Está en la página 1de 300

-, ' .

.' l'

Lic.JulieCesr Martínez ,,- .


TEXTOS JURÍDICOS
UNIVERSITARIOS

caHENTARIO SOBRE EL CODJ60


DE COMERCIO DE EL SALVADOR· . J

TOMO] " .'. - .-

Tl:TULO PRELIMINAR Y LIBRO PRIMERO


IJOS COl\tIERCIANTESY SUS APXILLL\RES

SAN MIGUEL, EL SALVADOR, CENTRO A1V1ERICA. 2005

-', ..
: ' .
3'"' - ""':n;:"'ijjfIrlC' .-', .~."", ,";"';- ,_'0 __ ": ~··~i';.",·;, T(i;;,.tq:-~l·~~"-;;g;.;---~;-~t"'. -.~
' .. ·¡;;;'·:";;dítlFI - - >f'''P''~'::~=:'~·~~=-~_''~~~~__ ::._-~~~-'--=i~:':~.~';-?" -'">." ,,-_.,,_~ -~'_''!"~'~. .~'- ~'~'.'.
__ -'.
]
]
]
]
]
]
]
]
]
]
]
]
]
)
D
D
D
I
-~~._~_.. . ..._ ---- - ----
JULIO CESAR MARTlNEZ
uc. EN CIENCIAS JURÍDICAS
PROFESOR TITULAR FACULTAD MULTlDISCIPUNARlA ORIENTAL DE LA UNIYRSlDAD DE EL SALVADOR
(1979 - 2005)

CARGOS DESEA1PEÑADOS EN LA F.ÑiO - VE.s.


COORDINADOR GENERAL
COORDlNA/)DR DEL DEPARTAMElffO DE CIENCIAS JURÍDICAS
COORDINA.DOR DEL DEPARTAAIEltnV DE CIENCIAS ECONOJ/lCAS

ASIGNATURAS lA1PARTIDAS
.JE:RECHO PENAL I TEORlA GENERAL DEL PROCESO
,JERECHO PE,VAL 11 DERECHO PROCESAL ctnt. I
.JERECHO PE.VAL 11/ DERECHOPROCESALCIVIL II
CRIMI:VOLOG1A DERECHOPROCESALCIVIL /lI
DERECHOCIVIL I DERECHO MERCANTIL I
DERECHOCIVIL 11 DERECHO .'JERCAN71L II
DERECHOCIVIL 11/ DERECHO MERCANT/LlI1
DERECHO CIVIL IV PROCEDI....flENTOS .IIERCANTllES
DERECHO CIVil. V DEREC/lO TR1Bl.i1:~R!O I
DERECIIOLABORAL I DERECIIO mmurooo 11
j DERECHOL,IBORAL IJ LEGISLACIÓNADUANERA

~·I UiOlSLAC1ÓN APUCADA A LA EMPRESA


LEGlSI.ACIÓ,v ECONÓ.~IlCA NAClOA:4L
DERECHO DE EMPRESA

1.5iJO Ejemplares TEL. 2-669-0i66


-;'-855-7:76
],
]
]
]
]
]
]
J
]
]
D
D
n
n
J
~
~
~
~
ltVDI e E

¡WRODUCCIOV I

DERECHO i\-fERCANTIL

CAPITULO 1
fll'OCIONES FUi'+lDAAIENT.4LES

i.t. EL COi>fERCIO - SU NA.CIMIENTO


-----
1.1.1. EN EL CONfEATO,\fUl'vV1AL,==,,-:::-_
1.1.2. EN EL CO!'vTEXTO SALVrlDOREiVO 5

1.2. EL DERECHO AIERCANTIL -su NAC&UENTO _ 8


'"
;-
i.z.t. EiV EL CO!"TEXTO Afl/lvDL4L _ 9

* Epoca Aláiglla:
• Derecho RomaJ'o:
• Edad Media:
• EdodModema:
• Epoca Contemporánea:
• Espan«:
:?"
,~ 1.1.1. EN EL COJ\TEX.TO SALVADOREJVO- - - 17
~-' -
'~

1.3. csuro DE ACC/ON DEL DERECHO,~fERCA1'vTIL

1.4. B.·lSES FUNDA.\1E:'vTALES DEL DERECHO }vfERCA1"TIL

1.5. L~ fXDL.'STRIA JúRiDIC{\'lEATE CONSIDERADA COMOA1ERt-:.-L\.iTlL _ ::1


.~
.:.

1.6. CIRACTERÍST/CAS DEL DERECHO A1ERCA.i\TIL--~ 22

• Internacionalidad:
• Facilidad de Adaptaclán:
• Proteccláu a la St~UTidad dcd Tráfico del Comercio:
• AILSt'ncia de Formalismos:

If
1.7. Fl.'E.Vl'ES DEL DERECl/O .HERüISlIL

• Fuentes Formales:
• Fuentes Muteriaks:
_ ?J

• Fuente de Informacián:
• Fuente Supletorio:

1 1.8. CIRACTERÍST/CAS DEL CODICODE COMERCIO nOEt'v7E .__. . 29

1
t
I CODIGO DE COMERCIO

TITULO PRnIMI.VAR
})/SPOSICIONES GENERALES
(Arts. ./- 6)

1.1. [EY!:.'S ;' [fECHOS QUE RHGCI.AY [41 ACTU1DiW MERCfL'v71l, ._ 31


I
D
D
D
n
J
D
n
n
J
~
~
~
]

*,M 1 e ¡ . ¡¡lO , ,
~I
~
1.J.l. UTES _ 3J
1./.2. I-ll:CHOS . . _ J2 ,.
--------_._-_.
... l' EL COMERClAlv7E _ 3J

1.2.J. EL COMERCL4.NTE EN LA TEORIA CViSJCA n40DERNA. _ J4

U.U. mORIA CLAsICA SUBJETIVA J4


J.2.1.2. mORIA CLAsICA OBJETIVA ----~--- J4
1.2.1.3. TEORIA MODERNA .
---
J4'
... J.2.2. PEQUEÑO YGR4NDE COlvlERCIO E INDUSTRIA 36

1.3. ACTO DE COMERCIO 36

1.3.J. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORL4 CLAsIC4. 37

1.3.1.1. TEORIA CLÁSICA SUBJETIVA 37


1.3.1.2. TEORIA CIÁWCA OBJETIVA- - - J8

• La 1II1ennetliat:ión: ;,,".r
~'~
• La Diferencia entre el Lucro y el Provecho: \;;~

• La Elllunerac;óll:

J
• El Acto Mixto:

. 1.3.J.J. CONSECUENCL4S DE LA APLICACI6N DE LA rEOlUA


CI..ÁSICA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE COMERCIO__ 4J
~t:
J.J.2. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MoDbXV.{ ..__• ·12 "~t.
-l't

1.J.2. J.ACTO DE lo.lERCANTIlJDAD PURA ~~~~


1.3.2.2. LA A;V.4LOGÍA Y LOS ACTOSDE COMERCIO 43
:t:
~~~

1.3. 2.J. cm.SECUENCIAS DE LA APLICACIÓNDE LA TEORL~---' 4J ~ry ;


A40DERNA SOBRE EL ACTO DE eOMERCIO ._ ·14 ;j
oh,,,
.":"

1.4. COSA J!ERCAJv71L.. . . __ ._. . ... _ ·15 .

1.4.1. CV1SIFICACION . ... _ -16

• CosasAccidentalmente mercantiles:
• Cosas 1'Ipicamente .11ercantiks: t-

l. '1.2. LA EMPJU~'SA (Nociones) .. _ 47

1..J.2. i. CARACmRí~TICASDE LA EIv/PRESA _ 48


L
/.4. J. 71TULOS1-~1LORES(Nociones) . _ 49

/.4.3.J DEFJNICION DE TITULOSVALORES 49


1.4.J.2. CAR4CTERÍSTICAS DE l.OS l1TULOSV/ILORES---====~ 49
¡,
1 t incorporación:
t Literalidad:
1 • LegilimacitSn:
• A UltltlOnÚll:

\I
1.4.3.3. CLAS1FJCACION r CRflERIOS SOBRELOS MI.S~""IVS
/.4.3.4. DEFINJCJON DE/ILGUNOSTITULOSVALORES _
_ 50
52

\
':f.:.-.

1]
LIBRO PRIMERO
:]
LOS COMERCL4NTES y SUS AUXJLL4RES
f]
TITULO/

COMERCIANTE Uv'D/HDUAL
IArts. 7-16) !l
t. i. SWET')S DEL DERECHO MERCA¡\71L ._~ 55
1. U. CO.vCEP10 DE COMERC/ANTE IADI/t7DUAL-------------------------------- 55
]
1.1.2. CAP.-lC/D.ill E INCAPACIDAD PAR-t EL EJERCICIO DEL COMERCiO 55
1.1.3. rVHAB/UDADESE INCo.lfPATIBILIDADES PAR! EL EJERCIClO
DEL COAfERCIO

I.J.3.1.1NHAB1LIDADES
_ 57

58
.l
t. /.3.2.INCOMPATlBIUDADES 60
r.]
/. / ..J. VIOLACIÓNA L4S DISPOSICIONES ANTERlORES--·----·---·--------- ,5/
l. /.5. CAR.1CTF:RIZ4.CION DEL ca..
f ERCIANTE---------·----·--------------- 61

1]
TITULOJJ

CO~fERCL~VTESOCltL
~
CAPITULO 1

DISPOSICIONES GE'iERALES
(.4rts. /7 -. 43)
1]
t. /. NACDvl/E.\TO DE L·l') SOL~IEDA.DFSJ/ERCA..V TILES-·---------------·-·-----------

• EdadAntigu«:
63
i]
;,


Edan'.\1edia:
Edan'.Hofkrna:
Eda« Contemporánea:
;]
f
1.2. /.\/PORT.{;VCL-l DE SU EXISTENCI.·/-----------·--------------.---·--·----------- ¡U

13. (:O,\'C1:P70 DE SOCIED,ID----------------------·------·-------------------.------•. :]


/..J. REGUS G/:'SER-lLES COJ/UVE'l.el TODA SOCIEDAD--------------------------------- 73

• Conatimcián de un Folido Social: ~]


• Diviuián Entre 10.5 Socios de 1m ganancias que se obtengan:
, • Empleo de lo.s Fondos Sociales en A(1o.~ de Comercio:
i
1.5. I ¿QUfÉivESSONCOMERClilATES SOCf.lL/:·S?-------------------------------------- 75 l]
/.6.: CLASIflCACION DE L'li SOCIEDADE.'l-------------------------------------------- 76

1.6.1,
1.6.2.
SOClED"'¡D DE PERS()¡V·IS -SOC1ED...lD DE CAP1TALES--------------·-
SOCIEDAD DE CUOTA.S - SOCIEDAD DE ACCIO.\'---------------------
76
78
t]
/.6.1. SOCIEDAD DE RESPONS"'¡BIUDAD LlMI1>WA·---------------------·----- 71)
Ud.
1.6.5.
16.6
SOCIEDAD ;":'IClOK-lL - SOCIEDAD &\TRANJEK1 ------------------..----
SOCIEDAD DE CAP1I:-tL FIJO·· SOCIEDAD DE CAPITAL ~·:·¡RLWLE----­
SOCIEDADESS/A·IPU:'S- SOCIED.WI~:') CO.\lPUES1>lS--------------------
79
,SI
~I
l]
f]
]
1.6.7. 50(" HD.lD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICUIAR------------------ 83
1,6.8. LAS LU\lADAS SOCIEDADES DE CUENTA EN PARTICIPACIÓN----- 83
1.6.9. LA-5 Ll.4.'vL4DAS SOCIEDiUJES O CONTRATOS DE APARCERL4----- IN
1.6.10. SOCIEDADES COOPERATIVAS {Art. 19 CO/ll.)------------------------ 85

1.6./9.1 ORlGENES DEL COOPERATlVlSMO--------------------------- 85


1.6.19.2. FINESDEL COOPERATIVISMO------------------------------ 85
1.6.1 V. CLASIFlCACIONDE LASCOOPERATIVS------------------------ 87
1.6.1? 4. J\~4TURALEZA JURÍDICA DE lA COOPER4TlVA--------------- 89
1.6.1 'J. 5. L4 CUESTION ENEL SALVADOR-------------------------------------..- 90
1.6.1 ?6. DIFERENCIAS Y S&\,¡EL·UI/Z4S EiV7RE LA SOCIEDAD
Y ASOCIACIONES COOPERATlV AS-------------------------------- 9./
','

t Diferencias:
t SemejanttU:

1.6.11. SOCIEDADDE ECONOMIA MLITA (.4tt.43 Com.)----------------- 97

l. 6.1.1.1. DEFINIGONES---------------------------------------.-------- 97
1.6.IJ.2. ANTECEDENTES H/STORICOS--------·---------------- 98
/.6.1 J.3. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDlC4--·--------------- 99
1.6.1 J. 4. REGUlACIÓN LEGAL-----------------------------·------------·--
l 1.7. DIFER'iNCIA ENTRE SOCIEDAD r EAlPRESA---------------------------------
lO.O

102

\ 1.8. . CASOS EN QUE ;VOHAY SOC1ED.A.D---------------------------·· 103

1.9. LA SOClED,.W COMO CO:\TR4TO--------------------·--------------------- /04

\ 1.9.1. /\:4TURALEZ4 JURÍDICA DEL CONTRATO DE SOC1EDAD---------- /U5


l . .o, 2. CARACTERES DEL ACIV CONSTITUTIVO SOCIAL·------------- J05
j.9,3. E1,/~·¡\·fENI'OS COA'STITú7IVOSDEL COI'vTRATO DE
S(X.'IED.4D-------------------------------------·--------- --- --- - l06

1.9.3.1. (.'APACID.'lD--·------------------------------------------- - .-- - ----.-- !O?


1.9.3 2. CONSKVTfA..f1EN7IJ------------------------------------------- 109
1.9.3 3. OBJETO---------------------------------------------··-------------- fU
1,9.3 4. e: 4US.,l--------------------------·------------ ---------------------------------- /16
J,'J.] 5. SOLEMNIDAD DEL CONTR4TO----------------------------------·---··.. "JO
\ 1.9.,l. REQUiSITOS DE LA IlS("RIT(¡R~ DEC()¡\,STlTUClÓN DE UN:·l
I SOC1EDAD----·--------------------------------------------- - - ------- 135
1
¡ 1.9../.1. ROMANO I DEL ART. 22 CUM--------------------------------------- 136
l. O..1.2. RO,\.fANO Il Df:'"L ART. 22 COM ---------------- ------------------------ 137
J. 9.4.3. ROA1ANO {[/ DI:.1. ART. 22 COA/o ----------------------------------- 139
1.9.4.·1. ROAl4.¡\'O 4 DELART. 22 COM. ---------------------------------------- 139
1.9../..5. ROMoH,,'Q VDEL ART. 22 COMo ----------------.----------------••---------- /39

\ 1.9.4.•5.
1.9.4.7.
ROlvfANO l'l DEL ART. 22 COAl. ---------..- ---------------------.----
ROMAXOS f1/ r VII/ DEL sm: 22 COA/. ----------------.--------------
1.9.4.& ROAINO tx DIiL. "WT. 22 COA.f. --------------------------------------------
1./2
/43.
J.l5
1.9.4.). ROA1ANO X DEL ART. 22 COM -------------.-----------------.---- 145
J.9.4..!O.ROA1ANO Xl DEL ART. 22 COAl ----------------.-----------------.----- J.l6
l. 9.4.J 1,RO;\.1A.VO ,\11DWJ ,.un
22 COA·! --------------------------------- /./8

1.9.5. 1.,4 SOCIEDAD COl"JTR'ITO DE ORGANlZACI<JN-------------·--------- ¡,18

1.9.5..'. DlFb"RENCl'/ ENTRE CONTRITO [)JJ' ORG4.J\'fZ'ICI6N r


CO¡\TR41V DE ORGA.V1Z4CIÓN----------------------------------------
. "j,¡-
."t..~ :.. . .
'X~
"{.'.

e
1.9.6. CONCLUSIONES DEL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD COMO
tl
CONTR-I. TO----------------- --------------------------------------------------------------------- 152

1./0 SOC1EDAD COMO PERSONA JURíDlCA--------------------------- 154 fl


1.10.1, NACIMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES------------- 155
1.10.2. &'l.TllI;ClÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADE..C)--------------------
1.10.3. CONSECUENCIAS DERiVADAS DEL PRINCIPIO DE LA
PERSONALlDADJURÍDICA DE LAS SOCIEDADES----------------------------
157

159
1
1.10.'¡ COSCLUSIONES-----------------------------· --------- ------------------------------------------ 161

t. I l. EFECTOS DEL COlIJTRATODE SOCIEDAD--------------------------------------- /62


]
t. 11. l. EFECTOS fNTERNDS-------------------------------------------------- - ----- 163
1.1 l. 1.1. ¡:-I.LOR NORlvIATIVD-----·_-----------------------------------------. - ---------------------
1. J1.J.1. DERECHO DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD-------------------·
163
163
]
t. 11.1.2.1 DERECHOS PATRIMONIALES---------------------·------------ 163
1.1J. 1.2.1.J.DERECHOS PATRIMONIALES PRIMARJaS--------------------------
* Percibi, la participaciónde las utilidades:
• Percibi, la cuota de IiquidaciÓII:
164
[]
1.11.1.2.1.2. DERECHOS PATRIMONIALES SECUNDARIOS------------------------ 168
.. Enajenación de su participación social:
.. Documentación de la calidadde socio:
.. limitación del aporte:
f]
1. '1.1.2.2. DERECHOS DE CONSECUCIÓN------------------------------------- 169
* De«/tos de tNlmilÚStrtIcitNr:
* Derechos de vigilar.cia:
1. 11.1.3. OBLIGACIONES DE LOS S(x"IOS FRE/'ffE A LA SOCIEDAD .. /71
[l
1. ! 1'.1 EFECTOS EXTERNOS----------------------------------------------------. --------- -
[11.2. 1. MODO DE RELACIONARSE LA SOC1EDAD CON TERCEROS--------------------- .
.. rep1'l!Sentadón de la Sociedad:
In
171 (]
1-;1-2-1-1- EFECTOS DE ESA REf.ACION EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD
DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS FRENTE A TERCEROS-----------------
i. 11. L!. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA. SOCIEDAD----------------------------------------
173
175 1]
1.11 ,tUMENTO y DISMINUCIÓN DEI. CAPITAL SOCIAL MODIFICACIÓoV
DEl. OSESTATúTOS--- --------------------.----------------.-----------------.

1/2.1. JIU.I,,fENTO y DlSMINUCJÓN DEL CAPITAL SOCI.4L-----------------------


175

/75
tl
Í. 12.2 J/ODIFlCACIÓ,v DE LOS ESTATUTOS------------------------------------------ ,71)

l. f J INFOR.JtlI:.: m; 1.005 CQ¡'vIFJ~CIANTES------------------------------ ..- ---·-------- 180 ¡]


CAPITULOII
~]
SOCIEDAD DE PERSONAS

SECCION "A"

DISPOSICIONES GENERALES
J
{Arts. 44 - 48)

,. l. !. 1,\7'Re /Jueel ÓN -.-----------------.-----------------------------------.------.--------------------. ISI II


,1.2, CARA(.'TERI:.S COMUNES DE LAS SOCIEDADFS DE PERSONAS··-------------------------- 182

, L 3. CO,'..I 'J', j VZA PERSO,V.:IL EN1 'RE 1,005 SOCIOS----------------------------------- --------.------- 1-''<3 1]
a
. :¡ : ; 1 ' :-. ,.1 .L " j .. 6. L;,1." . . . .. ri.
a
r
D.3./.4. ORDINALIV DEL ART. 59 COMo -------------.----------------------------- 205 l
D.3.i.5. DISOLUCION ORDENADA POR SEÑTENCIA JUDICiAL------------------ 205
. D.3.t. 6 DISOLUCION PORFUSION CON OTRAS SOCIEDADES------------- 206
D.3. ... 7. MUERTEDE UNO DE LOSSOCIOS-------------------------------- 206 J
D.3.1.8. DISOLUCIÓN POR EXCLUSIÓN O RETIRODE UNO O VARIOS SOCIOS- 207

D.4. TP.AALTE POSTERIOR A LA ESCRITURA DEL ACUERDO DE D/SOLUCIÓN--------- 207 f


D.5. CONT.'iVUACJÓ-V DE L-IS OPERACIONES SOCIALES------------------------------------------- 208

SECCION"E"

ARBITRAJE
(Arts. 66 - 74)

E.I. JUiCIO PORARBrfRAMENTO--------------------------------------------- 208

E.2. FUND.4.\,fE;\TO CONST/TUCIONAL------------------------------------------- --- ---.:---- 2/0

E.3. eLASts DE A RBITR.O~------------------------------------------------- --------- ------ 210

E..J. DIVERSAS CL-tSES DE ARBITRAJE------------------------------------------------------------ 212 r


1
E.-/. l. ARBITRAJE COMERCUL-------------------------------------------------- 213

E. 5. DESIGNACIÓNDE LOSARBITROS-------------------·--------------------------------------- 21-+


f
E. 6. PROCj~DIAHENTO ARBITRAL EN LASSOCIEDADES DE PERSONAS--------------- 214

. F.. 7. SOClC'S IXC IP,ICES ~ FALLO ARBfTRAL--------------------------------------------------- 215


f
CAPITULO 111

SOClEDA.D EN NOMBRE COLECTIVO

SECClONUA" j

RAZONSOClAL
t.
(Arts. 73 - 77)

A.1. CONCEPTO DE SCCIEDAD EN NOMBRECOlEC71VQ-------------------------------- 717


..1.1. .\AClJflESTO DE LASSOCIEDADEr;; EN NDMBRE COLEC71~D--··-------------·-------- 117

A.J CAR.4.CTERL)]JCAS DE LA SOC¡¡';D.4D EN NOMBRE COLECTIVO--------------------- 219

.t 4. CONSí 'ITlJClÓ.V DE LA SOCIED,-/D------------------------------------·_------------.----------- 219


1
A..J. l. RAZONSOCIAL--------------------------------------------------- - ----- --- - - - 219
t
.U. f,,'&';PONSA. ElUDA [) DE LOSsoclm:.·-·-----------------------------------·------------------ '221

A.6: ESCRI rURA DE CONSTITUCIÓNE lNSCRlPClÓN------~----------------------------- 221 l


f
L .•

L
.: ~.' •• " , •• ". ;",' '>-: .•• ' ••
L,
..' ."1 .~ .:.
• .' ' C ' >-\ t"-:.;:~ ,.:<, ( 4·:;, . ~: -:!;':""> ,. .
" >.:, "..:':.:..
"
....
'i~ti
\
~

Lv' ~.
. ,

L
, .í .:

U.
ESTRUCTURA DEL CAPiTAL 500.1L----------------------------------------------------------

RESPONSABILIDADDE LOS SOCIO~----------------------------------.;..-----------


i84
185
tj
I
r .i'ro
. ..J. CLAS1;;S DE SOCIOS------------------------------------------------- ------------------- ----------- 185

L 11.7 ('API1'AL MINIMD--------------------------------------------------- --- 186

·1
·...
...1.8.

A.9
EJE.CUCIÓN DE LA RESPONSABILIDADDEL SOClo--------------------------------------

CA.ve ELACiÓN AhTICIPAnA DEL APORTE---------------------------------··-------


187

188 i ., 'C

]
L SECCION"B"

EMBARGO Y TRASPASO DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES



L
(Arts. 49 - 50)
]
B l. E¡\JBA RGO, CONCEPTO y CLASES-----------;----------------------------------------- ------ 189
,
i
L
B. /.1. COlvTINU/DAD DE LA SOCIEDAD CON EL PORTEDEL
SOCIO EMBARGADO----------------------------------------------- - - --- - 190
]
82. TRASPASO DE PARTlClPAClONES SOCIALES----------------------------------------------- 190

,....... B,2.1. DERECHO DE TAlIiTED------------------------------------------------- 192


]
, SECCJON"C" ]
L EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE SOCIOS
(Arts. 51 - 58)
¡
I
C. t EXCL(¡SIÓN DF..sOCIOS-----------------------------.--- ------------------------------.----- 193
]
L ..

e 1.1. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE UN SOC'IO--------------------------------------- 193 .


e 2. REJIR:) DE SOCIOS----------------·----------------------------------------- ---------------------- !9j
]
C.2.1. DERECHO DE RETENCION------------------------------------------------- 196
"

i
e2.2. CASODEL SOCIO RETIRADO CONFO/{'''JEAL ORDINAL IV
A
DEL RT 54 CO.... l·--·--------------------------·---·-·-~----------- -- -. --- - -- -- -- -- - --.- - 196
]
l
\
SECCION"D" ]
'- DISOLUCION
(ART. 59 - 65)
\
DJ. ('ONC8PTO DE lJIS0LUC/ON------------------------------------------.---------- 197
]
DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD-------------------------------------------------- 198
D.3. C'A USAS DE DISOLUCfÓN-------------------------------------------- 199
]
D. 3 J. CAUSAS LEGA'-ES DE DlSOLUCIÓN-------------------------.-------------_.•--- _ 200
D.3.I.I. ORDINAL f DEL ART 59 COM.------------------------------------·------- 20!
]
D.3.l.2. ORDlNAJ.1/ DEL ART .59 COM.------------·-------------------------------- 203
D.3.!.3. ORDINAL III DEL ART. 59 C()M.------...--------------------~-------------------- ]1)-/
]

. . ~._J 1". M" ~ 4" ..0.'.11.'••• "., ••••


---,
.. .,' ' 11
]
.'''''''"\~l'''¡;;;¡\$.1lIlJIM!j4!Qt..,:t¡>fI,'·
. .

-1.6. J'. ADMINISTRA CIÓN------------------------------------------------~- -------- 242


.
&Ií

4.7.
4. 6. / REPRES EATACIÓN------------------------------------------------------------------------

AUMENTO y DlSAHNUCIÓN DE CAPITALSOCIAL--------------------------------


244

244
-
1:
./.8. NORA/AS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRECOLECTIVO
APLICABLES A LA SOCIEDADEN COMANDITA SIMPLE--------------------------------------- 245 r

C4PlTULO V

SOCIEDAD DERESPONSABILIDAD LIMITADA


(Arts. LO/ - /25)

5.1. CONCEPTO----------------------------------------------------- - - - - - - --------- - ---- 249


5.2. CRiTICAS AL ¡'lOMBRE DE LA SOCIEDAD--------------------------------------------------- -- 25/

5.3. NACIM/ENTO DE LA SOCIEDADDE RESPONSABILIDAD LlMITADA---------------- 25/ r


5.4. NA TU,?A LEZA JURíD/CA---------------------------------------------- ------------------"---- 25-1

5.5. CARACTERisrIC'AS FUNDAMENTALES---------------------------------------- 256

5.6. cossrm.ciox DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABIUDAD L/;\¡ffTA,D.4.------------------------- 258 r


L
5.7. CAP/741. SOC/AL---------------------------------------------------- - - - --- --- - - --- -- - 259

5.8.

5.9.
.IPVR;~lCIONES srJPLD.4ENTARIAS y PRl:.-STACIONES ACCESORIAS----------------------------

AUMENTODE CAPITAL SOCIAL-------------------------------------------------


163

266
l
5. /0 LIBRO DE RESGISTRO DESOCIOS-------------------------------------------------------------------------- :!68

5. /1. DI;: LO,)SOC/OS-------------------------------------------------- - - ----------- - ,-- - - ------ 169


5. ¡ 2. R.r:.SPG'i'íSAB/LIDAD DE LOSSOCIOS------------------------------------------------------ - - -- ]7()

5.13. ADA,I/¡'ilSTRA C1Ó¡'i Y REPRESENTA CIÓN---------------------------------------- -------------- 2í/


t
5. / -l. DF:C/SfO.\'ES SOC/ALES-------------------------------------------------------------------------------------- 2:'-1

5. /5. CONS[:JO DE VIG/LANCIA---------------------------------------------- - --- -.--------------- -- - 277

5. /6. RESERVA LEGAL--------------------------------------------------------- ----- --- ---------------- ]78

5. /7. APLICACIÓN DE OTRAS DISPOSICiONES LEGALES-------------------------------------- 278

5./8. ANÁLJ:;IS COMPARATIVO El"'TRE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LlM/TADA


CON LA Di NOJtlBRE COLECTIVO r LA ANÓNllvIA-----------------------------------------------.----- 282 l
[
L
l
L.
SECCION"B"

ADMINISTRACIÓN
(Arts. 78 -- 97)

CONCEPTO DE ADlvJfNISTRACIÓN------------------------------------------------------------------- 222

JUSTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNEN LAS SOCIEDADES------------------------ 223

ADAfJ¡Ii/STRAOÓN y REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADESEN NOMBRE


ca LECTIV0------------------------------------------------------------------------------------------------- ::14
B.3.l. ADMIN18TRACIÓN------------------------------------------------------ -- 22"

10./.1. DF-SIGNACIÓN y REMOCIÓN DE LOS ADMIMSTRADORES--------------------------- 226


B J.1.1. ENAJENACIÓNDE LOS BIENES INMUEBLES---------------------------------------------- 227
B.3.J. J. PROHIBICIÓN DE HACERSESUSTITUIR-EN LA ADMINISTRACIÓN--------------- 227
B.3./A. OBliGACIÓN DE RENDIR CUENTAS Y USODE LA FIRMA o RAZONSOCIAL----- 227
B.3.1.5. REUNIONES DE LOS ADMINISTRA OORES---------------------------------------- 229
B. 3.1. 6. REAfUNERACIÓNDE LOS ADMINISTRADORES------------------------------------------- 229

B.4 REf'IU:SENTACIÓN------------------------------------------------------------- - - ----- ---------------- 230

SECCION "C"
JUNTA GENERAL DE SOCIOS
(Art. 88 - 90)

el COV/· OCA TORJA y TOMA DE RESOLUCIONES------------------------------------------- -------------- ]J/

' .,
C." S¡:;CRI::TA RIO PARA LAS SESIONES------------------- ------------------------------------------- 232

SECCION"D"

RESERVA LEGAL
(Arts. 9/· 92)

n. t. CO.vC.~·PTo. ORiGEN. REGUlACiÓN U;GA L------------------------------------------ ------------------ 2JJ

0.2 Aú'ME.VTO y DISMINUCIÓNDE CAPlTAL SOCIAL---------------------------------- --------- -------- 23-1

CAPITULO lV

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE


(Art. 93 - lOO)

4. i . CONCi~PTO oESOClEDilDl~'\ COMANDITARIAS----------------------------------------------------- 237


4.2. NACIMIEN7V DE LAS Soc.'lEDADES f.."N COMANDITA SIMPl.E-------------------------------- 238
4. .>. CARACTERlsTICAS m; lAS SOCIFJ.'ADESeOMANDlTARIAS--------------------·_---------------- 239

4.4. CONS71l'UCIÓN DE lAS SOCIEDADES COMA NDlTA RIAS---------------------------------------


ti POR 7 ACIÓN------------- .._- .
240
'.\;.-]
;"!',

-1.5. -0. 0 _
<':. .

A DAJIII'ISTRACIÓN y RF,PRE'iENTAClÓN------------------------------------------_.. _ 2.-1: ;!]


" ~

l__~ .......- -----i


TtTUL~ JI]
SOCIEDADES DE CAPITALES

SECClON"A" .~.

DISPOSICIONES GENERAl.ES
(Arts.126 -128)

A./. CARA(~TERÍsrICAS CO/'.[UNES--------------------------------------------------------------------------- 285

A.l. PAGO DE LASACCIONES--------------------- r ----------- -- --- - ----- - - - ------------- 287

SECClON"B"

DE LAS ACCIONES
(Arts. 129· 158)
"\ ",

B.I. RF.sENA HISTORICA DE LA ACClON--------------------------------------------------------------------- 288

B.2. CONCEPTO DE ACCION, TRIPLE ASPECTO DE SU ESTUDlD------------------------------- 291

1> La acción cmno parteiÚ/cuota del capiúJI sociiÚ:

* La acción como conjunto de derechosde los accionistas:


... La acción lXJlIIO IituloviÚor:
... Con,=eplo definitivo:

B.3. CARACTERiSTICAS DE LAS ACCIONES------- 195

... La acaón es UII título de participación:


1> La acción es un título y "It derecho de ejerciciolXJIt/inuacW:
... La acdólt es un título ¡ncompleto:
It La acción es un título cau.fiÚ:

.. La acción es UII título ¡lIdWisible:


~.i
* La acción es un titulo en serie,fun.rible y comercillble.,·

H...J. ( 'I.AS/,';'1CA CION DE LAS MXIONES------------------- ------------------- ------------------------ ------- 299

B.4.1. tlCClONES COMUNES- ACCIONE:i PREFERlDAS----------------------------------- 299

* Aca.rmu comunes:
* Acciones preftridas:
B.4.2. A.CCIONES NOMINATIVAS-ACCIONES AL PORTADOR---------------------------------·· 30/ l'

,t
.,. Aedo'mes nomiltadvas:
* Itcc;·'Jnes al portador:
B.4.3. ACCIONESPAGADAS - ACCIONE,,)' PAGADERAS----------------------------------- 307

.. Accionespagadas:
... A cdones pagaderas:

B.4.4. ACClONES DE NUMERARlO - ACCIONE.';; DE B1ENF-S--------------------------------------------- J 13

* Acci''1nes tk numerario:
... Acci,'Jnes de hierres:

\
IJ
B.-U ACCiOVES Si.'" PRIMA - ACCIONES CON PRlMA-------------------------------------------------- 314
:1
BJ6.
* Accione» con prima:
* Acciones sin prima:
ACCiONES LlBER4.DAS. ACCIONES DE nSORERJA. ACCIONES lviDITAS----------------------- 315
n
* Acc;"nn liberadas: ~)
* Acci,mes de tesoreria:
.. AcCÍimes mixtas:

B.5 CONTENiDO DEL TlTULO--------------------------------------------------------- --- - - ------ 316


]
B.5.1. REQUiSITOSDE US ACCIONES y DE LOS CERTIFICADOS--------------------------
B 5.2. FOR}vU DE LOS TITULO-----------------------------------·------------- - ------------------------
316
32-1 .]
B.6. EPOCA DE E}vf1SIÓN-------------------------------------------------- 324
B.7. . ADQu/SICIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE L4. SOCIEDAD EMfSORA---------------------- 328 r,.
IJl
B.8. PREST4 MOS O ANTICIPOS POR PARTE DE LA SOC'IEDADSOBRE SUS
MISM..-íS ACCIONES-------------------------------------------------- - ----- - - -------- - 329

B.9. CRA¡'r.·MENES SOBRE LAS ACCIOSES----------------------------------·---------------------- ------ 329

SECCION "c"

DE LAS ACCIONES PREFERIDAS

e. 1.
(.4rts.159-163)

OIUGF.N- Y DESARROLLO---------------------,------------------------- ----- --- -----: --- - 334


iD
e 2. COACi~PTO DE ACCIONES PREFERlDAS------------------------------------------------------------ -- J37
:)
c.s. OBJE/O DELAS A( 'ClONES PR.EFEiUDAS-------------------------------------------- - ----- ---- 338

C-J. CUS1FICAClQ,l.¡ DE LAS ACCIO,\ES PREFERIDAS---------------------------------------------

C. -J. l. EN ATENCIÓN Al. TIPO DE PRIVILEGIOS QUE CONCEDEN A SUSTiTULARES------


339

339
!D
e. 42. SEGÚN LA NATURALEZ·j DEL PRlVILEGIO---------------------------------------------- 343

~D
C. 4. J. ACCiONES PREFERiDAS EN ATENCIÓN A SU CREACIÓN---------------------------- 3-i?
C4.1 A.CClONES PREFERIDASEN ATF.NCfÓNA 1..4. FXT/;VCIÓ;\'DE
lí1LES ACCIONES-------------------------------------------------- ------- -- - 349

C5.

e. 6.
}lJ"SnnCACIÓN DE LA EXI5TDv'CIA DE /.AS ACCIONES PREFERIDAS---------------------------

¿ El- TENEDOR DE ACCIONE') PREPERiDASTIENE CALIDAD DE SOC/V"!----------------


350

351
~n
C. 7.

C.8. I
EQUIP.-lRACIÓN DE LASACCIONE.:" PREFERiDAS A LAS ORD1NAR1AS-------------------------

DERECHOSDE MINORIAS QUE SE CONFIERE A LAS ACCIONESPREFERlDAS--------------


353

356
iD
* Oposicián en el Cl./SOde "iolación de un precepto legal:
.. Oposicién en el caso tle "iolación del pacto social: la
L~
L~
La
!Ir;' _~._~, ...... , .: ..
-.oL::;;;;';""" .•...;..,T.!.:... • - 0• • "
r
r
CAPITULO VII

SOCiEDAD ANÓNIMA

SECCION "A"

DISPOSICIONES GENERALES
(Arts. 191- 206)

A, /. CO\fCEPTO y NA. TURA.LEz,¡ JURDlDICA---------------------------------------------------------------- 393

s.: C4.RACTERÍS71CAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIJ.L4.------------------------------------------------------- 393

04.2, l. ES UNA SOCIEDAD DE CAPlTAL------------------------------------------------------------- 39-1


04.2.2. SUSSOCIOS RESPONDEN LlMITADAMENTE---·--_·-------------------------------------- 394
A.2.3. FUNCIONA BAJO UNA DENO,illNAClÓN---------------------------------------------------- 395

A.3.
A.2.4.
A.2.5.
COl'¡ UNA FLVALlDAD U OBJETO SOClAL----------------------------------~-------·------ -- ­
CON UN DOJllCIL/O SOCIA L------------------------------------------------------.-----------
FUNC.-ONECO:'I'OJIICA DE LA SOCIEDAD ANÓNllvfA------------------------------------------------
396
397

399
r
A.4. CQ¡\iSTITUClÓN DE U SOCIEDAD------------------------------------------------------------------------- -lO!
r~,

.-{.-I.I, Cm'l'STITCCIÓ;VSUCESn 'A-------------------------------------------------------------------------- -/05


,
~
SECCION "B" !.

OTROS T/TULOS DE PARTICIPACiÓN


(Arts. 207 - 219)

s.t. GENEJlALIDADES-------:,--------------------------------------------------------------- -- ---------------- 4fJ8

82, BO SO:; DE F UN DADaR---------- --------- --- ------------ --- ---------------- ----- --------------- ----------- --- .¡()9

B.2. 1, REGl/LACIÓN LEG.1L------------------------------------------------


--- ------- --------------~---- JO,)

11.3, 80VO:; [)E TR.4B.4J-lDO R------ --------- ----- --------------------------- ---------------- --------- ---- --- -----

B,3.1. REG (;LACI6N LEG.1L------------------------------------------------------------------------- J /1

8../, CERTl.-IC.4DOS DE GOCE---------------.------------- --------------------------------------------------.---- ,JI!


¡,

B,-/.I, REGULACIÓN LEGAL--------------------------------------------------------------------------- -I! 2

B.5. TR.-lNSFERENCU DE LAS DlsnV7:4S CLASES DE BONOS-------------------------------------------- ,+:3

B.6. A¡\,fORT/Z.-lCIÓN DE ACCIONES CON UTILIDADES REP.I RTIBLt.."S-------------------------------- -113

a,
SECCION -c:
JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS
(Arts. 220 - 253) i
~

el. J:;VOL {tC!ON HI.'>7VRlCA DE LAS JUNTAS GENERALES DE ACCION1ST. 'S----------------------- .JU

C.2. CONCJ~PTO DE JUN'liIG ENERA L Y SUS CA RACTERÍST/CI1S--------------------------------------- -115 L


CJ, C,IUDID m: LI )/.:':'I'TI Gh·Sé'R.IL COMO ORCi.I.VO D1~' LA ,..;OClED.ID-------------------------- -1/8

l
L
~
I
SECCION"D"

1
.... CALIDAD DE ACCIONISTA
]
(An. 164 - /72)
.. ],,
.

-
., ~

! D./. COJVCEPTO---------------------------------------------- ------- ------- ------------- --- -- 359

D.2. DERECHOS DE CONSECUCiÓN DEL ACCION/STA----------------------------------------------- 359


]
SECCJON "E"
t
~ AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL
(Arts. 173- 180)
]
E. 1. CAPITAL Y PATRIMONI0------------------------------------------------ ------------------------------------ 366 ;J
E.l. A UMI:.NTO DEL CAPITAL SOC1AL-------------------------------------------------- 366
t t: 2.1. EMl')/ÓN DE NUEVASACClONF-S----------------------------------------------- _
E.2.2. CONVIRTIENDO RESERVAS EN CAPlTAL-------------------------------------------------------
367
370 J
I E. 2.3. AUMENTO DEI. VALOR DE LAS ACCIONES YA E.\-ffTIDAS--------- ---------------
E. 2.4. AUMENTO CON PLUSVALIAS PATRIMONlAI.ES---------------------------------
371
373

"1
N
I
1
SECCION "F"

! DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL


(Arts. 181- 186) ~
FI. Gt.~VE."lA U DADES--------------------- ------------------------------------- ------------------ -------- 375

F.2. SITUACIONES EN QUE TIENE LUGAR LA DISMINUCIÓN DE CAPITAL SOCL1L---------------- J75 D


r.z.t. DISMINUIR EL CAPITAL EN EXCESO------------------------------------------------- ------ 376
FL7 DISMINUCIÓN DEL CAPITAl. POR PERDIDAS------------------------------------------------- J78
F2.j. REDUCCIÓN DEL CAPITAL A MENOS DEL UMITE LEGAI,------------------------------ 378

PI RES{ji f EN---------------.----------------------------------------------------------------------------------------- 379

SECCION "G"

DISOLUCIÓN
(Arts. 187 - 190)

UI. GENE,~LIDADES_------------------------------------------- ---- ----- --- --- - -- - ---- - -- - - 381

G.J. DISOLUCI6N DE LA SOCIEDAD------------------------------------------------------ ------ ----- - -- 382


3
G.2.1. EXPIRAClON DEL PI.AZQ-------------------------------------------------------- 382
G.2.2. LA CONSUMACiÓN DEL FIN PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD--------------------------- 384
G.2.3. PERDIDA DE MAS DE LAS TRES CUARTAS PARTESDE CAP/TAL
SI LOS ACCfONI.'lTASNO EFECTUAROSNAPORTACIONES---------------------------- 385
G.lA. ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL DEACCIONISTAS EN SE';;/oN
EXTRAORllINAR/A-------------------------------------------- --- ----------- -------- - 3~5
G.2.5. POR SENTF.NCIA JUDICIAL. QUE ORDENE LA DlSOLUCIÓN------------------------- J86
G.2.6. SOCIEDAD REDUCIDA A UN UNICO SOCIO------------------------------------------------ j')O

,
¡
-_", +.• .._,1_,_"'_'_I_.~~', I
'J" ,._.••_ '., .._., _._ 1iI_1._ jo . u""r·ill_' ,· u
tt.'""' _ ,_"' 'N~I l' llj¡.·~_4 ·,..k., ,; 1I'4 --., ..
~\

CA. OBLiGATORIEDAD DE LOSACUERDOS------------------------------------------------ 42i

C.5.

C6.
COMPETENCiA DE LA JUNTA GENERAL-----------------------------··----------------------------------

CLASES DE JUNTA GENERALES·-----------·---------------------·-·----·-·-·- -..------....--.--


422

423
,
;i: '.
~:j.
1·''':-

C7 .JUNTAS GENERALESESPECiALES------------··.------------------------- --------------..------.----------- 424 :W


CiJ. NATUPALEZA JURiDiCA DEL ACUERDO DE LA JUNTA-------------·-------------·------------ 424 j;~
C9. COIV¡ 'OCA TORJA A JUNTA G i:.'"NERAL------------------------·-:------------------------------------------- 429 I1
.",
~~~ ~
:~
C. io iNTEGRACION DE LA JUNTA GENERAL-----·------------------------------------------------ ------.-- 431 :",
~!
c.tt., DERECHO DE INFORIl-fACIÓN------------------------.------------------.-------------------------------- 437 J!.
Ci2

c.ts
VOTAC.'16N------------------------------------------------------------- -- -----.-. -.-------------

NULlCAD O iNVALIDEZ DEL ACUERDO------------------·--·---------------------------- --------------


438

.439
'i~'1
'lit
t
o', ;

~ ,'J
N lJu EA D ABSOL ut: f
C.i4.

Ci5.
A------------------.--------------.------------..-.---.-------------------.----------~-

NVLiLAD RELATi VA ------------------------------------.------------- -.--.-----.-.------.----.-.----.-.------


UI

U~
i
, ,1
, '

i(
."':
i!
C.i6. NATUJULEZA JURíDiCA DE LA ACCION DE NULIDAD--·-·-··-------------·--·-·-------------·- 443 1\
-A .¡
1)
e.ir. ~'A LiOEZ D EL ~·'01V·---·--------- ------.---------.------.-.--------.---..----------------.----------.------- -145 '5 ;.

C.18. CA SO::: DENULiDA.D---··----------··------------------·--------------------. ---.----------------------.-- 445


l
11
C.i9. CASOS DE OPOSiCiÓN-------··-·-··----·------·------.-..--·---------.-----------------------.---------. ---- 447 "

..y
.e¡

SECCJON "D"

ADMLVJSTRACIÓN YREPRESENTACJÓN
(Arts. 254 - 281)

D./. GENE¡?ALiDADES --- 448

D.2. .'10.118RA MiENTO OE LOS ADMiNiSTRA00RES-·-..--------·----·-------·----------··------------·------ 451

D.3. GARAN71A PRESTADA PORLOSADMiNISTRADOl?ES-·-·-··---·------·-·---·--------------------.-- 452

0.-1-. G ESTl?N A OMINiSTRA 71VA --.-.--.--------------.---..----------------------.-.-----------------------.---- 457

D.5. RESPONSA81LlDAIJ DE tos ADMiNiSTRADORES--··----------·_------------·-·---·---·----------.- 461

D.6. ACCiON DE RESPONSA B1U DAD-- ---.---------...------.-.-----------.------..-----.----.---------.------. 467


.
0.6.1. ACCiON DE RI::..W'ONSABiLJDAD EJERCIDA POR LOSSOCiOS------·------------------- 468
D.6.2. ACC/ON DE RESPONSAR/UDADiNiCiADA POR LOSACREEDORES----·--·-----·- 469

SECCION "E"

BALANCE Y MEMORIA ANUAL


(Arts. 282 -- 290)

1'.1. (;ENf..RiI LIDADES---------------------- . • .. . .---0-------.-.----.--. .J7J


n
r,
1:-.... EST 4J)O DE PERDIDAS Y GANANCIAS--------------------------------------------------------------- 477
J
E. 2.1. NA TURA LEZA JuRÍDie A------------------------------------------.-----------------------
E.2.2. CONTE,VICO DEL BALANCE------------------------------------------------ ------------------------
477
479
f]
SECClON -r:

VIGILANCL4
(Ans.289-295)

.J79
]
F.1. GENE '?4L1DAD ES-- --------------------------------- -------------------------------------------------

r.: F..'lCU/., t. JDES r OBl.lGACIONES DEL A L'DITOR-------------------------------------------------------- .J81

F.3. DERECHO A DESLSCIAR DE A CCION/srAS----------------------------------------------- .J81

SECCION"'G"

RESERVAS
(.4Ft. 195)

CAPITULO VIII

SOCIED,4D EN COMANDITA POR ACCIONES


fl
(Arls. 296 - 305)
:].
{
~ [
8.1 (; E.\' E.('-lI.IIJ.-lD ES------- ---- ---- -------- ---------------------- ------------- --------------- --------.------------- -183

tt:s Df:.\CL~ SOBRE E.)TE TIPO DE SOCIEDADES-----·----------------------------------- .¡!?]


