Esbozos para una interpretacin del art.

83 del Cdigo Contravencional*

Sandra Vernica Guagnino
*Primera parte

1. Introduccin
En un Estado liberal y democrtico de Derecho, la funcin del tipo penal es doble: por un lado limitar el poder punitivo del Estado (funcin de garanta) y, por la otra, constituye el fundamento del delito, proveyendo todos los componentes objetivos que emergen del anlisis aislado del tipo (funcin fundamental o sistemtica)1. de no ya de En este segundo aspecto, el tipo penal es el punto de partida del examen judicial un caso concreto, permitiendo la seleccin inmediata entre los ilcitos punibles y los punibles, dando lugar a un juicio preliminar acerca del carcter antijurdico del hecho, que crea un indicio, una presuncin siempre refutable, dicen Maurach y Zipf, acerca la antijuridicidad. De ah que la labor de subsuncin judicial pueda llevar a tres conclusiones: 1) La existencia de un ilcito atpico, cuando el hecho objetivo queda descartado para el enjuiciamiento jurdico-penal o, en este caso, jurdico-contravencional (por ejemplo, el dao culposo). 2) la existencia de una accin tpica justificada, cuando el indicio de antijuridicidad sea contrariado por la existencia de una causa de justificacin. 3) la existencia de un ilcito tpico, cuando el juicio de desvalor acerca del hecho es definitivo. La construccin del tipo legal es tarea que le incumbe al legislador, quien deber evaluar para ello conocimientos tcnicos y criminolgicos, necesidades de poltica criminal y los lmites constitucionales derivados del Estado de Derecho. Los legisladores porteos incluyeron, al sancionar La Ley 1472, las prohibiciones contenidas en los prrafos primero y segundo del art. 83 referidas tanto a la realizacin como a la organizacin de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio pblico. En esos prrafos se individualizan sendas infracciones normativas de un modo tal que permiten prima facie a cualquier observador identificar objetiva, clara y rpidamente cuando un hecho es pasible de ser subsumido en alguna de ambas prohibiciones. Sin embargo, el ltimo prrafo del art. 83 CC es un ejemplo de lo impreciso que puede llegar a ser el mbito de lo prohibido y lo permitido, cuando se legisla de modo vacilante e indeciso, y cuando los legisladores, ms que navegar, naufragan entre diversos intereses polticos, econmicos y sociales, haciendo que el derecho represivo se haga cargo de lo que deberan ocuparse las ausentes polticas de Estado en materia social.
1 Maurach-Zipf: DERECHO PENAL, parte general, T. I, Ed. Astrea, p. 347 y ss.; Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1 ed., p. 433.

All se dispone que No constituye contravencin la venta ambulatoria en la va pblica o en transportes pblicos de baratijas o artculos similares, artesanas y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestacin pecuniaria. Si en un Estado de Derecho los tipos de claros contornos no son una exigencia lgica, sino axiolgica, los legisladores porteos parecieran haber renunciado a su deber de clarificar esos lmites en algunas figuras del nuevo Cdigo Contravencional. Parafraseando a Roxin, podemos decir que esta disposicin constituye un revoltijo de elementos muy heterogneos, sobre los que es casi imposible hacer afirmaciones generales y que sin duda, han de instalar la polmica sobre su significacin dogmtica. Qu es y cmo debe ser entendida esta excepcin a la prohibicin? El prrafo contiene una o varias causales de atipicidad? Se trata de una combinacin de causas de atipicidad y de causas de justificacin? Es esta norma un ejemplo de una tcnica legislativa que incluya en los tipos legales de la parte especial las causas de justificacin, como elementos negativos del tipo ya que su no concurrencia sera presupuesto del cumplimiento del tipo? Se trata simplemente de una enumeracin de causas de justificacin? En ese caso, era necesario que el legislador utilizara esta tcnica legislativa o bastaba con las tradicionales contenidas en el Cdigo Penal y supletoriamente vigentes en materia contravencional? Estamos frente a excusas absolutorias? Se trata de meros presupuestos de punibilidad? La bsqueda de una respuesta satisfactoria a estos interrogantes no se agota en los lmites de este trabajo, que slo pretende contribuir al debate sobre la correcta interpretacin y aplicacin de las normas contravencionales locales.

2. El bien jurdico protegido.

El Captulo II del Ttulo III del Cdigo Contravencional (Ley 1472) donde se inserta la norma del art. 83, protege el uso tanto el espacio pblico como el espacio privado y ambos son los bienes jurdicos tutelados por las disposiciones all contenidas, vinculadas con los cuidacoches, el ensuciar bienes pblicos o privados, la oferta y demanda de sexo, los ruidos molestos, el uso indebido del espacio pblico y la ocupacin de la va pblica. Concretamente, en la figura del art. 83 CC, el bien jurdico tutelado es el uso del espacio pblico. El espacio pblico puede analizarse desde mltiples aspectos, aunque en este caso, nos interesan dos en particular. En su dimensin socio-cultural el espacio pblico asume el rol de soporte de relaciones, de encuentros, de construccin de la identidad ciudadana, de expresin comunitaria. En su dimensin jurdica, el espacio pblico es un espacio sometido a una regulacin especfica por parte de la Administracin Pblica, propietaria o no del dominio del suelo, que garantiza su accesibilidad a todos y fija las condiciones de su utilizacin y de instalacin de actividades. Bsicamente, y a diferencia de la propiedad privada, debe estar libre de construcciones a excepcin de aquellos equipamientos colectivos (recreativos, cvicos, culturales de intercambio, referente simblico, etc) y servicios pblicos con destino a usos sociales o cvico-comunitarios inherentes a la vida urbana, que promuevan y faciliten la vida en sociedad, satisfaciendo intereses comunitarios y generando beneficios para los habitantes.2
2 CDIGO DEL ESPACIO PBLICO, en http://www.eldia.com.ar/documentos/espacio_pblico/.

