismo sentido, es muy importante el sector pesquero, debido a la extensa
costa que posee el territorio nacional. Lo anterior cobra relevancia si se toma en
consideracin que una gran cantidad de centrales termoelctricas se encuentran
Ibd.
Ibd.
119
Ibd.
117
118

576
ubicadas en la zona costera y estas disponen desechos en las aguas del mar lo que
genera un fuerte impacto al sector pesquero, situacin que se traduce a la larga en
un gran perjuicio econmico al sector, especialmente a los pescadores artesanales. Se entiende por sector pesquero el conjunto de personas naturales o jurdicas,
pblicas o privadas, que cumplen funciones o actividades directas de produccin, de
investigacin, de formacin profesional y de servicios, relacionadas con la explotacin
de los recursos biolgicos martimos, fluviales y lacustre o de cualquier otra fuente natural o artificial.120 El instrumento normativo que regula el sector y las actividades
pesqueras es la LGPA y la autoridad competente es la Subsecretara de Pesca bajo la
dependencia del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo.
Tambin, es preciso nombrar al sector portuario, ya que las que las centrales
termoelctricas, cuando estn ubicadas en el borde costero, para poder suministrarse del combustible necesario utilizan el medio de transporte martimo y por lo
tanto muchas centrales termoelctricas crean sus propios puertos. En la actualidad
existen 36 puertos, 26 de los cuales estn en manos de los privados y 10 en manos
del estado.121
Por otro lado, eventualmente el titular de un proyecto termoelctrico deber
solicitar concesiones martimas, y en tal caso, deber someterse a todas las disposiciones establecidas en el DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional. Es
necesario destacar el art. 10, que se pone en el caso que varios interesados soliciten
concesin en todo o en parte, sobre un mismo sector, estableciendo que prevalecer aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el uso previsto para el rea, de acuerdo
con la zonificacin respectiva, conforme con lo establecido en la PNUBC.
El art. anterior, no obstante poder pensarse que es difcil su procedencia en la prctica, marca una tendencia futura hacia considerar cada vez ms los procesos de zonificacin realizados en el marco de la PNUBC y darles, en algn sentido, efecto vinculante.
Por ltimo, la normativa relativa a la vigilancia y fiscalizacin de las actividades
en la costa, es una materia necesaria de tener presente. Esta labor es realizada por la
Direccin General del Territorio y Marina Mercante (DIRECTEMAR), que es un
120
121
DL N 1626, de 1976, que cre la Subsecretara de Pesca, art. N 2.

C, Iris y S, Astrid, Modernizacin Portuaria en Chile (Tesis Ingeniero Naval mencin Transporte Martimo, Universidad Austral, Valdivia, 2003).
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organismo de la Armada Chilena que tiene como funcin velar por el cumplimiento de las leyes y acuerdos internacionales vigentes en la zona martima del pas, para
la proteccin de la vida humana, el medio ambiente, los recursos naturales y regular
las actividades que se desarrollen en el mbito de su jurisdiccin, con el propsito
de contribuir al desarrollo martimo de la nacin.122
III. MARCO REGULATORIO GENERAL DE LAS CENTRALES
TERMOELCTRICAS
1. Funcionamiento de las centrales termoelctricas
Una central termoelctrica es una instalacin para la produccin de energa
elctrica, la cual es generada mediante la combustin de carbn, fuel-oil, o gas en
una caldera diseada al efecto.123
El combustible, en el caso de centrales termoelctricas ubicadas en el borde
costero, es abastecido, generalmente, por va martima. En el caso de las centrales termoelctricas a carbn, que son las ms comunes en Chile, el combustible
es transportado desde el puerto a las canchas de acopio mediante una correa
trasportadora, lo mismo sucede al momento de transportar el carbn desde las
canchas de acopio hacia las instalaciones, especficamente hasta la caldera.124
El combustible al ingresar a la caldera es quemado, lo que genera vapor, y este
ltimo alimenta una turbina de vapor, la cual transforma la energa calrica/cintica en energa elctrica a travs de un eje conectado a un generador elctrico.125
Una vez que este vapor pasa por las turbinas de vapor, es condensado a travs de
un condensador refrigerado con agua proveniente del mar y luego, el agua condensada es bombeada a la caldera para su reutilizacin. Este proceso forma parte
del ciclo agua vapor.126 El vapor generado por la combustin entra a gran presin
a la turbina central, la cual hace girar los labes de la turbina, generando as, la
Informacin extrada de: http://www.chileclic.gob.cl/1542/propertyvalue-19925.html.
Informacin extrada de la pgina: http://thales.cica.es/rd/Recursos/rd99/ed99-0226-01/capitulo7.html.
124
EIA del proyecto Central Termoelctrica Nueva Ventanas (LFC) (EMG Consultores, 2005), p.5, disponible en: www.eseia.cl.
125
Ibd.
126
Ibd.
122
123

578
energa mecnica que es usada para hacer girar un alternador unido la turbina,
producindose de este modo, energa elctrica.127
2. Centrales termoelctricas y medio ambiente
El impacto ambiental generado por estas centrales consiste en la emisin de
residuos a la atmsfera, producto de la incineracin de diferentes combustibles.
Hay que agregar el impacto ambiental que generan las centrales por va trmica,
debido a que el agua utilizada en el proceso de enfriamiento es arrojada al mar, lo
que genera un aumento en la temperatura del agua, y en definitiva, afecta a la fauna
del lugar. Lo anterior, sin contar los elementos txicos que vienen mezclados en el
agua y son arrojados al mar, como los desincrustantes utilizados para evitar que
moluscos pequeos se instalen en los tubos de enfriamiento.128
Para mitigar el impacto generado por las emisiones a la atmsfera, las centrales
termoelctricas cuentan con chimeneas de ms de 300 metros de altura, de esta
forma dispersan las partculas en la atmsfera minimizando el impacto a menos
altura.129
Adems, existe como tecnologa de mitigacin del impacto ambiental generado
por las emisiones a la atmsfera, los filtros electrostticos o precipitadores, que
retienen gran parte de las partculas voltiles dentro de la central.130
Respecto a la contaminacin trmica, sta puede ser combatida a travs
de torres de refrigeracin, sin embargo en Chile es raro encontrar este tipo
de tecnologa. Las torres de refrigeracin son un circuito cerrado mediante el
cual se reduce la temperatura de forma aislada de las fuentes naturales de agua,
como el mar o ros.
3. Normativa ambiental y centrales termoelctricas
Dados los posibles impactos ambintales sealados anteriormente, resulta necesario conocer, en trminos generales, cul es la normativa destinada a proteger el
Extrado de: http://thales.cica.es/rd/Recursos/rd99/ed99-0226-01/capitulo7.html.
Ibd.
129
Ibd.
130
Ibd.
127
128
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579
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medio ambiente. En este punto se har referencia a la LBGMA, a las normas que
tienen por objeto controlar la contaminacin del aire y las disposiciones sobre el
uso del suelo.
3.1. Ley de bases generales del Medio Ambiente y reglamentos del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental
La importancia de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en materia de centrales termoelctricas, reside en que es ella la que establece
el marco legal aplicable a la proteccin ambiental, y a su vez crea el SEIA, instrumento de gran relevancia en la materia, puesto que enumera aquellos proyectos o
actividades susceptibles de generar impacto ambiental y sobre los cuales se deber
presentar un EIA o una DIA. Dentro de esta enumeracin se encuentran las centrales termoelctricas que generen ms de 3 MW (art. 10 letra c). Por la capacidad
descrita, es muy probable que todos los proyectos termoelctricos en Chile deban
ingresar al SEIA, a no ser que generen menos de 3 MW.
Los proyectos o actividades que deban someterse al SEIA, tendrn que presentar un EIA, en caso que produzcan los efectos, caractersticas o circunstancias
descritos en el art. 11 de la LBGMA, o en su defecto, mediante una DIA.
Tambin es relevante el DS N 95, de 2001, del MINSEGPRES, RSEIA, que
especifica aquellos proyectos que debern ingresar al SEIA, regula detalladamente
los efectos, caractersticas o circunstancias del art. 11 de la LBGMA, y seala la lista
de permisos ambientales sectoriales, entre otras materias.
3.2. Normas sobre proteccin del aire
Uno de los principales impactos ambientales susceptibles de ser causados por la
instalacin de centrales termoelctricas, es la contaminacin del aire. La LBGMA
entiende por contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos,
energa o combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.131
Conforme a lo sealado, en caso que las emanaciones en el aire sean superiores a
los que la normativa permita, estaremos en presencia de contaminacin del aire.
131
Art. 2, letra c), LBGMA.

580
Por tanto, resulta fundamental conocer los instrumentos normativos que se

encargan de proteger la calidad del aire.
a) Entre las normas primarias de calidad ambiental aplicables a las centrales
termoelctricas, encontramos las siguientes:
i) DS N 113/2003, Norma Primaria de Calidad del Aire para dixido de azufre (SO2).
ii) DS N 112/2003, Norma Primaria de Calidad de Aire para ozono (O3).
iii) DS N 114/2003, Norma Primaria de Calidad del Aire para dixido de
nitrgeno (NO2).
iv) DS N 115/2002, Norma de Calidad Primaria del Aire para monxido de
carbono (CO).
v) DS N 59/1998, Norma de Calidad Primaria para material particulado respirable, en especial de los valores que definen situaciones de emergencia (MP10).
En el caso de las normas de calidad, su incumplimiento no produce un efecto
directo sobre el titular del proyecto. Sin embargo, son normas jurdicas a tener en
consideracin, sobre todo si existen instrumentos que declaran zonas saturadas o
latentes y planes de descontaminacin.
b) Por otro lado, encontramos tambin otras normas destinadas a la proteccin de
la calidad del aire, entre las que se destacan:
i) DS nmero 185, de 1992, del Ministerio de Minera, que reglamenta el
funcionamiento de establecimientos emisores de anhdrido sulfuroso, material particulado y arsnico en todo el territorio nacional.
ii) DS N 144, de 1961, del Ministerio de Salud, que establece normas para
evitar emanaciones o contaminantes atmosfricos de cualquier naturaleza.
iii) DS N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo.
iv) DS N 138, de 2005, del Ministerio de Salud, que establece la obligacin
de declarar emisiones que indica.
v) DL N 3557, de 1980, del Ministerio de Agricultura, sobre proteccin agrcola.
Justicia Ambiental
581
A F H
Como podemos apreciar, uno de los aspectos ms importantes de la contaminacin generada por las centrales termoelctricas, esta regulada de forma muy dispersa y vaga, no existiendo por otro lado, normas que exclusivamente se apliquen
al funcionamiento de proyectos termoelctricos.
3.3. Otras normas ambientales
Ente otro tipo de normas ambientales aplicables a la actividad termoelctrica
encontramos las siguientes:
i) DS N 90, de 2000, del MINSEGPRES, Norma de Emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales.
ii) DS N 146, 1997, del MINSEGPRES, Norma de Emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas.
iii) DS 148, de 2003, del Ministerio de Salud, Reglamento Sanitario sobre
manejo de residuos peligrosos.
iv) DS N 1, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento para el
control de la contaminacin acutica.
v) DFL N 725, de1968, Cdigo Sanitario.
vi) DFL N 1, de 1989, del Ministerio de Salud, que determina materias que
requieren autorizacin sanitaria expresa.
vii) DS N 144, de 2008, del MINSEGPRES, Norma de Calidad Primaria para
la proteccin de las aguas marinas y estuarinas aptas para actividades de recreacin
con contacto directo.
viii) DS N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, que establece el Reglamento
sobre condiciones sanitarias y ambientales en los lugares de trabajo.
4. Normas sobre el uso de suelo y centrales termoelctricas
En lo que respecta a la normativa que regula el uso de suelo, a las centrales termoelctricas, conforme a la OGUC, les corresponde el tipo de uso infraestructura.
En efecto, el inc. primero del art. 2.1.29 dispone que El tipo de uso infraestructura
582
se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados a []

Infraestructura energtica, tales como, centrales de generacin o distribucin de energa,
de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc..
Al respecto, podemos distinguir por un lado entre redes y trazados del tipo infraestructura (lneas de transmisin y subestaciones elctricas) y entre instalaciones
o edificaciones de infraestructura energtica (centrales termoelctricas).
a) Redes y trazados de infraestructura. Conforme al inc. tercero del art. 2.1.29.,
las redes y trazados de infraestructura se entendern siempre admitidos y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, pudiendo
solamente el instrumento de planificacin territorial reconocer las fajas o zonas
de proteccin determinadas por la normativa vigente y destinarlas a reas verdes,
vialidad o a los usos determinados. En consecuencia, las redes y trazados de infraestructura no requerirn la autorizacin del art. 55 de la LGUC, sin perjuicio de
someterse al SEIA en caso que sea procedente.
b) Edificaciones e instalaciones de infraestructura. Respecto de las edificaciones o
instalaciones de infraestructura (que no formen parte de la red), es necesario distinguir si pretenden situarse en reas rurales o urbanas:
i) reas rurales. En el caso de las edificaciones o instalaciones que pretendan
situarse fuera de los lmites urbanos establecidos por los planes reguladores, el inc.
quinto del art. 2.1.29 seala que en el rea rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones se entendern siempre admitidas
y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin
perjuicio del cumplimiento de la LBGMA y de lo dispuesto en el art. 55 de la
LGUC. En virtud de lo anterior, la Divisin de Desarrollo Urbano, mediante la
Circular N 295, de 2009 (DDU 218), seala que dichos planes reguladores no
tienen competencia para regular las instalaciones de infraestructura.
En las reas rurales que no formen parte de un plan regulador comunal o metropolitano, las centrales termoelctricas debern sujetarse a las disposiciones del
art. 55 de la LGUC y someterse al SEIA en caso que corresponda.
Por ltimo, el inc. final del art. 2.1.29 dispone que Las instalaciones o edificaciones de infraestructura en el rea rural, requerirn las autorizaciones exigidas para
Justicia Ambiental
583
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las construcciones de equipamiento conforme al art. 55 de la LGUC, siempre que no

contemplen procesos productivos. En caso contrario se considerarn como industria.
ii) reas urbanas o de extensin urbana: por regla general, las instalaciones de
infraestructura que deseen situarse dentro del lmite urbano debern hacerlo slo
en aquellas reas autorizadas por los instrumentos de planificacin territorial. Sin
embargo, el DS N 68, de 2009 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, modific
el inc. tercero del art. 2.1.28, autorizando a las instalaciones o edificaciones de infraestructura a situase en zonas industriales, siempre que sean calificadas conforme
al art. 4.14.2 de la OGUC, en forma idntica o con menor riesgo que el permitido
por los instrumentos de planificacin territorial. El art. 2.1.29 de la OGUC dispone en su inc. cuarto que Las instalaciones o edificaciones de este tipo de uso que contemplen un proceso de transformacin debern ser calificadas por la SEREMI de Salud
respectiva, de conformidad a lo preceptuado en el art. 4.14.2. de esta Ordenanza. En
consecuencia, las centrales termoelctricas deben someterse a la calificacin establecida en el art. 2.1.24 y por ende pueden situarse en aquellas zonas industriales cuyo
riesgo sea idntico o mayor al que derive del resultado de la calificacin efectuada
por la Secretara Ministerial de Salud Respectiva. Dentro del SEIA, la calificacin
antedicha se tramita como PAS conforme al art. 94 del RSEIA.
Otra posibilidad o excepcin la encontramos en el inc. tercero del art. 2.1.21
de la OGUC, que dispone lo siguiente: Si del predio afecto a dos o ms zonas o
subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos
de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno
dicho uso de suelo.
IV. NLISIS COMPARATIVO ENTRE LOS PROYECTOS
TERMOELCTRICOS DE LA COMUNA DE LA HIGUERA Y LA
COMUNA DE PUCHUNCAV
En este captulo se realizar un anlisis comparativo entre dos zonas del territorio nacional, para as poder entender la real importancia del OT, especialmente
de la zonificacin del borde costero, en la aprobacin de los proyectos de centrales
termoelctricas. El anlisis se realizar entre los proyectos termoelctricos de la comuna de La Higuera, IV Regin y aquellos situados en la comuna de Puchuncav,
584
V Regin, especficamente en la localidad de Ventanas. La diferencia entre uno y

otro viene dada por la vigencia de la zonificacin del borde costero.
1. Criterio de ubicacin de las centrales termoelctricas
Sin perjuicio del OT chileno, es importante entender cules son los requisitos
bsicos para que una central termoelctrica se instale en un determinado lugar
geogrfico. En primer lugar, una central termoelctrica para funcionar requiere de
combustible que puede ser petrleo, carbn o gas natural. En el caso particular de
las centrales termoelctricas ubicadas en el borde costero, el combustible es generalmente abastecido por va martima. Debido a esto, una central termoelctrica
ubicada en el borde costero deber construir un puerto, o en defecto, utilizar algn
puerto ya instalado, situacin que limita de forma abrupta las opciones para situar
una central. En segundo lugar, es fundamental tener cerca alguna fuente importante de agua debido al sistema de enfriamiento utilizado para el funcionamiento
de una central.
En consecuencia, aparte de las limitaciones establecidas por el OT, las empresas
termoelctricas tienen dificultades de carcter tcnico a la hora de decidir donde
instalar sus proyectos.
2. Anlisis de los proyectos de la comuna de La Higuera
La comuna de La Higuera se ubica en la IV Regin, en la Provincia de Elqui. Es
en este lugar donde se encuentra la Reserva Nacional de Pinginos de Humboldt.
Es reconocido el sector por su gran biodiversidad dentro de la cual destaca el Pingino de Humboldt, animal que le da el nombre a la Reserva Nacional.
Dentro de este contexto geogrfico es que ha nacido una disputa entre un grupo
de centrales termoelctricas y una parte de la sociedad, incluyendo a cientficos,
ambientalistas, y gente de la zona. El problema surge debido a que un grupo de
proyectos energticos del la comuna de La Higuera pretenden transformar esta
zona en regin generadora de energa. Se busca crear un parque energtico el cual
consistira en una central elica y cuatro centrales termoelctricas, estas ltimas
son: Farellones de 800 MW (desistido); Cruz Grande de 300 MW; Barracones 540
MW y Punta Colorada de 32,6 MW.
Justicia Ambiental
585
A F H
El problema tiene varias aristas, uno de ellos es el nivel de contaminacin generado

por las centrales termoelctricas. Las centrales termoelctricas son fuente de energa muy
contaminante si no existen medidas necesarias para poder mitigar este impacto.
Hay que tener claro que toda fuente de generacin de energa va a generar
contaminacin, al igual que cualquier tipo de actividad humana. Por lo tanto, el
problema pasa por la falta de regulacin respecto a las fuentes contaminantes. En
Chile no existe una regulacin especfica respecto a las emisiones contaminantes
generadas por las centrales termoelctricas. En este escenario, lo que ha venido sucediendo es la aplicacin de la normativa general de emisiones a la atmsfera (normas de calidad y de emisin) a las centrales termoelctricas. En definitiva, segn lo
estudiado en el captulo anterior, la normativa aplicable a las centrales termoelctricas se enfoca principalmente en las normas de calidad y emisin, que regulan, en
groso modo, la cantidad aceptable de emisiones de cierto tipo de contaminantes al
medio ambiente. Es tambin aplicable, para el caso de las centrales, la normativa
de emisin de residuos lquidos y residuos slidos, pero nuevamente la regulacin
no es directa sino que se aplica la regulacin general a este tipo especfico de fuente
generadora de energa.
En cuanto al OT aplicable al proyecto, la comuna de La Higuera no consta
de un plan regulador comunal ni tampoco de un plan regulador intercomunal,
sin perjuicio de que le sea aplicable el Plan Regional de Desarrollo Urbano de la
Regin de Coquimbo.132 Tambin al ser la comuna de La Higuera parte de la Regin de Coquimbo, le es tambin aplicable la zonificacin del borde costero de la
Regin de Coquimbo, DS N 518, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional.
2.1. El proyecto Central Termoelctrica Punta Colorada.
El proyecto Central Termoelctrica Punta Colorada, aprobado por Resolucin Exenta N 111, de 2007 de la COREMA de la Regin de Coquimbo, ingres
al SEIA por la va de una DIA. Esta central se encuentra ubicada en la IV Regin,
provincia de Elqui, comuna de La Higuera, en la localidad de Punta Colorada.
a) Relevancia del OT en la RCA. La RCA que aprob el proyecto Central Termoelctrica Punta Colorada, no se refiri en ninguno de sus considerandos al
132
Resolucin N 14, de 2006, del Gobierno Regional de de la IV Regin de Coquimbo.

586
OT. La nica referencia que se hace a la ubicacin de la central corresponde a una

justificacin prctica de la localizacin de la central.133 Al respecto, es criticable que
no se haga referencia en la RCA a la zonificacin del borde costero, sobre todo si
consideramos este ltimo como normativa aplicable al proyecto.
2.2. Proyecto Central Termoelctrica Cruz Grande
Este proyecto fue ingresado al SEIA el 6 de junio de 2008, y actualmente se encuentra en calificacin. La presentacin se efectu mediante un EIA, y consiste en
la construccin y operacin de dos unidades generadoras de energa de 150 MW
cada una. El proyecto se localiza en el sector Cruz Grande, localidad de Chungungo, comuna de La Higuera, en la Regin de Coquimbo.134
La zonificacin del borde costero de la Regin de Coquimbo se refiere en variadas ocasiones a la localidad de Chungungo, estableciendo los usos de i) rea de
Extraccin de Recursos Bentnicos, ii) Caleta Pesquera, y iii) Turismo y Recreacin.135
a) Relevancia del OT en el EIA. Por no contar el proyecto con RCA favorable
an, nos referiremos a lo indicado en el EIA y sus respectivas Adendas. En principio el EIA no hace referencia alguna que justifique la ubicacin de la central,
situacin por la cual se le solicita (ICSARA) que indique por qu considera que es
un lugar idneo para la instalacin del proyecto (Subsecretara de Pesca), considerando que se encuentra cercano a la rea de influencia de la Reserva Marina Islas
Choros-Damas (DS N 151, de 2005), adems de estar cercano a reas de manejo.
Al respecto, el titular responde mediante Adenda, no incluyendo referencia alguna
a la zonificacin del borde costero.
En consecuencia, en este caso tampoco existe al momento de justificar la ubicacin de la central, ninguna referencia al OT, ni a la zonificacin del borde costero
de la Regin de Coquimbo.
La localizacin del proyecto fue justificada por la titular, en consideracin a la conexin a una subestacin elctrica futura;
disponibilidad de suministro de petrleo desde Coquimbo y Huasco; suministro de agua con camiones (desde La Serena o Caleta
Hornos); lejana de centros urbanos; y la existencia de infraestructura vial disponible. Considerando N 3.
134
EIA del proyecto Central Termoelctrica Cruz Grande, disponible en www.e-seia.cl
135
CRUBC, Regin de Coquimbo, Memoria Explicativa de la Zonificacin, Regin de Coquimbo (2005) pp. 19-25, disponible en: http://www.bordecostero.cl.
133
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587
A F H
2.3. Proyecto Central Trmica Barrancones136

El proyecto Central Trmica Barrancones, hizo ingreso al SEIA mediante un
EIA y actualmente se encuentra en estado desistido. ste consiste en la construccin y operacin de tres unidades de generacin trmica, de 180 MW brutos cada
una. La central busca emplazarse en la comuna de la Higuera, a 5,5 Km. al norte de
la localidad de Chungungo. Al igual que el proyecto Central Termoelctrica Cruz
Grande, se le aplican los mismos usos preferenciales del borde costero.
a) Relevancia del OT en el EIA. Se aprecia que ni el EIA, ni en el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones, y/o Ampliaciones (ICSARA),
existe alguna referencia respecto a la normativa relativa al OT. No se hace alusin
en ningn momento al Plan de Desarrollo Urbano de la Regin de Coquimbo y
tampoco se refiere a la zonificacin del borde costero de la Regin de Coquimbo
3. Anlisis de los casos de la localidad de Ventanas
El contexto ambiental de la localidad de Ventanas, Regin de Valparaso, es
diferente al de la comuna de La Higuera. Hace 13 aos la zona circundante al
complejo industrial ventanas, en las reas jurisdiccionales de las comunas de Puchuncav y Quintero, fue declarada como zona saturada por anhdrido sulfuroso y
material particulado respirable, mediante el DS N 346, de 1993, del Ministerio
de Agricultura .
El complejo industrial de Ventanas, en la poca durante la cual se dict el DS
N 185, de 1991,137 estaba compuesto por la Refinera y Fundicin Ventanas, de
la Empresa Nacional de Minera y por la Central Termoelctrica de Chilgener, y
son estas empresas las que generaban una alta contaminacin en la zona. Es por
esto que se aprueba, el ao 1992, el DS N 252, del Ministerio de Minera, que
establece el Plan de Descontaminacin del Complejo Industrial Las Ventanas. Este
Plan fue considerado un avance en materia ambiental en la zona; sin embargo, se
ha criticado ya que slo regula a dos fuentes emisoras, que son la Empresa NacioEl 24 de agosto de 2010 la COREMA de Coquimbo aprob el Proyecto Barrancones, lo cual gener un movimiento a
nivel nacional de tal magnitud que empuj al gobierno de turno a generar presin poltica para evitar la instalacin de la
central. Esto ltimo consisti en la peticin del mismo Presidente Sebastin Piera a cambiar la ubicacin del proyecto.
137
Del Ministerio de Minera, reglamenta el funcionamiento de establecimiento emisores de anhdrido sulfuroso, material
particulado y arsnico en todo el territorio Nacional.
136

588
nal de Minera, Fundicin y Refinera Las Ventanas y La Planta Termoelctrica de

Chilgener S.A, dejando de esta manera afuera a todos los proyectos presentes en esa
poca en la zona y adems a todos los proyectos futuros que busquen instalarse en
el lugar. En segundo lugar, se puede criticar el Plan de Descontaminacin, ya que
ste fue creado por el Ministerio de Minera en conjunto con las empresas que el
mismo decreto regula.
Hoy en da la situacin ambiental de la localidad de Ventanas ha evolucionado de forma negativa. Existen en el lugar cuatro nuevos proyectos de centrales
termoelctricas que buscan instalarse en el sector. Los proyectos son: i) Central
Termoelctrica Campiche, ii) Central Termoelctrica Nueva Ventanas, iii) Central
Termoelctrica Energa Minera, y por ltimo, (iv) Central Trmica RC Generacin.
En cuanto a la normativa del OT aplicable a la localidad de Ventanas, encontramos: el Plan Regulador Intercomunal de Valparaso y sus modificaciones, DS
N 30, de 1965, del Ministerio de Obras Pblicas; el Plan Regulador Comunal de
Quintero, DS N 32, de 1984, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; y el Plan
Regulador Comunal de Puchuncav, Decreto N 1576, de 2009.
La gran diferencia entre la comuna de La Higuera y la localidad de Ventanas,
es que en esta ltima no existe la zonificacin del borde costero como instrumento
de ordenacin del territorio nacional. La Regin de Valparaso an no tiene en
vigencia este instrumento. La pregunta es importa? Existe alguna diferencia entre
la vigencia o no de la zonificacin del borde costero? Entrega este ltimo instrumento herramientas que permitan ordenar el territorio de forma eficaz y eficiente
para la economa y para el medio ambiente en que vivimos?
3.1. Proyecto Central termoelctrica Campiche
El proyecto Central Termoelctrica Campiche, cuyo titular es la empresa AES
GENER, ingres al SEIA mediante un EIA. El proyecto pretende la instalacin y
operacin de una central termoelctrica que tendr una capacidad mxima de 270
MW de potencia bruta y se instalar y operar en los terrenos de propiedad del
mismo titular.
A F H
En el EIA se seala que la ubicacin del proyecto se encuentra dentro de los

lmites urbanos definidos por el Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, en la
zona identificada como ZR-2 de restriccin asociada al estero Campiche. Esta zona
de riesgo fue incluida a travs de la modificacin al Plan Regulador Intercomunal
de Valparaso por parte del DS N 116, de 1987 del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
Las zonas de restriccin las encontramos reguladas en el art. 2.1.17 de la
OGUC, que establece que en cualquier instrumento de planificacin territorial
es posible incluir reas de riesgo, cuando proceda y previo estudio especfico, por
constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos.
Con anterioridad a la modificacin a la OGUC, introducida por el DS N 10,
de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el art. 2.1.17, en su segundo
inc. agregaba que en dichas reas de riesgo se determinarn zonas no edificables o de
condiciones restringidas de edificacin. El inc. final del art. 2.1.17 estableca una excepcin a lo anterior, sealando que en caso que la restriccin para edificar se deba
a razones de seguridad contra desastres naturales u otros motivos subsanables mediante
la incorporacin de obras de ingeniera u otras suficientes para tales efectos, un proyecto
determinado podr ser autorizado si de acuerdo a estudios fundados, elaborados por
profesional especialista, cumple los requisitos y condiciones establecidas para ello, incluida la evaluacin de impacto ambiental correspondiente.138
Respecto a esta zona de restriccin, se gener un largo debate en lo relativo a la
posibilidad de instalar el proyecto en la zona, debido a que algunos argumentaban
que el levantamiento de la restriccin fue ilegal. Se planteaba que para poder hacer un levantamiento de la restriccin debe existir una subsanacin del riesgo que
deba ser fundamentado mediante estudios. El problema es que por la antigedad
del Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, no se tena claro cul era el riesgo de la zona, ya que aquel instrumento no lo seala y adems no se han podido
138
El actual inc. quinto del art. 2.1.17 dispone lo siguiente:Para autorizar proyectos a emplazarse en reas de riesgo, se requerir
que se acompae a la respectiva solicitud de permiso de edificacin un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y
aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que debern ejecutarse para su utilizacin, incluida la Evaluacin de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando
corresponda. Este tipo de proyectos podrn recibirse parcial o totalmente en la medida que se hubieren ejecutado las acciones
indicadas en el referido estudio. En estas reas, el plan regulador establecer las normas urbansticas aplicables a los proyectos
una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inc..
590
ubicar los documentos que deberan contener esta informacin, como la historia
fidedigna. Por lo tanto, no es posible que exista una subsanacin del riesgo sino se
conoce cul es.
Por su parte, el titular del proyecto sealaba en el EIA, que el art. 2.1.17 de la
OGUC estableca que en los casos que la restriccin para edificar se deba a razones
de seguridad contra desastres naturales u otros motivos subsanables mediante la
incorporacin de obras de ingeniera u otras suficientes para tales efectos, un proyecto determinado podr ser autorizado si de acuerdo a estudios fundados, elaborados por profesional especialista, cumple los requisitos y condiciones establecidos
para ello.139
Para esto, el titular present los antecedentes correspondientes para levantar la
restriccin existente en el rea del Proyecto, lo que fue autorizado por resolucin N
112/2006 de la Direccin de Obras Municipales (DOM) de la Ilustre Municipalidad
de Puchuncav en cumplimiento a sus atribuciones legales.140
Tambin sealaban que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, confirm en
Ordinario N 199/2007 que en la zona ZR-2 se podrn emplazar instalaciones de
infraestructura elctrica en virtud del permiso otorgado por la [DOM], consignando
adems que el emplazamiento de infraestructura elctrica en el rea es concordante con
las estipulaciones establecidas en la actualizacin del Plan Regulador Intercomunal de
Valparaso que est actualmente en fase de aprobacin.141
Cabe sealar asimismo, que el art. 2.1.29 de la OGUC establece que las
centrales de generacin elctrica se califican, en cuanto a su destino, como obras
de infraestructura energtica. El mismo art. refiere que los instrumentos de planificacin territorial slo podrn establecer requisitos o condiciones que permitan
el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de
uso de suelo. El Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, que es el instrumento
de planificacin territorial que regula el rea del Proyecto, no indica condiciones
y requisitos especiales que cumplir respecto de este tipo de uso de suelo no en su
Plan de Cumplimiento de la Legislacin Ambiental del EIA del proyecto Central Termoelctrica Campiche (EMG
Consultores, 2007), disponible en: http://www.e-seia.cl.
140
Ibd.
141
Ibd.
139
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591
A F H
versin vigente ni en su propuesta de actualizacin que actualmente se encuentra

en fase de aprobacin.142
a) Importancia de la normativa territorial en la RCA. La Resolucin Exenta N
499, de 2008, de la COREMA de la Regin de Valparaso, estuvo de acuerdo con
el levantamiento de la restriccin autorizada por la DOM de la Municipalidad de
Puchuncav, refirindose adems, en el considerando 10.2.1., que la zona ZR-2 de
restriccin lo es por peligro de inundacin.
Sin embargo, la RCA fue dejada sin efecto mediante un Recurso de Proteccin acogido por la Corte de Apelaciones de Valparaso (Rol N 317-2008),
que posteriormente fue confirmada por la Excelentsima Corte Suprema, el
da 22 de Junio de 2009, sealando que dadas las caractersticas a ejecutar
en la zona ZR-2, se requera una modificacin al Plan Intercomunal de Valparaso, que destin dicha zona a reas verdes y recreacionales, no resultando
suficiente la autorizacin de la Direccin de Obras Municipales. El fallo de la
Corte Suprema marca un precedente en muchos aspectos, principalmente en
la relevancia que tiene la normativa territorial.
b) El rol del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en el proyecto. Para remediar lo
anterior, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante el DS N 68, de 2009
(DO. 31.12.2009), modific la OGUC, agregando un par de disposiciones que
permitiran la instalacin del proyecto Central Termoelctrica Campiche en las
zonas indicadas anteriormente. En efecto, el inc. tercero del art. 2.1.21., establece
lo siguiente: Si del predio afecto a dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de
suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo
observarse lo sealado en el inc. precedente en lo relativo a los accesos a cada destino.
Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la
aplicacin de este inc. dentro de su territorio.
Tambin es importante sealar el nuevo inc. final del art. 2.1.28. que dispone:
En aquellos casos en que el instrumento de planificacin territorial permita la actividad de industria, estar siempre admitido el emplazamiento de las instalaciones o
142
Ibd.
592
edificaciones destinadas a infraestructura que sean calificadas conforme al art. 4.14.2.

de esta Ordenanza, en forma idntica o con menor riesgo al de la actividad permitida.
Con todo, el instrumento de planificacin territorial que corresponda podr prohibir la
aplicacin de este inc. dentro de su territorio.
Con posterioridad a la modificacin antedicha, el titular del proyecto remiti
una solicitud a la COREMA, Regin de Valparaso, en orden a obtener la aprobacin ambiental definitiva, ya que como se indica, los predios de propiedad del
titular, poseen un uso industrial de un 33%, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaso y por ende, cumple con lo prescrito en el inc. tercero del art.
2.1.21 de la OGUC, solicitando adems, se modifique el Informe Consolidado de
Evaluacin con el objeto de incorporar la informacin respectiva y as obtener una
nueva RCA favorable.
3.2. Central Termoelctrica Nueva Ventanas
El proyecto Central Termoelctrica Nueva Ventanas, cuyo titular es la empresa AES GENER SA., fue aprobado por Resolucin Exenta N 1124, de 24 de
agosto de 2006, de la COREMA Regin de Valparaso. El proyecto se emplaza en
una zona fuera de lmite urbano, por lo tanto, no es aplicable el Plan Regulador
Comunal de Puchuncav.
a) Importancia de la normativa territorial en la RCA. Esta ltima, se refiere a los
instrumentos de planificacin territorial aplicables al proyecto en el Considerando
9.2.1, estableciendo lo siguiente: Segn lo indicado en el Certificado de Informaciones Previas () el proyecto se emplaza en un sector normado por la Modificacin al
Plan Regulador Intercomunal de Valparaso, Satlite Borde Costero Norte, aprobado
y la delimitacin de una zona E-9B1, que permite la cabida de industrias molestas y
peligrosas. Para dar cumplimiento a dicho instrumento de planificacin territorial y ser
concordante con los usos de suelo permitidos, el Titular ha modificado el emplazamiento
del proyecto de modo de ubicarse en la Zona E-9B y E-9B1 de industrias peligrosas.
3.3. Central Termoelctrica Energa Minera
El proyecto Central Termoelctrica Energa Minera, aprobado por Resolucin Exenta N 267, de 2009, de la COREMA Regin de Valparaso, se sita en
las comunas de Quintero y Puchuncav.
Justicia Ambiental
593
A F H
a) Importancia de la normativa territorial en la RCA. La normativa territorial aplicable a CTEM, segn lo establecido en el EIA, es solamente el Plan Regulador
Intercomunal de Valparaso y las modificaciones a ste, ya que el Plan Regulador Comunal de Puchuncav y de Quintero no son aplicables, puesto que el
proyecto se sita fuera del lmite urbano.
La RCA se refiere a la normativa territorial aplicable al proyecto, estableciendo
en el Considerando 4.1., que se ubicar en las comunas de Puchuncav y Quintero.
La central termoelctrica se situar en parte de los predios denominados Lotes 4A
y Lote 7, y el depsito de cenizas en el Lote 8. El Considerando 4.1.1.6, seala que
los lotes 4A y 7, estn regulados por el Plan Intercomunal de la Regin de Valparaso,
ambos se encuentran emplazados en la Sub Zona E 7-A, zona apta para uso industrial;
y el Lote 8 se emplaza en rea rural.
IV. CONCLUSIONES
1. Segn lo analizado en el presente trabajo, el OT en general tiene una importancia relativa al momento de instalar centrales termoelctricas en el borde costero
de nuestro pas.
2. Respecto a la situacin del la localidad de Punta de Choros, IV Regin de Coquimbo, es casi nula la importancia que tiene la normativa territorial correspondiente a la planificacin urbana, entendiendo por tal, los planos reguladores
de los diferentes niveles: nacional, regional, intercomunal y comunal. Tampoco
se le da la importancia necesaria a la zonificacin del borde costero. En los casos
de las centrales termoelctricas Punta Colorada, Cruz Grande y Barrancones
no existe una referencia a la normativa territorial (planificacin urbana y zonificacin del borde costero). Slo existen justificaciones prcticas respecto a la
ubicacin de cada central tanto en los EIA como en las RCA.
3. Es por esto que la responsabilidad de incluir el OT como parte importante de la
aprobacin ambiental de un proyecto, reside en los titulares, en los rganos de
calificar ambientalmente los proyectos, y en la ciudadana, ya que mediante las
observaciones y aclaraciones exigidas por estas partes, se podr incluir de forma
ms activa al OT y especficamente la zonificacin del borde costero.

594
Esto ltimo se observa claramente en el caso del proyecto Barrancones que luego de ser aprobado ambientalmente mediante la RCA, produjo un movimiento
a nivel nacional de tal magnitud que empujo al gobierno de turno a generar
presin poltica para evitar la instalacin de la central.
4. Por su parte, los proyectos de centrales termoelctricas establecidos en la localidad de Ventanas, V Regin de Valparaso, se comportan de forma muy diferente al caso de la localidad de Punta de Choros. Tanto por no existir zonificacin
del borde costero, como por el mayor peso asignado a los instrumentos de
planificacin territorial.
5. A nuestro parecer, en el caso de los proyectos de centrales localizadas en la comuna de Puchuncav, tanto los ciudadanos, como tambin la autoridad ambiental,
utilizan constantemente matices de las normas territoriales con el fin de exigir
mayores condicionamientos a las centrales para, en definitiva, proteger el ambiente en donde viven y evitar un impacto mayor en la zona. Quizs se produce
una mayor motivacin en aplicar las normativas territoriales en el sector de
Ventanas, debido a que los ciudadanos del lugar ya conocen el SEIA, como consecuencia de todos los proyectos o actividades en la zona que se han sometido
a ste, crendoles mayor conocimiento de los beneficios que se pueden obtener
mediante esta va.
6. La normativa territorial, al momento de aprobar ambientalmente los proyectos
es pobremente aplicada. Sin embargo, hay que reconocer que ha existido un
aumento en la aplicacin de estas normas como tambin ha crecido el inters
por parte de la ciudadana y de la autoridad ambiental de mejorar la normativa
territorial, ya que sta genera un gran apoyo al desarrollo sustentable y ambientalmente amigable.
7. Por ltimo, parece apropiado traer a colacin las ltimas modificaciones hechas
por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo a la OGUC, mediante el DS N
68, de 2009, no tanto por el contenido de la modificacin, que en algunos
aspectos puede considerarse como razonable, sino por la forma en que se estn
solucionando algunos problemas urbanstico- ambientales en nuestro pas. En
efecto, no parece lgico utilizar una potestad reglamentaria para dar solucin
a proyectos especficos que no han podido situarse conforme al OT, ya que a
Justicia Ambiental
595
A F H
futuro se puede desvirtuar el sistema, ajustando para cada proyecto importante,

el OT a su medida.
V. BIBLIOGRAFA
A C, Adolfo Z R, Nstor, La Gestin Costera En Chile: Estado Actual y Perspectivas (Red Coastman Chile-Centro EULA de la Universidad de Concepcin;
septiembre de 2004).
B S, Carlos A, Muoz C, Karina Solange, O G, Carla Margarita, y P G, Carlos, Auditora Diseo de Sistemas de Gestin Ambiental de Empresa
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B H, Vianka Marcela, E M, Omar Alejandro, A C, Paulina, Anlisis de metodologas utilizadas en auditorias ambientales aplicadas en el SEIA (Tesis
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596
P
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http://thales.cica.es/rd/Recursos/rd99/ed99-0226-01/capitulo7.html.
http://www.chileclic.gob.cl/1542/propertyvalue-19925.html.
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http://www.regionactiva.cl/reg_act2008/documentos/planificacion/plan_08.pdf
http://www.bordecostero.cl/documentos/documento_final_zonificacion_iv_region.pdf
www.parquesparachile.cl/index.php?option=com_conent&task=view&id=70&Itemid=97
www.conama.cl/portal/1301/article-44668.html
http://www.gsi.cl/sitoingles/pdf/Concesiones%20Portuarias%20en%20Chile.pdf
http://www.gochile.cl/spa/Guide/ChileNationalParks/PinguinodeHumboldt/Pinguino-deHumboldt-1.asp.
Justicia Ambiental
597
ALGUNOS COMENTARIOS RELATIVOS AL RGIMEN JURDICO

AMBIENTAL DE PROYECTOS HIDROELCTRICOS*
Ignacio Daz Sahr **
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto efectuar algunas apreciaciones respecto de la
normativa de carcter ambiental a la que deben someterse los proyectos hidroelctricos en Chile. Dentro del cual se alude al SEIA, especficamente aquellas actividades que deben ser objeto de evaluacin ambiental y que se relacionan con proyectos hidroelctricos, los posibles impactos ambientales de stos, la relacin entre
concesiones elctricas y proyectos hidroelctricos, entre otras materias. Tambin se
hace mencin al caudal ecolgico mnimo, a las normas que regulan el tipo de uso
del suelo, y las disposiciones de la Ley N 20.283, sobre Recuperacin del Bosque
Nativo y Fomento Forestal.
DERECHO AMBIENTAL - PROYECTOS HIDROELCTRICOS SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL

I. INTRODUCCIN
El aumento sostenido del consumo de electricidad en Chile, que se estima crecer en torno al 6,8 % anual hasta el ao 2017, trae como consecuencia la necesidad de buscar soluciones que impliquen un aumento de la capacidad de generacin
nacional. Al respecto la energa hidroelctrica se aprecia como un buen remedio al
problema energtico en el mediano y largo plazo,1 tomando en consideracin: la
*
El presente trabajo forma parte de una obra ms extensa titulada Rgimen jurdico ambiental de proyectos hidroelctricos
(Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2009),
perteneciente al mismo autor y publicado recientemente por Editorial Librotecnia.
**
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: ignacio.
diaz.sahr@gmail.com
Est de ms sealar que ninguna solucin podra ser efectiva, de no serlo tambin los programas que tengan por fin el uso
eficiente de la energa elctrica, especficamente por parte de clientes no regulados, que representaron cerca del 54% del
consumo elctrico en nuestro pas el ao 2004.
Justicia Ambiental
599
I D S
gran disponibilidad de recursos hdricos que posee nuestro pas,2 la utilizacin de

un recurso renovable para la generacin de electricidad, el hecho que estas centrales
presentan menores impactos y riesgos ambientales en comparacin a otras posibles
soluciones,3 y finalmente, el beneficio que tienen sobre la reduccin de los gases de
efecto invernadero (GEI).
Es por lo anterior, que el presente trabajo tiene por objeto la identificacin
y anlisis de algunas normas de carcter ambiental a la que deben someterse
los proyectos hidroelctricos en Chile. Como primer paso, resulta necesario
identificar qu normas dentro de la legislacin nacional tienen el carcter de
ambientales, o dicho de otro modo, qu normas tienden a la proteccin del
medio ambiente dentro de la legislacin nacional. La LBGMA define proteccin ambiental como el conjunto de polticas, planes, programas, normas
y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su
deterioro,4 y por medio ambiente: el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales
y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones.5
Conforme a lo sealado, podemos definir rgimen jurdico ambiental
como el conjunto de normas destinadas a mejorar el medio ambiente y a
prevenir y controlar su deterioro. Bajo el presente estudio slo se analizarn
aquellas normas ambientales relacionadas con proyectos hidroelctricos, que
comprenden una serie de obras y acciones que giran principalmente en torno
a la construccin de centrales hidrulicas generadoras de energa elctrica.6
2
3
4
5
6
Segn estudios de hace ms de 20 aos, el potencial hidroelctrico de Chile se calcula aproximadamente en 28.364
MW en sus cuatro sistemas elctricos. Adems, segn estudios conjuntos de la Comisin Nacional de Energa
con la Comisin Nacional de Riego, existen cerca de 860 MW disponibles para generacin hidroelctrica slo en
caudales utilizados en obras de riego.
Sobre todo las consideradas tambin como ERNC.
Art. 2 letra q) LBGMA.
Art. 2 letra ll) LBGMA.
Como otro tipo de actividades que comprenden los proyectos hidroelctricos podemos mencionar la construccin
de lneas de transmisin, corta y despeje de bosque para la construccin de caminos, transito de camiones, captura
de ejemplares de fauna, etc.
600
ALGUNOS COMENTARIOS REL ATIVOS AL RGIMEN JURDICO
Una primera aproximacin al rgimen jurdico ambiental de proyectos hidroelctricos, conduce a distinguir entre dos aspectos: uno de carcter general,
que est constituido por aquellas disposiciones que hacen referencia a proyectos
hidroelctricos como un todo, y uno de carcter especfico, que est constituido
por aquellas normas que rigen alguna de las actividades y obras que comprenden
los proyectos hidroelctricos.
En el aspecto general del rgimen jurdico ambiental de proyectos hidroelctricos, encontramos el SEIA, que analiza los proyectos en su totalidad y, en consecuencia, evala el impacto ambiental que puedan generar todas sus obras y acciones, sin importar si al ser consideradas separadamente no deban ingresar al sistema.
Esta evaluacin se realiza principalmente a la luz de la legislacin ambiental vigente
y especfica.
En lo que se refiere al aspecto especial, en este trabajo se identificarn
algunas normas que atraviesan transversalmente la legislacin nacional y que
posean componentes ambientales.7 Un punto que dificulta el examen de la
normativa ambiental en este sentido es que los instrumentos de carcter legal
o reglamentario no siempre tratan aspectos exclusivamente ambientales, sino
que muchas veces protegen otros bienes jurdicos conjuntamente con los de
carcter ambiental.
II. EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL DE PROYECTOS
HIDROELCTRICOS
1. Aspectos generales
El SEIA, introducido por la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, es uno de los instrumentos de gestin ambiental ms eficaces y usados
en Derecho comparado. Creado por primera vez en Estados Unidos de Norteamrica, a travs de la National Environmental Policy Act (NEPA) del ao 1969, ha
sido recogido por gran parte de los ordenamientos jurdicos ambientales, que la
han adoptado, con ciertos matices.
7
Es importante sealar que la regulacin especial aplicable a proyectos hidroelctricos debe ser analizada en el SEIA. (Art.
12 letra g) y Art. 12 bis letra c) LBGMA).
Justicia Ambiental
601
I D S
En nuestra legislacin nacional, el SEIA establece un rgimen de entrada

limitado a determinado tipo de proyectos o actividades.8 Lo anterior significa
que, el titular, debe examinar previamente si su proyecto est incluido dentro
de la norma respectiva. En caso que el proyecto no est contemplado en el
catlogo de actividades no ser obligatorio someterse al SEIA, sin importar
el real impacto ambiental susceptible de ser causado. Por el contrario, deber
ingresar al SEIA un proyecto descrito por la LBGMA, aunque en la prctica
no presente impacto ambiental.9
La crtica constante que se formula al legislador ambiental, es que la LBGMA,
al sealar un catlogo de actividades que deben ingresar al SEIA, deja fuera otras,
independiente del dao ambiental que puedan producir. En consecuencia, bajo
este sistema se estara velando en una menor medida por el derecho de vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Esto sin perjuicio que posteriormente,
algunas leyes ambientales especiales y tratados internacionales exijan para otras
actividades el sometimiento al SEIA.10
2. Concepto
El art. 2 letra j) define Evaluacin de Impacto Ambiental como el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluacin Ambiental, que en base a un Estudio o DIA,
determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas
vigentes. Este concepto slo nos da a conocer una de las finalidades del SEIA (al
parecer, la principal para el legislador), que es de carcter formal y que busca que el
proyecto o actividad se adecue a las normas ambientales vigentes dictadas al respec8
10
La razn por la cual se incluy un listado de actividades en nuestra legislacin, fue que se tom en consideracin el
modelo europeo introducido por la Directiva de Evaluacin de Impacto Ambiental de la Comunidad Europea 85/337/
CEE, cuyo Anexo I contena una serie de actividades obligatorias que los Estados Miembros deban someter al SEIA. El
Anexo II estableca algunos proyectos que deban ser objeto de evaluacin slo si el Estado Parte lo consideraba necesario,
encontrndose en esta ltima situacin los proyectos hidroelctricos. Posteriormente dichas disposiciones se modificaron
en gran parte por la Directiva 97/11/CEE, estableciendo un acercamiento al modelo norteamericano, siendo el principal
aporte el contemplado en el art. 4, en la posibilidad de los Estados Miembros de efectuar un anlisis caso a caso de
aquellos proyectos cuya evaluacin de impacto ambiental no sea obligatoria.
Esto a pesar que el art. 10 de la LBGMA, se estructure sobre la base de proyectos susceptibles de causar impacto ambiental.
F B, Pedro, Manual de Derecho ambiental chileno (2 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2004) p. 197
602
to.11 Estas normas vigentes son aquellas que tienen incidencia ambiental y que estn
asociadas a un determinado permiso ambiental, que debe ser otorgado para el desarrollo
de la actividad que se somete a evaluacin. 12
Sin embargo, el fin descrito anteriormente no es el nico del SEIA, precisamente porque existe otro: el de una descripcin y anlisis de los impactos ambientales susceptibles de ser causados por el proyecto o actividad. El art. 16 inc. final
de la LBGMA, permite una aproximacin a esta finalidad, sealando que el EIA
ser aprobado () si cumple con la normativa de carcter ambiental y hacindose
cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el art. 11, propone
medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario ser
rechazado. Tambin el art. 12 letra d) de la LBGMA establece que los EIA debern
predecir y evaluar los impactos ambintales, incluidas las eventuales situaciones de
riesgo del proyecto o actividad. En relacin a las DIA, en el art. 12 bis, letra b), la
LBGMA, seala que se debern aportar los antecedentes necesarios que justifiquen
la inexistencia de los efectos, caractersticas o circunstancias del art. 11, que puedan
dar origen a la necesidad de presentar un EIA. En consecuencia, el titular deber
indicar porqu su proyecto o actividad no requiere de la presentacin de un EIA,
lo que indirectamente obliga a ste a justificar y desarrollar en menor medida los
impactos ambientales que el proyecto genera. 13
3. Anlisis de las actividades sometidas al Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental relacionadas con proyectos hidroelctricos
Como se mencion anteriormente, la LBGMA, a diferencia de otros ordenamientos jurdicos, contempla un catlogo de proyectos o actividades que debern
someterse obligatoriamente al SEIA, y sobre los cuales se presentar un EIA o una
DIA. El art. 10 se encarga de describir de forma general los proyectos o actividades
que quedan incluidos, quedando la labor de especificacin al RSEIA en su art. 3.
11
12
13
Esta referencia a las normas vigentes en la LBGMA se puede apreciar tanto en la evaluacin de los EIA (Art. 16 inc. Final),
como en las DIA (Art. 18, inc. primero).
B S, Jorge, Fundamentos de derecho ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007) p. 195
En el mismo sentido, el RSEIA en el art. 15 letra c) seala que las Declaraciones de Impacto Ambiental debern contener,
a lo menos: La indicacin de los antecedentes necesarios para determinar si el impacto ambiental que generar o presentar el
proyecto o actividad se ajusta a las normas ambientales vigentes, y que ste no requiere de la presentacin de un EIA, de acuerdo
a lo dispuesto en la Ley y en el presente Reglamento.
Justicia Ambiental
603
I D S
Sin perjuicio que en caso que no sea obligatorio el sometimiento al SEIA, el titular
pueda acogerse voluntariamente a ste (art. 9, inc. primero, LBGMA).
Es importante mencionar que los proyectos hidroelctricos constan de una serie
de actividades y obras que pueden ser analizadas separadamente y en muchos casos
determinan la entrada al SEIA. Por tanto es fundamental su estudio en este punto, as tambin como la posibilidad de situarse en algunos lugares descritos por la
LBGMA. En el presente apartado se indicarn cules son las actividades descritas
por el art. 10 de la LBGMA y el art. 3 del RSEIA, que se relacionan con la implementacin de proyectos hidroelctricos.
3.1. Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorizacin
establecida en el art. 294 del Cdigo de Aguas
El art. 10 letra a) de la LBGMA seala que deben ingresar al SEIA los acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorizacin establecida en
el art. 294 del CA. Por su parte, el art. 3, letra a) inc. primero del RSEIA repite las
frases empleadas por el legislador, ya que en este caso no es necesaria especificacin
alguna. No obstante las obras descritas no ser exclusivas de proyectos hidroelctricos, necesariamente estos ltimos deben ingresar al SEIA en virtud de esta letra,
por la naturaleza de las obras necesarias para su construccin y funcionamiento.
El art. 294 del CA. seala que quedan sometidas a la aprobacin del Director
General de Aguas, las siguientes actividades:
i) Los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cbicos o cuyo
muro tenga ms de 5m. de altura.
ii) Los acueductos que conduzcan ms de dos metros cbicos por segundo, o aquellos que conduzcan ms de medio metro cbico por segundo, que se proyecten prximos
a zonas urbanas, y cuya distancia al extremo ms cercano del lmite urbano sea inferior
a un kilmetro y la cota de fondo sea superior a 10 metros sobre la cota de dicho lmite.
iii) Los sifones y canoas que crucen cauces naturales.
En cuanto a los embalses o tranques, podemos apreciar que este ltima expresin no forma parte del art. 294 del CA. El vocablo embalse es definido por el art.
36 inc. final del Cdigo estableciendo que es la obra artificial donde se acopian
604
aguas. Un embalse es un gran depsito que se forma artificialmente, por lo