\'.1.1
.) l. 2. ¡-:VOL CGO\¡ HISTORieA ------------------------------------------------------------------------ -183 ,. ]:
,
?i /.3 L'EFL\/C10X DE LA.SOC/f:DAD Di COAlAND/TA. POR ACCIO:\ES---------------------- -18-1
-5 U. SOCIOS r FlESPO,VS..lSILlDAD DE LOS JIlSMOS---------------------------------------------- -18-1
8. i .5.
d : .5.
CONSTlTU:íCX,,' DE LA SOCI1::D.4.D-----------------------------------------------------------
CAP17:-1 L SQC1..11.---------------------------------------------------- --------------- -------------
"84
-185 i]
~.-

8.2. ..1DJI/Y fSTR./C/ÓS r REf'Ré'SEVT-IClóN DE I.A SOCIEDAD-----------------------------------------


8.2.l. e
.-ID.\./!.\1STR.-I IÓ;V------------ ----------------------------------------------------------------------
e
8-]-2.. P.EPRE.SE.\':':-4 f ÓN----------------------------------------------------- ------ ----------------------
186
+87
i]
8.3. VESlJ'·UC/Ó.v DE '..Os COMAND/TADOS - JU,\Ttl GEXERAL---------------------------------------
;11
-.1
8.-1. DERE( ~ HO A VETO ---------------- ----- ---- ------------------ ------- ------------------------ ---- ------- -------- .J87

85. .~ r1ME.~TO y DlSJI:SUCIÓli DF.L C-'PITA L SOCu L----------------------------------------------------


8.5.1. A Ul,fENTO---------------------------------------------------- -------------- ---------------- -- -
.+88

.J8R
.-,~."
8.5.2. DISi4lNUCIOl'·{j----------------------------------------------------------------------------------- -189

8.6. :W)R.~/.·IS REGCI.ADORAS DE L-l SOClf.DAD EN NOMBRE COl.éCTlVO


.1 P uc:s BI.F.S.·1 LAS SOO nu DES COMA,\¡'DIT.·IRIAS-------------------------------------------------- .189
1]
1]
Ll
t]
'~'" ~ •••.: .. c; •• " .• .r: ~ ~ -~ .' -,
." '15.l ,

1
CAPITULOXII

SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES


(Arts. 343 - 357)
r
':./. G E:VEl~,4L/D"1 DES----------------------------------------------------------------------- ------------------ 555

, • 7
REGL'L·jCfÓN LECAL tcomeruarios sobre cada una de las disposiciones legales)------------------- 560

CAPITULOXIII

SOCIEDADES EXTRANJERAS
(Arts. 358 - 361)

Ci ENEll.· ,LIDA DES---------------------------------------------------------- --------------------------


/3 l.

! 3.2. C OSCZ.PTO D ESOCI EV..! D E.\7'RA. XJ ER.J --------------------------------..------------- ------------------


581

581
r
/3.3. A;VTECEDE.IiTES l-iIsro RiCOS------------------------- ----------------..----------------------------- --- 58J f
1
13..1. UBIC.,¡':..:IÓ.V DE..VTRO DE Ll LEGISLACIÓN S.·ILl~4.DORESA-------------------------------------­ 58.1

t35. ALTOPIZACIÓl'¡ ,'.rECESARlA PAR-' QUE UNA. SOCIEDAD D..TR'/NJERA PUEDA


01' ER.;R Di EL SALrADOR - PROCEDHlIENTO--------------------------------------------------- 58~

i36. D tsroste tosES r'~ IIU-lS ----------------------------------.------------------------------------------------


>
j
¡

CAPlTULOXJV

VIGlLANC14. DEL EST4DO


(.lrts. 362 ." 36~)

/":'.r Fi/:\C1,JA. SIGSIFíCWOS r JC.'lTlnc.IC¡ÓN DE LA l.vn·:STlGACIÓ:v f:"<:;TI1AL


E.v G E: "EN. tl. ------------------------------- -------- '-------------------------.--------------------------------

14.2. F!.'\Cit'JS. SIGNIFiCADO}' JCSTlF1CICfÓS DE L-t I.VVl-:SJiC.ICIÓS l:'S7ATAL


f,':\t.L S. IL ~:.J DO!?-- -oo--.--------------------.---------------------------------------------------------------

14.3. Ci,ASE:.; DEI, 'le;I LAse /.. 1--------------------------------------------------------------------..-----------.- 59J

! s.s l. rtsc..l UZI CIÓV O VICIL-LVCI:I PR¡¡-~ID.·I----------------------------------------------- --- 593


i .t 3. J. FlSCALlZIClÓS o VIGIL-1XCl-t J(,'DIClAl.------------------------------------------------ 595
153.3. nSCALlZ 1r/Ó."'· o VIGILANCIA A D,HINISF/U. ttv A-------------------------------------- 595

¡ ~ ..¡. eOVCf.fTO DE VlGlI.ASCIA {)I:..·L EST.W() EN MATERiA .HERC4.NTll.------------------------- ,,


1

I
L
1~.5 LlMIT·1 ~.-ION¡':S A LA FlSC,ll.l7AClÓV y VIGiLANCIA os: EST.4.DO--------------------------- :596

L
L
L
? ti J ..2.12, . .. ~r_
CAPITULO IX

L REGIMEN DE CAPITAL VARIABLE
(Arts.306-314)

r 9.1. CONCEPTODE CAPITAL SOCIAL------------------------------------------------.----------- ..---- 493


1
L.. F[,"'ClON DEL CAPlTAL SOCfAL---·-----------.---~-----.--.------------------------ -------------- -------- 494
92

9.3 FRlNCIPIOS QUE REGULAN EL CAPITAL SOCIAL-------------------------------------------------- 495

9.4. sscIA!l!:NDE ('APITA 1. VARIABLE-----------·------------··------------------·---------. -------------------- 495

9.4. l. AJI¡TECEDENTES HlSTORICOS--·------------------------------------------------------.--------- 495


9.4.2. REGULACIÓN LEGAL-·----------------------------------·-------------------------.--- ---- 496

CAPITULO X

FUSJON y TRANSFORA1AClÓN DE SOCIEDADES


(Arts. 315 -325)
i
10.1 CONCENTRACION DE EMPRESAS---------------·-----·-·--··---- 501

I¡ 10.2.. FUSlON DE SOCIEDADES

10.2. l. NOCIÓN GENERAL--------------------------------·-----------------------------------------------


502

502
I
I 10.2.2. FUSION DE SOCIEDADESEN U LEGISL4CIÓN SALVADORES'A------.---------.-.----- 504
10.2.3. OBJETO DE LA FUSION-------------·-----·------------------------------------------- -- 504
\
i 10.2..1. NATURALEZA. JURiDlCA DE LA FUSION-----------------·----·----------..------------------ 505
! 10.2 5. FUNDA/"IENTO DE LA FUSION---------------------·--------------------·------------------------ 508
[(J.2.6. CONCEPTOSJURIDICOS DE LA FUSION------------------------------------------------ ------ 508
1(1.2.7. FlJSION COMO CONTRATO DE CREACIÓN DE: SOCIEDADES--------------------·----- 510
102.8. FUSION COMO FORMA DE D1S01,UCl6N DE SOCIEDADES---------------------------- 510
10.2.9. FORMASDE FUSION--------··---------------------------·------------------------------------------- 5JJ

11) 2.:J. l. FUSfON POR ABSORCIÓN- MODIFICACIÓN DE LA E.')CRITURA-------------------- 51:!


IO..?9. J.l. FUSfON POR ABSORCI6N-------------------------------------------------.------------ 511
to..? 9. 1.2. MODIFICACIÓN DE lA ESCRITUR.A DE LA SOCJJ::DAD INCORPORANTE----- 513

102.9.2. FUSJON POR CREACIÓN DE UNA NUEVA SOCIEDtlD------------------·--------------- 514

JlU.Ir; SEMEJANZAS ENTRE FUSJON POR ABSORCI6N y FUSION POR CREACIÓ.II,·-----.-- 515
I (J.2.' O. I . ACUERDOSDE FUSION----------·-----------------------------------------------. -----.---.-- 515
10.1 .'O.] REQUISITOSDE VAL!DEZ·-------------------------------------------------- o. 516-
10.2. .' f). 3. PUBLlC lOAD DE LOS ACUERDOS-------------------------------------------------------- 516
10.2..' O. 4. PROYECTOS-----·------·-----·--·-----·-------··--------------------------------------------. ---- - 518
JO 2. :0.5. EXTINCIÓN DE lAS SOCIEDADES QUE DESAPARECES-------------------··---------- 519
11) 2.; 0.6. TRANSFWERENCIAS DE PATRlMONIOS---------------------------------------------------- 519
10.2.;0.7. AUSENCIA DE LlQUIDACIÓN----.-------~-------------------------------- _ 520
10. 2. ,.0.8. CONTRAPRESTA CIONES-·---·----··------·----··---··-·----·--·-·------·-----••••-•••--••-••• j20

Jo. 2. ¡ I DIFERENCIAS ENTRE AMBAS FORMASDE FUSION--------------------------------------- 521

lO l. I:! PROCESO 1)1; lA F[,~)ION---------------·-------------------------------


.-- - -- - --- -- -- - --- - --- - --- 521

10.2. J 2. l. ACUERDO DE FUSION--------------------------------------·---------- --------------------- 522


ID.2. ¡ 1.2. INSCRlPCIÓ...· Df:L ACUERDO DE FUSION------------------------------------------------ 5N
10.2. i 2.J. ANOTACIÓN ¡HA RGlNAI. DEL ACUERDO DE FUSlm,,'---------------.------------------ 525
10 J. i 2. 4. Pf/llLlCACJÓ.v /)/,;L ACUI:'RDO DI::FUSION--------.-------------------·------------------ 525

I
... iO.2.:'15. FORAL4.LllACfON DEL NUEVO PACTOSOClAL DE LAS SOCIEDADES
FUSIONADAS O DE I..AS MODIFICACIONES EN EL PACTO SOCIAL
DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE------------------------------------------------------------
j() J /.:.'.6. APROBACIÓN DE NUEVO PACTO SOCL-IL U DE l.AS ¡I.-IODlflCACIUNES-------

1o. 2. 13. EJECUCIÓN DE LA FUSION. PUZO, EJECUTORES-------------------------------------

¡ 0.2. ¡ 4. LVSCRlPCIÓN DI:; LA t;SCRlTUR.-I DE FUSION---------------------------------------------

10.2. 15. EFECros DE LA FUSION------------------------------------------------------- ------- -- ---

to.s. TR.·L,"SFORMACJÓ¡v DE SOCIEDADES--------_·------------------------------

! 0.3.1. DEFIMCION y CONCEPTO GENERAL--------------------------------------------------------


to.3.2. CONCEPTO JU RÍDleo------ --------------------------------------------------------------------
/0.3. 3. F[í¡\,DAMENTO DE L4. TRANSFORil.-L4CIÓN--------------------------------------------------
io.s.; SOCIEDADES A DMITIDAS A LA TRANSFORMACIÓN--------------------------------------
10.3.5. EJECUCIÓN DEI. ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN------------------------------------

CAPITULOXJ

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
(Arts. 326 -. 142)

11. .. (j E\ LI,.ILID.-I.DES------------------------------------------------- ---------------------------...----------- .----

1 I 1.1. CONCEPTO DE LlQl!lDACIÓN---~------------------------------------------------ - .--- ------­


! l. U BREVE RUAClON Hf.'lTORICI------------------------------------------------------ -------- -

p r:RS(WALfD.1 D J uRÍinc» DE L-I .~,()CI~DA D Dl.'R./'vTE LA LlQI.'!n. I ClÓ:....-------------------

. l.; 1:'"1:1 P./S OH PROCE.:')O O¡'; 1,IOCIDAClÓ,V--------------------------------------------------------------


/ .r .J (:};-;.:(~ I (}S DE LA 1~/Ql/ll)AC/(jA/--------~----------------.-------------- ----- . . ------------...-----------------
" :. -' \( J.\ (¡MI MII·;.\TO I.>E LlQl.'IDAL lORF...·, -/ OI.t'.\T.·' RI,.I r .n.otcu t. ------------.-----------------

s
11. l. NOMBRAMlENTO VOLUNTARJO----------------------------------------------------------------
11.5. z. N W'¡BI? ./¡\¡ffENTO JUD ICI A[.---------------------------------------------------- -----------------

iI.6 IX,'lCRJPCIÓ:V DEL SOMBRA MIENTO D/~- LOS UQUllJADORES------------------------------------

! 1./. [:'¡\TREGI Dé; LOS BIF:Nr:S y ENSERES-----:-------------------------------------------------------------

.' ••
J
~ V
:. • A T.'<.I8I.('ION ES DE I.OS UQlJIDADORES---------------------------·-·..-·-------------._----------- ------

! i.s.t CVXCLUSIÓN DE LAS OPERACIONES PE,VDIEl\TES--------------------------------------


11.82 COH/WS y PAGUe¡ DE I.OS ADEUDOS-------------------------------------·-----------------
u.s.s !'ENT-4. DE LOS HIENE." SOCIA LJ::'-'i------·----------·-------------------------------------.----
11..'!.-t. IU:P.I RTO PARCJA l. DI~L H.-IBERSOCl, 11.----------------------------------------------------
i 1.85.' 1J/11..AN<"E FINA L---------------------------- --------------------------------------..---------------
i .'.8. (j. DEPOSITO DD. HA lANCE FINAL-----------------------------------------------------------. - -
11.8 7. i?¡'X;LIS 1'./R.I L-I DI.'lTRIBUC/ÓN nu.
RI::.\1.INDlTE--------------------------------------

j 1.10. oirosno DI;; O()('l/,l4h-"'TOS. UBROS y PAI'FI.I-;S DI-; lA SOClF:DAD--------------------------


IJ
TITULOIll
:J
AUXILL4.RES DE LOS COMERCL4NTES
(Arts. 365 - 410)
ii
CAP1TULOf
1)
FACTORES
(Arts. 265 - TI)

!.1. e 0.\{EP ro }' DEF!S¡el OA·---------··-------------.---.----------------------------------- -------.--.---..- 6fJO

C.-1 R.,' Cl'.ERÍsnc.-iS DEL f:r¡ eroR..--.----------.----..---------.----.-- ----.--------------.---- ---.------- 60!

1.3. LEG fSLA elÓ:'i-----------------------.-------.---.------------------.---.-- --------.---.---,------------- 60] !)


CAPITULOlJ

DEPENDIENTES
li
(Arts. 378 - 383)

rt. CO:VC EPro }- f) EFI:\'JCIOi\"------------·------·------------------·---·-. -------------. --------------------


f]
e
2.::

2.3.
l. EGISLA f (J.\"- --- ---.- ------.--------- -----------.------------ -- ----.--- ----.------.- --.---------.-

RE!., le'lOS JC¡?Ío:C.-I E.\TRE DEP,":SOIEXTES r EL PRI,VCIP,IL--·-------------------------·---·


o_oo. 610

i) lJ
[]
CAPl11rLO ut f]
AGENTES DE Cm,.tERClO
(Iris. 38-1·- o4! f)¡

3. ¡ cr).\,(·/:P TI; l' DI':J-/.'v/U()\----··---------··-----·---------------·--·-- .- -.--- .. ----.- .. ----- ...------ ....-. /]! -J
t]
e. ',·1 N.. 1(:T F:J?Í.') '1'1 c. j S---.-------- --.-. --- __ /5-
3.2.

3.J RF:1.ACIO\.J1:RÍDrCA E.'v!'R/-: I.OSIGESTES DE COJIERCfO


o - - - . - - - - . - - - - - . - - - - . - . - - - - - -• • - - - - .

r U.
o --------- ---- -------------

PRI.Vc!P.i L--------·--·----

I,j 6
i]
SECClOl", ".-1"

AGENTES DEPE;'íDIENTES
l]
tArts. 38-1 -·391)

A.I CO:\'(' e: I'TO y Dt:.FI.\'fClOS------ ------ ---------.-----------.----- -.-----.-- --.• ---....--.. -------------.- ~]
.-1.2. '\.-In·1?,IL¡;Z~ m: LA REL-ICJOS .JLRiDIC-f E.vTRJ~ 1:.1 ..IGESTE DEPENDlES'II::
y EL PRr.\[e lPAL-------------.------------------.---.--------------..------------- --------------------.-.---

./.2.1. 1:1. ACEsn' I.JEPEN/)/E,VTF r' EL COSTR.·ITO DF :lRRE\DA'\///-:V!'O


1]
m; SER} '/C'IOS f.vlfATERII LEs·---------------------------------·---·-------------·------.---.
u.
.1.2.2. AGE,VT/-; DEPEi''i1)IENT/-; y EL MANDATO (·'/VII.----------------·------------·----------
.i.i.s. H AGE:I;TJ-; DEPli.Vf)fENT¡'; r EL .H.·INDATO .l-IJ.:RCANTII.--------------·----------------
i:« El. icrsn: }JJ.:PE,VLJfE,VTE r n.
COSTR.·-rro ISDW!DI '.1/. DE 'IIUB.-I.fO-----·--·---
1]
,-,13
/.3. l.Fr;r.)', .. 1CI( j,\¡'- --.---- -------------------.--------.-----.---.---------------..---.------- -----.--.--.---.-.-.
1]
1]
1]
I
"
INTRODUCCION

Dentro de 111S distintas especialidades del Derecho, el estudio del Derecho Mercantil, constituye
-t
una de las ramas de mayor importancia práctica. A nadie escapa, que el fenómeno del tráfico
del comercio ha sido )' sigue siendo, motivo de constante preocupación para los comerciantes y
público en general, debido a las implicaciones económicas que se derivan de dicho fenómeno. r
En ese contexto, y considerando que la expresada rama del Derecho gira en torno de tres
conceptos bisicos. a saber: el comerciante, el acto de comercio y la cosa mercantil. y que es el
coíiu!¡-dante y sus auxiliares el principal de dichos conceptos, razón por la que el Código de
Comercio los regula en su Libro Primero, es esa la misma razón por la que el presente "Texto
Jurídico" los comenta. tanto doctrinaria como jurídicamente.

Dichos tres elementos han sido objeto de brillantes estudios realizados por connotados
tratadistas de las ciencias jurídicas, se suerte que lo que en un pasado no muy remoto fue arduo
problema explicar, hoy día se entiende con claridad meridiana; tal sucede con los pernotados
f
conceptos.

De suyo. lo¿' referidos elementos han merecido muy diversas concepciones, análisis y enfoques
que el transcurso del tiempo. y el espacio, dado que en el principio todo concepto elemental
presenta serias resistencias a la inteligencia humana. para volverse comprensible e involucrar L
todo el contenido de 5U valor científico. No obstante, la tenaz persistencia de los juristas ha
logrado desentrañar la incertidumbre que aquellos conceptos presentaron en tiempos pretéritos,
lo cual amerita la breve reseña, que al principio de este "Texto" se expresa.
'¡"

¡
Primeramente y de acuerdo con lo que se ha llamado las teorías clásicas del Derecho
Afer...aruil. los relacionados conceptos fueron explicados, tal como lo expresa el presente
i
"Texto ": u.:imismo cabe advertir. que la vigente legislación mercantil salvadoreña ha
desechado los conceptos vertidos por las teorlas clásicas y ha adoptado los criterios emanados
de fa teorla moderna cid Derecho Mercantil, el cual gira alrededor de la cosa tipicamente
!
mercantil, denominada "Empresa"

No obstante los brillantes estudios que sobre el particular han sido realizados por connotados
tratadistas. el estudiante de las ciencias jurídicas en El Salvador, tropieza con la dificultad de
no encontrar una informacion adecuada. con similares criterios, adaptados a la legislación
salvadoreña. justificación que conlleva la realizacion de! presente ..Texto Jurídico ", en el Cl/U!.
adaptado a nuestra legislación se desarrolla cada uno de los temas contenidos en el Libro ¡

Primero del Código de Comercio. l


El estudio del Derecho Mercantil, es materia que debe ser estudiada como sucede en algunas
universidades del pais. en los últimos ciclos del pensum de la Carrera de las Ciencias Juridicas. .[
pues se requiere de un alto nivel de conocimiento de las materias civiles. debiendo recordar que
dentro de
lasfuentes de! Derecho Mercantil. se encuentra el Derecho Civil comofuente auxiliar
L
L
t.
,>. ",:.~ .~.. ..... ,,'
. - '.... ~.:
~ . ..
::-~
. . .'• . ':':f ::. o:' ",- -.-;--, .
,;
., ..
L
L~\:
L SECClON"B"

¡
L,.,
AGENTES REPRESENTANTI:.'S O DISTRIBUIDORES
(Arts. 392 -- 399 B)

B.l. [) E1-1¡"/ eJO;V--------------------------------------~-------------- -------------------------------------------- 627

n.: f. ¡.~G/Sf.Ae/ÓN--------------------------..------ ------------------------------------------ -------------------- 628

, SECCJON"C"
i..
AGENTES INTERMEDIARIOS
(Arts. 400 - .¡ f o)

C./. CONC'EPTO---------------------------------------------.: - -------- ----- .------------------------------..-- 635 J


C2. /.EG/SLA f e os---------------------------------------------- ------------------------------------------------- 636
i~
ANEXO
J
¡ C01'~JO ESTUDl~R
.....

L J
]

I
i' .
-'-l· del Derecho Mercantil, pues varios temas de aplicación en el Derecho Mercantil, son tratados
por el Derecho Civil.

En este texto al estudiar los diversos temas, se hace una retroalímentacion de los mismos con
aspectos pertinentes del área Civil, tratando de facilitar el estudio de los mismos.

,".'.
.,
i.

.,
...,:;

,._,
Lic. JulioCésar Martínez. TextosJurídicos Universitarios

DERECHO i'JERCANTlL

CAPITULO UNICO

NOCIONES FUNDAMENTALES

El estudio de la historia tiene en el Derecho Mercantil una gran importancia. Es


indudable que las vicisitudes de la vida social y económica, motivan nuevas necesidades que
a su vez, originan nuevas instituciones que aparentemente no tienen ninguna liga COl! el
pasado. Los negocios de hoy parecen diferentes a los de otros tiempos, aunque en realidad no
es asl. Si el Derecho Mercantil es un derecho de los negocios, en tanto que atiende a los actos
de comercio y a los sujetos que en ellos intervienen, debe necesariamente adaptarse a las
transformaciones del medio social y económico y a las reglas que éste impone. Pero
cualquiera que sea la originalidad de determinadas instituciones jurídicas contemporáneas,
casi siempre se deben ligar con otras instituciones del pasado que se han ido adaptando a las
nuevas necesidades.

Algunos rasgos de las instituciones modernas no se explican, sino a través de su origen


histórico. Así por ejemplo, el desarrollo de las bolsas de valores. propiamente de carácter
moderno, es una derivación de la reunión de comerciantes y banqueros que traficaban sobre
los fondos del Estado y sobre las letras de cambio. La sociedad anónima, de un desarrollo
moderno extraordinario, surge de la asociación de acreedores para recolectar los impuestos
y pagarse por los préstamos al Estado. No se puede entender el presente del Derecho
Mercantil, si no se conoce el pasado. He aquí porqué el estudio de la historia permite
conocerlo mejor. Se verá entonces, a grandes rasgos, qué enseña la historia en el desarrollo
del Derecho Mercantil, partiendo para ello, del conocimiento de lo que es el comercio y su
nacimiento.

/.1. EL COMERCIO-SU NACIA-lIENTO.

Se entiende por comercio, "la negociaclán o actividad que busca la obtencián de ganancia o
lucro en la permuta, venta o compra de mercaderias:". Asimismo se puede decir (fue
comercio es "la actividad lucrativa que comiste en intermediar directa o indirectamente
entre productores y consumidores, con el objeto defacilitar y promover la circulación de In
riqueza".

Su nacimiento será estudiado desde dos puntos de vista.: en el contexto mundial y en


el contexto salvadoreño.

1.1.1. ENEL CONTEXIVMUNDIAL.

En todo tiempo, el móvil principal de la actividad del hombre ha sido y es, la


satisfaccián de sus necesidades. El hombre nace, crece y se desenvuelve en una comunidad.
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

dentro de la cual se producen bienes Y servicios para satisfacer las necesidades de sus
miembros.

Haciendo un poco de historia, se dice que en la época primitiva de la existencia


humana, sólo simple conjeturas pueden hacerse del ejercicio del comercio; el hombre se
hollaba desamparado, poco preparado para obtener los bienes que necesitaba, lo que dio
lugar a que se uniera con sus semejantes y realizaran en común las mismas ideas; así el
hombre forma las primeras divisiones de trabajo, dedicándose unos (1 la caza, pesca.
agricultura y otros a la ganaderla. En tal virtud, es posible la división del trabajo, por el que
cada uno se consagra a aquella actividad productiva a que le llaman sus propias aptitudes,
sus propias experiencia y las condiciones del ambiente en que desenvuelve su acttvidad,
sabiendo que asi puede proveerse de lo que es necesario, con el producto de su propio
trabajo transformándolo, con la especificación en más intenso y mejor; y al mismo tiempo en .t
!,
esta comunidad se producen bienes y servicios para satisfacer las necesidades de los,
asociados.

Luego los pueblos antiguos encontraron un medio idóneo para obtener los productos
indispensables para su subsistencia, ese medio era la gue"a que se llegó a convertir en una
verdadera industria, ya que al vencido le despojaban de cuantos bienes fueran útiles para el
vencedor, y se les imponfan tributos sumamente gravosos, que junto con el saqueo constituían
por SlIS fructlferas utilidades, un poderoso aliciente a esta peligrosa industria.

Esta es una forma antigua de adquirir por cantidades lo que el pueblo necesitaba, sin
que ello sea jamás una forma de comercio, pues la historia del comercio es parte .substancial
de la historia de la civilización: y el cambio pacifico de los productos materiales crea e
intensifica el de los productos culturales entre los pueblos.

Como es lógico, una forma violenta de apropiación no puede perdurar por sus efectos
destructivos; pero a medida que iba evolucionando el tiempo, se buscaba una manera
pacífica de afianzarse de lo necesario, sin ocasionar molestias a los pueblos vecinos. Desde
la fórmula del trueque en los tiempos primitivos, hasta las complejas y eficientes modalidades
actuales, el comercio es una fuerza social que pone en acción las necesidades humanas; es
asi como surge la figura más antigua de cambio que es el trueque o perllUltll. y esto se da
cuando el hombre no solo podio consumir los productos que él producía, sino que se vio en la
imperiosa nece....idad de intercambiar sus productos con los demás; a....í por ejemplo: como en
el caso de las tribus ganaderas no sólo se podía consumir carne, sino que se necesitaba
consumir vegetales que producían las tribus agricolas; de modo que tuvo que realizar lo que
se denominó el intercambio de productos, y éste surgió también por la mayor capacidad
productiva que ya tenía el hombre y que le permitía producir más allá de lo que en
determinado momento necesitaba.

E.. osi que los bienes que le sobraban (excedentes), los intercambiaba con otros
hombres, generalmente de otras tribus o clanes; este intercambio se generalizó dentro de la
misma gens, el valor de los bienes intercambiados probablemente dependia del esfuerzo
requerido para producirlos.

2
IJ
Lic. Julio CésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
:JI
A pesar de que este intercambio constituyó un principio de la evolución del comercio,
presentqba al mismo tiempo algunas dificultades, entre las cuales estaba: encontrar la t)
coincidencia de deseos o voluntades entre los que intercambiaban determinados bienes. Si
alguien necesitaba una piel de ciervo, tenía que buscar a otra persona que tuviera un
excedente y esperar que éste deseara intercambiarlo por un bien que él a su vez, tuviera un ~I
excedente: otro problema consistía en el cálculo de la'! proporciones (o tasas de cambio)
entre una y otra mercancia. -]
Este trueque o permuta, en su forma rudimentaria, se realizaba por /0 que se dio en
llamar "barato silencioso ", que se da cuando pasado el temor de la guerra y no habiendo -.-,
.JI
contactos personales entre las tribus o clanes colindantes, seformaba en el lindero de ambos.
unafranja de terreno, en la que el barato silencioso operaba de la siguiente manera:
fTl
a) El cambio se cumplía regularmente por medio del depósito de las cosas que se di
. permutaban, en un terreno intermedio entre grupos que ocupaban territorios

.fl:
colindantes; o bien sobre /0 orilla de! mar, si el cambio acontecia entre extranjeros ~ ¡

desembarcados y los indígenas.

b) El grupo que quería permutar una cosa propia por otra que le era necesaria y que
sabía era poseída por el grupo vecino, colocaba aquélla, mediante los miembros
más atrevidos, sobre el terreno neutral que separaba los dos grupos, o bien sobre la
rn
orilla del mar. 1].
!
t '
i

C-~ Una ve: colocada la cosa. los oferentes se -retiraban. Se acercaban entonces los
más arriesgados del otro grupo, examinaban y valoraban la cosa dejada. y fI,·,
colocaban junto a ella la propia que, por la conocida o presunta carencia en los .~

otros, sabían o presumían requerida en cambio. y a la cual atribuían un valor


correspondiente a la cosa dejada. :~
t~
d) Vuelven los primeros. Si la cosa es aquélla que deseaban y la consideraban en
razón de igualdad de valor con la propia, la tomaban, y la permuta se había
realizado sin más. ;]
~D
Como se puede observar. en el "barato silencioso" los permutantes no entraban en
relaciones personales, orales: razón por la que le llamaron "silencioso"

Herodoto describe el trueque entre los pueblos asentados a orillas del Mare Nostrum,
así:
;.'jU
.1'1

a). Los mercaderes descargaban sus mercaderías en un lugar de las costas y


regresaban a sus naves, desde donde hacían ascender una columna de humo. como
señal para los nativos.

b) Estos salían de su escondite. depositaban sus productos en la playa ).. se retiraban. m


3
l~
l.~
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

e) Los mercaderes volvían poco después y los llamaban de nuevo pidlendo más
productos, o estando de acuerdo con los ofrecidos, los tomaban y se marchaban.

Traficantes y nativos consideraban inviolable el terreno natural, protegidos por dioses


a los que daban distintos nombres.

_ La frecuencia con que ocurrian esos cambios, produjo en el transcurso del tiempo
resultados altamente beneficiosos para el desarrollo del comercio y para el progreso de los
pueblos. Poco a poco fue desapareciendo aquel temor a la guerra, y surgió así el contacto
personal entre los necesitados del intercambio de productos.
: ..

Como resultado de este nuevo adelanto en las relaciones comercia/es, se transforma


aquel lugar que había sido escenario del barato silencioso en un "mercado"; y en cuanto al
comercio con pueblos extranjeros, el punto de desembarque se conviene en un "puerto".
Surge así el nacimiento de los mercados y los puertos.

No obstante este adelanto en el desarrollo comercial. el intercambio siempre se realizó


mediante el trueque o permuta de objetos de igual valor, lo que suponía que ambos
permutantes tuvieran necesidad de adquirir ese producto; esto desde luego sin olvidar que
entre el/os quedaba alguna ganancia si así se le quiere l/amar, pues mediante un bien que
para una persona no era necesario, se ha logrado desprender de él. a cambio de recibir uno
que sí le reporta beneficio.

Las actividades de intercambio, cada vez más generalizadas, dieron lugar a que se
fueran valorando mejor ciertos bienes; estos servían como patrón de referencia del valor de
otros por tener ciertas cualidades como facilidad de transportarlo, aceptación general.
utilidad, etc.; es así que aparecen estos bienes con/unciones de lo que hoy se conoce como
dinero o moneda.. Una de las primeras monedas fueron las conchas, el cacao. Con todo.
algunas monedas fueron más adecuadas que otras para su papel de unidad de referencia. y
dinamizaron más sus acciones de compraventa. Entre las moneda" más importantesfiguraron
los metales preciosos (oro y plata especialmente).

Estas últimas monedas reunfan atributos que otras monedas no tenlan, tales como: .
homogeneidad, ducnbilidad; divtstbtlidad y otras; pero básicamente tenlan la facultad de
guardar su valor.

Inictalmente los metales se usaron por pedazos no uniformes. atendiendo


probablemente a su peso u otra medida; posteriormente se acuñaron y se le dio la forma
típica actual. Con la intervención de la moneda, la permuta se descompone en dos contratos:
el que vende la mercader/a al particular producida por él, adquiere la moneda; y con esa
moneda adquiere la merconcia del particular que él necesitaba. La intervención de la
moneda ha activado el cambio, bien porque con la moneda todo el mundo puede comprar
cualquier mercancía en la medida necesaria, sea porque el valor de todas las mercancías, o
el precio se expresa en moneda.

;\

- - - ----- -- - - - - - - - ._-- - -
1]
Lic. JulioCésarMartínez. Textos Jurídicos Universuarics
~
Avanzando un poco más en el tiempo, se puede observar que pueblos con olla cultura,
como Babilonia. Egipto, Grecia y Galia, desarrollaron un intenso comercio, posiblemente ....
'] !. '

regidos por un derecho consuetudinario; pero por 10..'\ escasas noticias que de ellos se tiene,
no se afirma si en realidad existió o no un Derecho Comercial.
!]
Con la aparición de los comerciantes, quienesforman una cadena entre los productores
y los consumidores se incrementan las relaciones comerciales, operando en el espacio,
'conduciendo las mercancías del lugar de producción o de donde hay abundancia, para ]
hacerlasllegar al consumidor y por consecuencia, venderlas en el lugar de consumo o donde
sean más solicitadas.
.]
Actualmente, la forma principal de procurarse esos medios de subsistencia es a través
de un trabajo (en una fábrica, en unafinca, o en donde sea); aquí el hombre desempeña una
actividad productiva en la cual invierte su energía humana, en razón de ella percibe un f]
salario, con el cual está en posibilidad de adquirir los bienes materiales que le permitan
subsistir a él y a su grupo familiar [si lo tiene) Sin ese trabajo y sin ese salario. a la r:]
generalidad de personas no les sería posible subsistir materialmente. yen ese caso morirían.

1.1.2. EN EL CONTEXTO SALVADOREÑO. r]:.


"'-- ..

En El Salvador el comercio también tuvo su origen, evolución y desarrollo; se cree que


los indígenas al tener un exceden/e de su producción. éstos buscan la forma de intercambiar 1]
con otros indígenas. quienes se dedicaban al cultivo del maíz, delfrijol, de la calabaza; pero
históricamente los productos que hicieron evolucionar el comercio y que vienen cultivándose
en dijeren/es épocas fueron el cacao, el bálsamo. luego el añil, el algodón y el cultivo del i]
café.
; 11.,
Con el descubrimiento de América, y por consiguiente. con la llegada de los españoles, :.1
se incrementaron las relaciones comerciales, y esto fue un factor impulsador en el comercio
de la burguesía mercantil. En la Edad Media, en un principio el comercio fue una actividad
que no tenía mercados fijos y estables, estaban condicionados a la eventualidad y la :]
temporalidad de las ferias ambulantes. Poco a poco las ciudadesfueron el centro obligado y
;
necesario del mercado.

El progreso de las ciudades en la época colonial no fue nunca apreciable. y esto se


:]
debió a que el volumen comercial nuncafue intenso.
'.1.
~~
El comercio interno era gravado por diversos impuestos propios del feudalismo. Es
necesario hacer notar que el comercio en las provincias era muy limitado y restringido, por
esta razón se prohibió el cultivo de diversos productos que podrían hacer competencia con la
;.
¡JI
,.
producción española: la vid. el olivo y la seda. Otro motivo que estancó las actividades
comerciales fueron los monopolios estatales del tabaco, aguardiente y pólvora que se
establecieron en el siglo XY1!I.
tI
L]
t]
" ~' ..-"
'1. t ·;;!t"•.¡¡,i....i._·~.,,·" ...u_ .'
-----------_ ..__ . __ _ _ - - - - - - - - _ .. _.-. _ .

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

El comercio estaba fundamentado en la agricultura y en la exportación de algunos


" productos tales como: la cochinchilla; el añil, el algodón y el cacao. El mercado interno
estaba reducido al mlnimo y El Salvador tenía poco intercambio comercial con otros paises;
más que todo porque las vias de comunicación eran escasas y malas. Los españoles que se
radicaron en el país, en su mayoría eran comerciantes que prefirieron vivir en los pueblos
que producian el cacao; asi pues, los primeros tratantes se establecieron en lzalco,
convirtiendo esta ciudad indlgena en el centro de operaciones. Los indios llevaban ahl el
cacao y el bálsamo desde los pueblos vecinos, bien para su trueque o venta: alternativamente
los exponentes o sus empleados iban a las comunidades nativas para obtener estos productos,
hasta que se les prohibió hacerlo debido a las quejas de los indios de abusos y malos tratos. :;...
'., t
El cultivo del cacao y las industrias de cerámicas dieron ba.stante prosperidad a la población
de Sonsonate a [mes del siglo XVI, hasta los indios de Guatemala /legaban poro la cosecha
de este cultivo permanente. Los españoles no cultivaban las tierras por cuenta propia, sino
que se limitaban a las funciones de una burguesía intermediaria comprando a los indios sus
productos. Los mercaderes españoles fundaron su propio centro en Sonsonete en /555 y su
crecimiento rápido que lo convirtió en la ciudad mayor y más prospera de la colonia. indica
el éxito y la prosperidad de los mercaderes.

Como se puede apreciar, el cacao fue uno de los primeros productos que sirvió de base
en el intercambio comercial; y su primera organización comercial es interesante, tanto por la
rapidez y el éxito con que se llevó a cabo, como por el contraste que ofrece, ya que para los
indígenas tenía un gran stgnificado religioso y .'JUS granos eran usados entre ellos como
moneda, con la cual se intensificó más el comercio, ya que los indios podían comprar y
vender sus productos dejando asi a un lado el trueque, y apareciendo posteriormente el
comerciante, el cual servla como intermediario entre el productor y el consumidor.

Durante el siglo Xv7, el cacao se cultivaba en extensas superficies de El Salvador. y era


materia importante en los centros de las encomiendas que se otorgaban en la jurisdicción de:
San Miguel; pero a pesar de este gran auge que tuvo el comerciante con el cacao. esta
prosperidad no duró mucho tiempo. ya que a fines del siglo XV} se informó de una
disminución de su producción, ya los indios se les prohibió talar árbolesjóvenes de cacao.

Aunque el cacao no volvió a recobrar su importancia primitiva, se continuo


cultivándose en los siglos XV! y XVII. Hay referencia de que en J 722 la ceniza de la erupción
del volcán [zaleo había arruinado muchos huertos de cacao. En 1800 la cantidad de cacao
que se cultivaba era instgnificante, y el comercio tan próspero que su producción había
creado, había desaparecido.

Además, el intercambio comercial que se le dio al cultivo del cacao también lo fue para
el bálsamo, ya que éste es otro ejemplo de cómo los españoles en un principio buscaron la
organización y expansión de la producción indígena con fines comerciales. ya que los indios
conocían las propiedades medicinales y aromáticas de la sabia del bálsamo.

Lo demanda del bálsamo se diferencia después de la conquista, pues s 11 empleo de


medictna y como base .. de perfumes era común en Nueva I:'s['aña y en Europa. Lo mismo que

6.
-
Lic. Julio César Martínez, . Textos Jurídicos Universitarios

el cacao, los mercaderes españoles obtenían del bálsamo de los indígenas, por compra ()
trueque; pero posteriormente la recolección del bálsamo había cesado casi por completo a
fInes del siglo XVJJ, por la forma en que los indígenas estropeaban los árboles.
o
Otro producto de gran importancia que contribuyó al desarrollo del comercio en El
Salvador fue el cultivo del añil, ya que antes de la venida de los españoles. los indígenas ya
)
cultivaban dicho producto, pero fueron los españoles los que intensiftcaron dicha
producción. ]
La población española se volcó cada vez más en la actividad agrícola y en el cultivo
del añil. El cultivo del añil marca la primera vinculación primitiva de capital, necesario para .]
el desarrollo económico de la sociedad.

La producción agrícola comercial continuó centrada en el cultivo del añil, y ese fue el
primer artículo de exportacián por muchos años, se puede considerar que el añil dominó la
f]
economía comercial salvadoreña. Durante la segunda mitad del siglo Xl/lll, la liberación de
la política comercial española, combinada con el intercambio de colorantes creada por la ~]
revolución en la industria textil en Europa, condujo a una expansión de las exportaciones del
añil.
r]
,
A finales del siglo n11l, el añil era la exportación más importante de Centro América,
y el Distrito de los alrededores de San Salvador era. el productor principal. San Miguel con
su puerto en La Unión se convirtió en un centro comercial de importancia creciente. Ji su
feria anual de añil atendía un área muy extensa atrayendo a muchos negociantes extranjeros.
1]
y con la venida de éstos, arribaron también las importaciones de productos manufactureros
baratos en diferentes paises. \]
Hacia 182.J, Gran Bretaña surtía la mitad de los producto.. . importados mientras que de
Oriente llegan grandes cantidades de crespones y otros productos de China .. que se habían ~]
vuelto tan comunes que entre la clase media las tiendas de nuestras ciudades exhibian
crespones de china, pañales indios, linos irlandeses, algodones de Manchester y cubiertos
Birminghan. ]
Después de la Independencia, El Salvador seguía dependiendo del cultivo, produccián y ,
comercio del añil para su subsistencia; pero a mediados del siglo )(J.X el Gobierno
Republicano de El Salvador buscó cultivar diferentes clases de productos. intentando así
]
aumentar el fomento de la agricultura comercial, pero tal conjetura es puramente teórica.
debido a que esta búsqueda de nuevos productos, para que disminuyera la dependencia del
añil, condujo al descubrimiento de una nueva cosecha. la cual fue la del café. El cultivo de
]
este nuevo producto trajo como consecuencia, la decadencia del cultivo del añil, debido al
apoyo que Se ie dio, del cual no se sabe una fecha exacta de cuando se introdujo a El
Salvador. i
En un principio el café se cultivaba a pequeña escala para uso local. En 1824, un
mJórme sobre El Salvador indica que se cultivaba café en algunas comunidades. rurales. ya í
~
7

~
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

que para los años de 1840 - 1850, incrementó el culti....o del café que se habla iniciado por la
época de la Independencia..

Desde el año de J845, el cultivo del café siguió un progreso ascendente, en el año de
1879, el café llegó a ser casi la mitad de la exportación salvadoreña. Desde esa fecha.. hasta
hace poco, dicho artículo fue el principal objeto de exportación y la principal fuente de
divisas. Fue el vínculo necesario para las importaciones, asi como también fuente productora
de impuestos y de capital.

Expuesto lo anterior, )(l septlede dar una definición dl comercio, siendo ella. en su significación más
simplista como "el cambio de los productos que sobran de las necesidades individuales ''; y
en su significación más descriptiva como

1.2. DERECHO MERCANTIL - SU NACIMIENTO.

Se entiende por Derecha Mercantil en un sentido amplio, "la rama del Derecho
Privado que regu/Q al comercillnte, los actos de comercio y tas cosas mercantiles'~
Asimismo se puede decir conforme a la teoría moderna que Derecho Mercantil es,"/Q rama
del Derecho Privado que regula /as empresllS mercantües y los actos rea/iz.ados en masa
por las mismas, as!comoJos actosque recaen sobrecosas tipicamente mercamües".
t
Esta última definición constituye los lineamientos del estudio del Derecho Mercantil, su
alcance será conocido a plenitud en el análisis sobre el comerciante (individual y social),
acto de comercio y cosas mercantiles; y entre éstas últimas a la empresa, que resulta ser una
cosa típicamente mercantil.

El concepto de derecho mercantil tiene que estar sujeto, en cada país, a las
disposiciones legales respectivas, esto es, al sistema de derecho vigente en cada uno de el/os..
De esta manera se tendría un concepto de derecho mercantil que atendiera al' comercio o a
los comerciantes que lo realizan, que sería un criterio subjetivo o un concepto que atendiera
el acto de comercio y se estarlafrente a un criterio objetivo.

En consecuencia, si el contenido del derecho mercantil, es principalmente el acto de


comercio, el concepto que de derecho mercantil se diera, necesariamente tendria que basarse
fundamentalmente en él; pero tal concepto resultaria incompleto, pues se debe recordar al
mismo tiempo al sujeto comerciante, que es quien realiza tales actos; asimismo a los sujetos
auxiliares mercantiles, a ellos también rige, pero en .fimción dé su actividad mercantil;
asimismo también, trata de actos de otras materias que tienen aplicación en la actividad
comercial y que regulan normas propias de otras instituciones; no se debe olvidar también
que hay actos que sin ser mercantiles y encontrarse regidos por otra.s leyes caen en la
materia mercantil.
Lic. JulioCésar Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

En ese sentido, y aplicado a la legislación salvadoreña, se puede decir, de una manera


general, que Derecho Mercantil es:

Al igual que en el número anterior (l. 1.), el nacimiento del Derecho Mercantil será
l!slUdiado desde dos puntos de vista: en el contexto mundial yen el contexto salvadoreño

i.z.). EN EL CONTEX.TO MUNDIAL. ]


En cuanto al nacimiento del Derecho Mercantil, siguiendo al Dr. Roberto Lara Velado,
se concluye que este Derecho nace en los pueblos más antiguos como un derecho
esenctalmente subjetivo, con fuerte sabor gremial, como el derecho de los comerciantes; pero
con posterioridad se convierte en el derecho de los actos mercantiles. En ese sentido, se
expone en este Texto el desarrollo del Derecho Mercantil. en las distintas épocas de la
historia.

• Epoca Antigua:
1

Aun cuando algunos consideran que la civilización Egipcia no da ninguna aportacion f] ,


al Derecho Mercantil, en virtud de que los egipcios se preocuparon sobre todo de la
agricultura y abandonaron el comercio a los extranjeros, en este pueblo se encuentran
ciertos antecedentes que hacen pensar que sí tuvieron alguna influencta en el desarrollo del
Derecho Mercantil, si se toma en cuenta lo expresado por los historiadores, quienes al,
i]
referirse a) pueblo egipcio dicen que eran activos cerebros y dedos ágiles, daban al labriego
mejores aperos y a la mujer útiles efectos para su casa. Era fácil viajar por los val/es, ora ~]
por agua. ora por tierra. El mercader favorecla al artesano llevándose su exceso de
produccián a la próxima ciudad o aldea Ji entregándole, al volver, los productos de los
vecinos. Desarrollábanse mercados a donde ofluian las caravanas. Los mercaderes sumerios ~]
usaban los sellos de sus anillos como una garantia de buena je y así crearon el crédito. que
ayuda a la producción y cambio de mercanclas. Lidia inventó la moneda y ésta empezó el
circular fácilmente de mano a mano. La escritura tomó formas diferentes en los valles del
Nilo y 'del Eufrates y ambas auxiliaban al comercio, permitiéndole al tenedor hacer cuentas
:]
minuciosas y al mercader usar letras de cambio para extender sus negocios a distintas
regiones.