La esencia del espacio pblico es el uso social y colectivo y la multifuncionalidad, y su caracterstica fsica por excelencia es su accesibilidad o disponibilidad por parte de los habitantes. Un espacio no puede ser tildado de pblico si no es inmediata, inequvoca y fcilmente accesible para los ciudadanos y habitantes. En el espacio pblico es donde el individuo se desarrolla como ser social y donde encuentra la posibilidad de desarrollar su potencialidades propias y aportarlas al conjunto de la sociedad. Partiendo de esas premisas, no puede dudarse de la legitimidad de seleccionar el espacio pblico como objeto de tutela contravencional, ya que, junto con la libertad, aparece como uno de los bienes jurdicos fundamentales de la persona humana como ser social, que determinar sus posibilidades de participacin en el sistema social mismo 3. Espacio pblico es, entonces, todo mbito territorial -e inclusive el espacio areonecesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad; es cualquier mbito espacial, terreno, sitio o lugar de libre acceso y uso por parte del pblico en general, ms all de que estrictamente se trate de una propiedad pblica o privada, de que pertenezca o no al dominio pblico, de que se trate de un espacio abierto (calles, veredas, plazas, etc) o de uno cerrado (pasillos o corredores de subterrneos, atrio de una iglesia, hall de un teatro, espacios dentro de centros culturales o edificios de administracin, etc.). Es principalmente opuesto al mbito de la esfera privada del individuo. En el interior de toda regla jurdica hay una regla lgica. Y la regla lgica sobre la que se construye el concepto de espacio pblico est en las antpodas del principio inclusius unius, exclusius alterius (lo que tiene uno no lo puede tener simultneamente otro sujeto). Si el espacio pblico es un bien jurdico multi o plurisubjetivo en el sentido de que no tiene un nico titular, la inclusin de todos como titulares excluye su uso por parte de uno en forma preferente y en beneficio propio y exclusivo. As como el derecho de propiedad implica un poder de exclusin de terceros, la condicin de espacio pblico implica para el Estado un poder de exclusin de uno, en tanto este uno se apodere o apropie de dicho espacio para s. Los obstculos, trabas o impedimentos de carcter permanente o temporal, que limitan o dificultan la libertad de movimiento, el acceso y la circulacin de las personas que en consecuencia, tienen limitada o disminuida, temporal o permanente su movilidad, como as tambin la libertad de uso, goce y disfrute de los espacios pblicos, son barreras urbansticas que afectan derechos y garantas ciudadanas, imponindose la prohibicin de su existencia y, de constatarse, es un deber del estado su progresiva y sistemtica eliminacin. Los poderes pblicos tienen la obligacin moral y el deber jurdico de definir el espacio pblico, conservarlo, protegerlo, fomentarlo y desarrollarlo. En este sentido, lo protegido y tutelado por la norma del art. 83 CC y tambin por todo el Captulo II del Cdigo Contravencional, dista de ser el patrimonio comn en el sentido del Cdigo Civil, a menos que ese concepto se entienda abarcativo de aspectos tales como la libertad de los habitantes (art. 13 CCABA), el desarrollo humano y econmico equilibrado (art. 17 CCABA), la salud integral (art. 20 y 22 CCABA), el medio ambiente urbano y la calidad ambiental (art. 26, 27, 28 CCABA), el hbitat urbano (art. 31 CCABA), la seguridad pblica (art. 34 CCABA), la calidad de vida (art. 41 CCABA), un hbitat libre de barreras de cualquier tipo (art. 42 CCABA), etc. Por esto, no debe asociarse la idea de espacio pblico exclusivamente con los bienes pertenecientes al dominio pblico, como contraposicin al dominio privado, ni es correcto identificar el bien jurdico protegido por la figura con el disfrute de los sitios o

3 Mir Puig, Santiago, DERECHO PENAL, parte general, Barcelona, p. 92.

lugares que resultan patrimonio comn, si por esto ltimo se entiende exclusivamente el conjunto de los bienes que integran el dominio pblico4. Es por ello que los usos del espacio pblico deben estar regulados, quedando sujetos a criterios racionales y razonables, que aseguren la sustentabilidad del ambiente urbano y la convivencia razonable de habitantes y transentes. En una Ciudad como Buenos Aires ste, al igual que el problema del trnsito en general, es un problema complejo y los modos en que se resuelvan las dificultades incidir directamente en la articulacin de una aceptable convivencia en comunidad 5. El espacio pblico de una ciudad es la ciudad misma, ya que como dice Habermas, los ciudadanos son portadores del espacio pblico. Espacio pblico es, entonces, un concepto mucho ms amplio y extenso que el de va pblica, existiendo entre ambos una clara relacin de gnero a especie (siendo esta ltima -la especie va pblica- la mencionada en el tercer prrafo del art. 83 CC, para regular la excepcin a lo prohibido). A modo ilustrativo, un espacio pblico puede ser: 1. una fuente colocada en una plaza o parque; 2. el parque o plaza en s misma, los espacios verdes, los canteros, los caminos, etc; 3. las escalinatas de un edificio privado o pblico (Congreso de la Nacin, Facultad de Derecho, etc); 4. los jardines o espacios abiertos de un edificio privado que tenga acceso libre para los ciudadanos; 5. ros, mares, lagos, espejos de agua en general, playas, riberas, islas, etc. a los que tenga acceso el pblico. En el concepto de va pblica, por el contrario, slo quedan incluidas las calles, aceras y en general aquellas partes de la superficie terrestre -urbanas, suburbanas, locales o nacionales- destinadas a la circulacin o trnsito de cosas o personas, por medios locomotores o automotores (caminando o con vehculos). En concreto, la prohibicin protege el correcto uso del espacio pblico en cuanto a las actividades lucrativas que pueden ser desarrolladas en l, en el sentido de que los usos que se hagan de ste sean los debidos, es decir, no slo los abstracta y objetivamente permitidos por las normas, sino adems, que las actividades lucrativas que se ejerzan en dicho espacio, sean slo aquellas expresamente autorizadas -en concreto- por la autoridad de aplicacin -local o nacional-, tanto respecto de la persona -titular de la actividad lucrativa- que puede usar el espacio, como del tipo de actividad que puede desplegarse -por ej. venta de alimentos; venta de flores; lustrado de zapatos; fotgrafos y similares; mesas y sillas; venta de bebidas y otros alimentos; cuidacoches, etc.- y de los objetos, instrumentos y elementos en general a colocar en el espacio pblico sea para su comercializacin como para realizar otras actividades -por ej. el tipo de alimentos y bebidas que pueden ponerse a la venta; las caractersticas de las mesas, sillas y dems implementos que se instalen; etc.-.

Ver al respecto art. 2.340 Cdigo Civil, segn el cual: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos:1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder

jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin; 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los lagos navegables y sus lechos; 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn; 8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico. Bujn y Cavaliere, en su obra DERECHO CONTRAVENCIONAL
Y SU PROCEDIMIENTO,

Ed. Abaco, Buenos Aires, han sostenido que En relacin con el bien jurdico uso del espacio pblico, no nos queda otra referencia que

la alocucin latina res pblica, entendida como el dominio de lo pblico en contraposicin con lo privado... El concepto de espacio pblico es protegido como bien jurdico contravencional respecto de afectaciones especficas al inters comunitario, mediante la sancin de las conductas que tienden a preservar la convivencia en cuanto hace al disfrute de los sitios o lugares que resultan patrimonio comn.

5 TSJ, Expte. 386/00, ARBITRA S.A. y otros c/ G.C.B.A. s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, del 28 de marzo de 2001.

Los usos permitidos en el mbito local, se regulan bsicamente en la Seccin 11 AD 700.54 del Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones, modif. por Ley 1166 BOCBA 1857.