comn cerrando la boca de un valle mediante un dique o presa, y en el que
se almacenan las aguas de un ro o arroyo, a fin de utilizarlas, en este caso,
para la produccin de energa elctrica.14 En consecuencia, si el embalse
posee una capacidad superior a cincuenta mil metros cbicos o su muro
(que se conoce tcnicamente como presa), es superior a cinco metros de
altura, se deber ingresar al SEIA.
Respecto de los acueductos, el CA. no define expresamente que debemos entender por esta obra hidrulica, sin embargo, se puede obtener una definicin legal
en el art. 36 inc. primero que dispone: Canal o cauce artificial es el acueducto construido por la mano del hombre. Forman parte de l las obras de captacin, conduccin,
distribucin y descarga del agua, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberas, marcos
partidores y compuertas. Los acueductos son un sistema o conjunto de sistemas
acoplados, que permiten transportar agua en forma de flujo continuo desde un
lugar en el que sta es accesible en la naturaleza, hasta un punto de consumo distante.15 En el caso de las centrales hidroelctricas, stas permiten transportar agua
directamente hacia la turbina.
Un sifn es un canal cerrado o tubo que sirve para hacer pasar el agua
por un punto inferior a sus dos extremos.16 El art. 294 del CA. establece expresamente que quedan dentro de la autorizacin respectiva: los sifones y canoas que
atraviesen cauces naturales, la redaccin empleada da a entender que un sifn no es
lo mismo que una canoa, y el problema es que el art. 10 de la LBGMA y el RSEIA
se refieren solamente a sifones. En consecuencia, las canoas no entran al SEIA. Una
canoa es un canal artificial que conduce agua a travs de pequeas quebradas y
otros accidentes topogrficos, pero a diferencia de un sifn, es abierto y de menor
metraje que este ltimo.
Es discutible el impacto ambiental que pueden causar tanto los acueductos
como los sifones, para que el legislador haya dispuesto su ingreso al SEIA,
ya que de todas formas estas obras estn sujetas a la autorizacin de la DGA,
Segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola, en http://www.rae.es.
Definicin obtenida de http://es.wikipedia.org/wiki/Acueducto.
16
Segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola, en http://www.rae.es
14
15
Justicia Ambiental
605
I D S
quien debe velar por la no contaminacin de las aguas conforme al art. 295
del CA.
Por ltimo, es necesario hacer presente que los titulares de proyectos hidroelctricos, adems de ingresar al SEIA por la letra anterior, debern solicitar el PAS del
art. 101 del RSEIA.
3.2. Presas y defensa o alteracin significativos de cuerpos o cursos naturales de aguas
El art. 10 letra a), en su segunda parte, dispone que debern someterse al SEIA
las presas, drenaje, desecacin, dragado, defensa o alteracin, significativos de cuerpos
o cursos naturales de aguas. En lo que corresponde a proyectos hidroelctricos, de
todas estas obras o actividades, slo existe una relacin directa con la construccin
de presas, y una de carcter eventual con las obras de regularizacin y alteracin de
cauces naturales de aguas.
a) En cuanto a presas, el RSEIA establece como magnitud para ingresar al SEIA,
que tengan una altura superior a 5 metros o una capacidad igual o superior a
cincuenta mil metros cbicos. Sin embargo, esta disposicin hay que relacionarla
forzosamente con la del art. 294 del CA. Que se refiere a los Embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cbicos o cuyo muro tenga ms de cinco metros de
altura. El muro al que se refiere el CA. Es el que se conoce tcnicamente como
presa, que es una de las partes integrantes de un embalse. Error de la LBGMA por
el uso impropio de los trminos, ya que no es la presa en si misma la que tiene la
capacidad de almacenar agua, sino que es el embalse.
b) En lo relacionado con obras de regularizacin y alteracin de cauces
naturales de aguas, el 3 letra a.4 del Reglamento del SEIA, establece que debe
entenderse por defensa o alteracin a las obras de regularizacin o proteccin
de las riberas de stos cuerpos o cursos, o actividades que impliquen un cambio de
trazado de su cauce, o la modificacin artificial de su seccin transversal, todas
de modo permanente. Sin embargo, no todas las obras de regularizacin o
defensa deben someterse al SEIA, sino slo cuando se renan las magnitudes
descritas en el mismo art.
Eventualmente algn proyecto hidroelctrico podra necesitar la construccin de defensas fluviales de las proporciones que indica el RSEIA o la alteraJorge Bermdez, Dominique Herv editores
606
cin del cauce natural del agua o su seccin transversal. De todas formas no
hay que confundir la entrada al SEIA de los proyectos hidroelctricos por este
literal, con el PAS del art. 106 del RSEIA, que establece que los permisos para
las obras de regularizacin y defensa de cauces naturales deben ser aprobadas
por la DGA y por la Direccin de Obras Fluviales del Ministerio de Obras
Pblicas, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones sealados en ese
art.. Adems, no existe una magnitud sealada por el art. 106 del RSEIA para
solicitar el PAS antedicho.
3.3. Lneas de transmisin elctrica de alto voltaje y sus subestaciones
El art. 10 letra b) de la LBGMA establece la obligacin de someter al SEIA las
lneas de transmisin elctrica del alto voltaje y sus subestaciones.
a) Lneas de transmisin elctrica. El art. 3 letra b) del RSEIA, seala que Se entender por lneas de transmisin elctrica de alto voltaje aquellas lneas que conducen
energa elctrica con una tensin mayor a veintitrs kilovoltios (23 kV). ...................
En consecuencia, si la lnea de transmisin (que en el caso de proyectos hidroelctricos tendr por objeto transportar la energa generada a la subestacin con el
objeto de ingresarla al sistema elctrico), es superior a 23 kilovoltios, se deber
ingresar al SEIA.17
Con anterioridad al art. 11 bis de la LBGMA, la inclusin de las lneas de
transmisin elctrica de alto voltaje en los proyectos de generacin hidroelctrica
era decisin de su titular, siendo muchas veces evaluados separadamente del proyecto hidroelctrico. El nuevo art. 11 bis establece que los proponentes no podrn,
a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al SEIA, salvo que se acredite que el
proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecucin se realizar por etapas. En
consecuencia, las lneas de transmisin tratadas anteriormente, debern someterse
conjuntamente con el proyecto hidroelctrico, salvo que el titular del proyecto
17
La tensin exigida por la LBGMA, puede considerase baja en comparacin con otras legislaciones como entrada al SEIA,
por ejemplo: en Canad se dispone que, en principio, no entran al sistema las lneas menores de 130 kilovoltios, cumpliendo adems, con otras consideraciones. Para ms informacin, vase la pgina web de las actividades de exclusin
del sistema Canadiense de evaluacin de impacto ambiental en: http://laws.justice.gc.ca/en/showdoc/cr/sor-2007-108/
sc:1//en.
Justicia Ambiental
607
I D S
acredite que las lneas sern construidas en una fase distinta al de la central hidroelctrica.18
Es necesario sealar que el sometimiento al SEIA de las lneas de transmisin
elctrica es independiente del rgimen de concesiones para establecer lneas de
transporte de energa elctrica establecido en la LGSE, especficamente respecto de
la concesin definitiva. En consecuencia, las lneas de transmisin podran someterse previamente al SEIA, y una vez obtenida la RCA, solicitar la concesin y tambin viceversa.19 Sin embargo, lo anterior no significa que el sistema de concesiones
no contemple consideraciones ambientales, ya que el art. 206 del RLGSE establece
expresamente que las especificaciones tcnicas de todo proyecto elctrico deben
considerar y preservar el medio ambiente.20 Como la solicitud de concesin definitiva debe considerar parmetros ambientales, lo que ocurre es que se ponderan en
el marco del SEIA, cuando se somete primero el proyecto a la LBGMA y despus
se solicita la concesin. Lo anterior por aplicacin del art. 8 de la LBGMA, que
establece que los parmetros ambientales de un proyecto o actividad que se somete
al SEIA, deben ponderarse y evaluarse en este mismo procedimiento.
b) Subestaciones de lneas de transmisin. Son definidas por el literal b) del art. 3 del
RSEIA, sealando que son aquellas que se relacionan con una o ms lneas de transporte de energa elctrica, y que tienen por objeto mantener el voltaje a nivel de transporte. Una subestacin elctrica es un conjunto de mquinas, aparatos y circuitos, que
tienen la funcin de modificar los parmetros de la potencia elctrica, permitiendo
el control del flujo de energa, brindando seguridad para el sistema elctrico, para los
mismos equipos y para el personal de operacin y mantenimiento.21
De la redaccin del art. tambin se desprende que en caso que la fragmentacin no tenga por objeto eludir el instrumento
de evaluacin o eludir el ingreso al SEIA, se podr dividir el proyecto.
19
As tambin lo ha considerado la jurisprudencia administrativa de la CGR, Dictamen N 40638, de 1997 y N 8022, de
2007.
20
Art. 206: Las especificaciones tcnicas de todo proyecto elctrico, as como su ejecucin, operacin y mantenimiento, debern
ajustarse a las normas tcnicas y reglamentos vigentes. En especial, debern preservar el normal funcionamiento de las instalaciones de otros concesionarios de servicios pblicos, la seguridad y comodidad de la circulacin en las calles, caminos y dems vas
pblicas, y tambin la seguridad de las personas, las cosas y el medio ambiente(nfasis aadido).
18
21
Los niveles y tipos de aislacin, incluidos los materiales a utilizar, debern considerar las condiciones ambientales en que
prestarn servicio. Asimismo, las redes subterrneas debern estar protegidas mecnicamente contra las averas que les
puedan ocasionar el contacto con cuerpos duros inmviles y el impacto de herramientas metlicas manuales.
Definicin obtenida de la pgina web: www.mitecnologico.com/iem/Main/SubestacionesElectricas.
608
Estas obras elctricas estn presentes en cada sistema elctrico y admiten diversas clasificaciones. Un tipo de subestacin que est directamente relacionado con
proyectos hidroelctricos, es el que llamaremos en este trabajo como subestaciones
de centrales generadoras,22 que son aquellas que se sitan cercanas a las centrales
elctricas para modificar los parmetros de la potencia suministrada por los generadores, permitiendo as la transmisin en alta tensin en las lneas de transmisin.23
Estas subestaciones son siempre de elevacin y no obstante no formar parte de las
obras que permiten generar directamente electricidad, deben ser evaluados en su
vertiente ambiental conjuntamente con los proyectos hidroelctricos sometidos al
SEIA.
3.4. Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW
El art. 10 letra c) de la LBGMA establece que Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que debern someterse
al sistema de evaluacin del impacto ambiental, son los siguientes () c) Centrales
generadores de energa mayores a 3 MW. Este literal de la LBGMA, es el ms caracterstico de los proyectos hidroelctricos, siendo el que debe estar presente en todo
Estudio o DIA, cuando sean mayores a 3 MW. Por su parte, el RSEIA no desarrolla
el tema y simplemente se remite a repetir las frases empleadas por el legislador, ya
que est determinada la magnitud en 3 MW,24 potencia que podra considerarse
baja de entrada al SEIA ya que en otras legislaciones el lmite es superior.25
La crtica a la LBGMA en este punto, es que determinar magnitudes tan rgidas, trae como consecuencia que el reglamento no pueda particularizar este punto.
La naturaleza de los derechos en juego (derecho de vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin v/s derecho a desarrollar actividades econmicas), podra
Esto precisamente porque ni la LGSE ni su Reglamento, contienen alguna referencia a este tipo de subestacin elctrica.
La nica definida es la subestacin de distribucin primaria que es aquella que reduce el voltaje desde el nivel de transporte al de alta tensin de distribucin. Art. 225 letra o) DFL N 4, de 2007. Es por la razn anteriormente expuesta que
en este trabajo se ocupa el trmino subestaciones de generales generadoras, utilizado por el DS N 152, de 2005, del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que fija precios de nudo para suministros de electricidad.
23
Definicin obtenida de la pgina web: www.mitecnologico.com/iem/Main/SubestacionesElectricas.
24
No es usual que la LBGMA describa magnitudes de entrada al SEIA, trabajo que normalmente corresponde al Reglamento. El proyecto original solamente contemplaba el ingreso de las centrales hidroelctricas y termoelctricas al SEIA.
25
Por ejemplo, en el caso de Per la potencia parte en 10 MW (DS N 29-94 EM, Reglamento de proteccin Ambiental
en las Actividades Elctricas), siempre cuando requieran para su ejecucin la utilizacin de bienes de uso pblico o la
imposicin de una servidumbre.
22
Justicia Ambiental
609
I D S
derivar en la inconstitucionalidad de cualquier especificacin. Si el reglamento de

ejecucin hubiese dejado fuera proyectos elctricos superiores a 3 MW en razn
de su bajo impacto ambiental, se estara infringiendo el art. 19 N 8 de la CPR, y
por otro lado, si el RSEIA hubiese incluido centrales inferiores a 3 MW que, en la
prctica, sean susceptibles de causar impacto ambiental, se estara contraviniendo
el art. 19 N 21 de la carta fundamental.
Tal vez la LBGMA debiese haber dado un margen ms amplio para ejercer la
potestad reglamentaria de ejecucin, distinguiendo, en un primer momento, entre distintos tipos de centrales elctricas para posteriormente regular la entrada al
sistema en base a su potencia. Porque si se considera que desde 3 MW stas sean
susceptibles de causar impacto ambiental, es cierto tambin que dos centrales de
igual potencia, pero de distinta naturaleza, no producen los mismos efectos sobre el
medio ambiente. Por ejemplo: entre una central hidroelctrica y una termoelctrica
queda claro de antemano cul de stas es susceptible de producir mayor contaminacin en trminos abstractos. Sin perjuicio que posteriormente deba ponderarse
el impacto real para determinar si es necesario un Estudio o una DIA.
3.5. Ejecucin de obras, programas o actividades en reas protegidas
El art. 10 letra p) de la LBGMA, establece que la ejecucin de programas o
actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas
de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o
en cualquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita, debern someterse al SEIA. No es parte de este trabajo
identificar qu tipo de programas o actividades son aquellos que debern ingresar
al SEIA, sino slo hacer un breve anlisis acerca de la posibilidad que tienen los
proyectos hidroelctricos de instalar todo o parte de sus obras en aquellas reas.
En primer lugar, es necesario ubicar dentro de la legislacin nacional qu reas
tienen el carcter de protegidas. El art. 2 del RSEIA, letra a) define rea protegida
como cualquier porcin de territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el
patrimonio ambiental. Por otro lado, la CONAMA, mediante oficio N 43.710,
de 2004, ha tratado de identificar las reas protegidas, sealando que en el marco
610
del SEIA este concepto es sinnimo de reas colocadas bajo proteccin oficial. El
Oficio contempla 17 tipos de reas protegidas de la ms diversa ndole consagradas
en distintos instrumentos normativos. 26
Una vez identificadas las reas protegidas, surge la interrogante de cundo la legislacin respectiva permite que proyectos hidroelctricos instalen todo o parte de
sus obras en las reas colocadas bajo proteccin oficial. Por impedirlo la extensin
de este trabajo slo sern analizadas dos reas protegidas: las reservas nacionales y
los parques nacionales, ambos consagrados en la Convencin para la Proteccin
de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, ratificado por
Chile en el DS N 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, conocida
como Convencin de Washington.
a) Reservas nacionales. Segn el Art. I son: las regiones establecidas para la conservacin y utilizacin, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales
se dar a la flora y la fauna toda proteccin que sea compatible con los fines para los
que son creadas estas reservas. En consecuencia, la posibilidad de construccin de
proyectos hidroelctricos en estas reas no esta descartada de antemano, precisamente porque son regiones establecidas para la utilizacin de las riquezas naturales,
siempre bajo vigilancia oficial y procurando otorgar toda la proteccin a la flora y
fauna que sea compatible con los fines establecidos. Sobre el particular cabe agregar que esta interpretacin ha sido acogida por la jurisprudencia de la CGR, en el
Dictamen N 56465, de 28 de Noviembre de 2008.27
En cuanto a los fines de las reservas nacionales, es necesario remitirse en primer lugar
al acto administrativo que las crea y posteriormente al plan de manejo para cada reserva
nacional. La vigilancia oficial est reservada a la CONAF, en calidad de rgano adminisEstas son: Reserva nacional; Parque Nacional; Reserva de Regiones Vrgenes; Monumento Natural; Santuario de la
Naturaleza; Parques Marinos; Reservas Marinas; Reserva Forestal; Monumentos Histricos; Zonas Tpicas o Pintorescas;
Zonas o Centros de Inters Turstico Nacional; Zonas de Conservacin Histrica; reas de Preservacin Ecolgica contenidas en los Instrumentos de Planificacin Territorial; Zonas Hmedas de Importancia Internacional, especialmente
como hbitat de aves acuticas; Acuferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapac y Antofagasta;
Inmuebles Fiscales destinados por el Ministerio de Bienes Nacionales, para fines de conservacin ambiental, proteccin
del patrimonio y/o planificacin, gestin y manejo sustentable de sus recursos, y reas Marino y Costero Protegidas.
27
Vase el EIA del proyecto Central Hidroelctrica Chacayes, que contena parte de sus instalaciones en la Reserva Nacional Ro de Los Cipreses. Aprobado por Resolucin Exenta N 162 de 2008, COREMA, VI Regin del Libertador
Bernardo OHiggins. Disponible en www.e-seia.cl.
26
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611
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trador de las reas protegidas y que la respectiva autorizacin, en conformidad con el art.
8 de la LBGMA, se debe otorgar en el procedimiento del SEIA.
b) Parques nacionales. Son: las regiones establecidas para la proteccin y conservacin de las bellezas escnicas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, de
las que el pblico pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial, por su
parte el art. 3 establece que los lmites de los parques nacionales no sern alterados ni
enajenada parte alguna de ellos sino por accin de la autoridad legislativa competente.
Las riquezas existentes en ellos no se explotarn con fines comerciales. 28
En consecuencia, los proyectos o actividades a desarrollarse en este tipo de reas
y que se sometan al SEIA, debern respetar las disposiciones anteriores, situacin
que lleva a concluir que los proyectos hidroelctricos no pueden desarrollarse dentro de parques nacionales, ni siquiera una parte de ellos y aunque sea en un pequeo porcentaje de stas, precisamente porque se estara dando un uso comercial a las
riquezas, distinto del fin de conservacin de los recursos al interior de parques nacionales. Las actividades permitidas son aquellas que estn en los planes de manejo
y que no califiquen de explotacin comercial sino que busquen por ejemplo: fines
educativos, investigativos, o por ltimo tursticos. Estos ltimos son los proyectos
o actividades que debern ingresar al SEIA.
En lo que respecta al recurso agua, no obstante que puedan solicitarse y otorgarse derechos de aprovechamiento de aguas de carcter no consuntivo, al interior
de parques nacionales, las competencias de la DGA estn orientadas a la proteccin
del agua, pero no es su deber resguardar el resto de las variables medioambientales
que puedan producir impacto en el parque nacional. Tambin el hecho que se puedan otorgar tales derechos en este tipo de reas protegidas, no lleva necesariamente
a concluir que todos los proyectos que impliquen el uso del agua y la restitucin
posterior sean calificadas de explotacin comercial, que es precisamente la situacin de las actividades hidroelctricas en Chile.
28
El DL. N 1939, de 1977, que Establece Normas sobre Adquisicin, Administracin y Disposicin de Bienes del Estado,
tambin se refiere a los parques nacionales en los arts. 15 y 21. En esta ltima disposicin seala que los predios que
hubieren sido comprendidos en la declaracin de parque nacional no podrn ser destinados a otro objeto ni perdern
esta calidad, sino en virtud de decreto del Ministerio de Bienes Nacionales previo informe favorable del Ministerio de
Agricultura o del Medio Ambiente segn corresponda. Ambos arts. fueron derogados por la L. N 18.362 que crea el
SNASPE, que se encuentra suspendida en su aplicacin.
612
En el caso de proyectos hidroelctricos cuyos titulares posean derechos de

aprovechamiento no consuntivos, la actividad de explotacin no se produce directamente por la extraccin de agua, ya que sta se devuelve al ro despus de su
uso. Las actividades de construccin de bocatomas, casa de mquinas, acueductos,
presas, o caminos, son las pueden calificarse de explotacin de los recursos, que
adems implican un carcter comercial.
A esto se suma tambin que en materia de proyectos hidroelctricos no existe
una norma de rango legal (y en consecuencia, que excluya la aplicacin de la Convencin de Washington), que permita expresamente el establecimiento de stos en
parques nacionales, como sucede en la actividad minera en el art. 17 del Cdigo
de Minera.29
4. Evaluacin de impacto ambiental y concesiones elctricas
Una vez determinado que los proyectos hidroelctricos, previo a su construccin y funcionamiento, deben someterse al SEIA mediante un Estudio o una DIA,
es necesario aclarar que conforme a la LGSE, en caso que el titular del proyecto no
sea dueo del terreno o carezca de algn contrato con el propietario de los terrenos
donde se pretende construir la central, debe someterse al sistema de concesiones
elctricas, con el objeto de poder realizar los estudios del proyecto o hacer uso de
las servidumbres necesarias.
El punto a dilucidar en este apartado, en caso que el titular del proyecto necesite someterse tanto al SEIA como solicitar concesiones elctricas, es cmo se
debe proceder en el aspecto temporal, si ambos procedimientos son de carcter
independiente, pudiendo el titular del proyecto hidroelctrico comenzar por uno u
otro, o por el contrario, si primero es necesario evaluar sus impactos ambientales y
posteriormente solicitar las concesiones o viceversa.
a) En el caso de las concesiones provisionales, que segn el art. 15 del RLGSE,
son aquellas que tienen por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de
29
Art. 17 del Cdigo de Minera: Sin perjuicio de los permisos de que trata el art. 15, para ejecutar labores mineras en los lugares
que a continuacin se sealan, se necesitar el permiso escrito de las autoridades que respectivamente se indican, otorgados en
la forma que en cada caso se dispone: () 2.- Del Intendente respectivo, para ejecutar labores mineras en lugares declarados
parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales.
Justicia Ambiental
613
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aprovechamiento de la concesin definitiva, y otorgan al concesionario el derecho para

obtener del juez de letras respectivo el permiso para practicar o hacer practicar en terrenos fiscales, municipales o particulares, las mediciones y estudios que sean necesarios
para la preparacin del proyecto definitivo, no es necesario el sometimiento al SEIA,
precisamente porque los estudios y mediciones son para evaluar la posibilidad de
establecer proyectos en el futuro y no implican ejecucin de alguna fase de ste, no
coincidiendo por consiguiente, con el art. 10 letra c) de la LBGMA.30 Adems ya
que conforme al art. 4 inc. segundo de la LGSE, la concesin provisional no constituye un requisito previo para obtener la concesin definitiva y tampoco obliga a
solicitar esta ltima.
Que las solicitudes de concesiones provisionales no deban someterse al SEIA,
no significa que no deban contemplar consideraciones ambientales (art. 206 del
RLGSE). Dichas consideraciones estn relacionadas con los trabajos de medicin y
estudio del sector, que por su magnitud y por no estar tipificadas por la LBGMA,
no entran al SEIA.
b) En cuanto a las concesiones definitivas y el SEIA, podra pensarse que, al
igual que las lneas de transmisin elctrica de alto voltaje, el sometimiento al SEIA
es independiente de la concesin definitiva de la LGSE, pudiendo el titular del proyecto solicitar la concesin primero y posteriormente ingresar al SEIA o viceversa.
Sin embargo, esta afirmacin en el caso de las centrales hidrulicas no es del todo
sostenible y la situacin es un poco ms compleja de dilucidar, ya que entran en
juego diversas disposiciones de la normativa elctrica, ambiental y de aguas.
Las concesiones definitivas, conforme al art. 16 del RLGSE, son aquellas que
tienen por objeto el establecimiento, operacin y explotacin de centrales hidrulicas productoras de energa elctrica, subestaciones elctricas, lneas de transporte
de energa elctrica o instalaciones de servicio pblico de distribucin. El art. 25
de la LGSE, se hace cargo de los requisitos para solicitar una concesin definitiva,
sealando en el inc. tercero letra d), que en el caso de las centrales hidrulicas se
deber indicar el derecho de agua que se posea y adems, los planos de las obras
30
Una excepcin a lo anterior se encuentra en caso que las mediciones o estudios se realicen en reas protegidas y adems
se intervengan directamente los recursos existentes en el lugar, como por ejemplo, a travs de perforaciones de sondaje
para suelo y roca, estudios ssmicos geofsicos, etc, En este caso, tales actividades debern someterse al SEIA, en virtud
del art. 10 letra p) de la LBGMA.
614
hidrulicas autorizadas por la DGA de acuerdo al Cdigo respectivo. No obstante

lo anterior, el mismo art. establece que se puede solicitar la concesin definitiva
con los planos de las obras hidrulicas que se hubieren presentado a la DGA, pero
el interesado deber acreditar a la Superintendencia que el permiso se encuentra
en trmite y que se adjuntar el plano autorizado antes de la emisin del informe
a que se refiere el art. 29.
En consecuencia, el titular del proyecto hidroelctrico puede solicitar la concesin una vez autorizados los planos de las obras hidrulicas, o con los planos presentados para la autorizacin, acreditando que el permiso se encuentra en trmite
y que se presentarn debidamente autorizados antes de la emisin del informe de
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y en consecuencia, previo al
decreto de otorgamiento de la concesin definitiva.
Las obras hidrulicas indicadas anteriormente, normalmente sern las sealadas en el art. 294 del CA. Autorizacin contemplada como PAS conforme
al art. 102 del RSEIA. La relacin existente entre el SEIA y la solicitud de concesin definitiva est dada por tales obras hidrulicas. El art. 8 de la LBGMA
establece que todos los permisos o pronunciamientos de carcter ambiental
deben ser otorgados dentro del SEIA, razn por la cual las obras hidrulicas
sealadas deben ser aprobadas en su vertiente ambiental dentro de este procedimiento. Por otro lado, el art. 24 establece que en caso que la calificacin
ambiental sea favorable, los organismos no podrn rechazar los permisos ambientales y en caso contrario, tales rganos quedarn obligados a denegarlos.31
Tambin el mismo art., en su inc. quinto, establece que los organismos encargados de otorgar los permisos ambientales sectoriales de un proyecto o actividad que deba someterse al SEIA (a juicio de la Superintendencia), no debern
otorgar las autorizaciones en tanto no tengan la RCA favorable.32
Vase el Dictamen de la CGR, N 12176 de 1999, que seala en lo relacionado con permisos ambientales sectoriales, que
los rganos de la Administracin del Estado con competencia ambiental sectorial deben admitir a trmite las aludidas
solicitudes y avanzar en el procedimiento administrativo sectorial pertinente hasta antes de su resolucin, ya que esta
ltima est condicionada por la RCA.
32
Art. 24, inc. quinto: En los casos que la Superintendencia detecte que una solicitud de PAS recae sobre un proyecto o actividad
que de acuerdo a esta ley deba ser objeto de una evaluacin de impacto ambiental previa y que no cuenta con la respectiva RCA
aprobatoria, lo comunicar al organismo sectorial que corresponda, el que deber abstenerse de otorgar el permiso o autorizacin en tanto no se acredite el cumplimiento de dicha exigencia, informando de ello al Servicio de Evaluacin Ambiental.
31
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615
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En consecuencia, la DGA puede admitir a trmite el PAS del art. 101 del RSEIA,
pero no podr otorgar el permiso formalmente, ya que deber cerciorarse previamente
que haya sido calificado favorablemente. Por ende, en la prctica, no puede otorgarse la
concesin definitiva sin que se haya obtenido la RCA del proyecto hidroelctrico.
5. Proyectos hidroelctricos y derechos de aprovechamiento de aguas
Respecto del sometimiento de proyectos hidroelctricos al SEIA y los derechos de
aprovechamiento de aguas necesarios para la actividad hidroelctrica, no obstante no
existir norma que nos permita deducir que no son independientes, ser necesario que
estn constituidos o a lo menos en tramitacin previo a la presentacin de un EIA o
una DIA, lo anterior ya que para poder apreciar a cabalidad todos los posibles impactos
ambientales del proyecto y para poder confrontarlos con los descritos en el art. 11 de la
LGBMA, el titular debe indicar en la Declaracin o el Estudio cules son los derechos
de aprovechamiento, la naturaleza, los puntos de captacin y de restitucin en caso que
sean no consuntivos y las dems obras hidrulicas para el PAS respectivo.
En caso que no estn constituidos los derechos de aprovechamiento de aguas, la
RCA deber ser otorgada con el carcter de condicional, esto es, subordinando la
autorizacin a que se constituyan los derechos de aprovechamiento en los lugares
indicados en el EIA o la DIA. El problema que se puede presentar en esta ltima
situacin, podra ser una posible incongruencia entre el caudal ecolgico mnimo
establecido en la RCA33 y en la resolucin que otorga los derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, respecto de esta posibilidad, la DGA, en el Manual
de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos 2008,34
seala que en caso que previamente se haya establecido un caudal mnimo ecolgico en el marco del SEIA con su respectiva RCA favorable, se deber respetar dicho
caudal al momento de resolver la solicitud de derechos de aprovechamiento.
6. Impacto ambiental asociado a proyectos hidroelctricos
En este captulo se desarrollar brevemente cules son los impactos ambientales
asociados a los proyectos hidroelctricos en sus diversas fases. Considerando que
33
34
El caudal ecolgico mnimo, como se ver ms adelante, est relacionado con las medidas de mitigacin de los EIA.
Aprobado por Resolucin Exenta N 3504, de 17 de diciembre de 2008. Dicha resolucin seala que el manual es de uso
obligatorio por parte de la DGA en materia de recursos hdricos, por ende no obliga a los administrados.
616
el objetivo del presente estudio es eminentemente jurdico, se tratar de resumir

al mximo este apartado, distinguiendo entre los distintos elementos del medio
ambiente susceptibles de ser afectados.
El art. 12 de la LBGMA, en la letra d) establece, entre las diversas materias
que debe contemplar un EIA, una prediccin y evaluacin del impacto ambiental
del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo. Del mismo
modo, el art. 12 bis, letra b), en relacin a las DIA, dispone que se debern acompaar antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos,
caractersticas o circunstancias del art. 11 que pueden dar origen a la necesidad de
efectuar un EIA.
Es importante conocer los posibles impactos ambientales de proyectos hidroelctricos, ya que en consideracin a stos, cuando coincidan con los descritos
por el art. 11 de la LBGMA, se propondrn las medidas de reparacin, mitigacin
y compensacin.
Entre los impactos ambientales susceptibles de ser causados por los proyectos
hidroelctricos, podemos encontrar los siguientes:35
i) Medio fsico: Entre las obras susceptibles de causar impacto ambiental estn: la alteracin de la geomorfologa del lugar, producto de construcciones y excavaciones que se realizan tanto en tierra como en agua; la modificacin de cauces naturales por la construccin de acueductos, bocatomas y
otras obras; la prdida de suelo y generacin de sedimentos; respecto de la
calidad del aire, se genera un aumento de material particulado y posibles
gases de combustin, producto del transporte de maquinarias, personal y
de la construccin de caminos; en lo relacionado con calidad del agua, la
construccin de obras hidrulicas como presas y bocatomas producen un
aumento tanto de sedimentos y residuos como de temperatura de agua en
el embalse; disminucin del caudal, etc.
35
Para el anlisis de los impactos ambientales fueron tomados en consideracin las diversas evaluaciones de impacto ambiental de los proyectos sometidos al SEIA, en especial del proyecto: Central Hidroelctrica Los Lagos, Central Hidroelctrica Osorno (Resoluciones Exentas N 3573 de 2009 y N 3744 de 2009 respectivamente, de la Direccin Ejecutiva de la CONAMA), y la Central Hidroelctrica San Pedro (Resolucin Exenta N 118 de 2008 de la COREMA,
XIV Regin de los Ros). Vase http://www.e-seia.cl.
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ii) Medio bitico: Los principales impactos ambientales susceptibles de ser causados en el medio bitico son: la perturbacin o alteracin de la fauna terrestre
producto de obras de construccin; fragmentacin del hbitat por roce y despeje de terrenos; prdida de fauna terrestre en algunos casos; prdida de hbitat y
de ejemplares de la fauna acutica; efecto barrera sobre recursos hidrobiolgicos
producto de la construccin de presas; en cuanto a la flora, se produce principalmente corta de bosque nativo e inundacin, en el evento que se construyan
presas.
iii) Medio humano: Si bien muchos de los impactos pueden considerarse como
positivos, tales como: contratacin de mano de obra y aumento de la economa
local por ventas y servicios; entre los impactos negativos se puede apreciar: la
alteracin de las costumbres de vida de las poblaciones aledaas, especialmente
de comunidades indgenas. Eventualmente en el caso que se construyan presas
e inunden grandes cantidades de terrenos habitados, puede considerarse como
impacto negativo el reasentamiento de comunidades humanas.
iv) Medio construido: Respecto de este elemento podemos apreciar los posibles
impactos derivados del aumento del flujo vial, construccin de caminos y eventual prdida de viviendas y sitios producto del llenado de embalses.
v) Uso de los elementos del medio ambiente: El impacto ambiental susceptible de ser
causado en este punto radica principalmente en el cambio de uso del suelo, normalmente de agrcola, ganadero y forestal por caminos, centrales, embalses, etc.
vi) Patrimonio cultural: Los posibles impactos sobre este elemento dependen de
la eventualidad que la lnea de base del proyecto hidroelctrico est situada en
lugares arqueolgicos, religiosos, Monumentos Nacionales, etc.
vii) Paisaje: El impacto visual en la mayora de los casos ser negativo, puesto que
los proyectos hidroelctricos ocasionan una alteracin sobre el paisaje, ocasionado por la introduccin de obras discordantes con las existentes en el lugar.
7. Anlisis del artculo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.
La LBGMA establece dos formas de entrada al SEIA, que tienen tanto procedimientos como requisitos distintos, estos son: el EIA y la DIA. La descripcin
618
de las actividades o proyectos que deban someterse a uno u otro est delimitado
por el art. 11 de la LBGMA y es desarrollado por los arts. 5, 6, 7, 8, 9,10 y 11 del
Reglamento del SEIA. El criterio descrito por el legislador ambiental est constituido por el mayor impacto ambiental36 de algunos proyectos, no en relacin
a la naturaleza de stos,37 sino que en consideracin a sus efectos, caractersticas o
circunstancias adversas sobre el medio ambiente, que al ser ms significativos justifican su incorporacin al SEIA por la va de un EIA. Los efectos, caractersticas o
circunstancias son los siguientes:
i) Riesgo para la salud de la poblacin (art. 5 RSEIA).
ii) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos, suelo, agua y aire (art. 6 RSEIA).
iii) Reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (art. 8 RSEIA).
iv) Localizacin en o prxima a poblaciones, recursos y reas protegidas, sitios
prioritarios para la conservacin, humedales protegidos y glaciares, susceptibles
de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende
emplazar (art. 9 RSEIA).
v) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona (art. 10 RSEIA).
vi) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural (art. 11 RSEIA).
En relacin a proyectos hidroelctricos, no podemos establecer de antemano
una regla fija en materia ambiental, que nos permita determinar en abstracto, que
se deber presentar un EIA o una DIA, ya que depender en cada caso de mltiples
factores, principalmente dados por la magnitud de las obras, el lugar fsico escogido
para la construccin, y por el rea de influencia del proyecto o actividad. Eso si, es
cierto que algunos proyectos hidroelctricos suelen someterse al SEIA por la va de
36
37
B S, Jorge, cit. (n. 12) p. 201.

El art. no distingue entre tipos de proyectos o actividades para presentar un EIA, por ejemplo: no seala que los proyectos
hidroelctricos deban ser presentados por la va de un EIA y que los proyectos elicos deban someterse al SEIA en virtud
de una DIA.
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un EIA, por afectar mayormente los recursos renovables del art. 11 letra b) de la
LGBMA, especficamente los descritos por literales k) y m) del art. 6 del RSEIA.
a) La letra k) del art. 6 del RSEIA, establece como factor a considerar, La cantidad y superficie de vegetacin nativa intervenida y/o explotada, as como su forma de intervencin
y/o explotacin. Algunos proyectos hidroelctricos, ya sea por sus magnitudes o por
su ubicacin, presentan un impacto significativo sobre la flora, especficamente cuando sta es considerada como bosque nativo, la alteracin se produce principalmente
por el despeje de terrenos para la construccin de caminos, obras y campamentos y la
inundacin de bosques por la construccin e implementacin de presas.
b) El Art. 6 letra m) RSEIA seala como parmetro a evaluar para efectos de presentar
un EIA, El estado de conservacin en que se encuentren especies de flora o de fauna a
extraer, explotar, alterar o manejar, de acuerdo a lo indicado en los listados nacionales de
especies en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas.
Para evaluar el estado de conservacin de las especies que componen la flora, se toman en consideracin las diversas especies encontradas en la lnea de
base y se contrastan con los instrumentos normativos que establecen listados
de conservacin, con el fin de conocer si alguna de stas se encuentra en la
categora de: en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente
conocidas. Los Decretos Supremos N 151, de 2006; N 50, de 2008, N 51,
de 2008, y N 23, de 2009, del MINSEGPRES, consagran la primera, segunda, tercera y cuarta clasificacin de especies segn su estado de conservacin.
Tambin es comn hacer referencia a las especies de flora consagradas en el
Libro Rojo de la Flora Terrestre de Chile.38
Respecto de especies en algunas categoras de conservacin que componen
la fauna, aparte de los instrumentos normativos sealados anteriormente, se
hace necesario evaluar tambin si las especies estn catalogadas en el Reglamento de la Ley de Caza.39 Es comn hacer referencia tambin a las especies
en estado de conservacin consagradas en el Libro Rojo de los Vertebrados
Terrestres de Chile.40
B . Ivan, (CONAF, Santiago, 1989).
DS N 5, de 1998 del Ministerio de Agricultura.
40
G A. Alfonso (CONAF, Santiago, 1993).
38
39

620
8. Permisos ambientales sectoriales y proyectos hidroelctricos

El art. 8 inc. segundo de la LBGMA establece lo que es conocido como ventanilla nica ambiental, que consiste en que todos los permisos y pronunciamientos
de carcter ambiental que pueda emitir un rgano de la administracin del Estado,
deben ser otorgados en el marco del SEIA cuando se realice la evaluacin de impacto ambiental del proyecto. El art. 13 de la LBGMA ordena al RSEIA la implementacin de los permisos ambientales sectoriales, debiendo sealar los requisitos
para su otorgamiento y los contenidos tcnicos y formales necesarios para acreditar
su cumplimiento. El problema es que el reglamento si bien, contiene muchos de
los permisos que tienen el carcter de ambientales dentro de la legislacin, deja
fuera otros permisos ambientales,41 quedando estos ltimos desambientalizados, al
menos tericamente.42
El RSEIA distingue si la naturaleza de los PAS es nicamente ambiental o si por el
contrario, renen otras consideraciones no estrictamente ambientales. En el primer caso,
el art. 67, inc. primero, seala que la RCA dispondr su otorgamiento bajo las condiciones o cargas que en ellas se exprese, para estos efectos, bastar que el titular del proyecto o
actividad exhiba la RCA como requisito suficiente para que el organismo competente entregue
el permiso sin ms trmite. Lo anterior significa que no obstante, haber un pronunciamiento ambiental por parte del rgano correspondiente en el procedimiento del SEIA,
no se otorga el permiso formalmente en ese acto, debiendo el titular del proyecto solicitarlo posteriormente y el organismo entregarlo sin discusin, En caso que la naturaleza
del permiso no sea nicamente de carcter ambiental, tal como se seala en el inc. segundo del mismo art., los organismos correspondientes pueden pronunciarse respecto de las
dems consideraciones no ambientales del proyecto o actividad, pero no podrn denegar
las correspondientes autorizaciones o permisos en razn de su impacto ambiental, ni imponer
nuevas condiciones o exigencias de carcter ambiental que no sean las establecidas en la RCA.
Ejemplo de un permiso de carcter ambiental no contemplado en el RSEIA, es el de caza o captura de especies en algunos
lugares contemplados en el art. 7 de la Ley. N 4601, sobre Caza, tales como reservas nacionales y parques nacionales.
Tal disposicin seala que adems de la autorizacin del Servicio Agrcola y Ganadero, ser necesario el permiso de la
autoridad que tenga a su cargo la administracin del rea silvestre protegida. Es necesario hacer presente que la Ley N
19.473, sustituy el texto de la Ley N 4601, ordenando conservar su mismo nmero (Art. 1, inc. 1), por lo cual, la
referencia correcta a la Ley de Caza, es mediante el N 4601.
42
A J, Eduardo, Derecho ambiental chileno (Santiago, Editorial LexisNexis, 2006) p. 195.
41
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Los PAS sealados en el RSEIA son de diversa naturaleza y atraviesan transversalmente el ordenamiento jurdico, indicando las autorizaciones que tienen el
carcter de ambientales. En relacin a proyectos hidroelctricos los permisos necesarios son los siguientes.43
i) Construccin, modificacin y ampliacin de obras particulares para evaluacin, tratamiento o disposicin final de aguas servidas. Art. 91 RSEIA
ii) Permiso para realizar pesca de investigacin. Art. 95 RSEIA.
iii) Permiso para construir instalaciones industriales fuera de los lmites urbanos. Art. 96 RSEIA.
iv) Permiso para caza o captura de animales de las especies protegidas. Art. 99
RSEIA.
v) Permiso para construccin de obras del art. 294 del CA. Art. 101 RSEIA.
vi) Permiso para corta e inundacin de bosque nativo. Art. 102 RSEIA.
vii) Permiso para obras de regularizacin y defensa de cauces naturales. Art. 106
RSEIA.
III. REGULACIN DE CARCTER ESPECIFICO APLICABLE A
PROYECTOS HIDROELCTRICOS
En este apartado se identificarn algunas normas de carcter especfico44 que
tienen por objeto regular algunos aspectos del medio ambiente y que guarden relacin con proyectos hidroelctricos. En el SEIA, especficamente en los EIA, estas
disposiciones se individualizan en el plan de cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable (Art. 12 letra g) LBGMA). En el caso de las DIA, conforme al art.
12 bis, de la LBGMA, el titular deber indicar la normativa ambiental aplicable, y
la forma en la que se cumplir.
Por la extensin del trabajo, slo podemos remitirnos a los permisos ambientales sectoriales. Para ms informacin vase:
D S, Ignacio, cit (*) pp. 79 ss.
44
En este trabajo se consideran como normas especficas todas aquellas disposiciones relacionadas con proyectos hidroelctricos que no sean aquellas relativas al SEIA. Esto sin perjuicio que en las Declaraciones y los Estudios de Impacto Ambiental se analicen estas disposiciones especiales.
43

622
La naturaleza y caractersticas de las obras que componen cada proyecto hidroelctrico, trae como consecuencia la aplicacin de una serie de instrumentos
normativos asociados, tanto a las diversas fases del proyecto, como a las obras que
componen cada una de estas. Para poder identificar aquellas disposiciones especficas que tienden a proteger el medio ambiente o a alguno de sus elementos o
componentes, debemos partir de la base que en la legislacin nacional dichos instrumentos normativos se encuentran dispersos a travs de distintas ramas jurdicas
y normalmente tienden a proteger otros bienes jurdicos conjuntamente con los de
carcter ambiental.
Normalmente el desarrollo del presente punto se realiza tomando en consideracin los elementos del medio ambiente comprometidos con la implementacin de
proyectos hidroelctricos o se expone en base a algn aspecto de la contaminacin
susceptible de ser generada. En este trabajo sern analizadas las disposiciones de la
Ley N 20.283, el caudal ecolgico mnimo y las normas sobre uso de suelo.
1. Disposiciones de la Ley N 20.283
La Ley N 20.283, sobre Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal,
en el art. 5, establece que toda accin de corta de bosque nativo deber hacerse
previo plan de manejo aprobado por la CONAF.45 Conforme a la ley, plan de manejo es el instrumento que, reuniendo los requisitos que se establecen en este cuerpo
legal, planifica la gestin del patrimonio ecolgico o el aprovechamiento sustentable de
los recursos forestales de un terreno determinado, resguardando la calidad de las aguas y
evitando el deterioro de los suelos.
El art. 15 se hace cargo de los objetivos de los planes de manejo, sealando
que debern resguardar la calidad de las aguas, evitar el deterioro de los suelos
y la conservacin de la diversidad biolgica. Por otro lado, el art. 17 prohbe
la corta, destruccin, eliminacin o menoscabo de rboles y arbustos nativos
en una distancia de 500 metros de los glaciares, medidas en proyeccin horizontal en el plano.
45
El art. 3 transitorio de esta ley establece que mientras no se dicte el DS respectivo, se considerarn como tipos forestales a
que pertenecen los bosques nativos del pas, los sealados en el art. 19 del Reglamento Tcnico del DL N 701, de 1974,
aprobado por DS N 259, de 1980, del Ministerio de Agricultura.
Justicia Ambiental
623
I D S
1.1. Anlisis de la prohibicin de intervencin o alteracin del hbitat de especies vegetales nativas pertenecientes a un bosque nativo del art. 19 de la Ley N
20.283.
El art. 19 de la Ley N 20.283, prohbe la corta, eliminacin, destruccin o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de conformidad
con el art. 37 de la L. N 19.300 y su reglamento, en las categoras de en peligro
de extincin, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro, que formen parte de un bosque nativo, como asimismo la alteracin de su
hbitat. Del anlisis de la disposicin se pueden realizar los siguientes comentarios:
i) La prohibicin establecida alcanza la corta, eliminacin, destruccin y descepado de especies vegetales nativas, o la alteracin de su hbitat. Esta ltima expresin es definida por el art. 1 del Reglamento de la Ley,46 como: cambio en el
ambiente de uno o ms individuos de una especie vegetal, que puede llevar a su muerte
o a que se vea imposibilitado de reproducirse.
ii) Respecto de las especies vegetales nativas clasificadas en conformidad al art.
37 de la Ley N 19.300 en las categoras en peligro de extincin, vulnerables,
raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro.47 48 A la fecha, se han
publicado cuatro clasificaciones de especies silvestres segn su estado de conservacin: los DS N 151, de 2006; N 50, de 2008; N 51, de 2008 y N 23, de 2009,
del MINSEGPRES. Por otro lado, es necesario tener presente el art. 2 Transitorio
de la ley, que establece que, antes de la clasificacin a que se refiere el art. 19, podrn aplicarse las prohibiciones y dems regulaciones respecto de las de aquellas
especies vegetales vivas nativas que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley,
estn identificadas como en peligro de extincin, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas en el documento denominado Libro Rojo de la CONAF. Al
existir en la actualidad la clasificacin sealada en el art. 19, no debera aplicarse
DS N 93, de 2009, del Ministerio de Agricultura, Reglamento General de la Ley sobre Recuperacin del Bosque Nativo
y Fomento Forestal.
47
La inclusin de esta ltima categora dentro de la prohibicin puede considerarse discutible, ya que si se entiende que
est fuera de peligro, no habra necesidad de asimilarla con la proteccin entregada a las otras especies con problemas de
conservacin, que debe ser mayor.
48
La Ley N 20.407, de Presupuestos del Sector Pblico para el ao 2010 (Glosa 12, partida del Tesoro Pblico), seala que
durante el ao 2010, los arts. 19 y 2 transitorio de la Ley N 20.283 no regirn respecto de las especies clasificadas como
fuera de peligro, pudiendo la CONAF autorizar planes de manejo para dichas especies.
46

624
el libro rojo. Sin embargo, as no se ha entendido la disposicin transitoria y se ha

ampliado la prohibicin del art. 19 a aquellas especies sealadas en el libro rojo que
no se encuentran en los listados de conservacin oficiales.49
iii) Tambin se requiere que estas especies formen parte de un bosque nativo. El
art. 2 nmero 2), define bosque como sitio poblado con formaciones vegetales en las
que predominan rboles y que ocupa una superficie de por lo menos 5.000 metros cuadrados, con un ancho mnimo de 40 metros, con cobertura de copa arbrea que supere el 10%
de dicha superficie total en condiciones ridas y semiridas y el 25% en circunstancias ms
favorables. El art. 2 nmero 3) define bosque nativo como:bosque formado por especies autctonas, provenientes de generacin natural, regeneracin natural, o plantacin
bajo dosel con las mismas especies existentes en el rea de distribucin original, que pueden
tener presencia accidental de especies exticas distribuidas al azar.
1.2. Permiso excepcional de intervencin o alteracin del hbitat de especies nativas
pertenecientes a un bosque nativo
No obstante lo sealado anteriormente, el mismo art. 19 de la Ley N 20.283,
seala que, excepcionalmente, podr intervenirse o alterarse el hbitat de los individuos de dichas especies, con autorizacin previa de la CONAF y mediante la
presentacin de un plan de manejo de preservacin, slo en determinado tipo de
actividades que adems sean calificadas de inters nacional.50 Sobre este permiso,
desarrollado en los arts. 30 y 31 del Reglamento de la Ley y no contemplado como
PAS por el RSEIA,51 es necesario hacer los siguientes comentarios:
i) Deben otorgarse por resolucin fundada de CONAF.
ii) La intervencin de especies o la alteracin de su hbitat deben ser imprescindibles para la ejecucin del proyecto o actividad.
Vase el Instructivo de aplicacin de la Ley de Bosque Nativo en el marco del SEIA, del Ministerio de Agricultura
(Ord. N 563 de 2009), que establece en el punto 2 lo siguiente: Respecto de aquellas especies que no figuran en
tales listados, se debe dar aplicacin a lo que seala el art. 2 Transitorio de la Ley N 20.283, en cuanto a que podr
aplicarse esta regulacin respecto de aquellas especies en alguna categora de conservacin sealada en el libro rojo de
CONAF, de 1989.
50
La CONAF puede solicitar los informes que estime necesarios a otras entidades del Estado (Art. 19 inc. final).
51
No es recomendable que el nuevo RSEIA, establezca este permiso dentro de la lista de PAS, no obstante tener claramente
la naturaleza de ambiental. Lo razonable sera que se otorgara previo al ingresar el proyecto al SEIA, para que el titular
pueda saber con anterioridad a la evaluacin ambiental del proyecto si es considerado de inters nacional.
49
Justicia Ambiental
625
I D S
iii) Se debe acompaar un informe de expertos, que determine si la continuidad de la especie, a nivel de la cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella, podra
ser afectada producto de la intervencin o alteracin. El informe deber proponer,
adems, las medidas a adoptar para asegurar la continuidad de las especies.
iv) Slo es procedente respecto de actividades que tengan por objeto realizar investigaciones cientficas, fines sanitarios, o estn destinadas a la ejecucin de obras
o al desarrollo de las actividades sealadas en el inc. cuarto del art. 7. Estas ltimas
comprenden la construccin de caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, de gas, de servicios elctricos, de ductos u otras reguladas por ley.
v) La actividad debe ser calificada como de inters nacional.
Dentro de las actividades permitidas se encuentran los proyectos hidroelctricos
como ejercicio de concesiones y servidumbres elctricas conforme al inc. cuarto
del art. 7 de la Ley.52 Tambin pueden incluirse como ejercicio de otro tipo de
servidumbres reguladas por ley (las que se derivan de la obtencin de derechos
de aprovechamiento de aguas). En cuanto a la declaracin de inters nacional, la
Direccin Ejecutiva de la CONAF, mediante Resolucin N 263, de fecha 15 de
junio de 2009, establece cinco criterios para determinar el inters nacional de los
proyectos en el marco del art. 19 de la ley N 20.283. En lo que respecta a proyectos hidroelctricos, es necesario destacar el tercer criterio, que alude a los proyectos
establecidos en el art. 7 de la Ley N 20.283, que demuestren consecuencia y relacin con polticas pblicas que aporten al desarrollo social y/o sustentabilidad del
territorio en el mediano y largo plazo, y el nmero cuatro, que alude a los proyectos
establecidos en el art. 7 de la Ley N 20.283, que demuestren consecuencia y relacin con polticas pblicas que aporten a la satisfaccin de las necesidades bsicas
de la poblacin. En consecuencia, los proyectos hidroelctricos se encuadran con
las actividades de intervencin o alteracin permitidas y con el inters nacional
requerido por el art. 19 de la Ley.
Conforme al art. 31 del Reglamento, la CONAF deber dictar la resolucin
dentro del plazo de 60 das, contado desde la fecha de recepcin de la solicitud,
52
No es necesaria la efectiva constitucin de la concesin o servidumbre para poder solicitar el permiso de intervencin o
alteracin del hbitat de especies nativas. En el evento que la autorizacin se otorgue con anterioridad, sta deber quedar
condicionada a la efectiva constitucin de la servidumbre o la concesin.
626
debiendo fijar el plazo dentro del cual el interesado deber presentar un plan de
manejo de preservacin.
Plan de manejo de preservacin es el instrumento que planifica la gestin del patrimonio ecolgico buscando resguardar la diversidad biolgica, asegurando la mantencin
de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y ecosistemas contenidos en el rea objeto de su accin, resguardando la calidad de las aguas y
evitando el deterioro de los suelos (art. 1 letra i) del Reglamento).53
El art. 7 inc. cuarto de la Ley establece que, en caso que la construccin de
caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, de gas, de servicios
elctricos, de ductos u otras reguladas por ley, segn corresponda, implique corta
de bosque nativo, el plan de manejo correspondiente deber ser presentado por el
respectivo concesionario o titular de la servidumbre. Situacin que acarrea dudas
en cuanto a si es necesaria la constitucin efectiva de la concesin o servidumbre
previo a la presentacin del plan de manejo ante la CONAF.
Finalmente, es necesario modificar la lista de permisos ambientales sectoriales
del SEIA, con el objeto de incorporar un PAS similar al del art. 102 del RSEIA, y
as lograr que algunos parmetros ambientales del plan de manejo de preservacin
sean discutidos junto con la evaluacin de impacto ambiental del proyecto.
2. El caudal ecolgico mnimo
La proteccin del agua en su perfil cuantitativo, se lleva a cabo principalmente
a travs de la institucin del caudal ecolgico mnimo establecido en el art. 129 bis
1 del CA. Dicha disposicin establece que la DGA velar por la preservacin de
la naturaleza y la proteccin del medio ambiente, debiendo establecer un caudal
ecolgico mnimo, el cual slo afectar a los nuevos derechos que se constituyan, para lo
cual deber considerar tambin las condiciones naturales pertinentes para cada fuente
superficial.
Esta disposicin fue introducida por la Ley N 20.017, de 2005, que agrego
diversos arts. al CA.54
53
54
Los arts. 14, 17 y 19 del Reglamento sealan los requisitos que debern contener los planes de manejo de preservacin.
Previo a la modificacin del CA. en este sentido, la DGA habitualmente estableca en las resoluciones que otorgaban derechos de aprovechamiento, caudales ecolgicos mnimos, amparndose en los arts. 149 nmero 7) del CA. y 41 y 42 de
Justicia Ambiental
627
I D S
El caudal ecolgico mnimo, en lo relativo a constitucin de derechos de aguas,

ha sido definido como el Caudal mnimo que debieran tener los ros para mantener
los ecosistemas presentes, preservando la calidad ecolgica.55 En consecuencia, el fin
del establecimiento de caudales ecolgicos por parte de la DGA, en el procedimiento de otorgamiento de derechos de aprovechamiento es para la preservacin
del equilibrio ecolgico del sector.56
Dentro del marco del SEIA, el caudal ecolgico est relacionado con las
medidas de mitigacin del EIA.57 Se proponen en la prctica por los efectos
adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua y aire del art. 11 letra b) de la LBGMA y
descritos por el art. 6 del RSEIA.
El Departamento de Conservacin y Proteccin de Recursos Hdricos de
la DGA define caudal ecolgico dentro del SEIA como caudal mnimo que
debe mantenerse en un curso fluvial, de tal manera que los efectos abiticos (disminucin del permetro mojado, profundidad, velocidad de corriente, incremento
en la concentracin de nutrientes y otros) producidos por la reduccin de caudal,
no alteren las condiciones ecolgicas del cauce, que limiten o impidan el desarrollo
de los componentes biticos del sistema (flora y fauna), como tampoco alteren la
dinmica y las funciones del ecosistema.58
Sin embargo, la importancia de mantener caudales mnimos en cauces naturales, no slo para fines de preservacin ecolgica, sino para proteger otros elementos
medioambientales, trae como consecuencia que sea perfectamente justificable su
proposicin con el objeto de prevenir efectos adversos significativos sobre otras
variables, tales como impactos visuales, tursticos, etc.
Un problema que dificulta el entendimiento del caudal ecolgico dentro del SEIA, es
que no existe ninguna disposicin dentro de la LBGMA, ni tampoco en el RSEIA, que
la LBGMA. Vase B, Alejandro, Estatuto jurdico de la fijacin de caudales mnimos o ecolgicos, en Revista
de Derecho Administrativo Econmico de la Pontifica Universidad Catlica de Chile, Vol. I/ n 1, ao 1999, pp.127 ss.
55
Manual de Normas y procedimientos del Departamento de Conservacin y Proteccin de Recursos Hdricos, (DGA,
2007) p. 9, disponible en http://www.dga.cl.
56
sta es la expresin empleada por la DGA en las resoluciones que otorgan derechos de aprovechamiento de aguas.
57
Pueden proponerse caudales ecolgicos en las DIA, como compromisos ambientales voluntarios.
58
Manual de Normas y procedimientos del Departamento de Conservacin y Proteccin de Recursos Hdricos, cit (n. 55) p. 9.
628
se remita al establecimiento de caudales ecolgicos.59 Por tanto, a primera vista, no existira obligacin por parte de los titulares de proyectos hidroelctricos de proponer necesariamente como medida de mitigacin un caudal mnimo, en el caso de derechos constituidos con anterioridad a la modificacin del CA, o de proponer un caudal superior al
establecido en los derechos de aprovechamiento, en caso que sean solicitudes posteriores.
Sin embargo, si el proyecto hidroelctrico genera impactos significativos sobre alguno de
los elementos del medio ambiente y si el establecimiento de un caudal ecolgico como
medida de mitigacin puede considerarse adecuado y apropiado, ste deber proponerse y evaluarse en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, precisamente
porque el art. 16 inc. final de la LBGMA establece que el EIA ser aprobado si cumple
con la normativa de carcter ambiental y hacindose cargo de los efectos, caractersticas
o circunstancias establecidas en el art. 11, propone medidas de mitigacin, compensacin o
reparacin apropiadas, en caso contrario ser rechazado (nfasis aadido).60
Sea cual fuere el fin del establecimiento de caudales ecolgicos mnimos, es una institucin que protege claramente la cantidad del recurso renovable agua en un determinado
cauce natural y por ende, debe ser respetado por los titulares de proyectos hidroelctricos.
El art. 129 bis 1 del CA. establece que el caudal ecolgico mnimo no podr ser superior
al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial, salvo que en
casos calificados y previo informe favorable del MMA, el Presidente de la Repblica
pueda fijar caudales ecolgicos mnimos diferentes, no pudiendo afectar derechos de
aprovechamiento existentes. En ningn caso se podr fijar un caudal ecolgico superior
al cuarenta por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial.
3. Medio construido y uso de suelo
En relacin a las normas sobre medio construido y uso de suelo, encontramos
LGUC,61 la OGUC,62 y los instrumentos de planificacin territorial que sean apliNo puede considerarse como una referencia al caudal ecolgico mnimo, el art. 42 de la LBGMA, que dispone en su letra a)
Mantencin de caudales de agua y conservacin de suelos, por hacer alusin a un instrumento de carcter especfico como son los
Planes de Manejo. Para ms informacin relativa a este ltimo instrumento, vase B S, Jorge, cit. (n. 12) pp. 197 ss.
60
Al no estar regulado el caudal ecolgico mnimo dentro del SEIA, es del todo razonable sostener que las limitaciones
establecidas en el art. 129 bis 1 del CA, deben ser respetadas en los pronunciamientos emitidos por los rganos de la
Administracin del Estado.
61
DFL. N 458, de 1975.
62
DS N 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
59
Justicia Ambiental
629
I D S
cables en los lugares donde se pretendan situar los proyectos hidroelctricos. Estos
ltimos, tanto por sus caractersticas, como por la necesidad de situarse cerca de
los ros para la generacin de electricidad, normalmente se instalan fuera del lmite
urbano, es decir, en reas rurales. No habiendo impedimento legal para situarse
dentro de reas urbanas o de extensin urbana, siempre que los planes reguladores
lo permitan.63
El art. 55 de la LGUC, establece que reas rurales est prohibido levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin agrcola del
inmueble o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, entre
otras excepciones. Tambin se seala que las construcciones industriales, de equipamiento, turismo y poblaciones fuera de los lmites urbanos requerirn, previamente
la aprobacin correspondiente de la Direccin de Obras Municipales, del informe
favorable de la Secretara Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y del
Servicio Agrcola que correspondan.64
Conforme al art. 2.1.29 de la OGUC, el tipo de uso correspondiente a
centrales hidroelctricas, lneas de transmisin y subestaciones elctricas es de
infraestructura, especficamente infraestructura energtica. Distinguindose
dentro de este tipo de uso entre edificaciones e instalaciones de infraestructura
y entre redes y trazados de infraestructura. Respecto de estos ltimos (en el
cual se incluyen las subestaciones y las lneas), el art. 2.1.29. establece que se
entendern siempre admitidos y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, correspondiendo al instrumento de planificacin territorial reconocer slo las fajas o zonas de proteccin determinadas
por la normativa vigente y destinarlas a reas verdes, vialidad o usos admitidos
por dicha normativa.
Sin embargo, el inc. final del art. 2.1.28, agregado por el DS N 68, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo
(DO. 31.12.09), autoriza el establecimiento de instalaciones o edificaciones destinadas a infraestructura en aquellas reas
donde el instrumento de planificacin territorial permita la actividad de industria, siempre que sean calificadas conforme
al art. 4.14.2 de la Ordenanza en forma idntica o menor a la actividad permitida. Como se ver posteriormente, los
proyectos hidroelctricos no estn sometidos a dicha calificacin ya que no caben dentro del supuesto exigido por el inc.
quinto del art. 2.1.29. Sin embargo, por la redaccin de inc. final del art. 2.1.28, queda abierta la posibilidad que los
proyectos hidroelctricos puedan situarse en reas industriales (actividades productivas) dentro del lmite urbano, sometindose a la calificacin del art. 4.12.2 de la Ordenanza.
64
En caso que el cambio de uso de suelo se solicite en ZOIT, deber tambin requerirse informe del SERNATUR, art. 16
de la Ley N 20.423.
63