Por el contrario. /0 civilización Babilónica muestra un pueblo ampliamente dedicado al


comercio. En sus instituciones se encuentran ya los lineamientos de los titulos de crédito, :],
producto curiosamente de la situación propia de la época ya que el comercio, sobre todo el
terrestre, corría grandes riesgos por los asaltos que sufrían los comerciantes, lo que obligó a
que se reunieran para transportarse en caravanas, pero más que eso a idear la forma de
pago sin llevar consigo metálico. Crearon un sistema que consistía en tabletas que ~
representaban, () más bien tenían un equivalente a metálico en tanto que implicaban una
orden de pago en un determinado lugar. diverso a aquel en que se hablan preparado.
.

Titulo Preliminar ~ Los Comerciantes y sus Auxiliares

En el Código Hamurabi (.c¡iglo XX A.C.) se consagran varios artlculos a las


instituciones de Derecho Mercantil, como el préstamo con interés, aun cuando en forma muy
rudimentaria y de curiosa manera, pues consistía en que el acreedor, esto es, quien prestaba,
entregaba semillas al deudor, quien restituía después de la cosecha; el contrato de sociedad,
el depósito de mercanclas y el contrato de comisión. La primera banca de la cual se tiene
".'.,
noticia es la de los lgibi, en Babilonia en el siglo VI A.C.. El Rey Hamurabi dictó normas
especiales relativas a préstamos agricolas y comerciales.

De Babilonia, la civilización comercial pasa a los Fenicios, navegantes por excelencia,


el prtmer pueblo que rompe la tradición del comercio terrestre. Ellos aportan al comercio
marítimo una institución que ha trascendido hasta los presentes días. La institución, que
recogida por el Derecho Romano, puesto que no dejaron escrito nada relativo a sus reglas ,~. .
mercantiles, pasa y /lega hasta la época actual, es la Lex Rhodia de iactu, por la cual todos
los propietarios de las mercancías cargadas en un navío, deben contribuir a reparar las
pérdidas sufridas por alguno de los propietarios cuyas mercanclas se arrojan, echan al mar
para salvar al navío. Esta institución es el antecedente del contrato de avería. Fuera de esta
aportación en el Derecho Marítimo, ningún otra documento ha sido legado al Derecho
. "
Mercantil, por parte de los Fenicios.
. !

Los griegos fueron grandes comerciantes y centralizaron a su alrededor la actividad


comercial de las regiones que constituían el mundo antiguo; sin embargo, no dejaron hue/la
que pueda aprovecharse par reconstruir un Derecho Mercantil-Griego. Quizá porque en
Grecia no se conoció el Derecho Mercantil distinto del Derecho Civil. A los comerciantes
como a Jos no comerciantes, los jueces griegos aplicaban las mismas reglas del Derecho
Privado. Sin embargo, se reconoce que la institución mercantil. relacionada con el comercio
marítimo Nauticum Foenus se debe a ellos, toda vez que se relata que hombres adinerados de
Atenas, prestaron a un comerciante que deberlafletar un navío para comprar trigo en Sicilia.
habiéndose establecido en el contrato respectivo que si el viaje llegaba a buen término y la
mercancía sana y salva. se pagaría un fuerte interés, pero si era lo contrario, esto es. que
fracasara la operación de traslado de la mercancía y no se obtenía. por lo tanto. el beneficio
esperado. la suma prestada no se reintegraría, ;

'" Derecho Romano:

En los primeros siglos de Roma, el derecho para ejercer el comercio, aparece como
una facultad que se concede no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los
extranjeros que llegaban a Roma o que ahí se domictliaban. porque en las relaciones de los
ciudadanos con los extranjeros, los romanos no aplicaron normas comunes que vendrlan a
constituir una forma de derecho internacional y formaria uno de los elementos del JU.'i
Gentium, que era el conjunto de normas que los romanos tenían en común con los demás
pueblos de aquella época, derecho carente de los formalismos propios del derecho civil, que
era aquel conjunto de instituciones jurídicas gimuinamente particulares del pueblo romano.
El Jus Gentium regulaba las relaciones económicas y comerciales entre los pueblos
mediterráneos; sin embargo, sería erróneo considerar que las reglas concernientes al

10
o
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
comercio, contenidas en el Jus Gentium, hayan constituido un verdadero derecho unificado y
homogéneo. En realidad los romanos no hicieron distinción entre el Derecho Civil y el
Derecho Mercantil.
ii
Si bien Roma fue un centro de gran movimiento comercial, con una gran población, no
surgió propiamente un derecho para el comerció, quizá por el desprecio que en cierta forma
~
tenían los romanos hacia él, o bien por la flexibtltdad del Derecho Romano, para adaptarse a
fas exigencias del tráfico mercantil, o por las facultades legislativas que el pretor tenía, por ]
las cuales podía adecuar las instituciones jurídicas a las necesidades de la vida, esto es, el
comercio.

No se reconoció un derecho particular aplicable a una casta social, esto es, los
J
comerciantes, ni un derecho que reglamentara determinados actos jurídicos de carácter
comercial. Los jurisconsultos se encontraron únicamente frente a instttuciones de carácter r~
propiamente comercial y se esforzaron en señalar las reglas de estas instituciones
independientemente de las persona') que las cumplieran e independientemente del fin por el
cual se llevaban a cabo. Por esa razón son escasas las normas referentes a/ comercio.
f] I

De estas instuuciones las principales eran: la "actio institoria", gracias a la cual,


contrariamente al "jus civile ", que ignora la representación, los terceros que hubieren []
efectuado una operación de comercio con un esclavo o un hijo de familia, podían exigir
directamente el pago al amo o al pater famiíias.
f]
La "actio excercitoria ". por la quelos terceros que han contratado directamente con el
capitán de una embarcación podlan exigir la obligación al dueño del buque.
i]
La "nauticum foenus ". que regulaba el préstamo a la gruesa. Préstamo cuya
extgtbtltdad se supeditaba al feliz arribo de un buque. Esto es, un capitalista o un banquero,
prestaba fondos a un comerciante y estipulaba un fuerte interés si el navío llegaba a su 1]
puesto de destino, en caso contrario, perdería capital e intereses.

La "Lex Rhodia de iactu ", también se reglamentó en el Derecho Romano. i]


,
En esta época se encuentra también el origen de la contabilidad, pues los banqueros
romanos tenían obligación de llevar determinados libros. :]
Los banqueros eran personas de gran poder económico, que naturalmente les daba
también influencia política. Las operaciones de cambio tuvieron un gran desarrollo, debido 1]
al hecho de la concurrencia al mercado de Roma de los comerciantes de otras regiones,
l
quienes requerían convertir sus moneda') en monedas romanas. Proliferaron las casas de
cambio, pero no se concretaron sólo a esa actividad, sino que también efectuaron todas las l.]
operaciones bancarias J' de esta actividad surgió la contabilidad. Los banqueros anotaban
lus sumas recibidas por SIlS clientes, así como las sumas que ellos les remitían, en libros
Ilamados "accepti" y "depensi ", l]
11 L]

. ~ ..
1.] "
~ ....··If·~~~~ ..·,,' I·¡ ~¡ ·i4i.i........~~ .~l ¡,Il., ¡,jO ,II""'I"~ :"".:a·'....,''; ,.~¡. " :'; '.~ : ••':' :~~~';~.,~.~.-~:('".' :'-
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

* EdadMedia:
.."">,

A partir de la caída del Imperio Romano de Occidente, es decir en el siglo V. año 476 y,
¡..• a consecuencia de las invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en Sil
actividad comercial, que prácticamente queda suprimida, pues el comercio se reduce tan solo
a intercambios entre las personas de un mismo lugar. es decir, de 1111 mismo centro urbano ()
c•• de una población rural, personas que se concretan únicamente a tratar de satisfacer sus
propias necesidades.

Esta situación subsiste hasta el siglo Xl, cuando la actividad comercial resurge y las
poblaciones comienzan nuevamente a realizar transacciones comerciales que trascienden sus
fronteras, Se desarrolla a tal grado el comercio que surgen para su época, grandes centros
industriales y comerciales. principalmente en las ciudades italianas y particularmente en las
ciudades porteña'>, como por ejemplo Génova, Venecia, Amalfi, etc. La ciudad de Florencia.
a pesar de no estar comunicada directamente con el mar, se desarrolla a tal grado de
convertirse en un próspero centro para las industrias del cuero y de la lana. Milán y . ,
Bologna, se convierten también en grandes centros industriales.
. .
No sólo en Italia se desarrolla el comercio, sino también en otros países de Europa. .¡
í
como por ejemplo en Bélgica, (m las ciudades de Bruselas, BI1J,jas y Amberes; en Holanda. en
la ciudad de Ámsterdam, donde la actividad comercial se desarrolla grandemente. En
Francia, en la ciudad de Marsella y Lyon, en' España en las ciudades de Barcelona, Sevilla,
Burgos y Bilbao.

El comercio florece y. por consiguiente, las disposiciones que lo regulan se multiplican.


dando lugar al surgimiento de un Derecho Mercantil propio de la época.

En estas ciudades en que, como se ha dicho, con objeto de regular la." relaciones
mercantiles se instituyen corporaciones de comerciantes, quienes gracias a su riqueza tienen
poder político y económico. Al frente de estas corporaciones se encontraban personas a
quienes se les denominaba "cónsules ". Se crean también tribunales, ante quienes en un
principio se ventilan controversias de los comerciantes inscritos en la matricula mercatorum,
para después juzgar no sólo a los miembros de las corporaciones, sino a todos aquellos que
efectuaban operaciones de comercio aun cuando no fuesen comerciantes; es así como se
prepara una teoría objetiva del acto de comercio. Las corporaciones a través de SIIS
tribunales dictan resoluciones en la materia de comercio. resoluciones que van
compilándose y formando un cuerpo de leyes y reglamentos a los que se les da el nombre de
"estatutos" y con base en ellos, con posterioridad, se regulan las relaciones de los miembros
de las corporaciones. En los estatutos se encuentran ya reglas de derecho comercial que se
practicaban en determinadas plazas, que van a servir más tarde como base para la
elaboraci6n del Derecho Mercantil.

La característica principal del comercio en la Edad Media fue su internacionalidad;


debido a él las relaciones en/re los centros comerciales fueron de suma importancia. Su
frecuencia originó que surgiera un derecho especial para regularlas, común a todos los
l1J
Lic. Julio CésarMartinez. Textos Jurídicos Universitarios
~
...
pueblos de Europa Occidental, el jus mercatorum o derecho de los comerciantes, que tuvo
general aceptación. Este derecho sirvió de inspiración para crear el Derecho Mercantil de t]
varios paises de Europa, como son por ejemplo, Francia, Italia y España.

En esta época, tres fenómenos históricos influyeron en el desarrollo del comercio y por
ti
ende, en el Derecho Mercantil: las Cruzadas, las Ferias de Occidente y la participación de la
Iglesia.
]
Las Cruzadas, cuya finalidad fue un movimiento de fe para liberar el sepulcro de
Cristo, suscitaron constantes relaciones entre el Occidente y el Oriente del Mediterráneo.
Era necesario asegurar a los ejércitos que marchaban hacia el Oriente los medios de
subsistencia, personales y militares, por Jo que se estableció una corriente comercial entre
los cristianos y de Tierra Santa y los de Occidente. Para financiar las Cruzadas, para
establecer el comercio, se crearon bancos los que desarrollaron grandes operaciones
financieras, las que, como es natural, hubieron de ser reglamentadas, surgiendo de esa
manera diversas reglas mercantiles.

El impulso que se dio al comercio por las Cruzadas originó a su vez, y por la
inseguridad en el transporte, {as Ferias. La comunicación por tierra era sumamente dificil y
con muchos riesgos lo que orilló a los comerciantes a agruparse para trasladarse de un lugar
a otro.
Los comerciantes de diversos plintos se reunían en una ciudad determinada y en fechas
fijadas con anticipación para realizar sus operaciones de comercio. En esa forma nacieron i]
lasferias de Occidente que, alentadas por los señores de la localidad iban a originar grandes
centros comerciales. Entre las principales de ellas fueron las de Lyon. en Francia, Leipzig y
Francfurt, en Alemaniay Brujas en Bélgica. ,]
En estas ferias se elabora un derecho especial, que se designa con el nombre de "jus
nundinarum ". Este derecho de las ferias se caracteriza por dos elementos que el la postre
:]
e i
constituyen la base del derecho comercial moderno: por una pone. la rapidez de las
operaciones y, por otra, elfortalecimiento del crédito.

Las mercancías que se llevaban a las ferias era necesario que se vendieran lo más
pronto posible. por una parte, y por la otra. si el deudor comprador, requeria del crédito, se
le otorgaba, en la inteligencia que si resultaba insolvente. era fuertemente castigado. Es osi ]
como en las ferias nace la institución de "la quiebra ", conforme a la cual, los bienes de!
deudor insolvente son inmediatamente realizados para procurar el pago inmediato de los
acreedores. Igualmente en las ferias nace la letra de cambio. En su origen la letra de cambio !.I
'.'
sirve como un medio de transporte del dinero, ésta permitia que un comerciante de un lugar ,
diverso al en que se celebrara la feria pudiera pagar la mercancía que compraba y el
vendedor recibir su precio en su lugar de origen, con el solo instrumento, sin que en realidad
el dinero se moviera de una plaza a otra.
1
/in su principio el derecho de las ferias, jus nundinarum, se aplicaba solamente en las
relaciones celebradas en las ferias, pero ese derecho /legó a tener tal reputación que se ti
JI~,'.
lJ

-.,. '. ,-
~ .-'" _.
]
:¡"+ft'~~~'".¡ ,f"~\' ,¡..jj,i·,.....~jJ¡,¡~...::;- ',....1••• ,- M............ ' t·t' ....:~~_¡.;>~j _I..... j~~,••,,' . :." .. ". ' :., :~..: :", ~'" {.'... :... ~
1
.' ¡
\

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

extendió su aplicación a todas las operaciones'comerciales y en un gran número de contratos


en la Edad Media, se estipulaba que las reglas.. aplicables en caso de litigio serian aquellas
que se practicaban en una determinada localidad en donde se celebraba unaferia. De esta
manera, e,~e derecho especial viene a completar el jus mercatorum.

La influencia de Illlglesia. LA Iglesia influyó en el desarrollo del Derecho Mercantil (J


través de la prohibición del préstamo con interés. Esta prohibición hlvo influencia sobre todo
porque originó el desenvolvimiento de algunas instituciones.
.,. '

En primer lugar se descarta a la Iglesia del ejercicio de la banca y permite que ésta se
desarrolle. .. ~

Por otra parte, como la Iglesia tuvo que señalar el limite de la prohibición, indicó al
mismo tiempo las excepciones a tal prohibición en virtud de que se reconoció que el mercado
requería del crédito. Se consideró que los capitales eran susceptibles de producir provechos
legítimos si se reunían determinadas condiciones. Cuando los capitales están sujetos a U11
riesgo. el Derecho Canónico admitia una remuneración correspondiente a los riesgos
corridos. Por eso, la Iglesia nunca prohibió el préstamo a 1" gruesa (nauticum foenus), y en
cierta forma fomentó la "commenda ", o sociedad por virtud de la cual el capitalista recibía
el beneficio por el riego derivado de las operaciones que su deudor y asociado realizara.

::r
>Ir Edad Moderna: .t

El descubrimiento de América provocó un cambio fundamental en el comercio, ya que 1
i
se desplazo del Mediterráneo al Océano. La supremacía comercial de los países
mediterráneos, principalmente Italia, pasa a las naciones occidentales, España. Francia.
Inglaterra, Portugal, quienes se encuentran en mejor posición geográfica para traficar con el
nuevo mundo. Poco antes, en J488, el paso hacia las Indias Orientales. por el Cabo de Buena
Esperanza. influye también para ese desplazamiento y sobre todo en 1-153, la caída del
Imperio Romano de Oriente. que implica lino supresión del comercio de Italia con el Oriente
y en particular Venecia.

En este período, el derecho internacional de comercio que se practicaba en las ferias


cediá su lugar a un Derecho Mercantil nacional. La unidad manifestada entre los pueblos
cristianos desaparece, porque no se siente ya la internacionalidad que existía en la Edad
Media. Cada uno de los Estados se constituirá con sus propios caracteres nacionales. En
cuanto a las corporaciones. conservarán en principio su organización ancestral; sin
embargo.. a partir del siglo XVI y aun desde el anterior en sus finales, la autoridad real
empieza a intervenir en todo momento en la vida de éstos, imponiendo normas para regular
su actividad, impulsando su constitución o suprimiéndolas. E..tas organizaciones
profesionales, concebidas en el medievo para producir conforme a las restringidas
necesidades de la época y por artesanos cuyo potencial económico no alcanzó a superar las
necesidades de las grandes industrias que surgirían en los siglos XV/J y XVIII Y menos
competir con el Estado, que tntervicne como empresario o inversionista en sociedades
·... ,..

Textos Jurídicos Univ~l"sitarios


Lic. Julio César Martínez.
:JI
monopoliiticas, subvencionadas por el mismo y con privilegios fiscales, tuvieron que aceptar
no ser sus propias rectorar y admitir por lo tanto, la vigilancia y la implantación de reglas i]
para el trabajo y control de producción, por parte de la autoridad.

Este fenómeno, como es natural, tendría repercusión en el Derecho Mercantil, en tanto


que se crearán diversos derechos que implicará el desmembramiento de un derecho uniforme
Jl
como era el de la Edad Media. Es cierto que lasferias se sucederán en los siglos .{'YIl y Xv7II ~]
y se continuará manifestando el Derecho Mercantil en su aspecto internacional; sin embargo,
la fisonomía de la'> propias ferias cambia, ya que no se trata de ferias en las que se cambian
mercancías como en la,' de la Edad Media, sino que en el/as se ajustan cuentas entre
banqueros, originándose osi la operación de compensación. La feria de Génova reune a los }]
banqueros europeos que acudían a el/a para hacer sus operaciones. Su importancia estriba
en que era el lugar en donde los reyes de España lograban obtener dinero y podlan hacerlo
circular, así como el movimiento de los metales preciosos que llegaban de las tierras de
América. Como no era posible transportar por tierra fácilmente las cantidades que requerían
fl
sus tropas o funcionarios en Flandes o Italia, recurrían a procedimientos bancarios, los
banqueros españoles compraban letras de cambio-a pagrse en esas regiones. Por eso se .f]-¡'

considera que en estas ferias de Génova se crearon normas para regular las operaciones.

Pero esas operaciones reguladas por disposiciones de carácter internacional, poco a f]i
L'
pocofueron reglamentándose en cada Estado europeo conforme a sus propias legislaciones,
dando lugar a sistemas de Derecho Mercantil independientes.
1]
Las corporaciones que tuvieron una importancia de primer orden en la vida comercial,
roda vez que, como se sabe, reglamentaban el comercio a través de los estaruros, que cada
miembro de el/as debía respetar, perdieron su importancia legislativa. El derecho estatutario. ¡]
o sea, el proveniente de los estatutos de las corporaciones. es sustituido por el derecho
codificado en fas ordenanzas reales. El derecho comercial, no encontrará ya su base en la
autonomía de las corporaciones, sino que será la autoridad quien dicte las ordenanzas como 1]
derecho general nacional.. El Derecho Mercantil se afirma superando su origen corporativo
y el centro de propulsión se desplaza a las grandes monarquías centralizadas.

Italia, quien sin duda es en donde arranca el impulso a la ciencia del Derecho
!]
Mercantil y de ahí que a sus autores se acude frecuentemente, conserva el avance adquirido
en la Edad Media, como lo atestiguan los grandes autores comercialistas de los siglos y xn ;]
XVII, que son sobre todo italianos, deja sin embargo el paso a los Estados nacionales, "
quienes comienzan a disciplinar el Derecho Mercantil a través de las ordenanzas.
Desapareció entonces la unidad del Derecho Mercantil europeo, anteriormente sometido a
una reglamentación substancialmente uniforme en todos los paises civilizados.
t]
• Epoca Contemporánea:
{]
Después ele la Revolución Francesa ele 1789, ya en el siglo siguiente y bajo la idea
revolucionaria de que deberla ser lu ley escrita la que rigiera las relaciones de los
t]
15
l]
L]
,
.i
o .1
~)j
I
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

ciudadanos. al crearse la comisión para redactar el Código Civil, se decidió también que
otra comisión preparara el Código de Comercio..Este proyecto no se convirtió en la ley, sino
hasta después, cuando una nueva comisión designada por Napoleón pone a consideración del
Consejo de Estado, el proyecto, quien a su vez lo somete al Cuerpo Legislativo y éste lo
acepta sin discusión. Este es el Código de Comercio francés. dicho también de Napoleón. de
1808.

El Código francés no se apoya en el elemento subjetivo. esto es, en los gremios o


corporaciones de los comerciantes para reglamentar Sil actividad como tales, sino que hace
una enunctacián de los actos de comercio independientemente de quien los ejecute. Desde
entonces se dice, la legislación comercial deja de ser de clase, si antes se legislaba para los
gremios privilegiados de comerciantes, únicos que podían ejecutar actos de comercio, hoy se
legisla para reglamentar los actos que la ley reputa mercantiles, aunque en forma accidental
los realice quien no es comerciante. El derecho subjetivo se trocó en objetivo.

La importancia del Código de Comercio francés. por lo que se refiere a su influencia,


estriba en que una gran cantidad de paises siguieron muy de cerca su contenido para
redactar sus propios Códigos. Entre estos países se cuenta a España e Italia, cuya legislación
mercantil influyó considerablemente en nuestros Códigos.

• España: ,'f.;

Antes de hacer referencia a la legislación mercantil salvadoreña, es menester hacer


referencia en forma breve a España, en cuanto al desarrollo del Derecho Mercantil en ese
pais, esta obra legislattvafue defundamental importancia para El Salvador.

La aportación española fue de lo más trascendental. pues nada menos que en la


península se produjo la obra del Consulado del Mar, que fue la más completa colección
medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos del
Mediterráneo, españoles y no españoles.

En la Edad Media en la producción de las diversas disposiciones normativas, se


encuentran las reguladoras del comercio. Contienen preceptos relativos al comercio el Fuero
Juzgo que data del siglo HI y adquiere fuerza legal hasta el siglo X/fI, aparentemente con el
nombre de Fuero Real. Las disposiciones de este último se reproducen en las Siete Partidas,
la obra más importante iniciada bajo Alfonso . ..\'; el Sabio en 1256 concluida casi diez años
después. De esta recopilación jurídica, la Partida quinta es la que se refiere u la materia
mercantil, que habla de los préstamos, de las compras, de los cambios y de los otros pleitos y
posturas que hacen los hombres entre sí, de cualquier manera que ..sean.

En el siglo X~: durante el reinado de los Reyes Católicos, se dictan disposiciones para
regular el comercio. en 1~9~ los mercados, en 1-199 el cambio, yen 1498 Y 15(JO el tráfico
marítimo. Ajás tarde, en el siglo siguiente, en 1522 Y I 5~9. los corredores mercantiles y los
iibros de comercio respectivamente. SOl1 disciplinados.

15
Lic. Julio Cesar Martinez, Textos Jurídicos Universitarios

La obra legislativa continuó y así se tienen las Ordenanzas de Burgos de 1538, de r


SeyilJa de 155-1, Y las de Bilbao, lar; viejas de 1560 y las nuevas de 1737, estas últimas l~
constituyeron, por su excelencia y difusión. una de Jas más valiosas aportaciones al acervo de
t~
Derecho Mercantil. La importancia de estas ordenanzas, independientemente de su valor
jurfdico. es que las dos primeras se mandaron aplicar y las de Bilbao se aplicaron en la
'Nueva España.
iD
1.2.2. EN El, CONTEXTO SALVADOREFíO. m
Con la Independencia de El Salvador se produjeron repercusiones en el comercio
salvadoreño, ya que se logró obtener un liberalismo mercantil, y fue en ese entonces cuando ·m
en el pals comenzaron a preocuparse y a semir la necesidad por crear sus propias leyes, las
cuales regularían y protegerían todo lo referente ¡;Z¡comercio en nuestro medio. im
Fue así como en el año 1853, por Decreto de las Cámaras Legislativas del 31 de marzo r
y 1 de abril, publicadas en la Gaceta de El Salvador del 6 de mayo, fue facultado el
Presidente de la República para que de ser posible dentro de los tres meses posteriores, se
:m
dictara el Código de Comercio, el de Enjuiciamiento y el establecimiento y organizacton de
los Tribunales Consulares. ID
En cumplimiento a tales Decretos, por Acuerdo Ejecutivo del 22 de julio de 185.f.. ,
I

publicado en la Gaceta del 18 del mismo mes y año, se creó la Comisión que debiera
redactar el Proyecto del Código aludido, la cual quedó integrada por los Licenciados José
iD
Maria Silva y Angel Quiroz y por el General Joaquín E. Guzmán, habiendo cumplido con Sil
encargo en 1855, por lo que se facultó extraordinariamente al Poder Ejecutivo para que les ;)
expidiere como Leyes del Estado el proyecto elaborado, lo cual hizo el Ejecutivo 'con fecha J ,
de diciembre de ese mismo año.; habiéndose creado asi el primer Código de Comercio de El
Salvador denominado "Código de Comercio y Ley de Enjuiciamiento", este Código se vio 1)
profusamente tnfluenctado por legislaciones de países más avanzados en lo que a la materia
de comercio se refiere. En efecto, la Comisión que laboró en la preparación de tan
interesante trabajo. en el respectivo informe que dieron al respecto. manifestó entre otras
cosas: "En nuestro trabajo hemos tenido a la vista los Códigos de Comercio de las naciones ; JI
'" ••

,
más cultas de Europa y América; y de ellas hemos tomado lo que hemos creído aceptable a El (

Salvador prefiriendo los Códigos España/es, como lo han hecho muchas naciones
adoptándolo casi en su totalidad Hemos hecho todo lo que ha habido en nuestras facultades
:]'.'i

para que los Códigos fuesen lo más conveniente; y si no lo hemos conseguido es debido a lo
limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de emplear la mayor
laboriosidad y estudio para lograr la perfección ",
L]
l

Este Código de Comercio y Ley de Enjutciamiento de 1855, fue sustituido por U/lO
nuevo decretado el J de mayo de 1882. publicado en el Diario Oficial del 7 del mismo mes y
.
l]
olla, habiéndose reeditado en 1893.
1
~'l
17
L]
l]
..~ ~.
"
..

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con fecha 2 de mayo de 1900, se decretó la creación de una nueva Comisián de


Legislación, en lo que al Código de Comercio se refiere, la que fue integrada por los
Doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martinez Suárez, quienes con
fecha 23 de marzo de 1903 presentaron a la Corte Suprema de Justicia un nuevo Proyecto de
Código de Comercio, el que con las observaciones de /0 Corte pasó a la Asamblea, la que,
previo los trámites correspondientes lo declaró Ley de la República por Decreto de 17 de
marzo de 1904, el que fue publicado en el Diario Oficial del 4 de julio del mismo año y estuvo
en vigencia hasta el último día del mes de marzo de 197/.
I
Dicho cuerpo de leyes, pese a que fue promulgado con todos las formalidades
legislativas, sus instituciones no tuvieron aplicación práctica en forma completa. Así se tiene,
por ejemplo, lo referente a lafigura de los Auxiliares de los Comerciantes, en la que algunas
de esas figuras no tuvieron aplicación práctica, en razón de que /0 incipiente actividad
comercial de esa época, no necesitó de toda la gama de Instituciones comprendidas en dicho
Código. Además de que el mencionado Código (de corte clásico), tuvo por hase al Código
Mercantil Español, éste resultá muy avanzado para El Salvador, de tal suerte que en el
transcurso del tiempo, las relaciones mercantiles estuvieron casi en su totalidad reguladas
por el Código Civil; tanto así que vigente el Código de Comercio anterior existieron
sociedades cuya finalidad era mercantil, y las formalidades del pacto social, se tomaron del
Capítulo de las Sociedades del Código Civil.

Consiente el legislador salvadoreño de la evolución del comercio, elahoró un nuevo


Código, pero esta vez inspirado en la llamada "Teoría Moderna ", que no es más que la
doctrina del "acto en masa realizado por empresa ", estructurándose alrededor del concepto
de "empresa mercantil" como cosa universal única. con carácter de permanencia y unidad
de destino de sus elementos. todos los cuales, sean cosas materiales o intangibles. se utilizan

Este Código, que es el vigente, fue promulgado por Decreto Legislativo No. 671. de
fecha 8 ele mayo de 1970 y publicado en· el Diario Oficial No. l-u), Tomo 228.
correspondiente al 31 de julio del mismo año; disponiéndose en el Título Final, en el primer
párrafo del inciso 1°. del Artículo Unico, que entraría en vigencia el primero de enero de
/971. Sin embargo, por Decreto Legislativo No. 194 de fecha 18 de diciembre del año de
, 970, publicado en el Diario Oficial número 235. Tomo 229, de jecho 23 de diciembre del
expresado año, se sustituyó el aludido párrafo del inciso primero del Artículo Unico, en el
sen/ido de que el Código entraría en vigencia hasta el primero de abril de 1971, como en
efecto ocurrió.

1.3. CAMPO DE ACCfON DEL DERECHO MERCANl1L.

La convivencia humana no sería posible si los hombres, desde que se asociaron. no


hubiesen establecido normas que los rigieran. La gama de relaciones que se dan en la
sociedad, obliga a orientarlas de (al manera que quienes intervienen en ellas necesariamente
se ajustan a determinados mandatos que son precisamente los que condicionan fa concordia

\lS
Lic. Julio César Martínez. TextosJurídicos Universitarios

entre las personas de un Estado y de !os Estados entre si. Esos mandatos en un régimen de
derecho, son el contenido de las normas jurídicas, la') cuales en su conjunto constituyen el 1]
ordenamientojurídico.

En el ordenamiento jurídico hay una serie de normas que toman el nombre de ~i


mercantiles y que son aplicadas en un sector que se ha considerado del campo de la
economfa, porque estas normas rigen en forma principal y definitiva la actividad de las
personas que actúan en el ámbito de la producción y distribución de la riqueza. ]
En el campo económico comprende los diversos mecanismos de la producción,
distribución y consumo de la riqueza, que sq'Íl fenómenos que se ocupa de observar, estudiar ~]
y describir la ciencia económica. En relacián con estos fenómenos los economis..tas no se
concretan solamente a su descripción después de observarlos y estudiarlos, sino que buscan
dar soluciones de orden práctico, de manera que sean favorables al desarrollo de la vida
rt]
económica. En este momento es cuando se presenta la dificultad para ellos, ya que la
búsqueda de las soluciones se da necesariamente dentro de la vida social en la cual los
fenómenos económicos se suceden. La sociedad representa un mundo de relaciones .f]-, '

complejas que son encuadradas dentro de marcos, cuya delimitación debe quedar fijada nada
menos que por el derecho. Si los fenómenos económicos deben tener aplicación práctica, una
vez que se dan en la sociedad, la ciencia del derecho está presente para su regulación. No
{Ji
~.

puede pensarse sóLo en una producción masiva, por ejemplo, para hacer frente a las ~

carencias de una población, sin reconocer al mismo tiempo la necesidad de su


reglamentación por las normasjurídicas, a efecto de que todos los actos en relacián con esa 1]
actividad económica se encuadren en elcampo de lo jurídico y que permita por ello, y sin
duda alguna, evitar desviaciones que acarreen como consecuencia el desquiciamiento de la
misma producción en perjuicio de la comunidad que vive dentro de un sistema de derecho..
:],
,; r

De nada serviría proclamar la necesidad de crear fuentes de trabajo, de producir, si el


productor, el distribuidor, o el consumidor, no van a encontrar la adecuada protección de la
ley. i]
La ciencia económica constata los fenémenos económicos, pero es el derecho quien
interviene para organizar esos fenómenos. Piénsese en la actividad de la banca, que ~]
incuestionablemente es una actividad económica, dentro de la cual se realizan una serie de
actos, esto es, de operaciones ya pasiva.'), ya activas que van a caer en la esfera del derecho
que las regula. En efecto, es esta materia quien define estas operaciones, señala [as i]
condiciones en su ejecucián y jija sus efectos y consecuencias. Es pues, en suma, el derecho
quien interviene para organizar los fenómenos sociales y, en especial, el derecho mercantil
quejuega el importantepapel de organizador en gran parte de losfenómenos económicos. i)i
i ¡

No puede negarse que los hechos económicos son de la competencia del derecho. en
tanto ponen en contacto a las personas y originan por lo mismo relaciones jurídicas: sin
embargo. sólo aquel/as relaciones que se refieren al comercio fueron consideradas para ser
1]
atendidas por el derecho mercantil. Se debe recordar que la economía estudia los hechos
econámicos como tales, atendiendo a las leyes naturales y sociales que los producen. en L]
19
L]
t]
• t ••
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

. cambio, el derecho mercantil estudia las relaciones jurídicas que derivan, es decir, se crean
entre los hombres, como consecuencia de esos hechos.

.. Es preciso entonces establecer el campo de acción del derecho mercantil, () sea,


determinar ¿qué comprende la materia mercantil?, para conocer en donde opera este
derecho, de manera que se pueda determinar si efectivamente rige las relaciones jurldicas
atinentes al comercio.

Si se dice que el derecho mercantil es el derecho del comercio, se debe entender que el
comercio es por una parte, el hecho de producir mercancías y, por la otra, el hecho de
hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor.

Consecuencia del concepto anterior será entonces la exclusión de todo aquello que no
es susceptible de circular como riqueza, estos es, las cosas que no son susceptibles de
considerarse como bienes en sentido jurídico, por no responder a tres requisitos esenciales
para serlo, esto es, porque no tienen una utilidad económica, una función autónoma y una
factibilidad de apropiación.

Por el contrario, todo aquello que puede circular entra en el dominio del derecho
mercantil, como son las cosas corporales y las cosas incorporales. éstas últimas como los
créditos, por ejemplo, susceptibles de transmitirse como cualquier mercancía. Es interesante '.;..
mencionar al respecto, la moneda, que aparentemente es una cosa mueble corporal, en tanto
que se representa por un papel, esto es, un billete de banco, pero que en realidad es lino cosa
incorporal, si se considera que es un crédito respecto de la banca emisora, es una cosa que
Circula.

Pero esta actividad de producción, distribución o circulación, requiere naturalmente, la"


participación de sujetos que la realicen, por lo que la referencia al comercio no solamente es
concretada a la actividad. sino también a aquellos que la efectúan.

La materia mercantil, pues, en principio. comprende los actos que son precisamente la
actividad a que se ha hecho referencia ya las personas que intervienen en ella. Las personas
se designan como comerciantes y a los actos se les denomina actos de comercio.

La materia mercantil; sin embargo, no se puede circunscribir lisa y llanamente a las


personas comerciantes ya los actos de comercio. Dentro de la actividad, en el campo en el
cual opera el comerciante y se celebran los actos, hay otros sujetos que sin ser comerciantes
auxilian en el comercio, así como se realizan actos que sólo por relacionarse con otros que
.WIl de comercio caen en la materia mercantil.

Relacionado con lo anterior, se puede decir que el contenido del derecho mercantil.
está integrado por:

a) Compraventa e intercambio de mercancías.

20
pi
~-r~j;~·~:"~:d~tit~~~~~Z" o'",:?;;':'+- .'

I'J
Lic.JulioCésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
.-
b) Industria (jurídicamente considerada como mercantil.)
1]
e) Operaciones de transporte y almacenaje,

d) Emisión y circulación de títulos valores y ¡Qocwnentos similares (facturas)


)
e) Operaciones de cambio, bolsa, banca, ahorro, seguros, etcétera. ]
t) Intervención en los negocios, ya sea como empresario o como agente intermediario.

g) Otras actividades menores.


]
f'~]
1.4. BA,,()ES FUNDAlvfENTALES DEL DERECHOMERCANI1L.

De las definiciones anteriormente expuestas, y del contenido del articulo 1~ del Código
~]
de Comercio, (que más adelante se explicará) se deduce que los conceptos o bases
fundamentales del Derecho Mercantil, son:
f]
J. El acto de Comercio.

2. El comerciante.
i]
3. La cosa mercantil.
i]
Doctrinariamente, son dos las teorías generalmente aceptadas que fundamentan el
Derecho Mercantil: a) Teoría Clásica; y b) Teoría Moderna. Esta'> bases fundamentales del
derecho mercantil, serán estudiadas desde ambos puntos de vista.
l]
;]
1.5. LA INDUSTRiA, JUR1D1CAJ.\-fENTE CONSIDERADA COiHO A4ERCAN77L.

La actividad industrial "es aquel/a que tiene por objeto la transformación de las .]
materias primas, producidas por la naturaleza. en productos manufacturados elaborados por

~]
el hombre".

a
Económicamente hablando, la industria es parte de la producción.

El comercio es parte de la distribución de los productos.

Se trata pues, de actividades fundamentalmente distintas dentro ele! enfoque propio de


la Economía. I]
11
a
a
i...

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

No obstante lo anterior, el Derecho Mercantil ha considerado siempre a la industria


como una actividad comercial.

La Teoría Clásica objetiva de la "Imermediacián ", consideraba al proceso industrial


como un medio necesario para hacer útiles al consumidor, la materia prima que no la es 'én
su forma natural. Asl se decla: aquél que no está interesado en lana o algodón en rama, sí lo
está en comprar telas elaboradas con estos productos naturales. En este sentido, el industrial
fue considerado como intermediario entre el productor de materias primas y el consumidor
de productos manufacturados. La Teoría Clásica objetiva del Lucro y del Provecho, hizo
hincapié constantemente en el carácter lucrativo dela industria, que aprovecha el proceso de
elaboración para obtener grandes utilidades. En su etapa Enumerativa, todas las
legislaciones mercantiles han colocado a la industria entre los actos de comercio.

Finalmente, el carácter masivo de la producción industrial le asegura su calidad


mercantil, de acuerdo con el criterio sustentado por la Teoría Modema; pero acá habrá que
hacer una excepción con el artesano, porque éste no obstante dedicarse a la conversión de
-, '.
materias primas en productos manufacturados, no los produce en masa.
" \

¡ .6. CARACTERISTICAS DEL DERECHO lvIERCANTIL.

Las caracteristicas del Derecho Mercantil son cuatro, a saber:

a) Internacionalidad , !

b) Facilidad de adaptación.

e) Protección a la seguridad del tráfico mercantil.

d) Ausencia de formalismo.

* 1nter1Ulcional/dad:
Sobre la tntemacionaltdad se hace referencia al hecho de que existe una actividad
comercial en todos los países del mundo; por /0 que muchas de las instituciones del Derecho
Mercantil han optado por lomar regulaciones de tipo internacional. Ejemplo: las
disposiciones sobre el cheque son uniformes en todos los paises; los bonos son iguales en
cualquier parte del mundo; muchos otros títulos valores son regulados en la misma forma
internacionalmente; existen convenios Internacionales de carácter mercantil, como lo es el
Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

22
Lic. JulioCésar Martínez. Textos Juridicos Universitarios

• Facilidad de Adaptación: -
1]
Puede observarse con certeza, que cada día surgen nuevas formas de contratar: se ve
que es el Derecho Mercantil el que viene a regular la forma de contratar; se ve que siempre
están surgiendo nuevas figuras como los cheques de gerencia, de caja, o sea que nacen
figuras que se adaptan con facilidad a la forma de comercio.
1
En este punto juega un papel muy importante la "costumbre ", que es fuente directa del ]
Derecho Mercantil; contrario a lo que sucede en materia civil, que esfuente indirecta.

.)
• Protección a la Segllridad del Tráfico del Comercio:

Esta caracteristica, pareciera contradictoria con la última "Ausencia de Formalismo ": f]


pero aunque en el Derecho Mercantil se requieren pocas formalidades. se da mayor
seguridad a las panes, en sus relaciones comerciales. r;]
Ejemplo: evita la competencia desleal entre los comerciantes: evita los abusos de los
comerciantes para con su clientela y acreedores. si alguien compra algo que es robado. el
Derecho Mercantil lo protege, toda vez que la compra se haya realizado de buenafe. r]

... Ausencia de Formalismos: 1]
Haciendo un parangón para tomarlo de ejemplo, se tiene la "cesión de créditos ''.
regulada tanto por el Derecho Civil como por el Derecho Mercantil. Mientras en el Derecho i]
Civil hay que recurrir a un documento de cesión del crédito. y luego notificar judicialmente
al deudor sobre quién será su nuevo acreedor, en el Derecho Mercantil. basta el simple
endoso. i]
Ejemplo: en la letra de cambio (que es un título valor), para su transferencia haS1Q la
firma del endosante y la entrega del título valor, y con ello queda transferido el derecho. Esta fJ'
..
transferencia, al contrario de lo que sucede en el Derecho Civil. puede realizarse en pocos
segundos.
.]
1.7. FUENTES DEL DERECHO AfERCANTIL. ~]
En un sentido amplio y figurado, se llama fuente al punto de partida, el lugar en el cual
se origina o surge una cosa. Así también, en derecho, fuente significa, en términos generales, t]
el origen del derecho.

¡l:'n sentido técnico se llama fuente de derecho, las formas en que la colectividad
estatuye su propio derecho, o sea. las formas en que aparece o exterioriza el derecho
L]
23 L]
l]
'. . . ..
) d '+rt . ',' -'. ~.
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-:
positivo. O en otras palabras, son fuentes del derecho los modos y las formas por medio de
las cuales se establecen las normas juridicas, vigentes en un tiempo yen un país dados.
i

Se habla de fuentes del derecho, con estos dos significados: fuentes de conocimiento y
fuentes de producción; entendiéndose por las primeras el conjunto de medios materiales ylde
los documentos que dan el contenido de las leyes jurídicas (ley - reglamentos, etc.), y, por las
segundas. aquellas que forman el derecho. A su vez, las fuentes de producción son
"materiales" y "formales". Fuentes materiales son todos los factores que determinan o
contribuyen a la formación de la norma jurídica, como por ejemplo: la opinión pública, las
necesidades económicas, la tradición, etc.; fuentes formales, en cambio, son los medios de
manifestarse la normajurídica.

Se han considerado tradicionalmente como fuentes formales, la ley y la costumbre o los


usos. En algunos paises, la jurisprudencia no se reconoce como fuente formal de derecho. '-> '.
aun cuando sea instrumento necesario y excelente para su conocimiento; pues se considera
que la función de las sentencias es la de declarar y afirmar el derecho preexistente.

En El Salvador, las fuentes del Derecho Mercantil, se pueden clasificar en cuatro


grupos, así:

a) Fuentes Formales: - Ley Mercantil.


Tratados Internacionales, ratificados
por la Asamblea Legislativa.

h) Fuentes Materiales: Jurisprudencia.


..
,
~

Usos y Costumbres.
Doctrina Juridica.
Equidad.
Leyes Extranjeras.

e) Fuente de Información: Diario Oficial

d) Fuente Supletoria: - Código Civil.

* Fuentes Formales:

Ley Mercantil: .
~

La ley mercantil es la fuente formal por excelencia. La fuente principal del derecho
mercantil en El Salvador. será, pues, el Código de Comercio; al lado de éste se encuentra un
hilen número de leyes de carácter mercantil. que son citadas en este Texto al comentar el
artículo primero del C6digo de Comercio salvadoreño

24
1]
Lic. JulioCésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
:J
La ley emana del Estado,' a través de los órgm::... a quienes se ha confiado esa función.
Como norma de derecho escrito es obra de los órganos legislativos y se habla así de la ley en.
sentido formal, en sentido estricto. En la funclán legislativa, el Estado establece reglas
n
generales abstractas creando así la legislación, pues tiene la facultad de dictar las leyes
mercantiles. J
La ley comercial es, por lo tanto, Jo regla emanada de los órganos del Estado en -]
quienes reside la función legislativa, destinada a regular la materia mercantil..

Las leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil, fueron dictadas para ello
por el legislador, son normas que rigen únicamente en asuntos comerciales y que ni aun por
;]
analogía pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles. A esta clase de leyes pertenecen
todas aquel/as disposiciones que regulan relaciones que no pueden ser más que mercantiles,
como por ejemplo: las relativas a los tltulosvalores, a las sociedades mercantiles, a los f]
n
seguros, etcétera.

Hay leyes que rigen aunque no exclusivamente materias mercantiles. esto es, leyes que
aun cuando no hayan sido dictadas para asuntos de comercio, son sin embargo, especiales
aplicaciones de principios más generales y que en el derecho civtl tienen otras aplicaciones
particulares, y que pueden, según el caso reputarse comunes a Jo civil ya lo mercantil. Ta! es
l.].
1

el caso del articulo J316 C; que en materia de Obligaciones, trata de los actos y
declaraciones de voluntad. expone los requisitos necesarios para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracion de voluntad, como sería un contrato, (que sea legalmente 1]
capaz; que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
que recaiga sobre un objeto lícito; y que tenga una causa lícita), son requisitos, que aunque
enmarcados en el Código, tiene aplicación en materia de contrato mercantil. y contratos 1]
celebrados dentro de cualquier otra materia de derecho.

Asimismo el articulo J del Código de Comercio, le da aplicación a ciertas normas 1]


~

ubicadas den/ro del Código Civil. como fuente auxiliar del derecho mercantil, para ser
aplicadas en los casos tJlte no puedan resolverse a través de la legislación mercan/JI o de los
liSOS y costumbres. il
- Tratados Internacionales Ratificados: ;]
~:J
Los tratados intemacionales, son los celebrados en/re Estados, cada W10 de ellos
investidos de su poder soberano, Jos cuales para que tenga fuerza de ley. deben ser
ratificados por los respectivos Cuerpos Legislativos. Ya se ha explicado que una de las
caracteristicas del Derecho Mercantil es su internacionalidad. Entre este tipo de Tratados, se .
tiene:
t1
1.1
a) Disposiciones del Código Bustamante, que se refieren al Derecho Mercantil
tnternactonal. II
2;
LJ
. - ,. -... .
[J
b !t' Off"" ..
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

b) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa


Internacional de Mercaderías.

C-~ Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de


Cambio, Pagarés y Facturas.
",;
~;~•.

d) Convencton.lmeramertcana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en


el Extranjero.
'•.
..'

e) Convención Interamericano sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

j) Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el !!!tranjero.

g) Convención Interamertcana sobre Arbitraje Comercial Internacional.