3. El primer prrafo del art. 83 C.C.: La realizacin de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio pblico.
Nos limitaremos por el momento y por razones de mayor claridad expositiva, a analizar el primer y tercer prrafo del art. 83 CC. Lo prohibido por el primer prrafo es realizar actividades lucrativas en el espacio pblico sin autorizacin. Realizar es efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una accin y en su tercera acepcin, significa vender, convertir en dinero mercaderas u otros bienes, ms comnmente hablando de la venta a bajo precio para reducirlos pronto a dinero. Actividad lucrativa es el conjunto de operaciones o tareas propias que una persona o entidad lleva a cabo que produce o puede producir utilidad y ganancia. Vale la pena destacar que este primer prrafo, tal como est redactado y a pesar de lo que algunos autores y gran parte de la opinin pblica suponen, no se limita exclusivamente a reprimir la venta ambulante ni la ambulatoria, ni tampoco la que se realiza mediante la instalacin de puestos fijos o semifijos, sino que abarca un amplio espectro de actividades redituables, llevadas a cabo por cuenta propia o de terceros. La expresin actividad lucrativa debe entenderse como el ejercicio de cualquier empresa, industria, profesin, oficio, comercio, arte, tarea, trabajo, negocio, o similar sea cual fuere su naturaleza o denominacin. La condicin es que esa actividad se realice a ttulo lucrativo u oneroso, es decir, que sea productiva, generando beneficios, ganancias, rentas o utilidades econmicas de algn tipo. Es irrelevante a los fines tpicos que se trate de actividades econmicas primarias (extraccin de materias primas), secundarias (transformacin de materias primas) o terciarias (categora residual, que incluye bsicamente servicios, transportes, etc.), sea que generen o no un valor agregado especial No slo se prohbe la venta, comercializacin o ejercicio de actividad comercial, sino tambin el expendio, elaboracin o exhibicin de productos, mercancas, bienes y/o servicios de todo tipo; tambin las actividades de promocin y publicidad; las construcciones, montajes o fabricacin de productos; el ejercicio de actividades profesionales, semiprofesionales o tcnicas; inclusive la siembra, plantacin o cultivo de productos agrcolas o de cualquier tipo. Esta enumeracin podra parecer ridcula, pero podramos imaginar el caso de quien siembre peces en los lagos de Palermo para luego alquilar las caas de pescar y cobrar por las piezas obtenidas por los pescadores, ocupando con ello parte del espacio pblico acutico y terrestre. Podra argumentarse, contra esta interpretacin, que los legisladores, en el marco del debate parlamentario, slo se refirieron a situaciones de venta ambulante y no a otro tipo de actividades, extremo que no ignoramos. Dos situaciones se oponen, no obstante a esa limitacin. La primera, es la evidente dificultad en conciliar la letra de la ley con las intenciones puestas de manifiesto por algunos de los legisladores en el marco del debate parlamentario, que algunas veces acarrea no pocos dolores de cabeza a los intrpretes. Al mismo tiempo, la frecuencia con que las leyes se ven sustitudas por otras de signo contrario (por ejemplo, el Cdigo Contravencional, de escasos siete aos, ha sufrido ms de tres profundas modificaciones, incluida su completa sustitucin por la Ley 1472), por 5

lo menos desaconseja una irrestricta y directa recurrencia a un conflictuado espritu legislativo para delimitar el mbito de lo prohibido y de lo permitido, y nos inclinan a preferir otros mtodos interpretativos. Paralelamente, si esto fuera as, podra llegarse al absurdo de que, por ejemplo, quienes presten servicios por costos nfimos (peluqueros, zapateros, paseadores de perros, depiladoras, manicuras, etc.) se consideren autorizados para ejercer sus oficios en los espacios pblicos, al igual que los que venden mercaderas. Ms an, quienes venden mercaderas podran quedar exentos de reproche en virtud del ltimo prrafo de la norma, no as quienes brinden servicios, aunque ambos lo hagan por razones de mera subsistencia. Sin duda, esto generara serias desigualdades en la aplicacin de la ley, amn de algunos dislates jurdicos. La autorizacin a que hace referencia la norma slo puede ser la que emita la autoridad competente, que habitualmente ser el G.C.B.A. a travs de alguno de sus organismos (como la Direccin General de Habilitaciones y Permisos), mediante el respectivo permiso de uso, que no necesariamente debe estar vinculado a la realizacin de actividades lucrativas 6. Tambin el Gobierno Nacional puede, en ejercicio de sus competencias propias en tanto Buenos Aires sea Capital Federal de la Nacin, dar permisos especiales de uso del espacio pblico. En materia de actividades lucrativas en el espacio pblico, segn la Seccin 11 AD 700.54 del Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad de Buenos Aires, est prohibida la venta, comercializacin o ejercicio de toda actividad comercial en el espacio pblico urbano. Tambin est prohibida la elaboracin o expendio de productos alimenticios en el espacio pblico de la ciudad a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, en los trminos detallados por ese Cdigo de Habilitaciones. En tanto se castiga la actividad realizada sin autorizacin oficial, debemos distinguir si este requisito constituye un elemento del tipo formulado negativamente o bien si se trata de un elemento de la antijuridicidad contenido en la descripcin legal. Roxin sostiene que la cuestin de si la falta de autorizacin administrativa es un elemento del tipo o de la antijuridicidad, depende de si la reserva de autorizacin sirve slo para controlar una conducta generalmente adecuada o si permite excepcionalmente una conducta tpicamente delictiva7. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria de nuestro pas ha postulado en estos casos que la autorizacin constituye un elemento del tipo formulado negativamente. En este sentido, Nez, por ej. sostiene que el los casos de tenencia de armas, la autorizacin debida excluye el tipo pues elimina uno de sus elementos. Se tratara de un elemento normativo del tipo, de modo que no habra tipicidad si el agente cuenta con la autorizacin correspondiente, lo que se acreditar a travs de la credencial respectiva 8. Sin embargo, en casos similares, autores como Roxin entienden que la autorizacin oficial opera como causa de justificacin, ya que estamos frente a un caso de prohibicin represiva con reserva de permiso en la que una conducta en s misma daina e indeseada se justifica en atencin a otros intereses preponderantes. Este
6 Por ejemplo, la Ley Nacional de Trnsito prev en el art. 60 los que denomina usos especiales de la va. Art. 60 LT: El uso de la va pblica para fines extraos al trnsito, tales como: manifestaciones, mitines, exhibiciones,
competencias de velocidad pedestres, ciclsticas, ecuestres, automovilsticas, deben ser previamente autorizados por la autoridad correspondiente, solamente si: a) El trnsito normal puede mantenerse con similar fluidez por vas alternativas de reemplazo; b) Los organizadores acrediten que se adoptarn en el lugar las necesarias medidas de seguridad para personas o cosas; c) Se responsabilizan los organizadores por s o contratando un seguro por los eventuales daos a terceros o a la estructura vial, que pudieran surgir de la realizacin de un acto que implique riesgos.