630
En relacin a las edificaciones e instalaciones de infraestructura (centrales hidroelctricas), dentro del lmite urbano slo se pueden situar en caso que los instrumentos de planificacin lo permitan y sometindose a las requerimientos que
se establezcan los planes reguladores respectivos.65 En el rea rural, el art. 2.1.29.
de la OGUC seala que fuera de los lmites urbanos establecidos por los planes
reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones se entendern
siempre admitidas y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos
competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la LBGMA y de lo dispuesto en el
art. 55 de la LGUC.
En consecuencia, en caso que la central hidroelctrica deba situarse fuera de
los lmites urbanos, se deber solicitar el cambio de uso de suelo del art. 55 de la
LGUC, tramitado como PAS en lo relativo al SEIA.66 El inc. quinto del art. 2.1.29
de la OGUC, seala que las instalaciones o edificaciones de infraestructura que
contemplen un proceso de transformacin debern ser calificadas previamente por
la Secretara General Ministerial de Salud respectiva,67 situacin que claramente no
ocurre en el caso de proyectos hidroelctricos.68
Por otro lado, el art. 25 bis de la LBGMA, establece que las Direcciones de
Obras Municipales, no podrn otorgar la recepcin definitiva si los proyectos o
actividades a los que se refiere el art. 10, no acreditan haber obtenido una RCA
favorable. La disposicin anterior se entiende slo respecto de aquellas construcciones que deban ser autorizadas por la Direccin de Obras Municipales.69
IV. CONCLUSIONES
1. El rgimen jurdico ambiental de proyectos hidroelctricos puede ser apreciado desde dos puntos de vista, uno de carcter general, relativo al SEIA, que se
Al respecto la Divisin de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante Circular N 295 de
Abril de 2009 (DDU 218), identifica algunos requerimientos que pueden ser incluidos en los instrumentos de planificacin territorial.
66
Permiso para la construccin de instalaciones industriales fuera de los lmites urbanos, art. 96 RSEIA.
67
Autorizacin contemplada como PAS, art. 94 RSEIA.
68
En la misma situacin se encuentran los proyectos de generacin elica y solar.
69
Vase la Circular N 295 de Abril de 2009 (DDU 218), de la Divisin de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, en lo relativo a permisos de edificacin y obras de infraestructura.
65
Justicia Ambiental
631
I D S
encarga de analizar y evaluar los proyectos hidroelctricos en su totalidad, y otro de

carcter especfico, que est relacionado con las normas de carcter ambiental aplicables a cada una de las actividades que comprenden los proyectos hidroelctricos.
2. Por las caractersticas de los proyectos hidroelctricos, las obras y actividades
susceptibles de causar impacto ambiental, y sobre los cuales se deber presentar
un Estudio o una DIA son: i) acueductos, embalses y sifones; ii) presas y defensa
o alteracin de cuerpos o cursos significativos de aguas; iii) lneas de transmisin
elctrica de alto voltaje y sus subestaciones iv) centrales generadoras mayores a 3
MW; y v) ejecucin de obras o actividades en reas protegidas. Todo esto siempre
tomando en consideracin las magnitudes del proyecto y su ubicacin especfica.
Sin embargo, el literal que siempre est presente es el c) del art. 10 de la LBGMA:
centrales generadoras de energa superiores a 3 MW.
3. Respecto del rgimen de concesiones de la LGSE y el SEIA, y especficamente en cuanto a las concesiones definitivas, por la aplicacin de la normativa
elctrica, ambiental y de aguas, el titular del proyecto hidroelctrico deber obtener
la RCA favorable previo al otorgamiento de la concesin definitiva para establecer
centrales hidrulicas productoras de energa elctrica.
4. En la regulacin de carcter especfico aplicable a proyectos hidroelctricos,
especficamente respecto del art. 19 de la Ley N 20.283, sobre Recuperacin del
Bosque Nativo y Fomento Forestal, se concluye que los proyectos hidroelctricos
estn incluidos dentro de la excepcin que autoriza la intervencin o alteracin del
hbitat de especies nativas vegetales, ya que son obras o actividades que resultan
del ejercicio de concesiones o servidumbres elctricas y adems, existe un inters
nacional preponderante en la ejecucin de tales proyectos.
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B, Alejandro, Estatuto jurdico de la fijacin de caudales mnimos o ecolgicos, Revista de Derecho Administrativo Econmico de la Pontifica Universidad Catlica de Chile, Vol.
I/ n 1, ao 1999, pp.127 ss.

634
MARCO NORMATIVO Y MODELOS DE FOMENTO A LA ENERGA

ELICA EN CHILE
Claudia Quinzio Neumann*
Resumen
Las ERNC representan una solucin clara para los problemas ambientales y de
suministro que pueden afectar al pas en el futuro prximo, incorporando, de este
modo, el concepto de desarrollo sustentable en el mercado de generacin nacional. El presente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis de la actual estructura normativa que rige la generacin elica en Chile, identificando las falencias, y
proponiendo soluciones para el fomento a las ERNC, basadas principalmente en
modelos de Derecho comparado.
ENERGA ELICA ERNC NORMATIVA ELCTRICA

SISTEMA DE EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL
I. INTRODUCCIN
Los altos precios del petrleo, las desventajas contaminantes implcitas en su
uso y el anuncio de que este combustible est prximo a agotarse, han volcado los
ojos de la ciencia hacia el aprovechamiento de nuevas energas.
En Chile, el uso de ERNC es un tema relativamente nuevo, la regulacin legislativa al respecto es escasa y est marcada por vacos legales que hacen difcil su
incentivo y desarrollo por parte de los sectores privado y pblico.
Es por esta razn que es necesario ahondar en el tema de la legislacin aplicable
al desarrollo de energas renovables limpias, sobre todo teniendo en cuenta la nueva
ley de fomento a las ERNC, la cual exige, que a partir del ao 2010, las empresas
que efecten retiros de energa desde los sistemas elctricos con capacidad instalada
superior a 200 megawatts, debern acreditar que una cantidad de energa equivalente al 10% de sus retiros en cada ao calendario (5% desde 2010 hasta 2014),
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.

Justicia Ambiental
635
C Q N
haya sido inyectada a cualquiera de dichos sistemas por medios de generacin renovables no convencionales propios o contratados. Objetivo difcil de alcanzar si
no se logra disear un sistema regulatorio adecuado.
Frente a esto, el presente trabajo se centrar en la energa elica. En los ltimos
diez aos, sta se ha convertido en la fuente de energa ms dinmica, incrementando diez veces su capacidad instalada a nivel mundial. Para mediados del siglo XXI,
se estima que la energa elica podr cubrir hasta un 30 por ciento del consumo
elctrico mundial.1 Si Chile no quiere quedarse atrs de la tendencia mundial, es
necesario crear una adecuada regulacin que propicie el incentivo y futuro desarrollo de este medio de generacin.
La energa elica es la energa obtenida del viento, es decir, aquella que se obtiene del movimiento cintico generado por efecto de las corrientes de aire y las vibraciones que el mismo aire produce. Se considera como energa renovable, ya que
tiene su origen en procesos atmosfricos procedentes del sol, fuente inagotable. No
produce emisiones dainas a la atmsfera, por lo que no contribuye al incremento
del efecto invernadero ni al cambio climtico.
En Chile existe un gran potencial elico debido a las particularidades geogrficas existentes en su territorio. Es por esto que, en el ao 2001, se inaugur el
primer parque elico conectado al Sistema Elctrico de Aysn, la central elica
Alto Baguales, y en 2007, se puso en marcha el primer parque elico conectado al Sistema Interconectado Central, ubicado en la Regin de Coquimbo, el
Parque Elico Canela.2 En la actualidad, existen numerosos proyectos elicos
aprobados en Chile (aproximadamente 24), situndose la gran mayora en la IV
Regin.3
Es por lo sealado anteriormente, que este trabajo tiene por objeto el anlisis
de la normativa a la que estn sujetos los proyectos de generacin elica en Chile,
identificando en primer lugar, las principales disposiciones que determinan su marco regulatorio, para posteriormente, examinar las falencias del sistema. Tambin se
analizarn los modelos de inversin a las ERNC existentes en Derecho comparado,
Segn datos entregados por la Comisin Nacional de Energa, http://www.cne.cl.
Ibd.
3
Segn se pudo comprobar en la pgina del SEIA: www.e-seia.cl.
1
2

636
MARCO NORMATIVO Y MODELOS DE FOMENTO
para luego, proponer soluciones para el fomento a las ERNC en Chile, especficamente para la energa elica.
La primera parte del trabajo se enfoca en el anlisis de las normas ambientales
y de OT, que resultan fundamentales para la instalacin de proyectos elicos en
Chile, entre las que se destaca el SEIA y las disposiciones sobre uso del suelo de la
LGUC y la OGUC.
Posteriormente, se desarrollar el marco normativo de las ERNC en Chile, en
especial de la energa elica, para apreciar si puede ser fomentada efectivamente en
el marco del desarrollo sustentable que Chile necesita para diversificar su matriz
energtica.
Tambin, se analizarn los distintos modelos de incentivo a las ERNC en el
Derecho comparado, como las tarifas de introduccin de energa renovable a la
red elctrica, los certificados verdes y los mecanismos basados en el mercado y las
exenciones de impuestos.
Finalmente, se identifican las principales falencias del sistema actual en materia de ERNC, para posteriormente proponer algunas soluciones que podran ser
tiles para incentivar la generacin elctrica a travs de vas no convencionales, en
especial la elica.
La metodologa de investigacin est basada principalmente en la revisin de la
legislacin comparada, con el propsito de obtener ejemplos concretos que ayuden
a llenar los vacos legales existentes en Chile.
II. NORMATIVA AMBIENTAL Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
En el presente captulo, se identificarn las principales disposiciones de carcter
ambiental y de OT asociadas a la implementacin de proyectos elicos, entre los
cuales se destaca el SEIA y la normativa que regula el tipo de uso del suelo requerido para la instalacin de centrales elicas.
1. El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
El SEIA es un instrumento de gestin ambiental creado por la Ley N 19.300, Sobre
Bases Generales del Medio Ambiente. Probablemente es el mecanismo de proteccin
Justicia Ambiental
637
C Q N
ambiental ms efectivo y utilizado en Derecho comparado y consiste, en trminos generales, en que previo a la implementacin de un proyecto o actividad, debe existir un
anlisis del impacto ambiental susceptible de ser causados por ste.
El literal j) del art. 2 de la LBGMA, define evaluacin de impacto ambiental
como el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluacin Ambiental, que, en base
a un Estudio DIA, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se
ajusta a las normas vigentes.
El art. 10 de la LBGMA, seala los proyectos o susceptibles de causar impacto
ambiental, en cualquiera de sus fases, que requerirn someterse al SEIA. En lo que
respecta a proyectos elicos, el art. 10 letra c) de la LBGMA, establece que debern
ingresar al SEIA, las centrales generadoras de energa mayores a 3 MW. Idntica disposicin se encuentra en el art. 3 letra c) del RSEIA. En consecuencia, en el evento
que la capacidad del parque elico supere los 3 MW, ste deber ingresar al SEIA.
La forma de entrada al SEIA puede ser por la va de un EIA, en caso que el
proyecto o actividad produzca los efectos, caractersticas o circunstancias descritos
en el art. 11 de la LBGMA, o en defecto, mediante una DIA.
1.1. Organismos involucrados y permisos ambientales sectoriales
Conforme al art. 8 de la LBGMA, todos los pronunciamientos o permisos de
carcter ambiental que de acuerdo a la legislacin vigente deban emitir los rganos
de la Administracin del Estado, deben ser otorgados a travs de este procedimiento. En consecuencia, dentro del SEIA participan una serie de rganos encargados
de otorgar PAS, o simplemente de evaluar los impactos ambientales de cada proyecto de acuerdo a la legislacin vigente.
El art. 3 letra e) del RSEIA seala que se entender por rgano de la Administracin del Estado con competencia ambiental, al Ministerio, servicio pblico,
rgano o institucin creado para el cumplimiento de una funcin pblica, que otorgue
algn PAS de los sealados en este Reglamento, o que posea atribuciones legales asociadas directamente con la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza, el uso y manejo de algn recurso natural y/o la fiscalizacin del cumplimiento de
las normas y condiciones en base a las cuales se dicta la resolucin calificatoria de un
proyecto o actividad.
638
Conforme al art. 22 del RSEIA, los rganos que obligatoriamente deben participar en el procedimiento de evaluacin ambiental son aquellos que cuenten con
atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular. En consecuencia, el resto de los rganos de la Administracin del Estado no estarn obligados a participar en la calificacin ambiental del proyecto, sin perjuicio de poseer atribuciones legales asociadas
a la proteccin del medio ambiente.
Los PAS que normalmente deben ser solicitados por los titulares de proyectos
elicos dentro del SEIA, son:
i) Permiso para la construccin, modificacin y ampliacin de obras particulares para evacuacin, tratamiento o disposicin final de aguas servidas de cualquier
naturaleza (art. 91 del RSEIA).
ii) Permiso para la construccin, modificacin y ampliacin de cualquier planta de tratamiento de basuras y desperdicios de cualquier clase; o para la instalacin
de todo lugar destinado a la acumulacin, seleccin, industrializacin, comercio o
disposicin final de basuras y desperdicios de cualquier clase (art. 93 RSEIA).
iii) Permiso para construir instalaciones industriales fuera de los lmites urbanos
(art. 96 RSEIA).
iv) Permiso para la caza o captura de animales de especies protegidas (art. 99
RSEIA).
1.2. Normativa ambiental especfica
Previo a la implementacin de un parque elico, es necesario cumplir con toda
la normativa ambiental aplicable a cada una de las obras y actividades que comprende el proyecto.
El art. 12 de la LBGMA, seala en el literal e), que los EIA debern contener
un plan de cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable, situacin que lleva
a los titulares de proyectos elicos, a individualizar en cada EIA la normativa ambiental que se aplica al proyecto o actividad y sobre la cual deber aprobarse. En el
mismo sentido, el art. 12 bis de la LBGMA, seala que las DIA, debern indicar la
normativa ambiental aplicable, y la forma en que se cumplir.
Justicia Ambiental
639
C Q N
Entre las disposiciones de carcter ambiental aplicable a los proyectos de centrales elicas, encontramos las siguientes:
i) DS N 146, de 1997, del MINSEGPRES, que fija Normas de Emisin de
Ruidos Molestos Generados por Fuentes Fijas.
ii) DS N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales en los Lugares de Trabajo.
iii) Cdigo Sanitario, DFL N 725, del Ministerio de Salud.
iv) DS N 148, de 2004, que Aprueba el Reglamento Sanitario sobre Manejo
de Residuos Peligrosos.
v) Ley 17.288, sobre Monumentos Nacionales.
vi) Ley N 20.283, sobre Recuperacin de Bosque Nativo y Fomento Forestal.
vii) N 4.601, sobre Caza.
viii) DS N 5, de 1998, del Ministerio de Agricultura, que aprueba el Reglamento de la Ley de Caza.
ix) DS N 151, de 2006; DS N 50, de 2008, DS N 51, de 2008 y DS N 23,
de 2009, del MINSEGPRES que oficializan la primera, segunda tercera y cuarta
clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin, respectivamente.
1.3. Impacto ambiental
La energa elica tiene muchas facetas ambientales positivas. Es limpia, renovable y un medio de generacin sustentable. Sin embargo, lo anterior no obsta a
que existan algunos impactos ambientales asociados a su construccin e implementacin. Los efectos adversos de la energa elica en el ambiente, son mayormente
apreciables a nivel local, dependen del lugar donde se implementen, de los asentamientos humanos de la zona, de la flora, fauna y, en general, de las circunstancias
territoriales del proyecto que se pretenda instalar.
Entre los principales impactos que pueden producir las centrales elicas sobre
el medio ambiente, se destaca la alteracin del paisaje, el ruido, y eventualmente,
las circunstancias adversas sobre la fauna. El resto de los impactos ambientales no
difieren del resto de las obras de magnitudes similares.
640
Para el desarrollo de este punto, y cuando sea procedente, nos remitiremos al

procedimiento de calificacin ambiental del proyecto Parque Elico Canela, con
la finalidad de obtener antecedentes fcticos que permitan determinar los posibles
impactos ambientales de proyectos elicos. El proyecto Parque Elico Canela,
cuyo titular es Endesa Eco S.A., fue aprobado por Resolucin Exenta N 150, de
2006, de la COREMA, Regin de Coquimbo. Se encuentra ubicado en la comuna
de Canela, provincia de Choapa, IV Regin de Coquimbo, aproximadamente a 80
kilmetros al norte de la ciudad de Los Vilos y a un costado de la Ruta 5 Norte
(km 295), entre el borde costero y la carretera y cuenta con cerca de 18,15 MW de
potencia instalada y una generacin anual estimada de 47 GWh. En una primera
etapa contaba con 6 aerogeneradores con una capacidad instalada de 9,9 MW.
Posteriormente, a comienzos del 2007, se aprob la segunda DIA,4 en la cual se
aument la potencia del parque elico a 18,15 MW.
Dicho proyecto ha sido ingresado al circuito del Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL) del Protocolo de Kyoto, para el registro de las emisiones de gases de
efecto invernadero evitadas, lo que permitir transar esta reduccin de emisiones
certificadas (CER, por sus siglas en ingls) en el mercado de bonos de carbono. Se
estima que el proyecto ayudar a evitar la emisin de unas 30.000 toneladas de
CO2 al ao.5
1.3.1. Generacin de ruido
Como todos los sistemas mecnicos, las turbinas de viento producen cierto sonido
cuando operan. La mayora del ruido de las turbinas proviene del sonido del viento por s
mismo, pues las turbinas slo funcionan cuando el viento sopla.6 Al respecto, podemos
distinguir entre ruidos generados en la etapa de construccin y de operacin:
a) Etapa de construccin. En esta fase se generan ruidos producto del trnsito
de vehculos, de las obras destinadas a situar los aerogeneradores, y eventualmente
explosivos. Sin embargo, dichos impactos no difieren de los generados por cualquier obra similar, debiendo darse cumplimiento a lo prescrito por el DS N 146,
Resolucin Exenta N 63, de 2007, de la COREMA, Regin de Coquimbo.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Energas Renovables y Generacin elctrica en Chile (Santiago, PNUD
y EndesaEco, 2007), p.8, disponible en www.pnud.cl.
6
Wind Energy Development Programmatic EIS: http://windeis.anl.gov/guide/concern/index.cfm.
4
5
Justicia Ambiental
641
C Q N
mencionado anteriormente, y a lo dispuesto por el Reglamento sobre condiciones

ambientales y sanitarias en los lugares de trabajo.
La DIA del Parque Elico Canela, seala que se generarn ruidos y vibraciones, debido al trnsito de los vehculos, al uso de explosivos y a la maquinaria utilizada.
Estos ruidos no afectaron a poblacin humana alguna, debido a que el rea de emplazamiento corresponde a un predio particular, que se encuentra alejado de localidades
pobladas. En cuanto a la fauna, sta tiende a migrar de las zonas intervenidas, no
siendo impactada por el ruido generado en construccin.7
b) Etapa de operacin. El impacto acstico en la etapa de operacin de un parque elico, est asociado al movimiento de los aerogeneradores. El sonido de stos
puede tener dos orgenes: el aerodinmico, producido por el flujo del viento sobre
las aspas, y el mecnico, producido por engranajes del sistema de transmisin y
generacin.8 En la actualidad, el mximo nivel de ruido que puede producir un
aerogenerador corresponde a 107 dB.9
El impacto anterior depender de las situaciones particulares del lugar geogrfico, de la existencia de receptores cercanos y de la fauna existente en el lugar.
Debiendo, en todo momento, darse cumplimiento a lo dispuesto por el DS N
146. Este ltimo dispone que En las reas rurales, los niveles de presin sonora corregidos que se obtengan de la emisin de una fuente fija emisora de ruido, medidos en
el lugar donde se encuentre el receptor, no podrn superar al ruido de fondo en 10 dB
(A) o ms.10
La DIA del Parque Elico Canela seala que: Cuando el viento sopla a bajas
velocidades, el ruido generado por el Parque Elico es bajo y por lo general no es significativamente mayor al ruido ambiental. A medida que la velocidad del viento aumenta,
tambin aumenta el ruido causado por el viento y el ruido producido por lo aerogeneradores. Los principales afectados por el aumento de ruido ser la fauna nativa que
vive o se desplaza por la zona donde ser emplazado el proyecto. Sin embargo, dado que
DIA del proyecto Parque Elico Canela, (Endesa Eco, 2006), p. 56, disponible en www.e-seia.cl.
Comisin Nacional de Energa, Gua para evaluacin ambiental, ERNC, proyectos elicos (2006), p. 38, disponible en
www.cne.cl.
9
Ibd. p.39.
10
Art. 5, DS N 146, de 1997, del MINSEGPRES, Norma de Emisin de Ruidos Molestos Generados por Fuentes Fijas.
7
8

642
ser un ruido constante durante la operacin, es muy probable que la fauna se adapte
a las nuevas condiciones generadas por el proyecto o migre a zonas aledaas, las cuales
presentan habitats con las mismas caractersticas presentes en la zona de emplazamiento
del proyecto.11
Por su parte, el considerando 6.1 de la RCA seala que: durante la evaluacin
se verific la ausencia de asentamientos humanos que pudieran ser afectados por emisiones de ruido. Asimismo, las estimaciones de ruido se consideraron poco significativas,
no requirindose de medidas de mitigacin respecto de estas emisiones del proyecto, sin
perjuicio del cumplimiento, cuando corresponda de la normativa ambiental vigente.
1.3.2. Impacto paisajstico
El impacto paisajstico puede definirse como la prdida de calidad esttica que
experimenta un entorno como consecuencia de la realizacin de una actividad. A la
dificultad inherente de la valoracin del paisaje, se aade en el caso de los parques
elicos la complejidad que supone definir el significado de la variacin de la calidad
del paisaje resultante de su implantacin, puesto que depende de la interpretacin
que haga el espectador ante la presencia de los aerogeneradores. Se suele considerar
que la valoracin del paisaje es un acto creativo de interpretacin del espectador.
Ello implica que, junto a una serie de factores fsicos, emocionales, de familiaridad
con el entorno, etc., existen otros bsicos para dicha evaluacin, como son los
culturales.12
Al ser instalaciones de produccin de energa renovable y limpia, la actitud
de contemplacin de los parques elicos puede ser ms positiva que ante otras
estructuras que pudieran ocasionar impactos paisajsticos comparables, pero tuvieran menor justificacin ecolgica. Muchas personas lo aprecian como un smbolo
de bienvenida a una fuente limpia de energa y otras la ven como una adicin no
deseada al paisaje.
La RCA del proyecto en cuestin estableci que desde la perspectiva del
observador, no habr una alteracin del paisaje, conforme a las cuencas visuales y
11
DIA del proyecto Parque Elico Canela, (Endesa Eco, 2006), p. 55, disponible en www.e-seia.cl.
12
Plan Territorial Sectorial de la Energa Elica en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, La energa elica.
Ventajas e inconvenientes, disponible en http://www.industria.ejgv.euskadi.net.
Justicia Ambiental
643
C Q N
puntos de observacin. En general, la instalacin de los aerogeneradores y la lnea

de transmisin elctrica, introducirn colores, texturas y elementos discordantes
con el medio natural. Sin embargo, el impacto visual generado por la altura de
los aerogeneradores ser mitigado en gran medida en forma natural, ya que las
condiciones morfolgicas del rea de emplazamiento permitirn ocultar la mayor
parte de las instalaciones.13
Lo anterior parece lgico, pues los parques elicos en Chile son una novedad.
Proveen al paisaje nuevos valores estticos y un atractivo turstico considerando
los escasos parques existentes de este tipo. Todo lo cual se puede apreciar con la
construccin de un mirador abierto a todo pblico para apreciar de una vista panormica de las instalaciones de dicho parque elico.
1.3.3. Impacto sobre la fauna
Los efectos potenciales de la energa elica sobre la fauna silvestre han
despertado preocupaciones en los ltimos aos. El tema tom preeminencia
a fines de 1980, en Estados Unidos, cuando se observ que algunas aves,
especialmente las guilas doradas y los halcones de cola roja protegidos por
normas federales, murieron en Altamont Pass, California, a causa de turbinas
elicas y lneas de transmisin. Este descubrimiento dispar la oposicin de
ambientalistas al proyecto de Altamont Pass, y despert la preocupacin del
Servicio Federal de Pesca y Vida Silvestre de los Estados Unidos, quien tiene
la responsabilidad de hacer cumplir la legislacin federal que protege a ciertas
especies.14
Una central elica puede tener efectos directos por la destruccin de hbitat y de algunos organismos que se encuentran en l, y efectos indirectos,
por generacin de contaminantes que afectan la salud de los organismos o por
produccin de ruidos o movimientos que afectan el comportamiento de los
animales. Esos efectos pueden estar confinados en una parte pequea de la
planta, donde los impactos son ms agudos, o dispersos sobre un rea grande.15
13
Considerando 6.5. Resolucin Exenta N 150, de 2006, de la COREMA, IV Regin de Coquimbo.
M, Jaime y R, Alfredo, Aspectos Ambientales de la Energa Elica, disponible en http://www.iae.org.ar/

renovables/renovables60.pdf.
15
Ibd.
14

644
Sin embargo, en lo que respecta al riesgo de colisin de aves con los aerogeneradores se seala que no existe un consenso internacional respecto en mortandad
de aves por el desplazamiento de aerogeneradores,16 existiendo estudios tanto que
minimizan el riesgo como otros que afirman que la mortandad de aves es superior a la estimada. Las aves que ms tienen posibilidades de colisionar con los
aerogeneradores son las veleras y las migratorias, cuando vuelen a baja altura con
viento en contra.17
De cualquier modo, resulta necesario evaluar este posible impacto ambiental,
mediante el estudio de los tipos de aves que se pueden encontrar, tanto, en la lnea
de base, como aquellos que atraviesan la zona, examinando si estn en alguna de
las categoras de conservacin de los Decretos Supremos N 151, de 2006; N 50,
de 2008, N 51, de 2008 y N 23, de 2009, del MINSEGPRES, que oficializan
la primera, segunda tercera y cuarta clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin respectivamente. Tambin puede resultar conveniente algn
compromiso ambiental voluntario en este aspecto, o la proposicin de medidas de
mitigacin apropiadas, tales como medidas de monitoreo frecuentes, disuasores de
vuelo para aves, etc.
2. Normativa sobre uso de suelo
A lo largo de Chile, las zonas identificadas con potencial elico explotable
se encuentran generalmente en el sector costero y en zonas altiplnicas. En
consecuencia, los sitios aptos para el desarrollo de este tipo de proyectos son
limitados, siendo necesario que concurran determinadas caractersticas geogrficas particulares.
Por otro lado, las normas sobre OT, traen como efecto que los parques elicos
no puedan instalarse en cualquier zona, y por consiguiente, puede ocurrir que un
sitio con grandes condiciones para el desarrollo de proyectos tenga asignado un uso
distinto al requerido.
En Chile, sin embargo, no existe una ley marco que regule integrada y
armnicamente el OT. Por este concepto entendemos la proyeccin espacial de
16
17
Comisin Nacional de Energa, Gua para evaluacin ambiental. cit. (n.8), p. 41.
Ibd.
Justicia Ambiental
645
C Q N
las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de una sociedad.18 Slo

encontramos instrumentos que se encargan parceladamente de algn aspecto
de la ordenacin del territorio. A continuacin, mencionaremos las disposiciones sobre uso de suelo entregados por la LGUC y la OGUC, y aquellas
que derivan de la zonificacin del borde costero realizada en el marco de la
PNUBC.
2.1. Disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones.
El principal instrumento encargado de la ordenacin del territorio, la
LGUC, se centra preferentemente en la regulacin de las reas urbanas, sin
perjuicio del cambio de uso de suelo en zonas rurales, establecido en el art. 55.
En lo que respecta a proyectos elicos, analizaremos en primer lugar, cul
es tipo de uso adscrito a los parque elicos, y en segundo trmino, identificaremos la normativa aplicable distinguiendo si el proyecto busca situarse en el
rea urbana o rural de los instrumentos de planificacin territorial.
2.1.1. Tipo de uso de suelo
Conforme al art. 2.1.29 de la OGUC, el tipo de uso asignado a las centrales elicas es de infraestructura energtica, ya que dispone: El tipo de uso
Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados
destinados a [] Infraestructura energtica, tales como, centrales de generacin o
distribucin de energa, de gas y de telecomunicaciones, gasoductos, etc..
Dentro de este tipo de uso, debemos distinguir entre aquellas obras que
conforman los trazados y redes de infraestructura (tales como subestaciones
elctricas y lneas de transmisin), y aquellas instalaciones o edificaciones que
no forman parte de la red. La importancia radica en que los primeros, segn
el inc. segundo del art. 2.1.29, se entendern siempre admitidos y se sujetarn
a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. En consecuencia,
estos ltimos pueden situarse en cualquier rea rural o urbana, salvo en las
fajas o zonas de proteccin determinadas por la normativa vigente.
18
Conferencia Europea de Ministros Responsables de la Ordenacin del Territorio, Carta Europea de Ordenamiento del
Territorio, Torremolinos, 1983.
646
2.1.2. Proyectos en el rea rural o urbana

En relacin a aquellas instalaciones o edificaciones que no formen parte de la
red (centrales elicas), es necesario distinguir si pretenden ubicarse dentro del rea
urbana, o por el contrario, si estarn situadas fuera del lmite urbano de los instrumentos de planificacin territorial respectivos.
a) rea urbana. En caso que la central elica pretenda situarse dentro del lmite
urbano, que comprende las reas urbanas y de extensin urbana, slo podr instalarse en aquellos lugares autorizados por los instrumentos de planificacin territorial vigente (art. 57 LGUC).
Esta ltima situacin es bastante compleja para los proyectos de parques elicos, ya que en muchos casos los planes reguladores son ms antiguos que el auge
de este tipo de energa y es muy posible que un sitio con potencial elico dentro
de un rea urbana, no posea el uso de suelo asignado a esta clase de proyectos.
Consecuentemente con esto, el art. 61 de la LGUC, a propsito de reas urbanas,
dispone que el cambio de uso del suelo se deber tramitar como una modificacin
del plan regulador correspondiente.
Una posible excepcin, y que abre un pequeo campo de posibilidades para este
tipo de energa, se encuentra en la reciente modificacin al la OGUC, dispuesta
por el DS N 68, de 2009, idealmente consagrado para proyectos termoelctricos.
El nuevo inc. tercero del art. 2.1.28, dispone que las instalaciones de infraestructura podrn situarse en reas industriales, siempre que sean calificados conforme al
art. 2.14.4, en una categora de riego similar o inferior al establecido por el instrumento de planificacin territorial respectivo.
La calificacin antedicha esta tratado en el art. 2.1.29, para aquellas actividades
de infraestructura que contemplen un proceso de transformacin, situacin que no
ocurre en el caso de proyectos elicos,19 a diferencia de las centrales termoelctricas.
Una primera impresin es que los proyectos elicos no pueden instalarse en reas
industriales, ya que no son calificadas por la SEREMI de Salud. Sin embargo, lo
anterior no es la idea a seguir, puesto que el art. 2.1.28, no se remite a las instala19
Es extrao lo ocurrido en el procedimiento de evaluacin ambiental de algunos proyectos elicos en la IV Regin, como
por ejemplo el Proyecto Parque Elico Hacienda Quijote, en el cual la SEREMI de Salud insistentemente requiri el
PAS del art. 94 (calificacin de establecimientos industriales), en circunstancias que no era aplicable.
Justicia Ambiental
647
C Q N
ciones de infraestructura que deban someterse a la calificacin sealada, sino que

el imperativo es simplemente que sean calificados. En consecuencia, un proyecto
elico, en principio, puede voluntariamente solicitar que sea calificado, adjuntando los antecedentes y estudios que sean necesarios para efectos de poder situarse en
reas industriales.
b) rea rural. En caso que el proyecto elico contemple situarse en el rea rural
de los instrumentos de planificacin territorial, situacin que normalmente ocurrir en la prctica, se deber solicitar la autorizacin del inc. cuarto del art. 55 de
la LGUC, tramitado como PAS en el SEIA (art. 96 del RSEIA), bajo la denominacin de instalaciones industriales.20 La OGUC dispone que estas instalaciones
de infraestructura, se entendern siempre autorizadas en el rea rural de los planes
reguladores intercomunales o metropolitanos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 55 de la LGUC y en la LBGMA.
2.2. Zonificacin del borde costero.
Un punto tambin a tener en consideracin, en cuanto el OT, es la zonificacin
del borde costero realizada en el marco de la PNUBC, DS N 475, de 1994, del
Ministerio de Defensa Nacional. En la cual se encomend a las CRUBC que crearn una zonificacin para cada regin en la cual se establecieran los usos preferentes
para cada rea geogrfica.
En relacin con lo anterior, y especficamente en la Regin de Coquimbo, el
DS N 518, de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional, declara reas de usos
preferentes especficos los espacios del borde costero del litoral de la Regin de
Coquimbo, y de esta manera, zonifica el borde costero de la regin. Sin embargo,
no contempla en ninguno de sus usos preferentes, alusin alguna a la posible generacin de energa elica, en circunstancias que es bastante conocido el potencial
elico que tiene dicha zona, y que en la actualidad existen numerosos proyectos de
generacin aprobados y otros en etapa de calificacin ambiental.
Lo anterior, da cuenta de la falta de un OT eficaz en este aspecto, puesto que,
pese a existir el instrumento sealado anteriormente, ste no toma en cuenta la
importancia, en este caso, del potencial elico en zonas costeras, y por tanto, no lo
20
Inc. final del art. 2.1.29, OGUC.

648
incluye dentro de ningn uso preferente, ni siquiera el industrial. Y en la hiptesis

de que s lo hiciera, igual la potestad para otorgar permisos para cambio de uso de
suelo estara entregada a un organismo regional que no puede decidir exclusivamente sobre la base de la zonificacin, puesto que no tiene un carcter vinculante.
De acuerdo a las directrices de la PNUBC, el fin de la zonificacin del borde
costero es la de posibilitar el desarrollo equilibrado de las diferentes actividades
productivas que se desarrollan en el borde costero, acorde con los intereses regionales, locales y sectoriales; orientar la toma de decisiones en la zona costera/borde
costero de la regin; permitir a la conservacin y preservacin de la biodiversidad
del borde costero conforme a la Estrategia Nacional de la Biodiversidad; y permitir
la diversidad y compatibilizacin de usos en el borde costero.21 Sin embargo, el objetivo del mismo no se puede cumplir de manera eficaz si no se le otorga un poder
vinculante como instrumento jurdico a la zonificacin y si sta a la vez no toma
en consideracin todos los recursos naturales de la zona, como lo es el potencial
del viento.
III. MARCO NORMATIVO DE LAS ENERGAS NO RENOVABLES EN
CHILE
En Chile, la demanda de energa elctrica est aumentando a tasas cercanas al
6% anual, generando una necesidad permanente de buscar nuevas fuentes de produccin elctrica. La capacidad de generacin elctrica instalada actual supera los
12.000 MW y se estima que al ao 2020 ser necesario duplicar dicha potencia En
este captulo se har referencia a la situacin energtica actual de Chile, determinando su matriz energtica y el marco regulatorio de las ERNC, para situar dentro
de ella a la energa elica como fuente sostenible dentro del mercado energtico.
1. Matriz energtica
Histricamente, la matriz energtica de Chile ha contado con una participacin
importante de energas renovables, representada principalmente por la energa hidrulica convencional, utilizada para generacin elctrica. Esta participacin ha
21
CRUBC de la Regin de Coquimbo, Zonificacin de los Usos del Borde Costero - Regin Coquimbo, Memoria Explicativa de
la Zonificacin (Coquimbo, 2005) p.4, disponible en: www.gorecoquimbo.cl/pgobierno/crubc.
Justicia Ambiental
649
C Q N
disminuido en los ltimos aos producto del crecimiento de sectores que tienen un
consumo intensivo de derivados del petrleo, como el transporte, y del aumento
de la capacidad de generacin elctrica trmica a partir de gas natural. Sin perjuicio
de ello, la participacin de las energas renovables sigue siendo significativa en el
abastecimiento energtico nacional.
Las actuales fuentes de suministro de energa en Chile son el petrleo (39%),
el gas natural (25%), la biomasa de madera (17%), el carbn (11%) y la energa
hidrulica (8%). Los recursos de energa propios del pas son limitados, con excepcin de la energa hidroelctrica y la biomasa, y apenas se hace uso de fuentes
de energa renovables no convencionales, como la geotrmica, la solar y la elica.22
Actualmente, el 61,4% de la capacidad instalada corresponde a plantas trmicas
que utilizan combustibles fsiles para su funcionamiento. De stos, casi la totalidad
son importados (Chile importa el 72% de la energa que consume).
La presin de la demanda, junto a la vulnerabilidad de la oferta,23 han puesto al
sistema elctrico chileno en una delicada situacin. Lo anterior, en conjunto con las
proyecciones globales en materia energtica, deja al descubierto la imperiosa necesidad
de aumentar la oferta y la seguridad de suministro, sobre la base de una matriz energtica
ms diversa, obligando a replantear el modelo y las polticas del sector.
Es en este contexto, que las nuevas tecnologas para aprovechar las energas renovables se rigen como una opcin real y necesaria en el mundo. Ello, a pesar que
los esfuerzos econmicos destinados a su desarrollo llevan poco ms de un par de
dcadas, y por cierto, son muy menores a los invertidos en otros tipos de energas.
Las ERNC corresponden a energas provenientes exclusivamente del aprovechamiento de recursos naturales renovables. Su desarrollo tecnolgico es todava
incipiente y utiliza mecanismos de generacin con escaso impacto ambiental. Su
participacin y penetracin en el mercado mundial, especialmente en la generacin
de electricidad, est supeditada al nivel de crecimiento de los pases, con directa
relacin al grado de avance tecnolgico y econmico de stos.
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Evaluaciones del desempeo ambiental Chile (Santiago, 2005), p. 62. www.eclac.org.
23
Excesiva dependencia de combustibles importados, concentracin de generacin en hidroelectricidad y gas natural, crisis
de este ltimo, y altos precios internacionales de combustibles.
22

650
El Gobierno se ha propuesto como meta que el 15% de la nueva capacidad instalada en el perodo 2006 2010, sea a partir de ERNC, y dando una clara seal de
estmulo, ha comenzado a desarrollar programas tendientes a superar las barreras
existentes. As se est dando impulso a estas tecnologas, de manera que, a futuro,
se pueda ver un porcentaje significativo de ERNC en la matriz energtica del pas.
En efecto, la Comisin Nacional de Energa estima el 5,3% para 2015 y 17,5%
para 2025, de la matriz energtica nacional con este tipo de energa.24
La generacin de electricidad a partir de la fuerza del viento constituye un paradigma como fuente de energa renovable y limpia, ya que dentro de sus ms destacables ventajas se encuentra el utilizar una fuente inagotable, como lo es el viento,
no requiriendo de procesos de combustin para su produccin, lo que significa que
ella no est asociada a emisiones de residuos contaminantes, dixido de carbono,
ni otros elementos que contaminen la atmsfera aportando al denominado efecto
invernadero. Adems, los parques elicos, construidos bajo estndares ambientales
adecuados, pueden convivir con otros usos del suelo, tales como la ganadera y el
desarrollo de cultivos bajos como el trigo, maz, pasas, remolacha, etc.
En definitiva, es una fuente energtica que puede lograr equilibrar la necesidad
de abastecimiento necesario con los intereses medioambientales y sociales que Chile necesita. Por lo anterior, es necesario dilucidar su marco regulatorio, para determinar si efectivamente, puede ser fomentada en el marco del desarrollo sustentable
que Chile necesita para diversificar su matriz energtica.
2. Regulacin energtica
2.1. Marco regulatorio nacional
En trminos de regulacin, la principal legislacin que rige al sector elctrico es
la LGSE y su Reglamento. Durante los ltimos aos, la LGSE se ha modificado a
travs de la Ley N 19.940, en 2004 y la Ley N 20.018, en 2005, conocidas como
Ley Corta I y II, respectivamente. La primera, destinada principalmente a corregir
el sistema de pago a los sistemas de transmisin, y la segunda, para fomentar las
inversiones a travs de la estabilizacin de los precios de largo plazo. Adems, en
24
Informacin extrada de la pgina web de la Comisin Nacional de Energa: www.cne.cl.

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651
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marzo de 2008 se promulg la Ley N 20.257, que busca crear las condiciones para
materializar proyectos de ERNC, exigiendo a las empresas que efecten retiros de
energa del SING y el SIC, acreditar que un 10% (5% desde 2010 hasta 2014) de
la energa comercializada a sus clientes durante cada ao fue inyectada a los sistemas elctricos por nuevas ERNC, a partir del ao 2010.
Se dict adems, el DS N 244, el cul aprueba el Reglamento para medios
de generacin no convencionales y pequeos medios de generacin establecidos en la LGSE, y la Resolucin Exenta N 24, de 2007, del Ministerio de
Economa Fomento y Turismo, el cual contiene la norma tcnica de operacin
y conexin de pequeos medios de generacin distribuida en instalaciones de
media tensin.
2.2. Proyectos de ley
Existen tambin proyectos de ley relacionados con la materia, que an continan en el Congreso esperando su aprobacin, los cuales tienen como principales
objetivos el desarrollo de las ERNC.
a) Uno de ellos es el Proyecto de Ley sobre Derechos de Energa Elica,25 el
cual establece una definicin legal de energa elica, entendindola en su art. 2,
como aquella que se obtenga del viento, y como instalacin elica las turbinas, edificios y otras estructuras y enseres utilizados o conectados con la generacin de electricidad
utilizando la fuerza del viento, no incluyndose las turbinas utilizadas para suministrar
electricidad para uso domstico, ni los instrumentos utilizados para la medicin y registro de la velocidad del viento.
Este proyecto pretende crear un sistema de otorgamiento de derechos de energa elica, que dentro de los aspectos ms relevantes se encuentra el reconocimiento
de un derecho real mueble a los derechos de exploracin y explotacin de energa
elica, estando su titular investido de todas las facultades derivadas de su dominio,
con el fin de otorgar certeza y amparo jurdico a la persona que es titular de tal
derecho.26 Se establece la obligatoriedad que, de manera previa a su ejecucin o
Esta mocin parlamentaria ingres el 6 de septiembre de 2006, su cmara de origen fue el Senado y, en cuanto a su
tramitacin se refiere, la ltima etapa existente al respecto es la cuenta del proyecto, habiendo pasado a la Comisin de
Minera y Energa, el 12 de septiembre de 2006. Boletn N 458-08.
26
Mensaje presidencial de proyecto de ley sobre derechos de energa elica. Boletn N 458-08.
25

652
modificacin, los proyectos de exploracin y explotacin de energa elica deban

someterse al SEIA, cuando su potencia sea superior a 0,5 MW.27
En definitiva, este proyecto pretende otorgar derechos de concesin a cualquier
persona que desee implementar proyectos de energa elica, a travs de permisos
otorgados por las autoridades competentes. Las concesiones sern sobre terrenos
determinados, sin perjuicio que la autoridad pueda hacer compatible los usos del
suelo con otras actividades.
Una de las falencias que probablemente presente este proyecto, es que no se
ocupa de la energa elica martima, mejor conocida como offshore, slo se refiere
a la energa elica onshore (sobre la tierra). Un tema de no menor importancia,
puesto que la tendencia mundial ha sido la de desarrollar nuevas tecnologas e implementar, por tanto, proyectos elicos offshore, los cuales han demostrado ser bastante eficientes para satisfacer la demanda energtica,28 y probablemente en Chile,
pas costero, tambin se comience a pensar en desarrollar dicho tipo de proyectos.
El proyecto de ley fue presentado el ao 2006, y an se encuentra en primer
trmite constitucional, razn por la cual, es muy difcil que pueda convertirse en
ley en el corto plazo.
b) Otro proyecto de ley es el que Crea el Fondo Nacional de Investigacin y Desarrollo de Energas Renovables Limpias y No Convencionales.29
Este proyecto establece una definicin para energas renovables limpias y no convencionales disponiendo en su art. 2 que son aquellas cuya fuente sea geotrmica, elica,
solar, biomasa, mareomotriz, hidroelctricas de pasada y pequeas centrales hidroelctricas
y todas las dems que determine la autoridad competente, siempre que cumplan con los
siguientes requisitos: i) ser renovable, esto es, obtenidas de fuentes naturales capaces de
regenerarse; ii) ser limpia, esto es, que en su obtencin no se emiten subproductos que
incidan de manera negativa y sustantiva en el medio ambiente; y iii) no ser convencional,
Bastante cuestionable parece ser que una concesin de exploracin deba ser objeto de evaluacin ambiental, situacin que
no ocurre por ejemplo en el caso de las concesiones provisionales de la LGSE.
28
Ejemplos como Inglaterra, donde actualmente se encuentra en ejecucin el proyecto elico martimo ms grande del
mundo. Informacin disponible en http://www.bwea.com.
29
Esta mocin parlamentaria ingres a tramitacin el mircoles 18 de octubre de 2006, su cmara de origen fue el Senado
y, en cuanto a su tramitacin se refiere, la ltima etapa existente al respecto es la cuenta del proyecto, habiendo pasado a
la Comisin de Minera y Energa, el 31 de octubre de 2006. Boletn N 4636-08.
27
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esto es, corresponder a una fuente de generacin de energa elctrica que represente al
momento de su definicin por la autoridad competente a una potencia de generacin
inferior al 5% del total generado a nivel nacional.
En cuanto al objetivo de este proyecto, se establece que es necesaria la creacin
de un fondo nacional de investigacin y desarrollo de energas renovables limpias
y no convencionales,30 por cuanto el crecimiento econmico de nuestro pas exige
que la generacin de la energa necesaria para sustentarlo se realice de manera tal
que, por una parte, permita a las personas desarrollar actividades econmicas con la
garanta de contar con un abastecimiento elctrico permanente y a precios que permitan su continuidad en el tiempo, sin que por ello se lesione o ponga en peligro
el medio ambiente en su dimensiones econmicas, sociales, culturales y naturales.
De lo anterior se entiende, por lo tanto, que cada vez se hace ms manifiesta la
necesidad de buscar nuevas fuentes generadoras de energa, requirindose invertir
recursos econmicos para la realizacin de estudios e informes respecto de energas
limpias, renovables y no convencionales, para definir qu tan viable sera la utilizacin de stos en la generacin de energa para el pas.
2.3. Obligaciones de Chile a nivel internacional
2.3.1. Protocolo de Kyoto
En el ao 1997, durante la tercera reunin de los pases miembros de la Convencin Mundial de las Naciones Unidas para el Cambio Climtico (UNFCC), se lanz
el Protocolo de Kyoto, el cual establece la arquitectura del mercado internacional de
reducciones de emisiones de gases de efecto invernadero (llamado Mercado de Carbono). La demanda de este mercado por emisiones reducidas, ha sido establecida por los
lmites cuantificados de emisiones que han sido asignados a los pases industrializados,
llamados pases del Anexo I, y los mecanismos de mercado que permiten cumplir estos
compromisos de manera eficiente desde el punto de vista de costos.31
Respecto de este mismo fondo, el art. 3 del citado proyecto de ley, establece: El Fondo Nacional de Investigacin y Desarrollo de Energas Renovables Limpias y No Convencionales estar formado por los aportes que decida asignarle las autoridades
competentes, por las herencias, legados y donaciones con que resulte favorecido, y por los recursos que reciba por concepto de
asistencia internacional en materia de investigacin y desarrollo de Energas Renovables Limpias y No Convencionales.
31
Infosinergmin, publicacin mensual del Organismo Supervisor de la Inversin en Minera y Energa de Per, Ao 9 N
8-9 Agosto-Septiembre de 2007, disponible en http://www.osinerg.gob.pe
30