Yotra

* Fuentes Materiales:
Jurisprudencia:

No se hace referencia a la jurisprudencia .como ciencia del derecho, sino como el


resultado de la interpretación de la ley al dictar los jueces sus resoluciones. En ese sentido.
la jurisprudencia no es fuente formal de derecho, puesto que para dictarla el Juez interpreta
y aplica el derecho vigente. Las decisiones de los jueces presuponen la norma ya constituida.
Pero la jurisprudencia no es simple aplicación del derecho en forma aislada. sino que
implica lino reiteración, un criterio uniforme en la interpretación de la ley para aplicarla.

No obstante que la aplicación de las leyes corresponde a los tribunales, es decir, a


todos los jueces que forman el Organo .Judicial, conforme al derecho salvadoreño sólo puede
establecer jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia en Pleno o en Salas. La
jurisprudencia se forma cuando el criterio de interpretación es en el mismo sentido en tres
ejecutorias. sin interrupción intermedia.

Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los
tribunales, pero no puede considerarse como forma en que se manifiesta la norma jurídica,
porque la sentencia vincula sólo a las partes que intervinieron en el proceso y no es de
imposición general.

Cuando se colma una laguna, o el texto de la leyes oscuro o dudoso, la Jurisprudencia


es una labor de creación jurídica, y si .se sienta jurisprudencia. existe la obligatoriedad de la
interpretación, como si se tratara de lino verdadera norma juridica general, aunque a la
supuesta norma jurisprudencial le .faltaría la Ilota de inviolabilidad, que es conceptualmente
necesaria a la normajuridica.

26
Lic. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios

Distinto es el caso de los tratados internacionales, que mediante su ratiftcacton por


parte del Organo Legislativo, tienen el carácter de leyes

- Usos y Costumbres:

Con relación a los lLSOS y costumbres, el Código CIvil habla indistintamente de ellos.
utilizándolos como sinónimos; pero ambos términos tienen significado distinto: en los usos se
encuentra el elemento objetivo de la costumbre, esto es, la práctica más o menos reiterada y
]
constante de ciertos actos; lo que, en un momento dado da nacimiento al elemento subjetivo
constituido por la costumbre. .]
lIO
La costumbre, como se verá más adelante, es una fuente directa del Derecho Mercantil.
así en lo Civil, que es una fuente indirecta. 1]
¡r'

- Doctrina Juridica: í]
La doctrina jurídica está constituida por los estudios de carácter cientifico que los
juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
f
~]
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación.

Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los


!]
particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por gratule que sea el prestigio
de aquellos, o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las :]
autoridades encargadas de ·aplicarla. La doctrina puede sin embargo. transformarse en
fuente formal del Derecho, en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tale .'

carácter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma Imperial, por ejemplo. ~]
eran obligatorias para el Juez, por disposición expresa del Emperador. En El Salvador. la
doctnnajuridica es una fuente ilustrativa para el legislador.
.
t]
- Equidad:

En cuanto a la equidad cornofuente material del Derecho Mercantil. el/a constituye 1I11Ll
!]
rama separada del gran árbol de la justicia. La equidad presenta dos aspectos distintos. pues
se alude algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la razón "razonadora".
. conduce a la mejor solución y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras
L]
veces, por equidad se entiende la adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista J
de las circunstancias que en ellos concurren. t]
En su primera forma, el sentimiento de equidad es uno de los datos de la concienc..tia f
jurídica y. como tal, puede servir de guía al intérprete. del mismo modo que la nocuin de
justicia.
t]
27
l]
l]
. ","
~ ".'. '..-.:: ",... < ., .-' .
~
'-.:-:.-"- ,..
'h'''' ........ __ .. .. ..... -
" '~ ~,. " .._-' ."~. ~ 0.- -;"f~:"'~.:,
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y SIJS Auxiliares

En su segundo aspecto, es decir, como equidad individual. no debe determinar la


aptitud del Juez sino en aquel/os casos en que la ley así le autoriza, o cuando a jaita de
fuentesformales, la naturaleza de las cosas lo reclama.
-a ,",

[::1 segundo aspecto sucede, cuando en aquel/os casos raros pero de realización posible.
la ley ofrece lagunas. y éstas no pueden colmarse con el auxilio de las otras fuentes del
l.·.'
';1··
Derecho. En materia mercantil, ningún Juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto de !?!.
.1. :
silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales. ::l,
'1
.~\

- Leyes Extranjeras:

Las leyes extranjeras son también fuente material del Derecho Mercantil, ya que una de
'I~·
'~'~:
las características del mismo es su internacionalidad. en virtud del auge del comercio .·~ll
.~

internacional.

En ese sentido, y para determinadas materias mercantiles, se puede legislar tomando


como modelo legislaciones extranjeras. tal corno ha sucedido en El Salvador.

", Fuente de Información:

Diario Oficial:

El Diario Oficial es el órgano en que se hace la publicación de los distintos cuerpos


legales. (leyes, reglamentos, etc.), información que de alguna manera proporciona al
legislador, unafuente de consulta sobre nuevas leyes u otros cuerpos legales a emitir, toda
vez que dichos cuerpos legales a emitir sean de la misma naturaleza que los consultados.

* Fuente Supletoria:

Código Civil:

El artículo primero del Código de Comercio, en su parte final dice que los
comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán .... , y a falta de éstas,
por las normas del Código Civil.

Se debe recordar que antes del aparecimiento del Codigo de Comercio, todo lo
relacionado con el tráfico del comercio era regulado por el Derecho Común y que al
disgregarse ese conjunto de normas, para constituir un derecho autónomo llamado ,
Mercantil; muchos autores fueron de la opinión, que el Derecho Mercantil era un Derecho \
Civil Espectaltzado.

18
\ -,
El
Lic. Julio César Martinez, TextosJurídicos Universitarios il
Se aprecia con gran facilidad, que el Código Civil constituye una fuente supletoria del
Derecho Mercantil, pues en determinados casos ha existido la necesidad de recurrir a aquél
cuerpo legal, para la solución de problemas mercantiles.
n
~]

\.8. CARACTERISTlCAS DEL CODIGO DE CO}..lERCI0 VIGENTE. ]


Los redactores del Código de Comercio vigente en El Salvador, (primero de abril de
1971), señalan como característicasprincipales del mismo, las siguientes: ~,]
1.

] . Para la mercantilidad de un acto, la regla es su masividad, producido por una


organización que se llama "empresa", que es una cosa mercantil, y que dentro de la
clasificación de las cosas mercantiles. es unacosa típicamente mercantil. fl
2. Como excepción surgen los llamados "actos de mercantilidad pura", que se realizan
con cosas típicamente mercantiles, aunque se hagan aisladamente.
il
3. Regulación de los títulos valores cuyas características son: incorporación,
autonomía, literalidad y legitimación. Il
4. Introduce por vez primera en nuestra legislación la "Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada't.S, -Exhibe una amplia normativa en materia de
f]
sociedades y no en la forma restringida como se hacía en el Código de 1904.
,;,'],
:5. Regulación completa de las operaciones de crédito y bancarias; asimismo de'
aquellas que implican inversión de los ahorros del público.

6. Al estudio dl;l' los contratos se les adicionaron nuevas figuras que no aparecían en el
¡l
anterior Código.
¡)
i]
II
1]
tl
29 II
.- . .
:._---r~-_ ~:- .. _~_._._~ ...
u
. .
\ f]
L~. Julio CésarMartinez. Textos Jurídicos Universitarios
n
CODIGO DE COMERCIO
fl
TITULO PRELI~lJNAR
!]
DISPOSICIONES GENERALES
(Arts. 1 - 6j

1.1. LEYES Y HECHOS QUE REGULANLA ACTIVIDAD MERCfLVTIL.


]
1.1.1. LEYES ']
El artículo 1 del Código de Comercio, dice:

"Los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirá]}


J]
por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes
mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbre, y a falta de
éstos, por las normasdel C-ódigo Civil ~
ÚJSllSOS y costumbres especiales y locates predominan sobre los generales."

El artículo transcrito cuando dice: "Los comerciantes. los actos de comercio y las
cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás
a
leyes mercantiles ", determina que son el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles.
los cuerpos legales que constituyen la legislacton mercantil, como rectores de los ~
comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles. Entre las demás leyes
mercantiles se citan:
]
1. Ley General Marltimo y Portuaria.
2 Ley de Bancos.
3. Ley de Procedimientos Mercantiles.
1]
~. Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles.
5.
6.
Ley de la Dirección General de Registros, hoy Centro Nacional de Registros.
Ley de Registro de Comercio.
]
/, Reglamento de la Ley de Registro de Comercio.
8.
9.
Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
Ley de Arrendamiento Financiero. . ]
lO. Ley de Mediacián, Conciliación y Arbitraje.
11. Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
J2. Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. ]
13. Reglamento de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual.
/-1. Ley de Casas de Cambio de Moneda Extranjera.
15. Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta. )
16. Ley de Sociedades de Seguros.

~
17. Reglamento de la Ley de Sociedades de Seguros.
¡,'( Ley de Inversiones.

JI
l
]
"," '.. .~. ":

....~.
, Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

19. Ley Reguladora del Ejercicio de la Contaduria.


oil j
20. Ley del Sistema de Garantías Recíprocas para la Micro, pequeña y mediana Empresa
Rural y Urbana.
21. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
\ Cambio, Pagarés y Facturas.
22. Convención Interamericano sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en
el Extranjero.
\ 23. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
1
24. Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.
25. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. . i
¡

Finalmente el inciso primero en estudio dice: "y a falta de éstos (leyes mercantiles. usos
y costumbrestpor las normas del Código Civil". Esto se debe a que el Derecho Mercantil es
una rama del Derecho Privado. que se declaró autónomo del Derecho Civil; pues con
anterioridad a su nacimiento, todo lo referente al tráfico del comercio era regulado por el
Derecho Civil, razón por la que. como más adelante se cita, el Código Civil es una fuente
supletoria del Derecho Mercantil.

1.1.2. HECHOS.

El mismo articulo I Com., en una parte de su inciso primero dice: en su defecto,


por los respectivos usos y costumbres..... ". Estos son precisamente. no la legislación
mercantil. sino los hechos que en ausencia de aquélla. rigen al comerciante. los actos de
comercio y las cosas mercantiles, que son las bases fundamentales del Derecho Mercantil.

La Teoría Clásica y la Teoría Moderna del Derecho Mercantil, están de acuerdo en


considerar a la costumbre comofuente directa del mismo.

La costumbre es fuente indirecta del Derecho Civil, ya que, a menos que la ley positiva
se remita a ella expresamente será fuente del mismo. Así lo preceptúa el articulo 2 del Código
Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella ".

Desde luego, en materia mercantil el principio es diferente: la costumbre constituye por


disposición expresa del Derecho escrito. fuente directa del Derecho Mercantil, siempre que
no contradiga la ley escrita. Por el/o el Código de Comercio en el artículo J. da tal carácter
a la costumbre cuandofalta la legislación respectiva que resuelva el caso que se dilucida.

La movilidad constante del comercio, que origina rápidos cambios en su contenido Cf)/1
mayor celeridad que la que es posible observar en las reformas periódicas de las leyes.
constituye elfundamentojurldico de esta diferencia de criterio.

La costumbre "es Ul1 uso implantado en UJ1a colectividad y considerado por ésta como
juridicainente obligatoria", es el Derecho nacido consuctudinartamente. Francois Jeny la
o
Lic. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
::m
define como"un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los
tndtvtduos que integran dicho grupo '', rn
La definición anterior, revela que el Derecho Consuetudinario posee dos caracteristtcas
fundamentales:
f)
a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos
largo.
-]

~J
b) Tales reglas se transforman en Derecho Positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

De acuerdo con la llamada Teoría Romana-Canónica, la costumbre tiene dos


elementos: subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en
cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo consiste en
JI
la práctica, suficientemente prolongada de un determinado proceder..
fl
1.2. EL COAfERCfANIE. il
No cabe ninguna duda, que el comerciante es el principal sujeto del Derecho Mercantil.
pero en ningún sentido, el único: aún más, casi no puede desarrollarse como tal, sin la
asistencia de auxiliares de comercio y de personas no comerciantes.
II
Sobre este particular. el articulo 2 del Código de Comercio, dice: iD
"Son comerciantes:
1 Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman
comerciantes individuales.
tD
11 Lassociedades, que se llaman comerciantes sociales.
Se presumirá legalmente que se ejerce el comercio cuando se haga ID
pubticidad al respecto o cuando se abra un establecimiento mercantil
donde se atienda al público.
Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a leyes extranjeras,
podrán ejercer el comercio en El Salvador con sujeción a las disposiciones de
iD
este Código y demás leyes de la Repúblic:a ti,

Para entender mejor la disposición transcrita, se hace necesario revisar el tratamiento


tm
que sobre el particular exponen, tanto la teoría clásica como la teoría moderna del Derecho
Mercantil. Así se tiene:

iD
33
lB
. -- .,.~ -~.- ,.-..
~ ,
lm
Titulo Preliminar -Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.2.1. EL COlvlERCIANTE EN LAS TEaRlAS CLÁSiCA y AJODERNA.

Los criterios que analizan al elemento comerciante, son los siguientes: Teoría Clásica

Subjetiva, Teoría Clásica Objetiva y la Teoría Moderna.

t.i.t.t. TEORJA CLÁSICA SUBJETIVA. -.'.-.-

La Teoría Clásica subjetiva, estima que comerciante es: "El hombre que hace del
comercio su profesión habitual ".:

Esto trae la idea de profesionalidad, atribuida al comerciante. Sin embargo. el


ejercicio del comercio no constituye una profesión en el sentido tradicional en que este
vocablo se lisa. Un profesional, cuando deja de ejercer sus funciones, siempre es un
profesional, podría denominársele: profesional' retirado; pero nunca podría decirse
comerciante retirado.

1.2.1.2. TEORIA CLÁWCA OBJETlv:4.

La Teoría Clásica Objetiva, estima que el comerciante es: "La persona que
habitualmente realiza actos de comercio ".

Es decir, que sustituye el criterio de profesionalidad por el de habttualidad. Pero la


habitualidad supone permanencia, lo cual no siempre se presenta en un comerciante. sin que
por el/o puede faltar la cal(/icación de tal, a quien eventualmente pudiera suspender S/I
actividad mercantil.

J.2.1.3. TEORlA }40DERNA.

La Teoría Moderna, tal como lo expresa el artículo 2 del Código de Comercio.


denomina comerciante: "al titular de una empresa mercantil ".

Puede apreciarse entonces, que la Teoría Moderna considera aJ comerciante no como


propietario de la empresa con que se desarrollan las actividades mercantiles, sino como el
Jefe de una comunidad de capital y de trabajo, dentro del marco del interés común. Entonces.
el titular de la empresa es uno más de los elementos que la constituyen.

Pero sea cual fuere la noción que de la tltulartdod de la empresa se tenga, siempre
llevará intrínsecamente U/la serie de prerrogativas o poderes del titular o jefe de la misma
que se reflejarán en los aspectos direccionales, reglamentarios y disciplinartos.

34

.._-~~~~~~~--------------------
----_.-._---_
1.1
Lic. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
......
Estos derechos se derivan de los riesgos y responsabilidades que asume el empresario,
pues ha de echar mano de los medios necesarios en los aspectos que permitan asegurar el 1]
bien común de las personas que integran la empresa.

El artículo transcrito. además de expresar quien es comerciante. los clasifica. por una
parteen:
!i
a) Comerciante individual. ]
b) Comerciante social. , .

Por otra en: .]


a) Comerciante nacional.
b) Comerciante extranjero. f]
Comerciante Nacional Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil, r
i]
originario de cualquiera de los países que integraron el Estado Federal de Centroamérica..

Comerciante Extranjero Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil


originario de un país que no perteneció al Estado Federal de Centroamérica.. Estos pueden f]
ejercer el comercio en El Salvador. con sujeción a las disposiciones del Código de Comercio
y demás leyes de la República.
1]
Sobre este panicular. el artículo 115 de la Constitución de la República. dice:

"El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño son


¡]
patrimonio de los salvadoreños por nacimiento y de les centroamericanos
naturales. Su proteccián.fomento y desarrollo serán objeto de una ley"
~]
Asimismo, el inciso primero del artículo 6 del Código de Comercio, dice:

"Solamente puede], ejercer el pequeño comercio y la pequeña industria los ]


salvadoreños por nacimiento y los centroamericanos naturales, quienes ~

tendrán derecho a la protección y asistencia técnica del Estado, en las


condiciones que establezca una ley especial". ,)
También, el literal a) del inciso primero del artículo 7 de la Ley de Inversiones. que se
refiere a las "Actividades Limitadas a la Inversión ", dice: J
"De conformidad a 10 establecido en la Constitución de la República y en las
leyes secundarias, serán limitadas las inversiones en las actividadesy términos
;.
siguientes:
'1
a) El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño, y
específicamente la pesca de bajtlfa en los térmmos señalados en la ley, son ]
]
I I 'H. • t
D
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

patrimonio exclusivo de los salvadoreños por nacimiento y de los


. centroamericanos naturales".

Analizando las tres disposiciones legales transcritas, se concluye que los extranjeros, o
sea las personas que no son salvadoreñas por nacimiento o centroamericanos naturales, sólo
pueden ejercer el comercio, la industria y la prestación de servicios, en grande.
,
Cabe preguntar entonces: ¿Cuándo el ejercicio del comercio, industria y prestacion de
servicios es en pequeño, y cuando lo son en grande?
1
1.2.2
-
PEOUEÑO y GRANDE CONIERCIO E INDUSTRiA
\

La detennínación del pequeño y grande comercio e industria era regulada


anteriormente por la Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio e Industria. derogada por
Decreto Legislativo No. 732, del ¡ 4 de 'octubre de 1999. promulgando en su lugar la "Ley de
Inversiones ". .

Con fecha 26 de enero de 2000, y mediante Decreto Legislativo No. 826. fue reformado
el articulo 15 del Código de Comercio, vigente, que se refiere al comerciante individual,
siendo redactado en la siguiente forma:

"No están sujetos al cumplimiento de las obligaciolles profesionales


contenidas en el Libro Segundo que 'este Código impone. los comerciantes e
industriaies en pequeño cuyo activo no exceda de cien mil colones. Cumplirán
únicamente con las contenidas en los números 1 y IV del Art: 411 de este
mismo Código"

En e,~e sentido, son comerciantes e industriales individuales. en pequeño. aquellos que


ejercen tales actividades con un capital inferior a los cien mil colones, y comerciantes e
industriales individuales en grande, aquellos que lo ejercen con UII capital superior a los cien
mil colones. Si el comerciante e industrial es social, el capital predicho se computará por el
doble de las citadas cantidades.

/.3. ACTO DE COivlERC1o.

Sobre este particular. el artículo 3 del Código de Comercio. expone textualmente:

Son actos de comercio:


l. Los que tengan por objeto la organización, tmnsformaclán o atsotucián de
empresas comercio/es o industriales y los actos realizados en masa por estas
mismas empresas.
JI. Los actos que recaigan sobre cosas mercantiles.

J(,
~
L~.lulio César ~fartínez. Textos Jurídicos Universitarios
!'J
Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean
análogos a los anteriores. ".
En esta parte se hace referencia al concepto de "actos de comercio" puesto que es una
de las materias más importantes para delimitar el campo del Derecho Mercantil, ello permite
distingr.LÍr, cuando se está en presencia de un acto civil y cuando en presencia de un acto
mercantil o de comercio. HLr;¡tóricamente se puede afirmar a ese respecto, que se han dado
dos teorías: la Clásica y la Moderna; se procede entonces al análisis de ambas posiciones, ]
J.3./. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA CLASICA. .)
La Teoría Clásica consideró el acto de comercio desde dos puntos de vista:
F
i]
l. Teoría Clásica Subjetivo.

2. Teoría Clásica Objetivo. f]


1.3.J./.TEORJA CL4SICA SUBJETIVA.

Desde este punto de vista, la Teoria Clásica loma como punto de partida al sujeto o
sea a la persona del comerciante, de acuerdo a su actividad Así definia el Acto de Comercio
como "los actos ejecutados por los comerciantes",

Critica: .1
jJl
Este concepto es demasiado simple para ser exacto, pnmero, porque si se dice que
son actos de comercio los efectuados por los comerciantes, equivale a afirmar. que son .iD,:
comerciantes los que efectúan actos de comercio; y la verdad es que los comerciantes, como
personas que son, efectúan además otros actos que en ningún momento pueden considerarse
como actos de comercio; y segundo, porque los actos deben calificarse por su condición
objetiva independientemente del sujeto que los realiza

Se entiende que el derecho mercantil se consolidó en esa época como el derecho de los
comerciantes y de los actos mercantiles, en atención al comercio de aquellos. porque el
derecho mercantil surgió como derecho de clase, como derecho de los inscritos en la
"matrícula mercatorun ", a los que les era aplicable.
:'1
".'.

Dicho en otras palabras, el Derecho Mercantil se originó con fuerte sabor gremial: y en
ese sentido se dijo como primer criterio para conceptuar los "actos de comercio", que éstos
eran "los actos realizados por los comerciantes. ID
ID
37
ID
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

El derecho mercantil encontró en esa época su razón de ser sobre todo en la seguridad
¡ que dio a la clase comerciante. una posición de privilegio consistente en imponer la
aplicación de las normas por ellos elaboradas y los jueces po~ la misma clase designados
1
I
\ Pero el Derecho Mercantil, como se verá, fue aplicado después, no sólo a los
comerciantes, sino también a aquellos que sin serlo y sin estar inscritos realizaban una
operación mercantil, por lo que no es un derecho exclusivo de los comerciantes, asl como
tampoco un derecho exclusivo de los actos de comercio ejecutados por ellos.

El Derecho Mercantil, como un derecho especial, 110 ha sido obra del capricho de los
comerciantes, sino que respondía a las exigencias de la realidad económica. En su origen ya
se ha dicho, que este derecho fue! eminentemente profesional, en el sentido de que los
comerciantes ejercían una actividad que no podría ser sino mercantil y los actos que en ella
realizaban debían quedar sometidos a un derecho especial que se llamaba Derecho
Mercantil, Había, pues, personas que se dedicaban a una actividad lucrativa que era la de
mediar en el cambio y en la circulación de los bienes y a quienes se les aplicaban unas
normas especiales por los actos que realizaban. En el sistema subjetivo el derecho mercantil
es 1m derecho reservado II ciertas personas, a los que intermedian en la circulación de la
riqueza. de las mercancías, por lo tanto, file esencialmente el Derecho Mercantil el derecho
de los comerciantes.

1.3.1.2. TEORIA CLÁ:l"1C.4 OBJETIVA.

Ante la dificultad anteriormente expuesta, nace la Teoría Objetiva del Actn de


Comercio, que se presenta bajo cuatroformas

a) La intermediacián

b) La distinción entre el lucro y el provecho.

c) La enumerativa.

el) Acto Mixto ..

* Lo. InÚ!1'~ditlción:
Esta forma consideró al comercio como una intermediactán entre la producción y el
consumo, yal comerciante como un intermediario entre el productor y el consumo; yen este
sentido, acto de comercio era "el acto de intermediación entre la producción y el consumo,
realizado por el comerciante"

Esta teoría tuvo especial aceptación durante mucho tiempo" se consideró entonces que
lo flota disti'Uiva para que los actos , fueran considerados dentro de la materia
. mercamil. es

18
-
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

la intermediación con fines de especulación, y por el/o quien los realiza, se dice, intermedia
para llevar las cosas de quien las produce a quien las consume, ya sea para su uso particular
o bien para "Volver a realizar esa función de intermedlaclán (revendiendo), y lograr con ello
oelleralmente una utilidad.
'='

Las personas. sin duda son los comerciantes y los actos los de comercio.

Crítica:

Realmente al principio pudo encajar este concepto, pero ahora con el crecimiento det
7]
radio de acción del Derecho Mercantil, se observa que sin embargo existen muchas
actividades comerciales que no son de intermediación.
f]
Asimismo, no siempre que el comerciante interviene efectúa una función de
intermediacián, ni tampoco el acto debe ser realizado por un comerciante. El sujeto puede
intervenir en negocios jurídicos no propios de su comercio y el acto puede ejecutarlo un
sujeto que no tiene la cualidad de comerciante. Las operaciones jurídicas se refieren al
ejercicio del comercio, pera esas operaciones pueden hacerse por una persona que no sea
comerciante y el derecho los regula sin consideracián a la persona de su autor.

Atento a lo anterior, esto es, conforme a lo que comprende la materia mercantil, se


debe afirmar que las relaciones jurídicas que se dan en el comercio. en el sentido que se ha i]
considerado, se regulan por las leyes mercantiles, toda vez que éstas se dictan para los
comerciantes y para los actos de comercio,

Pero hay que aclarar que las leyes que se dictan para los comerciantes, así como
iD
aquellas que se refieren a los actos de comercio, no son siempre le,ves mercantiles. sino que
pertenecen a otras disciplinas. A manera de ejemplo se podrían mencionar las disposiciones 1)
,
administrativas que el Estado dicta para aplicarlas al comerciante, como son las
disposiciones que regulan los aspectos de salubridad, de seguridad, de horarios en los
lugares en que el comerciante ejercita su comercio; así como aquellas quefijan impuestos, en
razón de las operaciones. de igual forma las que buscan el control de las importaciones de
:]
mercancias a su paso en las aduanas: las relativas a los estímulos fiscales para las
actividades industriales y muchas más. ~ i
'1······

El Estado ha venido interviniendo y lo hace ahora con más frecuencia. en la


reglamentacián de la vida de los negocios, no sólo para proteger al público, sino para lograr :.1.·.
"JI
í..
él mismo mayor contrlbucián de los causantes.

La validez de la teoría de la tntermediacián, como se ha expresado pudo ser absoluta en


los orígenes del Derecho Mercantil; pues en esa época todos los actos de comercio eran
actos de intermedíacion entre el producto y el consumo, ya que no se conocían los actos de
mercantilidad pura.
1.1
39 LB
tJ
·b
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con posterioridad surgieron los actos de mercantilidad pura, tales como: el pago con
cheque de una deuda o la documentación de una deuda con una letra de cambio; la emisión
de títulos valores, todos los cuales no son actos de intermediacián, ya que no ;;X¡ste
intermediario, y sin embargo son actos de comercio. .

Ante esa problemática surge el criterio de la diferenciación entre el lucro y el provecho.

• La Diferencio entre el Lucro y el Provecho:

Referente a esta forma se dice que el lucro era reservado para el comercio, y el
provecho para los actos civiles.

"Lucro": El lucro resulta de la circunstancia independiente del valor propio de la cosa o

o servicio; como cuando se logra plusvalía debido a la especulacíán, o se vende con un


sobreprecio determinadas mercancías traídas de otra parte. aprovechando su rareza en el
lugar de consumo; o cuando se compra una casa yen un momento determinado ésta adquiere ¡
un sobreprecio de un precio que corresponde al valor intrinseco de la casa que se enajena. o oo. ~

al trabajo empleado en el servicio que se presta, como cuando el productor vende su cosecha o ,

í
y obtiene por ella un sobreprecio a lo invertido para obtener la cosecha vendida.
~' !
',~ ,

"Provecho": El provecho es el valor intrínseco de la cosa que se enajena o del servicio ~;, '
que se presta, sin tomar en consideración circunstancias especiales como la plusvalia o bien
el hecho de vender mercancías con un sobreprecio a consecuencia de su escasez en el lugar. ,~ I
() al trabajo empleado en el servicio que se presta. como cuando el productor vende SI.l . ¡
cosecha y obtiene por ella el precio exacto de lo invertido para su producción.

Crítica:

Es innegable que el móvil de lucro ha sido el gr.an incentivo del comercio; pues como se
ha visto, es una de las caracterlsticas del Derecho Mercantil; pero se puede objetar que no
todas las operaciones lucrativas son mercantiles, y que por excepcián, hay situaciones no
lucrativas dentro de la esfera del comercio. Asimismo, existen muchas operaciones civiles
que son lucrativas y no por esa razón son actos de comercio. También existen muchos entes
oficiales .r semioficiates como algunas instituciones autónomas que realizan actos de
comercio. no con un fin de lucro sino con un fin de servicio público (.4NTEL - ANDA - CEL.
etc.)

En los casos anteriores. los entes no son mercantiles, pero sus operaciones si lo son.
Cuando el comerciante está de pérdida, no obtiene lucro alguno. y sin embargo, a nadie se le
ocurriria decir que ha dejado de ser comerciante durante ese periodo.
~
Lic. Julio CésarMartina. Textos Juridicos Universitarios
~
* La Enumerativa: -
Esta forma consiste "en selúl1tu ta:clltiva.mi!nte en el texto de la Ley las operaciones
fJ
consideradas como actos de comercio". Los actos de comercio se encontraban enumerados
taxativamente en el artículo 3 del Código de Comercio anterior, (que era de corte clásico) en
donde se determinaban 21 actos de comercio. excluyendo muchas operaciones importantes.
i
tales como la de prendasin desplazamiento, créditos de avío y refaccionarios, certificados de
depósitos y bonos de prenda, capitalización de ahorros, el ahorro mismo y el préstamo
mercantil, por ejemplo.
J
.J
Crítica:

La aplicación de este sistema trajo como consecuencia, el que se omitiera enumerar uno
o más actos de comercio existentes a la fecha de su vigencia; no considerando en
.,
J'
tJl
consecuencia, todos los nuevos actos de comercio, que se tiptficaran como tales con
posterioridad a la vigencia del mismo cuerpo legal. de la Ley
f)
,
.. Acto Mixto:
')
.:
¡ ,

También es importante considerar que en la Escuela Clásica del Derecho Mercantil

~J
existió el acto mixto, o sea. "el acto. que era mercantil para una de las partes J' civil para la
otra".

Crítica:

Esto acarreaba ciertos problemas de orden práctico debido a la dualidad de


!J
legislaciones que eran aplicables. pues a la parte que realizaba un acto de comercio se le
aplicaba la legislación mercantil. para el C(J.'lO, el comerciante: .Y' a la otra parte se le
aplicaba la legislación civil, para el caso, el cliente.
tJ
).3. J. 3. CONSECUENCiAS DE LA APLlCACiON DE LAS FORlvfAS DE LA
~
TEORIA CLASJCA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE Co.UERC¡O
:)
Como consecuencias de los criterios de las teorías clásicas objetivas sobre el acto de
comercio, se pueden señalar:

l. Estribando la diferencia entre el acto civil y el mercantil. en el carácter de


~
mtermediacum () en el carácter lucrativo del segundo, es indudable que resulta una
distinción esencial en la naturaleza misma del acto; de aqui, que el acto' de
intermediacíán o el acto lucrativo, sean mercantiles. independientemente de la
i
~
persona que los realiza o de la manera de realizarse; por ello, el Derecho Mercantil
clásico hablaba del "acto de comercio aislado ", que era el acto de intermediacum (J
el acto lucrativo hecho por sujeto "no comerciante "; en fin. en la última etapa, si ei

41
~
JI"-
:J
..~~.iI
-Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxi:..:..:1i=.:ares~__,

. acto estaba comprendido en la enumeración hecha por la ley mercantil, el acto se


,";.\

consideraba como de comercio aunquefuera hecho aisladamente.


':..'"'~,,í
t·:

,.¡,

2. Es indudable que en todo acto de comercio, es posible que solamente una de las
partes persiga fines lucrativos o desempeñe papel de intermediario; en estos casos el
Derecho Mercantil clásico habla del "acto mixto, o sea del acto que es mercantil
"
para una de las partes y civil para la otra.

J.3.2. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MODl:.~RNAo

Esta teoría es conocida con el nombre de "acto en masa realizado por empresa ".
Según esta Escuela Moderna, hay un doble criterio para identificar el acto de comercio: .

a) Como criterio de diferenciactán determina esta teoria que será mercantil el acto en
masa realizado por empresa, Lo masivo del acto implica su repetición constante, la
habilidad de quien lo ejecuta y el que se realice por empresa indica su realizacton
por una unidad económica permanente dedicada a una actividad lucrativa.

b) Como excepción a la regla general. se señala que también son actos de comercio,
los "actos de mercanülidad pura", es, decir, aquellos que no obstante /10 ser
masificados ni ser realizado por empresa, son siempre mercantiles, cualquiera que
sea la naturaleza de los sujetos que intervienen en la re/ación. Ej. El pago de una
obligación civil por medio de un cheque.

El acto realizado en masa, "es el acto repetido, constantemente, por cuanto constituye
la actividad cotidiana del sujeto que lo hace; el comerciante "o La repetición constante LId
acto determina una diferencia capital entre el acto civil y el acto mercantil: el acto civil es un
acto aislado; el acto mercantil es un acto repetido, un acto producido en masa, masivamente.
El agricultor cuando vende su cosecha, lo hace una vez al año; el comerciante que vende
mercancías lo hace diariamente y aun muchas veces dentro del mismo dla.

La producción masiva de los actos está íntimamente ligado al concepto de empresa.


pues es ésta quien los realiza.

Es UI1 hecho que el mundo contemporáneo, en su aspecto económico, es cada vez más
un mundo de empresas; el concepto de empresa es esencialmente económico, de aquifue
tomado por el Derecho Mercantil.

I~'i artículo 553 del Código de Comercio, dice:

La empresa mercantil estó constituida por un conjunto coordinado de trabajo,


de elementos materiales y de valores incorpóreos, COII objeto de ofrecer al
público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes y servicios.

42
~
Líc. Julio CésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
~
De lo transcrito se deduce que /0 empresa es una unidad económica, una universalidad
única a cuya constitución contribuyen el trabajo, los bienes materia/es y los intangibles; no
-
1]
tiene personalidad jurídica sino que trabaja con la personalidad prestada de su titular, sea
éste individual o social; o mejor dicho, la empresa es una cosa mercantil, un instrumento de
comercio en memos de su titular; la unidadjuridica de la empresa es en cuanto a patrimonio
11JI
no en cuanto a persona.

Conforme a la Teoría Moderna del acto de comercio, el ejercicio de la') profesiones


)
liberales como la actividad agrícola, son actos que no pueden masificarse.
]
1.3.2.1. ACTO DE J\4ERCANTlUDAD PURA

El acto de mercantilidad pura es el que se considera mercantil, aun cuando no se


f]
produce en masa ni es realizado por empresa.
f]·,,.
II :.

Como se puede observar, según el concepto predicho, el acto de mercantiltdad pura es


la excepción, pues aunque no es realizado en masa, ni por empresa, se considera acto de
comercio. Esos son los actos que realizan con cosas típicamente mercantiles, con cosas que 1)"
o
Li
1

nacen, se desarrollan y mueren sirviendo al comercio. Esafuncián justifica su existencia; por


esta última circunstancia. aun cuando son usados extensamente en relaciones civiles, no
pierden por este motivo su naturaleza mercantil. Ejemplo: los actos que se hacen sobre la
empresa mercantil y con los títulos valores: quien emite un cheque, aunque sea para pagar
1)
WJa deuda civil. aunque fuere el único cheque que extendiera en su vida, realiza un acto de
comercio denominado "acto de mercantilidad pura ".

1.3.2.2. L~ ANALOGIA y LOS ACTOS DE COA,JERCIo.


1]
El inciso último del artículo 3 del Código de Comercio, dice:

Además de los indicados. se consideran actos de comercio los que sean


.. ~],;

análogos a los anteriores..

Ú1 aplicación de los criterios de mercantilidad, por analogía. se justifica dada la -]


enorme movilidad del comercio contemporáneo. Por eso, modernamente se admite que lo
aplicación del criterio analógico opere especialmente en el Derecho Mercantil, ya que
permite asimilar las situaciones nuevas no reguladas aun por el Derecho Positivo, y que se
les aplique normas dadas con respecto a los 'lelos análogos. en tanto se regulen legalmente
f
las mencionadas situaciones nuevas.: Con esta disposición, se ha roto el obstáculo que
imponía el artículo 3 del Código de Comercio anterior, el cual en forma taxativa no permitía 1]
fa analogia de cierras actos mercantiles, que por su naturaleza y características, debían ser
i
considerados como actos de comercio.
tJ
f
43 l]
1]
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

,
1,3,2,3, CONSECUENCIAS DE LA APUCACION DE LA TEORIA
~10DERNA SOBRE sr. ACTO DE COMERCIO.

\ Las consecuencias del criterio moderno de acto de comercio son:


1
i a) Desaparece el "acto aislado de comercio ".

b) Se suprime el "acto mixto".


.
f/¿f: ..
< .""

En la Teoría Moderna no existe el acto aislado de comercio sustentado por la Teoría


Clásica, sino simplemente éste es un acto civil: si se vende la cosecha de una finca, con un
sobreprecio al importe de los gastos y esfuerzos realizado en su producción, se está en
presencia de un acto civil; pues aunque se obtenga luero, esta operación no se realiza ni
masivamente ni por empresa. La excepción en este caso es el ocio de mercantilidad pura;
pero debe recordarse que éste es realizado por una persona no comerciante, no en forma
masiva. y debe recaer sobre cosas típicamente mercantiles.

Asimismo la Teoría Moderna suprime los actos mixtos, para evitar las dificultades
prácticas de dualidad de legislación. Para el Derecho Mercantil moderno, un acto
determinado o es civil o es mercantil, y lo es para todas las partes que en él intervienen.
puesto que el acto o se realiza aisladamente o se realiza en masa. En el primer caso, se está
frente al "acto civil"; en el segundo, los efectos de la masíficacián se hacen sentir, no
solamente en aquella parte que efectúa actos en masa, sino también en la otra parte:
considérase el caso de los contratos de adhesión, como ejemplo. En consecuencia, si los
efectos de la masificacion de los actos, afectan a ambas partes, de igual manera el acto debe
considerarse mercantil para ambos.

Según el articulo .J del Código de Comercio, se puede observar más claramente el - .


....

desaparecimiento del acto mixto, considerado por la Teoría Clásica del Derecho Mercantil.
Tal disposición dice textualmente:

Los actos que sean mercantiles para una de las partes, lo serán para todas las
personas que intervengan en ellos.

Relacionado con la disposición legal transcrita se encuentra el artículo 16 Como Que


literalmente dice: "Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio, no S01l
comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos en cuanto a tales operaciones, a las leyes
mercantiles. ---- Tampoco lo son los miembros de las sociedades, por esta sola
circunstancia. "

La disposición transcrita demuestra algo muy importante. cual es el hecho de que,


aparte de los comerciantes, existen otras personas que intervienen como sujetos del Derecho
Mercantil, tales son los auxiliares de los comerciantes y las personas no comerciantes que
accidentalmente realizan actos de comercio, por ser tales para el otro extremo de la relaciún,

44
i'i)~t~: ! \ :':' .;,. .
Lic. JulioCésarMartínu_

ejemplo: la persona que adquiere determinadas mercancias, confines' de uso personal en W1


establecimiento comercial. .
{I
Asimismo son sujetos de Derecho Mercantil, las personas no comerciantes que realizan
actosde mercantiltdadpura, aunque sea aisladamente. fI
Es muy importante señalar el cambio de criterios de las Teorías Clásicas y Teorfa
Moderna en cuanto a los inmuebles, ya que las Teorías Clásicas jamás admitieron que
pudieran realizarse actos de comercio con los inmuebles; esta posición se debió a las
O
condiciones imperantes en esa época en que nacieron las Teorías Clásicas: efectivamente, es
hasta muy reciente que, debido al crecimiento acelerado' de la población y al rapidísimo
desarrollo de las ciudades, los inmuebles se han convertido en uno de los principales objetos
O
en
de especulación; lo cualno sucedió épocas anteriores sino, por el contrario, los inmuebles
raramente eran objeto de negociación y si se daban, era con fines de explotación de sus
productos, lo que excluíala intennediación.
O
En cambio, la Teoría Moderna nace en las actuales condiciones economtcas, y
precisamente, como consecuencia de las transformaciones que las condiciones mencionadas
O
han originado. -
m
En la actualidad, la lotificación de inmuebles, la especulacióna base de plusvalía de los
mismos, y la compra y venta de ellos con ánimo de percibir utilidades nacidas de la
diferencia de precio, son transacciones comunes y corrientes: lógicamente el criterio ha m
debido cambiar. La Teorla Moderna considera que las transacciones con inmuebles se
convierte en actos de comercio cuando son hechas en masa y realizada." por empresa; y un
ejemplo dé! esto es la empresa lotificadora. m
EL Derecho Mercantil no es el derecho de una e/ase profesional, sino el derecho de las
empresas, en lo que concierne a su organización y a los actos que pertenecen al tráfico m
profesional de los mismos.

m
1.-/. COSA MERCANTIL.

El tercer elementos básicos del Derecho Mercantil, es la cosa mercan/U. sobre la cual m
se pasa a realizar su estudio.

Sobre esteparticular, el artículo 5 del Código de Comercio, dice: m


SO" cosasmercantiles:
I Las empresas de carácter lucrativo y sus elementos esenciales. m
JI Los distintivos mercantiles y laspatentes.

~
]JI Los títulos valores.

45 ~
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-I El articulo trascrito no define las cosas mercantiles, sólo las enumera. Una definición
correcta seria: Cosa... mercantiles, "son las convertidas en objeto de una obligación
mercantil". En consecuencia serán cosas mercantiles, todas aquellas que sean objeto de
..... comercio .
\
.... 1.4.1. CLASIFICACION. .'".

,
\ Las cosa...mercantiles se clasifican en:

I
'
/.
"
a) Cosas accidentalmente mercantiles. ,.~.

b) Cosas típicamente mercantiles.


1
I
I
l * Cosas Accidentalmente Mercantiles:
í
II "son aquel/as que lo son mientras son objeto de relaciones jurídicas mercantiles y que
,
dejan de serlo cuando cesan de estar afectadas por tales relaciones".

Este tipo de cosas lo constituye las mercancías o mercaderías mientras están formando
parte de las existencias de un establecimiento mercantil; pero cuando son adquiridas para el
consumo individual se convierten en cosas civiles.

Dentro de esta categoría se incluyen los inmuebles cuando son objeto de actos
realizados en masa y por empresa, tales como las parcelaciones de bienes raíces.

"" Cosas Típicamente Mercantiles:

~'S(}lI aquellas que han nacido para servir al comercio ". Nacen, se desarrollan y mueren
sirviendo al comercio.

L, función esencial de las cosas típicamente mercantiles es esa: servir al comercio. Lo


cual justificó su nacimiento y continúa justificando su existencia; es decir, si aun ese acto es
realizado no masivamente, ni por empresa, seria un acto de mercantilidad pura, que es la
excepción al acto de comercio propiamente dicho

Como ha quedado establecido: conforme al articulo 5 del Código de Comercio


(transcrito), las cosas típicamente mercantiles son: la empresa; Jos distintivos mercantiles, las
patentes; y los títulos valores; sobre cada una de estas cosas, se hablará ampliamente en el
Tomo IU de estos textos jurídicos, ya que ellos conforman el Libro IU del Código de
Comercio; sin embargo, en este texto se hace un estudio generalizado sobre los mismos.

"

4·5
Lic. Julio César Martinez. Textos Juridicos Universitarios

1..J.2. LA E.~fPRESA. (Nociones)


-1]
El desarrollo de la empresa mercantil (existen otros tipos de empresas), ha sido ti
lOmado de la mano con el desarrollo de las sociedades , siendo esa una de las razones por la ']
ljUi! se ha confundido el término "empresa" con el de "sociedad".

La sociedad es una persona jurídica, (Art. J7 inc. ]O Com.) la empresa es una COS(I,
(Art. 555 Com.). La sociedad (comerciante social) puede ser titular de una o varias empresas
]
o establecimientos, pero no a la inversa; o sea que nunca una empresa podría ser titular de
una sociedad, incluso, asimismo puede decirse que una o varias empresas pueden pertenecer
a una o varias sociedades.
]
El representante social o su apoderado, o sus delegados o colaboradores, representan a
r~]
la empresa, y sus actos pueden comprometer la responsabilidad social. Aquí por ejemplo,
ocurre otra contradiccion con relación al articulo 955 del Código de Comercio, cuando dice: r
"Se tendrá por no escrito el pacto que excluya o limite de antemano la responsabilidad de
una empresa mercantil por dolo o culpa de su personal, o de terceros a quienes utilice en el
]
cumplimiento de las obligaciones propias de su giro." Aquí debe entenderse que la r
responsabilidad recae sobre el titular de la empresa, a quien podría demandarse el j]
cumplimiento de la responsabilidad, y no a la empresa, por ser éste una cosa. AqUÍ se aplica
el principio de que "el supuesto necesario para la existencia de la ley son las personas ". •

Se puede definir la empresa diciendo que "es una organización de personal, capital J' ~
trabajo, con una finalidad lucrativa, ya sea de carácter privado, en que se persigue la
obtención de un lucro para los socios o accionistas; o de carácter público, en que se
propone realizar IIn servicio público o cumplir otra finalidad beneficiosa paru el interés
]
general". En este último sentido. en el sector público se conocen las empresas
autofinanciables, que aunque en algunos casos pierden, ello no quita que persigan lucrar.
aunque sea en beneficio de los usuarios.
]
Este concepto es genérico para toda empresa; en cambio, la empresa propiamente
mercantil puede definirse diciendo que "es IlIIa organizacián de personal (empresario o
]
dirección, socios industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, maquinaria; ,
herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizada, directiva, investigadora,
publicitaria, técnica y de ejecución material), con unidad de nombre, permanencia en
]
actividad y finalidad definida".

El Código de Comercio ha dedicado buena parte de su texto a la empresa (Arts. 553 -


]
622). En el/os se encuentran muchas de sus características, elementos. naturaleza, así como
el concepto legal contenido en el artículo 553, el que a diferencia de los dos conceptos
anteriores que son de carácter doctrinario económico, se enuncia diciendo que empresa es un
]
patrimonio, esto es, "un conjunto coordinado de trabajo, bienes materiales e incorpóreos o ,
intangibles, destinados a proporcionar al público, con ánimo de lucro y de mollera
sistemática [masificacián} bienes y servicios". .
j.
47 ]
]
.1
~

11
Titulo Preliminar • Los C(",~ereiantes y sus Auxiliares

.. 1.4.2.1. CARACTERÍS11CASDE LA E','¡PRESA.

Las características de la empresa mercantil, son:

1. Es un conjunto de cosas: o sea, es un patrimonio o una universalidad.

2. Constituye una sola ullidad: o sea, que todas las cosas que la componen, que son
sus elementos, tienen una unidad de destino: que es la de servir a la finalidad de la
empresa. En este sentido, la empresa participa de la naturaleza de las cosas
universales, como la sucesión por causa de muerte; la variación de sus elementos.
algunos de los cuales están supuestos a enajenarse en el giro de su actividad, no lo
hacen perder su individualidad como empresa; la empresa siguen siendo la misma,
no obstante la variación de sus elementos y no obstante carecer de un asiento fijo ..

3. Es permanente: lo que desde luego no quiere decir que sea eterna. Tiene tendencia
a permanecer, desde el momento que su finalidad es la prestación de bienes o
servicios, de manera sistemática; desde luego, puede ser disuelta; pero no es
transitoria, o sea destinada a una sola negociación o a un corto número de el/as.