7 Roxin, op. cit., p. 292. 8 Nez, Ricardo: TRATADO DE DERECHO PENAL, Ediar, T. V, Vol. I, p. 73;
Tomo II-C, Rubinzal-Culzoni, p. 108 y ss. DAlessio, Andrs (director): CDIGO PENAL comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 603; Donna, Edgardo Alberto: DERECHO PENAL, parte especial,

autor menciona como ejemplo de este tipo de casos, las autorizaciones para llevar a cabo juegos de azar, en el cual el aprovechamiento de la pasin por el juego se acepta por intereses fiscales preponderantes y tambin el caso de la tenencia y portacin de armas. Zaffaroni, para distinguir cuando se trata de elementos normativos del tipo y cundo de referencias que en el tipo puede haber a la antijuridicidad, dice que se tratar de los primeros cuando sirvan para individualizar conductas, mas no cuando impliquen un juicio de desvalor definitivo9. Partiendo del ordenamiento jurdico local, es dudoso que la conducta de vender baratijas o artesanas en los espacios pblicos sin autorizacin sea una conducta generalmente adecuada o socialmente aceptada; tampoco se tratara de una prohibicin preventiva con reserva de permiso en donde, frente a una conducta generalmente considerada valiosa pero generadora de riesgos, el deber de autorizacin slo sirve para un control preventivo respecto de posibles peligros, como es el caso de la autorizacin para conducir automotores. No es desatinado concluir entonces, partiendo de los fines, funciones y caractersticas del espacio pblico, como as tambin de la importancia de la organizacin econmica estatal y el modelo de economa de mercado, que la libre y desregulada realizacin de cualesquiera actividades lucrativas en el espacio pblico es, a priori, una conducta desaprobada jurdicamente, por generar per se un menoscabo de ese patrimonio comunitario que es, precisamente, el espacio pblico, amn de otros riesgos o peligros concretos sobre otros bienes jurdicos tales como la economa estatal, la seguridad de las personas y su salud, etc. No podemos dejar de evaluar que la realizacin de actividades lucrativas en la va o espacio pblico est prohibida en forma genrica por el ordenamiento jurdico local, y la razn de esa prohibicin radica en que se debe proteger ese espacio pblico, precisamente para permitir el desarrollo de la vida social y comunitaria. La autorizacin administrativa slo anula la prohibicin en casos excepcionales por razones preponderantes de bien pblico, y no opera entonces excluyendo el tipo, sino justificando. Segn Roxin, la autorizacin da lugar a la exclusin del tipo cuando se concede si en el caso concreto estn excluidos los peligros normalmente existentes 10, situacin que no se verificara en estos casos. Por otra parte, y segn Zaffaroni, se tratar de un elemento de la antijuridicidad cuando su existencia o no implique un desvalor definitivo de la accin, y debe tenerse en cuenta que el ejercicio autorizado de la actividad lucrativa en el espacio pblico no es en todos los casos necesariamente atpico, ya que an contando con la debida autorizacin, la conducta puede dar lugar al tipo contravencional del art. 84 CC, bastando para ello incurrir en un exceso respecto de las medidas autorizadas o el permiso de uso de las aceras. Esto nos lleva a preguntarnos si no sera ms conveniente, en este tipo de casos, considerar a la autorizacin administrativa como un elemento que excluye la antijuridicidad del hecho tpico, ms que un elemento de la tipicidad. Ni la desidia demostrada en los ltimos aos por los organismos administrativos en controlar y reprimir estas usurpaciones del espacio pblico, ni la paciente tolerancia del pblico en general respecto de este tipo de conductas les concede legitimacin alguna y tampoco derogan tcitamente la necesidad de contar con la autorizacin

9 Zaffaroni, Eugenio Ral: TRATADO DE DERECHO PENAL, Tomo III, Ediar, 1981, p. 287. 10 Roxin, op. cit., p. 759.

pertinente, ya que una prohibicin legal solo puede ser derogada en la forma legalmente prescrita. En todo caso, la tolerancia de una conducta susceptible de autorizacin podr dar lugar a un error de prohibicin invencible o eventualmente a una causa de exclusin de la punibilidad, si lo tolerado es una conducta que deba ser autorizada y que no provoca ningn peligro tpico para el bien jurdico protegido. La importancia prctica de la cuestin de si la autorizacin oficial excluye el tipo o constituye slo una causa de justificacin, insiste Roxin y nosotros con l, reside en los supuestos de vicios de la voluntad en el mbito de la autoridad. Segn la opinin dominante, aprovecharse de una autorizacin oficial obtenida mediante engao o amenazas constituye un abuso del derecho, por lo que ser punible la conducta del autor aunque conforme al Derecho administrativo la autorizacin no sea nula, sino slo anulable. Esta solucin se extiende a los casos de soborno a la autoridad, cooperacin colusiva o en caso de actuacin con conocimiento de que el permiso es materialmente antijurdico. Estas conclusiones son impracticables en caso de entenderse que la autorizacin excluye al tipo. Otro aspecto importante a tener en cuenta es evaluar las consecuencias jurdicas del error sobre la existencia de la autorizacin, si es que sta se considera un elemento del tipo objetivo. De ser as considerada, un error sobre la existencia, alcance, naturaleza, vigencia, etc. del permiso eliminar el dolo y con ste el ntegro tipo contravencional, sin interesar aqu la evitabilidad de dicho error, ya que no se prev la modalidad culposa.

4. El ltimo prrafo del artculo 83 del Cdigo Contravencional.

El prrafo en cuestin establece que: No constituye contravencin la venta ambulatoria en la va pblica o en transportes pblicos de baratijas o artculos similares, artesanas y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestacin pecuniaria. Dejemos de lado por ahora la mencin a los artistas callejeros, porque claramente se distingue de las restantes circunstancias enumeradas, fundamentalmente en virtud de la referencia a la ausencia de contraprestacin pecuniaria, mientras que todo lo anterior se vincula con la actividad de venta, una de cuyas condiciones bsicas es la onerosidad. La primer cuestin a resolver es si las circunstancias enumeradas en el tercer prrafo deben ser evaluadas individualmente, de modo que bastara con verificar una sola de ellas para considerar procedente la excepcin y en su caso, por ejemplo, declarar la atipicidad de la accin, o bien, por el contrario, si todas ellas deberan concurrir combinada y simultneamente para concluir que, en el caso, no hay contravencin. Una posicin de mxima llevara a concluir que no habra contravencin cuando se trate de alguno de los siquientes supuestos: a) b) c) d) e) 8 de de de de de la la la la la venta venta venta venta venta ambulatoria en la va pblica; ambulatoria en transportes pblicos ; de baratijas o artculos similares; de artesanas; de mera subsistencia;