654
Los tres mecanismos de mercado creados por el Protocolo de Kyoto, son: Comercio de Emisiones (CE), la Implementacin Conjunta (IC) y los Mecanismo de
Desarrollo Limpio (MDL), que permiten a los pases del Anexo I,32 no slo realizar
acciones domsticas para reducir emisiones, sino tambin permiten adquirir reducciones de emisiones de otros pases.
Chile ratific el Protocolo de Kyoto el 09 de Agosto del 2002, y entro en vigencia 7 aos despus de su creacin, el 16 de Febrero del 2005. Sin embargo,
la ratificacin no implica que Chile est obligado a reducir sus gases de efecto
invernadero, pues ese es un requisito establecido slo para los pases desarrollados
pertenecientes al Anexo I.
An as, las empresas chilenas se han acogido al circuito MDL, logrando registrar
diversos proyectos energticos, entre ellos, el Parque Elico Canela, logrando ser el
tercero de ERNC en la regin, sumndose a la minicentral hidroelctrica Ojos de Agua
(Chile) y la repotenciacin de la central hidroelctrica Callahuanca (Per).33
IV. MODELOS DE FOMENTO A LAS ENERGAS NO RENOVABLES EN
EL DERECHO COMPARADO
1. Modelos de incentivo
Histricamente, todas las fuentes de energa se han beneficiado en algn
momento para su desarrollo, de financiamiento pblico y de un respaldo de
los riesgos por parte de los Estados. Para incentivar el desarrollo de las fuentes
de energas renovables, existen diferentes medios a disposicin de los estados
miembros de la Unin Europea, como las tarifas de introduccin de energa
renovable a la red elctrica, los certificados verdes, los mecanismos basados en
el mercado, las exenciones de impuestos, etc.
Todos los sistemas de apoyo a la generacin de electricidad de origen renovable
comparten un mismo fundamento de fondo: la necesidad de establecer un mecaAlemania, Australia, Austria, Belars, Blgica, Bulgaria, Canad, Comunidad Econmica Europea, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos de Amrica, Estonia, Federacin Rusa, Finlandia, Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Islandia, Italia,
Japn, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Mnaco, Noruega, Nueva Zelandia, Pases Bajos, Polonia(*), Portugal,
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Repblica Checa, Eslovaquia, Rumania, Suecia, Suiza, Turqua, Ucrania
33
http://www.medioambienteonline.com/site/root/market/company_news/7791.html.
32
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nismo econmico que permita hacerlas competitivas frente a las fuentes energticas
convencionales. A continuacin se determinarn los distintos modelos de incentivos a las ERNC que se usan actualmente en el Derecho comparado.
1.1. Incentivos a la inversin
Establecen un incentivo para el desarrollo de proyectos de generacin elctrica
basados en fuentes de energas renovables como un porcentaje del costo total, o
como un monto predefinido de dinero por KW instalado. El nivel de incentivo es
usualmente especfico para cada tecnologa.34
1.2. Feed in tarriffs Pricing System (FITs) o Incentivo en la tarifa
El FIT es un sistema de tarifas fijas de largo plazo, cuya finalidad es estimular
el crecimiento de las fuentes renovables de generacin elctrica. Implementado por
primera vez en Estados Unidos, en el ao 1978, con la dictacin de la Public Utility
Regulatory Policies Act (PURPA), y desarrollado como ley federal por Alemania, en
1990 y 2000.35
Es el sistema de apoyo a las ERNC que actualmente prevalece en la Unin
Europea y el resto del mundo. Con este sistema, los generadores de electricidad
renovable venden toda su produccin a un precio fijado legalmente en su totalidad
(tarifa fija total), o en parte (prima o incentivo fijo), quedando la cantidad de electricidad a producir en manos del mercado.36
En la mayora de los pases donde se aplica este sistema, el cobro del precio o prima
queda, adems, garantizado durante un perodo de tiempo que oscila entre un mnimo
de 10 aos y un mximo que coincidira con la vida til de la instalacin.
El costo adicional que se produce en este esquema es pagado por las distribuidoras, en proporcin a su volumen de ventas y traspasado directamente a los
consumidores, mediante una prima en el precio por KWh. Este sistema permite
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, cit. (n.8), p.50.
En 1990 Alemania recibe la promulgacin de la Stromeinspeisegesetz (StrEG), o Ley de Provisin de Electricidad de Renovables. Luego en 2000, dicha norma es reemplazada por una mucho ms acuciosa Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) o
Ley sobre Fuentes de Energa Renovable. Ambas establecieron, una con mayor intensidad que la otra, el sistema de FIT
en el mercado elctrico alemn.
36
G, C. y B, R., Minimum price system compared with the quota model which system is more efficient?
(German Wind Energy Association, June 2005).
34
35

656
la promocin de tecnologas y bandas (tamaos) especficas, as como el reconocimiento de la futura reduccin de costos mediante la implementacin de tarifas
decrecientes (as es el caso del sistema utilizado en Alemania).37
Con tarifas atractivas, el punto ms fuerte de este sistema es su simplicidad y
efectividad percibidas en estimular las ERNC, as como su positivo impacto en la
diversidad tecnolgica, sustentando incluso tecnologas que tienen un costo mucho ms alto y que estn lejos an de su madurez de mercado. Como desventaja
est su menor nivel de competencia entre los productores, si lo comparamos con
los sistemas de cuotas y certificados o el de licitaciones (Tendering).38
Aunque existe el riesgo de sobre-compensar, los sistemas FITs han demostrado ser
muy eficaces para promover la produccin de electricidad de origen renovable, toda vez
que las tarifas o incentivos se sitan en niveles que aseguran rentabilidades atractivas. El
ejemplo ms evidente de ello lo constituyen los casos de Alemania, Espaa y Dinamarca.
De los 34.073 MW de potencia elica en funcionamiento en la UE-15, al 31 de diciembre de 2004, el 82% se concret en estos tres pases, que fueron los primeros en apostar
por los sistemas FITs. Esto no se trata slo de una constatacin histrica, sino todo lo
contrario: las cifras de crecimiento elico de 2003 indican que el 72% de la nueva potencia se instal en esos mismos tres pases.39
A la vista de este xito, no es extrao que otros pases europeos, como Portugal,
Grecia, Francia, Austria y Holanda, hayan decidido ms recientemente apostar por
este sistema de apoyo. Sin embargo, algunos pases con tarifas FITs atractivas, como
por ejemplo Grecia, no han conseguido despegar en su desarrollo elico debido a
las graves barreras existentes a nivel administrativo y de conexin a la red. ste es
un ejemplo de que un buen sistema de incentivo, entendido en sentido amplio,
requiere algo ms que un rgimen econmico de tarifas o incentivos atractivos.
1.3. Quotas Mandating Capacity Generation o Sistema de cuotas obligatoria
Otros sistemas de apoyo de origen ms reciente, son los sistemas de cuotas y
certificados verdes, que corresponden a incentivos a la cantidad. A fin de financiar
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, cit. (n.8), p.50.
Ibd.
39
Asociacin de Productores de Energas Renovables, Boletn N 11, abril de 2003, disponible en: http://www.appa.es/
descargas/revista/appainfo11.pdf.
37
38
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el costo adicional de la generacin de energa procedente de fuentes renovables y

de garantizar que se produzca la cantidad deseada, estos sistemas de apoyo se caracterizan por la imposicin legal a los consumidores, distribuidores o generadores
de electricidad, segn sea el caso, que un determinado porcentaje o cuota, por lo
general creciente en el tiempo, de su suministro o produccin de electricidad provenga de fuentes de energa renovables.
Al trmino de cada perodo sucesivo considerado, habitualmente un ao, los
sujetos obligados por la cuota deben demostrar su cumplimiento a la autoridad
regulatoria correspondiente, mediante la entrega de una cantidad de certificados
verdes equivalentes a la cuota fijada. Un certificado verde equivale habitualmente
a un MWh renovable. Los certificados son otorgados inicialmente, en forma gratuita, por la autoridad regulatoria a los generadores de electricidad con fuentes renovables. Los generadores disponen as de dos bienes o commodities diferentes que
venden en el mercado: por un lado la electricidad fsica y, por otro, los certificados
verdes como atributos de los beneficios ambientales asociados a cada unidad de
electricidad fsica producida a partir de fuentes renovables.40
Los importes de las multas por incumplimiento se transfieren a un fondo de investigacin y desarrollo de energas renovables, o bien al presupuesto general del Estado.
Una vez definido como los productores/consumidores desean comprar estos
certificados al precio ms barato posible, se desarrolla un mercado secundario en el
que los productores de electricidad mediante ERNC compiten entre s para vender
los certificados verdes. Su precio es fijado de acuerdo a las condiciones de oferta y
demanda (impulsado por la obligatoriedad de la cuota). De esta forma, se crea para
los productores de electricidad basados en ERNC, una fuente de financiamiento
por la venta de certificados, la que es adicional a la venta de la energa a los precios
convencionales de mercado.41 Por lo tanto, los certificados verdes son instrumentos
de mercado, que tienen la capacidad terica, si funcionan correctamente, de garantizar la mejor rentabilidad para la inversin. Este sistema es actualmente utilizado
en Estados Unidos, Suecia, el Reino Unido, Italia, Blgica, Polonia y Australia, por
citar algunos pases.
40
41
Ibd.
Ibd.
658
1.4. Net Metering o Net billing

El Net Metering es un mtodo simplificado de medicin de la electricidad que
incentiva la participacin de los consumidores en su generacin a partir de fuentes
renovables de energa, normalmente de pequea escala (consumidores domiciliarios y comerciales, pero puede establecerse tambin en la industria). Un consumidor que cuente con un generador de electricidad con fuentes renovables (turbina
elica, paneles solares o fotovolticos u otros similares) tendr la posibilidad de
compensar su volumen de consumo con el volumen de electricidad que genere en
su instalacin y que devuelva a la red.42
La instalacin de medidores elctricos bidireccionales permite al usuario-generador excedentario, entregar la electricidad generada en su instalacin, entendindose que realiza una venta de dicho excedente a la empresa distribuidora. La
empresa distribuidora pagar al consumidor de acuerdo al mismo rgimen tarifario
al que este ltimo est sujeto. De sta manera, el consumidor pagar nicamente
por la electricidad neta consumida.43
En EE.UU. por ejemplo, la PURPA establece en su Section 210, que los
clientes de las empresas elctricas pueden utilizar la electricidad que generan
por medio de turbinas elicas para abastecer al consumo de sus necesidades
propias, compensando su consumo de electricidad. De otro modo, deberan
pagar a la empresa elctrica el consumo completo. Al no existir una norma
que establezca el sistema de Net Metering en ese cuerpo legal, si dicho cliente
produce un excedente ms all de lo requerido por sus necesidades, la empresa
elctrica comprar dicho excedente al valor evitado o valor de mayoreo, mucho menor que el precio que paga el cliente por la electricidad que adquiere de
la empresa elctrica. Adems, el exceso de electricidad es monitoreado por medio de un segundo medidor cuya instalacin corre por cuenta del cliente. El
Net Metering simplifica el proceso, ya que el cliente deber pagar nicamente
la energa neta que consuma en un perodo de cobro determinado.
U.S. Department of Energy, Green Power Network, Net Metering policies, disponible en http://apps3.eere.energy.gov/
greenpower/markets/netmetering.shtml.
43
American Wind Energy Association, What are Net Billing and Net Metering? Disponible en http://www.awea.org/faq/
netbdef.html#Whatisnetmetering.
42
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1.5. Incentivos tributarios

Los crditos tributarios de inversin o investment tax credits son crditos tributarios
que otorga el fisco y que estn destinados a costear ya sea una parte o el total de la inversin que representa la instalacin de una planta de generacin de ERNC. El crdito lo
tendr el inversionista, para hacerlo valer al momento de pagar lo que corresponda por
concepto de impuesto a la renta. Durante la dcada del 80, el estado de California y el
gobierno federal de los EE.UU., implementaron crditos tributarios para estimular las
inversiones en el mercado de la generacin elica (conocida como la Great California
Wind Rush).44
Estos crditos suelen ser utilizados para estimular el crecimiento de tecnologas
que se encuentran en estado de maduracin y cuyo costo de implementacin es
an elevado respecto de otras (en Japn se implementaron con gran xito respecto
de las instalaciones fotovoltaicas). Por sus bajos costos administrativos (ya que requieren de un pago nico), suelen ser ms apropiados para el estmulo de proyectos
de pequea o mediana envergadura.45
V. FALENCIAS DEL MARCO REGULATORIO ACTUAL Y POSIBLES
SOLUCIONES
Luego de determinar el marco regulatorio actual de las ERNC, en particular de la energa elica, y analizar la legislacin comparada en cuanto al
fomento de las energas no convencionales, en el presente captulo, se identificarn las principales debilidades o falencias de la legislacin nacional, tomando como ejemplo las experiencias de otros pases, para luego proponer un
modelo que permita fomentar de manera eficaz el desarrollo de las ERNC, y
de la energa elica en particular.
1. Falencias del marco regulatorio actual
Ms que una verdadera poltica de promocin de las ERNC, como las que pueden observarse en la experiencia comparada, lo que existe en Chile es un conjunto
44
45
G, Paul, The Great Wind Rush of 99, art. disponible en: www.windworks.org/articles/99rush.html.
P, A., et. al., Energas Renovables, Una nueva poltica normativa para enfrentar una nueva crisis energtica, en Revista de Justicia Ambiental, N 1, pp. 9-59, 2009.
660
de normas aisladas, que contemplan ciertos beneficios para los productores de este
tipo de electricidad, pero que no reflejan un verdadero compromiso con el desarrollo en Chile de las ERNC.
Sin embargo, se han producido algunos avances: la Ley Corta I permiti plasmar un incentivo en materia de peajes de transmisin elctrica para
ERNC y la posibilidad de tener un rgimen de precios estabilizados en el
tiempo. El Reglamento de pequeos medios de generacin y medios de generacin no convencionales permiti, por su parte, regular detalladamente la
conexin de estas centrales ERNC, a las instalaciones de distribuidoras; establecer mecanismos de estabilizacin de precios de la energa, y mecanismos de
solucin de controversias. La Ley Corta II, en el ao 2005, proporcion un
incentivo adicional en materia de licitaciones de suministro de distribuidoras
concesionadas (art.96). Por ltimo, la Ley N 20.257, introduce modificaciones a la LGSE, estableciendo la obligacin que tienen las empresas elctricas
que efecten retiros de energa desde los sistemas elctricos con capacidad
instalada superior a 200 megawatts, de acreditar que una cantidad equivalente
al 10% de sus retiros en cada ao calendario (5% desde 2010 hasta 2014),
haya sido inyectada a cualquiera de dichos sistemas, por medios de generacin
renovables no convencionales, propios o contratados, todo esto a partir del
ao 2010. Lo anterior representa un gran avance en cuanto al fomento de las
ERNC, pero tambin ha sido objeto de mltiples crticas.
En primer lugar, la apertura de la matriz energtica nacional a las energas renovables se limita a un 10%, mientras que la tendencia mundial apunta a evolucionar
de manera progresiva al 20%. En segundo lugar, los incentivos propuestos en este
proyecto a los distribuidores para la compra de este porcentaje de energas renovables, pueden no parecer suficientemente atractivos frente a la posibilidad que
otorga la misma ley, de pagar una multa.
El desarrollo de las ERNC ha enfrentado problemas y barreras bastante similares entre un pas y otro. En Chile, pese a que existen razones poderosas para que
estas fuentes de energa se exploten mejor en el marco del mercado interno de
electricidad, tambin existen ciertas circunstancias que dificultan la participacin
Justicia Ambiental
661
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de los dueos de medios de generacin elctrica con fuentes de energa renovable

no convencional, o barreras de entrada.46
En una publicacin conjunta de Endesa Eco y el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD), dentro del marco del estudio de los temas de
desarrollo humano sustentable, ha reconocido los siguientes aspectos como constitutivos de barreras de entrada:47
a) Barreras institucionales, polticas y culturales. Dentro de esta categora se encuentra la oposicin de sectores polticos y empresariales a la entrega de incentivos
y subsidios en general. Algunas de las razones aducidas para ello son: la distorsin
que puede provocar en el mercado elctrico favorecer las fuentes renovables por
sobre las convencionales, el aumento de los costos de abastecimiento derivado de
pretender ser autrquicos en energa, y de establecer metas de una determinada
capacidad instalada de ERNC.
b) Barreras econmicas y financieras. El sistema financiero tiene poco inters
en desarrollar instrumentos para el financiamiento de las energas renovables
y el aprovechamiento de fondos internacionales disponibles. Esto se debe, en
gran medida, al desconocimiento de este negocio, a la falta de una institucionalidad que determine y regule la forma de operarlo, y la inexistencia de un
mercado para las fuentes de energas renovables, y por ende, un sector poco
atractivo en trminos de la cantidad de operaciones financieras que se pueden
ejecutar y los montos involucrados.
c) El insuficiente desarrollo y distribucin de la red elctrica. La red elctrica est
poco desarrollada hacia las zonas donde podran instalarse energas renovables y las
redes existentes pertenecen a proyectos especficos y privados, siendo su capacidad
limitada al proyecto. Al adicionarle el costo del tramo de red necesario para empalmarse a la red principal, algunos proyectos podran no ser econonmicamente
viables. Asimismo, las distintas tensiones en que operan las redes pueden hacer que
el costo de transformacin sea significativo para una pequea planta de generacin,
reduciendo su atractivo econmico.
46
47
Ibd.
Informacin extrada de: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, cit. (n.8).
662
d) La falta de difusin y conciencia pblica. Principalmente respecto de los beneficios del uso de ERNC en la generacin de electricidad y de lo nocivo del uso de
combustibles fsiles y otros medios convencionales.
e) La falta de una adecuada poltica de investigacin, desarrollo e innovacin. Las
tecnologas incipientes, y es el caso de las energas renovables, tienen que ser abordadas en sus inicios para poder encontrar una lnea de trabajo que pueda ser convertida en una aplicacin prctica, en una nueva actividad comercial y en nuevas
fuentes de trabajo.
f) Poder de las empresas elctricas, de gas y petrleo, sobre el mercado. Las grandes
empresas del sector elctrico y energtico podran no tener inters en que se favorezca el desarrollo de pequeos productores, lo que podra hacer que utilizaran su
posicin dominante para influir.
g) Tratamiento contractual. En los contratos de suministro se le exige a las fuentes renovables para generacin, las mismas condiciones que una gran central trmica o hidroelctrica, en particular en lo que se refiere a asegurar a firme la oferta de
energa, lo que dada la naturaleza variable del recurso (sol, viento, agua), obliga a
que la oferta faltante comprometida se supla con terceros. Con ello se introducen
costos adicionales no fcilmente predecibles, aumentando el riesgo para el inversionista e impactando negativamente la rentabilidad de un proyecto.
h) Metas poco ambiciosas. Se requieren metas ms ambiciosas y un sistema bien
definido que impulse vigorosamente la penetracin de las energas renovables en
la matriz energtica. Metas poco ambiciosas podran generar la idea de un logro
fcil de alcanzar y hacer que los actores involucrados tiendan a la pasividad, lo que
impactara negativamente.
i) Mercado inmaduro o incipiente. Existe por el momento, poca experiencia y
profesionales del rea de las energas renovables, asimetra en la informacin, riesgo
tcnico y comercial, y tambin poca disponibilidad de financiamiento.
j) Trabas administrativas. Existe un nmero importante de autoridades y
entidades implicadas, que adems, no estn coordinadas. Lo anterior es de
particular importancia respecto a los procedimientos de autorizacin ambiental y tramitacin de derechos de agua. Asimismo, si se define un sistema de
Justicia Ambiental
663
C Q N
incentivo es recomendable que todos los procedimientos involucrados sean

centralizados en una entidad.
k) EIA. La disparidad de criterios en la evaluacin de los estudios de impacto
ambiental introduce incertidumbres que no son necesarias ni deseables. Adicionalmente, no es claro a priori en qu categora ser evaluado un proyecto determinado, si como DIA o como EIA.
l) Incertidumbre. Un factor relevante para las decisiones de los inversionistas es
la certidumbre, la disminucin de los riesgos y las reglas definidas. Los aspectos
mencionados anteriormente como posibles barreras contribuyen a generar incertidumbres, que al evaluar el proyecto se manifiestan en una mayor tasa de riesgo, lo
que limita el nmero de proyectos viables.
Sin embargo, uno de los obstculos ms importantes lo constituye la no incorporacin en los costos, de las externalidades negativas que la produccin de
electricidad mediante energas convencionales genera. Esto es precisamente lo que
ocurre en materia de generacin elctrica, cuando el uso de combustibles fsiles y
de tecnologas invasivas como los grandes embalses hidroelctricos, generan daos
en el aire y los ms diversos ecosistemas, sin que su impacto sea debidamente apreciado e integrado en los costos de la actividad.48
1.1. Obstculos asociados al ordenamiento territorial
Otro obstculo no menor para el desarrollo de las ERNC, en especial de la
energa elica, es la falta de un marco normativo consolidado del OT. Instrumentos
normativos como la zonificacin del borde costero, no tienen poder vinculante, y
pierden toda eficacia cuando se trata de darle un uso distinto al suelo establecido o
cuando hay otros planes reguladores que colisionan entre s.
A pesar de la preocupacin por la diversificacin de la matriz energtica a nivel
nacional y global, y de la importancia del suelo para la implementacin de sta, en
especial para la energa elica, al momento de poner en marcha una poltica, en este
caso la zonificacin del borde costero, se hace caso omiso de ello y se determinan
los usos del suelo sin la suficiente informacin para hacer un mejor provecho.
48
P, A., cit. (n.45).

664
La inexistente planificacin energtica y de un OT, tiene como consecuencia

que hoy se encuentren en curso proyectos de generacin elctrica en prcticamente
todas las regiones del pas, sin tomar en consideracin las comunidades locales, los
impactos ambientales u otras actividades econmicas que se pudiesen ver afectadas
por su ubicacin.
En definitiva, existe una gran dispersin, incoherencia y falta de estructuracin
del OT en Chile, y en la medida que no se establezca un marco regulatorio adecuado, va a ser muy difcil el desarrollo de la energa elica y de una poltica energtica
adecuada.
2. Posibles soluciones
Habiendo determinado las principales falencias del marco regulatorio para el
desarrollo y fomento de las ERNC en Chile, a continuacin se presentarn una
serie de soluciones que podran ayudar a cumplir las metas propuestas por la nueva
Ley N 20.257.
Tal como se pudo apreciar en el captulo anterior, a nivel global, existen bsicamente dos tipos de marcos regulatorios para el desarrollo de las ERNC: incentivos
a la tarifa y sistemas de cuotas. Los incentivos a la tarifa fijan el precio de venta
para las diferentes tecnologas y permiten al mercado determinar la capacidad. En
cambio, en los sistemas de cuotas se hace lo contrario, se determina una cierta
cantidad objetiva, la cuota, y el mercado se encarga de determinar el precio para la
generacin con ERNC.49
A la fecha, Alemania, Espaa y Dinamarca, entre otros han sido mercados
donde se han implementado incentivos a la tarifa, los cuales, tal como pudimos
apreciar, han sido los ms exitosos en aumentar la cantidad de ERNC, y son generalmente los ms fciles de implementar y regular.
Dadas las caractersticas del mercado elctrico chileno, que est promovida en
su mayora por el sector privado, y dado el miedo a una intervencin profunda en
el mercado (como es el caso del incentivo a la tarifa), en Chile la implementacin
de un sistema de cuotas sera el ms apropiado.
49
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, cit. (n.8). p.123.

Justicia Ambiental
665
C Q N
Actualmente, la ley chilena adopta un sistema parecido al de cuotas, pero no

distingue entre los distintos tipos de tecnologas, ni fija porcentajes especficos, ni
mucho menos primas o tarifas especiales de acuerdo a sus efectos ambientales, ni a
su nivel de desarrollo. La ley no adopta ninguna de estas prevenciones y se limita a
sealar un objetivo nico y comn con carcter de progresivo,
En cuanto a la sancin que la ley contempla por incumplimientos de las empresas elctricas a la obligacin del art. 150 bis, tanto el monto, como el incremento
por reincidencias y la flexibilidad en el cumplimiento de la obligacin fueron objeto de discusin. Para muchos el monto es bajsimo, y no se traducir, necesariamente, en un aliciente para el cumplimiento. Adems, se estima que el bajo monto
de la sancin generar sencillamente una vlvula de escape para aquellas empresas
que no estn dispuestas a asumir el costo de la generacin elctrica con ERNC,
las que estimarn entre sus costos, una cantidad por este tem y seguirn con sus
actividades normales sin darle demasiada importancia a la obligacin.50
Como se observa, en vista de las crticas y debilidades que se reconocen a la
Ley N 20.257, es posible concluir que dicha norma contiene ms disposiciones
programticas o enunciativas, que de aplicacin directa, ya que parece nicamente
sealar el porcentaje de ERNC que desea que sea inyectado a la matriz, sin establecer verdaderamente mecanismos para conseguirlo.
Ante este escenario dos alternativas se vislumbran como posibles.51 La primera,
es que el reglamento que la propia Ley N 20.257 anuncia en su art. final, se haga
cargo de las definiciones que se extraan y venga a detallar las cuestiones an ambiguas sobre las que hemos prevenido, tales como: la no distincin entre niveles
de desarrollo de las distintas tecnologas, para promoverlas de manera acorde a sus
necesidades de desarrollo; la posibilidad que algunas empresas acrediten sistemticamente solo el 50% de lo que les corresponde de acuerdo a la ley, sin un lmite
claro a esta posibilidad; y la inexistencia de instrumentos para la consecucin del
objetivo indicativo del 17,5% de la matriz elctrica para 2024. La segunda alterOpinin del ingeniero elctrico don Oscar Barrientos, entregada en entrevista personal realizada con fecha 07 de agosto
de 2009.
51
M, R., Insercin de generadores de energa renovable en redes de distribucin (Tesis de Magster en Ciencias de la Ingeniera, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2007). p.89
50

666
nativa, ms ambiciosa y esperada por la mayora de los emprendedores y activistas

del sector de las ERNC, es la discusin de una nueva ley, que venga a establecer
derechamente incentivos y beneficios, para dotar de un mayor grado de certeza a
un sector de la economa an por explotar.
En cuanto al OT, se hace necesario establecer un marco normativo coherente
y vinculante, que se haga cargo de la situacin energtica del pas, estableciendo
puntos estratgicos en donde al terreno se le d un uso de infraestructura energtica
con primaca de proyectos ERNC.
En el caso de la zonificacin del borde costero, es esperable que sta se haga
cargo del potencial elico de la zona costera de nuestro pas, determinando usos
exclusivos para granjas elicas, en concordancia con los dems planes reguladores
que pudiesen existir, haciendo un uso del suelo compatible con otras actividades
ganaderas, agrcolas e incluso tursticas.
En conclusin, se requieren reformas tanto en el marco regulatorio, como en
el OT en forma conjunta, para lograr desarrollar todo el potencial elico y, en
general, de todas las fuentes de energas limpias con que cuenta nuestro pas, con
el objetivo de lograr una poltica energtica eficaz y sustentable, como ha venido
siendo la tendencia mundial.
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O
Entrevista telefnica con Ingeniero elctrico, Gerente General La Canela, Wilfredo Jara, realizada con fecha 20 de Agosto de 2009.
Entrevista con Ingeniero elctrico, especialista en CDEC, Oscar Barrientos, realizada con fecha
07 de Agosto de 2009.
Entrevista con Ingeniero elctrico de Endesa Eco, Alex Daz, realizada con fecha 14 de Agosto
de 2009.
Justicia Ambiental
671
PRINCIPALES IMPACTOS AMBIENTALES GENERADOS POR LOS

PROYECTOS EOLICOS
Yocelyn Weisser Hitschfeld*
Resumen
Atendido el explosivo crecimiento de la energa elica en los ltimos cinco aos
en Chile, se hace necesario analizar desde la perspectiva jurdico-ambiental, los
posibles impactos ambientales que esta actividad produce. Para realizar este estudio
nos apoyaremos en normas jurdicas de diverso rango, doctrina, estudios y declaraciones de impacto ambiental presentados por titulares de diversos proyectos elicos
sometidos a calificacin ambiental en Chile. Para acotar el presente trabajo, nos
enfocaremos en los principales impactos ambientales generados por los proyectos
elicos, a saber: impacto sobre la flora y fauna, generacin de ruido y afectacin al
paisaje.
PROYECTOS ELICOS - IMPACTO AMBIENTAL - RECURSOS

PROTEGIDOS - EMISIN DE RUIDO - IMPACTO PAISAJSTICO
I. INTRODUCCION
La presencia de las ERNC en Chile responde a la necesidad de proteccin del
medio ambiente y la diversificacin de la matriz energtica. As, se busca evitar
nuevas crisis como la que sufri nuestro pas en los aos 1998 y 1999 a raz de
una sequa extrema y la crisis producida por el racionamiento de suministro de gas
argentino en los aos 2004 y 2005. En la actualidad, la dependencia energtica del
exterior alcanza al 65% de la energa que consumimos, por lo que es fundamental
contar con energas de produccin local.
A lo anterior se suma la adhesin de Chile, en el ao 2002 al Protocolo de
Kyoto el cual estableci el mecanismo de desarrollo limpio, instrumento que permite a los pases desarrollados cumplir con parte de sus compromisos de reduccin
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.

Justicia Ambiental
673
Y W H
de emisiones de gases de efecto invernadero comprando a los pases en desarrollo

los bonos de carbono que se generan por el desarrollo de proyectos o actividades
amigables con el medio ambiente, las cuales, cumpliendo ciertos requisitos, generan estos bonos o certificados de carbono, los que son transados, haciendo que un
proyecto ecolgico sea ms rentable. 1
Adems debemos mencionar la invitacin recibida por Chile en el ao 2007
para integrar la OCDE (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico),
integracin que se materializ recin a comienzos del ao 2010. Esta organizacin
considera que el desarrollo sustentable2 constituye una gua de principios para el
desarrollo de las polticas pblicas. Para ingresar a la OCDE, Chile debi aceptar
diversas recomendaciones establecidas por el consejo de dicha organizacin, relacionadas a la proteccin del medio ambiente. Entre ellas se encuentra la recomendacin de reducir los impactos ambientales en la produccin y uso de la energa,3
lo cual ha obligado a nuestro pas a fomentar la produccin de electricidad mediante fuentes renovables no convencionales.
La energa elica, a pesar de ser una forma de energa limpia en comparacin con las fuentes energticas convencionales4 y que adems contribuye a la
reduccin de emisiones de CO2, genera ciertos impactos ambientales. La Ley
N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA) en su art.
2 letra k) define lo que debe entenderse por impacto ambiental: la alteracin
del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada.
En Chile existen en la actualidad 32 proyectos adscritos a la venta de bonos de carbono, a va de ejemplo mencionaremos
las centrales hidroelctricas de Ojos de Agua, La Higuera y Puclaro, adems encontramos a los parques elicos Canela I
y II. Fuente: www.cgfmdl.cl/proyectos/proyectos-mdl-chile. Revisado 15/05/2010.
2
La Ley N 19.300, en su art. 2 letra g) seala lo que debe entenderse en Chile por desarrollo sustentable: el proceso de
mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y
proteccin del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras. Esta definicin
legal se encuentra en plena armona con la establecida por la Comisin Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (conocida
como Comisin Bruntland) celebrada en el ao 1987, la cual present un informe para la ONU llamado Nuestro Futuro comn en el cual defini desarrollo sostenible como aqul que garantiza las necesidades del presente sin comprometer
las posibilidades de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades. Fuente: www.scribd.com/doc/2553283/
INFORME-BRUNDTLAND. Revisado 19.05.2010.
3
Para mayor informacin ver www.oecd.org/dataoecd/41/11/44381035.pdf?contentId=44381036. Revisado con fecha
20.08.2010.
4
Energas provenientes de combustibles fsiles: carbn, petrleo y gas.
1

674
PRINCIPALES IMPACTOS AMBIENTALES
Los impactos ambientales generados por un proyecto elico son analizados en

forma preventiva durante la tramitacin del SEIA, al cual deben someterse en forma obligatoria por constituir centrales generadoras de electricidad de ms de 3
MW, segn lo establece el art. 10 letra c) de la LBGMA.
A continuacin estudiaremos desde una perspectiva jurdico-ambiental, los impactos ambientales producidos por la instalacin de parques elicos. La intensidad
de dichos impactos depende tanto del lugar en el cual se instale un determinado
parque elico, la cantidad de aerogeneradores que este posea, como de la existencia
de mltiples parques en una determinada zona geogrfica.
II. IMPACTO SOBRE LOS RECURSOS PROTEGIDOS
En relacin al emplazamiento de los proyectos elicos en reas donde existen recursos protegidos en forma oficial y segn lo dispone el art. 11 letra d) de
la LBGMA, complementado por el art. 9 letra b) del RSEIA, debe considerarse
especialmente, la magnitud o duracin de la intervencin o emplazamiento del
proyecto o actividad.
En el caso de los parques elicos la duracin del proyecto es de veinte aos
aproximadamente. Respecto a la distancia que debe existir entre el parque elico
y la localizacin de estos recursos naturales, nada seala la ley ni el reglamento del
SEIA, por lo cual es un asunto que debe ser analizado casusticamente durante el
SEIA, considerando de manera especial las medidas de mitigacin y conservacin
propuestas por el titular del proyecto.
La LBGMA en su art. 2 letra r) define recursos naturales como los componentes
del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfaccin
de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y econmicos.
Esta definicin que realiza el legislador es muy amplia, por lo que cabra como
recurso natural prcticamente todo componente de la naturaleza. Como una medida para acotar nuestro trabajo analizaremos dos tipos de recursos naturales, a
nuestro juicio los de mayor relevancia, estos son la flora y la fauna.
El Gobierno ha buscado a travs de diversos mecanismos otorgar un sistema de
proteccin a los recursos de flora y fauna de nuestro pas. En virtud de este anhelo
Justicia Ambiental
675
Y W H
y de lo expresado en la Estrategia Nacional de Biodiversidad aprobada por la CONAMA en el ao 2003, se implement en el ao 2005 la Poltica Nacional de de
Especies Amenazadas que busca entregar directrices claras respecto de las especies
amenazadas o en peligro de extincin para garantizar su proteccin y uso sostenible. Pero el resguardo de estos recursos no se agota en estrategias y polticas, sino
que tambin encuentra un fundamento normativo en la LBGMA.
En este sentido, el art. 37 de la LBGMA seala que el reglamento fijar el procedimiento para clasificar las especies de flora y fauna sobre la base de antecedentes cientfico-tcnicos y de acuerdo a su estado de conservacin, en las categoras
recomendadas para tales efectos por la Unin Mundial para la Conservacin de
la Naturaleza. De conformidad a dichas clasificaciones el MMA deber aprobar
planes de recuperacin, conservacin y gestin de dichas especies.
En cumplimiento de lo establecido en la LBGMA, el MINSEGPRES mediante
DS N 75 de 2004 dict el Reglamento para la Clasificacin de Especies Silvestres.
El Ttulo II del citado reglamento, en sus art. 5 y siguientes, seala las categoras
de conservacin de las especies de flora y fauna de nuestro pas, estas son: especie
extinguida, en peligro de extincin, vulnerable, insuficientemente conocida, fuera
de peligro y rara.
A la fecha, los procesos de clasificacin son los siguientes: i) mediante el DS N
151 del MINSEGPRES del ao 2006, se oficializa la primera clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin, estableciendo una nmina de 33
ejemplares; ii) el DS N 50 del MINSEGPRES del ao 2008, aprueba y oficializa
la nmina para el segundo proceso de clasificacin de especies silvestres segn su
estado de conservacin, contabilizando 88 nuevas especies, entre las cuales estn
los diversos tipos de ranas y cactceas; iii) el DS N 51 del MINSEGPRES del
ao 2008, aprueba y oficializa la nmina para el tercer proceso de clasificacin de
especies silvestres segn su estado de conservacin, contabilizando 71 especies; y
iv) el DS N 23 del MINSEGPRES del ao 2009, aprueba y oficializa la nmina
para el cuarto proceso de clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin, contabilizando 133 nuevas especies. El quinto, sexto y sptimo proceso
de clasificacin se encuentran pendientes.

676
Este ha sido un esfuerzo importante de la Administracin del Estado por realizar un catastro de las diversas especies de flora y fauna chilena, lo cual constituye
un avance en la lnea de proteccin de nuestra biodiversidad, ya que mal puede
protegerse algo que no se conoce o no se encuentra debidamente organizado y
actualizado.
1. Afectacin de la flora
Trataremos en este punto la flora que puede verse afectada por la instalacin de
algn proyecto elico.
La normativa que se aplica a este recurso es la siguiente:
a) Convencin de Washington para la Proteccin de la Flora, de la Fauna y de
las Bellezas Escnicas Naturales de los pases de Amrica, acordada el 12 de octubre
de 1940.5 Este acuerdo internacional pretende proteger y conservar en su medio
ambiente natural, ejemplares de todas las especies y gneros de la flora y fauna
silvestre.
b) CDB.6 Promueve la utilizacin sostenible de los componentes de la biodiversidad y la participacin justa y equitativa en los beneficios de su utilizacin.
c) Decreto N 4363, de 1931, Ley de Bosques. Esta ley prohbe la corta o destruccin de bosques nativos que cumplan una funcin de proteccin de suelos y aguas,
esto en las proximidades de vertientes, cursos de agua y terrenos con pendientes
superiores a 45 por ciento. Esta prohibicin no es absoluta, ya que puede solicitarse autorizacin para ciertas talas en casos justificados y contando con un plan de
manejo.
d) DL N 701, de 1974, sobre Fomento Forestal. Tiene por objeto regular y
fomentar la actividad forestal, adems de prevenir la degradacin, proteger y recuperar los suelos del territorio nacional. Su art. 21 es de gran importancia para los
proyectos elicos ya que contempla la exigencia de un plan de manejo, requisito
para solicitar el PAS necesario para la corta de bosque nativo o plantaciones en
zonas de aptitud preferentemente forestal.
5
6
Incorporada como ley de la Repblica mediante Decreto N 531, del Ministerio de Relaciones Exteriores del ao 1967.
Ratificado por Chile a travs del DS N 1963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
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e) Ley N 20.283, sobre Recuperacin del Bosque Nativo Fomento Forestal. Este
cuerpo normativo tiene como objetivo la proteccin, la recuperacin y el mejoramiento de los bosques nativos, con el fin de asegurar la sustentabilidad forestal y el
cumplimiento de la poltica ambiental.
f) Ley N 18.378, sobre Distritos de Conservacin de Suelos, Bosques y Agua. Esta
ley tiene como objetivo precaver la erosin de los terrenos agrcolas. El art. 4 de
este cuerpo legal seala que el Presidente de la Repblica, previo informe del SERNATUR, podr decretar a travs del Ministerio de Agricultura, la prohibicin de
tala de rboles situados hasta cien metros de las carreteras pblicas y de las orillas de
ros y lagos que sean bienes nacionales de uso pblico, como tambin, en quebradas u otras reas no susceptibles de aprovechamiento agrcola o ganadero, cuando
as lo requiera la conservacin de la riqueza turstica. Decretada dicha prohibicin, corresponder a la SEREMI de Agricultura respectiva, determinar la forma
y condiciones en que podr procederse a la explotacin de aquellos rboles. A este
citado art. deben someterse los titulares de proyectos elicos, esto en virtud de la
frecuencia con que requieren ampliar o mejorar caminos existentes para el trnsito
de maquinaria pesada y el traslado de los componentes de los aerogeneradores.
g) Reglamento para la Clasificacin de Especies Silvestres. Establece las disposiciones que regirn el procedimiento para la clasificacin de especies de flora y fauna
silvestres en las distintas categoras de conservacin a que se refiere el art. 37 de la
LBGMA.
Los proyectos elicos en general no producen un deterioro importante en la flora perteneciente al lugar en que se pretenden instalar, debido a la escasa superficie
de las bases de los aerogeneradores, que son su principal componente. Sin embargo, existen en nuestro territorio, especies vulnerables o que se encuentran en peligro de extincin y para ellas cualquier afectacin, por mnima que sea, representa
un riesgo en su supervivencia. Es respecto de estos seres vivos que los titulares de los
proyectos y la autoridad ambiental deben concentrar sus esfuerzos de preservacin.
Para ello es necesario considerar adems de las medidas clsicas de conservacin y
mitigacin, como es el trasplante de estos ejemplares, medidas adicionales como
por ejemplo un seguimiento de este proceso y un intento extraordinario por reproducir estas especies en el nuevo lugar al cual han sido trasladadas. Sera interesante,
678
en la medida de lo posible, considerar la reubicacin de algn aerogenerador, para

evitar as el traslado de algunas especies en peligro de extincin.
Cabe mencionar que el DL N 701, de 1974, en su art. 21 establece que cualquier corta de bosque nativo o de rboles realizada en zonas de aptitud preferentemente forestal, se har previo plan de manejo aprobado por la CONAF. Contina
prescribiendo este DL que el plan de manejo mencionado debe contemplar, a lo
menos, la reforestacin de una superficie igual a la cortada y con densidad adecuada a la especie de que se trate. Adems se establece un plazo no superior a dos aos
para efectuar esta reforestacin. Este es uno de los pocos casos legales de compensacin de recursos naturales que encontramos en nuestra legislacin.
En el mismo sentido encontramos la Ley N 20.283 sobre bosque nativo, la
cual aadi ciertas restricciones para la corta o explotacin de este recurso natural.
Adems del plan de manejo contemplado por el DL N 701, esta ley contempla
restricciones adicionales a la explotacin del bosque nativo, las cuales se encuentran
en los arts. 16, 17 y 19. El art. 16 estipula una exigencia adicional para la corta
de bosque nativo de conservacin y proteccin. Establece que el plan de manejo
presentado, deber contar adems con una fundada justificacin tcnica de los
mtodos de corta y deber sealar las medidas para proteger los suelos, la calidad
y cantidad de los cursos de agua, la conservacin de la diversidad biolgica y las
formas de prevenir incendios forestales.
Por su parte, el art. 17 contempla la prohibicin de la corta, destruccin, eliminacin o menoscabo de rboles y arbustos nativos en una distancia de 500 metros
de los glaciares. Esta norma consagra una doble proteccin, ya que beneficia tanto
a las especies nativas como a los glaciares. A su vez encarga al reglamento la proteccin de suelos, cursos de agua y humedales. Finalmente el art. 19 de la ley prohbe
la corta, eliminacin, destruccin o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, en las categoras en peligro de extincin, vulnerables,
raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro, que formen parte de
un bosque nativo.
Los parques elicos a gran escala, debido a la turbulencia generada por los rotores de sus aerogeneradores, pueden aumentar la temperatura local, causando que
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la superficie de la tierra se vuelva ms caliente y seca.7 Ello dificulta el crecimiento

y desarrollo de la flora del lugar. En Chile este riesgo puede materializarse con
la construccin de numerosos proyectos elicos en el secano costero (IV regin),
hecho que puede afectar a las especies ms vulnerables a los cambios de temperatura. Otro efecto que puede generar la instalacin de un gran parque elico es la
desviacin o evaporacin de la camanchaca, elemento que permite el desarrollo
de microclimas, como por ejemplo el que se produce en el parque nacional Fray
Jorge que cuenta con un bosque de tipo valdiviano en un rea de secano costero.
El parque elico El Arrayn, que contar con 44 aerogeneradores, se ubicar en las
cercanas de este parque nacional, lo cual representara un riesgo para su microclima. No obstante ello, el titular del proyecto elico en su EIA descarta este riesgo,
argumentando que la distancia entre ellos es suficiente para salvaguardar la biodiversidad de esta rea protegida.
2. Afectacin de la fauna
Al igual que hicimos respecto a la flora silvestre, abordaremos este tema en relacin a su posible afectacin con la implementacin de un proyecto elico.
Para establecer qu es lo que debe entenderse por especies de la fauna silvestre debemos recurrir a la definicin legal establecida en el art. 2 de la Ley
N 19.473, llamada Ley de Caza, la cual seala que corresponde a todo ejemplar de cualquier especie animal, que viva en estado natural, libre e independiente
del hombre, en un medio terrestre o acutico, sin importar cual sea su fase de desarrollo, exceptuados los animales domsticos y los domesticados, mientras conserven,
estos ltimos, la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.
La legislacin aplicable a estas especies es la siguiente:
a) Convencin de Washington. En este convenio se incluyen las aves migratorias,
para evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre. Son aves migratorias, las aves pertenecientes a determinadas especies, todos los individuos de
las cuales o algunos de ellos, cruzan, en cualquier estacin del ao, las fronteras de
los pases de Amrica.
7
Fuente: www.solociencia.com/ingenieria/09011908.htm. Revisado con fecha 26.10.2010.

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b) Convenio sobre la Conservacin de Especies Migratorias de la Fauna Salvaje.8

Reconoce a la fauna salvaje en sus innumerables formas como un elemento irreemplazable de los sistemas naturales de la tierra, que debe ser conservado para el bien
de la humanidad. Tratando tambin las especies migratorias, que son de especial
importancia para nuestro trabajo, como se ver ms adelante.
c) CDB. Promueve la utilizacin sostenible de los componentes de la biodiversidad y la participacin justa y equitativa en los beneficios de su utilizacin.
d) Ley N 19.473 sobre Caza. Se aplica tambin a los proyectos elicos, en especial lo establecido en su art. 9 que en lo pertinente dispone: La caza o captura
de animales de las especies protegidas, en el medio silvestre, slo se podr efectuar en
sectores o reas determinadas y previa autorizacin del Servicio Agrcola y Ganadero.
Estos permisos sern otorgados cuando el interesado acredite que la caza o captura de los
ejemplares es necesaria para () la utilizacin sustentable del recurso... Para proceder
a efectuar la caza o captura de animales que se encuentren dentro de la categora
de especies protegidas, se debe contar con el PAS consignado en el art. 99 del reglamento del SEIA.
e) Reglamento para la Clasificacin de Especies Silvestres. Establece las disposiciones que regirn el procedimiento para la clasificacin de especies de flora y fauna
silvestres en las distintas categoras de conservacin a que se refiere el art. 37 de la
LBGMA.
La implementacin de un proyecto elico, si bien no afecta la supervivencia de la fauna terrestre del lugar, s afecta sus hbitos y costumbres. Para atenuar estos efectos adversos, se ha optado por llevar a cabo medidas de conservacin y mitigacin, como el catastro y reubicacin de las especies e instalar el
cableado elctrico de interconexin entre los aerogeneradores y la subestacin
elctrica en forma subterrnea con una profundidad igual o superior a un metro para evitar as que sean rodos por especies del sector, con la consecuente
electrocucin. La incidencia en el hbitat de estas especies se manifiesta en la
molestia producida por la existencia de los aerogeneradores como tambin por
el ruido que stos generan.
8
Promulgado por DS N 868, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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Respecto de las aves, stas se han visto afectadas en mayor medida por la instalacin de proyectos elicos con consecuencias para su hbitat, como son las producidas por la existencia de los aerogeneradores que interfieren en sus rutas de
vuelo como por el ruido que estos generan al ambiente. Tambin existe para las
aves riesgo para su supervivencia. Este es uno de los mayores impactos ambientales
generados por los parques elicos y en Chile no existen estudios al respecto. En
Espaa este tema ha sido latamente tratado, llegando a la conclusin que la mayor
muerte de aves en las cercanas de parques elicos se debe a la colisin de stas con
las aspas de los aerogeneradores. Sin embargo, con el paso del tiempo este problema
ha ido disminuyendo debido a la menor velocidad de rotacin de las aspas de los
aerogeneradores ms modernos, lo que permite reaccionar a las aves que vuelan
por el lugar.
En nuestro pas, como una forma de mitigar este impacto (aunque los titulares
de los proyectos elicos han sealado que el impacto es menor), se ha implementado el color rojo en las puntas de las aspas, para as evitar colisiones, sin embargo las
aves colisionan de todas formas, ms an considerando que estos proyectos se ubican preferentemente en el borde costero. Como otra forma de mitigar estos efectos
se han instalado en los aerogeneradores sistemas de ultrasonido de baja frecuencia
que tienen como objetivo desviar la ruta de las aves. Tambin el hecho de instalar
cableado subterrneo contribuye a evitar la muerte o electrocucin de las aves que
vuelan por el lugar.
Una posible solucin a este problema sera la creacin de Zonas Especiales
de Proteccin de Aves, como existen en Espaa. Sin embargo creemos que en
Chile la autoridad ha tomado en cuenta este posible dao ambiental considerando la futura implementacin de los parque elicos que se encuentran
en estudio, ya que recientemente se incorpor a la LBGMA la proteccin a
los humedales, lugares donde se concentran las aves migratorias que llegan a
nuestro territorio y adems son sitios preferidos por la avifauna local. Esta
proteccin se materializa mediante la obligacin de someterse al SEIA a travs
de un EIA a los proyectos que tengan una ubicacin en o cercana a humedales
protegidos.