-l. la finalidad de la empresa constituye a la vez su destino .y el de sus etementosi-


tanto la empresa, como universalidad, así como sus elementos singularmente
considerados, se utilizan por el titular de la misma para el cumplimiento de una sola
°
finalidad. sea, para realizar el tipo de negocios que constituyen su giro mercantil.

5. La 'uriidad de destino requiere unidad deorganizacián: la empresa es a la vez una


unidadpatrimonial y una unidad contable; requiere, por lo tanto, una sola dirección
y una contabilidad unificada. Lo anterior desde luego, no se opone que puedan
llevarse contabilidades separadas para determinados departamentos de la empresa,
o que éstos puedan contar con la dirección de funcionarios especializados a el/os;
pero estas contabilidades y estas 'direcciones no son independientes; los resultados
de las contabilidades separadas deberán reflejarse o resumirse en la contabilidad
general de la empresa: de la misma manera, las personas que ejercen direcciones
especiales en algunos departamentos, dependen necesariamente de la dirección
general de la empresa.

6. La importancia o tamaño de la empresa no ejerce influencia alguna sobre su ,


naturaleza mercantil: hay grandes empresas y pequeñas empresas. Un banco o un
°
gran almacén son empresa, pero también lo son una pequeña tienda el carro de
mercancías de un vendedor ambulante. Lo importante es que reúna las
características enumeradas en los numerales anteriores, en la medida que son
necesarias para el cumplimiento de su finalidad: lo demás no afecta su naturaleza.

NOTA. El análisis completo sobre la regulacion legal de la empresa. será desarrollado en el


Fumo 11 de estos Textos. que trola sobre las cosas mercantiles.

48
Lls-Julio César l\!{artinez. Textos Jurídicos Universitarios

1.4.3. TITULOSVALORES, (Nociones)

1.4.3.1, DEFINICION DE TlTULOv"ALOR.

El Código de Comercio en el articulo 623 define los títulos valores de la siguiente


manera:

Son utulosvalores los documentos necesarios para ñacer valer el derecho


literal y autátiomo que en el/os se consigna:
]
En algunas lrgislaciones a estos C!OCllllJeJl/OS se les denomina "titulos de crédito ".

Esta expresion ha sido criticada por autores de influencia germánica princtpalmente.


pOl'rjlte no todos los titule: de crédito incorporan un derecho de crédito: el certificado de
rn
'~ I'

deposito, incorpora 11/1 derecho de dominio; la acción, confiere a Sil tenedor la calidad de
socio de una sociedad de capitales.•)·c ve entonces que la critica esfundada. []
1.../.3.2. CARAc' lERíST1CAS DE /'08 71TULOS VA LORES. L]
Ve la definicuin de titutos valores, proporcionada por el Cúdlgo de Comercio, se
deri van las principales caracteristicas que son:

a) lncorporuciún,
b) Literulidad.
e) Legitimación
{D
d) Autonomía.
~]
* Incorporucián:

La incorporackm consiste en que el derecho quedo como un O/lexo al titulo. de tal


el documento se vuelve indispensable para la reclamación del derecho que
1/I01l/'fÚ (IZIe
1]
¡/lUN/JOra.

El titulo valor es /111 documento que incorpora 11/1 derecho de tal numera que quien
:]
posee legalmente el documento, posee el derecho en él contenido; de ahí que suele decirse
que se posee el derecho porque se posee el título,

*. Literalidad:

La definlcion legol dice: "para hacer valer el derecho literal"; significa que tal derecho
se medirá en su extensián y demás circunstancias por la letra del documento. Es esta
característica la que permite que aquella persona que adquiera un título valor, con Sil simple
lectura pueda estar segura de lo exteusum y modalidades del derecho que adquiere; de

(,' ~ f~' .,¡ .11 \4,,, t, +" 1.. I • '" .. j 1" • "; f ¡' ,¡
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

consiguiente, cuando se modifica el titulo, ya sea reduciendo, aumentando o extinguiendo ese


derecho, habrá que hacer constar tal circunstancia en el texto del mismo. .

* Legitimación:
Esta característica es una consecuencia de la tncorporactán. ya que para ejercitar el
... derecho es necesario legitimarse exhibiendo el titulo. El tenedor legítimo del título valor es el
dueño del derecho que él mismo ampara; o sea que la titularidad del derecho depende de la
tenencia legítima del título, aunque no siempre esa tenencia es condición suficiente para el
~ .. ejercicio del derecho. Si el-título es nominativo la posesión no legitima por-si so/a de un
,.¡..
modo decisivo: para ello es necesario completar la legitimación con el registro respectivo a
favor de su tenedor.
'-O.
'le Autonomía:

1.. ..
La definicián del Código dice: "derecho literal y autónomo". Al respecto el Dr. Roberto
Lara Velado dice en su obra Introducción al Estudio del Derecho Mercantil" que "el título
valor y el derecho que incorpora es autónomo de la relación causal que le dio origen 'l.

l.
La autonomía es característica esencial del titulo valor. No es propio decir que eltitulo
valor es autónomo. ni que sea autónomo el derecho incorporado en el titulo; lo que debe
decirse que es autónomo, es el derecho que cadatitular sucesivo va adquiriendo sobre el
título y sobre los derechos en él incorporados, y la expresión autonomía indica que el
derecho del titular es un derecho independiente, en el sentido de que cada persona que va
adquiriendo e{ documento adquiere un 'derecho 'propio. 'distinto del derecho que tenia o
podría tener quien le transfirtá el titulo, .

1..1.3.3. CLASIFICACIONES Y CRITERiOS SOBRE LAS lvflSMAS.

Sobre este particular se mencionarán únicamente las clasificactones llamadas


tradicionales y en /a que la mayoría de sus autores han estado de acuerdo, ya que. hay
criterios o puntos de vista en hase a los cuales algunos tratadistas han distinguido una 1I otra
clase de títulos valores. y otros no .los han tomado en cuenta para hacer sus propias
distinciones:

a) Atendiendo el derecho incorporado en el titulo pueden ser:

l . Personales o Corporativos: que son aquel/os cuyo objeto principal no es un derecho de


crédito, sino la facultad de atrtbutr a su tenedor una calidad personal de miembros de
una corporación. Ej.: acciones de sociedades de capitales.

l. Obligacionales: su objeto principal es precisamente un derecho de crédito. por tanto


atribuyen a su titular acción para exigir e! pago de fas obligaciones a cargo de los
suscriptores, Ej.: letra de cambio.

50
rn
L~. Juliu (~és.u Maltínez..:.... --==...::.;.;:=c...=.::;.:.:.;;:~:.:c..c::...::;:.c.:;.=.c:::::..:..::=_
Textos Jurídicos Universitarios

Reales, de tradición o representativos: no atribuyen sólo un futuro derecho de crédito.


.'·¡¡1O que en consecuencia, y como derivación de la posesión de las mercancías, atribuyen
un derecho real actual de disposicíán sobre las mismas; de consiguiente se establece una
ínfima vinculacton entre mercanclas y titulas, que aquel/as no pueden transferirse o
gr.ivarse, sino es transfiriendo o gravando el título mismo. Ej.: El calificado de
deposito.

IJ) Atendiendo a tu relucion del titulo con el acto causal, pueden ser:

l. Causales: son aquellos ea cuyo texto es indispensable hacer constar el acto causal que les
ha dado origen; la causa por la que IWII sido emitidos se vincula a ellos y puede producir
efeaos sobre su vida jurídica. E).: las acciones, los bonos de fundador. los certificados
de goce. los bonos ¡¡ obtigaciones negociabtes, etcétera.

? Abstractos: aquellos en los cuales el acto causal no consta en su texto, por lo qlit!. nn es
posible establecen/e la lectura del titulo, la relación jurídica que le sirvio de causa; ésta
se desvincula de ellos en el momento mismo de su creación. y ya tienen ninguna "O
rele vancia posterior sobre su eficacia. Ej.: el cheque.

¡.) Atendiendo a la naturaleza de los derechos que incorporan:

l. D» Partictpacton: 80u aquellos que incorporan el derecho de su tenedor a participar en


11.'1 negocio determinado; por tanto, implican derechos y obligaciones para Sil tenedor y
vinculucion con los tenedores de tltulos s unllares. Ej.: las acciones. bonos de [undador.
Iicnos de trabajador, certiftcados fiduciarios de participacion.

2 ¡ \' crédito: "os (jIU! incorporan un derecho a recibir 11llO o 1'lIri05 pogl)s. es decir que
<Í'11I derecho u recibir !IIIU prestación en dinero. Cabe sena/oro que /lO debe COI ljillldir H '
In 'lite es II/l tuulo de crédito y un instrumento de crédito: éste último sirve para
documentar una ¡;Nig(J(.'Í,,;!I crediticio, en cambio el derecho a reclamor UJI pago ,!O
nvccsariamente se deriva de Uf/a ohligacion crediticia. Ej.: la letra de cambio y el pagan! ]
,',1)11 a la ve:- titulos de crédito 1) instrumentos de crédito, por cuanto dan derecho a

! -iclamar 11111'I.1g0 y sirven para documentar obligaciones: por el contrario. el cheque es


.itulo de crédito 1711es da derecho a reclamar un pago, y 1/1) es instrumento de crédito sino ]
[{e pago, purque.w [unciún no es documentarobligaciones sino extinguirlas.

J /(¡:presetltotivos: l.os que representan determinadas mercaderías y en COI1SeClICnCia. .su


tenedor no sólo tiene derecho a reclamar la entrega de aquellas, sino que el traspaso de
]
los títulos, o la prenda constituida sobre ellos implican respectivamente, el traspaso de
las mercaderias representadas o el derecho de prenda sobre las mismas. Ej..:',
certificado de dC{'tÍ\'ito y el conocimiento de embarque. '

ti) La clasificacion mús importante es lo que se hace atendiendo a las condiciones ..11.'
transferencia del titulo y que aparece plasmada en el artículo 632 de! Cádigo de
C:/'II.\'iú" y
Comercio, asi:

sI

". ~ ·,4,,1-1, 1 I ' I


.. Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

1. Nominativos: l/amados también directivos, y son aquellos que se extienden a favor de una
persona determinada y se transfieren por endoso seguido de registros en los libros del
emisor. De consiguiente, la entidad emisora de estos títulos valores está obligada a
llevar un registro, sujeto a las reglas aplicables al registro de acciones nominat'!!!! de
las sociedades de capitales, tal como lo estatuye el artículo 656 Como .

A la orden: Son aquellos que se emiten a favor de persona determinada, sin necesidad de
registro y qlle pueden transferirse por endoso, significa pues, que el traspaso surte todos
sus efectos desde que el titulo ha sido endosado y entregado al endosatario. Su dueño es
la persona a cuyo favor se expidió o el endosatario legitimo. Ej.:' las acciones
nominativas.
Al portador: son los que designan 'como titular, no a una persona determinada, sino
simplemente (1/ portador. Esta designación puede hacerse por medio de una cláusula
expresa "al portador", o sin necesidad de el/a, ya que la falta de toda designación,
implica que el titulo es al portador. Para traspasarlo hasta la simple tradición del título.

1..1.3..1. DEl;1N1CION DE ALGUNOS nniLOSVALORES


L
'LETRA DE CAAlBIo.

El Código de Comercio no define la letra de cambio: sólo señala sus requisitos. Sin
embargo, es necesario tener una definicion, y asi se dice: . "La letra de cambio es un titulo
valor. generalmente abstracto, que se emite siempre a la orden: que contiene una orden de
pago dada por la persona que la emite, que se llama emisor, librador o fiador, a cargo de
otra persona llamada librado o girado. y afavor de un tercero llamado beneficiario ".

PAGARE.

"El pagaré es un título valor por el que la persona que lo firma se confiesa deudor de
otro por cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su orden dentro de determinado
plazo".

CHEQUE.

"El cheque es un título cambiario librado a la vista, en cuya virtud una persona (el
librador) que tiene previamente fondos depositados en poder de un banco (el girado) o '
crédito abierto, da orden incondicional al banco de pagar al tenedor del documento (que
puede ser el mismo librador () un tercero), una cantidad determinada en dinero ".

Asimismo se puede decir. que "cheque es una orden de pago pura y simple librada
contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden. en cuanta
corriente bancaria o autorización para girar en descubierto ".
Lic. JulioCésar M:artinez. Textos Jurídicos Universitarios

ACCIONES DE SOCIEDADES.

La acción de sociedades "es el documento (titulo valor) que representa cada una de las
partes mínimas en 'lile se divide el capital social de determinadas clases de sociedades,
siendo al mismo tiempo el título que representa el aporte del tenedor y el documento que
acredua S1I condicion de socio "-

BONOS.
]
"Los bonos /1 obligaciones negociables son títulos valores representativos de la
participación individual de sus tenedores, en un crédito colectivo a cargo del emisor ".

CERl1FICADO DE DEPOS1TO y BONO DE PRENDA,

"El certiftcado de depásito es 1111 tltulovalor representativo de bienes entregados a la


institución emisora, que a la vez que incorpora la responsabilidad de ésta por la custodia J'
conservacion de el/os, legitima al tenedor del certificado como propietario de los bienes
depositados ".
f]<.
-
lVOTA. El análisis completo sobre lo regulación legal de Los tltulosvalores será desarrollado
en el Tomo llde estos Textos, que trata sobre las cosas mercantiles.

..
t]
1],
t'

i]

5.1

--:"~~.-""""": -:> : ,,~- "'~.""


I
-Ó,r .

j', • • • • •~ ...,.I' ....'¡¡,'.k~f .. ' 1'"


'"--., '-,';'

•.• "~H",1+l
- ..... - -

1·"~lf':"-H"I'''¡''''. i II~I
-_

,~ ••. n.: :,
• .,. • • • •

Id" jo
'-. v · .... ~· '_"

<4.1' "4~ ·,.1 ,.:;,. ;¡: '; .. 1,~::¡;.JjIll.l·"IU""'~~:"


L~ Julio CésarMartinez, Textos Jurídicos Universitarios

liBRO PRIMERO i,
iJl
LOS COj~fERCIANTESy SUS AUXILIARES

ttnno t
COJ.lfERCIANTE INDIVIDUAL
(Arts. 7 - 16)

1.1. SlJJETOS DEL DERECHO lHERCANTlL.

Al hacer referencia a los sujetos del Derecho Mercantil, se toma en consideración a las
personas ya sea: naturales o jurídicas, que pueden realizar actos de comercio en forma
permanente o en forma accidental. Entre los sujetos del Derecho Mercantil que de manera
permanente ejecutan actos de comercio se tienen: los comerciantes y los auxiliares de los
comerciantes
f.'-]
.;,. :

En este Capítulo se estudiará únicamente al comerciante individual. l

1.1.1. CONCEPTO DECOAfERCIANTE INDIVIDUAL. ,.."


lJl
Comerciante individual. "es la persona natural titular de una empresa mercantil"),
(.4.rt. 2 Com.) o sea, como lo expresa la Teoria Moderna del Derecho Mercantil, que se es
comerciante mientras se tenga la titularidad de la empresa, y se deja de serlo. tan pronto
como se enajena dicha titularidad.

El individuo que posee capacidad jurídica y ele actuar, es decir, capacidad para
contratar y obligarse, constituye. en derecho, una persona flsica. Por otra parte. cuando una'
persona fisica hace del comercio su ocupación ordinaria y habitual, se conceptúa como
comerciante, y los actos crde como tal lleve a cabo bajo su propio nombre, le obligan
ilimitadamente; y son garantia de esa responsabilidad todos sus bienes, aun aquellos que no
estén directamente relacionados con el ejercicio de su negocio. De ello se desprende que
entre el comerciante y S7./ comercio no hay separación de personalidades, existiendo, desde el i]
punto de vistajurídico, sólo la del comerciante, en los términos antes expresados.

.]
IJ2. CAPAC!DAD E rNC4PACIDAD PARA EL EJERCIerO DEL COJl;fERCIO

Sobre este particular, por una parte. el artículo 7 del Código de Comercio, dice: ~]
Son capaces para ejercer el comercio:
l. Las personas naturales que, según el Código Civil son capaces para 1]
obligarse.
JI. Los menores que teniendo dieciocho años cumplidos hayan sido •
habilitados de edad. t]
55 L]
L]
..
'.~
"

:1'
..:, .... ,
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliare;

:ii.\
.~~.
IIL Los mayores de dieciochc años. que obtengan autorización de sus ,:1t~
representantes legales para comerciar, la cual deberá constar en escritura ':§
pública.
ll~ Los mayores de dieciocho años que obtengan autorizacián judkÜlL-
Estas autorizaciones son irrevocables y deben ser inscritas en el / '
~
.;¡:..
":~t
. ..::.-~.
Registro de Comercio.
.#.
Por otra parte, el articulo 3015 del Código de Familia, dice en su primera parte:

.... Son menores de edad 1JJda persona natural,que no hubiere cumplido dieciocho
años .

Fina/mente, el articulo 26 Reformado del Código Civil, dice:

Lló11UlSe infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que
, - no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor
adulto, el que 1Ia dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido dieciocho alias; y menor de edad o simplemente menor el
que no ha Uegado a cumplirlos.

De lo anteriormente expuesto se colige. que el artículo 7 Como con excepción de su


L ..
ordinal L"; ha sido derogado tácitamente por los artículos 3-45 CF. y 26 C: asi como
también éstas mismas disposiciones han derogado tácitamente los artículos 8 y 9 Como y 6, 7
Y 8 de la Ley de Procedimientos Mercantiles; pues los 18 años de edad señalados por los·
ordinales Il, IIl, JI IV del articulo 7 Como como requisito previo para la autorizacián de;
ejercicio del comercio ya no es necesario. puesto que la mayoria de edad se alcanza ahora a
los 18 años y no a los 21, como estaba tnstituida hasta antes de la entrada en vigencia del
Código de Fam ilia.

En ese sentido, la capacidad para el ejercicio del comercio, requiere por una parte, que
el interesado tenga la mayoría de edad (18 años); y por otra, que no se encuentre
adolectendode las incapacidades absolutas l". y r que establece el inciso 10. del articulo
1318 C.

El inciso primero del artículo 1318 e. dice:

SOl!absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que IZO
puedan darse a entender de manera indudable.

Sin embargo, el artículo la Como ofrece una situación curiosa, tal disposición dice:

Las personas que carecen de capacidad o de !labilidad para ejercer el


comercÜJ, de acuerdo con las disposiciones de este Código, no podrán ser
titulares de empresas mercantiles, salvo 10 dispuesto en los incisos siguientes:
Cua¡IJdo un incapaz adquiriere por herencia o donacián una empresa

56
f]
lE J1jlio César Martinez. Textos 'Jurídicos Universitarios ~]
mercantil y cuando se declarare sujeto a tutela un comerclante, el Juez ;]
decidirá sumariamente y con informe de dos peritos, si la empresa ha de
continuar o debe liquidarse; y, e11 ambos casos, establecerá en quéforma y en
qué condiciones, pudiendo establecer las limitaciones que juzgue oportunas; si
.]
el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, se respetará S1l votuntad cuando
no ofrezca grave inconveniente ti juicio del Juez:
Estn acciJ)1J podrú ser inicladu de oficio o n petición del Ministerio Público o ]
del representante lega! del incapaz. Todo Juez que decrete la interdicctán de
un comercian/e, deberá iniciar el procedimiento dentro de los quince días
contados a partir lid siguiente (1 al/lié/ en que quede ejecutoriada la ]
resoluclán: Todo Juez ante quien se acepte una herencia en que "aya
herederos menores, deberá exigir IJlle se le informe si entre Jos bienes
sucesorales hay emptesos mercuntiles; en caso afirmativo, deberá inicial' el f]
procedintiento dentro de los quince días contados a partir del siguiente a aquél
en que se 11O(iji{Jf'e la (lec/aratoria tle ñereüeros.' El! todo caso, los
representantes legales de los incapaces deberán solicitar se inicie el
procedimiento, dentro (le los treinta días (le las fechas antes indicadas, bajo
:]
pella de responder de los perjuicios filie ocasionen con su omisión,
En el procedimiento respectivo, siempre deberán ser otdos tanto el Ministerio -.
!]'.
Público como el representante Iegul.

Sabido es, que las personas incapaces para ejercer el comercio, de ninguna manera
puedo, ejercerlo. Lo qne ,'ilxnlJh:a, que 10."1 iIlCt.1l'l1CUS que adquieren por herencia O donacián
i]
una empresa mercantil. no SOIl comerciantes. .
.j]• ,.

.t.i.s. lNf-lAJJJIJJ).<lDl:.S h INCOAlf¡II1BIUDADES '.:]


~ ,
.

PANA i~L EJERCICiO [H"[ COMFRCiU

Las inhuhilicladcs e incompatibilidades para ejercer el comercio. son prohibiciones que


{tI ley impone a determinadas personas para ({!le 1/0 puedan ejercer el comercio. A los
('¡'imeros en unaformo "total": .v % S segundos, en una forma "parcial".

No sol» las incapacidades 1I que se ha hecho referencia. impiden el lino persone.


c.,
dedicarse al (,'OIlW/,( ¡(J. h¡I (ice/o, el inciso .1". del artículo 1318 dice:
. ,..

Además de estas incapncidades hay otras particulares que consisten en la JI


prohibición que la ley Ira impuesto a ciertas.personas para ejecutar ciertos
actos.
f]
Las incapacidades particulares II"e operan en materia civil no interesan al presente ,
estudio, sino que las (I/le las que tienen aplicacián en materia mercantil.
L]
Enmateria mercantil. tales incapacidades particulares se dividen en:

57 i]
• f'·
j,o.,~ ,~.~, ¡.¡, 1 I
L]
Titulo Preliminar i- Los Comerciantes y sus Auxiliares

a) Inhabilidades.
b) Incompatibilidades.

Ambas son prohibiciones que afectan en una u otra forma a una persona que de
conformidad con la ley se sitúa o encuentra, en un momento dado, en una situación esoecial
debido a su actitud, a un hecho ajeno de su voluntad, o a un cargo desempeñado q-úft 170 le
permite dedicarse al ejercicio del comercio.

1.1.3.1. INHABIliDADES.

Sobre este particular, el artículo 11 Com.. dice textualmente:

Son inhábiles para ejercer el comercio y también para desempeñar cualquier


cargo en sociedades mercantiles:
1. Los quepor disposición legal no pueden deilica~se a tolesactividades.
Jl Los privados de las mismas actividades por sentencia ejecutoriada.
III Los declarados en quiebra, mientras no sean rel,abüÍtatUJs.

La inhabilidad presupone la "capacidadjurídica" de la persona, (es capaz): pero la Ii!Y


considera que esta persona carece de ciertas cualidades para poder dedicarse al ejercicio del
comercio. El inhábil es capaz desde el punto de vista jurídico en general, pero le está
prohibido dedicarse al comercio, .debido a su especial circunstancia en que se encuentra, que
le impide desempeñarlo con /a probidad y ética mercantil que exige la ley en sus relaciones.
con tercero.'; que sí actúan de buena fe. . ..

Con las inhabilidades no se trata de proteger el interés o los derechos de determinadas


personas, sino un interés general, que forma parte del orden público.

Con relación al ordinal 1 del artículo l 1 en estudio: "Los que por disposición Lgal no
pueden dedicarse a tales actividades ", se tiene una inhabilidad. y es la establecida é''' ,'d
parte final del numeral lll del artículo 48 Com .. que dice:

Se prohibe a /O.., socios y a los administradores de las sociedades dr : ·,.JIlU.


1
JI
III realizar operaciones particulares de cualquier especie, cuando la
sociedad no tuviere genero determinado de comercio, salvo disposición
expresa de la escritura constitutiva o autorización de todos los socios .

El ordinal l1 de la misma disposición legal.dice:

Los privados de las mismas actividades por sentencia ejecutoriada:

58

~ • ". r _ •. ~ ~.>~ :'''::. '.~.-.::-w;",:,.-~


. . 0: .
.
. , .. '~ .
~ .
""
, ,

IJ
Li-:, Julio César Martín~z, Textos Jurídicos Universitarios
~
Se refiere al caso de U/1a inhabilitación especial, comprendida en una pena en materia
JD
penal. Al efecto, el numeral primero del artículo 59 Pn., dice:
rD
La pella de iítltabilitación especialcomprende:
1) La suspensión del ejercicio de U11a profesión, arte, oficio o actividad estén o
no reglamentadas
'n
Asimismo, el Ordinal 111 del articulo /1, que dice:
r]
L.
Los declarados 01 quiebra, mientras ¡10 sean rehabilitados.

El Código de Comercio establece expresamente una inhabilidad. y es la contemplada en


el articulo 506 Com., referente a los efectos de la quiebra en la persona del quebrado, tal
rD
,
disposición legal dice:

Aunque en la sentencia penal no se exprese, ésta producirá los siguientes iD


efectos mercantiles respecto a las personas declaradas responsables (le la
quiebra culpable o fraudulenta:
1 Incapacidad pera ejercer el comercio por el tiempo que dure /tI condena. ID
llfncapacidadpara ejercercargosmercantiles, durante el mismo tiempo.

Esto no es lJILÍs que /lJW tnediclu de la ley encaminada a la proteccián de los terceros () .fD
del comercio en g,ene,~al, establecida en contra del comerciante, que COI1 el hecho de su
quiebra demuestra cierta pdigrl'sidlld comercial, lamo si la quiebra es culpable o
. fraudnlenta. fD
1-0 declaratoria d« quiebra qrle haga el Juez competente trae como consecuencia. pues,
que el quebrado queda privado de la administración y disposicián de sus derechos iD
pcürimoniales e inhabilitado paro el desempeño de SIIS cargos mercantiles.

U comerciante declarado inhábil es capaz de ejercer el comercio desde el punto de :D


~

vista general, pero le estú prohibido dedicarse al comercio y nada más que a eso, pudiendo
C'I consecuencia efectuur cualesquiera otra actividad, personalmente; al contrario del que la
ley declara incapaz, ést« 1/0 puede mientras exista su incapacidad. efectuar por sí solo ningún
:D
Ii,!'o de
uci ividud. inclusive el ejercicio del comercio, si /10 es por medio de su representante
legal.
:D
Se puede concluir entonces, (lile la trascendencia de los actos que puede realizar el

~
incapaz tendría repercusión en todo el conglomerado, es genérica; en cambio, los que ejecute
el inhábil, sólo tenclrlan repercusión en aquellas personas que con él se han relacionado
mercantilmenle.

~
L

~
....... ~ ~"'I
H ) " ' ...."....... t.!.,?-!I~ ....... , ' I'N I ¡,', ~
,. ¡,l. ~."~'+I!."''', .' t.·lj.l• • •"¡·.• ,..¡" ••.•,, ••.. I.H. •••. < l .. .M4I".,J..l.;ll, "h.",.LU."~, . - ... ,~,,._
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.1.3.2. INCOMPA17BIlJDADES.

Respecto a la incompatibilidad, se puede decir que una persona, que es jurídicamente


.... capaz, no debe desempeñar al mismo tiempo diferentes funciones o actividades tll!!. se
contraponen, que tengan fines opuestos, de tal manera que la realización de una de el/as esté
en oposición con la realización de la otra.
.. .
En ese sentido, se tiene que las incompatibilidades son medidas que salvaguardan! los
intereses comprometidos en el desempeño de un empleo, un oficio o un cargo, y-a vece;s la
...... dignidad 'de estos últimos; de tal modo que las incompatibilidades únicamente ~son
atañaduras a determinados actos, a contrario de lo que sucede en las inhabilidades, que por
lo general, producen efectos en relación con. todas las actividades de indole mercantil que
realiza una persona.

En la legislación mercantil se encuentra en los artículos -18 Ordinal ni y 275 Ordinal


1V disposiciones 'relativas a las sociedades de personas y a las sociedades anónimas,
respectivamente, en las que se determinan incompatibilidades para el ejercicio del comercio.
Tales disposiciones establecen:

48. Se prohibe a los socios -Y' a los administradores de las sociedades di!'
personas:
flI Explotar por cuenta propia o ajena el mismo negocio o negocios de la
sociedad,formar parte de sociedades que /0 exploten o .
Los socios 'que contravengan estas disposiciones, quedan obligados a llevar al
fondo común el beneficio que les resulte de las referidas actividades y a sufrir
individua lmente las respectivas pérdidas.

275. Queda prohibido a los administradores de las sociedades anónimas, sean


directores o gerentes:
IV Negociar por cuenta propia, directa o indirectamente; con la sociedad, a
no ser que sean autorizados para cada operación, especial y expresamente, por
la J unta General

En el Titulo l/l, Libro 1, en lo relativo a los "auxiliares de los comerciantes. se


encuentran los artículos 382 y 393 Com., que elicen:

381. Se prohibe a los dependientes ejercer, por cuenta propia o ajena, actos
aislados o tener empresas en las misma.1I¡ materias simüares al comercio de sus
principales; y divulgar Informaciones acerca de la clientela, situación
econámica del negocio 11 otras de carácter reservado, del principaL

393. El agente represe/liante o distribuidor está en libertad de dedicarse a


cualquiera otra clase de negocios o actividad mercantil distintos de aquellos
que realice en virtud del contrato de agencia-representación o distribuciólI,
con la única obligacián de evitar la concurrencia con su principal Sin

éú
In
L5' Julio César Martinez. Textos Jurídicos Universitarios
..t:]
embargo, el principal queda autorizado para realizar negocios de la misma
clasede los que le tiene encomendados.
Cuando el gerente fuere el representante o disJribuidor de varios principales)'
n
lino de ellos introdujere una linea competitiva de otra que el agente distribllye ~D
o representa, deberá éste ñacerlo del conocimiento de los principales
respectivos, COil el objeto de realizar las negoclacionespertinentes en relación
con la linea:

Asimismo, en el arttculo 290 lile; 30. Como existe otra lncompatibilidad... así:
. "El cargo del auditor es incompatible con el de adminlstrndor, gerente o ~]
empleado subalterno de la sociedad. No ser auditores las personas
podrán
emparentadas con los adminlstrudores o gerentes, dentro del cuarto grado tle
consanguinidad o segundo de ufinidad: " fn
J.I.4. HOLAC/ON A lAS DISPOSICIONES ANTERiORES. f~
¡JI
Sobre este particular. el atticu!o ¡ 2 COII/., dice textualmente:

Los ilJCl1J'lH"'!1 que se dediquen al comercio sin haber sido autorttados para
In '
ello, no adquirirún la calidlld de comercia1Jtes,. y sus padres, o tutores
responderán personalmente de los tia/los y perjuicios ocasiontuíos a terceros
de buena fe por la actuacián comerciaide aquellos, si 1t0 la impidieren o 110
In
dieran avisa al público de la tncapoctdod, por medio de la prensa COII
anterioridad que se cause el perjaicio por el que se reclama.
iD
Asimismo. et articulo J J Com., dicv .

Las personas comprendidas en el artículo 11 que se dediquen al ejercicio del


ID
comercio, 110 adquieren Id calidad de comerciantes y quedan sujetas (1 hu
responsabilidiules legales conslguientes.s-»- A petición de cualquier interesado,
del Ministerio Público o de oficio, 111 empresa respectiva será judiciatmente
1]
enajenada t) liquidada, previa su clausura.

1.1.5 CAF/ICFER1/.JC1 r)N DU. COM1;f((..'1:1NIE.

Vulgarmente SI! entiende por. comerciante al marchante, al mercader. Hisláricamill1ü'. ~D


comerciante viene de mercado y el mercado supone operaciones de compra-vento.
Originalmente comerciante era el que compraba y el que vendía. Pero hoy son comerciantes
muchaspersonas 'lile no compran ni venden y que realizan actividades que nada tienen que
.1D
rcr con el concepto tradicional de comercio, como son las actividades agrícolas. industriales .
(.1 mineras. J':-JI El Salvador, por ejemplo es comercial/te el dueño de una editorial, acuvukul

de carácter industrtal. . m
61 f]
I,]
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Para caracterizar al comerciante existen dos criterios: uno material y. otro formal...
Según el criterio material, serán comerciantes aquellos que, de un modo efectivo. se dediquen
a realizar ciertas actividades catalogadas como mercantiles: de acuerdo al criterio formal,
son comerciantes los que aceptan una determinada forma y se inscriben en el Registro de
Comercio. En El Salvador existen ambos sistemas, al comerciante individual se le aplica el
criterio material; a los comerciantes sociales el criterio formal, doctrinariamente.

l.····
Legalmente el Código de Comercio salvadoreño no considera comerciantes a los
agricultores y artesanos que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos,
.... .seglin lo explica el artículo J 4, que dice: .

Los agricultores y artesanos que no tengan almacén o tienda para el expendio


de SJIS productos, no son comerciantes.

Asimismo, dicho cuerpo legal en el artículo 1j deja exento de obligaciones


. profesionales a los pequeños comerciantes CUJ/O activo no exceda de cien mil colones. La
mencionada disposición dice:

No están sujetos al cumplimiento de las obligaciones profesionales contenidas .. "'


en el Libro 11 que este Código .impone, los comerciantes e industriales en
pequeño cuyo activo no exceda de cien mil colones. Cumplirán únicamente
con las contenidas en los números 1 Y IV del articulo 411 de este mismo
Código.

Tampoco la ley considera comerciante a los que accidentalmente realizan algún acto di!
comercio, pero sí quedan suje.itos en cuanto a tales operaciones, a las leyes mercantiles.

62
L,i9. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios

TITULOll

COMERCIANTE SOCIAL

CAPITULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
(.."ts. .17-43)

Independientemente de las personas flsicas -tndividuos capacitados pura contratar y


obligarse-, la ley reconoce la existencia de personas morales o jurídicas constituidas por
personas que, prescindiendo de ,\"11 propia calidad en detenninada empresa, se asocian a fin
ele crear una agrnpacián capaz, a su vez, de contratar y obligarse bajo S1/ nombre y
responsabilidad. Estas agrupaciones constituyen las sociedades: organismos jurídicos COIl
personalidad independiente de la de sus miembros; pero capacitados para administrar su
patrimonio y manejar SI/S propiedades y obligaciones en la formo que juzguen más acertada,
y esencialmente dedicadas a actos de comercio.

De lo anterior SI; desrreude <file en u/la negoctacton 'organizada a base de uu


propietario, existe 1(/ personalidad jurídica de. éste solamente y las propiedades y
responsabilidades cid establecimiento lo SOI/, en rigor, del comerciante mismo, sin ltmitacion
alguna. .En cambio, Ji la negociacion se encuentra organizada en forma de sociedad,
constituye en sí lIIW perscualidad jurídica dist inta "de la de todos y cada lI!1O de sus miembros
o socios, y las responsabilidades que aquélla adquiere en el manejo de SlIS negocios, solo
afcctanin a los socios en la./C>/7uII y términos en que éstos lo hubieren pactado 01 constituir la
entid.ul jurídica (Jlle las contrajo.

1./ NACl¡I"flENT() nt: /,;1.')' S'OC'lI.!-'V;4fJE,\' MEI?CANl1L1~S


Cualquier estudio de las sociedades mercantiles debe iniciarse en el Derecho Romano.
ya (i/le si existen precedentes de la sociedad, anteriores a ese Derecho,
110 l/l!gtlll C1 conocerse
u;;, exoctitud debido (/ Ja/álld defuentefidedigna.

·D
w 4'l1w/ Antigua:

E/I las sociedades primitivas, (horda, clan, gens, sippe y otras semejan/es) existieron
manijestaciones societarias, en el sentido de que median/e el esfuerzo conjunto puede
obtenerse bienes materiales para <:0118111110 COll111/l de cada agrupacián; pues el hombre es
vociable por naturaleza. El hombre no se ha limitado a repetir en forma constante y rutinaria,
las actividades para satisfocer sus necesidades vitales: por el contrario, siempre hu tendido o
superar los medios de subsistencia, y a salvar dificultades para alcanzar el progreso.
. ....
.

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

.. Tras una larga transformación paulatina. se advierte primeramente la creación de


sociedades familiares; enseguida 'Surgen las organizaciones políticas con fines más elevados,
que trascienden a casi todas las actividades del hacer humano, organizaciones que desde /a
"polis griega", han recibido la denominación de Estados, en cuanto entidades pollucas.
Pero los hombres no sólo se asocian para realizar en común todos los fines de la vida bajo el
ámbito de! Estado, sino también para efectuar aisladamente algunos de esos fines, mediante
agrupaciones de las cuales quizás las primeras y más importantes fueron las de tipo
religioso. como iglesias, comunidades, conventos, congregaciones: y otras además no de
menor importancia.

Los hombres se asocian con el objeto de realizar múltiples fines y según éstos sean }, el
propósito que los inspire, así predominarán determinados caracteres en una agrupación y
faltarán en otra y viceversa. Si hay una finalidad política en el fondo, pero limitada en el
~- espacio y subordinada jerárquicamente. se /lega a las "corporaciones de Derecho Público"
como los municipios; si se adscriben ciertos bienes o patrimonios a fines esencialmente
benéficos, regidos por reglas invariables dictadas unilateralmente por el constituyente, se
está en presencia de las "fundaciones "; si se persigue el progreso, desenvolvimiento y
desarrollo de ciencias, artes. de ciertos ideales, sean políticos, económicos, sociales II otros
semejantes. entonces nacen las asociaciones; o bien. finalmente, se pretende obtener
utilidades o cumplir fines lucrativos para sus integrantes, bajo cualquiera de las formas
jurídicas admitidas, surgen entonces las "sociedades mercantiles". .

En verdad, es un tanto dificil precisar con exactitud en qué época fue que surgieron las
sociedades mercantiles. Hay autores que se remontan a la época del Derecho Romano y
ubican su origen en los pueblos antiguos, como los Fenicios, Astrios. Babilonios y Griegos. ..'
Sin embargo. hay quienes hacen a un lado la época Pre-Romana, por considerar que las
normas de ese entonces no estaban en re/ación directa con el desarrollo ulterior del Derecho
Comercial y solamente sirven para conocer los procedimiemos históricos del Derecho
Comercial actual. Así se puede observar que en la época del Derecho Romano, las
sociedades se clasificaban en dos grupos:

l. Sociedades Universales: Societas Omnium Bonorum.


Societas Quae ex: Quaestu Venium.
2. Sociedades Particulares: Societas Unius Rei.
Societas A[j('1t}US Negotiationis.

,.. Sociedades Universales:

Societas Omnlum Bonorum: Este tipo de sociedades apareció en los primeros siglos de
Roma, como consecuencia directa del sistema familiar.

En este tipo- de sociedades. los asociados comprometen no sólo sus bienes presentes.
sino también los bienesfuturos, y las deudas también se convirtieron en carga común.

64
111

(i
-Iulio eés3r Martinez,
------_.~_ .. ,-_ .. _-----~-,----
Textos Jurídicos Universitarios

Es sabido que el sistema de propiedad en Roma era fundamentalmente WI sistema de f1]


propiedad familiar, y el pater familias, como jefe absoluto de la unidad familiar, disponía a
SIL roluntad de los bienes de la familia. Es tan cierto que el sistema romano se encontraba
Il1jiJrlllado de estos principios: que a la muerte del padre de familia, SfiS hijos no podían
epu.1iar la herencia, sino tjlte los bienes les pertenecían por un derecho de copropiedad, que
desoj!arcciLÍu el Jefe de fanülia, era asumido directamente por los hijos, (/ quienes se
colUicaba de herederos suyos y forzosos. U deseo de mantener el patrimonio indiviso y de
continllar manejándolo como en vida del padre de familia desaparecido, dio origen a esta
sociedad: los hijos de II!I mismo padre se asociaban, aportando a la sociedad todos su.';
bienes. y comprometiéndose o aportar los que en lo sucesivo adquirieran.

Socletas Quae ex Quuestu Veuium. Este tipo de sociedades resultú útil 11 los esclavos
manumitidos por 1II1 mismo amo, ya que no disponiendo de más recursos que SIl propio
trabajo. untan sus esfuerzos y se distribuian las utilidades obtenidas. Sabido es que el esclavo
no pcdla tener bienes en Roma; en consecuencia, los esclavos hechos libres por manumisián,
.en el momento de adquirir su libertad, carecían de bienes en absoluto, pero quedaban ligados
con S/lS amos anteriores por los llamados "derechos de patronato ", La. relación entre
patrono y liberto tenia implicaciones económicas. Resultó cómodo que los libertos de un
mismo patrón, antiguos compañeros de esclavitud y en aquel momento ligados hacia 1II1a
misma persona por los derechos de patronato, se asociaren; desde luego, no podían aportar
-biencs presentes, po/'lllll' no los tenian, por lo tanto. se comprometían a aportar únicamente
los bienes (lile en elfuturo adquieran COII/(/ resultado de su actividad.

Estu formo de sociedad; comt-ren.li« únicamente los bienesfuturos de Ins socios.

* Sociedades Particulares:

Societas Unius Rei. Este tipo de sociedades estaba destinado a la explotaciin, ¡h: IlII
bien determinado. Los asociados ponen en común la propiedad o el uso de /111(/ o varias cosas
determinadas para explotarlas y repartir los beneficios.

Socletas Alicujus Negotiationis. Este tipo de sociedades estaba destinado a la


explotacuin de un tipo de lIegocio dado, Es decir, .'1(' persiguen los mismos fines, pero a
dijere/lci(l de la anterior, en el/a se lleva (:'J/ mira la explotacion de una serie de operaciones
.D
comerciales de UII determinado género.

Las más importantes sociedades de este tipo fueron las formadas por banqueros
(argentarii}; las constituidas para transporte, obras públicas y de SUnIm istros; y las
"vectiglium .. encargadas de percibir los impuestos llamados "publicioni" y se componía de
ricos caballeros romanos, quienes J1l1gahan al tesoro una cantidadfija y a cambio de ello se
apropiaban de lo recaudado. Eran sociedades de grandes capitales que se caructerisaban
por: 1. Tenían personalidad juridica. 2. Podian continuar entre los supervivientes y los
herederos del socio muerto. J. Se podía vender la parte social. Fs precisamente, por las

65

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

características que presenta este último tipo de sociedad. la razón por la que se considera de
el/a, el origen de la actual sociedad en nombre colectivo.

Siguiendo la historia, se puede observar que las sociedades actuales se remontan a


.ciertas formas jurídicas ocasionales en Europa. que en el siglo XIll empezaron a (ornar la
forma colectiva y también en comandita; por los siglos XY71 a XIX empiezan a surgir las
sociedades de capitales; para que en el siglo XY hicieran su aparición las sociedades de
economía mixta, y las transnacionales.

Desde hace ya bastante tiempo se ha ido acentuando cada día más la importancia de
las sociedades yen particular la de la "Sociedad Anónima", sin que se desconozca que en el
curso del tiempo de los distintos tipos de sociedades regulados por la ley, las en Nombre
Colectivo son casi inoperantes en /a época actual, ha ido decreciendo cada vez más /0
importancia de Las Sociedades en Comandita, y el campo que era ocupado por las de
Responsabilidad Limitada, también ha ido declinando, siendo las Sociedades Anónimas las
que cada día llenan el campo de las demás por las muchas ventajas que presentan por la
facilidad de reunir grandes capitales, necesarios para realizar las más variadas actividades
que demanda el tráfico mercantil de los tiempos actuales.

Estiman algunos autores que sobre las sociedades mercantiles aun en la época romana
se legisló muy poco, sin embargo, le reconocen un gran interés. Si bien es cierto que la
Jurisprudencia Romana supo crear un sistema jurídico casi perfecto, que aun hoyes hase y
fundamento de tantas instituciones jurídicas. no asentá dentro de ello. sino pocas y
diseminadas normas destinadas a regular las relaciones comerciales. No obstante, no se tuvo
una palabra técnica para nombrar el comercio. La maravillosa adaptabilidad yjlexlbilldad
del Derecho Privado General Romano y su carácter mismo, hizo aplicable el Derecho
Particular al Comercio de aquel entonces. En el Corpus Juris sólo se hallan pocas y breves
normas relativas al comercio. entre las cuales aparecen aquél/as que regulaban sobre la
responsabilidad de los banqueros, hosteleros y posaderos, etcétera.

Sin embargo, como se ha dicho, en aquélla época se legisló poco sobre el Derecho
Mercantil, pero no por el/o deja de tener importancia en la historia del mismo, ya 'fue se
conocieron las asociaciones "Vectigalis'' formada para la percepción de los impuestos; la
"decimal" que se referían a los derechos del puerto. Estas asociaciones se formaban bajo el
patrocinio de ricos comerciantes, con la adhesión de un número de grandes participantes y se
transformaban muchas veces en corporaciones civiles reconocidas por el Estado. Existieron
asimismo las sociedades "Publicanorum" con las cuales las compañías que hoy se conocen
como anónimas tienen cierta afinidad de estruc..uura y quizá encierran gérmenes de aquélla.
Estas SOCIedades tenían formacián colegiada, y la función qlle ejercían era de derecho
público, por lo que pertenecían a la categoría de las corporaciones. Poseían personalidad
jurídica. No obstante tener éstos una actividad de colaboración entre los socios, denotaba
una indiscutible participación capitalista por parte de algunos de el/os. . Se distinguen en
esta clase de asociaciones dos categorías de socios: los administradores y los participantes o
capitalistas. por lo que algunos autores los ~an asimilado a las sociedades en comandita por
acciones.

rr;
Lic. Julio César Martinez Textos Jurídicos Universitarios

Por otra parte, hay quienes opinan, que las sociedades por acciones, en Sil desarrollo,
han sido influenciadas por la "Comanda", sociedad en la que los socios tenlan participación
L1 la que se le denominaba "Parte o Cuota ", pudiéndose ceder y negociar e incluso transmitir
por causa de muerte; pero esta clase de sociedades se regía por el derecho común.

Puede decirse qlle entre las sociedades "Publicanorum" como la "Commenda ", en .
rclacion con las sociedades por acciones de nuestros dias, huy alguna similitud en lo
referente a la categoría de los SOCIOS capitalistas; pero limitadamente, CI/ cuanto a las
sociedades él/ comandita por acciones.
n
.* Edad Media:
En la Edad Media es cuando el Dereclll) Comercial aparece y se ofinna como 1111
n
derecho a IJlÓf/OIll O.