f) de la venta que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido; Una posicin intermedia afirmara que los supuestos de exclusin de la contravencin son aquellos que se caractericen por tratarse: a) de la venta ambulatoria en la va pblica o en transportes pblicos de baratijas o artculos similares; b) de la venta ambulatoria en la va pblica o en transportes pblicos de artesanas; c) de la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. Finalmente, una interpretacin que intente conciliar las palabras de la ley con las razones tenidas en cuenta por el legislador al momento de introducir la excepcin, llevara a una tercera posicin, segn la cual la nica actividad lucrativa exenta de reproche contravencional sera la venta de mera subsistencia en la va pblica que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. Las referencias a la venta ambulatoria en la va pblica, a la venta ambulatoria en transportes pblicos, a la venta ambulatoria de baratijas o artculos similares, y a la venta ambulatoria de artesanas constituyen slo una enumeracin de descripciones de hechos que, como dice la norma, en general, permitiran al intrprete identificar cundo se trata prima facie de una venta de mera subsistencia que, agrega la norma usando el verbo en plural, no implican competencia desleal efectiva, operando como una presuncin iuris tantum que podra ser desvirtuada por prueba en contrario. Por otra parte, las circunstancias que eliminan la contravencin deben verificarse en forma concomitante. No basta con que la finalidad del agente sea alcanzar su propio sustento, sino que adems, es necesario que para obtenerlo se dedique a la venta de cierto tipo de mercaderas, que esa venta se realice exclusivamente en la va pblica, es decir, en aquella parte del espacio pblico destinada exclusivamente a la circulacin de personas y vehculos, y no en otros lugares del espacio pblico (por ejemplo, el autor no podra instalarse sobre el cantero de una plazoleta) y finalmente es imprescindible que se ubique de modo tal que no afecte a los comercios debidamente establecidos por generar una competencia desleal con ellos. Esta nos parece una comprensin racional y razonable de la norma. En primer trmino, se ajusta a la letra de la ley, que enumera las situaciones, para luego dejar en claro que ellas se tratan en general de ventas de mera subsistencia, adems de utilizar el plural al conjugar el verbo implicar. Ello denota que tanto la referencia a la mera subsistencia, como a la competencia desleal efectiva debe ser conectada con todos los descriptores que se enumeran previamente. Si bastara con vender baratijas o artesanas para excluir la contravencin, todos los comerciantes de artculos de escaso valor y artesanales podran dejar de hacer sus negocios en locales debidamente instalados, pasando a ocupar calles, aceras y dems vas pblicas. Por otra parte, es aceptable que el legislador, luego de ponderar los intereses en juego exima de reproche a quien, por encontrarse en situacin de desamparo, deba recurrir a este tipo de actividad para proveer a sus necesidades, pero exigindole simultneamente como contrapartida que perjudique lo menor posible a los restantes habitantes, fin que se alcanza impidiendo que la venta ambulatoria afecte efectivamente a otros comerciantes y siempre y cuando la venta se haga el la va pblica. A partir de aqu, nos enfrentamos con el siguiente problema que es determinar el significado de las expresiones utilizadas por el tercer prrafo del art. 83 CC: venta 9

ambulatoria, va pblica, transportes pblicos, baratijas o artculos similares, artesanas, mera subsistencia, competencia desleal efectiva y comercio establecido.

a. La venta ambulatoria.
Cuando la norma hace referencia a la venta ambulatoria, excluye de la excepcin a aquellos puestos o instalaciones ubicados de modo fijo o semifijo en la va pblica. Ambulatorio es aquello perteneciente o relativo a la prctica de andar, mientras que ambulante es quien va de un lugar a otro sin tener asiento fijo. Precisamente de la calidad ambulatoria de la venta es posible presumir la mera subsistencia y, por el contrario, quien disponga de un puesto fijo presumiblemente no estar en situacin de salir a hacer la diaria 11.

b. La va pblica.
Al tratar el bien jurdico protegido hemos hecho la distincin entre espacio pblico y va pblica, siendo esta ltima una especie dentro del gnero del espacio pblico. En el caso del art. 83, el concepto de va pblica es an ms estrecho y limitado: quienes vendan en forma ambulatoria slo podran hacerlo en las aceras, porque en ningn caso podra el agente instalarse en las partes de la va pblica destinadas exclusivamente a la circulacin de vehculos -calles, avenidas y caminos-, prohibicin que surge de la Ley Nacional de Trnsito, N 24.449.

c. Transportes pblicos.
Por transportes pblicos quedan abarcados las lneas de transporte colectivo y urbano de pasajeros, los trenes y subterrneos.

d. Baratijas y artculos similares.

El concepto de baratija no es unvoco. El diccionario nos indica que una baratija es una cosa menuda o de poco valor. La idea de menudencia remite a algo pequeo y tambin poco estimado. El concepto de valor, en su primera acepcin remite a un aspecto puramente subjetivo, ya que algo tendr ms o menos valor segn satisfaga en mayor o menor grado las necesidades individuales o proporcione bienestar o deleite; en su segunda acepcin, se vincula con la suma de dinero que debe darse a cambio del objeto. Podramos concluir entonces que baratija es algo pequeo y por lo que se paga una escasa suma de dinero. Pareciera que ambas circunstancias pequeez y costo mnimo- deben darse simultneamente, ya que sera absurdo considerar a un diamante como baratija slo en virtud de su tamao, o que la baratija sea una heladera en mal estado vendida por una suma dineraria ridcula.
11 Debate Parlamentario, Ley 1472.

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Esto no agota las dificultades, ya que entonces debemos preguntarnos si el volumen de la actividad lucrativa (por la cantidad de objetos o por la sumatoria de esos costos mnimos) incide o no en la consideracin final como baratija de aquello que sea comercializado. Tambin deberamos resolver si los costos a tener en cuenta son los requeridos para adquirir o fabricar la mercadera o el producido de la actividad en general. Las nociones de baratijas, artculos similares y artesanas, en principio, son indicativas de una venta de mera subsistencia, precisamente porque este tipo de mercancas no presupone la inversin de grandes capitales por parte del agente, y generalmente tampoco su comercializacin en pequea escala en forma ambulatoria no exigir tampoco inversiones ni producir grandes beneficios. Estas presunciones, no obstante, pueden ser dejadas de lado por prueba en contrario.

e. Artesanas.
La referencia a las artesanas genera no pocas dificultades, tan pronto se advierte que se trata de un concepto claramente normativo, y que la inclusin de un objeto cualquiera dentro de la categora de artesana depende de una serie de condiciones tcnicas de fabricacin del objeto como asimismo, del sujeto fabricante. La actividad artesanal es, indudablemente, una actividad lucrativa, regulada en el mbito de la Ciudad por la Ordenanza N 46.075 (B.M. 19.587, Publ. 02/07/1993) y el reglamentario Dec. 435/2002 (BOCBA 1443, Publ. 17/05/2002, modif. por Dec. 662/2003, BOCBA 1708). Dicha norma define los conceptos de artesano y de artesana en los arts. 3 y 4, y determina que la actividad comercial vinculada con las artesanas se desarrollar en los espacios pblicos individualizados en el art. 5 (Plazas Italia, Alvear, Centenario, Dorrego, Lezama, Houssay y Vuelta de Rocha). Para tener la calidad de artesano se debe estar inscrito en un Registro de Permisos de Artesanos (art. 10), tener ms de 18 aos, cumplir los requisitos exigidos por el Dec. Regl. y contar con un dictamen favorable de la Comisin Tcnica Interferias (art. 4 y 7 Anexo I Decreto regl.) La determinacin de cuales objetos son o no una artesana queda a cargo de una Comisin Tcnica Interferias, que debe dictaminar sobre el carcter artesanal de las piezas presentadas (art. 9) y las que pueden exhibirse y venderse son aquellas que hayan sido dictaminadas favorablemente por la Comisin Tcnica Interferias (art. 7, Anexo I Decreto). Existen una serie de pautas tcnicas para la fiscalizacin de los productos que contemplan: transformacin del material, oficio, originalidad y propiedad del diseo, funcionalidad y modo de produccin (art. 16 Anexo I Dec. Regl.). En cualquier caso, de dicha normativa se deriva que para desarrollar la actividad lucrativa de comercializacin de artesanas en los espacios pblicos es necesario contar con un permiso de uso del espacio pblico (de carcter eminentemente precario, personal, intransferible y gratuito -art. 6-; que debe contener los datos descritos en el art. 5 del Anexo I); que la cantidad de permisos est directamente vinculada con la cantidad de espacios disponibles; que de comprobarse la existencia de un puesto sin permiso se debe disponer el levantamiento del puesto (art. 11). Los puestos pueden funcionar los das sbados, domingos y feriados o no laborables, entre las 10 y las 22 hs. (Art. 2 Anexo I de la Ord. y Art. 2 Anexo I del Dec.), y en ningn caso los puestos pueden afectar el espacio verde o la circulacin del pblico (art. 3, Anexo I del Dec. regl.) 11