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III. EMISION DE RUIDO

Uno de los impactos ambientales ms relevantes producidos por los proyectos
elicos es la generacin de ruido. Al respecto, la LBGMA en su art.11 letra a)
dispone que deber someterse a EIA todo proyecto contemplado en su art. 10
que genere riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de
efluentes, emisiones o residuos. La emisin de ruido se produce tanto en la etapa
de construccin, funcionamiento como en la etapa de abandono de todo parque
elico. A la fecha ningn proyecto elico ha ingresado al SEIA mediante un EIA
por encontrarse en este supuesto.
1. Ruido producido durante la etapa de construccin
Durante la etapa de construccin se produce ruido, el cual se genera por las
faenas propias de toda construccin, es decir, trnsito de vehculos pesados, excavacin de fundaciones, montaje de gras y aerogeneradores, construccin de subestacin, etc.
Considerando que es en esta etapa en la que mayor cantidad de trabajadores se
encuentran en el proyecto, debe tenerse en consideracin lo indicado por el DS N
594, del Ministerio de Salud del ao 1999, que entre sus arts.s 70 y 80 examina
la exposicin al ruido durante la jornada laboral. En su art. 74 seala que ningn
trabajador podr estar expuesto durante 8 horas a un nivel sonoro constante equivalente a 85dB (A) o ms. Si el nivel de ruido es mayor, debern usar proteccin
auditiva.
Los proyectos elicos en su mayora han presentado en su EIA o DIA la utilizacin de protecciones auditivas para sus trabajadores.
Adems, debemos observar lo dispuesto en el DS N 146 de 1997, del MINSEGPRES, que establece la norma de emisin de ruidos molestos generados por fuentes fijas, hacia la comunidad, tales como las actividades industriales, comerciales,
recreacionales, artsticas u otras. Tambin contempla los niveles mximos de ruido
permitido segn el lugar de ubicacin del receptor y la hora en que estos sonidos
se producen, estableciendo dos horarios: de 7 a 21 hrs. y de 21 a 7 hrs.
Adems, este decreto contempla diversos mecanismos de medicin de los niveles
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de ruido. El organismo encargado de fiscalizar el cumplimiento de este decreto es

la SEREMI de Salud respectiva.
Este cuerpo normativo establece en su art. 5 que en las reas rurales, los niveles de presin sonora corregidos que se obtengan de la emisin de una fuente fija
emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrn
superar al ruido de fondo en 10 dB (A) o ms. Esta norma debe considerarse tanto
al momento de construir el parque como en el momento de su funcionamiento. A
va de ejemplo citaremos el caso del proyecto elico Talinay,9 que contempla un aumento de ruido de fondo en el rea rural de 3dB, por lo que se dar cumplimiento
a esta normativa.
2. Ruido producido en la etapa de funcionamiento
Durante la etapa de funcionamiento del parque elico, la mayor cantidad de
ruido ser aerodinmico, es decir, provendr del movimiento de las aspas de los
aerogeneradores, las cuales generan resistencia al viento que las impulsa, adems
del ruido mecnico producido por la caja de engranajes y el generador. En la actualidad el mximo nivel de ruido producido por un aerogenerador es de 107 dB,
medido en la fuente emisora.
Durante esta etapa, en el caso del parque elico Talinay, se contempla un aumento de ruido de fondo en 7,1 dB en el lugar habitado ms cercano, lo que se
encuentra dentro del rango permitido por el art. 5 del DS N 146 de 1997 del
MINSEGPRES.
En el ao 2006 la CNE en conjunto con la Agencia Alemana de Cooperacin Tcnica (Deutsche Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit) elaboraron la Gua para Evaluacin Ambiental de Proyectos Elicos. En ella se
seala que para fuentes discretas de ruido, como son los aerogeneradores, la
distancia a la que se encuentra el receptor es muy importante con relacin al
nivel de sonido de la fuente emisora, ya que este disminuye al incrementarse
la distancia. Por ejemplo, a 300 metros de distancia el nivel de ruido terico
mximo de los aerogeneradores modernos estara muy por debajo de los 45 dB
9
Aprobado por Resolucin Exenta N 158, de 18 de junio de 2009, de la COREMA de la Regin de Coquimbo.
684
al aire libre que establece el art. 4 del DS N 146 de 1997 del MINSEGPRES.
Adems debemos considerar que en la actualidad no se encuentra proyectada
la construccin de ningn parque elico que se encuentre cercano a alguna
comunidad, por lo que debemos concluir que los proyectos elicos modernos
dan total cumplimiento a esta normativa.
3. Ruido producido en la etapa de abandono
La vida til de un proyecto elico se estima en veinte aos aproximadamente.
Al trmino de dicho perodo se evaluar la opcin de continuar el funcionamiento,
modernizar o dejar de operar. En el evento de decidir desmantelar el parque, se
prev que la emisin de ruido en esta etapa ser similar a la producida en la etapa
de construccin. El ruido se producir principalmente por el desarme y retiro de
los aerogeneradores y las lneas de transmisin.10
IV. IMPACTO VISUAL DE LOS PARQUES ELICOS
Uno de los mayores impactos ambientales producidos por los parques elicos es
el paisajstico o visual. Los proyectos elicos normalmente se instalan en zonas rurales, alejados de las grandes ciudades por lo que se encuentran en un entorno natural, el cul es ms vulnerable a verse afectado estticamente por estos proyectos.
En pases como Dinamarca, este es un punto importante a considerar al momento
de instalar un parque elico y ha sido uno de los principales motivos por el cual se
ha optado en ciertos casos por instalar parques elicos off shore o mar adentro, para
evitar o disminuir el impacto paisajstico.11
Es necesario tener presente que, si bien estas obras humanas, manifestaciones
del progreso y desarrollo del pas, son evaluadas por ciertos observadores como
algo positivo, no es menos cierto que esta apreciacin es personal. Existen tambin
grupos que estiman estas intervenciones de gran tamao en el paisaje natural de
una zona, como un evento negativo y cuyo anlisis por la autoridad ambiental debe
ser exhaustivo.
Fuente: Anexo de identificacin, prediccin y evaluacin de impactos ambientales. Para mayores antecedentes, revisar
EIA del Parque Elico Arauco en www.e-seia.cl.
11
En Chile no se ha optado por esta solucin debido a su alto costo de implementacin.
10
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Debido a la existencia de este impacto visual, es relevante para nuestro trabajo

lo dispuesto en el art. 11 letra e) de la LBGMA, que reconoce esta variable ambiental. La citada norma prescribe que cualquier proyecto o actividad que implique
una alteracin significativa, segn su magnitud o duracin, en el valor paisajstico o
turstico de una zona, deber someterse al SEIA mediante un EIA.
Estimamos que la LBGMA considera la proteccin del elemento visual, distinguiendo entre el valor paisajstico y el turstico. A continuacin examinaremos por
separado ambos aspectos del resguardo visual y finalmente analizaremos los casos
de los proyectos elicos El Arrayn12 y Talinay, en lo relativo al impacto visual que
producen.
1. Valor paisajstico
En este apartado trataremos el paisaje como objeto jurdico ambiental, para
luego analizar la proteccin que la legislacin otorga a este elemento del ambiente.
1.1. El paisaje como elemento jurdico ambiental
No encontramos en nuestra legislacin una norma que defina lo que debe
entenderse por paisaje, los elementos que ste incluye y que son susceptibles
de ser protegidos a travs de la legislacin ambiental. Es nuestra opinin que
esta carencia podra no ser relevante frente a un derecho ambiental slido
y bien estructurado, y ante una cultura ambiental profundamente arraigada
en la ciudadana; en la actualidad no contamos con aquellas virtudes. Es por
esto que creemos que debiera incorporarse una clara definicin de paisaje en
nuestra LBGMA.
No obstante esto, el RSEIA en su art. 2 letra f) define zona con valor paisajstico
como aquella porcin de territorio, perceptible visualmente, que posee singular belleza
escnica derivada de la interaccin de los elementos que la componen. Esta definicin
no clarifica cules son los elementos que componen el paisaje, y pareciera sealar
que slo merecen proteccin jurdica aquellos que poseen una singular belleza derivada de componentes naturales, debido a la utilizacin de las expresiones territorio
y belleza escnica.
12
Aprobado por Resolucin Exenta N 77, de 29 de junio de 2010, de la COREMA de la Regin de Coquimbo.
686
Es este el sentido que se le ha dado a la norma contenida en el art. 11 letra

e) de la LBGMA y en el caso de los proyectos elicos, el nico que se someti
a SEIA mediante EIA por encontrarse en este supuesto es el Parque Elico El
Arrayn cuyo emplazamiento ser en las cercanas del Parque Fray Jorge en la
IV regin, motivo por el cual afectar la belleza natural del lugar.
Creemos que, a fin de entregar una adecuada proteccin al paisaje como
parte integrante de la calidad de vida de las personas, no basta la definicin
que contempla el art. 2 letra f ) del RSEIA, ya que ella se refiere, como sealamos anteriormente, slo al aspecto natural del paisaje, dejando fuera el mbito
cultural de un determinado escenario, el cual tambin es parte integrante del
paisaje que nos rodea. Con esto no nos referimos solamente a la proteccin
del elemento cultural en s, por ejemplo una casona colonial declarada monumento histrico, sino tambin a la proteccin del entorno de ella, por formar
parte del paisaje de nuestro pas.13
1.2. Proteccin legal del paisaje
La primera norma en Chile que hizo referencia a la proteccin del paisaje
fue la Convencin para la Proteccin de la flora, fauna, y bellezas escnicas
naturales de los pases de Amrica, ms conocida como Convencin de Washington, ratificada por nuestro pas en el ao 1967. Esta Convencin se refiere
en su art. V.2. al paisaje, sealando que los Gobiernos Contratantes convienen
en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopcin de
leyes que aseguren la proteccin y conservacin de los paisajes, las formaciones
geolgicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de inters esttico o
valor histrico o cientfico.
En armona con lo dispuesto en la citada Convencin, el art. 11 letra e) de
la LBGMA reconoce la importancia de esta variable ambiental, disponiendo que
cualquier proyecto o actividad que implique una alteracin significativa, segn su
magnitud o duracin, en el valor paisajstico de una zona deber someterse al SEIA
mediante un EIA.
13
En este sentido, F M, Antonio, La proteccin del paisaje: su creciente importancia en el mbito internacional y la dispersin de instrumentos jurdicos para su proteccin integral en el derecho espaol. En Civitas: Revista
espaola de derecho administrativo. Madrid N 131 julio-septiembre, 2006, pp. 518 - 522.
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Por su parte, el RSEIA en su art. 10 establece que para evaluar si el proyecto o actividad, en cualquiera de sus etapas, genera o presenta alteracin significativa, en trminos de
magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona, se considerar:
a) la duracin o la magnitud en que se obstruye la visibilidad a zonas con valor
paisajstico;
b) la duracin o la magnitud en que se alteren recursos o elementos del medio
ambiente de zonas con valor paisajstico o turstico;
c) la duracin o la magnitud en que se obstruye el acceso a los recursos o elementos del medio ambiente de zonas con valor paisajstico o turstico; o
d) la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en un rea declarada zona o
centro de inters turstico nacional, segn lo dispuesto en el DL N 1.224 de 1975.
As, cualquier proyecto o actividad que presente una alteracin significativa del
valor paisajstico de una zona, en los trminos descritos en el RSEIA, deber someterse al SEIA mediante un EIA. Estimamos que, las autoridades encargadas de llevar adelante el proceso de calificacin ambiental deben realizar un examen acucioso
de los proyectos presentados, ya que es la nica forma que contempla nuestra legislacin para proteger el paisaje que no cuenta con un resguardo normativo especial.
Para cumplir lo dispuesto en el art. 11 letra e) de la LBGMA y lo sealado en el
RSEIA en su art. 10, debemos considerar la reciente modificacin introducida a la LBGMA por la Ley N 20.417 que agreg al art. 2 de la LBGMA la letra h bis) que consagra
el denominado efecto sinrgico, definindolo como aqul que se produce cuando el efecto
conjunto de la presencia simultnea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor
que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente. Esta nueva
definicin legal consagra expresamente el efecto sinrgico sobre el medio ambiente, esto
significa que, no es lo mismo la instalacin de un parque elico, que la instalacin de
varios de ellos en el mismo lugar o en zonas contiguas.
Esta situacin est comenzando a producirse en nuestro pas, y no ha sido analizada de un modo global. Es el caso de la comuna de Canela14 en la IV regin, que
14
Desde una perspectiva econmica, laboral y turstica la comuna de Canela se ha visto beneficiada por la instalacin de
estos proyectos. Fuente: www.plataformaurbana.cl. Revisada con fecha 14/05/2010.
688
cuenta con tres parques elicos en funcionamiento, estos son: Canela I (11 aerogeneradores), Canela II (46 aerogeneradores) y Totoral (23 aerogeneradores). Adems
existen otros dos proyectos en etapa de construccin, estos son: proyecto elico
Hacienda El Quijote (13 aerogeneradores) y Punta Palmeras (69 aerogeneradores).
Creemos que, al tomar en consideracin el efecto sinrgico descrito en la LBGMA,
la autoridad ambiental deber ponderar el impacto visual o paisajstico, ya no de
un proyecto aislado como lo ha hecho hasta ahora, sino del conjunto de proyectos
que producen sus efectos ambientales en una zona determinada.
Finalmente, la Norma de Seguridad (NSEG) 5 E. n. 71, de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles que establece el reglamento de instalaciones elctricas de corrientes fuertes,15 en su art. 90 contiene un resguardo al paisaje al disponer
que al instalar lneas areas se tratar de deslucir el paisaje lo menos posible. Cuando
existan varias soluciones ms o menos equivalentes desde el doble punto de vista tcnico
y econmico, se dar preferencia a aquella que desluzca menos el paisaje. Esta norma
no es ms que una declaracin de buenas intenciones, ya que no seala sancin
alguna para su contravencin. Adems entrega al criterio del titular del proyecto
la determinacin si el tendido elctrico desluce o no el paisaje y como si esto fuera
poco, seala la norma que para que sea exigible la instalacin del cableado en otro
lugar, debe existir equivalencia tcnica y econmica entre el lugar primitivamente
proyectado y la alternativa que no perjudicara el valor paisajstico. Ello es virtualmente imposible.
En definitiva, el valor paisajstico de una zona queda entregado a la apreciacin
que realiza el titular del proyecto y a la decisin del respectivo rgano administrador del sistema.
2. Valor turstico
La actividad turstica posee una doble faceta: por una parte, generadora
de impacto ambiental y por otra, dependiente de la conservacin de las ca-
15
La NSEG 5 E. n. 71 en su art. 1.2. define instalaciones de corrientes fuertes disponiendo que Son consideradas
instalaciones de corrientes fuertes aquellas que presentan en ciertas circunstancias un peligro para las personas o las
cosas, entendindose como tales las instalaciones que sirven para generar, transportar, convertir, distribuir y utilizar
energa elctrica.
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ractersticas naturales del valor turstico que promociona.16 En virtud de la

necesidad de conservar el entorno en el cual se desarrolla el turismo, as como
el cuidado de la naturaleza, la LBGMA resguarda el valor turstico de la zona
en la cual se pretende desarrollar un proyecto o actividad contemplado en el
listado de su art. 10.
2.1. El valor turstico como elemento jurdico ambiental
La recientemente publicada Ley N 20.423, de 2010, que crea el Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo, en su art. 5 define lo que debe entenderse
por rea turstica como aquel espacio geogrfico en el que se concentran varios lugares
complementarios de atraccin para el turista, y que cuenta con atractivos relativamente
contiguos y de categoras y jerarquas variables.
Esta definicin cuenta con un elemento novedoso, ya que incorpora al espectador, en este caso al turista, sealando que el rea turstica es aquella atractiva para
este sujeto, por lo que puede existir una gran cantidad y variedad de reas con valor
turstico, dependiendo de las preferencias del observador. En relacin a los elementos que componen estas reas, la ley utiliza una frmula legislativa abierta, lo cual
introduce una mayor amplitud a la definicin.
2.2. Proteccin legal al valor turstico
La definicin de rea turstica contemplada en el art. 5 de la Ley 20.423, es en
extremo subjetiva y amplia, por lo que no nos sirve como referencia para los efectos
del art. 11 letra e) de la LBGMA, ya que segn esta definicin, cualquier rea es de
potencial valor turstico y por ende prcticamente todos los proyectos o actividades
debieran someterse al SEIA a travs de un EIA.
Respecto a la letra d) del art. 10 del RSEIA, debemos mencionar que la ley
N 20.423 de 2010 que crea el Sistema Institucional para el Desarrollo del
Turismo17 modific el DL 1.224, de 1975, que crea el SERNATUR, entregando la facultad de declarar zona o centro de inters turstico nacional, que se
Ver, R H, Julio, Conflictos jurdicos y ambientales en el mbito marino-costero. Memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2009, pp. 49 ss.
17
La Ley N 20.423 tiene como finalidad el desarrollo y promocin de la actividad turstica, por medio de mecanismos
destinados a la creacin, conservacin y aprovechamiento de los recursos y atractivos tursticos nacionales.
16

690
encontraba radicada en el SERNATUR, al recientemente creado Comit de

Ministros de Turismo.18
Luego de la vasta modificacin introducida por la Ley N 20.423 al DL 1.224,
podemos sostener que el SERNATUR ha quedado relegado a un segundo plano
en la gestin del turismo nacional, ya que gran parte de sus funciones fueron traspasadas a los rganos recientemente creados por la citada ley, a saber el Comit
de Ministros de Turismo, la Subsecretara de Turismo y el Consejo Consultivo de
Promocin Turstica.
Cabe destacar que la Ley N 20.423 consagra la denominada zona de inters
turstico19 en su ttulo IV. El art. 13 de la citada ley seala que pueden ser declaradas
ZOIT los territorios comunales, intercomunales o determinadas reas dentro de
stos, que tengan condiciones especiales para la atraccin turstica y que requieran
medidas de conservacin y una planificacin integrada para promover las inversiones del sector privado.
Estas reas gozan de una proteccin especial, ya que en caso de elaboracin o
modificacin de planes reguladores comunales y lmites urbanos en zonas declaradas de inters turstico, se requerir previo a su aprobacin, informe del SERNATUR. En tanto, la modificacin de los Planes Reguladores Intercomunales o Metropolitanos que involucre zonas declaradas de inters turstico, requerir consulta
al SERNATUR por parte del SEREMI de Vivienda y Urbanismo. Por ende, para
el caso de las zonas declaradas de inters turstico existe una regulacin ms detallada y protectora del valor visual del rea, ya que no slo cuentan con el resguardo
contemplado en la LBGMA y su reglamento, sino que tambin posee con una
declaracin oficial que contempla su especial valor turstico.
Podemos sealar que las zonas declaradas de inters turstico son privilegiadas
en su proteccin visual. Este resguardo es ms dbil para otras reas que poseen
El art. 7 de la ley N 20.423 seala que integrarn este Comit: El Ministro de Economa, quien lo presidir, el
Ministro de Obras Pblicas, El Ministro de Vivienda y Urbanismo, el Ministro de Agricultura, el Ministro de
Bienes Nacionales, el Ministro Presidente de la CONAMA y el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes. Cabe sealar que mientras no comiencen las sesiones de este Comit, esta facultad se mantendr en el
SERNATUR.
19
El DL N 1.224 de 1975 en su art. 11, que hoy se encuentra derogado por la ley N 20.423, contemplaba las ZOIT y los
centros de inters turstico, estos ltimos no fueron recogidos por la nueva legislacin.
18
Justicia Ambiental
691
Y W H
valor paisajstico y que no cuentan con una declaracin oficial, encontrndose resguardadas slo por la LBGMA y su reglamento.
3. Caso proyecto elico El Arrayn.
El proyecto elico El Arrayn, aprobado por Resolucin Exenta N 77, de 29
de junio de 2010, de la COREMA de la Regin de Coquimbo, se instalar en
las cercanas del Parque Nacional Fray Jorge, en la zona costera de la comuna de
Ovalle, IV regin y contar con 44 aerogeneradores, una subestacin elctrica elevadora y otra de interconexin.
Este proyecto ingres al SEIA a travs de un EIA por encontrarse bajo los supuestos del art. 11 de la LBGMA letras b) y e). Es este el nico proyecto elico que
ha considerado que su instalacin constituye un menoscabo importante al valor
paisajstico o turstico de la zona. Sin embargo, la mayor preocupacin del titular
de este proyecto es el impacto visual que pueda tener ste sobre el cercano Parque
Nacional Fray Jorge, que es una zona colocada bajo proteccin oficial. Por lo tanto
el enfoque del estudio paisajstico se centra en no restar atributos al Parque Nacional y no precisamente en el impacto propio de este parque elico.
Como una forma de evaluar empricamente el impacto paisajstico que se
producir con la instalacin de este parque, se utiliz una metodologa que
consider 4 fases principales: Anlisis de la cuenca visual de las obras del
proyecto; seleccin de puntos visuales; coleccin de informacin en terreno; y
render de puntos visuales.
Durante la primera fase se determina mediante un modelo de evaluacin
digital el espacio en el cual ser visible el proyecto, denominado cuenca visual.
20
Despus y como una segunda etapa, dentro de la cuenca visual se establecen
puntos visuales, los cuales son seleccionados a partir de componentes ambientales considerados de inters para la comunidad, por ejemplo el Mirador del
Parque Fray Jorge, Caleta El Sauce y la Escuela G-154 de El Sauce, entre otros.
En la tercera fase se visit cada punto visual, tomndose datos de georreferencia y se fotografi en un ngulo de 180 la perspectiva de un observador
20
Se establecen en este estudio dos cuencas visuales, una para los aerogeneradores y otra para la lnea de transmisin elctrica.
692
de 1,80 metros de estatura en dichos lugares. Como etapa final, a partir del
modelo de evaluacin digital, acotado por la cuenca visual, y ajustado por
la informacin que se recogi en terreno, se modelaron los puntos visuales.
Mediante un software se cre una perspectiva real desde cada punto visual
hacia las obras del proyecto. De esta forma se recre el paisaje, con el proyecto
materializado, y la visin que tiene de ste un espectador de 1,80 metros de
estatura ubicado en el punto visual.
A modo de conclusin de esta modelacin de paisaje, se determin que el impacto de estas obras ser menor. Debido a los accidentes del paisaje (principalmente el cordn montaoso Altos de Talinay), el parque elico ser visible slo desde
puntos acotados del paisaje. De forma especial se menciona en las conclusiones que
desde el mirador del Parque Nacional Fray Jorge tanto los aerogeneradores como la
lnea de transmisin no sern visualizados.
4. Caso proyecto elico Talinay
El parque elico Talinay21, el que se encuentra aprobado ambientalmente, contar con 243 aerogeneradores, una subestacin elctrica y un mirador turstico,
los que se emplazarn en la comuna de Ovalle, IV regin. El rea de influencia
de este parque, es decir, la zona que ser intervenida es de una superficie de 6.000
hectreas, siendo hasta el momento el ms grande de Sudamrica. Para tener una
referencia espacial del sitio a ocupar por este proyecto, debemos considerar que
el Parque Nacional La Campana ubicado en las comunas de Hijuelas y Olmu,
posee una superficie de 8.000 hectreas. Lo que significa que el tamao del Parque
Elico Talinay corresponder a tres cuartos de la superficie del Parque Nacional La
Campana.
Creemos que con este simple ejercicio queda de manifiesto la necesidad de sometimiento al SEIA a travs de un EIA por encontrarse dentro del supuesto del art.
11 letra e) de la LBGMA, ya que la magnitud de la intervencin produce una alteracin significativa del valor paisajstico de la zona. Pero al parecer las autoridades
ambientales y la empresa titular del proyecto no lo entendieron as y sometieron
este proyecto elico al SEIA mediante EIA por estimar que se encontraba slo den21
Aprobado mediante Resolucin Exenta N 158 de fecha 18 de junio de 2009 por la COREMA de la regin de Coquimbo.
Justicia Ambiental
693
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tro del supuesto contemplado en el art. 11 letra b) debido a que generar efectos
adversos sobre la flora y fauna del lugar.
El EIA del proyecto elico Talinay en su captulo sobre prediccin y evaluacin
del impacto ambiental seala respecto al paisaje que este es un factor muy favorecido
por este proyecto, esta obra se constituir como un factor determinante en el paisaje local
por la imponencia que tiene, como una gran obra humana nica en el pas, y con la
consiguiente ventaja que eso atraer para el turismo de la regin. Incluso la forma en
cmo se vincula y se asocia con el paisaje natural de la zona, harn que sea un complemento de gran calidad visual conjunta, y por ello es que no se espera que afecte de forma
negativa a las condiciones naturales del paisaje, ni aumente su fragilidad.
En el EIA presentado por el titular de este proyecto elico se analiz la alteracin estimada de la visibilidad, calidad y fragilidad del paisaje escnico, tanto
durante la etapa de construccin como en la de operacin.
La conclusin a la que arrib el titular del proyecto es que slo se producirn
impactos negativos de importancia en la calidad del paisaje, debido a la presencia
de los aerogeneradores. Al respecto, como una manera de mitigar el efecto de contraste entre la condicin natural del paisaje con la presencia de los aerogeneradores,
se propuso cubrir las bases de las fundaciones con vegetacin tipo praderas al igual
que el entorno. A pesar de esto se concluy que en general, el impacto visual es de
baja importancia.
Tal como sealamos al iniciar el anlisis del impacto visual, las centrales elicas
pueden ser consideradas como un elemento positivo en un determinado paisaje,
complementario incluso de sus atributos naturales, pero esto no debe nublar la
visin del ente evaluador ambiental, ya que en el caso del Parque Elico Talinay,
creemos que por su enorme envergadura debi considerarse este aspecto como relevante al momento de ingresar al SEIA y entregarle una RCA favorable.
V. CONCLUSIONES
1. La energa elica es una buena alternativa para diversificar la matriz energtica de nuestro pas, lo cual permite alejarnos de nuestra histrica dependencia energtica de los combustibles fsiles tales como el carbn, el petrleo y el gas natural.
694
Al tratarse de una energa limpia, cuya fuente es renovable y gratuita, permite un

desarrollo sostenible debido al bajo impacto ambiental que genera.
2. Para el correcto funcionamiento de un parque elico se requiere de una gran
superficie de terreno, ello por la distancia que debe existir entre los aerogeneradores, adems es necesario que ese espacio cuente con abundante viento durante la
mayor parte del ao. Por estas consideraciones los parques elicos se han localizado
en zonas rurales y de preferencia costeras. El emplazamiento de estos proyectos an
no genera conflictos en nuestro pas, ya que slo existen cinco parques elicos en
funcionamiento de los veintids que se encuentran proyectados, pero no se descarta que en el futuro su localizacin produzca controversias.
3. Respecto al impacto producido sobre la avifauna, debemos sealar que la
magnitud de ste depender de la especie de ave de que se trate y de la altura de su
vuelo. Los estudios realizados por los titulares de los proyectos no son acuciosos y la
autoridad ambiental no ha puesto mayores reparos a esta situacin. Estimamos que
la avifauna local y la migratoria resultarn perjudicadas por la instalacin de estos
proyectos, debiendo modificar su hbitat y trayectorias de vuelo para no colisionar
con las aspas de los aerogeneradores. Sin embargo, este impacto puede minimizarse
tomando ciertas medidas preventivas, las cuales deben ser exigidas por la autoridad
ambiental.
4.Otro impacto ambiental de relativa importancia producido por los parques
elicos es la emisin de ruido. En nuestro pas, ste no ha generado problemas, debido a la ubicacin de los proyectos elicos en zonas rurales alejadas de los ncleos
urbanos. Creemos que, ya sea por el crecimiento de las ciudades, o por la necesidad
de contar con un nmero mayor de parques elicos, en el futuro el ruido generado
por estos proyectos puede llegar a afectar a la poblacin. Si esto ocurriere, ser la
autoridad la encargada de velar por el cumplimiento de las normas sobre ruidos
molestos.
5. En los pases en que la energa elica se encuentra masificada, como por
ejemplo en Espaa y Alemania, se ha discutido tanto por la autoridad como por la
ciudadana los impactos visuales que esta energa produce. Esta discusin an no
existe en Chile, pero creemos que a medida que vaya aumentando la instalacin
de proyectos elicos, esta discusin necesariamente ha de producirse, debido a que
Justicia Ambiental
695
Y W H
el impacto visual es uno de los ms importantes de los parques elicos. Aunque

debemos sealar que nuestro caso es un tanto diferente al de estos dos pases, ya
que a diferencia de ellos, contamos con extensas costas, lo que permitir que los
diferentes proyectos no se concentren en un mismo lugar, distribuyendo as el impacto negativo.
6. Luego de nuestro estudio podemos concluir que la energa elica, a pesar de
tener ciertos detractores debido a los impactos ambientales que genera y que han
sido analizados a lo largo de las pp. precedentes, es una energa que debiera seguir
aumentando su presencia en nuestro pas y en el mundo. Ello porque constituye
una mejor alternativa a la electricidad generada mediante combustibles fsiles, los
cuales son altamente contaminantes y afectan no slo la calidad de vida de las personas que residen en los alrededores, sino tambin su salud.
VI. BIBLIOGRAFA
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696
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P
www.e-seia.cl
www.oecd.org
www.plataformaurbana.cl
www.solociencia.com
Justicia Ambiental
697
MARCO NORMATIVO DE LA ENERGA MAREOMOTRIZ EN CHILE

Isidora Rojas Fermandois*
Resumen
La energa mareomotriz en el mundo an se encuentra en estado embrionario.
Sin embargo, por sus caractersticas y especficamente, por el potencial mareomotriz que tiene nuestro pas, puede considerarse como una buena solucin para
diversificar la matriz energtica y, de este modo, eliminar la excesiva dependencia
de las energas convencionales. El presente trabajo identifica y analiza la regulacin
actual que tendra esta clase de proyectos en el Derecho chileno, especialmente a
travs de la normativa ambiental, territorial, concesional y elctrica, todo esto con
el objeto de determinar si puede llegar a ser una fuente de energa que se transforme
en parte importante de la matriz energtica nacional, y de este modo, constituir un
aporte al desarrollo sustentable de Chile.
ENERGIA MAREOMOTRIZ ENERGAS RENOVABLES NO

CONVENCIONALES ESPACIO MARINO COSTERO SISTEMA
DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL
I. INTRODUCCIN
El estado actual en el que se encuentra el planeta es uno de los temas ms
emblemticos de la agenda internacional. Dentro de las principales preocupaciones de los pases, y uno de los ms calurosos temas en discusin, es el
relacionado con la siguiente interrogante: cmo mantener la misma calidad
de vida sin modificar la forma en la que producimos energa? La conclusin es
evidente: tal situacin no es posible. Por lo tanto, de no existir nuevos avances
en materia de fuentes de energa limpias, pueden producirse serios problemas
ambientales.
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Diego Portales.

Justicia Ambiental
699
I R F
Conclusiones de este calibre no hacen ms que necesario plantear nuevas formas o mecanismos para abastecernos, y es en este contexto, donde se sitan las
ERNC. Una de aquellas, es la producida por las mareas, corrientes y olas ocenicas,
conocida como energa mareomotriz y undimotriz respectivamente. Ambas, fuentes de energa poco conocidas a escala global.1
Se ha dicho que las posibilidades en Chile, de utilizar esta tecnologa podra generar
un potencial energtico de casi 14 veces la capacidad actual del Sistema Interconectado
Central (SIC).2 Sobre este tema, existe un pre informe de la empresa Garrad Hassan &
Partners, realizado para la Comisin Nacional de Energa (CNE) y financiado por el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que seala que Chile es La Arabia Saudita
del mundo en trminos de energa mareomotriz,3 con un potencial de 164 mil MW para
la produccin de esta energa.
Lo anterior va a depender ciertamente de qu fuente de energa ocenica se est
considerando. En el caso del oleaje, ste puede desarrollarse a travs de toda la costa, pero
principalmente en la zona austral. Mientras que la energa de las mareas se podra ubicar
en la zona de los canales hasta el Estrecho de Magallanes, siempre y cuando se traten
de aguas interiores. En este segundo caso, por la geografa de los canales, se generaran
mareas con ms velocidad y eficacia que en otros pases, pues el oleaje proviene de toda
la cuenca del pacfico. La empresa Baird & Associates, determin que Chile es uno de
los casos con ms potencial para explotar las corrientes de las mareas, pues en este pas el
oleaje produce una energa de 57 KW/m por toda la costa nacional. Es tan prometedor
que incluso slo bastara con la utilizacin de 110 km de costa nacional, de los 4.200
que posee en total.4
Si bien, lo sealado anteriormente se relaciona directamente con la energa mareomotriz, existen diversas opiniones acerca de la real eficacia de esta clase de tec1
Para mayor informacin acerca de estas clases de energas y sus diferencias, se sugiere remitirse a la fuente principal de este
trabajo en esta materia: D K, Jordi Sebastin, Aprovechamiento hidroelctrico de las mareas y su posible desarrollo
en Chile, (Tesis Ingeniero Civil, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2008).
A, Carolina, La energa Perdida: Energa Mareomotriz y sus oportunidades en Chile, Revista Enfoque, art. disponible
en: http://blog.revistaenfoque.cl .
Garrard Hassan & Partners, Preliminary site selection Chilean marine energy resources, 2009, disponible en: www.
garradhassan.com.
Ibd. p. 7.
700
MARCO NORMATIVO DE L A ENERGA MAREOMOTRIZ
nologa por sobre la undimotriz. En esta discusin acerca de cul es la energa que
le conviene a Chile, hay dos posiciones. Existira mayor potencial en la energa del
oleaje, segn la opinin del Jefe del Departamento de Oceanografa de la Armada
de Chile, Andrs Enrquez, opinin que comparte Patricio Monrdez, del estudio
Baird & Associates,5 debido a que la costa chilena, por su extensin y posicin en
la cuenca del pacfico, la hacen perfecta para utilizar el oleaje en toda la costa, especialmente en la zona austral. Se prefiere tambin, porque no causa un gran impacto
ambiental y la frecuencia de las mismas es bastante pareja. Aunque esto podra
debatirse, puesto que en general, es difcil establecer un promedio anual del viento
y se necesita de una muy buena exposicin de la costa frente al mar. Otros piensan
que la opcin de una central mareomotriz es mejor, pues es de los pocos pases con
las diferencias de marea que se requieren para desarrollarla correctamente, pero a
su vez, esto slo ocurrira en la zona de Magallanes y llevarla al resto del pas puede
resultar bastante costoso.6
En conclusin, se puede decir que Chile, por ser un pas con una costa muy extensa
tiene buenas posibilidades para ambos tipos de energas y que cada cual tiene sus ventajas
y desventajas. Lo que si es indiscutible, es el beneficio que implicara el desarrollo de este
tipo de energa en Chile, para el abastecimiento de forma limpia y renovable.
Sin embargo, en el plano prctico en Chile slo se han establecido ideas o proyectos,
sin llegar actualmente a nada concreto. El ejemplo ms relevante es un proyecto mareomotriz en el canal de Chacao, presentado el ao 2006 por el Ingeniero Ren Fischman,
junto con la empresa Blue Energy, al ministro de Obras Pblicas de esa poca.7 Dicho
proyecto consiste en un plan de conectividad alternativo al puente colgante vinculado al
Plan Chilo, el cual busca conectar a la isla con el continente por el Canal de Chacao.
Concretamente, se refiere a la construccin de un viaducto o terrapln bajo el cual se instalaran turbinas Davis para generar electricidad,8 mediante la construccin de dos vallas
5
6
7
8
A, Carolina, cit. (n. 2).

Ibd.
Informacin extrada de: http://blog.revistaenfoque.cl/?p=38.
Este viaducto estara construido sobre una profundidad de 70 metros y sobre un costado habra un puente levadizo
para permitir el ingreso de buques. La empresa Blue Energy pondra 200 turbinas Davis que produciran una potencia
mxima de 3 mil MW siendo aproximadamente 6 veces ms potente que Ralco. Para su construccin y funcionamiento
se aproxima un costo de 65 millones de dlares. En su minuto, el presidente del Consejo Nacional de Innovacin para
la Competitividad analiz la situacin y dijo que no, pero luego en el 2009 el ministro de obras publicas, Sergio Bitar,
Justicia Ambiental
701
I R F
marinas, una en el canal de Chacao y otra en Dalcahue, solucionando, de este modo,

dos problemas. El primero, la conectividad entre ambos canales, y el segundo, encontrar
un mtodo ms econmico y rentable que una planta hidroelctrica convencional para
entregar energa a las familias de la zona.9
La informacin preliminar sobre el proyecto indica algunos datos interesantes,
como por ejemplo, que hasta un 25% de la potencia del SIC se podra obtener a
partir de la planta en el Canal de Chacao, con una potencia de 2500 MW, beneficiando a todo el pas, mientras que la de Dalcahue proporcionara electricidad a
toda la isla de Chilo.10
Dentro de las preocupaciones que existen alrededor de este proyecto, y en general, respecto de todos las futuras centrales mareomotrices en Chile, es si es tcnicamente viable construir estas instalaciones y cules seran los efectos o impactos
ambientales durante la construccin y ejecucin del proyecto. Se mencionan como
los impactos ms comunes: la alteracin de los ecosistemas circundantes, as como
tambin de la direccin del flujo marino y de los ros; y la mayor salinidad de las
aguas. Tambin es de suma preocupacin el estado de las tecnologas que sustentan
tales instalaciones y su costo, que actualmente es mucho ms elevado que el de una
central de cualquier otro tipo de energa convencional. Por lo tanto, las grandes inversiones siguen siendo el factor ms importante a considerar, teniendo en cuenta
que la tcnica an es perfectible.
En lo relativo al marco jurdico de la energa mareomotriz en Chile, el
contexto en el que se sitan las ERNC ha sido definido recientemente a travs
de la dictacin de la Ley N 20.257, lo que significa que hasta ese minuto la
generalidad de estos proyectos no contaba con una base firme sobre la cual
poder originar cambios en la matriz energtica chilena. Si bien esto ha sido
un avance para las ERNC, desde un punto de vista general, en particular la
palabra mareomotriz aparece citada slo una vez para referirse a ella como
analiz la posibilidad de un convenio con el centro de estudios cientficos de Valdivia liderado por Claudio Bunster para
que se determinara la posibilidad real de hacer esta central en el canal de Chacao.
9
A, Carolina, cit. (n. 2).
10
M C, Constanza, Uso Eficiente De Energa Y Prospeccin Del Recurso Mareomotriz En Chile (Memoria de Ingeniera en Medio Ambiente, Instituto Profesional Duoc UC, Chile, 2008).
702
un ejemplo,11 lo que deja al descubierto la falta de inters que ha existido

por parte del Estado de incentivar su investigacin, uso y explotacin. Por
otro lado, en el resto de las ramas jurdicas no existen referencias precisas a la
energa mareomotriz, siendo necesario, en consecuencia, determinar cual es su
marco normativo mediante el anlisis de la normativa chilena.
Es por lo anterior que el presente trabajo tiene por objeto la identificacin y el
anlisis crtico de la normativa nacional respecto a la implementacin de proyectos mareomotrices, especialmente a travs de la normativa ambiental, territorial,
concesional y elctrica. Primeramente, se realizar un anlisis de los principales
instrumentos que tienen por objeto la ordenacin del territorio en Chile, y que se
relacionaran con dicha forma de energa, incluida la zonificacin efectuada en el
marco de la PNUBC. Tambin se har referencia al SEIA, incluidos los proyectos
o actividades relacionados con la energa mareomotriz que deberan ingresar al
mismo, los impactos ambientales del proyecto, el anlisis del art. 11 de la LBGMA
y la normativa sectorial ambiental que regira dicha forma de generacin. Posteriormente, se har mencin a la normativa concesional martima en Chile, de vital
importancia para los titulares de proyectos mareomotrices. Finalmente, se analizarn las principales normas elctricas que tienen por objeto el fomento a las ERNC
en nuestro Derecho.
2. Energa mareomotriz y undimotriz
Antes de entrar de fondo al anlisis, es importante establecer un marco de conocimiento bsico en relacin a lo que significa un proyecto mareomotriz. Al respecto, se distinguen dos grandes grupos, el primero, que utiliza las mareas, y el
segundo, que utiliza la energa producida por las olas para generar energa.12 Sin
perjuicio de lo anterior, en este trabajo se hablar de energa mareomotriz o centrales
Art. 79 de la Ley N 20.257, que Introduce Modificaciones a la LGSE Respecto de la Generacin de Energa
Elctrica con Fuentes de ERNC.
12
Existe otro tipo de energa distinta a las centrales mareomotrices y undimotrices. Nos referimos a los mareogeneradores,
que utilizan la energa que se puede producir a travs de las corrientes marinas, que se forman a partir del cambio en
el nivel del mar en un determinado lugar, al entrar y salir el agua. Tales corrientes se aprovechan del mismo modo que
lo hace la energa elica con el viento, a travs de turbinas elicas, con la diferencia que estos molinos funcionan como
aerogeneradores bajo el agua, que captan el movimiento ascendente y descendiente de las corrientes marinas, por lo tanto,
dependen de la velocidad de las corrientes para producir energa, necesitando menos velocidad que una turbina elica,
pues la densidad del agua es mayor.
11
Justicia Ambiental
703
I R F
mareomotrices, sin distinguir entre aquella energa producida por la diferencia de mareas
y aquella producida por el oleaje (energa undimotriz), por un tema de simplicidad en
el lenguaje, y sin perjuicio que ambas tengan aspectos tcnicos que las hagan distintas.
Ahora, cuando las diferencias sean muy importantes, se har la distincin.
a) Centrales mareomotrices.13 Funcionan a travs de la energa producida por el

movimiento de las mareas, la que provoca una diferencia de altura de la cual se genera energa potencial. ste es el primer mtodo para sustraer energa de las mareas
y el ms desarrollado mundialmente, funciona de un modo similar a una central
hidroelctrica, pues consiste en embalsar un fiordo o estuario a travs de barreras
y compuertas, que dejan entrar toda el agua mientras sube la marea y luego, antes
que el nivel del mar baje y el nivel de agua del embalse llegue a su nivel mximo, se
cierran las compuertas produciendo una diferencia considerable de altura entre el
nivel del mar y la del fiordo. Esta diferencia produce que se abran las compuertas,
y la fuerza del agua, que va desde el embalse hacia el mar, acciona las hlices de las
turbinas ubicadas en la barrera, la cual mueve un generador que produce electricidad.14
Lo que tienen en comn estos mtodos, es la necesidad de turbinas que funcionen eficientemente bajo las condiciones particulares de este tipo de centrales, como
lo es su funcionamiento intermitente (debido al perodo entre pleamar y bajamar),
o porque del avance y desarrollo de ellas dependen temas importantes, como los
posibles conflictos medioambientales relacionados con la subsistencia de vida marina, especialmente ballenas o migracin de especies.
Pero las centrales no slo requieren turbinas, sino que tambin barreras que
separen el mar abierto del estuario o fiordo. Estas barreras son importantes, pues
su construccin debe ser de tal forma que no afecte la resonancia de la baha, ya
que puede llevar a un cambio en las diferencias de nivel producido por las mareas.
Tambin, hay otros aspectos a tomar en consideracin, como las fuerzas que tenga
que soportar, la impermeabilidad de la barrera, y la capacidad del suelo de aguantar
peso. Todos estos temas son primordiales a la hora de determinar la factibilidad
tcnica del proyecto.
13
14
http://www.textoscientificos.com/energia/mareomotriz.
D K, Jordi Sebastin, cit. (n.1), pp. 16-72.
704
b) Centrales undimotrices. Dentro de los que utilizan la energa de las olas, podemos distinguir entre aquellos que utilizan dispositivos fijos (Waveroller) o flotantes
(Pelamis):
i)Waveroller:15 Consta de placas amarradas al fondo del ocano que pivotean hacia atrs y adelante por el movimiento de las olas submarinas. Las olas
subocenicas son, por naturaleza, ms continuas y predecibles que el viento.
Dado que el oleaje viaja por el ocano, stas pueden predecirse das antes de
que llegue a la costa. Dentro de sus beneficios est que no pone obstculos en
el trfico marino como la tecnologa Pelamis, ni causa un gran impacto en la
costa. Hasta ahora slo existen casos de implementacin experimental, como
en Peniche, Portugal.
ii) Pelamis:16 Extrae energa por el movimiento oscilante entre dos cuerpos. Fue
desarrollado en el Reino Unido, y se encuentra en Agucadora, Portugal. sta es la
primera central undimotriz. Consiste en un estructura semi sumergida, que funciona a travs de articulaciones parecidas a las de una serpiente sobre la superficie
del agua. Estas articulaciones oscilan a medida que las olas del mar avanzan, accionando generadores de electricidad, la cual luego es enviada por un cable submarino
y dirigida a tierra.
II. NORMATIVA MAREOMOTRIZ
El objetivo de este apartado, es estudiar cules seran las normas, y en consecuencia, las autoridades con competencia en relacin a la implementacin
de proyectos mareomotrices en Chile. La nica referencia directa existente a la
energa mareomotriz se encuentra en el art. 79 de la Ley N 20.257, que introduce modificaciones a la LGSE respecto de la generacin de energa elctrica
con fuentes de ERNC. Ello significa que el resto del ordenamiento jurdico
nacional no se remite directamente a la energa mareomotriz, existiendo un
vaco legal respecto al tema.
15
16
http://www.cres.gr/kape/pdf/download/Wave%20Energy%20Brochure.pdf .
http://www.pelamiswave.com.
Justicia Ambiental
705
I R F
Si bien esto es una realidad, la laguna jurdica no impide una regulacin indirecta de los proyectos mareomotrices, por la existencia de normas que regulan los
siguientes mbitos:
i) Disposiciones de OT que se relacionan con la instalacin de estas centrales.
ii) Normativa de carcter ambiental que regula directamente la implementacin
de proyectos energticos.
iii) Regulacin normativa respecto de las concesiones martimas para la ejecucin
del proyecto mareomotriz.
iv) Existencia de disposiciones de carcter elctrico que tienen por objeto la regulacin de las ERNC en el mercado elctrico chileno.
A continuacin se desarrollar cada uno de estos puntos.
2. Ordenamiento territorial
El concepto de OT no se encuentra definido normativamente, motivo por el cual
es necesario acudir a los instrumentos internacionales para tratar de establecer alguna
definicin de la misma. La Unin Europea, entiende por OT: la proyeccin espacial de
las polticas econmicas, sociales, culturales y ecolgicas de una sociedad.17 Como se puede
apreciar, la amplitud de dicho concepto conlleva una dificultad prctica en relacin a los
mecanismos e instrumentos a travs de los cuales se aplica. En Chile existen slo normativas e instrumentos disgregados que tienden a hacer aplicable este concepto general de
OT, por ejemplo, a travs del concepto de planificacin territorial, el cual se vincula al
proceso de planificacin urbana, realizado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Sin embargo, en el caso de las reas rurales este concepto pierde su fuerza al existir slo a
travs de cuerpos normativos e instrumentos disgregados.18
En relacin a la normativa territorial, la caracterstica principal de todo
proyecto energtico que se base en la utilizacin de energa mareomotriz, es
que se site en un mbito especfico dentro del territorio nacional, siendo
dicha zona el borde costero. Por este ltimo se entiende la franja del territorio
17
18
Conferencia Europea de Ministros Responsables de la Ordenacin del Territorio, Carta Europea de Ordenamiento del Territorio, Torremolinos, 1983.
Para ms informacin visitar http://www.hardessen.cl/doc_descargar_uct/presentacion.pdf
706
que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral, la playa, las
bahas, golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica,
que se encuentran sujetos al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio
de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina.19 En este territorio, confluyen
una serie de regulaciones y organismos con diversas competencias, del cual
se desprenden diversas obligaciones, permisos, fiscalizaciones y limitaciones,
imprescindibles para cualquier proyecto mareomotriz.
2.1. Ley General de Urbanismo y Construcciones y Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones
La regulacin contenida en ambos cuerpos normativos establece disposiciones indirectamente aplicables a las centrales mareomotrices y undimotrices.20 En efecto, en lo relativo al tipo de uso de suelo, ambas instalaciones
requieren de subestaciones elctricas y de lneas de transmisin que, por las
caractersticas de la tecnologa utilizada, necesariamente deben encontrarse en
zonas cercanas a la costa.21 Conforme al art. 2.1.29 de la OGUC, las lneas
de transmisin y las subestaciones elctricas se califican como infraestructura
energtica, especficamente como trazados y redes de infraestructura, razn
por la cual se entendern siempre admitidas, tanto en el rea rural como urbana, sin perjuicio de algunas zonas de restriccin que pueden ser impuestas
por los instrumentos de planificacin territorial. Estas instalaciones, cuando
contemplen estar situadas fuera del lmite urbano, no debern solicitar la autorizacin del art. 55 de la LGUC.22
2.2. La zonificacin efectuada en el marco de la Poltica Nacional de Uso del Borde
Costero del Litoral de la Repblica
El DS N 475, de 1994, que establece la PNUBC y crea la CNUBC, estableci
un instrumento especfico denominado zonificacin del borde costero, el cual se
19
20
21
22

Este trabajo solo se centra en la generacin de la energa y no en su distribucin ni transmisin.
Tanto la energa undimotriz, como la mareomotriz, es generada dentro del mar y luego trasladada a travs de cables
que se encuentran en los fondos marinos hasta un generador que se sita en la tierra, no a pocos metros desde donde
se encuentra la instalacin. Para ms informacin: D K, cit. (n.1), p. 92.
Esto conforme al art. 2.1.29 de la OGUC, y a la Circular N 295, de la Divisin de Desarrollo Urbano del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU N 218).
Justicia Ambiental
707
I R F
define como un proceso que tiene como fin ltimo la conduccin de una intervencin
eficiente y racional del espacio costero, compatibilizando el conocimiento y ponderacin
de las contribuciones que el territorio por s mismo est en condiciones de hacer a la
estrategia, la forma que toman o pidieren tomar en l los intereses existentes o potenciales y la situacin actual de ocupacin del mismo. Todo en un contexto de participacin ciudadana que, traducida en un acuerdo social, lo valida y facilita su aplicacin
prctica.23
Lo que se busca a travs de este instrumento, es potenciar el desarrollo de
cada regin, teniendo en cuenta los intereses regionales, locales y sectoriales,
y de este modo, generar mejores condiciones para la inversin y vida de la
comunidad, pues el principal problema del borde costero est dado por las
diferentes actividades que se pueden realizar sobre l, ya que todas ellas a
veces no logran relacionarse de tal forma que se utilice el territorio de forma
armnica y orgnica, sino que por el contrario, se forman puntos de discusin
en torno a sus usos.
Hasta la fecha, los organismos con competencia en el borde costero son: La Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR)
y la autoridad martima dependiente de ella; la Armada de Chile; la Subsecretara
de Pesca, dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo; el Servicio
Nacional de Pesca; la Direccin de Obras Portuarias, dependiente del Ministerio de Obras Pblicas; el Ministerio de Bienes Nacionales; las Municipalidades;
la Subsecretara para las Fuerzas Armadas, dependiente del Ministerio de Defensa
Nacional; la CNUBC;24 y las CRUBC.
Si bien estas normas parecen avanzar hacia una mejora considerable en el
OT, en general, se pueden efectuar muchas crticas sobre este instrumento:
a) Desde el punto de vista estratgico. Existe una falta de otros organismos que
pueden considerarse tiles en relacin con la zonificacin del borde costero, como
por ejemplo: el Ministerio de Energa, que para el caso en estudio es fundamental.
Si las polticas nacionales y regionales se hacen a partir de la necesidad de utilizar de
A, Belisario; A, Federico y G , Rodrigo, Revisin crtica del marco institucional y legal chileno de
OT: el caso de la zona costera, Revista Geogrfica Norte Grande, Diciembre de 2008, N 41, pp. 23-48.
24
Ibd.
23

708
mejor manera el territorio, parece ms que necesario que actores tan importantes
como los representantes en materia de energa se encuentren presentes en esta Comisin al momento de determinar los usos de infraestructura energtica que sern
permitidos en el borde costero. Sin ello, es probable que el avance en la diversificacin de la matriz energtica sea solamente un ideal, ms que un objetivo concreto.25
Esta es una muestra ms de la deficiencia, no tan slo a nivel regulatorio, del tema
mareomotriz, sino de la apuesta por las ERNC en general. Pues a partir del borde
costero se pueden realizar variados proyectos en energas renovables.
b) En relacin a la obligatoriedad de los usos preferentes establecidos. Si bien la
Comisin Nacional y las Comisiones Regionales estn encargadas de la zonificacin del borde costero, los usos preferentes especficos establecidos en el marco de
dicha poltica, no tienen una vinculatoriedad directa respecto de los titulares de
actividades y obras a desarrollarse en el borde costero, por no encontrar dicha policita un sustento legal que permita limitar las garantas constitucionales de libertad
econmica y el derecho de propiedad. En virtud de lo anterior, los rganos de la
Administracin del Estado no pueden basarse exclusivamente en este instrumento
por estar consagrado en instrumentos infralegales.
c) A nivel de ejecucin. Su implementacin, por un lado, ha sido deficiente, y
muy pocas zonas del borde costero han sido realmente planificadas a travs de este
instrumento. Slo las Regiones de Coquimbo y de Aysn han zonificado su
borde costero.26 Por otro lado, dichas zonificaciones en ningn momento
hacen alusin a algn espacio reservado para la generacin de energa por
medio de las mareas o las olas, demostrando el desconocimiento de la energa mareomotriz, y los beneficios que puede implicar una central de este
tipo en el sistema elctrico chileno.
En consecuencia, todo lo anterior lleva a complicar la realizacin de inversiones y el desarrollo de proyectos mareomotrices bajo reglas predeterminadas que
permitan su concrecin. Esto afecta, no slo al inversionista que busca instalar su
Hay que tener presente que, en todo caso, la crtica se hace teniendo en consideracin que dicho Ministerio, se cre con
posterioridad a los DS respectivos, mediante la Ley N 20.402.
26
La Regin de Coquimbo, mediante el DS N 518, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional. Por su parte, la Regin
de Aysn, zonific su borde costero mediante el DS N 153, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional.
25
Justicia Ambiental
709
I R F
proyecto en las costas de Chile, sino a todo el pas que se encuentra en la obligacin
de ampliar su matriz energtica de aqu al 2014.27
3. Evaluacin de impacto ambiental de proyectos mareomotrices
3.1. Aspectos generales.
Uno de las caractersticas del Derecho ambiental es la transversalidad de
sus normas. Esto quiere decir que los bienes jurdicos que esta rama del Derecho intenta velar, se relacionan de una u otra forma con el resto de las reas
jurdicas. Por esta razn, algunas normas ambientales se encuentran disgregadas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, lo que hace difcil su sistematizacin en algunos casos.
Para abordar de la mejor manera posible todas las normas ambientales que
se vinculan con la energa mareomotriz, se proceder al estudio del SEIA,
instrumento de gestin ambiental que tiene directa aplicacin sobre el tema
en estudio.28
La LBGMA, define evaluacin de impacto ambiental como el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluacin Ambiental, que, en base a un Estudio
DIA, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a
las normas vigentes.29 Tambin seala que se entender por impacto ambiental
la alteracin del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un
proyecto o actividad en un rea determinada.30
Dentro de las particularidades del sistema, y a diferencia de otras legislaciones, debern ser objeto de evaluacin de impacto ambiental slo aquellos
proyectos descritos por el art. 10 de la LBGMA y el art. 3 del RSEIA, sin
perjuicio que el titular de un proyecto no incluido, decida ingresar voluntariamente al SEIA.
Informe de la empresa Garrad Hassan & Partners realizado para la CNE y financiado por el BID: Garrard
Hassan & Partners, Preliminary site selection Chilean marine energy resources, 2009, p.14, disponible en: www.garradhassan.com.
28
El presente tema sigue la estructura utilizada en: Gua para evaluacin ambiental, ERNC, proyectos elicos, Comisin
Nacional de Energa, (2006), disponible en www.cne.cl.
29
Art. 2, letra j), LBGMA.
30
Art. 2, letra k), LBGMA.
27

710
3.2. Aplicacin del artculo 10 de LBGMA

El art. 10 de la LBGMA, enumera aquellos proyectos, obras o actividades que
debern ingresar al SEIA. Por su parte, el art. 3 del RSEIA, se encarga de especificar los proyectos descritos por la LBGMA, que debern ser objeto de evaluacin
ambiental. Como se presumir de lo ya expuesto en este trabajo, la energa mareomotriz no cuenta con una referencia directa ni en la LBGMA ni en el RSEIA.
Sin embargo, lo anterior no implica que dichos proyectos no deban ingresar al
SEIA, ya que existen ciertas obras o actividades que forman parte de aquellos, que
s estn sealados en el art. 10. Estas son: las lneas de transmisin elctrica de alto
voltaje y sus subestaciones, las centrales generadoras de energa mayores a 3 MW, y
eventualmente, ejecucin de obras o actividades en reas colocadas bajo proteccin
oficial.
a) Lneas de transmisin elctrica de alto voltaje y sus subestaciones. La letra b) del
art. 10 de la LBGMA, establece que debern ser objeto de evaluacin ambiental, las
Lneas de transmisin elctrica de alto voltaje y sus subestaciones. La misma disposicin se encuentra en el art. 3, letra b) del RSEIA, indicando que se entender por
lneas de transmisin elctrica de alto voltaje: aquellas lneas que conducen energa
elctrica con una tensin mayor a veintitrs kilovoltios (23 kV). El mismo art. define
subestaciones de lneas de transmisin elctrica de alto voltaje como: aquellas que
se relacionan a una o ms lneas de transporte de energa elctrica, y que tienen por
objeto mantener el voltaje a nivel de transporte.
Los proyectos mareomotrices requieren de lneas de transmisin y de subestaciones para poder conectar la energa producida al sistema de transmisin. En consecuencia, cada vez que se requieran estas obras e instalaciones de las caractersticas
mencionadas, se deber ingresar al SEIA.
Un punto que es necesario destacar, es el nuevo art. 11 bis de la LBGMA, que
establece que los titulares de los proyectos sometidos al SEIA, no podrn fraccionar
los proyectos o actividades con el con el objeto de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al SEIA. En consecuencia, en caso que un proyecto
mareomotriz deba ingresar al SEIA, se debern evaluar conjuntamente todas las
obras o actividades, incluidas las lneas de transmisin, salvo se demuestre que se
construirn en un perodo posterior al del proyecto principal.
Justicia Ambiental
711
I R F
b) Centrales generadoras de energa mayores a 3 MW. El literal c), del art. 10 de la

LBGMA, seala que debern someterse al SEIA, las centrales generadoras de energa mayores a 3 MW. Este ltimo concepto engloba todas aquellas instalaciones
destinadas a producir energa elctrica mayores a 3 MW, por tanto, se incluyen
las centrales mareomotrices y unidimotrices. Aunque es posible que un proyecto
mareomotriz no ingrese al SEIA por esta va, en caso de tener un potencial inferior
al requerido, es una situacin bastante improbable en trminos de rentabilidad, y
solamente se podra pensar para el caso de estudios cientficos en la materia.
c) Ejecucin de obras, programas o actividades en reas protegidas oficialmente. La
letra p) del art. 10 de la LBGMA, seala que se deber ingresar al SEIA, en caso de
Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin
oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita.
El RSEIA define rea protegida o rea colocada bajo proteccin oficial, en el
art. 2 letra a), entendindola como cualquier porcin de territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin
de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Al respecto, la CONAMA,
mediante Oficio N 43.710, de 2004, identifica aquellas reas que tienen la caracterstica de ser protegidas oficialmente, y que consecuentemente, conllevan la
obligacin de someterse al SEIA.31
La procedencia de este literal como puerta de ingreso al SEIA, obviamente depender si el proyecto se instalar dentro de algn rea protegida, y siempre cuando
la legislacin respectiva lo permita.32 En el caso de proyectos mareomotrices, el
31
32
Reserva nacional; Parque Nacional; Reserva de Regiones Vrgenes; Monumento Natural; Santuario de la Naturaleza;
Parques Marinos; Reservas Marinas; Reserva Forestal; Monumentos Histricos; Zonas Tpicas o Pintorescas; Zonas o
Centros de Inters Turstico Nacional; Zonas de Conservacin Histrica; reas de Preservacin Ecolgica contenidas en
los Instrumentos de Planificacin Territorial; Zonas Hmedas de Importancia Internacional, especialmente como hbitat
de aves acuticas; Acuferos que alimentan vegas y bofedales en las Regiones de Tarapac y Antofagasta; Inmuebles Fiscales
destinados por el Ministerio de Bienes Nacionales, para fines de conservacin ambiental, proteccin del patrimonio y/o
planificacin, gestin y manejo sustentable de sus recursos, y reas Marino y Costero Protegidas.
Algunas reas protegidas que no permiten el desarrollo de este tipo de proyectos encontramos por ejemplo: Parques
Nacionales, Reserva de Regiones Vrgenes, Parques Marinos y Reservas Marinas.
712
titular del proyecto, aparte de tener que ingresar al SEIA por este literal, deber
tambin presentar un EIA, por el art. 11 letra d) de la LBGMA, y el art. 9 letra
d) del RSEIA, por la magnitud y duracin de la intervencin o emplazamiento
del proyecto o actividad en reas protegidas, que sin duda, son de consideracin.
En algunos casos, los proyectos mareomotrices pueden generar impactos ambientales que afecten las especies que habitan el borde costero. Las ms perjudicadas
son aquellas que se encuentran en los fondos marinos, por la modificacin de su
hbitat, causada por las distintas instalaciones que requiere la construccin de la
central, dentro de las cuales se destacan: turbinas, waverollers y cableados submarinos.33 Todo ello afecta a la diversidad marina, y consecuencialmente, a las aves y
otras especies que se alimentan y transitan por el rea de influencia del proyecto.
3.3. Impacto ambiental
La letra d), del art. 12 de la LBGMA, a propsito del EIA, establece que ste deber considerar una prediccin y evaluacin del impacto ambiental del proyecto o
actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo. En el caso de la DIA, el art.
12 bis de la LBGMA, seala que se debern acompaar los antecedentes necesarios
que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, caractersticas o circunstancias
del art. 11, que pueden dar origen a la necesidad de efectuar un EIA. En consecuencia, en ambas situaciones se debern describir en mayor o menor medida, los
impactos ambientales que genera el proyecto o actividad.
En lo relativo a proyectos mareomotrices, el estado embrionario en el que se
encuentra esta tecnologa no permite an establecer con certeza, qu impactos
pueden desarrollarse en las diversas fases del proyecto.34 Por el momento, pueden
plantearse ciertas posibilidades provistas por la homologacin a otros proyectos
energticos y por el desarrollo internacional en la materia. Entre los impactos ambientales susceptibles de ser causados por proyectos mareomotrices, se destacan
principalmente:35
Garrard Hassan & Partners, cit. (n.27). p. 30.
Construccin, operacin y abandono.
35
Tambin existen otros impactos ambientales que se presentan tambin en otros proyectos de magnitudes similares, como
por ejemplo: prdida de vegetacin y alteracin de fauna por la construccin de caminos, contaminacin del aire causada
por el trnsito de camiones, etc.
33
34
Justicia Ambiental
713
I R F
a) Alteracin del paisaje. Uno de los impactos ambientales que ms se pueden

prever de un proyecto mareomotriz o undimotriz, es la afectacin directa y permanente que tiene, sobre el paisaje natural, la zona en la cual se va a establecer el
proyecto. La construccin de la barrera cambia toda la geomorfologa del lugar,
desplazando el nivel de las mareas y corrientes a zonas donde antes no exista esa
cantidad de agua. Como consecuencia de ello, la biodiversidad del lugar se ve afectada tambin, pues ciertos animales y especies que solan verse en la zona migrarn
a causa de esta construccin,36 lo que significa que no tan slo se modificar la
geomorfologa sino que tambin las principales caractersticas visuales del paisaje
escogido en la implementacin del proyecto.
b) Impacto sobre la flora y fauna. En este aspecto se procura hacer hincapi
no en el conjunto de especies que habitan una zona que podra ser afectada,
sino a cules especies en especifico pueden resultar afectadas por el proyecto.
Ello depender de la zona geogrfica donde se planee instalar el proyecto.
En general, existe la posibilidad que algunas especies de aves emigren o que
hagan de estas estructuras parte de su hbitat natural. En estos casos, las aves
podran descansar o anidar en las estructuras flotantes como las de Pelamis.37
Adems de esto, peces y otros animales marinos podran ser afectados, no tan
slo en su mortandad, sino que tambin en el libre desplazamiento en pocas
de migracin, sobre todo pensando en el caso de grandes animales como ballenas o delfines, que tendran que rodear a los dispositivos flotantes para poder
continuar sus rutas.
Una vez escogida la zona, habr adems que examinar si en la lnea de base
del proyecto, existen especies sealadas en las categoras de conservacin de los
Decretos Supremos N 151, de 2006; N 50, de 2008, N 51, de 2008 y N 23,
de 2009, del MINSEGPRES, que establecen la primera, segunda, tercera y cuarta
clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin. Tambin existen
instrumentos especficos que tienden a la proteccin de algunos recursos hidrobiolgicos.
El ejemplo ms criticado a nivel mundial, se encuentra en la central mareomotriz de La Rance, Francia, vase:
D K, cit. (n.1), p. 34.
37
http://www.pelamiswave.com/
36