Italia jite el pais creador v chfundidor del Derecho Comercial debido a que d
n
Mediterráneo [ue sobre todo el centro de tráfico universal, encontrándose en él los primeros
puertos ele! mundo de ese entonces, CO/1l0 Piza, Amalfi. Venecia, Génova. teniendo además las
plazos mercantiles e industriales como Siena, Lucca, Milán, .Bolonio y Florencia. siendo ésta
n
última además el mayor centro bancario y cambiarlo. Este florecimiento del comercio no
hallá eco ante un derecho privado y procesal común por ser insuficiente. La calda del
imperio Rumano tuvo como consecuencia el cambio de las circunstancias l/tI/' durante siglos
hablan hecho cid Derecho Civil tan o/,to 1'(I/,a satisfacer las exigencias del ti áfico mercantil.
U Derecho único .v uniforme del Imperio Romano se dividió en una multiplicidad de
legislaciones. este sucediú no .sljlo en/re los distintos países si/lo I/lIe dentro de un I1lisI1IO
territorio Así pues SI.' ritme que a un aval/zoclo derecho lo viene a suceder 1II1 derecho
primitivo, burdo, como lo fue el Derecho Germánico, que reconocia 'insutucíones
pertenecientes (J civilizaciones hurto atrasadas, como el Duelo, el Juicio de Dios. etcétera
n
Se distinguió la Edad Media, principalmente por la universal disgregación social y
política debido a la disolución del Estado. Esta disgregación fue promotora de los fenomenos
qu« hicieron posible y facilitaron la fonnucián de IIn derecho especial para el comercio; el
rredonuuio de. 1<1 costumbre sobre el dercclu¡ del F,tado y el nacimiento de corporaciones l/~
. ltle.~ y Oficios.
n
En esta ';PO('(l medieval, la costumbre adquirió grandísima importancia, a1l11 P"!'
encima del Derecho Privado () reconocido por el Estado. Es en la costumbre donde hallaron

n
los comerciantes satlsfaccián a las exigenctas especiales de la actividad mercantil. como SOI1:
la rapidez CIJII que se desarrollaron las operaciones de los mismos. la identidad sustancial de
necesidades afines. /.0 frecuencia de las relaciones entre las mismas personas, originú
necesariamente la difusién de prácticas uniformes que se impusieron obligatoriamente y
adquirieron carácter de verdaderas normasjuridtcas.
n
et n
" ,H .. , I l' I
1'" ''''''''1 ~ I"'lt .., .,,'J, , ,1.1 ........--'Ih,
nL
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Así se tiene que las primeras normas. especialmente las destinadas a regular las
... transacciones mercantiles, fueron consuetudinarias, las que más tarde se consignaron por
escrito. y entre las más conocidas se citan las "Consuetudinarias de Génova" y el "Liber
~~
Consuetu-una de Milán ",
~
i,
~
Los gremios y corporaciones de artes y oficios cuyo objeto era defender al artesano de
las injusticias, tuvieron en esta época gran influencia y se les conoció en los diferentes países.
.' En Españaflorecieron las corporaciones; en Francia 'también existieron aunque en-forma de
cofradias religiosas; en Inglaterra se les conoció luego con el nombre de "Gildas "; yen
¡ Alemania, de "Hana ". El Derecho Mercantil de, ese entonces surgió como un derecho
¡
1 subjetivo de los comerciantes y tenía carácter gremial.
~
1
f
1 En esa época aparecen en Italia algunas asociaciones que aunque no se pueden
..... 1
¡ parangonar con las sociedades anónimas de los tiempos modernos, si tienen algún germen de
ellas. En el Estado de Génova se dio origen a una organización autónoma, "Banco de San
Georgio ", entidad que desarrollaba en provecho propio negocios de diversa índole. Tuvo su
origen en 1-107 cuando elEstado de Génova oprimido por una gran cantidad de deudas, que
se le habían ido acumulando a través de los años, asl como el interés que sobre ella recaía,
optó por la conversión de la deuda pública. fundiéndola en uno o 'varios empréstitos o
L., "C 'apere" con un interés del 7% a favor del referido banco.

Aparecieron también las "Maone ", que son afines a las "Capere ", y estaban
constituidas por un grupo de ciudadanos. que en interés y bajo la dirección del Estado,
sufragaban los gastos de expediciones navales, que iban en conquista de alguna colonia. J'
para garantizar y extinguir sus créditos. obtenlan durante un determinado número de años. y "
siempre bajo la dirección del Estado, el usufructo de una o varias colonias. así como el
monopolio de algunos artículos de éstas.

En Alemania, se encuentran las corporaciones, "Genverhsecbaften" que tienen alguna


analogía con la moderna sociedad por acciones. Estas corporaciones mineras. dividían la
propiedad inmobiliaria de la mina en cuotas ideales y se negociaba como un thulo. En
Francia surgieron algunas asociaciones parecidas, dedicadas a la explotacián de los
molinos.

'" Edad Moderna:

EI desarrollo de las sociedades anontmas comenzó prácticameme después ~Jelu'


descubrimiento del Nuevo Continente. época que se conoce como la Edad Moderna.

Inglaterra y Holanda se enfrentaban en la lucha por la supremacía comercial del


mundo en el siglo XVII. Tanto en un país como en otro se habían formado grandes compañías
tales como la fundada en ¡'nglaterra denominada "United Company ofMarchants of Englad
Trading lo East india ", ti, Holanda. la "Compañia Holandesa de las Indias Orientales ".

63
m
Lic. Julio César Martinez. Textos Jurldicos Universitarios iD
constituida en 1602. En 1612 se creó la Compañia Holandesa de las Indias Occidentales en
la que participaba el Estado en los beneficios yen las pérdidas.
m
Estas compañlas eran deforma comanditaria, modalidad se propagó en la mayoria que ]
d« los Estados. Es tus formas predominaron hasta que la influencia del Código de Comercio
Francés, con sus principios fundamentales en materia de Sociedades AJJÓJlilllOS, hizo qlle
Prusia y Austria adoptaran aquellaforma al lado de la comanditaria.

Poco a poco se fueren introduciendo las compañlas anónimas en los paises de la urbe
Eu: opea. [::11 un principto, este tipo de sociedades tenia uno posición aristocrática, siendo ]
Francia la primero (lile la desposeyo de tal carácter oponiéndole la sociedad en comandita
pur acciones al portador.

Por su parte, la clase obrera trataba de hallar lIIJa forma asociativa popular que
m
permitiera reunir con capitales modestos ti mayor número de garantías frente a tas menores
probabilidades de pérdidas. Al. Sebult:e Deleitsch fue quien halló la [ánnula y la llamó
cooperativa.fuudomentándose el! dos postulados:
D
a) Limitactán de las prestaciones sociales
trabajo y del COI1SlIJllV.
el las necesidades de la producción del D
. b) Prestar exclusivamente a los asociados, de manera que se mantengan las leyes de la
solidaridad entre prestamistas y prestatarios.
n
Ü¡ sociedad anánitnu parece tener un origen mixto: en CI/(I1I{O a la institucion de las
acciones, como tltulos valores, se origina en la evolución medieval italiana; en cuanto u Sil
organizacion interna. procede de las contpañlas inglesas, holandesas yfrancesas de los
n
tiempos modernos.
n
* Edad Contempcrúncu:
D
Con el transcurso del tiempo y la evolucián del Derecho Co lilercia1, además de las tres
FJri/1OS tlpicas de sociedades mercantiles que son: Colectiva, en Comandita y Anónima. /U11l
surgido la en Comandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad
Cooperativa, Sociedad de Economio Mixta y la Empresa Individual de Responsabilidad
i.nuitadu. El Código de Comercio vigente las regula.

;Para terminar. es conveniente COl/signar que la sociedad anónimo, es y ha sido desde


S/I nacimiento, la forma más eficiente de la organtzacián económica moderna. pues por su
naturaleza conjuga grandes concentraciones de capital, debido a la responsabilidad limítoda
de los socios, y es precisamente esa conjugación de capitales destinados a la industria.
comercio, etc., lo ql/e hace desarrollar el aspecto económico de los países, CJue IIIUY
dtflcttmcnte podría llevarse (1 cabo COII capitales o empresas de carácter individual. La n.
sociedad anonima ha surgido con el albor del capitalismo, con el se lid desarrollado y

j •• ~t<ri·¡fl'·'" 11,¡t,1 i"I.~I'I·" I ,1"1,, 1.,....fl ..........'~1 ..,I"I~,.".I.>l.~.:.,.a:.u...:r.r:.... J. ... "._ ••


. Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

alcanzado su maxtmo esplendor como su instrumento más potente en el campo de


organización de las empresas.

1.2. L\'IPDRTANCIA DE SU EXlSTENCIA.

La funcion que las sociedades mercantiles desempeñan en el campo económico es cada


día más importante, de manera especial en lo referente al desarrollo de los pueblos, a través
de la realización de mayores proyectos que a su vez necesitan de grandes inversiones,
-definiendo claramente una tendencia que supera la empresa individual; como afirma el
tratadista Joaquín Rodriguez y Rodríguez: "Dos razones pueden explicamos este fenómeno:
la concentración industrial y comercial características de la economía de nuestra época, y la
. progresiva inclinación hacia formas de organización de responsabilidad limitada ", Ambas
razones concurren a formar la necesidad de una mayor división y especialización en el
trabajo, para logra}' una mayor efectividad en la producción y una mejor distribución de los
riesgos y beneficios.

En principio, la actividad mercantil organizada dependió directamente del empresario


individual, lo cual aun hoy en día conserva su importancia; pero el constante crecimiento
económico y expansión de las relaciones comerciales trajo como consecuencia necesaria una
mayor racionalización en cuanto al empresario individual se encontró impotente para
alcanzar finalidades cada vez más complejas y heterogéneas. Surge entonces el fenómeno
asociativo, para aunar las fuerzas individuales, dando lugar a las sociedades mercantiles.
que constituyéndose como entes jurídicos coadyuvan a lograr una mayor capacidad de
inversión, una distribución equitativa del riesgo y utilidades. En .fin, una mejor organizacián
de la actividad comercial y consecuentemente del desarrollo económico.

Dicha expansión y racionalización trajo además como consecuencia, la ampliacián


progresiva del fenámeno asociativo al ámbito internacional, al grado que en la actualidad se
encuentran: sociedades de sociedades. sociedades transnacionales o multinacionales y
mercados organizados a escala internacional.

De lo expuesto se deduce el gran impacto que la realidad histórica ha tenido en el


Derecho Mercantil a partir del momento en que logra su autonomía del Derecho Civil,
reflejando en su desarrollo las corrientes económicas preponderantes, por cuya razón el Dr..
Lara Velado dice: "El Derecho Mercantil está destinado a regular materias sobre las cuales
versa el desarrollo económico; de aquí que exista una intensa conexión entre uno y otro,
desde luego, nadie va a pretender que una legislación mercantil, por avanzada que ella sea,
es capaz por sí sola de producir desarrollo económico; pero nadie podrá negar tampoco que
una legislación mercantil arcaica e inoperante lastra el desarrollo económico ".

En consecuencia, el tema del comerciante social tiene gran importancia, por cuanto
dentro del Derecho Mercantil, SO" las sociedades el instrumento por excelencia necesario
~
Lis JulioCésar Martínez. Textos Jurídicos Universitarios ;j]
para generar riqueza y consecuentemente bienes y servicios, capaces de satisfacer las
necesidades del hombre, contribuyendo a una mejor distribución de los riesgos y beneficios.
rn
!]
1.3. CONCEPTO DE SOCIEDAD.

I.a sociedad puede considerarse en sus dos aspectos: como persona jurldica y como
]
contrato. Se dice que es una persona juridica porque tiene voluntad propia, disponiendo de
IN medios necesarios para conseguir o procurar su propio fin.. Su voluntad se p.. rma con e:
concurso de los socios mediante especiales requisitos de convocatoria solemne, de libre
;n
discusión, votación y publicidadformal. hasta in vestirla de SIL propia voluntad que es disttnta
ti la individual de sus asociados.
rn
La voluntad de la sociedad no es la suma de las voluntades expresadas de sus socios,
sino ese proceso de convocatoria, libre discusión, votacián y publicación; tampoco es el
consentimiento unánime de todos ellos cuando tal consentimiento es recogido Juera de la
fD
Asamblea legalmente CONstituida. La verdad de la sociedad no se determina tnvestigando la f'
voluntad de cada lino de los socios sino la colectiva de la mayoría; pero como se ha
expresado, mediante un proceso de convocatoria solemne de libre discusión, de votaciones
iD
secretas o públicas y de publicidadfonnal. .

La voluntad de esta persona furkltca Si! manifiesta, dentro de la jerarqula de árganos


ID
subordinados que la componen, en Sil órgano mayor l/ue es la Asamblea, y encuentra en su
propio ordenamiento jurídico y administrativo, así como en la autoridad judicial, las
garantías necesarias para defenderse de las insidias externos ele terceros y las internas de los
iD
socios. constriñendo a estos últimos 11 respetar y cumplir todos los acuerdos que el interés
., . .
soctat requiera.
lD
El término sociedad suele confundirse con el asoctacion y corporacián: pero la verdad
es que estos dO.I· últimos concepto.'! dtfieren de el de sociedad, esencialmente porque la
asociaciáu, a diferencia de el de sociedad, tiene Wl fin distinto del de la obtención )'
distribución de beneficios. El ji" de la asociacián puede ser religioso, científico, recreativo,
aríistico o benéfico, pero en todo caso sin lucro. Cuando la asociación persigue un interés '11
público se suele llamar corporacion, ejemplos: el Estado y los Municipios. Por otra parte, la ~JJ
asociación no es siempre el producto de la voluntad de los asociados. Considerada la
sociedad como un contrato, se dice que "es la unió" de una () más personas con el fin de
lograr IlII bien común, según conveuio suscrito previamente por las portes". Tratadistas LD
c0.-1IO Vivante, Rodríguez y Rodriguez, Garrigues, León Batardon, en general, están de
acuerdo con los elementos del concepto anterior, fundamentalmente, en que el fin de la
sociedad debe ser eminentemente lucrativo.
In
e :
t 1

Se puede aceptar también. que la sociedad mercantil regular Hes ti" sujeto outánomo
de relaciones juridicus constituido por medio de un contrato solemne, entre dos o más [n
personas, las cuules se proponen ejecutar, bajo una denominacián social, y con 1111 fondo

71 tn
, .• ',.¡.., , ' ,., 1",1
,1"" ·.··,I""-oIf"..,u"..w, ~ • . ~ - -
.. --'-.: .. -~ "'- - .... ~. -
ln
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

social, fonnado por las respectivas aportaciones. actos mercantiles, JHUQ repartir
consiguientemente entre ellos los beneficios y los pérdidas de la empresa común, en la
proporción pactadao 12gal".

Actualmente en El Salvador, el Código de Comercio, en el inciso 2" del-articulo 17,


proporciona el mismo concepto diciendo:

La sociedad es el ente jurldico resu1ümte de U1I contratD solemne celebrado


entre dos o máspersonas, que estipulan poner en común bieneso tndustria;
COII la finalidDd de repartir entre si los beneficios que provengan de los:
. negocios a que van a dedkarse.

Pero se debe observar que aquí no se trata simplemente de unafinalidad de lucro o de


una unión de personas. Si por ejemplo el propietario de un casino le arrienda a una persona
cualquiera por un porcentaje de las utilidades que se obtengan, no se puede por ello decir
que es socio; asl como tampoco lo es el que entrega al propietario de una industria una
determinada cantidad de dinero para invertirla en su negocio a cambio de un porcentaje de
los beneficios o utilidades obtenidas. En estos ejemplos hay una finalidad lucrativa y unián de
personas, pero sólo por ello no se puede afirmar que existe sociedad

El concepto de sociedad se refiere más bien al hecho de que el socio queda obligado,
limitada o ilimitadamente, con relacián a terceros, por los actos llevados a cabo por aquellas
personas que tienen la facultad de obligar a la sociedad. Puede decirse que en la sociedad
existe esta relación externa frente a terceros por lo cual el socio responde por y como
miembro de la sociedad La sociedad es considerada también como contrato, y como tal debe .
llenar. requisitos formales y esenciales en las obligaciones contractuales (capacidad,
consentimiento, objeto y causa). Nace pues de la voluntad de dos o más personas que se
reúnen para crear una persona juridica, nueva y distinta de la de los asociados, y ha de
considerarse oneroso por la obligación que contraen de aportar bienes o industria para
finalmente obtener beneficios. Si la constitución de la sociedad se hace constar en escritura
pública y ésta se inscribe en el Registro de Comercio, nace entonces un ente colectivo
considerado como comerciante social, con personalidadjurtdtca propia, con capacidad para
obligarse con cualquier persona y siempre que sus negocios sean lícitos.

Se ha entendido que la sociedad es un contrato, pero algunos autores alemanes de


épocas pasadas sostuvieron la tesis negativa, alegando en su favor que en la sociedad no
existen intereses opuestos entre las partes contratantes, y que el propósito de éstas es xrear
un ente jurídico nuevo y autónomo, al cual se le aplican reglas contractuales pero no de un
modo absoluto. Esta tesis no ha sido muy afortunada. pues la teoria moderna considera que
la sociedad sí es un contrato de tipo especial, porque en él se destaca el ánimo de
colaboración y organtzacián/contrato de organización) y no de cambio como en tos demás
contratos. A diferencia de los demás contratos, en el de sociedad, no hay reciprocidad entre
sus partes; no hay un intercambio directo o indirecto, mediato o inmediato de prestaciones,
sino una fusión de intereses para obtener un bien común. lo cual no impide que se produzca

72
.--
Lic, Julio César lviartínez.. Textos Jurldicos Universitarios

un contrato ya que se da una fusión de intereses mediante un acuerdo formal y determinado


por las partes.

En el contrato de sociedad no existe un cambio de valores o de cosas entre los socios,


ni tampoco una comunicccion de propiedades en/re ellos. Con dicho contra/o se efectúa un
traspaso de bienes en propiedad o en usufructo a favor de una persona nueva que se crea
para procurar u los mismos socios, mediante la explotacion de dichos bienes, beneficios que
los socios no habrían obtenido, si sus capitales hubieran permanecido divididos. Se puede
afirmar que en los contratos bilaterales o conmutativos, las parles se encuentran el uno frente
al otro con sus respectivos intereses opuestos; mientras que en virtud del contrato de
sociedad los sujetos se cambian de posición, colocándose a la par y Sl/S intereses opuestos se
fundan en UI/ interés común. . f~
i~
El desarrollo del comercio moderno motivó en las sociedades un aumento de autonomía
y una mayor complejidad o' su organización, que a su vez fue causo de lino creciente
necesidad de reconocer a éstas como sujetos de derechos y obligaciones; en este sentido, !-n
tanto la teorla COl'W la legislación moderna, reconocen los distintos tipos de sociedad según
la realidad histórica, y tnedioute el .contrato de sociedad, se reconoce formalmente el hecho r
de existir una voluntad de (':·ociarse, con fines de constituir una personalidad jurídica ¡"
.~
diferente.

Como consecuencia de la personalidadjurídica el/ las sociedades mercantiles, éstas i]


SO" sujetos de derechos y obligaciones/rente a terceros ya los socios, poseen una autonomía
patrimonial que implica IlIUJ independencta entre la sociedad y los socios en cuanto a
responsabitidades; como persona jurídica también debe poseer los elementos necesarios de 1]
distinción COII/O sal/ WI nombre, domicilio y nacionalidad Fina/mente, para desarrollar la
acuvidad correspondiente a la empresa necesita de personas naturales o flsicas. cuyas
voluntades concurren a [armar la voluntad independiente de la sociedad que también se
ejecuta pOI' medio de otras personasfisicas.

/. ,. l?f'GLAS GtNERALES COMUNES A TODA SOCIEDAD.

Existen reglas COIJIWJCS aplicables C1 toda sociedad entre ellas se tienen:

o) Cada asociado efectúa una aportación, la cual puede ser en efectivo () en especie, o
bien en aptitudes especia/es relativas al negocio de que se trata, . -ll
b) ¡;I./i11 de toda sociedad debe comprender fundamentalmente la distribucián de
beneficios entre SI/S asociados. iD
e) No de/le haber error entre los socios en cuanto al hecho de que se está
constituyendo precisamente una sociedad.
L]
I

7.\
L]
Ln
Titulo Preliminar- LosComerciantes y sus Auxiliares

d) Debe también eventualmente cada socio participar de las pérdidas, a excepción del
sistema legal salvadoreño en donde el socio industrial no participa en las pérdidas. (Ar: 3j
numeral 3 0 Com).

e) Toda sociedad debe tener un fin lícito, no contrario al orden público ni a"las buenas
costumbres y establecerse en interés común de sus socios.

j) La sociedad debe dar origen a una persona jurídica distinta a la persona de sus
asociados individualmente considerados. '

Fuera de los requisitos esenciales y comunes a todo contrato, se haexpresado que son:
la capacidad de los contratantes, consentimiento no viciado, objeto y causa lícitos, cuyo
análisis se hará más adelante en una forma somera, pues para su comprensión completa, se
debe remiiimos propiamente al derecho común o Civil; por lo que específicamente se afirma
que los elementos esencia/es del contrato de sociedad son:

, .. a) La Constitución de un fondo social.


b). La división entre los socios de las ganancias que se obtengan.
e) El empleo de dichos fondos en actos de comercio

*. Constitución de un Fondo Social:

El patrimonio de la sociedad. el cual se forma con las aportaciones de los soeios, es


tan vital para su existencia que sin él, desaparece la sociedad Su existencia es pues
indispensable durante todo. el tiempo en que prevalezca la 'sociedad; por laque se puede
afirmar que la intención de los contratantes debe estar encaminada a constituirla y el
contrato debe contemplar su formación. De ahí en 'adelante los socios no podrán disponer de
los bienes que han aportado.

Aportación es un término muy amplio que significa toda prestación de un bien que
tenga un valor en uso o en cambio, susceptible de apropiación, de un valor económico. a
cualquier derecho, como en propiedad, arrendamiento o usufructo, de una vez, por partes o
en forma continuada. Pero desde el punto de vista jurídico, aportación no significa
propiamente la entrega, tradición o desembolso sino, simplemente la obligación de dar o bien
/a promesa que se hace de aportar en determinados términos; la entrega, tradición ()
desembolso son posteriores, por lo que se dice que éstos son propiamente actos de ejecución,
siendo. pues, .10 aportación anterior o previa tal como se ha expresado. Cuota aportada.
cuota suscrita y cuota prometida son entonces términos de igual significado.

* División entre los Socios de las Ganancias que se Obtengan:


Utilidades, ganancias o beneficios son términos equivalentes, y significan toda ventaja
patrimonial proveniente de los negocios sociales, y que por una parte van a umentar el
capital individual de los socios, y por otra contribuyen a disminuir las cargas de la sociedad.

74
~
Lic. Julio 'CésarMartinez. Tex.tos Jurídico;) Universitarios
~ ~,-

1]
No es absolutamente necesario que las ganancias se distribuyan totalmente entre los socios.
Puede convencionalmente, y sin que se desnaturalice la sociedad, destinarse parte de ellas a
[ines nobles como la beneficencia, o bien satisfacer pretensiones parafacilitar su ejercicio, o !]
también en la adquisicion de seguros de vida para' sus empleados, etc. Es cuestión de medir si
la sociedad ha producido ganancias suficientes para satisfacer esa doble forma de
dividendos. Lo preciso es que tales beneficios provengan de la misma fuente, es decir, de la ]
actividad comercial del ente scciul constituido. Sí se obtuvieran dichas ganoncias de
actividades diferentes y separadas 110 habría propiamente ganancia social.
,l··,
0. :

* Empleo de los Fondos Sociales en Actos de Comercio:


Sobre el acto de comercio ya se ha explicado tanto su evolncián a través de las dos
ti
Teorías dé'! Derecho Mercantil, (eltÍsica y Moderna) (Págs. 36 y sigts. de cste Texto), pues
efectivamente, los fondos sociales deberán ser utilizados en la ejecucion ele actos de
comercio, relacionados con la actividad de la empresa. que es la herramienta CO/l que la
sociedad realiza Sil desarrollo.

1,5, (.ºL'J[~·NE.S SON COA/bRCIANTES SOCIALES.

.Sobre este particular. el inciso l " del artículo 17 Com, , dice:

SOIl comerciantes sociales todas las sociedades independientemente de los


fines que persiguen, sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 20.

Por razones de conveniencia económica, el artículo 20 Com. establece una cutegoriu líe
sociedades que, sin dejar de ser mercantiles. quedan exentas de las obligaciones impuestas a
los comerciantes en IYCÓI1 de su calidad: siendo dichas obligaciones las profesionales de los
comerciantes contempladas en el Libro Il del Código de Comercio. salvo la de matricuiur su
.]
empresa mercantil y SI/S respectivos establecimientos; e inscribir anualmente en el HegistrtJ
de Comercio al balance de su empresa, debidamente certificado por Contador Público
autorizado en el país, así como los demás documentos relativos al giro de ésta. 1ft<.' estén
]
sujetos a dtcha fonnalidad, y cumplir con los demás requisitos de publtctdacl tncrcanttl (I'H' la
Ley establece. El artículo 20 citado, dice:

No obsta 11te .m calidad de mercantiles, las SO( i.r-iudes que se constituyan


como colecü.. .as o comanditarias simples, de capital rijo, y filie tienen
exctuslvameute una o más de las finalidades que S,~ indican fI cominuuclán,
una vez inscrltas quedarán exentas de las obligaciones profesionales de los ~
comerciantes contempladas en e/ Libro Segundo de este Có,digo, excepto lus
mencionadas en los números 1 y 1 J/' del articulo 4 JI de este mismo Cádigo. t]
Lasflnatidades a que se refiere el inciso anterior .'1011:
1 El ejercicio de la agricultura y la ganaderia: l
l]
7~

1] ,
. .
........
. .
:.,;.
. ",:'

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

11 La construcción y arriendo de viviendas urbanas, siempre que 110 se


.. construya con ánimo de vender en forma regular y conston/l! las
o edificaciones.
IJI El ejercido de profesiones liberales.

Estas sociedades del articulo 20 Como fueron objeto de regulación especial:en razón
de que conforme a Ú1 legislación anterior servían para ejercer una actlvidad social bajo la
forma ctvil. Además, como se ha podido observar. sus socios quedan sujetos a un régimen de
responsabilidad ilimitada de consecuencias atenuadas, o sea, solidaria respecto de ellos
mismos y subsidiaria respecto a la sociedad

1.6. CLASIF1CACION DE LAS SOCIEDADES.

El artículo 18 del Código de Comercio. dice:

Las sociedades se dividen en sociedades de personas y sociedades de


capitales; ambas clases pueden se de capital variable.
Son de personas:
1. o
Las sociedades in nombre colectivo sociedades colectivas.
JI. Las sociedades en comandita simple o sociedades comanditarias
simples.
IlL Las sociedades de responsabüidad limitada.
.Son de capital:
1 Las sociedades anónimas.
Il, Las sociedades en comandiia por acciones ¡) sociedades
comandaarias por acciones.
Solamente podrán constituirse sociedades dentro de las formas reguladas por
la le)'.

1.6.1. SOCIEDAD DE PER..')ONAS - SOCIEDAD DE CAPITALES.

El articulo anteriormente transcrito, clasifica las sociedades desde el PUf/lo de vista que
la voluntad de asociarse tenga como base /a confianza misma entre los socios, o bien que el
fin primordial de asociarse sea agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades
personales de sus miembros; en el primer caso las sociedades SO/1 de personas, y en el
segundo de copita/es. ..

Siguiendo el orden de enumeración que hace el artículo 18 Com., se dice:

Sociedad en Nombre Colectivo: Es la unión de dos o más personas que ejercen el


comercio bajo una razán social, y que responden frente a terceros con todos SWi bienes.
personal y solidariamente.

7e,
Lj5:. JulioCésarMattinez. TextosJurídicos Universitarios

Sociedad en Comalldita Simple: Esta sociedad comprende dos categorías de socios:


ZIllOSson colectivos o comanditados y otros comanditarios. Aquel/os responden con la
totalidad de sus bienes, mientras que éstos responden hasta la concurrencia de la suma que
se han comprometido aportar a la sociedad. Se dice que éstas son simplemente aportadores
de fondos.

Socledad de Re-~pl)Jlsabilidad Limitad": En esta forma de sociedades. los socios sólo


responden hasta la concurrencia de sus aportaciones, pero las participaciones sociales no J
pueden estar representadas mediante los titulosvalores denominados acciones. Así lo
determina el Art. 102 Com. en el primer inciso.
]
Sociedades el' Comandita por Acciones: En esta clase de sociedades, se encuentran las '
dos categorías de socios a que se ha hecho referencia en la sociedad en comandita simple;
pero los socios comanditarios constituyen una colectividad de personas denominadas
acctonisias; y el capital social está dividido en titulos negociables llamados acciones.
í
Sociedades Anónimas: EII estas sociedades, al igual que en la comanditaria por
acciones, el capital está divtdtdo en acciones, no existiendo' más que lino categoría de
J
accionistas, responsables hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos
suscritos. í
Esta clasificación al lende también a

a)
VOTÜlS consideraciones, tales como.:

m desempeño de la gestión y lo representación.


i
b) E! grado de responsabilidad de los socios. J ,
t;) La posibiiidod de que éstos varien.

En los sociedades de personas la !~esthí1J y la representación corresponden a lodos los


J
socios o a los que se determinen en el acto COIIStitutiVO. por las deudos sociales están sujetas
u reglas más estrictas por cuanto las cualidades personales de los socios SO/l determinantes ]
en la voluntad de asociarse. Se conoce también el este tipo de sociedades con los fiambres de
sociedades individualistas o por interés, aunque la denomtnacián primera es la más
ocostumbrada. ]
Las sociedades de capitales, llamadas también colectivistas o por acciones. presentan
lus siguientes caracteristicas distintivas:
J
a) Las funciones de admtntstracton )' representación I~O deben necesariamente recaer
sobre los accionistas, sino 'sobre los órganos designados para ello en la escritura
constitutiva,
j
j.,
ii

.. Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

b) La garantia de los acreedores sociales está representada únicamente por el capital


social que responde a una suma determinada. pues la responsabilidad de los socios
es limitada.

e) Es de la esencia de este género de sociedades la transferibilidad de la condición de


accionista, debido a que es más interesante en ellas el elemento objetivo o
patrimonial que el subjetivo o personal, contrario a lo que sucede en las-sociedades
de personas.

Tomando otros puntos de vista, existen otras tipos de sociedades, así:

1.6.2. SOCIEDAD DE CUOTA -SOCIEDAD DEACCION.

Según la forma en que se estructura el capital. las sociedades se dividen en sociedades


de cuota y sociedades de acciones:

Las sociedades de cuota son aquellas en las cuales el capital está distribuido en
participaciones que pueden ser desiguales y que no se hacen constar en titulosvalores.

Las sociedades de acciones, son aquellas cuyo capital se divide en partes alicuotas y
que se documentan precisamente, con tltulosvalores llamados acciones, en consecuencia
todas las acciones tienen el mismo valor y representan una parte alicuota del capital; están
amparadas con titulosvalores que circulan libremente cuyo traspaso no modifica la escritura
social: sin embargo, el artículo 158 determina una excepción a lo expresado anteriormente,
tal disposición dice: .

EIl la escritura social puede pactarse que el traspaso de tas acciones


nominativas cuyo valor no esté totalmente pagado, sólo se haga con
autorización de la administración social Esta cláusula se hará constar en el
texto de los tuutos:
Las acciones totalmente pagados, sean nominativas o al portador, pueden
traspasarse sin consentimiento de la sociedad, aun contra pacto expreso en
,. contrario.
i
i

La cuota, se adapta a las sociedades de personas, porque su traspaso modifica la


escritura social.

La sociedad en nombre colectivo y la de responsabilidad limitada, así como la en


comandita simple, son sociedades de cuotas. La sociedad anónima y en comandita por'
acciones. son sociedades de acciones.

Para ceder las cuotas en las sociedades de personas debe preceder el consentimiento de
los demás asociados. Así lo determina el artículo 50 Com.. que dice:

78
f]
Lic. Julio César Martinez. Textos Jurídicos Universitarios f]
Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedadsin el consentimiento
de todos los demás, y S;1I ~I, tampocopueden admitirse otros nuevos, salvo que rn
en UIJO u otro caso la escritura social disponga que será sufteiente el
consentimiento de la mo.yorfa.
Las cesiones no surtirán efecto contra terceros, sino hasta que se inscriban en
']
el Registro de C01l1ercio.- En caso de que se autorice la cesión de que se
trata en el primer inciso de este articulo, a favor de persona extraña a la
sociedad, los socios tendrán el derecho de "tanteo", y gozarán de un plazo de
quince dlas para ejercerlo, contado desde la fecha de la junta en que se
hubiere otorgado la autorlusclán. Si fueren varios los socios que quieran usar
de este derecho, les competerá a todos ellos en proporción a sus aportaciones
originales.
No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin
que se pierda dicha calidad cuando son de Indote económica; pero los
derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia, el de
informaclán y otros similares, 110 pueden ser cedidos aunque si cabe S/I
ejerctcto por representaclán.

1.6.3. SOCIEDAD DE IU:.--:5PONSABILIDAD LIMITADA--


SOCIED¡U) DE RESPONSADILlDAD ILIMITADA
SOC/ElJAD Al/XTA.

Según el tipo de responsabtlidad de cada socio, las sociedades se dividen en:

Sociedades de responsabilidad limito da, ".'101/ aquel/as en que los socios limitan Sil
responsabilidad a su aporte "; ellas SO" las sociedades de responsabilidad limitada, las
sociedades anónimas, y las sociedades en comandita, sólo en cuan/o a los socios
comanditarios se refiere.

Sociedades de responsabilidad ilimitada, "SO" aquel/as en que los socios responden


ilimitadamente por las obligaciones sociales"; ellas son las sociedades en nombre colectivo y
las en comandita, fJero sólo en lo referente a los socios comanditados.

Sociedades de responsabilidad mixta, "son aquel/as en las cuales algunos de los


socios responden ilimitadamente, y otros limitadamente; ellas son las sociedades en
comandita, tanto simples como por acciones; en ellas existen socios que responden
ilimitadamente, los cuales son los únicos que tienen derecho. a administror, y se llaman
"socios comanditados "; y existen socios que responden limitadamente, los cuales están
excluidos de la administracián, y se llaman "socios comanditarios ".

1.6.4. SOCWDAD NACIONAL - SOCIEDAD IÜTRANJERA.

Desde el punto de vista de su nacionalidad, las sociedades pueden ser:

79
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares
..
Sociedades naciolUlles, conforme al Derecho salvadoreño son:
..
a) Las que se constituyen conforme a las leyes salvadoreñas, y especlficamente según el
Código de Comercio de El Salvador.
..
b) Las que tienen su domicilio legal en El Salvador.

Para gozar de la protección que se da en virtud de la nacionalidad salvadoreña, el


número de socios de capital en una sociedad deberá ser salvadoreño en su mayoría, o sea en .;~
::~

:;':
más de/50%.

Sociedades extranjeras, son las que se constituyen con arreglo a las leyes extranjeras, y
que para poder ejercer el comercio en El Salvador, deberán:

a) Comprobar que están legalmente constituidas, de acuerdo con la ley del pais en que
se hubiere organizado inicialmente: .

b) Comprobar conforme a dicha ley y a sus propios estatutos, que puede acordar la
creación de sucursales y agencias con los requisitos que señala el Código de
Comercio de El Salvador.
e) Que la decl'iión de operar en El Salvador. ha sido válidamente adoptada. según la
ley de su país de origen y conforme a sus estatutos.
el) Que también tiene capacidad legal para trasladar su domicilio a El Salvador y que
ha tomado acuerdo en tal sentido..

e) Tener permanentemente en la República, cuando menos, un representante con


amplias facultades para realizar todos los actos que hayan de celebrarse y surtir
efectos en territorio nacional.

j) Es indispensable que la sociedad extranjera constituya un patrimonio suficiente en


El Salvador, para respaldar aquel/as obiigactones que contraiga en el ejercicio del
comercio. Para reducir dicho capital deberá: l. Cumplir con los requisitos exigidos
para la reducción del capital social en El Salvador. 2. Obtener previamente
autorización del Minlsierio de Economía, por medio de la Oficina que ejerce. la
vigilancia del Estado. Comprobar que sus fines son lícitos conforme a las leyes de
El Salvador, y que dicha sociedad no es contraria al orden público salvadoreño.

g) Que su estructura corresponda a cualquiera de los tipos autorizados legalmente en


el país: es decir, que no sea contraria al orden PÚblico salvadoreño; y que, por
declaración expresa, acepte la sumisión a las leyes, tribunales y autoridades
salvadoreñas, en relación con los actos que celebre en el territorio salvadoreño, o
que hayan de surtir efectos en el mismo.

La autorización, registro, vigilancia, ejercicio, cancelación, en cuanto a las sociedades


que realizan actos de comercio permanentemente en la República. además de estar sujetas a

80
1]
Lic. Julio CésarMartinez. Textos Jurídicos Universitarios :]
los requisitos que establece el articulo 358 y siguientes del Código de Comercio, también ¡."]'
~, I


están sujetas a /a vigilancia del Estado por medio de /a Secretaría de Economía;
correspondiendo además al Ministerio Público, /a obligación de requerir a las
correspondientes autoridades administrativas su cumplimiento. {Art. 361/lIc. último C011l.) ']
1.6.5. SOCIEDADES DE' CAPITAL FIJO
SOCIEDADES DE CAPITAL v:4RIAfJLE.
]
Esta clasificación atiende a las formalidades que la sociedad debe cumplir para
aumentar o disminuir su capital social. Propiamente no son un lipa especial de sociedad, sino
]
más bien una modalidad aplicable a todo tipo de sociedades, siendo su aspecto característico
la variabilidad del capital- , ]
Sociedades de capital fijo, "son aquellas en qll,e todo aumento o disminución de capital
requiere de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse COIl otras
formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por UIl
~]
porcentaje calijicado de los mismos; publicación de acuerdo por tres veces en el Diario
Oficial y llll diario de circulación nacional". Finalmente deberá inscribirse la
correspondiente escritura de aumento o disminución en el Registro de Comercio. :.l
l:]'.
Sociedades de capital variable, "son aquellas en que todo alimento o disminución de
capital, izo requieren de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse
COI! v tras formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por un
porcentaje calificado de los mismos: publicuctán de acuerdo por tres veces en el Diario
Oficial y un diario de circulación nacional". En este tipo de sociedades, conforme al artículo :]
309 Como la escritura social deberá contener además de las estipulaciones que correspondan
a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que sefijan para el aumento o disminución del
'capital social. En las sociedades por acciones, el pacto social y. en Sil defecto, la junta ~]
general extraordinaria, fijará los aumentos del capital, lo mismo que laforma y término en
que deba hacerse la correspondiente emisión de acciones, en cada caso. Sobre este tema se
hablará con mayor amplitud en el Capítulo respectivo del Código de Comercio). :]
.

1.6.6. S(X'1EDADES SUIIIPLES _. S'OCfl:;[)ADES COft,,/PUESTAS. .]


A las sociedades simples ya las compuestas, también se les llama: sociedades de primer
grado y sociedades de segundo grado, respectivamente. ~.
. ]'.'
,

Las sociedades simples o de primer grado, se constituyen por personas naturales, o por
éstas y personas jurídicas. Las sociedades compuestas o de segundo grado, se constituyen i]
por personasjurklicas.
í .

La primera especie es la corriente. La segunda se refiere a la sociedad de sociedades, () L]


sea la formada por socios que a su vez son personas jurídicas.

81 l]
1.]
. ...,. -'.-:- .. ,!,>,~",._,. -,

o" ¡ ; ;"f:') 7"' . ; ,; ¡' , $ ,


TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Para que una sociedad sea compuesta, es necesario:

a) Las sociedades participantes en la sociedad de sociedades, no deben perder su


individualidad, porque si desaparece su personalidadjurídica en la nueva sociedad,
se estarlo frente a una fUsión de sociedades, sea por la reunión de varias en una
nueva {fusión en sentido estricto}: o las sociedades fusionan/es son absorbidas por
una sola que subsiste, disolviéndose las demás por esa absorción o incorporación.
En las hipótesis mencionadas, o se extinguen las sociedades fusionadas, o se
extinguen todas menos u n a . · .

b) Es preciso el surgimiento de un ente jurídico nuevo, y una simple reunton o


concentración de sociedades. Ejemplo: el cartel, como le denomina el Diccionario
de la Lengua Española, o cartel o sindicato, como le llaman los tratadistas; el
consorcio (concemo, grupo, comunidad de intereses); la sociedad madre o matriz y
soctedadftltal; sociedad en carteras, truts, etcétera.

Uno de los problemas jurídicos planteados por la doctrina, es la determinación de si


una sociedad en nombre colectivo puede formar parte de una sociedad anónima y viceversa.
La participación de una sociedad personalista en una de capitales les parece legalmente
imposible a muchos autores; otros. no ven nada anómalo en ello. Parece más acertado esta
última opinión, porque si una sociedad en nombre colectivo es accionista de una sociedad
anánima y paga todas las acciones suscritas, no existe ningún problema, y si no han sido
pagadas tampoco lo habrla, pues estaría en igual condición a la del accionista individual,
deudor de sus acciones suscritas, y en mejor condición para la anónima, porque cuenta no
sólo con el patrimonio de la sociedad en nombre colectivo. sino también con el de sus socios,
pues éstos, todos responden ilimitada y solidariamente.

La sociedad anónima, a su vez puede ser socio de la en nombre colectivo, aunque sería
un caso raro, ya que la sociedad anónima tiene un patrimonio autónomo, con el cual está en
disponibilidad de responder personal y solidariamente, juntamente con los demás socios
colectivos. La sociedad anónima no está pues, incapacitada legalmente para responder
ilimitada y solidariamente con el propio patrimonio, a la par de las personas físicas que la
integran. Si la colectiva quebrara teniendo como miembro a una anónima, ésta también
quebraría y responderla con todo su patrimonio. Desde luego, la quiebra de la anónima en
las condiciones dichas. no lleva consigo la de sus accionistas, pues la responsabilidad de
éstos es limitada al valor de sus acciones. . ,
,t
En la práctica es poco probable la creación de estas sociedades por los problemas que l
originarlan; si por ejemplo se produce la quiebra de la anónima, en el supuesto mencionado. !
porque la sociedad anónima seguramente, tendría además de sus obligaciones con la
colectiva, las derivadas de su propia actividad. Además podrfa haber abusos de sí, por
ejemplo: uno o más de los socios colectivos lo son también de la anónima, y la colectiva está
mala económicamente.

82
--
D
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
iJ
l. 6.7. SOCIEDAD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICULAR.
f]
Esta clasificación de las sociedades en universales y particulares, atiende a la
naturaleza de las aportaciones.

A las sociedades universales pertenecen aquellas en las cuales los asociados se


1
comprometen a poner en común, la totalidad de sus bienes, sean éstos presentes o futuros.
Son de origen romano y fueron concebidas para realizar operaciones en las que estaba
"]
ausente la idea de lucro. Se dio en las llamadas societas omnium Vonorum y las societas quae
ex quaestu venium, aplicables a las sociedades de familia y a las sociedades integradas por
esclavos, respectivamente. ]
El origen de las sociedades particulares también se remonta a los tiempos de la antigua
Roma, pero su aparecimiento es posterior al de las sociedades universales. Sus formas más f]
conocidas (tal como ya se ha visto), fueron las societas unius rei y societas alicujus
negotiationis, en ellas sus miembros ponian en común bienes determinados y estaban
dirigidas a la obtención de beneficios inmediatos en la explotación de un bien determinado o
de negocios particulares, respectivamente.
J
La totalidad de las sociedades mercantiles salvadoreñas corresponden a la categoría de ]
las sociedades paniculares, funcionando en casi todo el mundo con muy buenos resultados:
es decir. que en el medio salvadoreño no operan las sociedades universales.

1.6.8. LAS LLAll,lfADAS S(X'IEDADES DE CUENTAS EN PARl1CIPACION


]
El Código de Comercio salvadoreño, ubica a las cuentas en participación dentro del
Libro H/: Título Xlll denominado "Contrato de Participación ". dando una idea exacta de su
naturaleza. ]
Al efecto, el artículo 15 J9 Com.. expresa: "Por el contrato de participactón un
comerciante se obliga a compartir con una o varias personas. que le aportan bienes o ]
servicios, la... utilidades o pérdidas que resulten de una o varías operaciones de su empresa o
del giro total de la misma. "

Destácanse en el articulo transcrito dos notas:


]
a) El que da panicipacion es un comerciante. ]
b) Si trabajan uno, varios o todos. lo hacen en su nombre individualmente.

En El Salvador, según se ha visto, todas las sociedades regulares tienen personalidad


jurídica, y por este motivo las cuentas en participación no es un tipo de sociedad: pues el
]
inciso 2'~ del artículo 1521 Com .. dice: "Este contrato }JO dará nacimiento a personajuridtca
alguna .. ]
ln ]
J
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Varios autores y legislaciones de ciertos países las denominan "sociedades


accidentales" o "en participación", e incluso "sociedades ocultas". No obstante se sabe que
I
no se trata de sociedad alguna.
1
1. Como se puede apreciar, el Código de Comercio reglamenta la') cuentas en
l¡ participación como contrato. denominándole "Contrato de Participación", pero no como un
I contrato de sociedad Conforme a la concepción que de las sociedades tiene el ordenamiento
,I
positivo salvadoreño, es acertado el tratamiento adoptado por el Código. El inciso 30. Del
artículo 1521 Com., dice: "El uso de- un nombre comercial común hará responder a los
participantes que lo hubieren consentido como si fuesen socios colectivos" En tal caso las
alcanza la responsabilidad del socio colectivo, pero eso no convierte a los partícipes en
.socios. pues no han formado ninguna sociedad.

1.6.9. LAS LLAMADAS SOCIEDADES O CONTRATOS DE APARCERJA.

La peculiaridad de este contrato ha sido la causa de que no haya acuerdo en cuanto a


si es una sociedad, un arrendamiento, o un contrato de trabajo.

Es una sociedad. se dice, por medio de la cual uno de los socios. en carácter de
capitalista, aporta, de manera temporal, tierra de labor o ganado, y el otro. su industria o
trabajo, para poner aquellos en producción. con el propósito de repartir los beneficios' o
resultados.

Una opinión diversa afirma que es un arrendamiento, porque el dueño o poseedor de la


tierra o del ganado, los entrega a otro para que los disfrute y aproveche, durante el término --..
..

estipulado. por un precio periódico, consistiendo éste en una parte de los productos obtenidos
del negocio.

Una tercera tesis ve en la aparcería una modalidad del contrate> de trabajo.

El Código Civil se refiere brevemente a la "aparceria'' y de manera incidental. en el


Capítulo dedicado a las "Reglas Particulares Relativas al Arrendamiento de Predios
Rústicos ". El articulo /17/ C; dice: "El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del
precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.---- Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que·
media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por
caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el
accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota defrutos. ..

Colono aparcero, proviene del tatln rcolono partiarius",


-
~
~
L~. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

1.6.10. SOCIEDAD COOPERATIVA. (Art. 19 Com.)


]
1.6.10.1. ORIGENES DEL COOPERATIVISMO.
. .

Para algunos autores, el cooperativismo tuvo su origen en los sistemas de organización


JI! las comunidades agrícolas antiguos, en los que SUf; miembros se ayudaban recíprocamente J
vara el desarrollo de sus actividades, por ejemplot: en Mesopotamia y Holanda Medieval, en
"as que los miembros de la comunidad se organizaban para construir diques y mantenerlos en
buen estado; otro ejemplo lo constituyen los "mir" y "artel" rusos, los "Zadrugas" servios, J
que basados en el parentesco, han mantenido unidas a las sociedades rurales.