As las cosas, siendo estrictos en la evaluacin del concepto de artesana mencionado en el tercer prrafo del art. 83 CC, va de suyo que las posibilidades de excluir de reproche contravencional son absolutamente escasas: no slo sera necesario contar con autorizacin administrativa para realizar actividad lucrativa en el espacio pblico, sino que ser necesaria una segunda autorizacin: la que identifica la mercadera en cuestin como artesana.

f. La mera subsistencia
Qu es y cuando puede afirmarse que estamos frente a un caso de mera subsistencia? Es la mera subsistencia un equivalente del estado de necesidad? En materia estrictamente penal, es evidente de las situaciones de mera subsistencia no constituyen per se estados de necesidad, ya que precisamente, las situaciones de miseria y dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos quedan comprendidas en realidad entre las circunstancias enumeradas por el art. 41 del CP, para graduar la sancin a imponer. Al respecto, el Cdigo Contravencional, tambin exige que el juez valore las circunstancias econmicas, sociales y culturales del agente para elegir y graduar la sancin (art. 26 Ley 1472). Si el hambre o la miseria no crean necesariamente un estado de necesidad y, en principio, el Cdigo Penal se refiere a ellas como atenuantes, y si, como cualquier palabra o concepto jurdico -por ende, pasible de interpretacin-, la mera subsistencia puede ser considerada en sentido ms o menos amplio, el problema se centra en la determinacin de un parmetro ms o menos uniforme, respetuoso de la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, que nos permita establecer cundo estamos en presencia de una situacin de ese tipo. Debemos partir de la lnea de indigencia, de la lnea de pobreza, del monto bsico de la canasta alimentaria y/o bsica total, o bien de las sumas fijadas como jubilacin mnima o salario mnimo? La valoracin es idntica segn que el agente tenga vivienda propia, alquile o usurpe un inmueble? La lista de interrogantes podra extenderse varias pginas. Podra limitarse el concepto a aquellas situaciones de indigencia, por debajo de la cual nos encontramos directamente con imposibilidad de alimentarse. El INDEC 12 denomina a esta situacin la lnea de indigencia, y a valores del mes de mayo de 2005 se calcula que para una familia tipo, compuesta por dos adultos y dos nios, la Canasta Bsica Alimentaria es de pesos trescientos cincuenta y dos ($ 352,38). Este parece haber sido el parmetro tenido en cuenta por alguno de los legisladores que propugnaron la sancin de la norma, quienes expresamente mencionaron la indigencia 13, amn de que la subsistencia ha sido adjetivada como mera (pura o simple), lo cual indica que quedaran excluidas situaciones que superen las estrictas necesidades de alimentacin, vestido y alojamiento. El nivel siguiente, es el de pobreza, que abarca los casos en los que no se alcance a satisfacer un conjunto de necesidades alimentarias y no alimentarias (vestimenta, transporte, educacin, salud, etc.) consideradas esenciales. La estimacin de ese conjunto de bienes y servicios se denomina Canasta Bsica Total, y a mayo de 2005 se calcula, para una familia tipo (dos adultos y dos nios) en pesos setecientos setenta y uno ($ 771,73). A este parmetro se refiri el diputado Enrquez en su discurso al
12 Instituto Nacional de Estadstica y Censos. 13

Por ejemplo, el diputado Rebot.

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momento de votar la ley, al recordar que la poltica econmica de los aos 90 haba dejado al 50 % de los argentinos por debajo de la lnea de pobreza. Algunos otros parmetros objetivos a los que los intrpretes pueden recurrir para precisar el concepto de mera subsistencia, adems de los estimados por el INDEC como canasta familiar, son los referidos al salario mnimo y la jubilacin mnima. El Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil fij, por Resolucin 2/04, a partir del 1 de septiembre de 2004, para todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744, de la Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional acte como empleador, un salario mnimo vital y mvil de pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo a tiempo completo y de DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 2,25) por hora, para los trabajadores jornalizados, excluidas las cargas de familia, de conformidad con lo normado en el artculo 140 de la Ley N 24.013. Actualmente, y a partir de junio de 2005, se increment en forma escalonada dicha suma, que recin en el mes de agosto de 2005 alcanzar la de seiscientos treinta pesos ($ 630). La jubilacin mnima est fijada en alrededor de pesos trescientos ($ 300) y recientemente se ha dispuesto un incremento de dicha suma a pesos trescientos cincuenta ($ 350) que entrar en vigencia a partir de julio de 2005. Si desechamos que mera subsistencia remita a un nivel mnimo como "nivel de indigencia"- lo suficiente como para mantenerse vivo- y si concluimos que la provisin legislativa ha sido ms generosa con quienes carecen de empleo estable, surge el problema de la indeterminacin radical del concepto. Qu es un nivel ms generoso? Por ejemplo, cunta comida, vestimenta, educacin, deportes, recreacin y transporte requerira la provisin mnima? La suficiente como para poder ponderar el significado de la vida propia del agente, pero tambin la de sus convivientes, sean stos hijos menores o mayores, hermanos o parientes en general? La mera subsistencia abarca a todos los integrantes del grupo familiar o slo la necesaria para el agente? Qu nivel de salud queda comprendido en la mera subsistencia? Cada sociedad puede, si lo desea, determinar estos niveles, por ejemplo considerando cules son sus intereses generales, cul es el nivel de vida deseado para los habitantes, y qu es lo que est dentro de sus capacidades; pero esto parecera llevarnos a un derecho legal o especial de carcter tico y no soluciona los problemas del ms pedestre derecho contravencional local. En nuestra opinin, la mera subsistencia debe quedar radicada en algn lugar entre la lnea de indigencia y el salario mnimo vital y mvil. Este ltimo, actuara como un techo por encima del cual ya no puede hablarse de mera subsistencia. En principio, slo abarca al agente y a las personas que de l o de ella dependan en forma directa y exclusiva (por ej. hijos menores o incapaces), pero no a otros adultos plenamente capaces, cuyas necesidades no pueden quedar amparadas por la excepcin de mera subsistencia que beneficia al imputado por el uso indebido del espacio pblico.

g. La competencia desleal efectiva.