714
c) Ruido. Las turbinas generadoras de electricidad suelen emitir ciertos ruidos

producidos por los engranajes del sistema de transmisin y generacin, y otros sonidos aerodinmicos producidos por el flujo de la corriente marina sobre las aspas.
Esto podra ser un problema para los peces y otras especies que habitan en el fondo
marino, pues la mayora de estos animales son sensibles a ruidos que no se perciben
por el ser humano.
Lamentablemente, la Norma de Emisin de Ruidos Molestos Generados por
Fuentes Fijas, DS N 146, de 1998, del MINSEGPRES, que establece los niveles
mximos permisibles de presin sonora corregidos y los criterios tcnicos para evaluar y calificar la emisin de ruidos molestos generados por las fuentes fijas hacia la
comunidad, no es de aplicacin en este caso. Sin perjuicio de lo anterior, es un impacto ambiental importante a tener en consideracin, y en caso de ser significativo,
se debern presentar medidas de mitigacin apropiadas que tiendan a disminuir o
evitar el ruido que puedan producir las obras mareomotrices en la fauna acutica.
d) Compatibilidad con otras actividades econmicas. Es muy posible que existan ciertos riesgos presentados por otras actividades econmicas, que tambin se
encuentran cerca de la zona donde se ha implementado el proyecto. Un efecto
indirecto y no desdeable es la merma econmica provocada a las poblaciones que
tienen en los recursos naturales del mar, una fuente importante de ingresos. Los
principales afectados en este tema sern las actividades relacionadas con la pesca artesanal, el turismo y ciertas actividades especficas, como la industria salmonera (en
ciertas zonas como en el canal de Chacao por ejemplo). Todo esto va a depender de
la determinacin final de dnde instalar el proyecto mareomotriz, y por lo tanto,
ser necesario analizarlo en cada caso concreto.
e) Sedimentacin. Otro de los efectos adversos sobre el medio ambiente, es el
causado por la sedimentacin, que afecta las poblaciones de seres vivos que ven
transformado su hbitat natural. La modificacin de los ecosistemas es causada
principalmente por la alteracin del lecho marino producto de la barrera creada.
Este tipo de barreras provoca modificaciones en la dinmica del litoral, que pueden
afectar a especies muy sensibles a variaciones del medio, alterando todo el equilibrio ecolgico, lo que puede producir la formacin de nuevas especies en desmedro
de otras (por la misma sedimentacin, como algas o plancton).
Justicia Ambiental
715
I R F
3.4. Aplicacin del artculo 11 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
La modalidad de ingreso de un proyecto mareomotriz al SEIA, depender de
los impactos ambientales susceptibles de ser causados por aquel en sus diversas
fases. En caso que los efectos adversos sobre el medio ambiente coincidan con
aquellos descritos por el art. 11 de la LBGMA, especificados por el RSEIA en los
arts. 5 a 11, se deber presentar un EIA, y en caso contrario, bastar con una DIA.
A primera vista, y tomando en consideracin los impactos ambientales descritos
anteriormente, es muy probable que la mayora de los proyectos mareomotrices
que se implementen en el futuro deban presentar un EIA.
Sin perjuicio que en la actualidad no existan proyectos mareomotrices sometidos al SEIA, es menester indicar cules podran ser aquellos efectos que determinaran la obligatoriedad de presentar un EIA, en base al art. 11 de la LBGMA.38
a) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua, aire. En este punto, es necesario destacar el art. 6
letra f) del RSEIA, que seala como parmetro a evaluar para estimar si se produce
la alteracin significativa indicada: la diferencia entre los niveles estimados de inmisin
de ruido con proyecto o actividad y el nivel de ruido de fondo representativo y caracterstico

del entorno donde se concentre fauna nativa asociada a hbitats de relevancia para su nidificacin, reproduccin o alimentacin. Como se dijo anteriormente, a propsito de los impactos ambientales de proyectos mareomotrices, puede darse el caso de especies de fauna
marina que presenten una sensibilidad especial al ruido producido por el movimiento
de las turbinas. Consecuencialmente, estos mismos ruidos pueden ser la causa de

migraciones anticipadas, o cambios en la conducta de los animales, lo que sera
claramente relevante en los trminos descritos por el RSEIA.
En el mismo sentido, el titular de un proyecto mareomotriz deber considerar

el estado de conservacin en que se encuentren las especies de fauna acutica, de
acuerdo a los listados nacionales que consagran especies en peligro de extincin,
vulnerables, raras o insuficientemente conocidas (art. 6 letra m) y la diversidad
biolgica presente en el rea de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad
de regeneracin (art. 6 letra p).
38
En general, hay que tener en consideracin que los posibles efectos del proyecto no han sido establecidos categricamente,
y dependern de cada clase de central mareomotriz.
716
b)Alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

Al respecto, el art. 8, letra d), del RSEIA, establece que, para evaluar si se produce
el efecto indicado, hay que apreciar la dimensin socio-econmica, considerando
el empleo y desempleo; y la presencia de actividades productivas dependientes de la
extraccin de recursos naturales por parte del grupo humanos, en forma individual o
asociativa. Uno de los principales conflictos que puede suscitar la construccin de
estas instalaciones es que, a partir del cambio en el hbitat, se sufra un detrimento
considerable en las actividades como la pesca artesanal y de extraccin de peces
en general, pues la instalacin de una central mareomotriz o undimotriz produce
un cambio en la geomorfologa de la zona por la construccin de la barrera que
modifica los niveles de agua. Por otra parte, el movimiento de las turbinas que se
encuentran bajo el agua, producen ciertas modificaciones en las corrientes marinas
y, adems, mortandad de los peces que al pasar por las aspas quedan atrapados en
ellas. An cuando se prevengan los posibles impactos en relacin a la mortalidad
de animales que habiten la zona, no se puede evitar que modifiquen sus rutas
de migracin al ver que las velocidades de las corrientes han cambiado. Hay que
agregar tambin, el problema de la sedimentacin, que trae aparejado que surjan
ciertas especies no comunes en la zona. Todos estos elementos afectan negativamente a economas de supervivencia y a pobladores que generan ingresos a partir
del recurso martimo.
3.5. Normativa ambiental especfica
El art. 12 de la LBGMA, establece que todo EIA deber incorporar un plan de
cumplimiento de la legislacin ambiental aplicable al proyecto. Por su parte, el art.
12 bis establece que las DIA debern indicar la normativa ambiental aplicable, y
la forma en que se cumplir. Lo anterior significa que el titular de un proyecto o
actividad es responsable de determinar cul es la normativa ambiental aplicable a
su proyecto, indicando los antecedentes requeridos.
En relacin a los proyectos mareomotrices, encontramos una gran cantidad
de normas ambientales, y diversos organismos pblicos encargados de fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones de carcter ambiental. A va ejemplar sealamos
las siguientes:
Justicia Ambiental
717
I R F
i) DS N 430, de 1992 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que Fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N
18.892, LGPA.
ii) DS N 151, de 2006; DS N 50, de 2008, DS N 51, de 2008, y DS N 23,
de 2009, del MINSEGPRES, que oficializan la primera, segunda, tercera y cuarta
clasificacin de especies silvestres segn su estado de conservacin respectivamente.
iii) DS N 594, de 1999, del Ministerio de Salud, que Establece el Reglamento
sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales en los Lugares de Trabajo.
iv) DS N 90, de 2000, del Ministerio de Salud, que Establece Norma de Emisin para la Regulacin de Contaminantes asociados a las descargas de Residuos
Lquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales.
v) DFL 340, de 1969, del Ministerio de Hacienda, Ley de Concesiones Martimas.
vi) DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre
Concesiones Martimas.
vii)DFL N 2222, Ley de Navegacin.
viii)DFL N 725, de 1967, Cdigo Sanitario.
ix)Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales.
x) Ley N 19.253, que Establece Normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y Crea la CONADI.
xi) DS 1.340 Bis, de 1941, del Ministerio de Defensa Nacional, que deroga el
Decreto N 211 de 1924, que aprob el Reglamento de Polica Martima y aprueba
el Reglamento General de Polica Martima, Fluvial y Lacustre (actual Reglamento
General de Orden, Seguridad y Disciplina en las Naves y Litoral de la Repblica).
xii)Ley N 18.248, Cdigo de Minera.39
xiii)Ley N 20.249, que crea el Espacio Marino Costero de los Pueblos Originarios.
39
A, Belisario; A, Federico y G, Rodrigo, cit. (23), pp. 23-48.

718
xiv)DS N 1, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento para

el Control de la Contaminacin Acutica.
Las anteriores disposiciones constituyen el marco especfico que determina la
legalidad del proyecto mareomotriz, y en consecuencia, dicho proyecto se deber
aprobar en base a la normativa indicada. Por tanto, en caso que el proyecto no
cumpla con la legislacin ambiental aplicable, deber ser rechazado. Al respecto es
importante tener en consideracin el nuevo art. 9 bis de la LBGMA, que otorga
una vinculatoriedad especial a los informes de los servicios pblicos en cuanto
digan relacin con los aspectos normados de la legislacin vigente, debiendo la
Comisin de Evaluacin o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluacin Ambiental, en su caso, aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al SEIA
slo en virtud del Informe Consolidado de Evaluacin en lo que dice relacin con
los aspectos normados en la legislacin ambiental vigente.
4. Concesiones martimas y energa mareomotriz
En este apartado se realizar una breve referencia al rgimen concesional que
rige a los proyectos de energa mareomotriz en Chile. En efecto, la importancia
de solicitar una concesin martima y, que sea efectivamente otorgada, es de vital
importancia, ya que sin lo anterior no se podrn realizar dichos proyectos de generacin en el mar.
El marco general de las concesiones martimas en Chile se encuentra consagrado
en la Ley de Concesiones Martimas, DFL 340, de 1969, y en el Reglamento sobre
Concesiones Martimas, DS N 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina (actualmente Subsecretara para las Fuerzas Armadas).
A primera vista, y al igual que en el resto de la normativa sectorial, no existe una
referencia directa a la energa mareomotriz, por lo cual, sta debe seguir los procedimientos comunes asociados a otras actividades a realizarse en el borde costero.
El art. 1 de la Ley, seala que le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara de Marina, el control, fiscalizacin y supervigilancia de toda la costa
y mar territorial de la Repblica y de los ros y lagos que son navegables por buques
de ms de 100 toneladas. Por su parte, el art. 3 del Reglamento, establece que es
facultad privativa del Ministerio y de la Direccin, en su caso, el conceder el uso
Justicia Ambiental
719
I R F
particular, en cualquier forma, de los terrenos de playa, de las playas, rocas, porciones de agua, fondo de mar, dentro y fuera de las bahas.
Conforme al art. 23 del Reglamento, son concesiones martimas las que se
otorgan sobre bienes nacionales de uso pblico o bienes fiscales cuyo control, fiscalizacin
y supervigilancia corresponden al Ministerio, cualquiera sea el uso a que se destine la
concesin y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Estas concesiones se
otorgan por DS del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina,
salvo en el caso de las autorizaciones o permisos, que son aquellas concesiones martimas de escasa importancia y de carcter transitorio y cuyo plazo no excede de un
ao, que son otorgadas directamente por resolucin del Director.
El tipo de concesin que necesitar el titular de un proyecto mareomotriz, es
la establecida en el art. 24 letra a) del Reglamento, es decir, la concesin martima
mayor, que es aquella cuyo plazo de otorgamiento exceda de 10 aos o involucre una
inversin superior a las 2.500 Unidades Tributarias Mensuales No obstante lo
anterior, se dispone que las concesiones no podrn exceder de 50 aos.
Un punto importante, pero que lamentablemente no tiene mucha aplicacin prctica en el mbito mareomotriz, es el art. 10 del Reglamento, que
seala que en caso que varios interesados soliciten una concesin sobre un
mismo sector, prevalecer aquella solicitud cuyo objeto represente mejor el
uso previsto para el rea, de acuerdo con la zonificacin efectuada en el marco
de la PNUBC. En el caso que las solicitudes tuvieren un mismo objeto, tendr preferencia aquella que mejor represente alguno de los siguientes factores:
seguridad nacional, beneficio fiscal, inters social, generacin de empleos o
divisas. Lo anterior no es muy relevante en el aspecto mareomotriz, porque
aparte de no existir este instrumento en todas las regiones del pas, dichos usos
preferentes establecidos en el marco de la PNUBC, no consideran la posible
generacin mareomotriz en Chile.
Por otro lado, que el sistema de concesiones en el mbito mareomotriz deban seguir los marcos jurdicos aplicables al resto de las actividades a desarrollarse en el borde costero, refleja una gran deficiencia en lo relativo al fomento
de las ERNC, especialmente a la energa mareomotriz, debiendo establecerse
un mecanismo que implique tanto, reglas claras de preferencia en determinaJorge Bermdez, Dominique Herv editores
720
dos suelos, como establecimiento de incompatibilidades a aquellos proyectos

que en cierto modo, perjudiquen la generacin de energa una vez autorizada
la central mareomotriz. Lo anterior, ya que conforme a la normativa actual, el
titular del proyecto mareomotriz no tiene certeza de que en el futuro se apruebe la instalacin, por ejemplo, de un puerto, el cual puede afectar gravemente
seriamente las corrientes y velocidades que antes solan alcanzar el mar en esa
rea de influencia, dejando en riesgo la continuidad operacional de la central.
En el mismo sentido, tampoco hay certeza entonces que, por ejemplo, una
salmonera o un grupo de pescadores artesanales no vea afectados sus intereses
con la construccin de una central mareomotriz cercana, ya que el rea de influencia de estos proyectos es bastante amplia. Lo anterior es una deficiencia
no slo del actual sistema de concesiones martimas, sino que tambin de toda
la normativa que regula el borde costero de Chile.
Hoy, las concesiones martimas tienen un costo significativo frente a la inversin total del proyecto y, por lo tanto, la alternativa de solicitar concesiones por
una extensin mayor a la que realmente se necesita para generar el proyecto queda
fuera del alcance de los inversionistas. Frente a este problema, se podran ajustar los
precios de las concesiones y los requisitos para otorgarlas, dando ms facilidades a
aquellos proyectos de ERNC.
5. Normativa elctrica y centrales mareomotrices
Esta normativa mantiene una relacin directa con los proyectos mareomotrices,
pues ellos son definidos por la propia Ley 20.257, como ERNC, lo que trae aparejado una serie de consecuencias en materia de Derecho Elctrico.
El mercado elctrico en Chile, y el marco regulatorio del sector elctrico
con nfasis en las ERNC, se encuentra en un conjunto de leyes, reglamentos,
normativa tcnica y decretos que conforman los contornos de esta forma de
generacin elctrica y, del mismo modo, dan forma a la energa mareomotriz y
undimotriz. Si bien mucha de la legislacin no menciona esta clase de ERNC,
se entiende comprendida al formar parte de esa categora de energas. Lo anterior, demuestra el poco conocimiento a nivel nacional del tema, reflejo de
una situacin mundial.
Justicia Ambiental
721
I R F
En este contexto, las principales normas son el DFL, N 4, de 2007, LGSE, con
sus modificaciones: 40 i) Ley N 19.940 (Ley Corta I), ii) Ley 20.018 (Ley Corta
II), iii) Ley 20.257 (Ley ERNC) y iv) Ley 20.220. Para resguardar la seguridad del
suministro. Tambin existen algunas disposiciones reglamentarias que se encargan
del tema, como por ejemplo: el Reglamento de la LGSE, DS N 327, de 1998, del
Ministerio de Minera.
La LGSE es la principal normativa vigente en materia elctrica, y desde la cual
se configura la estructura de este mercado en Chile Dicha ley regula las bases,
procedimientos y normas para las empresas elctricas y su mercado. Es importante
tambin porque analiza el tema de las concesiones, la produccin y distribucin
de la energa, entre otras cosas. Hoy, las ltimas modificaciones a la LGSE han
sido establecidas en la Ley Corta I y II. Estas dos leyes se refieren a temas relacionados con las ERNC, y establecen ciertas obligaciones que buscan mejorar el
posicionamiento de dichas energas dentro de la matriz energtica. Ambas buscan
asegurar a cualquier generador basado en energa renovable, el derecho a vender su
energa en los mercados elctricos a precio nudo o spot, tambin liberar parcial o
totalmente el pago de peajes por uso del sistema de transmisin troncal a centrales
que operan con ERNC, cuyos excedentes de potencia no superen los 20 MW.
Otro de los mtodos establecidos en estas leyes es la de asegurar un porcentaje
mnimo de la demanda por ERNC proveniente de los clientes regulados y por
ltimo permitir la conexin de pequeas centrales (menor a 9 MW) a las redes de
distribucin.41
5.1. Ley N 19.940, Ley Corta I
En lo que a ERNC concierne, establece excepciones a la regla general que todos
aquellos que utilicen el sistema de transmisin de electricidad deben pagar los peajes que les correspondan. La excepcin consiste en establecer un nuevo rgimen de
tarifas para sistemas elctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a
la LGSE en los arts.s 71-7 y 91.42
P B, Rodrigo, J E, Guillermo, y A A, Ignacio, Las Energas Renovables No Convencionales en el Mercado Elctrico Chileno, Proyecto Energas Renovables No Convencionales (CNE/ GTZ), Santiago,
Chile, marzo de 2009.
41
Ibd. p. 19.
42
M C, Constanza, cit. (n.10), p. 53.
40

722
En trminos generales, se establece que los propietarios de los medios de

generacin conectados al sistema elctrico respectivo cuya fuente sea no convencional, tales como geotrmica, elica, solar, biomasa, mareomotriz, pequeas centrales hidroelctricas, cogeneracin y otras, cuyos excedentes de
potencia suministrada al sistema sean inferiores a 20.000 kilowatts, estarn
exceptuados del pago total o de una porcin de los peajes por el uso que las
inyecciones de esos medios de generacin hacen de los sistemas de transmisin
troncal, conforme a los criterios establecidos en el art. 71-7 de la LGSE. Por
otro lado, se dispone que los concesionarios de servicio pblico de distribucin
de electricidad, as como aquellas empresas que posean lneas de distribucin
de energa elctrica que utilicen bienes nacionales de uso pblico, debern
permitir la conexin a sus instalaciones de distribucin, correspondientes a los
medios de generacin cuyos excedentes de potencia suministrables al sistema
elctrico no superen los 9.000 kilowatts, sin perjuicio del cumplimiento de las
exigencias de seguridad y calidad de servicio vigentes.
En consecuencia, la ley otorga el derecho de vender la energa en el mercado
spot al costo marginal y los excedentes de potencia a precio de nudo de potencia.
Tambin permite un tratamiento operacional y comercial simplificado, y asegura la
conexin de las pequeas centrales (menores a 9 MW) a las redes de distribucin,
con la excepcin del pago total (menor a 9 MW) o parcial (menor a 20 MW) de
peajes por el uso del sistema de transmisin troncal.43
Sin embargo, del art. 71-9 se desprenden ciertos efectos indeseables que, si
se analizan con cuidado, llegan al punto de limitar la generacin de energas
a travs de mtodos renovables no convencionales. La normativa elctrica,
en general, ha apostado a una premisa tcnica de la cual se desprende toda
la regulacin. Podra decirse que es ms bien un principio rector de la regulacin elctrica chilena. Este es el factor de escala no influye44, es decir, no
importa el tamao de la central de generacin, y de hecho, se prescinde de
esta consideracin cuando se desarrollan actividades de generacin elctrica.
G, Alexander, Transmisin y la ley Corta, en Centro de Estudios Pblicos, Puntos de Referencia, N 265,
diciembre de 2002, disponible en http://www.cepchile.cl.
44
M, Patricio, Ingeniero en proyectos mareomotrices, Baird & Associates, entrevista realizada el 1 de
octubre de 2009.
43
Justicia Ambiental
723
I R F
Este principio econmico es aplicable a las energas convencionales, pero las

ERNC no siguen esta misma directriz. Es ms, en esta clase de energas, el
factor de escala s importa y por lo tanto esta norma es un reflejo de cmo no
se ha tenido en consideracin este punto para crear la ley.
La excepcin del pago de peajes es un ejemplo claro de la importancia del
principio en desmedro de lo que realmente se necesita en este mbito, pues al
permitir la aquella slo a aquellos proyectos menores a 9MW, se est limitando la posibilidad de quienes quisieren implementar proyectos de estas caractersticas en forma real, es decir, una verdadera ayuda para la matriz energtica.
Expertos en la materia sealan que lo mnimo para que un proyecto de estas
caractersticas sea eficaz, en el sentido de costo beneficio, como tambin desde un
punto de vista de aporte a la matriz, es de 30 MW.45
El debate est, por lo tanto, centrado en modificar esta norma que desincentiva la inversin y pone grandes barreras de escala a los inversionistas que,
buscando mejores proyecciones para Chile en el futuro, se encuentran con
pagos de peajes exagerados para la implementacin de tecnologas que, per se,
son mucho ms caras que las contaminantes plantas a carbn.
5.2. Ley N 20.018, Ley Corta II
En lo que a ERNC respecta, esta ley crea el nuevo art. 96 ter, el cual permite la participacin de las generadoras de ERNC en las licitaciones reguladas de suministro, especficamente permitiendo el derecho a suministrar a los
concesionarios de distribucin hasta el 5% del total de demanda destinada a
clientes regulados, creando de este modo, un mercado exclusivo para ERNC,
en condiciones de precio similares a las empresas generadoras que logren contratos con distribuidoras. A lo que apunta entonces, es a asegurar un nivel de
precios competitivos y no discriminatorios, pero esta posibilidad no es una
obligacin imperativa para las distribuidoras y, por tanto, para ellas no existen
incentivos que las inciten para llegar a tal porcentaje.46
45
46
Ibd.
M C, Constanza, cit. (n.10), p. 64.
724
5.3. Ley N 20.257, que introduce modificaciones a la LGSE respecto de la

generacin de energa elctrica con fuentes de ERNC
Dicha normativa establece una obligacin para las empresas elctricas, consistente en que un porcentaje de la energa comercializada provenga de fuentes
ERNC. Las disposiciones principales de la ley son:
a) Cada empresa elctrica que efecte retiros de energa desde los sistemas
elctricos con capacidad instalada superior a 200 MW (es decir, el SING y el SIC)
para comercializarla con distribuidoras o con clientes finales, deber acreditar que
una cantidad de energa equivalente al 10% de sus retiros en cada ao calendario
haya sido inyectada a cualquiera de dichos sistemas, por medios de generacin
renovables no convencionales, propios o contratados.
b) Entre los aos 2010 y 2014, la obligacin de suministrar energa con medios
renovables no convencionales ser de 5%. A partir de 2015, este porcentaje se incrementar en 0,5% anual, hasta llegar al 10% en el ao 2024. La empresa elctrica que no
acredite el cumplimiento de la obligacin deber pagar un cargo, cuyo monto ser de
0,4 UTM por cada MWh de dficit respecto de su obligacin. Y si en los tres aos que
le siguen nuevamente incumple el cargo ser de 0,6 UTM por cada MWh de dficit.
c) Esta obligacin regir a contar del 1 de enero del ao 2010, y se aplicar a
todos los retiros de energa para comercializarla con distribuidoras o con clientes
finales cuyos contratos se suscriban a partir del 31 de agosto de 2007.
d) Las obligaciones pueden acreditarse con indiferencia del sistema interconectado en que se realicen las inyecciones (SIC o SING). Cualquier empresa elctrica
que exceda su obligacin de inyecciones de energa renovable no convencional,
podr convenir el traspaso de sus excedentes a otra empresa elctrica.
e) Se reconocen tambin, parte de las inyecciones provenientes de centrales
hidroelctricas cuya potencia mxima sea igual o inferior a 40 MW, an cuando
los proyectos hidroelctricos superiores a 20 MW no son definidos como ERNC.
Esta ley presenta muchos problemas, el primero de ellos es que si bien intenta regular
el mercado de las ERNC, pierde su objetivo al equipararlos a las energas convencionales, no tan slo en un tema de igualdad jurdica, sino que tambin respecto de los
principios que se mencionaron en el tema anterior. En este sentido, se debiese haber
Justicia Ambiental
725
I R F
estipulado, ms que igualdad, una ventaja o discriminacin positiva que asegurara el

avance y desarrollo de estas energas en el territorio chileno. Tampoco establece mecanismos especficos para alcanzar las metas que se buscan, ms all de las sanciones que,
probablemente no cumplan su funcin disuasiva, teniendo en cuenta que el mercado de
la energa mueve millones de dlares, y al generador de energa le conviene ms pagar
la multa que efectivamente realizar el esfuerzo de mejorar sus tecnologas y permitir que
esta clase de generacin se desarrolle en el pas.
III. CONCLUSIONES
1. La energa mareomotriz en Chile se encuentra en un estado embrionario. Hasta el
minuto pocos han sido los estudios que se han dedicado a promover esta clase de energa
en Chile, de los cuales se han concluido grandes expectativas para nuestro pas.
2. A pesar de lo anterior, en Chile no existe una normativa de carcter especfica
que se encargue de regular directamente los proyectos mareomotrices, debiendo
ceirse, en consecuencia, a las normas generales que regulan el OT, la normativa
ambiental, las concesiones martimas, y finalmente, la elctrica.
3. Una de las deficiencias en cuanto al OT, especficamente de la PNUBC, es que
no todas las regiones han establecido los usos preferentes sobre el borde costero, y las que
lo han determinado, no han considerado la posible generacin mareomotriz. Como se
seal, tambin existe un problema con la vinculatoriedad de este instrumento.
4. En cuanto al SEIA, los proyectos o actividades que se relacionan con proyectos
mareomotrices y que debern ingresar al SEIA, son: i) lneas de transmisin elctrica de
alto voltaje y sus subestaciones, ii) centrales generadoras de energa mayores a 3 MW, y
eventualmente, iii) proyectos, obras o actividades en reas protegidas. Los impactos ambientales susceptibles de ser causados por los proyectos mareomotrices son bsicamente:
i) alteracin del paisaje, ii) impacto sobre la flora y fauna, especialmente especies acuticas, iii) ruido, iv) impacto socioeconmico, y v) sedimentacin. En caso que tales impactos coincidan con los descritos por el art. 11 de la LBGMA, se deber presentar un EIA.
6. El titular de un proyecto de generacin mareomotriz deber necesariamente
solicitar una concesin martima mayor, conforme a las reglas generales sobre la
materia. Uno de los problemas que conlleva lo anterior, y que coincide con las
726
falencias de la PNUBC, es que no existe un mecanismo que implique, tanto reglas

claras de preferencia en determinados suelos, como el establecimiento de incompatibilidades a aquellos proyectos que en cierto modo, perjudiquen la generacin de
energa una vez autorizada la central mareomotriz.
7. En relacin al examen de la normativa elctrica que rige la generacin de
electricidad con medios no convencionales, probablemente sean necesarios nuevos
mecanismos de fomento para, de este modo, logar una diversificacin de la matriz
energtica nacional. Para lo anterior, se debe tomar conciencia de las diferencias
del mercado energtico convencional frente a las ERNC para que, de este modo, se
configure el mercado de ERNC segn las caractersticas que lo hacen tan especial.
8. Es de esperar que en un futuro prximo se subsanen las deficiencias normativas que impiden, en general, la aparicin de nuevas ERNC en el mercado,
especialmente de la energa mareomotriz y undimotriz. De otro modo, se seguir
desperdiciando el potencial ocenico que tiene nuestro pas.
IV. BIBLIOGRAFA
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http://www.textoscientificos.com/energia/mareomotriz
http://www.textoscientificos.com/energia/generacion-energia-olas
http://www.cres.gr/kape/pdf/download/Wave%20Energy%20Brochure.pdf
http://www.pelamiswave.com/
http://www.guardian.co.uk/environment/2009/mar/19/pelamis-wave-power-recession
http://www.conaf.cl.
http://www.sinia.cl/1292/propertyvalue-12721.html
http://www.directemar.cl
http://www.huellacarbono.es/
http://blog.revistaenfoque.cl/?p=38
O
Entrevista realizada al Ingeniero en proyectos mareomotrices de Baird & Associates, Patricio
Monrdez, con fecha 1 de octubre de 2009

728
V.
Informacin
ambiental
y Conflictos
EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y LA JUSTICIA

AMBIENTAL
Jorge Bermdez Soto*
Resumen
El derecho de acceso a la informacin ambiental es un presupuesto para alcanzar
la justicia ambiental. Se trata de una institucin que nace en el Derecho ambiental
internacional, pero que luego se extiende al Derecho administrativo general. La
reforma a la institucionalidad ambiental introducida por la Ley N 20.417 incluy
una serie de sistemas de informacin que incidirn en el desarrollo progresivo de la
justicia ambiental. Asimismo, la justicia ambiental, basada en la informacin ambiental, se ver fortalecida tanto en su vertiente distributiva como procedimental,
lo que se aprecia en la participacin en los procedimientos administrativos como
en las acciones contencioso-administrativas ambientales.
JUSTICIA AMBIENTAL - ACCESO PBLICO A LA

INFORMACIN AMBIENTAL.
I. INTRODUCCIN
El acceso a la informacin fortalece y hace efectivo el principio democrtico.
Por el contrario, es en un Estado dictatorial y totalitario donde la informacin se
conserva fuera del alcance de los ciudadanos47. Los avances que ha experimentado
el Derecho administrativo chileno en materia de acceso a la informacin son evidentes y la entrada en vigencia de la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin
pblica, no hace sino confirmar que el desarrollo del Estado de Derecho pasa por
la disponibilidad de informacin por parte de los ciudadanos.
*
Profesor de Derecho administrativo y Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso. Direccin postal: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950,
Valparaso, Chile. Correo electrnico: jorge.bermudez@ucv.cl
47
Para un estudio de la relacin entre acceso a la informacin y democracia: B, Jorge - M, Camilo, El

acceso a la informacin pblica como base para el control social y la proteccin del patrimonio pblico, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 31 (2008) 2, pp. 439-468.
Justicia Ambiental
731
J B S
No obstante el carcter general que plantea para el Derecho administrativo el

acceso a la informacin pblica, en realidad tiene un origen que se identifica con
el Derecho ambiental, y especficamente con el acceso a la informacin ambiental.
As, desde la perspectiva metodolgica es posible sostener como tesis que una institucin como el derecho de acceso a la informacin pblica tiene su origen en una
rama del Derecho administrativo especial, como lo es el Derecho ambiental. Esta
tesis, que claramente es vlida para el Derecho administrativo comparado, tambin
lo ser en el caso nacional cuando consideramos tanto la consagracin normativa
inicial del acceso a la informacin pblica y la participacin ciudadana, como tambin los casos en que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la materia48.
El objeto del presente trabajo es poner de manifiesto la necesidad de contar con
informacin ambiental como condicin previa para alcanzar la justicia ambiental.
Para tal efecto se expondrn, en primer trmino, los antecedentes del derecho de
acceso a la informacin ambiental y su consagracin en el mbito internacional y
nacional. Asimismo, se realiza un anlisis de los diversos sistemas de informacin
que la nueva Ley N 20.417 incorpora en la LBGMA y la forma en que se relaciona el derecho de acceso a la informacin ambiental con la regulacin general que
introdujo la Ley N 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, en particular los
supuestos de excepcin. El trabajo concluye con una discusin acerca de la relacin
directa existente entre el ejercicio del derecho de acceso a la informacin ambiental
con el logro de las finalidades que plantea la justicia distributiva, en particular por
la va de la utilizacin de los procedimientos administrativos y judiciales que materializan la justicia ambiental.
II. ANTECEDENTES
Por qu es necesario conocer la informacin ambiental? O bien qu tiene de
distinto dicha informacin frente a la informacin administrativa en general? La
respuesta deja de ser jurdica y es ms bien sociolgica. El ser humano actual adolece de un desconocimiento del entorno real en que vive. Nunca en la historia de
48
As por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Marcel Claude y otros v. Chile, al interpretar el art. 13 de la Convencin americana de derechos humanos, ha expresado que el derecho a la libertad de informacin
incluye el derecho colectivo a recibir informacin de que disponen otros.
732
EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
la humanidad el ser humano haba vivido ms desconectado de su entorno y por

lo mismo, ste nunca le haba sido tan lejano, desconocido y ajeno. La comprobacin fctica de este fenmeno se encuentra en que hoy da la inmensa mayora
de la poblacin vive en ciudades, esto es, en un entorno artificial y construido.
El problema de esta situacin radica en que la base de la existencia humana sigue
siendo el entorno natural. Por tanto, si el medio ambiente no sigue prestando sus
servicios ambientales, si ste pierde su capacidad de resiliencia, la especie humana,
simplemente, desaparecer de la faz de la tierra49. A pesar de que el ser humano
depende de tales bases naturales o medio ambiente natural, no vive en l sino
que en un entorno artificial y construido, dicho entorno, como se ha dicho, lo
constituyen fundamentalmente las ciudades. Este segundo aspecto de la existencia
humana actual sirve tambin para explicar la situacin de degradacin ambiental
que padece el planeta.
En efecto, es posible afirmar que en la actualidad nuestra civilizacin adolece
de un desconocimiento ambiental por partida doble: por una parte, porque como
sociedad desconocemos la importancia, funcionamiento y composicin del medio
ambiente natural. Si bien como civilizacin hemos alcanzado niveles de cultura y
desarrollo insospechados hasta hace poco, paralelamente hemos olvidado cmo
funcionan aquellos ciclos naturales sobre los que precisamente se asienta la existencia humana. As, hoy da nos parece algo evidente que tengamos agua potable o
que podamos adquirir alimentos, vestuario y en general, servicios de mejor o peor
calidad, dependiendo solamente de nuestra capacidad econmica. Sin embargo,
no reparamos en que para la produccin y transporte de dichos bienes y servicios
hubo, antes que todo, un proceso natural o un servicio ambiental que lo permiti.
Un segundo aspecto del estado de desconocimiento ambiental lo plantea la
ignorancia que tenemos respecto del estado del entorno en que vivimos50. Efectiva49
50
La afirmacin encuentra incluso un fundamento constitucional en el Derecho comparado, as el art. 20 A de la Ley

Fundamental de Bonn dispone: Proteccin de los fundamentos naturales de la vida. El Estado proteger, teniendo en cuenta
su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la
vida a travs de la legislacin y, de acuerdo con la ley y el derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial. Ntese que el
constituyente alemn no hace referencia a un derecho subjetivo constitucional al medio ambiente, sino que dispone de un
principio que vincula a los poderes pblicos con el objeto de proteger los fundamentos naturales de la existencia humana,
es decir, el medio ambiente natural o naturaleza en la que ella se asienta.
En este sentido, un autor lo denomina como una menesterosidad existencial que tiene entre sus manifestaciones ms
angustiosas el desconocimiento real en el que vive. M, ngel, Derecho comunitario del medio ambiente, marco
Justicia Ambiental
733
J B S
mente, el medio ambiente artificial, esto es, las ciudades que habitamos, presenta
problemas ambientales, normalmente de contaminacin, que ponen en riesgo la
salud y la calidad de vida de la poblacin. No viene al caso volver en detalle sobre
el tan manido tema de la contaminacin atmosfrica de la capital chilena y de
otras ciudades, ni del errneo diseo legal de las normas primarias de calidad ambiental51. Sin embargo, es precisamente la calidad del aire que se respira el factor
fundamental en la salud y expectativas de vida de la poblacin.
El acceso a la informacin ambiental se transforma, entonces, ya no en una garanta
para que las organizaciones ambientalistas puedan ejercer sus actividades, sino en una
verdadera necesidad de supervivencia para la especie humana. En primer trmino, porque el estado de desconocimiento de la naturaleza por parte de nuestra sociedad -que denominara como una verdadera desaprensin ambientales la que ha llevado a mltiples problemas ambientales locales y globales, como por ejemplo la situacin de cambio
climtico, que amenaza los mismos fundamentos naturales de la existencia humana52. Y
en segundo trmino, porque el desconocimiento del estado ambiental del lugar en que se
habita -que yo denominara estado de ignorancia ambiental- conlleva a la adopcin de
decisiones errneas involuntarias y no deseadas, las que inciden directamente en la salud
y calidad de vida de la poblacin53.
III. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE ESTABLECEN LA
INFORMACIN AMBIENTAL
En el Derecho internacional del medio ambiente el derecho de acceso a la informacin ambiental se encuentra ampliamente desarrollado54. Uno de los primeros antecedentes lo constituye la Declaracin de Ro de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo
institucional, regulacin sectorial y aplicacin en Espaa (Madrid, Marcial Pons, 2006), p. 240
Al respecto, B Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007), pp. 155-163
52
Desde luego, si conociramos los reales efectos que nuestras conductas cotidianas ocasionan en el elemento ambiental
natural, como el clima, seguramente la desaprensin por el problema del cambio climtico sera menor.
53
Probablemente nuestras decisiones cotidianas y de vida se revisaran si hubiremos tenido la informacin ambiental
necesaria, por ejemplo, la adquisicin de una vivienda, que luego nos damos cuenta est situada cerca o bajo la influencia
de una fuente de emisin de olores pestilentes o de ruidos que impiden conciliar el sueo.
54
Cfr. S, Philippe, Principles of International Environmental Law, (2 edicin, Cambridge, Cambridge University
Press, 2003), pp. 826-868.
51

734
(1992), la cual en su principio 10 dispone: El mejor modo de tratar las cuestiones

ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los
Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin
poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo
a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y
los recursos pertinentes.
Como se sabe, la Declaracin de Ro no es vinculante, sin embargo, ha tenido
una gran incidencia en el desarrollo de las legislaciones ambientales en los mbitos
internacional y nacional55. Bsicamente, lo que el principio 10 citado busca es que
los ciudadanos puedan acceder a la informacin ambiental, para luego y de manera
informada, ejerzan su derecho de participacin, sea por la va de intervenir en el
procedimiento administrativo destinado a la toma de decisiones ambientales, sea
por la va del ejercicio de acciones destinadas a la revisin judicial de las mismas.
Por su parte, en el mbito de los instrumentos internacionales vinculantes, el
acceso a la informacin ambiental se establece, normalmente, de tres maneras, a
saber: como un deber para el Estado parte de disponer de informacin o de su
intercambio con otros Estados parte del mismo instrumento; como un deber para
el Estado parte de poner a disposicin la informacin ambiental en un organismo
internacional; o bien, como un derecho subjetivo a favor de los ciudadanos. Evidentemente, estas formas de disponer de la informacin ambiental no son excluyentes, no obstante, la clasificacin permite describir la consagracin del derecho o
deber de informacin ambiental en el mbito internacional.
1. Informacin ambiental como deber entre Estados.
Existen mltiples acuerdos ambientales que dan cuenta de esta situacin, as
por ejemplo, la Convencin sobre la diversidad biolgica (DS. N 1963 de 1994
55
L Elli, International Environmental Law, fairness, effectiveness, and World Order (Cambridge, Cambridge University
Press, 2006), pp. 25 y 32.
Justicia Ambiental
735
J B S
del Ministerio de Relaciones Exteriores), la que en su art. 17 dispone: Intercambio

de Informacin. 1. Las Partes Contratantes facilitarn el intercambio de informacin de todas las fuentes pblicamente disponibles pertinente para la conservacin
y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los pases en desarrollo. 2. Ese intercambio de informacin
incluir el intercambio de los resultados de las investigaciones tcnicas, cientficas
y socioeconmicas, as como informacin sobre programas de capacitacin y de
estudio, conocimientos especializados, conocimientos autctonos y tradicionales,
por s solos y en combinacin con las tecnologas mencionadas en el prrafo 1 del
art. 16. Tambin incluir, cuando sea viable, la repatriacin de la informacin.
2. Informacin ambiental como deber respecto de un rgano internacional.
En este caso, el Estado parte de un convenio internacional ambiental tiene el
deber de proporcionar informacin para con el rgano que ha sido creado por la
convencin con el objeto de administrarla y eventualmente, velar por su cumplimiento. As por ejemplo, el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos (DS. N 685/1992, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado el 13 de octubre de 1992). En dicho Convenio
se establece que es obligacin de los Estados parte informar a la Secretara del Convenio acerca de las sustancias definidas o consideradas como desechos peligrosos en
virtud de su legislacin nacional y sobre cualquier requisito relativo a los procedimientos de movimiento transfronterizo aplicables a tales desechos (art. 3).
3. Informacin ambiental como un derecho subjetivo a favor de los ciudadanos.
Por su parte, los instrumentos que disponen de un derecho a favor de los ciudadanos para recavar informacin directamente, constituyen la excepcin. Una de sus
principales manifestaciones la constituye la Convencin de Aarhus sobre el acceso
a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales (Dinamarca, 25 de junio de 1998), la que no ha
sido ratificada por Chile56. La Convencin de Aarhus se basa en los denominados
56
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 19.3 del Convenio de Aarhus, todo Estado no mencionado en el apartado 2 supra
(es decir, que forme parte de la Comisin Econmica para Europa) que sea miembro de las Naciones Unidas podr adherirse al Convenio con la aprobacin de la Reunin de las Partes. Sobre este punto, vase: Informe Anual sobre Derechos
736
tres pilares para promover la participacin pblica y la informacin ambiental. Los

tres pilares constituyen adems los objetivos de la convencin y son: i) derecho
de acceso a la informacin administrativa ambiental; ii) derecho a participar en la
toma de decisiones ambientales; y iii) derecho a obtener la revisin judicial de la
decisin ambiental
Los tres pilares operan conjuntamente, y por tanto, la existencia de cualquiera
de ellos incide en la eficacia del conjunto. Sin embargo, para los efectos del presente
trabajo ser analizado slo el primero de ellos, con el objeto de contrastar su regulacin con lo que ocurre en el Derecho ambiental chileno.
IV. ALCANCE DE LA INFORMACIN AMBIENTAL
El Convenio de Aarhus en su art. 2 numeral 3 entrega una definicin concreta
de lo que debe entenderse por informacin sobre el medio ambiente o informacin
ambiental, la cual se resume en tres grandes grupos de informacin: informacin
relativa al estado del medio ambiente y de sus elementos; informacin relativa a las
emisiones e inmisiones; e informacin relativa a la salud de las personas en funcin
de la calidad del medio ambiente57. Dicha disposicin fue utilizada como base para
la definicin introducida por la Ley N 20.417 en el nuevo art. 31 bis LBGMA.,
el cual dispone: Toda persona tiene derecho a acceder a la informacin de carcter
ambiental que se encuentre en poder de la Administracin, de conformidad a lo
sealado en la CPR y en la ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica./
Se entender por informacin ambiental toda aquella de carcter escrita, visual,
sonora, electrnica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder
Humanos en Chile 2009 (Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales), p. 388, disponible en: http://
www.derechoshumanos.udp.cl/informe-anual-de-derechos-humanos-en-chile-2009/.
57
El art. 2 N 3 del Convenio de Aarhus dispone expresamente: Informacin(es) sobre el medio ambiente se entiende toda
informacin disponible en forma escrita, visual, oral o electrnica o en cualquier otro soporte material que se refiera a: a) El
estado de los elementos del medio ambiente tales como el aire, la atmsfera, el agua, el suelo, las tierras, el paisaje y los parajes
naturales, la diversidad biolgica y sus componentes, incluidos los organismos genticamente modificados, y la interaccin entre
estos elementos; b) Factores tales como las sustancias, la energa, el ruido y las radiaciones y las actividades o medidas, en particular las medidas administrativas, los acuerdos relativos al medio ambiente, las polticas, leyes, planes y programas que tengan o
puedan tener efectos sobre los elementos del medio ambiente a que hace referencia el apartado 1 supra sobre el anlisis de costosbeneficios y otros anlisis e hiptesis econmicos utilizados en la toma de decisiones en materia medioambiental; c) El estado de
la salud, la seguridad y las condiciones de vida de los seres humanos, as como el estado de los emplazamientos culturales y de las
construcciones en la medida en que sean o puedan ser alterados por el estado de los elementos del medio ambiente o, a travs de
estos elementos, por los factores, actividades o medidas a que hace referencia la letra b) supra.
Justicia Ambiental
737
J B S
de la Administracin y que verse sobre las siguientes cuestiones:/ a) El estado de

los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmsfera, el agua, el suelo, los
paisajes, las reas protegidas, la diversidad biolgica y sus componentes, incluidos
los organismos genticamente modificados; y la interaccin entre estos elementos./
b) Los factores, tales como sustancias, energa, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente
sealados en el nmero anterior./ c) Los actos administrativos relativos a materias
ambientales, o que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados en las
letras a) y b), y las medidas, polticas, normas, planes, programas, que les sirvan de
fundamento./ d) Los informes de cumplimiento de la legislacin ambiental./ e) Los
anlisis econmicos, sociales, as como otros estudios utilizados en la toma de decisiones relativas a los actos administrativos y sus fundamentos, sealados en la letra
c)./ f) El estado de salud y seguridad de las personas, condiciones de vida humana,
bienes del patrimonio cultural, cuando sean o puedan verse afectados por el estado
de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o por cualquiera de los
factores y medidas sealadas en las letras b) y c)./ g) Toda aquella otra informacin
que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos
definidos en el art. 2 de la ley.
La fijacin de un contenido u objeto del derecho de acceso a la informacin
ambiental como el expuesto plantea, al menos, dos clases de problemas. En primer
trmino, es susceptible de una interpretacin restrictiva, lo que quiere decir que
todo aquello que no hubiere sido expresamente mencionado en la enumeracin
del art. 31 bis LBGMA., quedara fuera del alcance del derecho. Sin embargo, esta
interpretacin llevara a que el derecho a la informacin ambiental, en la prctica,
tendra un alcance menor al derecho de acceso a la informacin administrativa
general, regulado en la Ley N 20.285.
Frente a esta posible interpretacin restrictiva asoma como solucin la remisin del literal g) del mismo art., cuando incorpora como objeto del derecho toda
aquella otra informacin que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos,
componentes o conceptos definidos en el art. 2 letra ll) LBGMA. En efecto, al relacionar el objeto sobre el que recae el derecho de acceso a la informacin ambiental
con el concepto que, para todos los efectos legales, se ha dado de medio ambiente,
738
se produce un efecto de expansin del objeto del derecho a todo aquello que se
entienda comprendido dentro del medio ambiente, incluyendo, incluso el medio
ambiente cultural y artificial.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que hoy da, con la entrada en vigor de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, toda
informacin que se encuentre en poder de la Administracin del Estado tiene el
carcter de pblica y por tanto, es susceptible de ser requerida por los ciudadanos
en ejercicio de su derecho. Por tanto, cabe preguntarse si el art. 31 bis LBGMA.
en comento realmente significa un deber para la Administracin ambiental distinto o ms profundo que aqul que ya se haba establecido para cualquier otra
Administracin Pblica. La respuesta hubiere sido afirmativa si respecto de cada
uno de los elementos que forman parte de lo que se entiende por informacin
ambiental, segn enumera el art. 31 bis, se hubiere establecido el correlativo deber
para la Administracin ambiental de elaborar dicha informacin. Ello no es as,
encontrndose la obligacin de entregar la informacin slo respecto de aquella
con que cuente efectivamente la Administracin y limitndose el deber de elaborar
informacin ambiental a lo previsto en los arts. 31 ter letra b) y 70 LBGMA., es
decir, a los informes sobre el estado del medio ambiente. En cualquier caso, esta
conclusin es justificada toda vez que si respecto de cualquier elemento ambiental
la Administracin se viere obligada a elaborar la correspondiente informacin, ello
conducira a una paralizacin de la actividad administrativa, la que se vera abocada
slo a elaborar dichos informes.
Un segundo orden de problemas dice relacin con el origen y contenido de la
informacin ambiental. Buena parte de dicha informacin, a pesar de encontrarse
en poder de la Administracin del Estado, ha sido elaborada y entregada a aqulla
por particulares. El caso ms claro a este respecto dice relacin con los informes de
emisiones de contaminantes que deben entregar las fuentes emisoras (por ejemplo,
el informe de emisiones de residuos lquidos industriales, entregado en el marco
del monitoreo a que se refiere el DS. N 90/2000 sobre emisin de contaminantes
asociados a descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales). Frente a esta situacin, el Derecho administrativo general entrega como solucin la
del art. 21 inciso 2 de la Ley N 20.285, es decir, que opere la causal de reserva
consistente en que la publicidad, comunicacin o conocimiento de la informacin
Justicia Ambiental
739
J B S
afecte los derechos de las personas, particularmente sus derechos de carcter econmico o comercial. Esta solucin, de probable excepcin de entrega de la informacin ambiental basada en una norma general, debe ser cuestionada. En primer
lugar porque debemos tener en cuenta que dicha informacin dir relacin con las
emisiones o inmisiones existentes en un medio ambiente determinado. El medio
ambiente como bien de titularidad colectiva puede y debe ser protegido por todos
los miembros de la sociedad y no slo por el Estado, y para ello es necesario contar
con la correspondiente informacin. Seguidamente, porque en la medida que el
causante de la emisin se sirve del medio ambiente para efectuar el vertido estar
haciendo uso de un servicio ambiental que le pertenece a toda la comunidad, con
lo que en principio cualquier persona tendr inters suficiente en conocer el estado
ambiental de aquello que al menos en una parte infinitesimal le pertenece -ello
aunque la Ley N 20.285 no exige demostrar inters alguno para ejercer el derecho
de acceso a la informacin-. Finalmente, y ste es el argumento de texto, porque
dicha informacin ambiental consistente en datos sobre emisiones o inmisiones no
se encuentra amparada por reglas de proteccin comercial, propiedad industrial o
intelectual, en cuyo caso s sera procedente la excepcin. En consecuencia, respecto de la informacin ambiental consistente en datos o informes sobre emisiones o
inmisiones que se encuentren en poder de la Administracin Pblica regir una
regla consistente en que cada vez que el tercero deba entregar dicha informacin a
la autoridad ambiental, la informacin deber ser pblica. El razonamiento antes
expuesto, encuentra su apoya en el Derecho ambiental comparado. Por ejemplo, en
la ley alemana de acceso a la informacin ambiental en su pargrafo 8 inciso 2 se
excluye expresamente de la posibilidad de excepcin al acceso el caso de los datos
sobre emisiones.
V. LOS SISTEMAS DE INFORMACIN AMBIENTAL EN LA LEY N
20.417
La proteccin ambiental est marcada por un dficit crnico de aplicacin y
fiscalizacin del cumplimiento de la normativa destinada a proteger la naturaleza
y evitar la contaminacin. Sin embargo, la proteccin ambiental no slo es una
funcin pblica, sino tambin es una preocupacin de la sociedad en su conjunto.
Una de las formas en que puede colaborarse de mejor modo para cumplir con
740
dicho deber es a partir del acceso a la informacin ambiental, de modo que sta
permita el control de la omisin y la desidia estatal, como tambin la fiscalizacin
de las actividades que pueden impactar negativamente en el medio ambiente. Es
por ello que puede afirmarse que el acceso a la informacin ambiental ha adquirido
un rol fundamental58.
Las disposiciones generales sobre derecho de acceso a la informacin pblica
contenidas en la Ley N 20.285 son aplicables, desde luego, a la informacin ambiental. Sin embargo, ya desde antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y de que
los administrativistas se solazaran con este avance, el Derecho ambiental, incluso el
chileno, contaba con mecanismos de acceso a la informacin ambiental especficos
y en algunos casos ms refinados que los del Derecho administrativo general. Sin
embargo, la entrada en vigor de la Ley N 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio
de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, profundiza
mucho ms en el alcance del derecho de acceso a la informacin ambiental, por la
va de la creacin de una serie de sistemas particulares de informacin.
1. Sistema Nacional de Informacin Ambiental.
El Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA) constituy uno de los aportes a la informacin ambiental de la LBGMA. Bajo su sola vigencia, el fundamento legal
se encontraba en el art. 70 letra d), el cual dispona que corresponde a la CONAMA:
d) Mantener un sistema nacional de informacin ambiental, desglosada regionalmente,
de carcter pblico. Con la entrada en vigor de la Ley N 20.417, el SINIA se consagra
detalladamente en el art. 31 ter en los trminos siguientes: El MMA administrar un
Sistema Nacional de Informacin Ambiental, desglosada regionalmente, en el cual se
indicar:/ a) Los textos de tratados, convenios y acuerdos internacionales, as como las
leyes, reglamentos y dems actos administrativos sobre medio ambiente o relacionados
con l./ b) Los informes sobre el estado del medio ambiente, sealados en la letra )
del art. 70./ c) Los datos o resmenes de los informes sealados en el nmero anterior,
derivados del seguimiento de las actividades que afecten o puedan afectar al medio ambiente./ d) Las autorizaciones administrativas asociadas a actividades que pueden tener
un efecto significativo sobre el medio ambiente, o en su defecto la indicacin precisa de
58
Cfr. S, Reiner - Kahl, Wolfgang, Umweltrecht (7 edicin, Munich, Beck, 2006), pp. 38-40.
Justicia Ambiental
741
J B S
la autoridad que dispone de tal informacin./ e) La lista de las autoridades pblicas que
disponen de informacin de contenido ambiental y que debe ser pblicamente accesible./ f) Los dictmenes de la CGR recados en materias ambientales./ g) Las sentencias
definitivas de los Tribunales de Justicia recadas en juicios de carcter ambiental./ h) Toda
otra decisin o resolucin de carcter general emanada de autoridad recada en asuntos
ambientales.
La denominacin de sistema de informacin no tiene una definicin legal,
y atendido el tenor del art. 31 ter LBGMA. es posible afirmar que el SINIA se
establece como una suerte de extensin del deber de transparencia activa a que
se refiere el art. 7 de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica.
A diferencia de lo dispuesto en la Ley N 20.285, el art. 31 ter LBGMA. no
exige que el SINIA tenga un soporte informtico o un sitio de Internet. Sin
embargo, en la prctica el sistema desde su origen ha operado bajo una modalidad electrnica59.
2. Sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de la normativa
ambiental.
El art. 70 letra q) LBGMA. dispone, dentro de las facultades del MMA,
la de: Establecer un sistema de informacin pblica sobre el cumplimiento
y aplicacin de la normativa ambiental de carcter general vigente, incluyendo un catastro completo y actualizado de dicha normativa, el que deber ser
de libre acceso y disponible por medios electrnicos. Es probable que en la
prctica tanto el SINIA como este nuevo sistema de informacin se unifiquen
bajo un solo sitio de Internet. Sin embargo, existe una diferencia sustancial
entre uno y otro. Mientras que bajo el SINIA la ley obliga al MMA a mantener la informacin, que no necesariamente se ha elaborado en el seno del
mismo, sino que ha sido recopilada por ste (por ejemplo, las sentencias de los
tribunales de justicia recadas en materias ambientales o los dictmenes de la
CGR); el sistema de informacin de cumplimiento y aplicacin de la normativa ambiental implica que la autoridad ambiental deber primero recopilar
los datos relativos al grado de cumplimiento y aplicacin de la normativa
59
Al respecto, vase: www.sinia.cl

742
ambiental y con ellos elaborar dicha informacin para alimentar el sistema.