Para otros autores, el cooperativismo es un fenómeno sociológico, que surgto


]
provocado por la desigualdad de las clases sociales, y con lafinalidad de suprimir el régimen
del salario e integrar a los hombres en la producción, distribución y consumo de la riqueza.
D
La cooperación moderna surgió en un punto de la historia en el que las ideas de ayuda r:

mutua y de una economía ordenada y regulada, en la cual cada individuo tenían sus derechos
y deberes, estaban muy debilitados y la vida económica había cedido a un individualismo
]
competitivo desenfrenado. Nació pues, en pleno auge del liberalismo económico, la
revolución industrial, que como cambio rápido, traería como consecuencia lógica
sufrimientos para determinadas personas: la clase proletaria. J
Surgieron los movtmientos sindicales, las asociaciones que eran organizaciones
profesionales de trabajadores, pero el ambteme político europeo convulsionado por la crisis
]
de nuevos valores, hizo que los sindicatos sufrieran un colapso. en virtud de la confusión e
imprecisián de sus dirigentes.
]
El movimiento sindical sirvió para que los trabajadores se volvieran más tenaces en sus
pretensiones con la nueva sociedad, y asi hombres con experiencia política y acostumbrados
a trabajar con sus compañeros, arraigada en su ser la idea de igualdad económica, el 2 J de
]
diciembre de 18-1-1 en un pequeño edificio situado en la calle ..Toad Lane" de la población de
Rochdale, hecharon a andar la "Rochdale Equitable Pioneers" primer almacén cooperativo
que realizaba operaciones con la sociedad. J
1

Los objetivos de la sociedad, de acuerdo con las normas que establecieron los pioneros,
eran variados y de largo alcance. Iban desde el establecimiento de una tienda para vender
]
provisiones y ropa, hasta la construcctán de casas para los miembros, la apertura de talleres.
la compra de granjas para su servicio y el establecimiento, de una colonia de casas para
retirados que se sostuviera por sí so/a. ]
Con el ejemplo de Rochdale los obreros empezaron a organizarse en esta forma de
asociación, y así surgió el movimiento cooperativo, el cual ha recorrido ya el globo y, como
es natural, sus dirigentes están divididos en cuanto al papel que debe desempeñar en el
J
desarrollo económico del mundo.
j.
85
t
.~,;,,~ ••tl ' I l. ¡"I· ..'...... I,II:>,..,¡ . .''tl~f "1,11 , H ....~~.-It'",
]t
.~. Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

t
¡ Lo que distingue al cooperativismo de las demás formas de acción de los trabajadore»
¡
es su carácter, directa y esencialmente constructivo: su medio de acción consiste en crear
empresas, gracias a las cuales los cooperativistas escapan a la explotación de la que eran
víctimas por parte de las empresas privadas con las que tenlan relación tanto como
trabajadores. como clientes o proveedores.
;

i.
1
1 1.6.10.2. FINES DEL COOPERATIVIS}vfo.
1
¡. La cooperación tiene como fin hacer hombres, hombres con sentido de
! responsabilidad individual y colectiva, de modo que puedan elevarse, individualmente, a una

I ~
!
1
I
vida personal plena y colectivamente, a una plena vida social.

El fundamento filoséfico del movimiento cooperativo, se explica por dosfactoresde la


cooperación: el esfuerzo personal y la ayuda reclproca.; lo cual introduce principios nuevos
! en la vida económica y nuevas reglas de conducta en la vida social, con elfin último de la
emancipación del individuo para otros y mediante otros.

Así se tiene:

1. Social:
.-y
Los principios de unidad, democracia y libertad, se refieren al aspecto social de la
cooperativa. .' :. ~

'.

El principio de unidad de sus miembros es el origen de las cooperativas y sólo


progresan cuando existe esta misma unidad entre las distintas cooperativas; el movimiento
cooperativo cree en la existencia de una solidaridad básica entre los hombres, debido a su
origen común y a su común destino; el objetivo de la asociación cooperativa es el bien
común, que es el conjunto de condiciones materiales y espirituales necesarias para que
dentro del marco de la justicia social se garanticen plenamente la dignidad del hombre, y el
Estado como máxima estructura de la sociedad está en la obligación ineludible de
desarrollarlo. El principio de democracia, de que todos sus miembros son iguales y que nadie
goza de una situación de privilegio a causa de su inversion de capital, en virtud de que los
hombres se incorporen a el/a como seres humanos y sólo secundariamente como apartadores
de capital, pone de relieve el aspecto humano: y por lo tanto social de la cooperativa.

Además del control democrático de la organización cooperativa la razón de igualdad


reside en el hecho de que todas las personas se reúnen para satisfacer sus necesidades
comunes y en esto son iguales.

2. Económico.

Son dos principios los tille se refieren al aspecto ecunómico: el de Economla y el de


Equidad o Justicia Distributiva.
~
-
Lic. Julio César Martinez,
,
Textos Jurídicos Universitarios
~
.......,.,
Las cooperativas tienen como finalidad mejorar la situación económica de sus
mitJmbros. para ello buscan reducir los costos de las cosas, las mercancías las venden y las
a
campran un precio justo y como no tienen como objetivo el de obtener lucro, procuran pre-
m
e~tablecer un cálculo del costo, partiendo del costo real más un pequeño margen para cubrir
/LiS operaciones que realicen con sus asociados. ji
Como no timen como finalidad el de obtener lucro, surge el principio de Equidad el cual
consisl;;: en que los excedentes que obtengan. caso que los haya, los distribuyen entre los ]
asociados usuarios en proporción al uso que hayan hecho de los servicios sociales, es
conocido también como sistema de retomo, con él se procura corregir cualquier anomalía
en el cobro por la prestacion del servicio, lo que se cobró demás es reembolsado, dándose
pues. el precio justo.
iD
3. Poiuico. ~
COJ!!O principio del cooperativismo, se encuentra el de Neutralidad Polltica de la
asociación. !D
Las cooperativas deben permanecer apartadas de la política. la historia del movimiento i'
cooperativa enseña que cuando se ha violado esta neutralidad, para unirse a un partido
político, o bien perdió su independencia y fue controlada por el partido, o fue suprimida por
i"
!JJ
el Estado.

Deben permitir su ingreso a cualquier persona independientemente de cual sea su


m!
ideologia política. pero esto no debe entenderse que a los miembros les queda vedado el
inmisc... uirs.: en los asuntos del Estado político, Jo que se les prohibe es que instrumentalicen a
/a cooperativa para obtenerfines politices partidistas o para su provecho personal. conocido
]
,
también como sistema de retomo, con él se procura corregir cualquier anomalía en el cobro
por la prestacion del servicio. lo que se cobró demás es reembolsado, dándose pues, el precio
justo.
m
1.6.10.3. CLASIFICAC/ON DE LAS COOPERATH~4S.

Conforme a la legislación salvadoreña, los criterios aceptados para clasificar las


cooperativas son:

a) Por el Objeto Social:

Las finalidades de los servicios que puede tener la cooperativa. serán de acuerdo a las
necesidades que sus miembros puedan tener, ya sean de bienes o servicios.

87

,•• ;" _~I." ,.... .",.'


..
.
".
~~).
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

I
... b) Por la lndole del Objeto:

La clasificación por la lndole del objeto es la más relevante de las clasificaciones de las
1
I
¡
cooperativas, pues comprende toda la gama de actividades a que se pueden dedicar estas
I
instituciones y se sube/osifica de la siguiente forma::
It
I l. Cooperativas de distribución.
íi 2. Cooperativas de Colocación de la Producción.
i
Cooperativas de Trabajo.
I I
Cooperativa de Distribución: Estas son las que procuran a los cooperados los bienes y
I1 servicios que éstas necesitan para la satisfacción de sus finalidades, como ejemplo se
I encuentran, las cooperativas de consumo, que son las que están formadas por personas que
se asocian para obtener en común bienes o servicios para ellas, sus hogares o SU'i actividades
de producción, en las mejores condiciones de precio y calidad. Las asociaciones cooperativas
que tengan esta finalidad, por di.\posición de la ley tienen vedada la venta y prestaciones de .~-:

servicios al público, o sea a personas que no son miembros.

Cooperativas de Servicios: Son aquellas que están formadas por personas que se
asocian para prestar servicio al público, ejemplo: las cooperativas de transporte para
personas (taxis).

Cooperativas de Ahorro: Que tienen por ohjeto servir de caja de ahorros a sus
miembros e invierte susformas de créditos a sus asociados o a terceros, o en cualquier otra
forma autorizada por sus estatutos.

Cooperativas de provisión: Que .'1011 las que suministran a los miembros de un grupo (¡-
categoría profesional bienes de uso o de cambio y servicios que necesitan para desarrollar su
actividad económica.
I
Desde este punto de vista, o sea cuando se toma en cuenta la variedad del objeto,
cuando se combinan varias de las finalidades indicadas, se clasifican en:
~
J, Unifuncionales.

2. Muttifuncionales.
3. Integrales.

UnifunciolUlles o Unuarias: Cuando persiguen un solo objeto. La singularidad del


objeto puede ser consecuencia de una especialidad decidida por los asociados, o de una
imposición de la ley en virtud de la especifica actividad a desarrollar.

k/u/tifuncionalo Mixta: Cuando tiene dos o más finalidades, para el caso, de ahorro y
crédito; de consumo y crédito; de consumo, crédito y vivienda, etcétera.

88
--
o
LJs:. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
rJI
Integral: Cuando tienen por objeto satisfacer la totalidad de las sociedades
socioeconómicas de sus asociados. Estrictamente, este propósito es irrealizable pero f]
corrientemente se designa con este nombre a las cooperativas que tienen una considerable
variedad de objetos.
']
c) Por la Integración Cooperativista: -]
1) De Primer Grado
2) De Segundo Grado
3) De Tercer Grado ]
Las formas de integración de las cooperativas son múltiples y variadas, pueden ser
territoriales, que son constituidas por las cooperativas de una región determinada; pueden
ser de actividades similares o pueden ser agrupando las dos anteriores y que presentan
n
diversos grados.
]
Como grados o instancias se presentan dos situaciones:

Vertical, Cuando se unen las cooperativas que tienen el mismo objeto. rn


Horizontal: Cuando se agrupan cooperativa'). sin importar las finalidades a que se
dediquen. rn
La importancia de la integración consiste en la amplitud del ámbito y objeto de las
cooperativas yen la defensa de los intereses de las organizaciones cooperativas afiliadas. ]
1.6.10.-1. NAnIRALEZAJURÍDICA DE LA COOPERAnVA. rn
Al surgir el movimiento cooperativista en Inglaterra con la "Rochdale Equitable
Pioneers" a fines de 188-1, los fundadores le imprimieron sólo finalidades económicas y ]
sociales desinteresándose del aspecto jurídico de las cooperativas, situación lógica por la
época en que vivían. Pero los tipos de actividades que realizaban dentro de la sociedad
requería regulacián legal, pronto resultó que necesitaban encausarse en la legislación y así
',
m
,' '

en 18-16 se acogieron al régimen de los "Frienol y Societes ", de indole mutualista, y luego de
/852 quedaron comprendidas en la "Industrial And Provident Socteties Act). Los adjetivos
"Industrial" y "Provident" (providencia) aluden a los beneficios obtenidos a través de la ]
mutua acción de los miembros, y a la provisión a favor de los mismos. El concepto en que es
tomada la palabra "Societies" en el derecho Anglo-Sajón, en cuanto lafinalidad de lucro, es
que no persiguen ese propósito y en ese sentido, se asemejan al concepto de asociación
latina. .. m
Los juristas ingleses de aquel/as épocas se preocuparon poco por determinar la
naturaleza jurídica de las cooperativas, para así aplicarlas al régimen jurídico m
89
m
m
'\
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
"0

correspondiente, pero al acogerse al primer régimen mencionado en el párrafo anterior,


interesados por el tema, doctrinaria y legalmente s.e dedicaron a su esclarecimiento.

El resultado a nivel mundial fue una controversia que aun perdura, entre quienes
\ conceptúan a las cooperativas como de origen Societario o Asocietario, o luchan por el
reconocimiento de su carácter civil o mercantil, a lo que ha contribuido además de los
\ diferentes derechos positivos propios de cada país, la captación imperfecta del fenámeno
~
11 cooperativo de parte de los cultores de las disciplinas jurídicas, sea por no conocer en
! profundidad los principios de la doctrina cooperativa, sea por confundirlos la diversidad de
clases cooperativas, o en fin por aplicar indebidamente los esquemas propios de otras
figuras, con las que están más familiarizados.

Al aceptarse el hecho de que las cooperativas tienen un tipo jurídico propio, se legisló
en la mayor parte de los países acerca de ella", pero el problema subsiste en virtud de que los
conceptos distan mucho de ser universales y varían StL\' contenidos en los diferentes sistemas.

1.6.10.5. LA CUESTION EN EL SALVADOR.

El movimiento doctrinario y legal del siglo pasado, por la casi nula creación de
cooperativas, no tuvo ninguna variante a como se regulaba este fenómeno en Europa, es
decir que caso que hubiera surgido alguna cooperativa, se le hubiera considerado como
sociedad y se le aplicarlan las siguientes disposiciones: En el Código Civil de 1860 se
encontraba el Título XXVIII del Libro Cuarto, que regulaba a la sociedad como contrato, en
términos genéricos pudiendo ser esta institución de carácter civil o mercantil: en los Códigos
de Comercio de 1856 y de 1882 no se encuentra regulación alguna acerca de las sociedades.
-
En el Código de Comercio de 1904, el legislador reglamentó en el Título V "De las
Compañías Mercantiles" del Libro 11 "De los Contratos y Obligaciones Mercantiles", en el
Capítulo IV a las Sociedades Cooperativas, conceptualizándola como una sociedad
mercantil; de lo que se colige que eran consideradas sociedades de carácter mercantil,
determinándosele asi su naturalezajuridica. .

Con el transcurso de los años, las instituciones reguladas por el Código referido, hizo
ver que su regulación se habla quedado rezagada por la teoría moderna mercamiltsta. por lo
que surgió la necesidad de introducirle las reformas necesarias, y asi en julio de 1957 por
Acuerdo Ejecutivo se nombró una Comisión de Juristas para revisar el Código, la que
tomando en cuenta las modernas corrientes mercantiles, considerá que las cooperativas no
deberían figurar en dicho ordenamiento legal por tener características propias alejadas de la
finalidad de lucro que persiguen las sociedades mercantiles, considerándolas como entes
jurídicos de servicios para el beneficio exclusivo de sus miembros, así fue presentado el
proyecto de nuevo Código de Comercio, comprendiendo que su carácter es eminentemente
cooperativo.

90
Ij]
Lis JulioCésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios ~
~, .".

La Asamblea Legislativa de la República por medio de Decreto 559 promulgó con


fecha 25 de noviembre de 1969 la "Ley General de Asociaciones Cooperativas"
m
determinándole a las cooperativas la naturaleza jurídica de Asociaciones. conteniendo un
Capítulo referente a las Sociedad Cooperativas existentes como tales. las cuales continuarían
funcionando con sujeción al Código de Comercio. pero no serían consideradas cooperativas.
~
El nuevo Código de Comercio, publicado en el año de 1970 para entrar en vigencia el
primero de abril de 1971. dejó sin ninguna base legal que normara las actividades de las
TI
sociedades cooperativas, aceptándose conforme la teoría mercanttlista moderna que las
sociedades sólo pueden ser de personas y de capitales, con sus respectivas divisiones. El
legislador salvadoreño por Decreto 277 publicado en el Diario Oficial de 23 de marzo de
]
1971, introdujo reformas al mencionado Código, reformando el artículo 19 y estableciendo
las normas a que se sujetarían las sociedades cooperativas. en virtud de que son
"organizaciones importantes dentro del engranaje económico nacional y que obligarlas a
]
que adopten un régimen diferente al que regula sus actividades. causaría efectos
contraproducentes al prestigio de que gozan en las instituciones financieras y de crédito
internas y especialmente del exterior, perjudicando a los miembros que los integran ".
]
Por los motivos expuestos se les dio de nuevo existencia legal, dándoles naturaleza
jurídica de sociedades. Pudiendo constituirse las cooperativas en El Salvador, dualmente, ya
]
sea como sociedsdes o como asociaciones.

Con lo dicho el problema legal quedó resuelto. enmarcándose la discusión en el


1
aspecto doctrinario

El artículo 19 Cotn. COIl posterioridad a su promulgación, ha sido reformado dos veces.


]
mediante Decretos Legislativos números 385 y 871. de 30 de noviembre de 1989 y de 2 7 de
abril de 199{ respectivamente. ]
Es así como en el Código se encuentra como último tipo de la clasificación, las
sociedades cooperativas. que jurídicamente siguen las modificaciones contenidas en el Art.
19 Como tomando de las demás formas de sociedades lo necesario para su complementactán.
]
En ese sentido, se dice que las sociedades cooperativas tienen lineamientos generales
tomados de la sociedad mercantil, en cuanto a su estructura se refiere. En consecuencia, se
]
constituye por escritura pública, se modifica. disuelve O liquido en la misma forma; se
inscribe en el Registro de Comercio; en general, también le son aplicables las regulaciones
del Código de Comercio en cuanto a su funcionamiento, y siempre que sean compatibles con
]
su propia naturaleza.

Al respecto, el artículo /9 Com., dice: 1


Las sociedades cooperativas existentes a la fecha de entrar en vigencia este
Código, ast como las que en lo sucesivo se constituyan, para los cuales se 1-.
<JI J~
][
j .• ~f .. ,· .. tl'IIo,,~,'l.II"11 "Ii~'·'I'¡I""¡""II." "1 I''''~'''~_~''',•• jl-,''
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

requerirá, por lo menos, de un número de diez socios, funcionarán con


sujeción a las normas que se expresan a continuación:
1. Las socledtules cooperativas se regirán por ÜIS disposiciones que
co"espontlan a la especie de sociedtu:les que hayan adoptlldo en Sil
constitución; y por el de la sociedad anómllUl relativa a batanees,
responsabilidad de los administradores y vigilancis del auditor salvo
los modificaciones qlle se establecen en elpresente articulo.
JI. Los acciones no podrán ser, cada UIUZ, de m6s de 5.000.00 colones,
serán nominativas y sólo transferibles por inscripción en el respectivo
Libro, con autorización de la sOciedad.
111. El socio tendrá un solo voto, cualquiera que sea el número de aceiones
que tenga en propiedad.
IV. Aunque la responsabi/ülad del socio fuere limiúlda, nunca será, sin
embargo, inferior a la cantidad por él suscrita, inctuso el caso en que
por virtud de su destitución o exclusión no llegase a hacerla efectiva.
V. En el domicilio de la sociedad, habrá Iln Libro qlle podrá ser examinado
por quien lo desee, en el cual constará:
a) El nombre, profesión y domicilio de cada socio;
B) La fecha de iJI admisión, destitudó'.l o exclusión de cada uno;
c) La cllenta comense de las aportaciones hechas o retiradas por cada
socio.
VI. La admisión de los socios se verificará medÜJnte la firma de los mismos
en el Libro de que trllÚl el numeral amerior:
VII. A los socios se les entl'egarán títl,los nominativos, que contengan las
declaraciones a que se refiere el numeral V de este inciso, en la parte
que respecta a cada uno, los cuales serán fumados por eüos y por los
representantes de la sociedad.
VIll. Los socios admitidos después de constituida la sociedad, responden por
todas ÜIS operaciones sociales anteriores a su admisión, de
conformidad con el contl'ato social
IX Salvo pacto en contrario, tendrán los socios derecho de separarse de la
sociedJlden las épocas convenidas para ello, y afa1tJl de convención al
fin de cada afio social, participándolo con ocho dlas de anticipación.
X La exclusión de los socios s610 podrá acordarse en Junta General y
concurriendo las circunstancias exigülas para eUo en el contrato de
sociedad.
Xl. La exoneración y la exclusión de un socio, se harán por registro del
acuerdo en el respectivo Libro y será jirmtuJo por él o por noltrlCación
judicilll, hecha en el primer caso a 111 sociedad, y en el segundD al
socio.
El socio exonerado o excluido sin perjuicio de la responsabilidml que le
alcance, tiene derecho a retirar la parte que le corresponde según el
último baItIncey con arreglo a su cuenta corriente, no incluyéndose en
ese capitsJ el Fondo de Reserva. Todo de conformidad a lo establecido
en el pacto social

92
-

Lic. Julio César Martinez. Textos Iurídicos Universitarios

XlI. Las sociedades cooperativas deberán hacer que proceda o siga a Sil
firma o denominación las palabras "Sociedad Cooperativa de
ResponsabilidadLimitada" o "ilimitada", según ésta sea.
}(JII. Las sociedadescooperativas estarán Djetas al pago de todo impuesto o
contribucián fiscal o I1flmicipal, pero quedan exentas de cflalquier
imposición directa su capital y lbs rendimientos del mismo.

Del contenido del articulo transcrito anteriormente, se deducen fas siguientes características
]
de las sociedades cooperativas:

a) Conforme a la legislación salvadoreña, todas fas sociedades mercantiles se rigen por


.]
el Código de Comercio; la sociedad cooperativa no es la excepción.

b) Las sociedades cooperativas son comerciantes sociales, y por lo tanto persiguen fines
de fuero.

e) Las sociedades cooperativas se constituyen por medio de escritura pública, inscrita


en el Registro de Comercio.

d) Las sociedades cooperativas adquieren personalidad jurídica, mediante la


inscripción de fa citada escritura pública en el Registro de Comercio.

e) La sociedad cooperativa puede tener firma o denominación La duración de la


sociedad cooperativa, determinada (l indeterminada o ilimitada, depende de la
voluntad de los socios, manifestada en la escritura de constitución de la misma.

./) La responsabilidad de la sociedad cooperativa, puede ser limitadao ilimitada.

g) En la sociedad cooperativa el ingreso del socio no está condicionada a ningún


requisito especial, referente a edad o a otro carácter, incluso puede ser socio un
comerciante social.
]
h) En la sociedad cooperativa la admisión de socios se verifica mediante la firma de
los interesados en el Libro de socios; la exctusián de los mismos corresponde a la
Junta General
:]
j) Los aportes en la sociedad cooperativa están representados por acciones.

k) Aun cuando no hay nada contemplado en el Código de Comercio respecto a la


administración de la sociedad cooperativa, se deduce de las reglas generales que
está a cargo de uno o varios administradores, pudiendo estar al frente de ella socios
o extraños.

1) Como en el caso anterior, tampoco dice el Código de Comercio quien represente a la


sociedad cooperativa; pero aplicando las reglas generales del mismo Código, se

93

, •• , L . . . . . . .:
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

concluye que la representacion la tienen todos los administradores, salvo pacto en


contrario.

m) La vigilancia externa de la sociedad cooperativa la ejerce la Superintendencia de


Obligaciones Mercantiles, dependencia del Ministerio de Economía.

n) UJS sociedades cooperativas obtienen utilidades, las que en silencio del Código de
Comercio, se distribuyen según las reglas generales, o sea que a Jaita de pacto
contrario, se reparten proporcionalmente a sus participaciones de capital.

o) Las sociedades cooperativas se disuelven y liquidan de conformidad a las reglas


establecidas en el Código de Comercio.

1.6.10.6. DIFERENCL48 y SEMEJANZAS ENTRE LAS


SOCIEDADESY ASOCIANES COOPERATIVAS.

.;, Diferencias:
't -
.~ .
a) En cuanto a la ley por la que se rigen: Las sociedades cooperativas se rigen por el ~l
1.:,,1
1,

Código de Comercio; las asociaciones cooperativas se rigen por su ley especial: "Ley
General de Asociaciones Cooperativas.
,
1,

b) En cuanto a la finalidad que persiguen: Las sociedades cooperativas son ·1


comerciantes sociales y por lo tanto persiguen fines de lucro, la de repartir entre sus socios
los beneficios que provengan de los negocios a que se dediquen. y por ello se han unido,
,
buscan obtener utilidades: las asociaciones cooperativas no tienen esa finalidad lucrativa, ni
mucho menos los asociados, lo que persiguen es que la asociación les preste bienes o
servicios, no obtener ventajas económicas para ellos. la Ley General dice que para todos los
efectos legales no obtienen utilidades (ya que éste es un concepto relativo a ventaja
dineraria) sino que excedentes (que es un concepto económico).

e) En cuanto a como se constituyen: La sociedad cooperativa se constituye por escritura


pública siempre, los socios que acuerdan organizarla deben constituirla por medio de ese
instrumento público; las asociaciones cooperativas se constituyen por medio de Asamblea
General de Asociados Fundadores, necesitando únicamente autorización del
"lNSAFOCOOP" para celebrarla y levantándose ac:ta constitutiva.

d) En cuanto a cómo adquieren su personalidad jurídica: La sociedad cooperativa la


adquiere mediante su inscripción en el Departamento de Documentos Mercantiles del
Registro de Comercio, : la asociación cooperativa mediante su inscripción en el Registro
Nacional de Cooperativas de El Salvador que lleva el INSAFOC(XJP, que es una
corporación de derecho público, con autonomla en los aspectos económico y administrativo.

94
Lis Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios

e) En cuanto a sus miembros: En las sociedades cooperativas no existe conforme a


disposiciones legales, requisitos especiales, puede ser socio cualquier persona natural o
jurídica; en la asociación cooperativa sí existen requisitos legales: las personas naturales
tienen que ser mayores de dieciocho años, a excepción de las cooperativas juveniles en las
que el límite mínimo de edad es de doce años; las personas juridicas que pueden ingresar no
deben perseguir finalidades lucrativas. Ahora bien, sus estatutos pueden regular esto.
estableciendo que deben reunir determinados requisitos, Ej.: haber obtenido 1In titulo
profesional, etcétera. ]
En las sociedades cooperativas la admisión de los socios se realiza mediante la firma de
ellos en el Registro de Socios, y su exclusión debe acordarse en Junta General; en la .]
asociación cooperativa la decisión de si se admite o no a un asociado, o si se le excluye, le
corresponde al Consejo de Administración, pudiendo apelar el miembro de esa resolución
ante la Asamblea General. m
En las sociedades cooperativas la capacidad que deben tener los socios para administrar
será la necesaria para ejercer el comercio; en las asociaciones cooperativas la capacidad ;]
para administrar se basa en la mayoría de edad.

En las sociedades cooperativas los socios determinan la duración de la sociedad: en las


asociaciones cooperativas no tienen esa facultad. es indefinida su duracion.
rl
En las sociedades cooperativas la administración de la misma puede ser por los socios o
j]
por personas extraña'); en la asociación cooperativa sólo puede ser administrada por los
asociados.
:]
j) En cuanto a la responsabilidad de los miembros: Los miembros que integran la
sociedad cooperativa. la responsabilidad por las obligaciones sociales será tiimitada,
ilimitada y solidariamente entre ellos y la sociedad si está constituida hajo la forma de ]
sociedad colectiva; en las comanditarias simples será para los socios comanditados llamados
también socios colectivos, en el mismo modo y para los comanditarios, lo mismo que para los
demás socios de las otras diferentes clases de sociedad: por el monto de sus respectivos ]
aportes,

g) En cuanto a su capital social: En Las sociedades cooperativas de personas los aportes ]


de los socios para constituir el capital social, será por cuotas o participaciones sociales. En
las sociedades cooperativas de capital los aportes están representados por acciones. las
cuales tienen un valor nominal pre.establecido. ]
En las asociaciones cooperativas los aportes de los asociados, se representan por
certificados de aportación, de igual valor, el cual será establecido por Los asociados por no
encontrarse regulados nominalmente en las disposiciones legales para las asociaciones.
~
En las sociedades cooperativas. al momento de constituirse se indica el capital mínimo
con el cual se constituirá, sujetándose a lo que establece e/ artículo 3/0 Com.: en las

95
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

asociaciones no tienen regulación en cuanto al mlnimo. Con relación a la cantidad mlnima


í que el socio debe pagar, se le aplicarán los artículos del Código de Comercio pertinentes
1
~
para la clase de sociedadformada; en la asociación el asociado debe pagar por 10 menos el
¡
, 20% del capital que suscribe. Se le prohibe al asociado que tenga más del 10% de los'\··
recursos económicos integrados por las aportaciones, prohibición que no la tienen los socios
de las sociedades.

h) En cuanto a su organización: Con respecto a la administración de las sociedades


podrá estar a cargo de uno o varios administradores o directores, que pueden ser o no
socios; en las asociaciones únicamente pueden ser los asociados, a través del Consejo de
Administración el cual en ningún caso, estará compuesto por un número menorde tres..

La representación legal en las asociaciones le corresponde al Presidente del Consejo de


Administración; en las sociedades el que el/os designen. y si nada dicen le corresponde a
todos los administradores.

En cuanto a la vigilancia intema, en las sociedades cooperativas sólo que el pacto social
lo autorice habrá un Consejo de Vigilancia, y si no lo establecen deberán nombrar un auditor
para ftscalizar; en las asociaciones por ley deben tener una Junta de Vigilancia integrada
por asociados.

La vigilancia externa la ejerce en las sociedades cooperativas la Superintendencia de


Obligaciones Mercantiles; en las asociaciones cooperativas la ejerce el Instituto de Fomento
Cooperativo.

En fin, para las sociedades cooperativas, en lo relativo a convocatorias, forma de


celebrar juntas generales, reserva legal, disolución, liquidación, etc., se les aplica el Código
de Comercio en lo pertinente a la clase de sociedad; a las asociaciones con relacián a el/a, se
les aplica la Ley General de Asociaciones Cooperativa.'; y su Reglamento, que establecen los
trámites a seguir.

* Selnejanz.as:
a) Se requiere para constituirla, un número mínimo de diez personas.

b) Los socios o los asociados responden por las obligaciones a favor de terceros, antes
de su ingreso.

e) La aportación que puede tener IIn socio tiene como límite la cantidad de cinco mil
colones.

ti) Los socios y los asociados tienen derecho a separarse de las sociedades y de las
asociaciones, a voluntad.
-
Lic. Julio César Martinez. Te~tos Jurídicos Universitarios

°
e) Los socios los asociados pueden transferir sur; derechos previa autorización de la
sociedad o de la asociación.

j) El órgano supremo o máximo en las sociedades y en las asociaciones es la Junta


General de Socios y la Asamblea General de Asociados.

gJ Por cada persona un voto, independientemente de lo que sea su aportación.


h) Su capital social es variable e ilimitado. ]
o No hay máximo para el número de socios o asociados que las integran. a excepción de
la Sociedad de Responsabilidad Limitada, que no puede tener más de veinticinco socios. ]
1.6.Jl. SOCJEDADDE ECONOlvfJA AfIXTA. (Art. 43 Com.) !n
1.6.11.1. DEFINICIONES.

Sociedades de economía mixta, son aquel/as cuyo capital social está formado por la
~J
financiacián de partic.. .ulares y entidades públicas. (Brunetti).
~]
Son aquellas sociedades en que interviene la administración aportando capital,
otorgando concesiones y figurando en los Consejos de Dirección o administración que se
constituyen juntamente CO/1 los particulares, sin utilizar las prerrogativas y los poderes r~ ¡

especiales propios de la misma; agregando que es unafigura de derecho privado en beneficio '.1'
del servicio público y que se da más que nada en las actividades industriales. (Gorda
Oviedo).
:J
Forma de colaboración de los particulares en la obra de la administración. (Femánde:
de Velasco).

Son las constituidas por el Estado, los municipios o las entidades autárquicas que
forman parte de la administración, por una parte, y los capitales provenientes del sector
privado por la otra, para la explotación de empresa'> proyectadas en sus actividades a
satisfacer necesidades colectivas, o a la implantación, fomento o desarrollo de actividades
económicas. [Fernández de León).

El artículo l de la Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía


Mixta, dice:

Se denominan Sociedades por Acciones tú Economia ~Iixta las anónimas en


que participen el Estado, el Municipio, o las Instituciones OfICiales
Autónomas en concurrencia con los partku/Qres, cuyo objeto sea la
explotación o la prestación de un servicio público. Tales empresas se regirán
de conformidad con esta ley, cuando a Sil formacián haya concurrido algunas
de las corporaciones indicadas.
l
97
t]
}.]
'. -- _.. --_ -"
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

La Constitución de la República, al hacer referencia a este tipo de sociedades, dice en


artículo JJ3: ,1
ei; ',;

Serán fomentadas y protegidDs las asociaciones di! tipo económico que tiendan .;~;
a mcrementllr la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los <~~i.' .
recursos naturales y IIUItUlIIOS, y a promover una justa distribución de los
beneficios provenientes di! sus actividades. En esta clase de asocÜlciones, . ,~ .
Ir.
además di! los portleulares, podrán participar, los """,icipios y las entidades ."':¡ .
de lltüidad públka. /1.1 ~

Finalmente, el artfculo 43 del Código de Comercio, dice textualmente: '~lt


':\~'¡
1,

'~'1 tI
Son sociedades de economia mixta aquellas que, teniendo forma anónima ·.~t I
está,. constituidas por el Estado, el Municipio, las Instituciones OfICiales .>,>

Autónomas, otras sociedades de economia mixta o las instituciones de interés ¡


público, en concurrencia co~ particulares.- Las sociedades de econonu«
mixta y las instituciones de interés público no son comerciantes sociales; pero
les serán aplicables las disposiciones de este Código en cuanto a los actos '..l.

mercamiles que realicen..

1.6.11.2. ANTECEDENTES HISTORICOS.

Sobre el origen de las formas de participaciones del Estado o de una corporación ..


pública en una sociedad. conjuntamente con capitales privados yola que se le ha dado La
denominación de descendencia alemana de economía mixta, algunos autores sostienen que
fue a principios del siglo /XX especialmente en Alemania, y que a partir de esa época .SlI
empleo se hizo muy usual además en Bélgica, Suiza, Italia. Francia y también en algunos
paises de América.

Otros autores remontan sus antecedentes alas fines del siglo pasado. manifestando que
.'111 primera aparición tuvo lugar en Bélgica, median/e la "Sacie/a Nationale Des Chemins de
Fer Vicinaux", la cual fue fundada en el año de 1884, afirmando algunos que inicia/mente se
manifestá en América Latina, con mucha anticipación a las europeas. citando para el caso
Argentina con la constitución del Banco Nacional, el que fue creado por una ley promulgada
en el año 1826, consistiendo en una asociación del Estado y los particulares.

En Francia se crearon sociedades de dicha Indo/e como la "Societa Nationale des


Chemis de FERE Francais", constituida por Decreto Ley de 31 de diciembre de 1937, y la
"Compagnie National Air France", creada por Ley de 16 dejunio de 1948, así como otras
posteriores.

Estas sociedades tuvieron especialmente en Europa, una proliferacién considerable, al


grado de que salomen/e en Francia durante el afio 1956. cxistian 35 grandes sociedades de

98
, . ",.

o
l~. Julio CésarMartinez. TextosJurídicos Universitarios
iJ
~conomía mixta de las cuales dos se referían a la información periodística, trece al cine, dos
al petróleo, diez a los transportes y tres a objetivos diversos. n
El tratadista Grece ubica su nacimiento en forma rudimentaria, a las asociaciones que
los monarcas españoles celebraban con los descubridores y adelantados para la conquista de
América, las que en cierto modo podian considerarse como convenios de empresas mixtas, en
1
las que el Monarca y Vasallos aportaban capital, armas, buques, hombre y avituallamientos,
para repartirse luego el mando y los beneficios provenientes de la expedtcton, agregando que
]
a fines del siglo IXY se manifestaron abundantes e interesantes aplicaciones en Bélgica y
Aíemania, donde se crearon particularmente para la producción y distribución de energía
eléctrica, poderosas sociedades en las que los Municipios, los Distritos. y a veces los
']
,
Estados, colaboraban como accionistas con la industria y los copita/es privados.

f]
1.6.11.3. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA.

Las sociedades de que se viene tratando no constituyen un tipo distinto de sociedad,


pues apellas difieren de las formas corrientes de asociación comercial por alguna
Il
modalidades especiales que corresponden precisamente a las funciones antes indicadas y a
modo de armonizar el interés general que justifica la vinculación del capital del Estado con
el interés particular perseguido con el capital privado, porque la sociedad de economía mixta
rl
una
~]
es sociedad formalmente igual a las sociedades comerciales reguladas en el derecho
privado. Como tal es una persona jurídica de derecho privado que adquiere derechos y
contrae obligaciones con sujeción a las leyes civiles o mercantiles, hecha con una total
abstraccion de la calidad o condición de las personas asociadas. Y no puede ser de otra
manera puesto que así es como pueden utilizarse las ventajas de la asociación comercial, :]
para simplificar y hacer más dinámica la acción del Estado en el desarrollo de programas de
interés general, superando las dificultades que restan agilidad y eficacia a las empresas
públicas descentralizadas, institutos oficiales y demás entidades de la mtsma índole.

Sin abandonar ni opacar la idea de que la sociedad de tipo común, cuya fisonomia
jurídica no se altera sustancialmente porque se vinculen a el/a socios de especial categoría
jurídica, como son las entidades de derecho público, puede hacerse resaltar algunas
modalidades suyas que se derivan tanto de la calidad de los asociados cuanto del objeto ()
empresa social. De esas modalidades son especialmente importantes las siguientes: ]
1°. La sociedad de economía mixta no es ni puede ser una sociedad de personas sino
una sociedad de capitales, porque ésta es más idónea que aquella para este tipo de empresas, ~]
ya que observa realmente toda acepción de las personas asociadas y la diluye o debilita, por
lo menos, a través del capital aportado y de la empresa social como O(.1JrreS especialmente en
la sociedad anónima, y como no ocurre en una sociedad de personas, ya que en ésta la j]
personificación de la sociedad no eclipsa la persona de los asociados. Absorbido así. todo
intuitus personae por II simple intuitus pecuniae, es posible colocar jurídicamente en
1.1
igualdad de condiciones a socios tan distintos, para que su ingerencia en la vida social sea
apenas proporcionada a su capital en la vida social sea apenas proporcionada el su capital
LrI
f.·'.
LlI
f]
",1........ ,·l.' ~ l. . ...," .... ,.~_."'., ••,.:........ ..• , ", .
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

vinculado a la empresa social. Por otra parte, la limitación de la responsabilidad a los


aportes. modalidad sustancial de la verdadera sociedad de capitales, facilita la vinculación
de las personas de derecho público, cuyas inversiones tienen que ser determinadas no solo en
cuanto a su destinación sino en cuanto a su importe, por estar sujetas.. a autorizaciones y
presupuestos ciertos. i
\ f
2°. Los aportes de las entidades de derecho público asociadas no pueden ser sino de i1

,1
1i capital. El aporte de industria resulta incompatible con la única idea que justifica esta clase . I
de sociedades, que es la de facilitar el aprovechamiento de la agilidad y de la eficacia de las
formas comerciales de asociación, mediante una especie de nivelación jurídica de los
\I asociados, a través de los aportes, a fin de que el capital privado se sienta seguro y al
. margen de la desconfianza que siempre inspira la gestión oficial. Las ventajas patrimoniales
I1 derivadas de hechos meramente negativos, como las exenciones de impuestos. 110 justifica la
vinculación de las entidades de derecho público como asociados. puesto que ellas pueden
. !

! concederse por vía de simple estímulo o protección generala especial. Porque se trata ante
todo, o de utilizar el capital privado. en colaboración con el Estado, en la prestación de
verdaderos servicios públicos, o de vincular el capital oficial al capital de los particulares,
para el desarrollo de empresas industriales de interés general.

El objeto de estas sociedades no puede constituirlo sino una empresa o actividad de


interés general o común, puesto que solamente así se justifica la inversión de fondos
públicos; pues como ya ha quedado establecido, el Estado al compartir en igualdad de
condiciones con los particulares la gestión de ciertas empresas, no puede abandonar o
descuidar sus propios fines para hacer inversiones en obras a actividades que na
corresponden a los intereses generales o sociales colocados bajo su tutela y patrocinio: lo
cual no quiere decir desde luego, que haya de ser siempre un servicio público el objeto de
estas sociedades, puesto que con el/o no se conseguiría realmente sino la vinculacián
convencional o privada del capital privado a empresas de suyo oficiales, como una
colaboración activa de dicho capital en lo gestión estatal; su objeto puede consistir en una
empresa industrial. desde que sea de interés general. esto es, desde que contribuya al
desarrollo o al simple mejoramiento de la economía nacional. por encima de los intereses
particulares comprometidos en ella, como colaboración del capital oficial en actividades
dignas de serfomentadas o ayudadas eficazmente, por SIL." repercusiones directas y benéficas
en el orden público económico.

1.6.1 lA.REGULACIÓN LEGAL.

Del texto de las disposiciones legales transcritas en el número 2.8.2.1. (Págs. 144 JI
145 de este texto) se puede apreciar que la.. sociedades de economla mixta son instituciones
organizadas en forma de sociedad anónima. en las cuales participan los entes de derecho
público, juntamente con personas particulares.

HI capital de estas sociedades se encuentra dividido en acciones, tal como el de las


sociedades anónimas, de dichas acciones se emiten distintas Series. una de las cuales está

100

1
.~" ~ : c.'.'

Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

destinada a ser suscrita por personas paniculares, mientras que las demás corresponden a
Jos d¿5tintos entes de Derecho Público que participan en la sociedad de economía mixta.

Las sociedades de economía mixta se rigen, en lo general, por la regulación mercantil


ap[¡cable a las sociedades anónimas, pero, debido a que la participación de los entes de
Derecho Público implica una decisión soberana del Estado, todas el/as tienen una ley
¿speciaf de acuerdo con la cual han sido creadas. Las disposiciones de esa ley especial ]
prillcm sobre las disposictones mercantiles, debido a su especialidad De aquí resulta que el
régimen aplicable para las sociedades de economía mixta, es el régimen de las sociedades
anónimas, pero modificado por la ley de creación de aquél/as. No obstante, estas sociedades ]
se constituyen, como las sociedades anónimas, por escritura pública inscrita en e/ Registro de
Comercio, en la cual se reproduce, por regla general, el texto íntegro de su Ley de Creación.

Los entes oficiales que pueden participar en este tipo de sociedades pueden ser: el
Estado, el Municipio, las Instituciones Oficiales Autónomas, otras sociedades de economía
mixta ;v lar; llamadas asociaciones de interés público. Generalmente, las modificaciones del
régimen de estas sociedades, se pueden resumir de la siguiente manera:

a) La Junta General se integra con los particulares accionistas JI con grupos de


personas representantes de las acciones de los entes de Derecho Público que
forman pane de la sociedad. Genera/m ente, la representación de los entes está
regulada especialmente en la Ley de Creación. Los derechos de voto se reparten
entre las distintas personas que componen el grupo de representantes, por iguales
]
partes.

b) Las Junios Directivas, por regla general, no son electas por la Junta General de
]
Accionistas, sino que deben ser nombradas por los distintos entes de Derecho
Público participantes, habiendo siempre uno o más directores electos
exclusivamente por los particulares accionistas.

e) Generalmente, estas sociedades go=an de un regtmen especial respecto de SIL>;


operaciones, que contienen determinados privilegios para facilitar su
funcionamiento. Estos privilegios se fundamentan en el carácter oficial de la
institución yen el móvil de servicio público que la informa. ]
El Diccionario de la Lengua Española da el siguiente concepto de colono: labrador que
cultiva .ti labora una heredad por arrendamiento y suele vivir en ella. ]
Por esto es que el arrendatario de un predio rústico toma el nombre especial de colono.

El deslinde de la cuestión no importa tanto al campo teórico como al práctico: las


reglas de la sociedad y las del arrendamiento difieren notablemente, y unas y otras descansan
en un fundamento distinto si se contraponen a las leyes laborales.

101 Ji e,

]

lo.

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

L
Ante todo se dice: que el contrato de aparcería es esencialmente una modalidad del
arrendamiento, no solamente por el lugar en donde está ubicado, sino por las razones que se
l ..
expondrán. Con los contratos de sociedad y de trabajo tiene aquél cierta semejanza, pero
nada más. No es un contrato mixto: la presencia de cualquiera de ellos, excluye a lo." demás.

No debe /levar a engaño la frase "en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y el aparcero", empleado por el Código Civil en el artículo 1771, porque en
ningún momento compagina la calidad de arrendador y de arrendatario con la condición de
socio. Más bien es una manera de hacer soportar al dueño de las tierras o de los ganados,
por razones de equidad, la parte de las pérdidas sufridas por el colono, como consecuencia
.de casos fortuitos o extraordinarios.

En atencián a lo dicho, la aparcería en la legislación salvadoreña se rige por las reglas


del arrendamiento, y por igual razón, si no se hafijado plazo para su terminación, se puede .t-

hacer cesar por medio del desahucio. -. t


í
."
Si el dueño o tenedor de las tierras o animales los entrega en usufructo con el
propósito manifiesto de entrar cm sociedad, siendo ese su aporte, y el que lo recibe se
propone ingresar sólo con su industria y trabajo, o con éste y con otras cosas para hacerlas
producir, entonces sí sería una sociedad. E" este supuesto, desaparece la aparcería y no tiene
lugar ninguna de las reglas del arrendamiento.

En cambio, si el propietario o tenedor de las tierras, etc. Paga un salario a quien las
explota. y éste le está subordinado en cuanto a jornadas de trabajo, instrucciones: y si el
producto del trabajo pertenece a aquél, etc., esas características modifican la condición de
ambos: el primero es patrono y el segundo trabajador. Entonces la relación laboral se rige
exclusivamente por el Derecho del Trabajo.

1.7. DIFERENCIA ENTRE soctsiuo y EMPRESA.


1
Si se hace un estudio comparativo entre el concepto de sociedad y el de empresa, se
1 encuentra otra razón más para comprender por qué la confusion entre sociedad (persona
1 jurídica) y empresa (ente económico)
1
~ Una sociedad como persona jurídica; es decir, una vez que se haya completado su
proceso de personalizacion. por medio de su representante social, puede adquirir derechos
y contraer obligaciones; en cambio, /0 empresa, cualquiera que sea su tamaño,
organización, etc. nunca llega a tener capacidad legal. La sociedad es persona; la empresa,
cosa; la sociedad está formada por personas, naturales o juridicas; la empresa por cosas
materiales e inmateriales: la sociedad no puede ser objeto de enajenación, la empresa sí; la
liquidación de la sociedad implica la de la empresa. pero no a la inversa.

102
/t o

:t<o.oo' o #),''''~:;.o,o~ _,_

Li9. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios

1.8. CASOS EN QUE NO HAY S(X~IEDAD.

Se concluye que no son sociedades mercantiles:

l. Aquellas asociaciones confinalidad transitoria, como las que están limitadas a un


solo acto o corto número de ellos. Ejemplo: las que implican un entendimiento
]
entre personas para realizar en común un solo negocio.

2. Ú1S que requieren una relación de parentesco entre sus socios, como ocurre con la
]
sociedad conyugal.