Por competencia desleal efectiva la hasta ahora escasa jurisprudencia del fuero ha interpretado y exigido que: La actividad comercial que despliegue el comerciante se desarrolle en forma tal que implique una conducta desleal, es decir, que en la lucha por la clientela se intente destruir al comerciante rival y que la misma se desarrolle en forma real y verdadera, asimismo debe verificarse que se llev a cabo un procedimiento -un accionar- que involucre actos contrarios a los usos honestos del comercio con efectos disvaliosos o 13

lesivos con relacin a sus competidores utilizando su prestigio, alcanzando una captacin o desviacin real de clientela en su beneficio. En esta lnea la competencia desleal regula la libertad de competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prcticas irregulares o incorrectas, castigando la bsqueda de clientela en base a acciones consideradas desleales; o dicho de otra manera, nicamente pueden reprimirse aquellos actos desleales que cometa un empresario con otro u otros en posicin competitiva14. Los magistrados han concluido, en este sentido, que tampoco basta con probar un perjuicio genrico al comercio, sino que debe establecerse en forma concreta cul comercio o local legalmente establecido ha resultado perjudicado por la instalacin del puesto de venta ambulante, comparando cantidades y volmenes de venta de ambos, como asimismo, que el perjuicio al otro comerciante ha sido incluido en el dolo del autor15. El elemento competencia desleal efectiva parece ser tratado en estos fallos como un elemento normativo del tipo, formulado negativamente, para cuya determinacin es necesario remitirse a otras reas del derecho. Disentimos completamente con la posicin antes resumida, por las razones que pasamos a analizar, pero fundamentalmente, porque de concluirse de ese modo, es evidente que casi ninguna actividad comercial o lucrativa ejercida fuera de los parmetros autorizados en el espacio pblico podr ser reprimida contravencionalmente, por ausencia de competencia desleal efectiva, ya que a quien vende difcilmente pueda ser considerado un empresario en posicin competitiva. Es ms, la competencia desleal, tal como fue acuada la expresin, tiene que ver con la sancin de hechos a priori perfectamente legales y ajustados a las normas vigentes pero que, en razn de las peculiaridades del comercio, resultan indeseables desde el punto de vista del mercado y el aseguramiento de intereses superiores al mercado mismo. Algo que, va de suyo, no ha entrado siquiera en las consideraciones del legislador porteo, quien demostrando una ineficaz tcnica legislativa, ha recurrido a expresiones tcnico-jurdicas muy precisas que no se ajustan en modo alguno a la sistemtica del ordenamiento jurdico contravencional local ni a los fines de esta disposicin especfica. Intentaremos buscar un sentido ms acorde a nuestra materia, para lo cual, debemos recordar que el art. 2 del Cdigo de Comercio llama en general comerciante, a toda persona que hace profesin de la compra o venta de mercaderas. En particular se llama comerciante, al que compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor. Son tambin comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancas que no han fabricado. En el ordenamiento jurdico encontramos distintas normas vinculadas con la represin o el control de la concurrencia (o competencia) desleal. En el mbito del derecho comercial o empresarial, la represin de la competencia desleal se dirige a castigar los actos de los competidores industriales o comerciales que son contrarios a las buenas costumbres y prcticas comerciales, especialmente contra los actos que: a. puedan crear una confusin con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; b. tiendan falsamente a desacreditar al establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. c. lleven a inducir al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de mercaderas.
14 Juzgado Contravencional y de Faltas N 24, Causa N 3173/05 TISSOT, MARTA s/ art. 83 CC, sentencia del 9 de mayo de 2005; en igual sentido, Juzgado Contravencional y de Faltas N 23, Causa N 1477-JC/2005, VARGAS
CUBEA, ADELA s/ art. 83 CC, sentencia del 30 de mayo de 2005.

15 Juzgado Contravencional y de Faltas N 24, Causa N 3173/05 TISSOT, MARTA s/ art. 83 CC, sentencia del 9 de mayo de 2005; en igual sentido, Juzgado Contravencional y de Faltas N 23, Causa N 1477-JC/2005, VARGAS
CUBEA, ADELA s/ art. 83 CC, sentencia del 30 de mayo de 2005.

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El art. 159 del Cdigo Penal, reprime con multa de dos mil quinientos pesos a treinta mil pesos, a quien por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial. Tambin la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia prohbe los actos o conductas que tengan por objeto o efecto limitar o restringir falsear o distorsionar la competencia, de la siguiente forma: Articulo 1: Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general. Queda comprendida en este artculo, en tanto se den los supuestos del prrafo anterior, la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas. La Ley 22.802 de Lealtad Comercial, en su art. 5, prohbe consignar en la presentacin del producto palabras, frases o signos en general que induzcan a error, engao o confusin respecto de la naturaleza, calidad, cantidad, etc., de las propiedades, caractersticas, usos. Sin embargo, no es posible, en nuestra opinin, utilizar sin ms estos conceptos -ni tampoco las conclusiones dogmticas a las que se arribe en otras reas del derecho-, tal como han sido acuados en el mbito del derecho mercantil y criminal, para determinar los alcances de la prohibicin contravencional. Ello por cuanto, en los trminos del derecho mercantil, slo es posible la competencia desleal entre comerciantes, y quienes desarrollan accidentalmente algn acto de comercio -como sera el caso de los vendedores ambulantes tolerados en razn de la mera subsistencia- no son considerados comerciantes (art. 6 Cd. Comercio), ni gozan de la proteccin que ese cdigo les acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, pues para ello deberan no slo matricularse sino adems cumplir con las restantes obligaciones que dicho cuerpo legal les impone (inscribirse, llevar contabilidad, conservar correspondencia y documentacin, rendir cuentas, etc. conf. arts. 25, 33, 43, 69 y concs. Cd. Comercio). As como no es razonable limitar la expresin artesana al concepto normativo de aquellas, tampoco es posible interpretar la competencia desleal en relacin a las pautas provenientes del derecho mercantil, so pena de desnaturalizar la norma. Si bien la normativa relacionada con la competencia desleal tiene en mira inicial y fundamentalmente la tutela del comerciante, productor o industrial, en el mbito contravencional la expresin debe tener en cuenta una visin pluridimensional que intenta resguardar los mltiples intereses que convergen e interactan en el contexto concurrencial: el de los competidores, el de los consumidores, el del Estado. Por eso, se deben incluir como sujetos de proteccin legal los consumidores en particular y el mercado en general. En mi opinin, cuando los legisladores porteos decidieron incluir la expresin competencia desleal efectiva, estaban pensando en un cmulo de situaciones posibles cuya caracterstica en comn, es que producen un detrimento o menoscabo al comercio establecido, entendindose aqu la expresin comercio como trfico, como intercambio, como operaciones vinculadas con el mercado en general. Entre muchas otras, pueden sealarse las que: a) afectan la imagen o la llegada que tiene el local al pblico. Es evidente que si en la acera de un local comercial se instalan puestos ambulantes, se impide por ej. que el pblico pueda acceder cmodamente a las vidrieras, analizar la mercadera puesta a la venta y motivarse para hacer la compra. 15