Dicho sistema deber incluir la informacin relativa al cumplimiento de la
normativa ambiental tanto por parte de los sujetos privados, como de la Administracin del Estado.
3. Sistema de informacin sobre permisos y autorizaciones ambientales.
El art. 81 LBGMA., a propsito de las competencias del Servicio de Evaluacin
Ambiental, dispone que le corresponder: b) Administrar un sistema de informacin sobre permisos y autorizaciones de contenido ambiental, el que deber estar
abierto al pblico en el sitio web del Servicio. Este sistema de informacin sobre
permisos y autorizaciones ambientales constituye una obligacin que complementa a aquellas de transparencia activa a que se refiere el art. 7 de la Ley N 20.285
sobre acceso a la informacin pblica. Sin embargo, se trata de una obligacin que
va ms all de las resoluciones de calificacin ambiental que emiten las Comisiones
de Evaluacin, en el marco del SEIA que administra el propio Servicio de Evaluacin Ambiental. En efecto, el sistema de informacin de permisos y autorizaciones
ambientales deber incluir todos los permisos ambientales sectoriales asociados a
proyectos sometidos a la SEIA, e incluso aquellos permisos que, estando asociados
a un proyecto y no obstante su carcter ambiental, se encuentran fuera del sistema.
Finalmente, cabe preguntarse si este sistema de informacin incluir a aquellos
permisos y autorizaciones de carcter ambiental que recaen en actividades y proyectos que quedan fuera del SEIA, por no haber sido consideradas dentro del listado
a que se refiere el art. 10 LBGMA. Atendido que el mbito de competencias del
Servicio de Evaluacin de Impacto Ambiental se encuentra acotado a la administracin del SEIA, y aplicando la regla de interpretacin lgica, hay que concluir
que este sistema de informacin comprender slo a los permisos y autorizaciones
de proyectos y actividades sometidos al SEIA. A lo anterior se agrega que el Servicio
de Evaluacin Ambiental carece de potestades para exigirle a otra Administracin
Pblica que le remita la informacin relativa a permisos y autorizaciones sectoriales
no vinculados al SEIA. No obstante lo anterior, no existira impedimento legal
para que el sistema incorporase otra clase de actos administrativos ambientales, por
ejemplo, si por la va de convenios interadministrativos se acuerda la publicacin
Justicia Ambiental
743
J B S
en este sistema de todos los permisos ambientales expedidos por otra Administracin Pblica con competencias ambientales.
4. Sistema de informacin de lneas de bases de los proyectos sometidos al
sistema de evaluacin de impacto ambiental.
Nuevamente, a propsito de las competencias del Servicio de Evaluacin Ambiental se dispone que a ste corresponde: Administrar un sistema de informacin de lneas de bases de los proyectos sometidos al SEIA, de acceso pblico y
georeferenciado [art. 81 letra c) LBGMA.]. Para entender el alcance de este sistema se debe tener en cuenta que la lnea de base es la descripcin detallada del rea
de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecucin [art. 2
letra l) LBGMA.]. La lnea de base constituye uno de los elementos esenciales del
EIA, la que adems deber considerar todos los proyectos que cuenten con RCA,
aun cuando no se encuentren operando [art. 12 letra b) LBGMA.]. El presente
sistema platea la ventaja que permitir a los particulares conocer, directamente,
el estado ambiental del rea de influencia del proyecto. Asimismo, la obligacin
incorporada en la letra b) del art. 12, permitir conocer los dems proyectos que
se ejecutarn en la misma rea de impacto, lo que tendr incidencia en la evaluacin del efecto sinrgico de los proyectos en un lugar60. No obstante lo anterior,
no debe olvidarse que la lnea de base es elaborada por el titular de un proyecto,
con lo que corresponde a un conjunto de datos e informacin respecto de los que
la Administracin del Estado con competencia ambiental no siempre posee los
elementos para verificar su exactitud, completitud y veracidad. Ello ha llevado a
que en la prctica se hubieren presentado lneas de base errneas o incluso contradictorias. En consecuencia, un sistema de informacin de lneas de base puede
resultar de gran utilidad, tanto para la Administracin que evala un proyecto,
como para el seguimiento de los elementos ambientales que resulten impactados
por un proyecto o un conjunto de stos. Pero no significar un avance mientras
el Servicio no pueda garantizar la exactitud de la informacin que se incorpore en
el sistema.
60
El art. 2 letra h bis) define el efecto Sinrgico como: aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultnea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas
aisladamente.
744
5. Sistema nacional de informacin de fiscalizacin ambiental.

Los arts. 31 a 34 de la ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente
(art. 2 de la Ley N 20.417), desarrollan de manera detallada un sistema de informacin pblica que comprende todas las actuaciones relacionadas con la fiscalizacin en materia ambiental61. Como se ver ms adelante, la regulacin del sistema
tendr importancia respecto de las facilidades para la revisin de las actuaciones de
los particulares en cumplimiento del ordenamiento jurdico ambiental62, lo que en
definitiva redundar en alcanzar un mayor nivel de justicia ambiental.
En particular, el art. 31 dispone que: La Superintendencia administrar un
Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental, de acceso pblico,
que se conformar con los siguientes antecedentes y datos:/ a) Las Resoluciones de
Calificacin Ambiental y la totalidad de sus antecedentes; los permisos ambientales
sectoriales asociados a cada una de ellas; las acciones de fiscalizacin desarrolladas a
su respecto y sus resultados, y las mediciones, anlisis y dems datos que los titulares deban proporcionar de conformidad a las exigencias establecidas por dichas Resoluciones./ b) Los Planes de Prevencin y, o de Descontaminacin y la totalidad
de sus antecedentes; las acciones de fiscalizacin desarrolladas a su respecto y sus
resultados, y las mediciones, anlisis y dems datos que conforme a las medidas de
cada Plan, deban proporcionarse por los sujetos fiscalizados o por los organismos
sectoriales competentes./ c) Los procesos sancionatorios incoados respecto de cada
actividad, proyecto y sujeto fiscalizado y sus resultados./ d) Los procesos de fiscalizacin de las Normas de Emisin, de Calidad Ambiental y de las dems normas
ambientales que no sean de control y fiscalizacin de otros rganos del Estado./
e) Los dictmenes de la CGR recados en materias ambientales./ f) Las sentencias
definitivas de los Tribunales de Justicia recadas en juicios de carcter ambiental./ g)
Es ms, la propia ley habilita al presidente de la Repblica para que a travs del MMA regule el sistema de informacin,
sin perjuicio de las instrucciones que imparte la propia Superintendencia. En tal sentido el art. 32 inciso 3 dispone:
El Reglamento establecer el procedimiento y la forma en la cual operar dicho sistema de informacin, sin perjuicio de las
instrucciones que imparta la Superintendencia.
62
El art. 32 en los incisos 5 y 6 desarrolla el carcter pblico del sistema de informacin y el acceso electrnico, libre y
gratuito, en los trminos siguientes: El Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental ser pblico, debiendo
la Superintendencia mantener actualizada en su pgina web la informacin que lo integra para un acceso expedito por parte
de la comunidad./ Asimismo, deber permitir el acceso digital directo y gratuito a toda persona respecto de la informacin que
en ella se consigne.
61
Justicia Ambiental
745
J B S
Toda otra decisin o resolucin de carcter general emanada de autoridad recada

en asuntos ambientales.
A diferencia de lo que ocurre con los sistemas de informacin del Servicio de
Evaluacin Ambiental, en que bsicamente se referirn a informacin que posee
el Servicio, la Superintendencia para cumplir con su cometido deber recabar una
serie de antecedentes que se encuentran en poder de otros rganos de la Administracin del Estado o incluso en manos de particulares. Para ello el art. 32 de la
ley le confiere la potestad para exigir dicha informacin y la correlativa obligacin
para el Servicio de Evaluacin Ambiental, los organismos sectoriales con competencia ambiental, los titulares de las Resoluciones de Calificacin Ambiental y los
dems sujetos sometidos a fiscalizacin, para proporcionar a la Superintendencia
los siguientes antecedentes e informaciones: a) Las Resoluciones de Calificacin
Ambiental dictadas y que se dicten, incluidos todos sus antecedentes y las modificaciones y aclaraciones de que sean objeto./ b) Los Planes de Prevencin y, o de
Descontaminacin que se determine aplicar, incluidos todos sus antecedentes y
las modificaciones y aclaraciones de que sean objeto./ c) Los permisos ambientales sectoriales que se otorguen./ d) Los resultados de los procesos de fiscalizacin
ambiental que desarrollen los organismos sectoriales con competencia ambiental./
e) Los resultados de las mediciones, muestreos y anlisis que, de acuerdo a lo previsto en los Planes de Prevencin y, o de Descontaminacin, se deban realizar./ f)
Los antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis y pruebas que los titulares de
proyectos o actividades deban realizar conforme a sus respectivas Resoluciones de
Calificacin Ambiental./ g) Los antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis
y pruebas que se deban realizar de conformidad a las normas de calidad./ h) Los
antecedentes y datos sobre mediciones, anlisis y pruebas que los titulares de las
fuentes deban realizar de conformidad a las normas de emisin.
Para evitar la repeticin innecesaria de actuaciones burocrticas de requerimiento de informacin, el legislador impuso un deber a que los sujetos pasivos, para que
stos remitan la informacin sin necesidad de que sta sea requerida63. Asimismo,
63
El art. 32 inciso 2 dispone: Las informaciones mencionadas debern remitirse directamente a la Superintendencia sin necesidad de requerimiento alguno, en la forma y modo que para estos efectos se establezca en las instrucciones de carcter general
que dicte la Superintendencia en las que debern consignarse plazos razonables para su entrega y los modos de envo de la
informacin, que debern privilegiar los medios electrnicos.
746
para garantizar la integridad del sistema la Superintendencia podr requerir las

informaciones y antecedentes adicionales que estimen necesarios para la conformacin y mantencin del Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental (art. 32 inciso 4).
En el contexto de una fiscalizacin moderna, que se sirva de instrumentos efectivos que den cuenta del cumplimiento del ordenamiento jurdico ambiental, la
Ley ordena la forma en que deber operar el sistema. En tal sentido el art. 33
dispone que: La Superintendencia contar con una plataforma electrnica que le
permita la adecuada administracin del Sistema Nacional de Informacin de Fiscalizacin Ambiental y su aplicacin til para la deteccin temprana de desviaciones
o irregularidades y la consecuente adopcin oportuna de las medidas o acciones
que correspondan./ Dicha plataforma deber permitir, adems, mantener un historial sistematizado y actualizado de las acciones de fiscalizacin realizadas respecto
de cada sujeto fiscalizado y sus resultados, as como de los procesos sancionatorios
de que sean objeto y los resultados de ambos, que permita obtener informacin
til para la priorizacin de futuras fiscalizaciones y para la resolucin de futuros
procedimientos sancionatorios.
VI. RESERVA Y SECRETO EN EL ACCESO A LA INFORMACIN
AMBIENTAL
El derecho de acceso a la informacin pblica implica que las personas
pueden obtener informacin que se encuentra en poder de la Administracin
del Estado. El reconocimiento de este derecho se encuentra consagrado en el
art. 10 de la Ley N 20.285 en trminos muy amplios, as la norma dispone:
Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier
rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. La consagracin de este derecho pblico subjetivo vino a dotar
de eficacia a los principios de transparencia y publicidad reconocidos a nivel
constitucional. En efecto, la Constitucin Poltica en su art. 8 inciso 2 slo
consagr la transparencia y la publicidad como principios que rigen la actuacin de los rganos del Estado, mas no como un derecho pblico subjetivo a
acceder a la informacin, ni una accin de amparo de tal garanta. Asimismo,
Justicia Ambiental
747
J B S
la misma norma constitucional reconoce que parte de la informacin pblica

puede quedar excluida del ejercicio del derecho cuando se encuentra en una
causal de reserva o secreto. Para ello es necesario que una ley de qurum calificado establezca la reserva o secreto cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. Tales causales fueron
desarrolladas por el art. 21 de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la informacin
pblica64.
Atendida la amplitud con la que se consagra el derecho pblico subjetivo
a acceder a la informacin administrativa, resultar interesante determinar en
qu casos la autoridad no podr entregar dicha informacin, cuando se trata
de aqulla de carcter ambiental de la que se dispone, pero que se encuentra en
un supuesto de reserva o secreto. En primer lugar, se debe tener en cuenta que
los casos en que la informacin ambiental se encuentre en una causal de reserva o secreto implicar que los particulares no puedan ejercer respecto de ella
su derecho de acceso. Sin embargo, dicha cualidad de la informacin no obstar a que ella deba ser entregada a la autoridad ambiental y especficamente
a la Superintendencia del Medio Ambiente. En efecto, el art. 34 dispone que:
Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos
no obstarn a que se proporcione a la Superintendencia la informacin o antecedente que ella requiera para el ejercicio de su fiscalizacin, sin perjuicio
de que sobre su personal pese igual obligacin de guardar tal reserva o secre64
El art. citado dispone: Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el
acceso a la informacin, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y
persecucin de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales. b) Antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos
de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas. c) Requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado
nmero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios
del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los
derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carcter comercial o econmico. 3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la
Nacin, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica. 4.
Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas. 5. Cuando se trate de documentos,
datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
sealadas en el art. 8 de la Constitucin Poltica.
748
to. Esta norma habilita, entonces, a la Superintendencia a obtener cualquier

clase de informacin, aunque se encuentre en una causal de reserva o secreto,
empero con un solo objetivo, esto es, para ejercer la fiscalizacin ambiental.
A contrario sensu, no podra disponerse de dicha informacin para efectos de
desarrollar una nueva normativa ambiental, por ejemplo, por parte del MMA.
El reglamento del SEIA (DS. N 95/2001 del Ministerio Secretara General
de la Presidencia), reconoce la posibilidad de que parte de la informacin que
deba ser entregada por un titular de un proyecto sometido al sistema pueda
ser clasificada como reservada. As el art. 48 dispone que: El expediente y su
archivo sern pblicos, a excepcin de los documentos o piezas que contienen
los antecedentes tcnicos, financieros y otros que, a peticin del interesado, se
estimare necesario substraer del conocimiento pblico, para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las invenciones o procedimientos
patentables del proyecto o actividad a que se refiere el EIA65.
La informacin que contiene un EIA constituye el antecedente en el cual
se funda el acto administrativo que autoriza o por el que rechaza el proyecto,
es decir, forma parte del fundamento o motivo de la RCA. En consecuencia,
se trata de una informacin que es pblica por mandato constitucional. Dicha
informacin slo podr clasificarse como reservada o secreta si se encuentra en
alguno de los supuestos establecidos en una ley de qurum calificado (art. 8
inciso 2 CPol.). La ley en cuestin ser la N 20.285 sobre Acceso a la informacin pblica y las nicas causales de reserva o secreto por las que se podr
denegar total o parcialmente el acceso a la informacin pblica son las del art.
21 de dicha ley. En consecuencia, la informacin ambiental pblica que se
produce a partir del SEIA no tiene un tratamiento diverso al que se le da a la
65
En el mismo reglamento se desarrolla esta excepcin en dos disposiciones: La primera es el art. 55: A peticin
del titular del proyecto o actividad, se mantendr en reserva los antecedentes tcnicos, financieros y otros que estimare
necesario substraer del conocimiento pblico, para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las
invenciones o procedimientos patentables del proyecto o actividad a que se refiere el Estudio de Impacto Ambiental
presentado./ La peticin a que se refiere el inciso anterior ser resuelta dentro del plazo de cinco das, sealando que los
antecedentes reservados no estarn a la vista para el pblico, ni se podrn consultar ni reproducir de forma alguna./
Los antecedentes cuya reserva se solicita se acompaarn en documento anexo al Estudio de Impacto Ambiental. Enseguida se presenta el art. 56: En ningn caso se podr mantener en reserva la informacin relacionada con los efectos,
caractersticas o circunstancias establecidos en el art. 11 de la Ley cuya presencia o generacin origine la necesidad de
presentar un Estudio de Impacto Ambiental.
Justicia Ambiental
749
J B S
informacin pblica en general. Por tanto, no slo los antecedentes tcnicos

y financieros podran quedar o no dentro de la excepcin, dependiendo de
la calificacin de reservado o secreto que se haga, sino que cualquier clase de
informacin que funde el EIA. La calificacin de reserva o secreto de la informacin deber ser caso a caso y, en principio, puede estimarse que dicha informacin no se encuentra amparada por ninguna de las causales de reserva o
secreto del art. 21 de la Ley N 20.285, mientras no se declare as expresamente. En efecto, lo que corresponde en este caso es entender que los arts.s 48,
56 y 56 del reglamento del SEIA se encuentran derogados con la entrada en
vigencia del art. 8 CPol., aplicando la jurisprudencia administrativa existente
en la materia66. En consecuencia, para calificarse como reservada o secreta la
informacin que acompaa al EIA deber contarse con el pronunciamiento
expreso del Servicio de Evaluacin Ambiental. Sin embargo, al entenderse
derogadas dichas disposiciones del reglamento del SEIA se producir un problema prctico, ya que el EIA es pblico y su titular no contara con una
norma que le permitiese a priori sustraer informacin de tal carcter. Frente
a dicha situacin, la nica opcin viable consistira en que, conjuntamente
con la presentacin del estudio, su titular solicitase al Servicio de Evaluacin
Ambiental que considerase como reservado o secreto una parte del mismo por
encontrarse en alguna causal de aquellas del art. 21 de la Ley N 20.285, si se
acogiera dicha solicitud no habra problema, salvo que un tercero pretendiere
ejercer su derecho de acceso a dicha informacin, pudiendo incluso ejercer el
amparo ante el Consejo para la Transparencia, segn dispone el art. 24 de la
misma ley. Por el contrario, si el Servicio de Evaluacin Ambiental denegase la
peticin del titular del estudio, ste no tendr ms que las vas administrativas
y judiciales ordinarias para obtener la revisin de dicha resolucin, toda vez
que el Consejo para la Transparencia slo es competente para conocer de los
reclamos por denegacin de acceso a la informacin [art. 33 letra b) Ley N
20.285], esto es, cuando la Administracin del Estado entiende que la informacin que se solicita es reservada o secreta, pero no lo es cuando el rgano
ha hecho lo contrario, es decir, que la informacin es pblica.
66
Dicha doctrina es aplicada por la jurisprudencia de la CGR en los dictmenes N 31906/2007; N 47235/2006 y N
59154/2005, entre otros.
750
VII. INFORMACIN AMBIENTAL COMO CONDICIN DE LA

JUSTICIA AMBIENTAL
La disponibilidad de la informacin ambiental no es neutra o con un objetivo
indiferente, es decir, quien solicita la informacin ambiental lo hace para lograr
algo, que no necesariamente ser una finalidad de proteccin ambiental. Sin embargo, independientemente del uso que se d a la informacin ambiental, desde
una perspectiva de los valores, la disponibilidad y utilizacin de ella permitir alcanzar una finalidad de justicia ambiental. Y ello porque la existencia de estos dos
estados de desaprensin e ignorancia ambiental a que se haca referencia en 2 supra,
inciden de manera inversamente proporcional en alcanzar niveles de distribucin
equitativa de los servicios y cargas ambientales. Es decir, mientras mayor sea la
informacin ambiental los ciudadanos estarn en una mejor posicin para participar o exigir la distribucin que creen justa de los servicios que el medio ambiente
otorga y para evitar las cargas que consideran inequitativas.
La justicia ambiental se conceptualiza como el trato justo y la participacin
informada a que tienen derecho todas las personas con respecto al desarrollo, implementacin y aplicacin de las leyes, regulaciones y polticas ambientales, independientemente de su raza, color, nacionalidad, o nivel de ingresos67. Sin embargo,
existe evidencia emprica bastante fundada que demuestra que los riesgos y daos
al medio ambiente, as como los usos no deseados del suelo, se encuentran inequitativamente distribuidos por razones de condicin social, nacionalidad, e incluso
por el origen racial. En consecuencia, la distribucin de los riesgos y cargas ambientales, as como de los servicios que brinda el medio ambiente, constituye una
pregunta propia de la justicia distributiva68, que cobra vigencia cuando se tiene en
cuenta que los bienes ambientales son cada vez ms escasos y las posibilidades de
67
68
S, Arndt, Umweltverteilungsgerechtigkeit. Probleme und Prinzipien einer gerechten rumlichen Zuordnung von
Umweltqualitt und Umweltnutzungsoptionen, en Hendler, R. - Marburger, P. - Reinhardt, M. - Schrder, M. (editores),
Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2005, (Berlin, 2005), p. 91.
El concepto de justicia distributiva proviene de A, tica a Nicmaco, libro V, cap. 6, 1134b (8 edicin,
Madrid,, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002), p. 80, quien se refera a ella como la reciprocidad que
existe entre las personas que participan de una vida en comn. Es por ello que El gobernante es guardin de la justicia, y si
de la justicia, tambin de la igualdad. Se considera que no tiene ms si efectivamente es justo (porque no se atribuye a s mismo
ms que a los otros de los que es bueno absolutamente hablando, a no ser que le corresponda proporcionalmente; por eso se afana
para el otro, y esta es la razn de que se diga que la justicia es un bien para el prjimo, como dijimos antes); de aqu que deba
drsele una recompensa y sta es el honor y la dignidad; los que no se contentan con esto se hacen tiranos.
Justicia Ambiental
751
J B S
cargas e impactos sobre los mismos son ilimitados. Con lo que se plantea la grave
cuestin de la distribucin justa de cargas y servicios ambientales.
La respuesta a dicha cuestin puede responderse a travs de la aplicacin de criterios, reglas y principios de distribucin de servicios y cargas o impactos ambientales, los cuales se aplican al momento de adoptar la decisin de distribucin de tales
bienes y cargas69. Dichas decisiones de distribucin en un Estado de Derecho no se
adoptan de plano, sino a travs de vas formalizadas, esto es, de procedimientos administrativos. En efecto, para la puesta en prctica de los instrumentos de gestin
ambiental que se encuentran destinados a distribuir bienes y cargas ambientales, y
por ende destinados a alcanzar la justicia distributiva ambiental -como por ejemplo
un procedimiento administrativo para la emisin de un plan de descontaminacin
o la elaboracin de una zonificacin para el uso del espacio marino costero-, es
necesario que se produzca, previamente un procedimiento administrativo regular. Tales instrumentos se transforman en gestiones ineficaces o en imposicin de
medidas autoritarias, cuando ellos no se ejercen con la adecuada informacin ambiental. En consecuencia, la informacin ambiental cobra importancia, adems,
durante el procedimiento administrativo para alcanzar la decisin que hace posible
la justicia ambiental. Es por ello que tambin la informacin juega un importante
papel como precursora de la justicia procedimental, como va para alcanzar la justicia ambiental.
En el Derecho ambiental chileno es posible encontrar algunos supuestos en
que la informacin ambiental es condicionante para una justicia procedimental,
que a su vez incidirn en la decisin ambientalmente justa. Tales supuestos pueden
identificarse, en general, con los casos en que se permite la participacin de los
ciudadanos en el procedimiento administrativo ambiental o en que se les legitima
para obtener la revisin de la decisin que hace posible la justicia ambiental.
1. Derecho a participar en la toma de decisiones ambientales.
El acceso a la informacin pblica no supone tomar parte de la actividad de
gobierno, pues el flujo de informacin es unidireccional y no existe posibilidad de
69
K, Michael, Umweltgerechtigkeit, Environmental Justice in der deutschen Rechtsordnung (Berln, Dunker & Humblot, 2006), p. 32.
752
retroalimentacin70. Sin embargo, la informacin pblica constituye el presupuesto

base para el ejercicio de toda participacin en la cosa pblica. En este sentido, se
ha sealado que una de las condiciones de la participacin ciudadana corresponde
a la existencia de un gobierno abierto y transparente y con un flujo de informacin
consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos y viceversa71. En tanto que la
ausencia de informacin inhibe el proceso de participacin ciudadana o la reduce
a la trivialidad72, pues resta fundamento a dicha actividad. Lo dicho en general
para la participacin, es vlido con mayor razn para la participacin en la toma
de decisiones ambientales. En efecto, para poder participar es necesario contar con
informacin ambiental, con lo que la informacin constituye un presupuesto de
la participacin. En este punto el Derecho ambiental le lleva la delantera al Derecho administrativo general, ya que ste ltimo al regular en trminos generales
el derecho de acceso a la informacin pblica no estructur mecanismos amplios
de participacin de los ciudadanos en los procedimientos administrativos73. Ello
no quiere decir que en algunos procedimientos administrativos especiales no se
encuentre prevista la participacin, por ejemplo en la emisin de un plan regulador comunal, pero ello sigue siendo la excepcin. Por el contrario, la LBGMA. ha
dispuesto etapas de participacin ciudadana en los procedimientos administrativos
ms importantes regulados a su amparo. Los ejemplos ms claros son los siguientes:
- SEIA: el cual contempla la participacin ciudadana a propsito de la evaluacin de proyectos sometidos como EIA (art. 29 LBGMA.) y, eventualmente, en
las Declaraciones de Impacto Ambiental, siempre que se trate de proyectos que
generen cargas para las comunidades prximas (art. 30 bis inc. 1 LBGMA.). El
Servicio de Evaluacin Ambiental considerar las observaciones que formule cualSubsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo, Participacin Ciudadana en la Gestin de Gobiernos Regionales y
Municipios: Diagnostico Situacin Actual, (Santiago, 2004), p. 12.
71
G A, M., Participacin Cvica en la Gobernabilidad Local, (s.l., 2002), p. 5.
72
C, Carmen - Orellana, Renato, Gobernancia y participacin ciudadana en la reforma de salud en Chile (ponencia
presentada en el Tercer Foro Interamericano Subregional de Liderazgo en Salud, s.l., 2003), p. 11
73
De hecho, la Ley N 19.880 de bases del procedimiento administrativo no establece un trmite o un momento dentro del
procedimiento administrativo que disponga la participacin, sino que lo denomina como Informacin Pblica (art. 39).
No obstante lo anterior, se debe hacer presente que si bien no existe formalmente una etapa de participacin ciudadana,
esto se suple a travs de una concepcin amplia de la calidad de interesado, la cual incluso comprende a los titulares de
derechos o intereses individuales o colectivos (art. 21). Los interesados gozan de amplios derechos en el procedimiento
administrativo comn, desde su iniciacin, hasta la posibilidad de conocer su estado de tramitacin en todo momento,
de acompaar documentos y pruebas, impugnar la decisin, etc.
70
Justicia Ambiental
753
J B S
quier persona natural o jurdica como parte del proceso de calificacin y deber
hacerse cargo de stas, pronuncindose fundadamente respecto de todas ellas (art.
29 inc. 3 LBGMA.).
i) Procedimiento para la emisin de normas de calidad ambiental y de emisin
(DS. N 93/1995 Minsegpres). En dicho procedimiento administrativo de emisin de normas se contempla una etapa de consulta a organismos pblicos y privados. Se trata de una etapa obligatoria dentro del procedimiento administrativo y se
encuentra abierto a la participacin de cualquier persona natural o jurdica, para
que pueda formular observaciones al contenido del anteproyecto de norma. Las
observaciones debern presentarse por escrito y acompaar los antecedentes en los
que se sustentan, en particular los de carcter cientfico, tcnico, social, econmico
y jurdico. Dichas observaciones deben ser analizadas posteriormente por la autoridad, para luego, formular el proyecto definitivo de norma.
ii) Procedimiento para establecer planes de prevencin y descontaminacin
(DS. N 94/1995 Minsegpres). El procedimiento de participacin es similar al
anterior, aunque para este caso el reglamento exige que las observaciones sean fundadas.
iii) Participacin en el Consejo Consultivo. La LBGMA. reconoce dos clases de
consejos consultivos, el nacional y los regionales, los que tienen una composicin
mixta, incluyendo a representantes del Gobierno, el empresariado, los trabajadores,
las organizaciones no gubernamentales, etc. (arts.s 76 y 78 LBGMA.). En ambos
casos su labor se traduce en la emisin de una opinin tcnica y la consecuente
obligatoriedad de orla, en los procedimientos administrativos en los que se ha
previsto su intervencin. En el caso del Consejo Consultivo nacional, el art. 77
dispone que: Corresponder al Consejo Consultivo absolver las consultas que le
formule el MMA y el CMS, emitir opiniones sobre los anteproyectos de ley y
decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, de preservacin de la
naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental, planes de prevencin y de
descontaminacin, regulaciones especiales de emisiones y normas de emisin que
les sean sometidos a su conocimiento. Asimismo, podr pronunciarse, de oficio,
sobre temas ambientales de inters general y ejercer todas las dems funciones que
le encomiende el Ministerio y la ley. Por su parte, le corresponde al Consejo ConJorge Bermdez, Dominique Herv editores
754
sultivo Regional absolver las consultas que le formulen el Intendente, el Gobierno Regional y el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente. Asimismo,
podr pronunciarse, de oficio, sobre temas ambientales de inters general y ejercer
todas las dems funciones que le encomiende el Ministerio y la ley (art. 78 inc.
final LBGMA.).
2. Derecho a obtener la revisin judicial de la decisin ambiental.
La segunda manifestacin de la justicia procedimental, a travs de la cual se
hace posible la justicia ambiental, se encuentra en la posibilidad de accionar la revisin de la decisin ambiental ante un rgano independiente e imparcial. En principio dicho rgano debe corresponder a un tribunal, sin embargo, la complejidad de
los asuntos ambientales permite imaginar y proponer otra clase de soluciones ms
adecuadas al carcter tcnico y multidisciplinario de la cuestin ambiental. Algunas
manifestaciones de esta va son:
i) Contenciosos ambientales de la LBGMA.: de revisin de normas y planes; de
revisin de la RCA74.
ii) Recurso de proteccin ambiental: sobre todo respecto de aquellas actuaciones que no pueden ser impugnadas por la va anterior por haberse excluido la
legitimacin activa.
iii) Accin de responsabilidad por el dao ambiental: tanto la de la LBGMA. como la
de otras leyes especiales, como la ley de navegacin y la ley de seguridad nuclear.
iv) Peticiones por la no aplicacin de la legislacin ambiental: como es el caso
de las peticiones que se presentan ante una comisin de cuatro expertos en el marco
del Acuerdo de Cooperacin ambiental Chile-Canad.
La probable creacin del Tribunal Ambiental cambiar la situacin de la participacin ciudadana por la va de la impugnacin judicial de las decisiones ambientales75. En efecto, el proyecto de ley que crea dicho rgano jurisdiccional contiene
Cfr. B, Jorge, Fundamentos de Derecho ambiental (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007), pp.
175-179. En todo caso, se debe hacer presente que el panorama del contencioso administrativo ambiental cambiar con
la aprobacin legislativa del Tribunal Ambiental.
75
El proyecto fue ingresado con fecha 3 de noviembre de 2009 (Boletn N 6747-12), y en la actualidad se encuentra aprobado en general en su primer trmite constitucional. El ejecutivo ha dado urgencia de discusin inmediata al proyecto,
74
Justicia Ambiental
755
J B S
novedades desde el punto de vista de su integracin, al incorporar la participacin

de jueces legos, pero expertos en economa y ciencias ambientales; desde la perspectiva de las acciones (por ejemplo, al considerar la impugnacin de un amplio
espectro de actuaciones administrativas y en particular las de la Superintendencia
del Medio Ambiente); y desde la perspectiva de la legitimacin activa (al remitirse
al concepto de interesado del art. 21 de la Ley N 19.880, de bases del procedimiento administrativo).
VIII. CONCLUSIONES
La informacin ambiental constituye una piedra fundamental en la construccin del Estado de Derecho. La sociedad para salir de su estado de ignorancia y
desaprensin ambiental debe contar con la informacin y los datos suficientes y de
calidad de aquello que le afecta cada da en su calidad y expectativas de vida. Por el
contrario, la falta de informacin ambiental no slo es peligrosa, sino que fomenta
la ineficacia y el dficit de cumplimiento de la normativa ambiental. Esto vale tanto
para la Administracin del Estado con competencias ambientales, como tambin
para los particulares destinatarios del ordenamiento jurdico ambiental.
El derecho de acceso a la informacin ambiental plantea ciertas particularidades
y problemas que no encuentran una solucin totalmente satisfactoria en la aplicacin de las vas de acceso previstas en el Derecho administrativo general. En efecto,
mucha de la informacin ambiental proviene de la actividad de los propios particulares, los que, por la va del sometimiento al SEIA, o por la va de la fiscalizacin
ambiental han debido reunir datos y elaborar informacin. Dicha informacin
recae en un bien de titularidad colectiva, como es el medio ambiente, por lo que en
principio cualquier persona tiene derecho a conocerla. Sin embargo, ella adems
puede contener elementos que suponen una ventaja o un conocimiento especial
para quien elabor la informacin, lo que le perjudicar si sta es conocida por sus
competidores.
sin embargo, su tramitacin se suspendi durante el receso parlamentario de verano. Los arts. 9 y 10 de la Ley N 20.417
suspenden la vigencia de parte de sus disposiciones mientras dicho Tribunal Ambiental no entre en funcionamiento. Dice
el art. 9: Las normas establecidas en los Ttulos II, salvo el prrafo 3, y III del Art. Segundo de la presente ley, que crean la
Superintendencia del Medio Ambiente, entrarn en vigencia el mismo da que comience su funcionamiento el Tribunal Ambiental. Art. dcimo.- Mientras no entre en funcionamiento el Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales hace
referencia la ley N 19.300 seguirn siendo de competencia del juez de letras en lo civil que corresponda.
756
Finalmente, se debe destacar que el acceso a la informacin ambiental es un

presupuesto sine qua non para el logro de la justicia ambiental. En tal sentido, el
cmulo de sistemas de informacin ambiental que introduce la Ley N 20.417
constituirn un aporte real para alcanzar una distribucin de servicios y cargas ambientales equitativo. En efecto, los ciudadanos requieren hoy da, en primer lugar,
conocer y estar informados respecto de los elementos que conforman el medio ambiente, su estado de conservacin y sobre todo el efecto que producirn sobre ellos
la realizacin de una determinada actividad. Por el contrario, el acceso a la informacin ambiental no quiere decir que se paralice o se deje de tomar una decisin
ambiental, ya que el solo hecho que se haya tenido la oportunidad de participar
en el procedimiento administrativo o que la decisin pueda ser revisada, dotan de
una legitimidad a la decisin de distribucin de cargas y servicios ambientales que
antes no tena.
VIII. BIBLIOGRAFA
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Madrid, 2002).
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gestin de gobiernos regionales y municipios: diagnstico de la situacin actual (Santiago, 2004).

758
CONFLICTOS JURDICOS Y AMBIENTALES EN EL MBITO

MARINO-COSTERO
Julio Recordon Hartung*
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto el anlisis del estado actual de la conflictividad jurdica y ambiental existente actualmente en el territorio marino-costero
nacional. En una primera parte se identifica una variedad de focos reales, potenciales y tericos de conflictos vinculados al uso racional y sustentable del espacio
marino-costero. A continuacin se estudian cinco medios de solucin a los mismos
zonificacin del borde costero, EAE, ordenacin territorial, recurso de proteccin
y resolucin alternativa de conflictos, analizndose en cada caso su estado de desarrollo en nuestra legislacin.
CONFLICTOS BORDE COSTERO - ZONIFICACIN

I. INTRODUCCIN
El territorio marino-costero es lugar de emplazamiento de actividades de diversa
naturaleza. La pesca, la acuicultura, el turismo y la minera son, a va ejemplar, usos
que normalmente se efectan en este espacio, que presenta caractersticas naturales
nicas, al formar un ecosistema con identidad propia debido a la interaccin del
mar con la tierra que en l se produce.1 As, esta rea constituye un todo integrado,2
lo que debiese ser tomado en cuenta al momento de establecer su rgimen jurdico
*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Correo electrnico: jrecordh@
gmail.com
La zona costera es el lugar de contacto entre la tierra y el mar en donde el agua dulce se mezcla con la salada, generndose una zona de
transicin donde interactan distintos elementos. Ella alberga diferentes paisajes y muchos sistemas ecolgicos que son complejos, variados
y de los ms productivos del planeta. Es una zona de amortiguacin y filtro entre la tierra y el mar, y muy apreciada por su belleza y
como lugar de esparcimiento. C A, Consuelo; M G, Esteban. Zona costera: medio natural y ordenacin
integrada. Serie GEOlibros, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago 2006, p. 25.
2
Como se expresa en el captulo 17 de la Agenda 21: El medio marino, a saber, los ocanos, todos los mares y las zonas costeras
adyacentes, constituye un todo integrado que es un componente esencial del sistema mundial de sustentacin de la vida y un
valioso recurso que ofrece posibilidades para un desarrollo sostenible.
1
Justicia Ambiental
759
J R H
y regular sus usos.3 El problema radica en que el legislador nacional no lo ha entendido as,4 y por lo mismo en muchos casos no existe una delimitacin clara de
los usos a que se asigna una zona, llevando ello al surgimiento de distintas clases
de conflictos entre los usuarios. Esto hace necesario buscar soluciones efectivas,
equitativas y ambientalmente convenientes.
En cuanto al objeto de estudio de este trabajo se puede afirmar que, sin lugar a dudas, entre los principales conflictos existentes estn los de carcter ambiental. El conflicto
ambiental puede ser definido como aquella incompatibilidad de intereses que afloran a
propsito de la prevencin o reparacin de un dao ambiental.5 Para su surgimiento, esta
clase de controversia supone la existencia de un problema ambiental, que implicar una
valoracin negativa de un impacto ambiental6 efectivo o inminente.
No obstante lo sealado, se producen en este espacio otros conflictos que, no
siendo estrictamente de carcter ambiental de acuerdo a la definicin dada, implican una controversia respecto del uso o gestin del mismo. Es por ello que, para
efectos del presente trabajo, como objeto de estudio, se adopta un concepto ms
amplio de conflicto, entendindose por tal toda controversia de relevancia jurdica
suscitada entre organismos del Estado, particulares, y entre unos y otros, vinculada a la
administracin y uso sustentable del mbito marino-costero.
No se adopta, por tanto, una concepcin judicial del conflicto, no es necesario
que se accione ante algn tribunal para que se pueda hablar de la existencia de una
situacin de conflicto, sino que bastar que, en relacin a un asunto atinente a la
administracin o utilizacin del espacio marino-costero, se suscite una diversidad
de pareceres de relevancia jurdica entre dos o ms personas.
En lo que respecta al mbito de aplicacin de este trabajo, ste lo constituye el mbito
marino-costero. Se trata de un trmino sin reconocimiento legal, que se determinar,
El enfoque, pues, con que se aborde el problema de la ordenacin de las zonas costeras, debe ser, necesariamente, un enfoque
sistmico, a riesgo de devenir en un enfoque desacertado. V F, Rafael. Ordenacin costera: criterios
para el diseo de su implementacin jurdica. En Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso V, 1981, p. 237.
4
V F, Rafael, cit. (n.3), p. 236.
5
S, Alain; G, Eduardo. Ciudadana en movimiento. Participacin ciudadana y conflictos ambientales.
Ediciones Trilce, Montevideo 1998, p. 32.
6
El impacto ambiental se define en el art. 2 letra k) de la LBGMA como la alteracin del medio ambiente, provocada directa
o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada.
3

760
CONFLICTOS JURDICOS Y AMBIENTALES
en cuanto a su extensin, especficamente en cada caso atendiendo a la interaccin de

elementos terrestres y acuticos, por el sistema natural que entre ambos espacios se forma
y que variar de acuerdo a las condiciones geogrficas y biolgicas en que se presente.
Sin embargo, para comprender su alcance y los elementos de que se compone, es posible referirse al concepto de borde costero del litoral, que a diferencia del mbito marinocostero, s tiene un reconocimiento normativo directo, tanto en el Reglamento sobre
Concesiones Martimas7 como en la PNUBC,8 que lo definen como aquella franja del
territorio que comprende los terrenos de playa fiscales situados en el litoral, la playa, las bahas,
golfos, estrechos y canales interiores, y el mar territorial de la Repblica, que se encuentran
sujetos al control, fiscalizacin y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina. Mencionamos esta definicin pues, si bien este estudio no se refiere
especficamente al borde costero, todos sus elementos son parte del mbito marinocostero, que, en cada caso, podr coincidir en extensin con este espacio legalmente
delimitado o excederlo.
II. DIVERSAS CLASES DE CONFLICTOS JURDICOS Y AMBIENTALES
EN EL MBITO MARINO-COSTERO
El mbito marino-costero constituye por sus caractersticas naturales un espacio
polifuncional, susceptible de ser soporte territorial de distintos usos. A continuacin se analizan diversos conflictos que en relacin a la utilizacin de ste se producen o pueden producirse.
1. Conflictos relativos a la ocupacin irregular del borde costero
A lo largo de la costa nacional se han detectado numerosos asentamientos irregulares en los terrenos de playa fiscales. Se trata de una ocupacin contraria a derecho, que se produce de hecho, principalmente respecto de caletas de pescadores
artesanales.
Antes de entrar a estudiar conflictos especficos en relacin a esta materia, conviene detenerse en el anlisis de un caso en que en el Cdigo Civil se previene la
vDS N 2, de 2005, Ministerio de Defensa Nacional, art. 1 N 4.
vDS N 475, de 1994, Ministerio de Defensa Nacional, art. 2 inc. segundo.
7
8
Justicia Ambiental
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posibilidad de surgimiento de conflictos en relacin a las actividades de pesca y

fundamentalmente, las asociadas a aqullas ejercidas en el mbito marino costero.
Existen tres normas del Cdigo Civil que hacen referencia especfica al uso del
borde costero por parte de los pescadores, y que buscan hacer posible el ejercicio
de la actividad pesquera. El art. 612 se refiere a la posibilidad de aqullos de hacer
de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a
tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin
permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores. Se trata
de una norma cuyo objeto es, por una parte, permitir la actividad pesquera y, por
otra, la prevencin de conflictos por el uso de las playas de mar. El art. 613 apunta
en el mismo sentido, pero respecto de los terrenos de playa fiscales, al disponer que
podrn tambin para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta
la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones
que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en
las arboledas, plantos o siembras, agregando el art. siguiente que los dueos de las
tierras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o
cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cmodos espacios para los menesteres de la pesca.
Si bien a estas normas no se les ha dado mayor aplicacin prctica, constituyen
legislacin vigente y son dignas de destacar, pues su intencin es claramente evitar
conflictos por el uso del borde costero entre pescadores y otros usuarios. En el caso
del art. 612, reconociendo el derecho de los pescadores para realizar sus actividades en las playas de mar, y en los arts.s siguientes, reconociendo una faja de ocho
metros de terrenos de playa fiscales para que los pescadores realicen sus actividades,
estableciendo limitaciones para stos referidas a las construcciones contiguas, y a su
vez a los dueos de aqullas, para permitir el ejercicio de la pesca.
Analizadas estas normas, corresponde estudiar un caso especfico de conflicto
por ocupacin irregular del borde costero. Hasta antes de la dictacin de la Ley N
18.255, que modific el D.L. 1.939 otorgando a la Subsecretara para las Fuerzas
Armadas la administracin de los terrenos de playa fiscales, dicha facultad estaba
entregada al Ministerio de Bienes Nacionales, a quien corresponda la regularizacin de la tenencia de los terrenos del borde costero. De acuerdo al rgimen legal
762
vigente, esta situacin se regularizara mediante el otorgamiento de concesiones

martimas a los ocupantes, lo cual, en el caso de las comunidades de pescadores
artesanales, est normalmente fuera de su alcance por razones econmicas, al no
contar en muchos casos con los recursos suficientes para el pago de la renta de
concesin correspondiente.
Este problema ha debido ser resuelto directamente por el legislador. En efecto,
el ao 2005 se dict la Ley N 20.062,9 que otorg al Ministerio de Bienes Nacionales, excepcionalmente, la facultad de transferir en dominio a sus ocupantes los
terrenos fiscales que se encontraban dentro de una faja de 80 metros de ancho,
medidos desde la lnea de ms alta marea de la costa, situados en los sectores que
seala, y que se refieren principalmente a caletas de pescadores. Se trat de una
potestad excepcionalsima conferida a esta Secretara de Estado, pudiendo ejercerla
slo dentro de un determinado plazo y respecto de las reas geogrficas que la misma ley expresamente determinaba.
2. Conflictos relativos al paisaje
Dado el carcter del territorio marino-costero, generalmente valorado como
recurso esttico y rea de belleza visual, es que la utilizacin de este espacio con
fines desagradables a la vista es susceptible de producir impactos adversos tan reales como aquellos derivados del ruido, humo, malos olores y otras exterioridades
negativas.10
La regulacin jurdica del paisaje en nuestro Derecho es escasa. Es un concepto
que dista de tener un tratamiento normativo especfico y que es regulado principalmente respecto del SEIA. En efecto, la LBGMA utiliza como criterio para
determinar el ingreso de un proyecto al Sistema a travs de un EIA, la alteracin
significativa del valor paisajstico de una zona.11 Lo mismo es reiterado y profundizado por el Reglamento del SEIA,12 que se refiere al valor paisajstico respecto de
la fijacin de lneas de base de los proyectos sometidos al SEIA y como aspecto a
D.O. de 29.10.2005.
Z, Edward. La belleza visual, la esttica y el diseo en la Ley Urbana para el Uso Propietario del derecho estadounidense.
En Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso XVII, 1996, p. 404.
11
LBGMA, art. 11 e).
12
DS N 95, MINSEGPRES de la Repblica, D.O. de 07.12.2002.
9
10
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considerar en los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental de actividades

mineras a realizarse en reas protegidas y de inters histrico o cientfico.
Aparte de estas normas, y de otras que simplemente hacen referencia al paisaje
o valor paisajstico,13 no encontramos mayor regulacin de este tpico en la legislacin nacional. El problema radica entonces en que, al no existir una definicin
general de paisaje o valor paisajstico, sern diversos los criterios para determinar qu se entiende que integra el concepto y qu no. Si bien el Reglamento del
SEIA define en su art. 2 zona con valor paisajstico como aquella porcin de
territorio, perceptible visualmente, que posee singular belleza escnica derivada de la interaccin de los elementos naturales que la componen, tal definicin es slo aplicable
al mismo Reglamento. De todas formas, si se diera a este concepto un mbito de
aplicacin general, nos encontraramos ante el conflicto de determinar conceptos
en principio tan abstractos y subjetivos como los de belleza escnica, armona
o esttica14. En derecho comparado se ha recurrido, como criterio jurisprudencial para su delimitacin, a estndares como la sensibilidad visual de una persona
normal, de modo de prescindir de apreciaciones subjetivas excesivamente tcnicas
o exquisitas.15-16
Ante esta escasa normativa, la regulacin de este tema queda entregada a los
instrumentos de planificacin territorial respectivos, que podrn o no considerar el
valor paisajstico del territorio marino-costero como criterio para establecer prohibiciones de usos de espacios que puedan ser incongruentes o contrarios a la armona de los rasgos de un rea.17
Por ejemplo, la LBGMA seala que los planes de manejo de recursos naturales deben hacer mencin a la mantencin del
valor paisajstico (art. 42).
14
En el derecho espaol, la jurisprudencia ha reconocido que, no obstante tratarse de conceptos jurdicos indeterminados,
tienen una indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciacin se introduzca con frecuencia un tanto de discrecionalidad
o subjetivismo, en razn del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza
positiva y negativa. M M, Santiago; L B, Mariano. El Planeamiento Urbanstico. Editorial Iustel,
2 edicin, Madrid, 2009, p. 87.
15
Z, Edward. cit. (n. 10), p. 406.
16
Pueden encontrarse asimismo casos jurisprudenciales en que se adopta un criterio similar. En este sentido, el fallo de
proteccin de la Corte de Apelaciones de Valdivia recado en la causa Fernndez Larraguibel con Ilustre Municipalidad
de Valdivia (Rol N 609/2007) se refiere a la sensibilidad visual de cualquier persona medianamente culta.
17
As por ejemplo, el Plan Regulador Comunal de Concepcin seala en su art. 24 que la localizacin de toda Instalacin
de Telecomunicaciones deber respetar las condiciones paisajsticas del sector en el cual se emplaza, y sus estructuras utilizadas deben
tender a disminuir su notoriedad en el entorno ya sea natural o construido. Adems, contempla reas de proteccin de paisaje,
13

764
3. Conflictos relativos al uso del espacio costero marino de pueblos originarios

La Ley N 20.249, de 18 de febrero de 2008, crea el Espacio costero marino
de los pueblos originarios, como un rea otorgada mediante destinacin por la
Subsecretara para las Fuerzas Armadas a la Subsecretara de Pesca, que celebra convenios de uso con la comunidad indgena beneficiaria, con el objeto de resguardar
el uso consuetudinario de tal espacio.
En este caso es la misma ley la que previene la posibilidad de acaecimiento de
conflictos en relacin al uso de este espacio,18 determinando expresamente su va
de solucin. En este sentido, los conflictos suscitados entre los miembros de la comunidad asignataria se solucionarn de acuerdo a lo previsto en los estatutos de la
organizacin. Si se produjesen entre la comunidad y otros usuarios contemplados
en el respectivo plan de administracin, se resolvern de acuerdo a ste. En caso
de no haber autoridad competente para conocer de determinado conflicto de uso,
podr recurrirse ante el tribunal de letras en lo civil de la respectiva comuna. Sin
perjuicio de lo sealado, se plantea un problema respecto de aquellos usuarios que
no sean contemplados en el plan de administracin respectivo, en que la posibilidad de conflictos queda abierta.
4. Conflictos relativos al ejercicio de la pesca recreativa
Siguiendo de alguna manera el criterio contenido en la Ley N 20.249, la Ley
N 20.256 sobre pesca recreativa,19 prev la posibilidad de surgimiento de conflictos por uso del espacio en que se haya de desarrollar la pesca recreativa. As, en
cuanto a la compatibilidad de la pesca recreativa con otras actividades, se establece
la figura del rea preferencial para la pesca recreativa, definida como aquella seccin
de cursos o cuerpos de aguas terrestres de una cuenca, que comprende sectores interdependientes que requieren de un manejo integrado para la conservacin de la fauna ctica y
prohibiendo actividades productivas y de infraestructura de transporte en las mismas. El Plan Regulador Comunal de Coquimbo, por su parte, establece zonas de proteccin ambiental y paisajstica, permitiendo en ellas los usos de tipo Residencial,
de reas Verdes y Espacio Pblico, quedando prohibidos todos los dems.
18
Ley N 20.249, art. 14.
19
Definida en la misma ley como la actividad pesquera realizada por personas naturales que tiene por objeto la captura de
especies hidrobiolgicas con aparejos de pesca de uso personal, sin fines de lucro para el pescador y con propsito de deporte,
turismo o entretencin.
Justicia Ambiental
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J R H
el desarrollo de actividades de pesca recreativa.20 Si bien sta se refiere a cuerpos de

aguas terrestres de una cuenca, puede perfectamente ubicarse en el espacio marinocostero. Las actividades que en ellas se realicen se debern regular en un plan de
manejo, en el cual deber hacerse mencin a las actividades compatibles con el ejercicio de la pesca recreativa. Por lo tanto, no se establece a priori una delimitacin de
usos del territorio, sino que se deja encargado al instrumento de gestin respectivo.
Es ms, el art. 15 establece que la declaracin del rea preferencial no afectar las
concesiones de cualquier naturaleza obtenidas en conformidad con la ley a la fecha
de la declaracin,21 por lo que bien podra producirse un conflicto entre la actividad
de pesca recreativa y otras en la prctica incompatibles con ella, pero no incluidas
en el respectivo plan de manejo.
5. Conflictos entre actividades productivas y la conservacin de la biodiversidad
La conservacin de la biodiversidad y el desarrollo econmico son dos aspectos que estn en constante tensin en una sociedad. Esto implica que habr un
espacio o momento en que ambos chocarn, en que las actividades productivas encontrarn como lmite la conservacin de la biodiversidad o viceversa. Cuando se
atraviesa ese lmite, o respecto del momento en que ste es traspasado es que nacen
situaciones de conflicto. A continuacin se analizan especficamente los conflictos
generados por las diversas actividades productivas, precisamente en su relacin con
la conservacin de la diversidad biolgica.
5.1. Pesca extractiva y acuicultura
Un aspecto de conflicto en esta materia surge a partir de lo que dispone el art.
158 de la LGPA. La referida disposicin seala que las zonas lacustres, fluviales
y martimas que formen parte del SNASPE, quedarn excluidas de toda actividad
pesquera extractiva y de acuicultura. No obstante, en las zonas martimas que formen
parte de Reservas Nacionales y Forestales, podrn realizarse dichas actividades. Previa
autorizacin de los organismos competentes, podr permitirse el uso de porciones terrestres que formen parte de dichas reservas, para complementar las actividades martimas
20
21
Ley N 20.256, art. 3.

Sin perjuicio de que, como seala la misma disposicin, desde la entrada en vigencia de la ley, la Subsecretara de Marina
deber abstenerse de otorgar el uso particular de un rea o de afectarla de cualquier forma, quedando sometida dicha rea
exclusivamente al rgimen de pesca recreativa.
766
de acuicultura. La duda que aparece entonces es si, en reas protegidas diversas

de las Reservas Nacionales y Forestales, es posible desarrollar actividades de pesca
extractiva y acuicultura. Esta discusin ha tenido relevancia prctica, por ejemplo,
respecto de la actividad de acuicultura realizada en reas declaradas como aptas
para su ejercicio en la Regin de Magallanes, en que la mayora de dichas reas son
colindantes con terrenos de Parques Nacionales.
Al respecto, y especficamente en lo relativo a los Parques Nacionales, pueden
sostenerse dos interpretaciones distintas: de la simple lectura de la norma puede
inferirse que la posibilidad de realizar actividades de acuicultura y pesca extractiva
en reas protegidas es excepcional, siendo ello solamente posible en Reservas Nacionales y Forestales. Sin embargo, el art. 158 de la LGPA hace referencia a zonas
que formen parte del SNASPE, creado por la Ley N 18.362, que hasta la fecha no
ha entrado en vigencia. Al no estar vigentes las disposiciones de dicha ley, la creacin, regulacin y administracin de los Parques Nacionales se rige por las normas
contenidas en el D.L. 1.939, la Ley de Bosques y las leyes orgnicas de los Ministerios respectivos. De acuerdo a dichas disposiciones, los Parques Nacionales son
establecidos exclusivamente sobre terrenos fiscales, mientras que la proteccin de
zonas martimas est regulada por LGPA y se concreta en decretos del Ministerio
de Economa, mediante la declaracin de Parques Marinos. Por tanto, la afectacin
que implica la creacin de un Parque Nacional en virtud de las disposiciones mencionadas no puede extenderse a zonas martimas colindantes o aledaas porque
stas no forman parte del objeto de regulacin y proteccin para los que la ley
confiere potestades.
5.2. Turismo
Como primer punto en este tema, se debe tener en cuenta que el turismo es una
actividad que, en mayor o menor grado, es fuente de impactos ambientales.22 En
un pas como Chile, en que ste representa una de las principales actividades econmicas, esto puede traer consecuencias desfavorables, considerando que normalmente el turismo supone una cierta mantencin de las caractersticas ambientales
22
B, Ral. Manual de derecho ambiental mexicano. Fondo de Cultura Econmica, Ciudad de Mxico 2000, p. 600.
La llamada industria sin chimeneas no es algo ajeno a la generacin de efectos ambientales importantes, contra lo que esa
denominacin pudiera sugerir.
Justicia Ambiental
767
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de un determinado lugar. Nos encontramos entonces ante una situacin especial

y de doble faceta de la actividad turstica: por una parte, generadora de impacto
ambiental y por otra, dependiente de la conservacin de las caractersticas naturales
del valor turstico que se promociona, de modo de hacer posible su sostenibilidad.
As, el establecimiento de un recinto hotelero en el rea costera generar un cierto
impacto ambiental en la zona donde haya de emplazarse, pero al mismo tiempo
supondr que el rea costera circundante mantenga sus cualidades naturales que
operan como valor turstico y como fundamento del desarrollo de infraestructura
turstica de la zona. Para que ello se cumpla, ser necesario atender a la regulacin
que se haga de esta actividad, de modo de impedir la concurrencia en un mismo
espacio de actividades de turismo con otras con las que normalmente existir incompatibilidad. Poco probable es, por ejemplo, que se desarrolle un proyecto turstico en un balneario, si en las proximidades se emplaza una planta de tratamiento
de aguas servidas que emite residuos industriales lquidos al ocano.
En materia de evaluacin de impacto ambiental, la actividad turstica se regula
en sus dos facetas: en primer trmino, se consideran los proyectos de desarrollo
turstico como actividades que debern someterse al SEIA. Por otro lado, se seala
como criterio para determinar el ingreso de un proyecto al Sistema por va de Declaracin o EIA, la alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del
valor paisajstico o turstico de una zona.23
El impacto ambiental propio de la actividad turstica no supondr necesariamente su incompatibilidad con la conservacin de la biodiversidad. Es ms, en
muchos casos sern actividades que se concebirn como unidas y complementarn.
Se puede citar como ejemplo de ello el caso de los Parques y Reservas Nacionales,
que normalmente permiten actividades de recreacin y camping24. Por otra parte,
el art. 10 de la Ley de Bosques contempla la posibilidad de que Conaf celebre toda
clase de contratos y ejecutar los actos que sean necesarios para obtener un mejor
aprovechamiento de los Parques Nacionales y Reservas Forestales. Con base en esta
disposicin, la CGR ha admitido la posibilidad de Conaf de convenir determina23
24
LBGMA, art. 11 letra e).

Al respecto, se sugiere consultar el Ttulo V de la Ley N 20.423, D.O. de 12.02.2010, que se refiere al desarrollo turstico
en las reas silvestres protegidas del Estado.
768
das condiciones con los concesionarios de proyectos tursticos ubicados en sectores

costeros de un Parque Nacional.25 Puede tambin mencionarse, por ltimo, el caso
de las reas Marinas y Costeras Protegidas, cuya gestin se debe realizar, segn
los decretos que las establecen, a travs de Planes Generales de Administracin,
que promuevan () el desarrollo sustentable de actividades como el turismo de observacin y recreacin, que se encuentren debidamente reguladas por los organismos
competentes26. En todos estos casos, la legislacin deber estar orientada no slo a
ordenar el uso del espacio para resguardar su valor turstico, sino tambin a regular y delimitar la actividad turstica, teniendo en consideracin el deber estatal de
proteccin del medio ambiente, preservacin de la naturaleza y conservacin del
patrimonio ambiental. El problema radica en que, al no existir un rgimen general
sobre reas protegidas, dicha regulacin quedar limitada a lo que establezcan normas dispersas y asistmicas.
5.3 Minera
La relacin entre la actividad minera y la de conservacin de la biodiversidad
dista de ser pacfica, principalmente debido a la ausencia de la aplicacin de un
principio de separacin de usos en esta materia, siendo ello patente en algunas
disposiciones de nuestra legislacin que se estudian a continuacin, y a partir de las
cuales se constata una levsima consideracin de la conservacin de la diversidad
biolgica en favor del desarrollo de la minera.27
En primer trmino, el numeral 2 del art. 17 del Cdigo de Minera28 reconoce la posibilidad de ejecutar labores mineras en lugares declarados como
Parque Nacional, Reserva Nacional29 o Monumento Natural, previo permiso
Dictamen N 29343, de 22.06.2006.
As por ejemplo, el art. 4 del DS N 276 del Ministerio de Defensa, que crea el rea Marina y Costera Protegida Francisco Coloane.
27
Ello sin perjuicio de la existencia de normas que efectivamente limitan la actividad minera en favor de la conservacin de
la biodiversidad. Tal es el caso del DFL. N 25, D.O. de 04.04.1963 que, en relacin a la actividad minera del guano en
el mbito marino-costero excluye la posibilidad de otorgamiento de concesiones de cualquier naturaleza y la constitucin
de propiedad minera a menos de dos kilmetros de distancia de lugares guanferos, sin autorizacin e informe previo del
Servicio Nacional de Geologa y Minera, lo que ha sido refrendado por la CGR (dictmenes N 27100 de 26.08.1996
y N 3456 de 30.01.1995).
28
Ley N 18.248, D.O. de 14.10.1983.
29
Al respecto, el Dictamen N 29143 de la CGR, de 21.06.2006, se refiere a la calificacin ambiental favorable que deben
obtener las actividades de exploracin minera en Reservas Nacionales en forma previa a su ejecucin, en el marco del
25
26
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769
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escrito del Intendente Regional respectivo. Dicha norma, aparte de constituir

una vulneracin a la Convencin de Washington,30 implica un impedimento
directo para la conservacin de la biodiversidad en reas declaradas especficamente con ese fin.
Por otra parte, el nmero 6 del mismo art. se refiere al permiso escrito que debe
otorgar el Presidente de la Repblica para ejecutar labores mineras en lugares que
hayan sido declarados de inters histrico o cientfico. La mencionada disposicin
aade que los permisos mencionados en los nmeros 2, 3 y 6, excepto los relativos a
covaderas, slo sern necesarios cuando las declaraciones a que esos mismos nmeros
se refieren hayan sido hechas expresamente para efectos mineros, por DS que adems
seale los deslindes correspondientes. Se concluye entonces que las autorizaciones
mencionadas (del Intendente Regional y el Presidente de la Repblica), slo sern
necesarias en los casos en que el rea haya sido declarada como de inters histrico
o cientfico para efectos mineros,31 reduciendo a una mnima expresin el estatuto
protector que la declaracin de una zona dentro de alguna de estas categoras de
rea protegida tiene frente a la minera.
En cuanto a la realizacin de actividades mineras en otras reas de proteccin
oficial, se constata que ella no est expresamente prohibida en las Reservas Marinas,
Parques Marinos ni en las reas Marinas y Costeras Protegidas, vulnerndose las
normas adoptadas en el Protocolo para la Conservacin y Administracin de las
reas Marinas y Costeras Protegidas del Pacfico Sudeste, que considera la obliSEIA, en virtud del art. 10 letra p) de la LBGMA.
Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna, y Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica o Convencin de
Washington, promulgada en Chile mediante DS N 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, D.O. de 04.10.1967.
Su art. III seala que las riquezas existentes en los parques nacionales no se explotarn con fines comerciales. En este sentido, F B, Pedro. Manual de derecho ambiental chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004,
p. 245.
31
Como ejemplo puede citarse el DS N 4 del Ministerio de Minera, D.O. de 27.06.1990, que crea la Reserva Nacional Pingino de Humboldt. Su art. 4 establece que para los efectos de lo dispuesto en el Art. 17 del Cdigo
de Minera, declranse lugar de inters cientfico para efectos mineros los terrenos fiscales que conforman la Reserva
Nacional Pingino de Humboldt (...), aadiendo su art. 5, de conformidad con el art. 17 antes mencionado, que
la declaracin de lugar de inters cientfico para los efectos sealados en el art. anterior, no impedir que la autoridad
otorgue permisos para ejecutar all labores mineras, prescribiendo las medidas que convenga adoptar en inters de la preservacin de la Reserva. Se necesitar permiso del Presidente de la Repblica para ejecutar labores mineras en los terrenos
individualizados en el art. precedente, de acuerdo con lo establecido en el N 6 del Art. 17 del Cdigo de Minera y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley N 18.097.
30

770
gacin de las Partes de prohibir las actividades relacionadas con la exploracin y

explotacin minera del suelo y subsuelo del rea protegida32.
Finalmente, otra manifestacin jurdica de la debilidad de la proteccin a la
diversidad biolgica frente a la actividad minera se encuentra en la Ley N 20.283,
sobre Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal.33 En el art. 19 de dicho
texto legal se establece la prohibicin de corta, eliminacin, destruccin o descepado
de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de conformidad con el art.
37 de la ley N 19.300 y su reglamento, en las categoras de en peligro de extincin,
vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro, que formen
parte de un bosque nativo, como asimismo la alteracin de su hbitat. Sin embargo,
en el inc. segundo se contemplan excepciones en que puede intervenirse o alterarse el hbitat de los individuos de dichas especies previa autorizacin de la Conaf
otorgada por resolucin fundada, entre los cuales se comprenden las actividades
relativas al ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, siempre que se trate
de actividades imprescindibles y que sean de inters nacional. Estamos en presencia
por tanto de otra situacin en que la legislacin conservacionista cede en favor de
la actividad minera que, no obstante estar limitada por los requisitos que establece
la misma norma, es factible de realizarse. Y si bien es poco probable que esta norma tenga aplicacin prctica en el mbito marino-costero, no puede descartarse a
priori dicha posibilidad y constituye por tanto un supuesto de potencial conflicto.
5.4. Industria inmobiliaria
El DS N 481 de 1993, del Ministerio de Educacin, declara como Santuario
de la Naturaleza dos sectores del campo dunar de la Punta de Concn, en la Regin de Valparaso. Dicha declaracin se fund en el valor educativo y cientfico
del Campo Dunar de la Punta de Concn, que se distingue por sus arenas relictas y
sus caracteres fisiogrficos, que constituyen registros de la historia de la evolucin de los
paisajes costeros, y en el valor escnico y esttico y el especial ambiente y belleza de este
conjunto de dunas, asociadas a un borde costero de hermosos roqueros, constituyen un
Art. V, letra b) del Protocolo para la Conservacin y Administracin de las reas Marinas y Costeras Protegidas del Pacfico Sudeste, adoptado en Paipa, Colombia, el 21 de septiembre de 1989 y promulgado en Chile mediante DS N 827
del Ministerio de Relaciones Exteriores, D.O. de 31.08.1995.
33
Publicada en el D.O. de 30.07.2008.
32
Justicia Ambiental
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patrimonio natural de gran valor que debe preservarse para las generaciones presentes
y futuras.
Sin embargo, incluso antes de la publicacin del mencionado decreto, el Ministerio de Educacin dict un nuevo decreto que redujo el rea de proteccin de 44
a 12 hectreas, al existir sobre parte de dichos terrenos un permiso de construccin
previamente otorgado por la Ilustre Municipalidad de Via del Mar. Se argument
el hecho de que la conservacin del medio ambiente debe considerar aspectos tales
como las necesidades crecientes de salud, educacin, vivienda, energa, turismo,
etc. Finalmente, y frente a la intencin de empresas inmobiliarias para construir
obras en el sector, se opt por la desafectacin de las reas del Santuario ubicadas
en la comuna de Concn, declarndose como tales otras 19,5 hectreas no comprendidas originalmente en la declaracin de rea protegida.
En este caso, la colisin de los intereses de la industria inmobiliaria con la conservacin de la biodiversidad deriv en una consecuencia que resulta si no impresentable al menos curiosa: que un rea que fue declarada como protegida en
razn de su valor cientfico, educativo y esttico sea reducida a unas pocas hectreas
primero y luego a cero, trasladndose el rea de proteccin a otro sector, si bien de
una mayor extensin, probablemente carente de las caractersticas que motivaron
la declaracin de Santuario de la Naturaleza del rea original.
III. MEDIOS DE SOLUCIN
En esta parte del trabajo se tratan cinco medios propuestos para la solucin de
conflictos jurdicos y ambientales en el mbito marino-costero. La zonificacin del
borde costero, la EAE, la ordenacin territorial, el recurso de proteccin y la resolucin alternativa de conflictos son analizados en cuanto a su rgimen, en relacin a
su aptitud para prevenir o resolver conflictos, y respecto del estado de su utilizacin
en nuestro ordenamiento jurdico.
1. Zonificacin del borde costero
El borde costero constituye un recurso limitado, que permite una gran variedad
de usos. En efecto, este espacio se erige como ubicacin atractiva para el emplazamiento de actividades tales como la portuaria; de pesca y acuicultura; de desarrollo
772
industrial en un sentido amplio; usos como balneario y para fines de recreacin;

el establecimiento de centrales generadoras de energa; de reas de proteccin para
la preservacin de la biodiversidad; etc. Si bien existe la posibilidad de que dichas
actividades o usos sean compatibles entre s, en muchos casos no lo sern, lo cual,
de no existir una definicin sistematizada de los usos preferentes de cada sector del
mbito marino-costero, dar lugar al surgimiento de conflictos por la utilizacin
del espacio.
Ante esta situacin, una zonificacin del borde costero34 representa un medio
ptimo para definir su mejor empleo, a fin de procurar un aprovechamiento integral y coherente de los recursos, riquezas y posibilidades que genera,35 de manera
coordinada y sustentable.
1.1. La Poltica Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la Repblica
Mediante DS N 475 del Ministerio de Defensa Nacional, de fecha 14 de diciembre de 1994, se establece la PNUBC, principal instrumento normativo existente en la actualidad en materia de zonificacin costera. En dicho Decreto se reconoce el carcter integrado y sistmico de las zonas costeras martimas y terrestres,
establecindose como prioridad el lograr un desarrollo armnico del territorio, en
particular del borde costero del litoral, de modo de regular los mltiples usos posibles de la zona, procurando un aprovechamiento integral y coherente de los recursos disponibles en este espacio. Con base en estos fines, la norma fija los principios
generales en los que la PNUBC se funda, sus objetivos genricos y especficos, y
crea la CNUBC del Litoral, organismo interministerial al que se encarga la elaboracin de la zonificacin del mbito marino-costero.
No debe obviarse el hecho de que este instrumento tiene el carcter de una
poltica de Estado. Como tal, simplemente determina el marco de accin general
de los organismos pblicos con competencia sobre el borde costero, de manera de
procurar que la desarrollen en forma coordinada, orientndolos en su actuar, pero
Definida en el art. 2 N 41 del Reglamentario sobre Concesiones Martimas como el proceso de ordenamiento y planificacin de
los espacios que conforman el borde costero del litoral, que tiene por objeto definir el territorio y establecer sus mltiples usos, expresados en
usos preferentes, y graficados en planos que identifiquen, entre otros aspectos, los lmites de extensin, zonificacin general y las condiciones
y restricciones para su administracin, en conformidad con lo dispuesto en el D.S. (M) N 475, de 14 de Diciembre de 1994
35
DS N 475, considerando e).
34
Justicia Ambiental
773
J R H
sin la posibilidad de vincularlos jurdicamente en la gestin que de este espacio

puedan efectuar.
1.2. Experiencia prctica nacional en materia de zonificacin del borde costero
La PNUBC establece como uno de sus objetivos especficos el de proponer los
usos preferentes del Borde Costero. Dicha funcin es atribuida por la misma Poltica a la CNUBC del Litoral, que debe tener en consideracin los lineamientos
contenidos en la zonificacin preliminar que elabora la Subsecretara de para las
Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional, entidad de la que provendr finalmente el decreto que declare las reas de usos preferentes. En la prctica,
este proceso se ha desarrollado a partir de dos lneas principalmente: por un lado,
mediante la determinacin de zonificaciones de nivel regional; por otro, a travs
del establecimiento de reas costeras especficas, reservadas para usos portuarios o
tursticos.
En cuanto al primer nivel, dos son las regiones que cuentan actualmente con
una zonificacin del borde costero en los trminos sealados en la PNUBC: Aisn
y Coquimbo.36 En los decretos que las establecen se declaran como reas de Usos
Preferentes Especficos los espacios que conforman el borde costero del litoral de
ambas regiones. En ellos se hace referencia a la participacin ciudadana en la determinacin de la zonificacin, a la consideracin de los distintos factores tomados en cuenta en dicho proceso, y se deja en claro el propsito de identificar las
perspectivas y proyecciones futuras de las actividades que precisen ser ejecutadas
en el mbito marino-costero para evitar su uso inadecuado o inconveniente. En lo
relativo a la regulacin de las reas declaradas de usos preferentes los decretos no
ahondan mayormente, limitndose a sealar que los Gobiernos Regionales respectivos debern adoptar las medidas necesarias para coordinar las acciones tendientes
al cumplimiento de las disposiciones contenidas en dichas normas, sin perjuicio de
las atribuciones de las autoridades competentes y con sujecin a las normas legales
y reglamentarias que rijan la materia. Por otra parte, sealan que las zonificaciones
decretadas no obstan al establecimiento de reas marinas y costeras protegidas,
36
DS N 153, D.O. de 16.05.2005; y DS N 518, D.O. de 06.04.2006, respectivamente, ambos del Ministerio de Defensa
Nacional.
774
al ejercicio de la pesca artesanal,37 a la aplicacin de las medidas de conservacin

de recursos hidrobiolgicos previstas en la LGPA, ni a las normas sobre OT de la
LGUC.
Por otra parte, se han establecido reas de usos preferentes en lugares especficos, al margen de una zonificacin de carcter regional. As ha sucedido con
las reas reservadas para uso preferentemente portuario.38 En los decretos que las
establecen se encarga a la Direccin General de Territorio Martimo y Marina Mercante la adopcin de medidas necesarias para fiscalizar y coordinar las acciones de
administracin de estas reas. Sin perjuicio de la declaracin de uso preferente, se
seala expresamente que podr permitirse el desarrollo de actividades diversas a la
portuaria, mientras sean compatibles con la realizacin de aqulla. Adems, existe
un caso de rea reservada para uso preferentemente turstico, tal es el sector de la
playa Ike-Ike, en la regin de Tarapac. La declaracin se realiz teniendo en consideracin la singular belleza escnica del sector, derivada de la interaccin de los
elementos naturales que lo componen, y se tuvo como objetivo proyectar y focalizar la accin de los organismos del Estado mediante una efectiva coordinacin, y
posibilitar la adopcin de medidas tendientes a promover el desarrollo turstico del
rea, en cumplimiento de los planes y programas establecidos al efecto.
1.3. El establecimiento de reas Marinas y Costeras Protegidas
Uno de los puntos que debe considerar el proceso zonificador del territorio
marino-costero es el establecimiento de reas de proteccin de este mbito, que
impliquen una limitacin de los usos del espacio para conseguir as la preservacin
o conservacin de sus elementos naturales. Dicho propsito39 se ha concretado en
nuestro derecho a travs del establecimiento de las llamadas reas Marinas y Costeras Protegidas, por cuanto si bien ellas no tienen una fuente normativa directa que
sirva de fundamento a su existencia, los decretos que las establecen hacen expresa
A este respecto puede mencionarse el DS N 240 del Ministerio de Defensa Nacional, D.O. de 24.10.1998, que fija la
nmina oficial de caletas de pescadores artesanales situadas en el borde costero, que fue dictado tomando en consideracin las disposiciones de la PNUBC. Dicho decreto aade que corresponder a la Subsecretara de Marina proponer a la
CNUBC la incorporacin o eliminacin de caletas de pescadores de la mencionada nmina.
38
Pueden citarse entre stas las bahas de Quintero (DS N 106 de 1998), Mejillones (DS N 247, de 1998) y Lota (DS N
343, de 2002), y el sector de Punta Nihue (DS N 417 de 2005).
39
Puede considerarse su establecimiento, adems, dentro del deber constitucional del Estado de tutelar la preservacin de
la naturaleza (art. 19 N 8, inc. 2 CPR).
37
Justicia Ambiental
775
J R H
mencin a la PNUBC y sus objetivos, sealando entre sus considerandos que el

ordenamiento y definiciones que se adopten de acuerdo a la determinacin de usos preferentes del Borde Costero, deben considerar prioritariamente aquellas reas sobre las
cuales el Estado estime necesario resguardar o reservar para proyectos futuros, mediante
la implementacin de un procedimiento de afectacin que tienda a la debida proteccin
de los espacios vulnerables y amenazados del patrimonio ambiental y natural del pas40.
2. EAE
La EAE se define como el procedimiento realizado por el Ministerio sectorial
respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulacin de las polticas y planes de carcter normativo general,
que tengan impactos sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que
ellas sean integradas en la dictacin de la respectiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales41. Su objeto es asegurar que las consideraciones ambientales sern
tomadas en cuenta al momento de adoptar decisiones a nivel de planificacin,
de modo de orientarlas para prevenir o mitigar los efectos ambientales adversos
que pudieran generar. Mediante este instrumento se garantiza que las autoridades
encargadas de la formulacin de polticas incorporen en ellas variables relativas al
impacto que pudieren provocar stas sobre el medio, permitiendo prever desde los
niveles ms altos de planificacin, la realizacin de obras o actividades susceptibles
de deteriorar significativamente el ambiente. La inclusin de estos criterios en el
proceso de toma de decisiones a nivel superior de planificacin determinar el
marco dentro del cual se habrn de adoptar las decisiones en un nivel inferior los
proyectos concretos que se sometan a evaluacin de impacto ambiental.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.417, que reform la institucionalidad ambiental, no exista en nuestro derecho una regulacin sistemtica
de la EAE ni referencia legal o reglamentaria a esta institucin. No obstante esta
escasez de normas, la EAE no era completamente ajena a la realidad normativa
Entre las reas Marinas y Costeras Protegidas que se han declarado como tales cabe sealar las siguientes: Parques submarinos de Isla de Pascua (DS N 547, de 1999), Fiordo Comau (DS N 357, de 2001), Francisco Coloane (DS N 276, de
2003), Punta Morro-Desembocadura Ro Copiap (DS N 360, de 2004), Las Cruces (DS N 107, de 2005), y Lafken
Mapu Lahual (DS N 517, de 2005).
41
LBGMA, art. 2 letra i) bis.
40

776
nacional, ya que la propia LBGMA sugera la posibilidad de incorporar las consideraciones ambientales ms all de los proyectos que consideran obras fsicas,
especialmente a partir de la norma del antiguo art. 10 letra h) de dicho cuerpo
legal, referido a la obligacin de someter al SEIA los instrumentos de planificacin
territorial.
A partir de la entrada en vigor de la Ley N 20.417 se reconoce legalmente esta
figura y se regula su rgimen jurdico, incluyndose dentro de la LBGMA como
instrumento de gestin ambiental. En cuanto a las polticas y planes que deben ser
sometidos a esta clase de evaluacin, la ley se refiere a aqullos de carcter normativo general, as como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio
ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la Repblica, a proposicin del
Consejo de Ministros42 sealado en el art. 71, decida. Sin embargo, los instrumentos
de planificacin territorial, que con anterioridad a la reforma deban someterse al
SEIA, debern siempre ser objeto de EAE, as como tambin las zonificaciones del
borde costero, del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de OT que los reemplacen o sistematicen.
2.1. Caractersticas de la EAE en relacin a la evaluacin de impacto ambiental
A continuacin se sealan algunos de los principales aspectos caracterizadores
de la EAE, tomando en consideracin, como criterio de comparacin y a modo
de contraste, la evaluacin de impacto ambiental tradicional. Sin perjuicio de que
existe una gran variedad de diferencias entre ambas,43 se analizan aquellas que constituyen elementos definitorios de una evaluacin estratgica:
a) Evaluacin de polticas y planes. La EAE se aplica a polticas, planes y programas pblicos, provenientes de los diversos organismos del Estado. Al limitarse
a este mbito, queda restringida a una actividad meramente planificadora, por lo
Con la reforma se crea el CMS, presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; de Hacienda; de Salud; de Economa, Fomento y Reconstruccin; de Energa; de Obras Pblicas; de Vivienda y
Urbanismo; de Transportes y Telecomunicaciones; de Minera, y de Planificacin. A este Consejo corresponde proponer
al Presidente de la Repblica las polticas sectoriales que deben ser sometidas a evaluacin ambiental estratgica.
43
Por ejemplo, pueden mencionarse criterios de distincin como la regulacin jurdica de ambas (el SEIA es reconocido en
la LBGMA como un instrumento de gestin ambiental, a diferencia de la EAE); el aspecto temporal (normalmente es
mayor el tiempo que transcurre entre la planificacin y su aprobacin que el que el de tramitacin de un proyecto en el
SEIA); o el grado de detalle en que se incurre en el anlisis (mayor en la evaluacin ambiental de proyectos individuales).
42
Justicia Ambiental
777
J R H
tanto sin una aplicacin directa, en el sentido que s tienen los proyectos que se
someten al SEIA, que, pudiendo ser tanto de carcter pblico como privado, estn
destinados a ejecutarse de manera efectiva de obtener una resolucin que los califique como ambientalmente favorables.
b) Evaluacin de impactos acumulativos. Una de las falencias del SEIA es su
insuficiencia en cuanto a la prediccin de impactos ambientales acumulativos. La
EAE implica un procedimiento que va ms all de la mera evaluacin de polticas,
planes y programas, y que se prolonga a la etapa operativa de los mencionados
instrumentos, logrando un alcance ms amplio en cuanto a la evaluacin de proyectos, al analizar los posibles efectos acumulativos de un conjunto de actividades
y considerando una gama de escenarios alternativos.
c) Autoridad competente. En el SEIA, es a la autoridad pblica a quien corresponde calificar ambientalmente un proyecto, preparado previamente por el titular
y sometido por ste al Sistema mediante una Declaracin o un EIA, segn sea
el caso. Uno de los principales problemas para la aplicacin de la EAE es el rol
que asume la autoridad pblica en el proceso, ya que a ella corresponde tanto la
elaboracin de la poltica, plan o programa de que se trate como la evaluacin y
calificacin del mismo. De modo que el Estado obra como juez y parte en este
procedimiento, dejando a esta tcnica con serios problemas de credibilidad ante
los particulares.
2.2. La EAE como medio de prevencin de conflictos
Al analizar en un nivel de planificacin o poltica, en forma previa a su ejecucin
los impactos ambientales acumulativos que determinados proyectos o actividades
puedan producir, la EAE impide que dicho impacto se traduzca en un elemento de
conflicto, constituyndose en un mecanismo idneo para la prevencin de los mismos. Por ello, la incorporacin de la EAE como instrumento de gestin ambiental
en la LBGMA constituye un aporte relevante en esta materia, especialmente por
cuanto se incluyen como polticas y planes a ser sometidos a esta evaluacin las
zonificaciones del borde costero y del territorio martimo y los instrumentos de
ordenacin territorial. Ser interesante analizar la utilizacin prctica que de este
instrumento se haga para comprobar su real efectividad como medio de solucin
de conflictos en el mbito marino-costero.
778
3. Ordenacin territorial
Un porcentaje importante de conflictos por uso del espacio se debe al enfoque
sectorial con que suelen encararse los problemas y a la omisin de una perspectiva
espacial para prevenirlos. Si bien no ha sido lo suficientemente desarrollada por
nuestra legislacin, la OT es uno de los principales objetivos que tiene por delante
el Derecho pblico44 y es considerada por la doctrina, debido a su visin integral
y sistmica, como un mecanismo apto para la prevencin o solucin de conflictos entre los distintos usos del territorio. Particular relevancia adquiere la OT en
el mbito marino-costero, en cuyo ordenamiento subyacen intereses de carcter
social, debido a su naturaleza de bien nacional de uso pblico; ecolgico, dada la
particular composicin y fragilidad de sus ecosistemas; y econmico, considerando
su carcter de bien escaso y polifuncional.45
A travs de la ordenacin territorial se organiza el espacio en que se desarrollarn diversas actividades pblicas o privadas, y ello teniendo en cuenta su objetivo
principal, cual es lograr una utilizacin racional de los recursos naturales en general, y del suelo en particular.46 La OT constituye un medio idneo para asegurar
dicha racionalidad en el uso del espacio, contribuyendo a armonizar el desarrollo
econmico con la proteccin del medio ambiente. Subyace en ella, por tanto, una
finalidad relativa al logro de una cierta calidad de vida vinculada estrechamente al
concepto de desarrollo sustentable.47
3.1. Estado de la ordenacin territorial en Chile
No existe en nuestro pas una poltica o ley marco que opere como referencia
para la OT, sino un conjunto disperso y poco coherente de normas sectoriales atinentes a esta materia. Tampoco existe un organismo nico al que se encomiende
la coordinacin de la actividad de ordenacin en particular, sino que son diversos
J M, Javier. Minera, medio ambiente y ordenacin del territorio. Civitas Ediciones, Madrid 2001, p. 313.
C A, Consuelo; M G, Esteban, cit. (n.), p. 118.
46
P A, Luciano; J B, Antonio; O , Luis. P A, Luciano; J
B, Antonio; O , Luis. Manual de Derecho Administrativo. Volumen 2, 5 edicin, Editorial Ariel
S.A., Barcelona 1998, p. 293.
47
En este sentido, la ley sobre ordenacin territorial alemana (Raumordnungsgesetz), reconoce como principio rector de la tarea de prevenir potenciales conflictos, un desarrollo territorial sustentable, que rena las demandas sociales y econmicas
de la zona de acuerdo con sus funciones ecolgicas y conduzca a una solucin duradera. B, Winfried. ffentliches
Baurecht. Editorial Beck, 2. Auflage, Mnchen 1999, p. 581.
44
45
Justicia Ambiental
779
J R H
los entes pblicos que de manera descoordinada, directa o indirectamente, inciden

en ella. Finalmente, cabe constatar la inexistencia de una poltica de desarrollo
regional y de OT que articule a los diversos organismos e instrumentos a travs de
los cuales sta se lleva a cabo y dentro de la cual pudieran enmarcarse.48 Con base
en estos hechos puede afirmarse entonces que el desarrollo de la OT en Chile ha
sido bastante precario, principalmente a travs de la vinculacin con los instrumentos de planificacin territorial de la legislacin urbanstica, en especial los Planes
Regionales de Desarrollo Urbano49. En cuanto a los instrumentos para desarrollar
la OT, los lineamientos superiores para cada regin se expresan actualmente en
dos instrumentos de planificacin principales, como son la Estrategia Regional de
Desarrollo y el Plan Regional de Desarrollo Urbano, adems de otros instrumentos
complementarios establecidos por los diversos Gobiernos Regionales.50
El PRDU es el medio a travs del cual se realiza la planificacin urbana regional,
que orienta el desarrollo de los centros urbanos de las regiones. De acuerdo al art. 31 de
la LGUC, el PRDU debe fijar los roles de los centros urbanos, sus reas de influencia
recproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento, etc., y debiera considerar las
polticas regionales de desarrollo socioeconmico establecidas en la respectiva Estrategia
Regional de Desarrollo. Si bien es positivo el hecho de que su aprobacin corresponda
a una entidad regional (el Consejo Regional), cuenta con una gran limitacin como
medio de ordenacin, cual es que se concentra en los centros poblados, excluyendo otros
territorios, lo que no permite la consideracin integral del territorio que la OT supone.51
La Estrategia Regional de Desarrollo, por su parte, es un instrumento elaborado por
el Gobierno Regional y aprobado por el Consejo Regional diseado especialmente para
regular, orientar y gestionar el desarrollo de una regin, en armona con las polticas
nacionales y los diversos niveles de planificacin. En ellas se establecen los diagnsticos y
prioridades regionales a partir del anlisis de aspectos tales como la infraestructura, actiIbdem.
C Q, Eduardo. El Derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico de
los bienes pblicos. En Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXIX, 2 Semestre 2007, p. 294.
50
V A, Nicols. OT en Chile: un anlisis crtico desde los instrumentos de planificacin regional. En Desarrollo
sustentable: gobernanza y derecho. Actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental. Editorial Legal Publishing, Santiago
2008, p. 402.
51
V A, Nicols, cit. (n.50), p. 408.
48
49

780
vidades econmicas, medio ambiente y desarrollo social de la regin. Desde el ao 2000,

la mayora de las regiones del pas han contado con Estrategias Regionales de Desarrollo.
3.2. Insuficiencia de los actuales instrumentos de ordenacin territorial
Sin perjuicio de lo sealado, los instrumentos de OT actuales continan siendo
insuficientes, debido, entre otros factores, a la inexistencia de una poltica superior
dentro de la que se enmarquen y puedan operar con fuerza vinculante.
Por sus caractersticas, el mbito marino-costero requiere de una ordenacin
integral que permita una coherencia social, ecolgica, econmica y administrativa
en la planificacin y gestin del mismo,52 de modo de poder considerar de manera
coordinada los intereses de los diversos usuarios de este espacio y las interrelaciones
entre sus elementos constitutivos, y as conseguir un mecanismo eficaz de prevencin de conflictos.
Para cumplir con dicha finalidad, se hace necesaria una ley especfica que defina
el marco regulatorio del OT en sus diferentes escalas, que determine las funciones
y obligaciones estatales en sus diferentes niveles y el rol de los particulares en la
materia.53 Por otra parte, se requiere de instrumentos de OT vinculantes, que abarquen la totalidad del territorio regional. Ante la insuficiencia y escaso desarrollo
de los instrumentos actuales de OT, es imprescindible la elaboracin de nuevos
instrumentos54 que coordinen las diversas polticas pblicas que inciden sobre el
territorio, permitan una utilizacin racional del mismo, y prevengan conflictos
originados por la concurrencia de pretensiones de uso de un determinado espacio.
4. Recurso de Proteccin
Actualmente, la accin de proteccin constituye uno de los medios ms recurridos para la bsqueda de una solucin ante el acaecimiento de un conflicto en el
espacio litoral, sea que haya existido o no una privacin, perturbacin o amenaza
a una garanta constitucional de aquellas sealadas en el art. 20 de la CPR. El recurso de proteccin se utiliza mayoritariamente contra actos de la Administracin,
C A, Consuelo; M G, Esteban. cit. (n.1), p. 117.
V A, Nicols, cit. (n.50), p. 418.
54
En este sentido, C Q, Eduardo, cit. (n.49), p. 295.
52
53
Justicia Ambiental
781
J R H
siendo excepcionales los casos en que se recurre contra otros particulares.55 Interesa
entonces analizar esta accin constitucional en cuanto mecanismo prctico de control contencioso administrativo.
En la prctica el recurso de proteccin se ha alejado de su objeto de amparar a
las personas frente a una afectacin de sus garantas constitucionales, deviniendo
en un medio de control de juridicidad del actuar de la Administracin. sta no se
ha limitado a controlar la constitucionalidad de dichas actuaciones, sino que se ha
extendido a un examen completo de la legalidad a que deben someterse los actos
administrativos e, incluso, el mrito, oportunidad o conveniencia de su dictacin.56
La ausencia de un procedimiento contencioso administrativo de carcter general en nuestro Derecho ha sido remediada mediante la utilizacin de esta accin
constitucional, que se ha transformado en el principal procedimiento contencioso administrativo, llegando a situarse como un mecanismo procesal ordinario de
impugnacin de la actividad de la Administracin, a travs del cual se persigue la
nulidad indirecta de los actos emanados de sta.57 De este modo, esta accin se ha
consolidado como un medio sustitutivo de un contencioso administrativo general,
mxime considerando que los tribunales han basado sus fallos en anlisis relativos a
la legalidad o racionalidad de las actuaciones administrativas, prescindiendo incluso de referencias a las garantas constitucionales supuestamente afectadas.58
A que se haya arribado a esta concepcin del recurso de proteccin han contribuido diversas causas: primero, las caractersticas procesales de esta accin, entre las
que se cuentan su carcter sumarsimo e informal, la flexibilidad existente en cuanto a las reglas de ponderacin de la prueba y la consiguiente incertidumbre acerca
de la decisin que puede obtenerse, tomando en cuenta la poca unidad de criterio
jurisprudencial existente en la materia. En segundo trmino, ha sido determinante
la actitud adoptada por los tribunales, que, mediante interpretaciones excesivamente amplias acerca del contenido de los derechos fundamentales especialmente
P A, Pedro. Tribunales contencioso administrativos. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado,
ao 1, N 2, diciembre de 2000, p. 104.
56
B S, Andrs; F B, Juan Carlos. Estudios de justicia administrativa. Editorial LexisNexis,
Santiago 2008, p. 229.
57
dem, p. 211.
58
dem, p. 225.
55

782
el de propiedad59, ha incidido en una desnaturalizacin de los mismos, yendo ms

all del derecho y entrando en valoraciones polticas o morales de las decisiones de
la Administracin. Finalmente, puede contarse como causa la percepcin de que,
frente al recurso de proteccin, los procedimientos ordinarios o especiales existentes son insuficientes para cautelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos
frente al poder estatal.60
4.1. Utilizacin prctica del recurso de proteccin como medio de solucin de
conflictos
A continuacin se fundamentar lo recin afirmado mediante dos casos jurisprudenciales que ejemplifican la amplitud con que se ha utilizado esta figura para
buscar solucin a controversias jurdicas y ambientales en el mbito marino-costero
y la disimilitud de los resultados obtenidos.
En primer lugar puede mencionarse el caso de la Central Termoelctrica Campiche, que no obstante contar con una RCA favorable, fue objeto de un recurso de
proteccin fundado en que el proyecto se emplazara en una zona que permitira
slo el desarrollo de reas verdes y recreativas vinculadas a actividades propias del
uso de las playas con sus instalaciones mnimas complementarias calificadas como
tales por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, prohibiendo expresamente el emplazamiento de balnearios o carpas, transitorios o permanentes, comercio, oficinas, equipamiento de cualquier escala o tipo y vivienda. La Corte de
Apelaciones de Valparaso (causa rol N 317/2008) acogi el recurso interpuesto,
considerando que de acuerdo a la LGUC, cualquier cambio de suelo debe tramitarse como modificacin al Plan Regulador, lo que no se tuvo en vista por la COREMA. En segunda instancia, la Corte Suprema estim que la calificacin favorable
el proyecto en estudio se sustent en la actuacin de un rgano incompetente en
la modificacin de usos del suelo y en consecuencia, confirm la sentencia apelada,
sealando que para el caso concreto se requera el cambio de uso de suelo a travs
de la modificacin del Plan Regulador, y concluyendo que se vulnerara el derecho
() con la amplitud que se le ha dado al derecho de propiedad, no hay ningn acto administrativo imaginable que no pueda en
definitiva afectar el derecho de propiedad, siendo la enunciacin de la garanta afectada una mera frmula en la presentacin
del libelo. P A, Pedro. Ob. cit., p. 104.
60
B S, Andrs; F B, Juan Carlos, cit. (n.56), p. 216.
59
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a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin de los recurrentes. Tanto en

primera como en segunda instancia, como queda en evidencia, los tribunales dejaron de lado el anlisis acerca de la afectacin de las garantas constitucionales, para
abocarse a un detallado examen de juridicidad de la actuacin de la COREMA, y
terminar operando como resolutores de un conflicto.
Como contrapartida se puede mencionar el caso del proyecto Playa Acapulco, en que la Corte de Apelaciones de Valparaso (causa rol N 405/2009)
rechaz un recurso de proteccin interpuesto por un particular contra la Municipalidad de Via del Mar, para evitar la construccin de un restaurante en
las cercanas del hotel administrado por la recurrente. En efecto, el mencionado municipio otorg concesiones para la construccin de obras relativas al
proyecto Playa Acapulco, que contemplaba la construccin de un restaurante
en el borde costero de la comuna de Via del Mar. En su fallo, el referido
tribunal de alzada, sin necesidad de entrar a analizar la supuesta ilegalidad o
arbitrariedad de los actos administrativos recurridos emanados de la Municipalidad, rechaz la accin interpuesta, reconociendo la improcedencia del
recurso de proteccin como medio para resolver conflictos. As, pronuncindose acerca de la naturaleza de esta accin, el tribunal seal que el recurso
de proteccin es, en rigor, una accin de rango constitucional, concebida como un
instrumento de respuesta urgente del Estado, por medio de los rganos jurisdiccionales, para el pronto restablecimiento del imperio del derecho, cada vez que
por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de la administracin o de particulares,
se hayan afectado ciertos derechos asegurados en el art. 19 por la CPR61. En el
mismo sentido, determin que por tanto, para emitir su pronunciamiento, se
limitara a analizar si las referidas obras o actos que las autorizan, constituyen
un atentado a tales derechos (los supuestamente afectados segn la recurrente),
antes de examinar si efectivamente se ha incurrido en las ilegalidades o arbitrariedades que seala la recurrente, toda vez que la va jurisdiccional prevista en el art.
20 de la CPR ha sido concebida como un instrumento de cautela urgente frente a
atentados precisos y concretos a derechos fundamentales de las personas y no como
procedimientos destinados a resolver conflictos de otra naturaleza62.
61
62
Considerando 1.
Considerando 8.
784
4.2. Inconveniencia de la utilizacin del recurso de proteccin como medio de

solucin de conflictos
Si bien en la prctica es usual la interposicin de recursos de proteccin
con el objeto de resolver conflictos de distinta especie, ste presenta diversos
inconvenientes. As, el hecho de que sean conocidos por tribunales de composicin y criterio cambiante, en el marco de un procedimiento desprovisto de
una estructura adecuada para conocer asuntos normalmente complejos, lo alejan de la posibilidad de ser un medio idneo para la resolucin de conflictos.
No obstante su actual utilizacin como mecanismo de control de la legalidad
del actuar de la Administracin, no puede desatenderse el hecho de que el objetivo del recurso de proteccin es diverso, y por lo mismo su procedimiento y
estructura no han sido diseadas para operar como medio de solucin de conflictos. En este sentido, se requiere de un procedimiento que, siendo rpido,
efectivo y desformalizado, tenga una regulacin ms detallada que el recurso
de proteccin, de modo de poder operar efectivamente como herramienta de
resolucin de controversias. Por otra parte, la accin constitucional en estudio
dista de ser un medio apto para solucionar conflictos de manera definitiva
puesto que, al producir un efecto de cosa juzgada solamente formal, el asunto
puede ser discutido en un juicio ordinario con posterioridad. Es decir, ms
que operar como una solucin a la controversia, dilata su discusin y por ende
su resolucin para un momento ulterior.
5. Resolucin alternativa de conflictos
El medio normal de resolucin de conflictos de relevancia jurdica es la sentencia judicial y la tradicional respuesta del Derecho frente a su ocurrencia es el
proceso judicial. ste puede definirse como un conjunto de actos procesales unidos
por la relacin procesal que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada.63 Los
elementos caractersticos de esta clsica manera de resolver controversias son tres: el
conflicto, cuestin sobre la cual versar el proceso; las partes, que someten el asunto
63
C C, Juan. La jurisdiccin en el derecho chileno. Un aporte al estudio del conflicto y sus formas de solucin.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1991, p. 22.
Justicia Ambiental
785
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a conocimiento de la justicia; y el tribunal, que conocer de las pretensiones de las

partes, debiendo decidir, de manera definitiva y vinculante, la cuestin en favor de
alguna de ellas.
No obstante ser el medio normal de resolucin de conflictos jurdicos y constituir un derecho y una garanta para los particulares, son variados los aspectos negativos que este mtodo implica y que en materia ambiental constituyen evidentes
desventajas. Entre stos se cuentan su excesiva duracin en el tiempo, el alto costo
econmico que puede significar para las partes y, especialmente, las caractersticas
de su resultado, que ser una resolucin final que favorecer a una de las partes en
desmedro de la otra. La visin de que con la sentencia hay una parte vencedora
frente a otra vencida (modelo win-lose) es prcticamente inherente a todo proceso
judicial.64 Esto resulta especialmente inadecuado en el mbito marino-costero, pues
para lograr una solucin acorde a una poltica armnica de uso del borde costero
ser necesaria una solucin que implique una mayor altura de miras, ms equitativa
y concordante con dicha poltica, toda vez que en muchas ocasiones, las partes del
conflicto sern ms de dos, y los intereses diversos y no siempre compatibles entre
s. Ello considerando que la sentencia no tomar en cuenta la regulacin local,
regional o nacional sobre uso del espacio marino-costero.
Ante esta realidad, surge la necesidad de buscar formas diversas al proceso y la
sentencia judicial para dar solucin a controversias en el mbito marino-costero.
Cobran importancia en esta materia los llamados medios alternativos de resolucin
de conflictos. Por tales pueden entenderse aquellas herramientas jurdicas que otorga
la ley para poner fin a un conflicto, ya sea antes de su conocimiento por parte de los
rganos jurisdiccionales o dentro de un proceso judicial.65 Puede hablarse de estos
medios en dos sentidos:66 primero, como mecanismos excluyentes del proceso y
sustitutivos del mismo, y segundo, como formas que presuponen la existencia de
() el proceso civil exteriorizara una visin dual y polarizada de los conflictos: o todo o nada. Ello es, en todo proceso civil
necesariamente tiene que haber un ganador y un perdedor, quien se hace con el todo y quien lo pierde. Quien tiene la razn,
la tiene completamente tal cual lo plantea o no la tiene. Las posibilidades intermedias seran claroscuro inaceptables. P
R, lvaro; C, Juan. Los llamados medios alternativos de resolucin de conflictos vistos desde el proceso civil. La
justa realizacin del derecho material vs. la resolucin de conflictos? En Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso N XXVII, 2006, p. 166.
65
O T, Fernando. Manual de Derecho procesal. Editorial Librotecnia, 3 edicin, Santiago 2008, p. 110.
66
B S, Andrs. Tutela jurisdiccional del medio ambiente. Editorial Fallos del Mes, Santiago 2004, p. 190.
64

786
un procedimiento, pero que aparecen como alternativa a la decisin a que se llega

siguiendo su iter ordinario.
Estos medios se caracterizan por tomar en consideracin distintos enfoques, de
modo de permitir a las partes en conflicto lograr una solucin mutuamente aceptable, conjugndose equitativamente los diversos intereses presentes.67 El recurso a
estos mecanismos alternativos tendr claras ventajas por sobre el proceso judicial,
ya que implicar un menor costo econmico para las partes, una mayor rapidez
en la resolucin del conflicto, y una solucin que buscar la satisfaccin de ambas
partes a travs del cumplimiento de los compromisos convenidos en la solucin
lograda, que adems permitir considerar con un enfoque ms adecuado factores
ajenos a las pretensiones de cada una de las partes (por ejemplo, en el mbito
marino-costero, la existencia de una zonificacin del litoral en el rea objeto del
conflicto) para resolver la contienda.
5.1. Situacin de la resolucin alternativa de conflictos jurdico-ambientales en Chile
Nuestro pas es uno de los estados latinoamericanos en que menor desarrollo ha
tenido la aplicacin de medios alternativos de resolucin de conflictos en materia
ambiental.68 En efecto, si bien entre particulares se ha recurrido a mecanismos alternativos para la solucin de esta clase de contiendas principalmente a travs de
las figuras de transaccin y avenimiento, estos casos son aislados, lo cual es comprensible toda vez que nuestra legislacin no incentiva el recurso a estos medios
ni hay referencia alguna a ellos en la LBGMA, no obstante constituir, como se ha
mencionado, un frmula razonable para compatibilizar intereses particulares con la
proteccin tanto del mbito marino-costero como del medio ambiente en general.
En lo referente a conflictos suscitados entre el Estado y los particulares, el Consejo de Defensa del Estado ha tomado conciencia de la importancia y ventajas que
los mecanismos alternativos llevan aparejados en la resolucin de controversias de
carcter jurdico-ambiental.69 Si bien la ley orgnica del Consejo slo contempla
B F, Cristin. Resolucin alternativa de conflictos ambientales en Amrica Latina. Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad de Chile, 2004, p. 22.
68
B F, Cristin. cit. (n.67), p. 78.
69
A este respecto, se sugiere consultar B M, Daniel. Experiencia del Consejo de Defensa del Estado en resolucin alternativa de conflictos ambientales. En Cumplimiento de la Legislacin Ambiental y reparacin de daos al Medio
Ambiente. Consejo de Defensa del Estado de Chile, Santiago 2006, pp. 99 y siguientes.
67
Justicia Ambiental
787
J R H
la facultad de este organismo de realizar transacciones para poner trmino a un

proceso judicial pendiente excluyendo la posibilidad de lograr avenimientos o
transacciones para precaver litigios, el recurso a esta figura no ha sido obviado,
existiendo diversos casos en que se ha resuelto el conflicto a travs de acuerdos por
va de la transaccin.
5.2. Necesidad de la resolucin alternativa de conflictos en materia marino-costera
Queda claro que el proceso judicial es insuficiente e inadecuado como
herramienta para resolver controversias ambientales en el mbito marino-costero. Teniendo en cuenta el carcter complejo y la numerosa cantidad de variables que entraa un conflicto de esta naturaleza, los medios alternativos de
resolucin de conflictos asoman como una opcin mucho ms adecuada para
su solucin. A travs de estos mecanismos se lograr una equilibrada consideracin de todos los intereses involucrados en un conflicto, logrndose la satisfaccin de las partes concernidas y la armona en la utilizacin del espacio70.
Si bien como se seal, en nuestro ordenamiento jurdico estos mtodos
an no tienen mayor arraigo, puede avanzarse en el sentido que lo han hecho
otras legislaciones, como la estadounidense, en la cual se ha llegado a la conclusin de que para cada caso se debe determinar cul es el mecanismo ms
eficaz y eficiente para resolver el conflicto.71 Para ello, es importante una toma
de conciencia de que el proceso no es siempre lo que no significa que no
lo sea a veces el mejor medio para la resolucin de disputas, especialmente
en materia ambiental marino-costera, en que los intereses concurrentes son
normalmente variados y heterogneos en cuanto a su contenido, y que ser
por consiguiente necesario el recurso a medios alternativos para prevenirlos o
darles la solucin rpida y eficaz que en esta materia el proceso judicial queda
imposibilitado de otorgar.
As por ejemplo, puede considerarse el caso hipottico de derrames en el mar de sustancias contaminantes por parte
de una empresa. Si sta manifiesta rpidamente su voluntad de reparar el dao causado, la opcin de buscar un
acuerdo parecer ms lgica y eficaz que intentar una condena por va jurisdiccional.
71
R, Steven. Uso de mecanismos efectivos de resolucin alternativa de conflictos en el Departamento de Juticia de E.E.U.U.
En Cumplimiento de la Legislacin Ambiental y reparacin de daos al Medio Ambiente. Consejo de Defensa del Estado de
Chile, Santiago 2006, pp. 110 y siguientes.
70

788
IV. CONCLUSIONES
1. El mbito marino-costero constituye un ecosistema complejo, de caractersticas naturales nicas, que lo convierten en objeto de una amplia gama de usos
y en sustento territorial de una importante cantidad de actividades. Al existir una
legislacin marino-costera dispersa, descoordinada y sectorializada, dichos usos y
actividades concurrentes en un mismo espacio suelen, por su incompatibilidad, dar
lugar al surgimiento de conflictos. Las clases de conflictos jurdicos y ambientales
que se producen en este mbito en la actualidad son diversas, y tienen en comn
que impiden la utilizacin sostenible y racional del borde costero.
2. Entre las principales razones de la proliferacin de conflictos en este mbito
se encuentran la inexistencia de mecanismos adecuados para su prevencin. Al no
existir una regulacin legal integrada del borde costero, es la misma normativa,
sectorial y asistmica, la que permite el surgimiento de conflictos, siendo escasas
las disposiciones destinadas especficamente a prevenir su aparicin. Por otra parte,
instrumentos que podran ser relevantes para estos fines zonificacin del borde
costero, EAE, ordenacin territorial no han tenido mayor aplicacin prctica ni
ha sido eficaz su utilizacin, al fundarse en instrumentos carentes de rango legal,
no vinculantes e incapaces de lograr una adecuada coordinacin de competencias
administrativas sobre el espacio marino-costero.
3. El principal instrumento de gestin ambiental recogido en nuestra legislacin, el SEIA, no obstante fundarse en el principio precautorio, es insuficiente
como herramienta para prevenir conflictos. Ello porque su objetivo es comprobar
que el impacto ambiental generado por un proyecto o actividad determinado se
enmarque dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, el cumplimiento de estos estndares no garantiza que el impacto que esta
actividad o proyecto ocasione no sea un elemento generador de controversias. En
este sentido, resulta interesante la prxima entrada en vigencia de la EAE, que implicar un anlisis de los impactos ambientales acumulativos de un proyecto en un
nivel de poltica o planificacin, lo que debiera contribuir a prevenir el surgimiento
de conflictos.
4. Se constata tambin la inexistencia de medidas adecuadas para la resolucin
de los conflictos una vez que stos se han generado. Por su naturaleza, muchos
Justicia Ambiental
789
J R H
conflictos requieren de una solucin rpida que resuelva de manera definitiva la

controversia, que sea satisfactoria para todos los involucrados y que al mismo tiempo considere el carcter de recurso polifuncional escaso del borde costero. La resolucin alternativa de conflictos, que podra significar un avance importante en este
sentido, no ha tenido en Chile mayor desarrollo, careciendo de una base legal que
permita su utilizacin con una mayor amplitud y siendo su aplicacin prctica, si
bien efectiva, escasa. Esto ha derivado en que en la actualidad, el principal medio
usado para resolver conflictos jurdicos y ambientales en el mbito marino-costero
sea el recurso de proteccin, una accin constitucional concebida para supuestos
distintos, con fines que tambin son otros y que es ineficaz para dar una solucin
efectiva y definitiva a los conflictos.
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Justicia Ambiental
791

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se pueden desarrollar principios de justicia desde una posicin imparcial. Cabe

Vase Gargarella, R., ob. cit. (N 40).

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Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), pp. 13-14.

En cuanto elemento de la justicia ambiental, el reconocimiento apunta a la

Schlosberg, D., ob. cit. (N 8), pp. 25-28.

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2.1. Elemento colectivo

Ibd., pp. 34-38.

de una sociedad y que compiten democrticamente55. En cambio, para los

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S, D., ob. cit. (N 8), pp. 129 y ss.

de justicia interespecie permite adoptar un concepto de sustentabilidad fuerte

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elemento crucial del concepto67. La diferencia se produce en los distintos nfasis

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involucrados en la planificacin; la gestin del desarrollo de una determinada zona, ms

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se elija aquel que permita un mejor aprovechamiento y distribucin del mismo,

A, C.A., ob. cit. (N 9), pp. 10398 y ss.

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C, B.D., ob. cit. (N 84), pp. 4-6.

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ficacin y la implementacin de la actividad especfica que da origen al impacto

Ibd., pp. 15-17.

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Al igual que en el caso de los IPT, se considera que la EAE es un instrumento

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C, B.D., Alcance y objetivos de la EAE, en Estudios Pblicos, 65 (verano 1997), Santiago,

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