b) el acceso de potenciales clientes a los locales instalados. A veces ocurre que la va pblica est tan colapsada de vendedores ambulantes, que el pblico directamente desiste de concurrir a las zonas en cuestin, optando por otros comercios. c) porque desvan o disuaden a la clientela de mltiples formas, especialmente, al cliente que no busca un artculo en concreto, sino aquel cuya atencin es captada por el oferente. Es suficiente que el acto de concurrencia pueda influir sobre la clientela del competidor, captndola para s, o simplemente desvindola, no siendo necesario comprobar que efectivamente se la desvi. d) porque disponen de ventajas adicionales respecto de los intercambios comerciales celebrados conforme a derecho, como por ej. las ventas por debajo del costo, la inexistencia de cargas impositivas, la posibilidad de llegar a acuerdos preferentes con los proveedores, la inexistencia de responsabilidad comercial frente al consumidor o usuario, etc. e) pueden generar error en el cliente respecto de la calidad o cantidad de la mercadera puesta a la venta, de modo que el cliente crea que el comerciante establecido lo estafa al venderle un producto igual a mayor precio. Colocarse en una mejor posicin respecto del potencial cliente, siempre que esto se haga en violacin de las reglas de juego, no respetando las normas y costumbres mercantiles y tampoco las reglas administrativas en la materia, constituye sin duda una situacin de competencia desleal, pudiendo inscribirse en lo que los tribunales estadounidenses han denominado teora de la confusin inicial16. Aplicando esta ltima, los tribunales entienden que hay competencia desleal en aquellos casos en los cuales, si bien el potencial comprador seguramente notar la diferencia y sabr que no est comprando en un comercio legalmente establecido, es posible que decida de todas formas, y a sabiendas, contratar en este puesto irregular. Aunque el potencial cliente se de cuenta que el puesto es irregular, y que los productos no son exactamente los mismos -en calidad o marca- al que iba inicialmente pensaba adquirir, es posible que ya que est ah, en vez de retirarse y buscar el local comercial establecido, decida comprar ah, si lo que all se vende es similar a lo que l busca cuando decidi salir a comprar. De esta manera se genera un perjuicio para el titular del comercio establecido que se pierde la venta. Creemos s que para que exista competencia desleal efectiva es necesario que el autor del acto ejerza una actividad que suponga clientela, y que la persona que se perjudica por la comisin del acto realice la misma actividad. Sin embargo, tambin es posible incluir casos en que el autor y la vctima del acto desarrollan actividades diferentes, por ejemplo, el autor aprovecha indebidamente la reputacin adquirida por la vctima (comerciante) en el desarrollo de una actividad diferente. Es suficiente que el acto sea contrario a lo usos leales, justos, legales, rectos, y en este sentido, honestos que deben regir las relaciones comerciales, o a la correccin profesional que debe imperar en el ejercicio de una actividad econmica, o a la buena fe que debe informar el desarrollo de la competencia en una economa de mercado. No se exige un perjuicio real, material o moral, siendo suficiente la sola posibilidad efectiva del perjuicio. Es suficiente para estimar la competencia desleal que el acto de concurrencia pueda influir sobre la clientela del competidor o generar alguno de los efectos perjudiciales, no siendo necesario comprobar el perjuicio efectivo para el comerciante legalmente establecido. Esto es as, ya que de otro modo, la concesin de un cierto privilegio legal para quienes se encuentran en situacin de mera subsistencia equivaldra a una indebida intromisin en la intimidad de quienes desarrollan sus
16 Causa BROOKFIELD VS WEST COAST (United States Court of Appeals fot the Ninth Circuit, D.C. N CV 98-09074-CRM).

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actividades sin ocasionar sospechas de violar la legalidad. Si para poder desechar la competencia desleal efectiva generadora de impunidad para el agente fuera necesario revisar la contabilidad y dems circunstancias comerciales del empresario y verificar un dficit en las ventas o un perjuicio econmico, se pondra patas arriba el sistema represivo, exigiendo para constatar la comisin del hecho punible, una exhaustiva investigacin de la vctima 17. Incluso, sera deseable que la constatacin del perjuicio no fuera necesaria en absoluto, ya que precisamente, el acto de competencia desleal debe ser sancionado desde sus orgenes para evitar precisamente la produccin de todo dao. No es necesario, tampoco, que el acto se cometa con un fin de concurrencia, esto es, con la pretensin o finalidad, real o potencial, de formar una clientela propia con perjuicio del competidor, o desviar la clientela ajena. En los casos de las artesanas y ferias artesanales, la expresin comercio establecido debe ampliarse hasta abarcar a los artesanos debidamente autorizados por la autoridad de aplicacin, ya que se trata de los principales comerciantes que sufren o pueden sufrir un perjuicio efectivo por la instalacin cercana de otro puesto de venta de mercancas similares. No obstante, no puede excluirse por completo que algn otro tipo de comercio o local instalado en las proximidades pueda resultar directa y efectivamente perjudicado por la instalacin de vendedores ambulantes. De los arts. 7, 8, 9 y 10 del Anexo I de la Ordenanza N 46.075, puede concluirse que estaremos, por ejemplo, frente a competencia desleal efectiva cuando: 1. se vendan o exhiban artculos similares a los que venda otro puesto de la misma feria; 2. se vendan artculos no autorizados en el permiso o no incluidos en el rubro al que el permiso se refiere; 3. se vendan artculos no fiscalizados por la Comisin Tcnica Interferias; 4. se vendan artculos no artesanales; 5. el puesto sea atendido por personas que no revistan la calidad de artesano; 6. el puesto sea atendido por ms de dos personas; 7. el puesto sea atendido de modo no personalizado o por personal dependiente. El Anexo I del Decreto reglamentario 435/2002 permite concluir, adems, que habr competencia desleal tambin cuando se incurra en algunas de las conductas previstas en el art. 23 como pasibles de sancin (tener intereses de cualquier ndole en otro espacio del dominio pblico de la Ciudad, ubicar el puesto fuera del espacio destinado a la actividad, incurrir en amenazas, agresiones o faltas al orden pblico). Adems, puede haber competencia desleal cuando, por ej. la instalacin de un puesto dificulte u obstruya el paso del pblico hacia otro puesto autorizado u otro comercio instalado en las inmediaciones.

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La situacin nos recuerda la posicin de aquellos que, para investigar y juzgar un caso de violacin o abuso deshonesto, reclaman la necesariedad de una intrusin en la privacidad de la vctima.

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