3. Aquellas que reciben personalidad jurídica por acuerdo de autoridad pública. En


]
nuestro caso por Decreto del Organo Ejecutivo, a través del Ministerio de/Interior,
o de cualquiera otro acto distinto del contrato social y su inscripción; esencialmente
las que no buscan el lucro de sus miembros y por el contrario se proponen otros
í
fines diferentes, de interés gel/eral altruista o ideal, que para nuestra ley son las que
establece el artículo 5-10 del Código Civil, las cuales aun en caso de que busquen la
obtención de beneficios materiales no es para repartirlos en provecho de los
í
.
asociados.
]
¡¡~
En cuanto al aspecto formal de la distincion. se debe agregar que siendo las
sociedades resultado de un contrato solemne, producto de la libre manifestacion de
).
.. 'o',

las partes mediante escritura pública e inscrita en el Registro (Aro'. 17 Inc. Z"; 2 J.
2.J, 25 Com.) las formas de asociación a las cuales se hace referencia. nacen de un
acto de soberania del Estado. y aunque la voluntad de los socios sea un presupuesto,
la consecución de la personalidad jurídica no obliga al Estado pudiendo éste
negarla, no siendo necesaria la inscripción; mientras que en el caso de la sociedad
]
no se puede denegar la inscripción si se llenan los requisitos que establece la k-y.

.J. rodas aquellas en que no concurren los elementos del concepto de sociedad
]
enumerados, o que no sean de las formas reguladas por la ley como sociedades.
Ejemplo: las asociaciones cooperativas, que se distinguen esencialmente por su
principal finalidad que es la económica, consistente en beneficiar a los socios sin
]
'lucro, Formalmente se comprende. que este tipo puede incluirse entre los casos del
apartado anterior en la medida que como asociación participa de las reglas
expuestas; en este sentida se tiene que en la legislación salvadoreña las asociaciones
]
.cooperativas se constituyen por "acta de fundacion", obteniendo Sil calidad de
persona jurídico por decisión gubernativa que aprueba los estatutos, pero ya no a
través del Ministerio del Interior como se decía anteriormente, sino mediante D
autorización. asesoramiento yo asistencia del Instituto Salvadoreño de Fomento
I Cooperativo (Institución Autónoma) que, en caso de no denegarla. otorga su
. reconocimíento e inscripción en el Registro de Asociaciones Cooperativas.
j
j,
lO]
J-
Jf
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

5. Pero se considera de mayor importancia para distinguir las asociaciones


cooperativas, el destacar su finalidad económica, que a diferencia de las sociedades

\
t
no persigue el lucro tal como quedó definido, como tampoco la obtención de
beneficios con una finalidad de interés general, altruista o ideal; si no la obtención
de beneficios para la superación personal de sus socios en los campos de la
producción, consumo, servicios, ahorro, crédito, mutualidad de seguros y
mejoramiento general. Estas finalidades económicas determinan a las asociaciones
cooperativas como entes juridicos que eliminando la intermedtacton y el lucro
•¡ aseguran a sus miembros un beneficio concreto determinante para el desarrolle
integral de la persona, de manera inmediata.

1, t,
6. Las sociedades de economía mixta y las instituciones de interés público, no son
mercantiles, se trata de entes de Derecho Público en virtud de la participación
1 estatal o del carácter oficial que se les concede, a los cuales les son aplicables las
normas del Código de Comercio en sus actividades, que sí son de Derecho Privado o
Mercantil. Se trata de entes de Derecho Público que realizan actos de comercio.

En este sentido, es ejemplo de sociedades de economía mixta, el Banco Hipotecario


de El Salvador; y ejemplo de Asociación de Interés Público, la Asociación de
Ganaderos de El Salvador.

1.9. LA SOCIEDAD CO¡\t/O CONTRATO.


Como se ha afirmado (Ulteriormente, el concepto de sociedad mercantil se manifiesta
fundamentalmente en dos aspectos: como contrato y como persona jurídica: se estudiará en
esta oportunidad, la sociedad como contrato.

El inciso segundo del artículo J 7 Como tiene una gran importancia, por cuanto la
justificación de la inclusián de una definicton en la ley surge en virtud de que ella es
enumerativa de los requisitos especiales de la figura jurídica que se define, ) m; U¡W mera
definición dogmática. En este sentido, el Código de Comercio define la sociedad como ya se
ha expresado, así:

Es el ente juridico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o


más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con la
fimllidad de repartir entre sí ros beneficios que provengan de los negocios a
que van a dedicarse.

• Algunos autores y legislaciones no le atribuyen personalidad jurídica a todas las


sociedades; sin embargo, el inciso 3°. del mismo articulo 17 del Código de Comercio
salvadoreño, dice:

104

".'~ " ~ - ~. '".


I'J
Lic. Julio César Martínez, TextosJurídicos Universitarios ::1
Tales entidades gozan de personalidad juridica, dentro de los límites que
impone Sil finalidad, y se consideran independientes de los socios que los
i]
integran.

Sobre este particular, el Dr. Roberto Lara Velado. dice: "Para abordar el estudio del
']
concepto de sociedad hay que hacerlo bajo un doble enfoque: considerada como contrato y
comopersona jurídica ", ]
Después de bosquejar la sociedad como contrato. continúa diciendo el mismo autor:
"Pero, al mismo tiempo este contrato es fuente de la creación de un sujeto de derecho, de una
personalidad distinta de los socios que la componen, o sea de un ente jurídico capaz de
.J
adquirir derechos y contraer obligaciones y ser representada judicial o extrajudicialmente.
De aquí que la sociedad sea a la vez: un contrato .v una persona sujeto de derechos J'
obligaciones ".
l]
r:
La sociedad como persona juridica nace del contrato de sociedad, convirtiéndose así en
un sujeto de derechos y obligaciones diferente de los socios que la integran; capaz de ser
f]
representada judicial y extrajudicialmente por el titular de las relaciones comerciales.
Consecuentemente es necesario entrar en el análisis de la "naturaleza jurídica" del acto
creador de la sociedad, pues corresponde a este análisis recoger los esfuerzos .v
]
manifestaciones de voluntad que concurren a la formacián de la idea asociativa con
personalidad independiente de los socios, dando a la sociedad una voluntad propia regida
por la ley encaminada al logro de lafinalidad social.
;]

1.9.1. NATIlRALEZAJURÍDlC4. DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.


¡]
El C«5digo de Comercio en el artículo 17 lnc. 2')., considera que toda sociedad es una
consecuencia de una declaración de voluntad contractual. En este sentido se considera la
f]·
..

sociedad como un contrato de caracteristicas especiales denominado "de organización" en


contraposición a los contratos comunes denominados "de cambio o intercambio". :,:JI
El contrato de sociedad difiere grandemente de los contratos comunes, bilaterales o de
cambio. Se está frente a un acuerdo de voluntades que partiendo del principio de asociación,
no enfrenta a las partes mediante contraprestaciones, sino por el contrario, busca aquel/os
~]
plintos de coincidencia o intereses comunes para encaminarlos hacia una finalidad también
común o social. En este sentido, las partes contratantes no quedan reducidas a dos. pudiendo
ser más: consecuentemente se puede afirmar que se está frente a un contrato asociativo, ]
. plurilateral de organización.

• 1]
l1•i. •.

1.9.2. CARACTERES DI".:L ACTO CONSTlTU'I1VO S'(X'IAL.

Los Caracteres del acto constitutivo de la sociedad son: m


J05 w
f]
' .• ~ •• '": • ". . • 'j.' -:---.~. . . . . . -._-~ •• , • . • • "_.-

...... :Ii"t~~ ~~·1'· I . 1,l.." ' Uo.l~"" '~f' '~,.~ .. +f.. ··w.··~)~·~· j.:, "r+-"'~". i;.lt'~" ~~II" .'. ·>llt..",. ~,I':'~' , "'¡,._ ..¡. ~,~I~.:"'-_~ I'¡"" ;. IIÍI,.,•. Illál:.¡.), ,"II"~~·.~""';'_::ll :',.. :~ .; ~..:.': ~•• ', .;~. --:';~?''':-~ -~. - ------;-;" '
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

a) La denominada "affecuo societatis ", o sea la voluntad de entrar en sociedad


b) Necesidad de aportaciones de los socios.
e) Vocación a las ganancias ya las pérdidas.

Por la "affectio societatis ,. debe entenderse una igualdad de tal naturaleza en las
partes que las constituya en verdaderos socios: o sea, la expresión de voluntad de cada lino
de los contratantes, manifestada en forma espontánea, libre de todo vicio.

En relación con las aportaciones se señala que no se podría realizar elfin común de los
socios si na se pusieran los medios indispensables. que pueden ser de distinta naturaleza.
(Este punto será tratado con amplitud. en el análisis del tema relativo a las obligaciones de
los socios para con la sociedad)

Finalmente. con respecto a la pal1icipación en las ganancias y en el soportar las


pérdidas, se entenderá que tal elemento no es sino una consecuencia de la existencia del fin
común que, en general. es realizar negocios lucrativos.

1.9.3. ELEAfENIVS CONS1JTUTIVOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Los Elementos del contrato de sociedad son:

a) Capacidad
b) Consentimiento.
e) Objeto lícito.
d} Causa Licita
e) Formalidades que la leyen ciertos casos establece.

No se encuentra en el Derecho Mercantil una teoría propia, fundamentalmente distinta


a la teoria civilista, en materia de obligaciones y contratos. En general, ~s t.. ce-nia civilista
con algunas modificaciones la aplicable. Así, el artículo 9-15 del Codigo de Comercio
estatuye:

Las obligaciones, actos y contratos mercantiles en gt?r,L:r::!. se sujetarán a lo


prescrito en el Código Civil, salvo las disposiciones de! presente Título.

Por lo tanto. conforme a la doctrina en general, y aplicando el artículo 1316 C. se


puede afirmar que los requisitos necesarios para la existencia y validez del contrato de
sociedad son los enunciados al principio. los que a continuación se explican brevemente.

1CJ6

. -.:- " ... ~ ..


. . ' I
>

Lis}ulio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios

1.9.3.1. CAPACIDAD.

Entrando al estudio de los elementos constitutivos del contrato social, se encuentra en


¡"Tlmer término la capacidad para contratar, que se manifiesta fundamentalmente a través de
dos situaciones:

1'~ La capacidadpara ejercer el comercio individualmente, y


Z". La capacidad para ejercer la titularidad de una sociedad mercantil.

Según Colín y Capitant capacidad "es la aptitud para adquirir derechos y ejercuarlos",
En tal sentido se afirma que la capacidad es un presupuesto para que se dé legalmente el
segundo elemento l/amado consentimiento; por tanto, la capacidad es el carácter que posee
toda personafrente a la ley para manifestar su voluntad con plena validez, que en el presente
caso se refiere a la suscripcum del contrato social. r't.J
La capacidad puede ser "de goce o disfrute" y "de ejercicio o poder". La capacidad de
goce o disfrute "es la aptitud legal para ser titular de derechos ", ésta en principio la tienen :)
.
todos los individuos, pues lo contrario equivaldría a borrarlos de entre las personas;
mientras que la capacidad de ejercicio o poder "es la aptitud legal de una persona para
utilizar, transferir y transmitir a terceros los derechos conferidos en la capacidad de goce ". 1:3
Por tanto, puede tenerse capacidad de goce y no de ejercicio; pero no puede tenerse
capacidad de ejercicio si no se tiene capacidad de goce.
i]
En el caso de las sociedades (comerciante social), tanto la capacidad de goce como la
de ejercicio son determinadas por el acto constitutivo o contrato social, en la medida en que
se definen los poderes de los órganos sociales. ciñéndose a lo establecido en la ley. Pero
.J
también a diferencia del caso de las personas naturales, las sociedades, debido a .\11 realidad
esencialmente jurídica (personalidad jurídica independiente a la de sus socios), 110 puede
ejercer la capacidad de goce sino mediante la intervención de personas flsicas o naturales
que actúan en su nombre. Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una
persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de
derecho, personaflsica.

Consecuentemente, al hacer referencia a las incapacidades de goce, éstas recaen


directamente sobre la sociedad como persona jurídica, mientras que las incapacidades de
ejercicio recaen indirectamente sobre el representante o representantes legales de la
sociedad, en cuanto personas individuales que llenan una incapacidad de ordenflsico a favor
de la sociedad.

En este sentido, tanto en el caso del comerciante individual. cuando se trata de una
persona natural titular de una empresa mercantil, como en el caso del comerciante social.
cuando se refiere al representante legal en las sociedades mercantiles, 1(1 capacidad y la
mcapacidad. recaen en último grado sobre el individuo que ejerce la representación legal en
las relaciones comerciales.
i]
\1)1
i]
.....

fJ
Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

Sin embargo, debe advertirse que no es lo mismo la capacidad para suscribir el


contrato social, que la capacidad para administrar la sociedad: pues en el primer caso basta
serlo conforme las reglas generales de lá capacidad; mientras que parala admtnistración es
, necesario poseer la capacidad mercantil. De ah; que socio pueda ser cualquiera que sea
capaz según las reglas generales (comerciante o no comerciante, menores _de 18 años o
incapaces que actúan por medio de representante lega/); pero administrador, solamente
puede ser quien tenga capacidad mercantil o sea capaz de ejercer el comercio en El
Salvador.

A lo expuesto hay que agregar que la sola participación en una sociedad mercantil, no
implica capacidad, en cuanto que la personalidad jurídica de la sociedad es diferente a la de
sus socios. Por eso se afirma que no son comerciantes los miembros de las sociedades, por
J ésta sola circunstancia. (Inciso JO. Art. 16 Com.) ,

Habiendo establecido los conceptos que anteceden, y siendo la capacidad de goce la


] facultad para adquirir derechos, de la cual gozan todas las personas naturales y jurídicas, - ~'

según la ley y el contrato social; mientras que la capacidad de ejercicio es el poder legal de
ejercer efectivamente el contenido de esa capacidad de goce utilizándola, se concluye que
1 tanto en el caso de la persona individual CO!fJo....lassociedades, la capacidad o incapacidad
de ejercicio deben analizarse atendiendo principalmente a la situación del comerciante
individual, ya sea que éste actúe por sí o con representación de una sociedad como
-,1 administrador. Pero en caso de que la persona intervenga en la sociedad simplemente coma
__J !
,
,
socioo miembro, no es necesario que tenga la capacidad de comerciante, y basta con que'se
apliquen las reglas generales de la capacidad y de la representación legal. -

Dentro de esta línea y tomando en cuenta lo expuesto, e/Código de Comercio afirma


que son capaces de ejercer el comercio las personas naturales que según el Código Civil son
capaces para obligarse (Art. 7 Ord. 1 Com.): a su vez el Código Civil, como ya se dijo,
declara que todas las personas son legalmente capaces, excepto las que krleydeclara como
incapaces. {Art. 1317 C.)

La capacidad y la habilidad poro ejercer el comercio son necesarias para ;ser titular de
una empresa. No se puede ser titular de una empresa sise es incapaz para ejercer el
comercio, excepto: si lo autoriza un Juez sumariamente estableciendo las condiciones. forma
y limttaciones oportunas; tratándose de una herencia de unaempresa mercantil, o en caso de
declararse sujeto de tutelaa un comerciante (el Código de Comercio dice curatela; ésta,
conforme al Código Civil sólo opera en cuanto a los bienes del ausente o la herencia yacente,
en los demás casos, conforme al Código de Familia, son tutelas) En todo caso se respetará la
voluntad del causante a juicio del Juez. (Art. 10)

Establecidas las reglas de la capacidad e incapacidad, el Código de Comercio. como ya


se ha visto, en el artículo 11 pasa a determinar las inhabilidades.

108
~
L~ Julio CésarMartíllez. Textos Jurídicos Universitarios
I
.;
"

c.
1.9.3.2.. CONSENTIMIENTO, .

Sí como se ofirmá. la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos,


I
COllsecuenlemerlte la voluntad es la aptitud o capacidad.

Cuando se habla de actos jurídicos unilaterales, específicamente se está haciendo


I
referencia a la voluntad. Por otro lado, cuando se habla de actos jurídicos bilaterales o
convenciones, se hace referencia al consentimiento, entendiendo por tal "el concurso de
voluntades de las partes que intervienen en la Celebración del contrato; y el cual tiende a
I
producir efectos jurídico ": o sea que en lo jurldico el consentimiento es la voluntad concorde
manifestada por las partes en los actos bilaterales o convenciones que al producir
l~b/iJ!,aci(mesjuridicas se denominan contratos.
!
Esto significa que en el campo mercantil, al hablar de contrato de sociedad se está
frente a una convencián con características' muy especiales que puede dar lugar a IIn
~
contrato bilateral o plurilateral, de organización como ha quedado explicado. Por eso en ese
campo, se ajirma que el consentimiento implica no solamente la voluntad de contratar una
)....J
sociedad, sino también una manifestación de voluntad mediante la cual se acuerda poner
ciertos recursos en común para la obtención de beneficios, a cambio de que los socios ],
acepten los efectos del contrato y demás obligaciones que impone su condición, como
también los efectos normativos que en él contrato se den conforme a la.'! modalidades de la
sociedad pactada; porque para que la voluntad se considere en el ámbito del Derecho, es
necesario que persigafines o resultados jurídicos (consentimiento), razón por la cual debe
exteriorizarse, pues de todo" es sabtdo que to-quepertonece alfuero interno del individuo cae
ji/era de la orbíta del Derecho. '
'1'1:
Jl1
.......
El consentimiento en el con/rato de sociedad reviste diversas modalidades según que
el eme que se quiera constituir sea tina sociedad de personas {J una sociedad de capitales Así
el artículo .¡.¡ C9111, que se refiere a las sociedades de personas, en su inciso 1~ dice:

En las sociedades de personas, lacalidadpersonal de los socios es la condición


esencial de la voluntad de asociarse. '

El artículo 126 Com., que se refiere a las sociedades de capitales. en su primera parte
dice:

En las sociedades de capitales, fa calidad personal de los socios o accionistas


110 influye de modo esencial en la voluntad de asociarse....

Ahora bien, en el contrato de sociedad, la falta de consentimiento o la ineficacia de!


mismo, de los socios que van a constituirla, produce distintos efectos según que se refiera a la
mayoría o a la minoría de las personas. así:

El inciso 1". del artículo 3.15 Com dice:

109

1'.1 .......... 16" • ....,...... 1 ... A. 1 U ..... ,.. _lid!' . !"·II'i+u#¡..aI+.. 1M.1.j....... 1-IL, > , I.U •• ! l.!
.~

1;:'" ~. ~ Titulo Preliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares .?


..~;~..

I, La fa/m de consentimiento de la mayoría de los socios invalida el contrato


social: .

I El inciso 3°. de la misma disposición legal, dice:

La falta de consentimiento de un socio o de Ú1 minorla de ellos, se reguÚ1Tá por lo


~ estJJblecido en el inciso 2~ del articulo 26 Com.

o El inciso Z". del articulo 26 Com., dice:

La ineficucia de la declaración de voluntad, de UII socio se considera como


causa de la separación del mismo, quien tendrá derecho .de exigirlo, además
J . de las' indemni:zaciones que le corresponden de acuerdo con el derecho
común; todo sin perjuicio de que tal separación puede originar la disolución
de la sociedad, cuando la participación del que se retire o su aporteconstituya
J condicionesindispensables para la reatizacián de la finalidad social

El inciso )0. del articulo 357 Com., dice:


J. La sociedad reducido a IIn solo socio, dejará de existir como tal; si
transcurrieren tres meses sin que se haya traspasado algulUl partkipación
] social a otra' persona; pero Ú1 empresa.mercantil subsistirá como empr~a ..
individllalpertenecienteal ú'nko socio. .
J El consentimiento. para ser válido juridicamente, además de ser exteriorizado por
persona capaz en la forma que establece la ley, no debe encontrarse afectado por vicios; si'
ello es así, el contrato es anulable. Tales vicios. conforme al artículo 1322 C. son:

a) Error.
.- ~
.i b) Fuerza.
.
(

I
¡
e) Dolo.

\
I
- Error:
I
-I1 _ Error "es la disconformidad de las ideas con la re~lidad de las cosas; o sea, tener un
concepto equivocado, inexacto. erróneo de la ley, de una cosa o de una persona". _
J 1

En los contratos no todo error vicia el consentimiento; las relaciones juridicas no


serían ¿stables si se permitiese la anulación de los contratos. con el pretexto de supuestos
J errores.

El error se clasifica en:


J a) Error de Derecho.
b) Error de hecho.

J J 10

·.·~··l
- - ~~
.
....,
p

Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

c) Error sobre la persona.

El error de Derecho es el conocimiento equivocado de la ley. (110 VICIO el


consentimiento), pues según el articulo 8 C. no podrá alegarse ignorancia de la ley por
ninguna persona ~lespués del plazo común o especial para que se tenga noticia de ella.

El error de hecho. es el conocimiento equivocado o inexacto sobre una cosa, acto ()


hecho. (este error en ciertos casos vicia elconsentimiento) A\:I se tiene:

El 'error de hecho se clasifica en cuatro categorías:

a) Error esencial, obstativo o error obstáculo.


b) Error sustancial o determinado.
e) Error accidental, llamado también error indiferente.
d) Error en ia persona.

- El error esencial, obstativo o error obstáculo, se encuentra referido en el artículo


132-1 c., que dice:

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto


o contrato que se ejecuta o celebra como si tilla de las partes entendiese
empréstlto y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa especifica de que
se trata, como si en el contrato de, venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada y el comprador otra.

En esta clase de error coinciden :10.'1 tratadistas en (¡ue en realidad hay ausencia de
consentimiento. y por lo tanto, inexistencia para unos, y nulidad absoluta para otros. El
artículo 132-1 cuado considera que ese error es un vicio del consentimiento.

Habría un error de esa especie si un empresario de buses aporta, con la intencion de


constituir una sociedadcolectiva, una cantidad de vehiculos, y el otro contratante pensase
que se las entrega el/ arrendamiento COI1 .promesa de venta. Esta hipótesis podría presentarse
entre personas sumamente negligentes o individuos rústicos.'

- El error sustancial O determinado se presenta en dos casos:

a) El señalado en~ el inciso 1". Del artículo 1325 C; que dice:

El error de hecho vicia asimismn el consentimiento cuando la sustancia o


calidad esenctal del objeto sobre que versael acto o contnuo, es diversa de lo
que se cree; como si por alguna de las portes se supone que el o/)jeto es IIJ1a
barril de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

b) In señalado en la segunda parte del inciso 2". Del mismo artículo 1325 C. Tal mciso
en su totalidad dice:

111
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-1 El error acerca de cualquiera otra calidad de Ia cosa 110 VlClQ el


consentimiento de los que contratan; (este es el error accúlental), sino cuando
esa caIidad es elprindpal motivo de una de ellas para contratar, 'y este motivo
~I ha sido conocido de la otra parle. (este es el error sustancial o determinado)
L - El error accidental no vicia el consentimiento.
~ I No está definido por la ley, sino que se deduce por exclusión de lo dicho en la primera

I
parte del mencionado inciso 2~ del artículo J 325 C. • que dice:
-~
~
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento.
-J •
~ .. - El error en la persona vicia el consentimiento, cuando la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.
-J Al efecto, el artículo 1326 c., dice:

.-] . El error acerca de la persona con quien se. tiene intencián de contratar no
vicia el consentimiento. salvo que /J1 consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato.
e-] Pero en este caso la persona con quien erradamente 'se ha contratado, tendrá
derechoa ser indemnizado de los perjuicios en que de bueñtl fe Iltl}'f) incurrido
por la nlllidlld del contrato.
-J:
. .:
..
En el contrato de sociedad. el error-en la persona sería susmncial.st ésta actuando por
medio de representante contrata con alguien cuyo nombre es idéntico al de quien el
-] representado quería tener como socio, Como si el representante de un socio capitalista,
formara la sociedad con un técnico en televisión llamado ,"X", yeste socio resultare tener el
mismo nombre paterno Ji materno, pero no fuere tal técnico en televisión.
-~
~
- Fuerza:
- -J.~
.,
.La fuerza, dice Alessandri, puede.definirse como "la presiánrque s~ ejerce sobre una
persona por actos o hechos (material) o amenazas (moral) para inducirlo a que de su
J asentimiento ",

A la fuerza se refieren los artículos 1327 y 1328 C; que dicen:


J 1327 La fuerza no vicia el consentimiento, sino 'cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tollUlndo en cuenta Sil
-] edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesto a eUo, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable-y grave:
J
j 112
I]
Lic. Julio CésarMartinez. Tex.tos Jurídicos Universitarios
'tJil
El temor reverencial; esto es, el solo temor de desagradflr a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, 110 bastapara viciar el consentimiento. J
1328. Para que tafueru: vicie el consentimiento, 110 es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; bast«, que se ¡,aya empleado la fueru: por'
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
!]
!JW
Dela letra de estas disposiciones se concluye, que los requisitos de la fuerza para viciar
el consentimiento 5011:

a) Que lafuerza sea grave.


~
~
h) Que lafuerza sea injusta
e) Que la fuerza seadeterminante.

El prestar el consentimiento en estaforma es causa para que el mismo sea considerado


ineficaz.' ! ' .
]
:- . JI

Si al celebrar un contrato de sociedad, aparece que uno o algunos de los socios,


deciden participar como tales, mediante coacción que reúna los requisitos antes expuestos,
J'
L.

tal fuerza sería motivo suficiente para que dichas personas /10 sean consideradas como parte
en dicho con/rato. . . '

- Dolo:.

E! d% pllede definirse como: "/a intencián de engañar o de mantener a otra 1/ otras


personas en el error. con el propósito de inducirle a asentir". HI dolo ha de ser anterior o
coetáneo al contrato, pues solamente en esos momentos podrla tener influencia en el ánimo
de los contratantes.
El dolo se clasifica en principal o determinante y en accidental o incidental, El dolo
principal (/ determinante vicia 'el consentimiento, y a él se refiere el inciso 1'J. Del artículo
1329 O., que dice: ' \

El dolo 110 vicia el consentlmiento sino cuando es obra de una de las partes, y
mando además aparece claramente que si" él no hubieran contratado.

El dolo accidental o incidental /lO vicia el consentimiento, y según el inciso 2". Del
citado artículo, <la lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que /0 han fraguado o que se han aprovechado de él: contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
~~ ,

II.J
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

El error y el dolo tienen puntos de contacto, porque en uno y otro la persona consiente.
basada en un concepto equivocado de la realidad; difieren en que en el.segundo (dolo), el
vicio lo motivan las maniobrasfraudulentas de una de las partes o de un tercero.

Debido a la malicia de los individuos, ningún contrato escapa a las maquinaciones


dolosas de aquellos, incluso en los contratos de sociedad

Los casos pueden ser frecuentes en las sociedades anonimas, en especial las -);

constituidas mediante suscripción pública. Por eso las legislaciones donde funcionan estas
últimas. han adoptado medidas rigurosas para proteger a lostnversionistas de las maniobras
de sus organizaciones. Ejemplo: ofrecer jugosos dividendos o imaginarios. En las anónimas
-J de constitución -simultánea, en las colectivas y en las comanditarias, asi como en las de
responsabilidad limitada, también puede haber dolo. Ejemplo: si uno de 19S socios aporta un
bien que no le pertenece, '0 bienes muebles con vicios ocultos conocidos únicamente por él.
] Finalmente, el artículo 1330 C. da fa regla siguiente:

El dolo no se presume sino en ros casos especialmente previstos por la ley. En


J los demás debep r o b a r s e . " ' " - . ,- -. .

] 1.9.3.3.• OBJETO.

Al hablar del objeto de/contrato de sociedad, no se hacereferencia a la finalidad de la


misma, o actividades a que ésta va a dedicarse, sino a. las obligaciones que contraen los
socios y concretamente-al contenido u objeto de tales obligaciones: pues según el artículo
1309 C. el objeto de los contratos son las obligaciones que crean, y la prestación o contenido
de /a obligacion. puede ser un dar, un hacer o un no hacer alguna cosa. (Art. J331 C.) Ambas
disposiciones legales, dicen: -
._°1
- "~·1

J 1309. Contrato es una convencián en. virtud de la. cual U1.a o máspersonas
se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
J 133l. Toda declaracwlI de voluntad debe tener jJor objeto una o nuís cosas
,-
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
J puede ser objeto de la declaractán: "

En este sentido. se afirma que el objeto de todo contrato son las obligaciones a cargo
J de las panes. En este caso. los socios se obligan: a) a realizar un aporte; h) a responder de
las deudas sociales; e) comportarse con lealtad; y d) someterse a los acuerdos que adopte la
mayoría de la sociedad.
J
J 114
>

!
Lic. Julio CésarMartinez,
""
Textos Jurídicos Universitarios
J
'* Obligación de Aportar:
La obligación primordial del socio o accionista, en cualquier tipo de sociedad es la
!
aportación. Esta consiste en "cualquier prestación del socio en vistas a la obtención de la
finalidad social't.No se concibe una sociedad sin que cada socio aporte algo.
]1~
Según el Diccionario de La Lengua Española. "aporte proviene de aportar". Verbo que
en su significado forense es "/levar cada cuaL, la parle que le corresponde a la sociedad de
que es miembro, y más comúnmente, Llevar: bienes y valores".
!
En consecuencia, puede lIa/narse aporte, tanto lo que cada cual pone en común en la
sociedad, como el conjunto de bienes aportados.
~
La esenciade la aportación consiste en ser un medio para la consecución de un fin
l:
~
1

común: obtener un lucro o sea un resultado futuro. Adviértese que la entrega misma del
aporte no e.... un requisito esencial para formar una sociedad, por no tratarse de un contrato
real; pero sí es fundamental la estipulación de poner algo en común: sin embargo, sin un
]:
._"
patrimonioinicíal no podría la sociedad realizar sus propósitos, de ahí la necesidad
imperiosa de que cuente, desde un principio, con la colaboración de cada lino de SIIS ]:
miembros paraformar dicho patrimonio. A este efecto, el artículo 33 C0111,. dice:
'.
Los socios deben realizar las aportaciones al. momento de otorgarse la ]¡
°
escritura social en la época J' forma estipulada en la mismo. La mora de ,-,

aportar, autoriza a la soctedad a exigirla }lIdlclalmente por la vio ejecutiva.


Ningún socio puede invocar el irtcllmJ1limiento dentro para 110 realizar Sil
propia aportación. .
1i
...j

El socio, inclusive el que aporta trabajo, responde de los daños y perjuicios


que ocasione a la sociedad por Sil incumplimiento.

Relacionado COlI el artículo 33 COll1., se encuentra el articulo 106 COI1l., l/ue se refiere
~
~
a las sociedades de responsabilidad limitada, y que dice: .

Al constituirse la sociedad, el copitat deberá estar lntegramente suscrito.

~
Podrá exhibirse como mínimo el cincuenta por ciento del valor de cada
participadón social, pero 11Im ea la suma de los aportes podrá ser inferior a
cien mil colones. .
El pago en efectivo debe acredttarse ante el Notario que autoriza la escritura
social con el resguardo de depósito en Una ¡nstituaJón bancaria. El Notario
]1~
relacionará en el instrumento los 'datos que identijiqrten el resguardo.

~
Los que suscriben el contrato social responden solidariamente respecto de
terceros por la parle del capital que na se pagare integramente en dinero
efectivoy por el valor atribuido a los bienes aportados en especie.

Con relación a las sociedades anónimas se tiene el artículo J92 Ordinal /1 Como que
dice:

11.) ]¡
_-!


.J
D - ... ~__ ._~ - _ • • •, _ ~ - - - - - - _ . _ - - - - - - - _ o _ ~ -

9
',·
l
o

).
". •
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

I I
Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:
JI. Que se pague en dinero efectivo. cuando menos, el veinticinco por ciento del
~
valor de cada acción pagadera en numerario.

,
i

I \ , ,
Lo mismo sucede en la sociedad en comandita por acciones, según el artículo 298, .
Com., que dice:

~ \, La sociedad en aJmandita por acciones se regirá por las reglas relativas a la


sociedad anónima, salvo la dispuesto en los articulos siguientes.
1
~
m Brunetti dice: "Como las aportaciones concurren a la formacion del patrimonio social,
.es necesario reconocer que siempre será indispensable un mínimo de dinero o de bienes de

] \, cambio, PU(}S es difícil concebir una sociedad en que todos Jos socios se obliguen sólo a
proporcionar trabajo" Aunque no desconoce dicho autor que conforme a lbs términos
1 legales, es posible una aportación de servicios. En El Salvador no se permiten sociedades

J ,
sólo integradas por socios industriales,

1
1
* Requisitos de la Aportación:
.J Los principales requisitos de la aportación son:
",

1- ]
a) Que séa susceptible de apreciación pecuniaria.

b) Quesea a titulo singular.


j
I
e) ('Jue sea limitada. .

-:él - Que sea susceptible de apreciación pecuniaria:

Ni la simple situación personal de un individuo, ni su influencia política, pueden ser


[i objeto de aporte. Esto último. además de inmoral supone tráfico de influencias.

Tampoco pueden ser aportes. las prestaciones para compens-ar pérdidas, porque el
'J aporte es limitado a la cantidad preestablecida, y además porque con la prestación. o sea la
. aportación, se. persigue obtener lucro, no soportar pérdidas. Sobre este particular. el Ordinal
fJI del artículo 1,87 Como (que se refiere a la disolución de las sociedades de capitales), al
prescribir:

Las sociedades de capitales se disueh'en por cllalquierll de las siguientes.


- causas: JIL Pérdúla de nuís de las treseuartas partes del capital, si las
accionistas no efectuaren aportacionessupkmenÚII'ÚIS que mantengan, por lo
, menos, en un cuarto el capital social.

Estas no son aportaciones en su sentido estricto,

116
pi

~
Lic. Julio CésarMartiuez, Textos Jurídicos Universitarios
J
Igualmente, no sería aporte el solo hecho de respossabilizarse ilimitadamente. El
patrimonio no puede ser constituido por la simple promeA'o de los socios de asumir la
responsabilidad ilímitada;pues esta responsabilidad, según el ordenamiento jurídico
J
mercantil salvadoreño, no hace más que las veces de garantía subsidiaria.
]
El Código de comercio, expresamente contempla en el inciso r. del artículo 31, que la
simple asunción de responsabilidad no es válida como aportación.
]
- Quesea a título singular:
Ji.'1J El Salvador no existe sociedad a titulo universal; sea de hiel/es presentes 11futuros;
J
podrán con todo, ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera. especificándolos.

No existe la aponacíon a título universal, a efecto de que todo lo que entre en sociedad
J
se conozca y aprecie en Sil valor real, en el momento 'en que se hace, y para evitar maniobras
encaminadas a encubrir donaciones. También se persigue lograr un equitativo reparto de las
j
ganancias, tomando en consideracián el monto de, los bienesaportados.
]
- Qlle sea limitada:

Esto significa (jite debe entregarse al fondo común, únicamente lo convenido, en la j


cantidad y calidad estab le cidas, y con las modalidades pactadas, dentro de los límites de
certidumbre y detenninaciún exigidos por la ley para él objeto de Joda obligacion.
)
Excepcionalmente, si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse la
finaltdad de la sociedad sin aumentar IiJS aportes, el socio que no COI/sienta en ello podrá
retirarse. y deberá hacerlo si sus consocios lb exigen. Obsérvese que no puede obligarse al
miembro al aumento de su aporte, .<¡(llo a retirarse si no consiente en ello. En las sociedades
J
anónimas no . puede pedirse la separacián del accionista que no acepte los nuevos
desembolsos. )
La limitacián del aporte o limite de la suma de aportación debe distinguirse de la suma
de responsabilidud. El limtte de la suma de aportación es una obligación que asume el socio ]
frente a 11.1 sociedad, con ciertos efectos frente a terceros. 1.<1 suma de responsabiiidad, es 11110
situación jurídica del miembro frente a los acreedores de la sociedad.Ól.a obligación de
aportar la contrae el miembro cuando adquiere esa calidad; y simultáneamente queda
responsablefrente a terceros, limitada o ilimitadamente, directa o indirectamente, a resultas
J
de la gestión e incluso de los abusos cometidos en nombre de la sociedad. La diferencia reside
en que la suma de aportación es siempre limitada, en tanto la suma de responsabilidad puede
ser limitada o ilimitada.
)
]
,
Suma de aportacion. "es lo (lIle el socio debe poner en común paraformar el capital
social", --
117 JI

]
!!l.
~~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

- :...

I Suma de responsabilidad, u es el límite por el cual el socio puede ser constreñido a


pagar como consecuencia de las deudas sociales ",

I En la sociedad en nombre colectivo, la suma de aportación y la de responsabilidad son


desiguales para todos los socios, pues responden todos y cada uno de el/os ilimitadamente,
no importando el limite de la aportación.
] En las sociedades en comandita (sea simple o por acciones). sucede lo mismo respecto
..
,-.:
~-

de los socios comanditados, mientras los comanditarios su limite de responsabilidad están


determinado.s por la cuantía de su aportación.
ti 1
¡
En las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada, coincide la suma.de
JI aportación con la suma de responsabilidad, con la particularidad que respecto a las
segundas, la aportoción del socio puede ser ordinaria y además la que realice en forma de
aportaciones complementarias o accesorias (Art. llO Com.); pero estas dos últimas no
3 determinan la cuantía de la suma de responsabilidad. pues ella está fijada exclusis..amente
por el valor de la aportación propiamente dicha. . .

-] El origen de la responsabilidad de los socios son Jos deudas sociales: es decir, una
obligación de una persona distinta: la sociedad .

J La "aportación . deriva del contrato; la responsabilidad de la ley, que ncce a


consecuencia de la gestión social, lo mismo si se obra con facultades o abusando de el/as.

j • ¿ Qué puede Aportarse?

.1 Conforme al articulo 3 J Com., la aportacion puede consistir: en obligación de dar


W1Q
en dinero o especie (aportación económica), o en realizar un hecho-tal tomo el trabajo
(aportación industrial}, pero no puede consistir la aportación en una obligación de "no
hacer", pues su estructura en el campo mercantil implica precisamente que sea "real y
efectiva ".

-J Entonces las aportaciones pueden clasificarse en: a) recursos en sentido económico y .


b) esfuerzos personales en sentido laboral. Los recursos económicos son aquellos que tienen
.. un" valor patrimonial tales como los inmuebles y los muebles; mientras que los esfuerzos son
.J los que resultan del trabajo humano como por ejemplo el conocimiento. la experiencia y la
práctica.

_:j Aporte Económico: En cuanto al aporte económico. se puede .decir que ellos deben
tener las siguientes caracteristicas:

-J• 1 a) Que sea valorizable en dinero.

.J 118
pi

~
!1
L~. Iulio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
Z
b) , Que no sea natural o jurídicamente imposible de exigir, o sea que no se trate de
elementos que estén fuera del comercio del hombre..
,
1
:,
'

e) Que se trate de bienes, cosas o elementos sobre los cuales no existan limitaciones o
prohibiciones de orden público, ni susceptibles de atacar las buenas costumbres. ...:J

d) Que la cosa prometida exista en el momento de pasar al dominio de la sociedad.


J
Cuando se trata de una aportación de bienes, su propiedad debe pasar a la sociedad
para poderse considerar 'como aportación efectiva, de lo contrario solamente habrá una
simple promesa, y por tanto el riesgo de la cosa por aportar corre por cuenta del obligado. J
hasta que se haga el traspaso a la.sociedad; lo cual no es óbice para lJue se pueda traspasar
solamente el disfrute de una cosa cuando asEse estipulare, pues la ley deja en libertad a los
contratantes parajijar el tiempo ylugar dela entrega, pero suple las omtsiones y vigoriza los
.1
:.J
acuerdos con sanciones de especial rigor, dictadas con el propósito de asegurar la efectiva e
Integra formación' del fondo social, instrumento indispensable de liria administración ]
provechosa y garantía especifica de los acreedores sociales. :...---.J

El aporte económico ocupa un primer plano en las sociedades de capital; tratándose de


bienes en especie, deben tener existencia natural y ser determinados o determinables dentro 'J
. :»

del comercio. Puede el aporte económico sujetarse aplazo y condición, más en todo caso debe '1
representar una ventaja real y efectiva dé bienes aprovechables, así por ejemplo no puede ,
.~
'Ji.
otorgársele derechos o acciones en la sociedad a quien no ha cubierto sus obligaciones de
manera real, presente o futura.

El Código de Comercio establece como. norma general, que es admisible como ~


J
aportación todo bien que posea un valor económico que debe expresarse en moneda
nacional... (Art. 31 In. 1 Corn.)

Toda aportación de bienes que no sea en dinero, por regla general se entiende traslativa
~
de dominio, salvo pacto en contrario; consecuentemente, a partir de la entrega de los bienes
los riesgos son a cargo de la sociedad y el aportante responde de la evicción y saneamiento
j,
según el Código Civil (Art. 31 Inc. último Com.) Al efecto, el artículo 1639 c., dice: "La
obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida (saneamiento de evicción), y responder de los defectos
ocultos en ésta, Itamados vicios redhibitorios". Asimismo, el articulo 1640 C.; dice: "Hay
J
evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial:'; y el artículo ] 641 C.,i:lice: "El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
~
haya estipulado lo contrario." .

En caso de "aportación de créditos" quien aporta responde de su existencia y legitimidad


J
y de la solvencia del deudor en la época de la aportación. Tratándose de "títulos valores",
quien aporta responde en cuanto que dichos documentos no han sido objeto de reivindicación ~
]
~
119 .~

J
I
t. Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
1 .~¡~J
I t
I

~
o cancelación; prohibiéndose en estos casos el pacto en contrario. Si la aportación consiste en
,':¡'¡:'.¡
_"-J.'~{.,!
.".,;.}
)1]
. •t acciones, el valor de éstas no debe exceder el valor contable (Art. 32 Com.)
~"f
I
~

~
f
,
~
~

!
El aporte industrial es propio de las sociedades de personas, con excepción de lairi
i~'~:' i
.socíedad de responsabilidad limitada Este tipo de aporte- está formado por el conocimiento, ~'ir-.~.'>,:! .
I ¡
trabajo y experiencia del socio industrial. Se trata de un hecho que el socio debe "hacer"; por ~ ,:,
,
tanto, estos hechos deben ser posibles y lícitos; no puede sujetarse a término debido a que por <L' l
~~
'~

¡ su misma naturaleza, la aportación industrial implica un esfuerzo constante que en principio .~;,

~ se supone que dura el tiempo que dura la sociedad. Dicho trabajo además debe ser necesario y 5.::: 1
~
l
aprovechable a la sociedad.:f~;; .<'" ) :
....~ ....
~~

f]
".
-* Momento de la Aportación:
'$~"~'

] El momento en que debe hacerse el aporte económico es el mismo del otorgamiento de


la escritura social, salvo que en la misma se estipulen términos y formas de hacerse. El aporte
industrial (trabajo) debe hacerse en forma permanente durante funciona la sociedad. Al efecto,
J el articulo 33 Com., dice: "Los socios deben realizar las aportaciones al momento de
esergarse la escritura sociaf o en rá época y forma estipuladas en la misma.c-« La mora de·'
aportar, autoriza a la sociedad a exigirla judicialmente por la vía ejecutiva. Ningún socio
J puede invocar el incumplimiento de otro para no realizar su propia aportacián.s-s-Eísacio,
inclusive el que aporta trabajo, responde de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad
por su tncumplimieruo. " .
] ": ... ':o,~

~ W ¿A qué Titulo se Aporta?


J Los aportes al fondo social pueden hacerse en pr~pi.edlld o en usufructo. En W10 Ji otro
caso, los frutos pertenecen a fa sociedad desde el momento del aporte.
-l
~ Aportación a titulo de dominio: En este caso se transfiere la propiedad de lo aportado
a la sociedad La tradición se hace siguiendo las reglas propias de los bienes transferidos:
~ muebles, inmuebles, etc. El aporte pasa a incrementar el patrimonio de la sociedad. Los
'J herederos del socio 110 suceden a éste en los bienes que constituyeron su aporte, sino en los
derechos que tenía en aquélla, ya en forma absoluta como -ta adquisición del carácter de
socio, o sólo en los derechos patrimoniales.
'1
Al dividirse el haber social, el socio tiene un derecho eventual a la devolucion del
: -1
~ -: precio en que se valuaron los bienes, por ese motivo se especifica el valor de los opones que
•• no consisten en dinero. Si al efectuarse la liquidación existieren los mismos bienes aportados,
;.' ~;
no hay impedimento legal para devolverlos, pero debe hacerse tradición de ellos al socio,
i:-':i como si nunca le hubieren pertenecido. En ese sentido: si se trata de bienes muebles, basta la
L.J entrega del bien con la intención de transferir el dominio; y el que lo recibe, lo hace con la
intención de adquirir ese dominio; y si se trata de bienes inmuebles, para realizar la
tradición hay que otorgar previamente escritura pública.
':J
120

~
~.

~
.
>
..
J.
LisJt\lio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
JJ
AporfllciólI a titulo de usufructo: El usufructo, según el inciso 2". del articulo 770 (.'.
"tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, J' se consolida con JJ
ia prc;piedad". El usufructo puede, pues, constitutrse por un tiempo determinado o por toda
la vida de la sociedad, y si recae sobre inmuebles debe otorgarse la escritura pública
rl!"j7t!cfil'a (Art. 772 Com.)
)
Si el usufructo es por tiempo limitado, el socio puede exigir al vencerse el plazo, la
dt!volución del objeto dado en ese concepto. .;..J
J
El nsufructo pennne gozar de todos los frutos naturales y civiles del bien fructuculo; "
l'O1/l0se trata de 11I1 derecho real sobre cosa ajena: la sociedad responde al socio por fa
]

...-!

pérdida () deterioro. si le fueren imputables: por eso la ley e.uge l/IH! "D usufructuarn: nn
podrá tener la cosa [ructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservacion y
restitución, y SÍIl previo inventario solemne a xu costa, como el de los curadores de bienes.»-»- J
/\TO tanto el que constituye el usufructo con/o el propietario podrá exonerar de fa cancián ai
nsufrnctuario.... ,. (Art. 778 C.) Por lo demás. deben aplicarse todas las reglas del U.\I!fi'UC(O ]
Para concluir. resta decir. (Jite al pago de la prestación se fe llamu generalnent:
"exhiblcián", por /!so si! dice indistintamente "capital pagado" o "capital exhibido ": o /)¡:in
"capital no pagado" o "capital no exhibido ". "

* Ubicación Contable:

Formado el patruuonto inicial de la suciedad. su separaci/m se hace medunu« un-:


doble operación contable. insertada en el U/no tle Inventario y Balances: en el ,..tetil'o, un.:
]
re/adán cid dinero, vatores. créditos. bienes muebles e inmuebles. etc.. apreciados en ,'1:
va/o!' real; y en el Pasivo. {ti relacion de !(l~ deudas y toda clase de ohl¡gadonw;¡ pendi..·iJlI:·;.
si tus hubiere. Los aportes efectuados por {,JS socios se acreditan en el pasivo. t!í! la cucnt.,
"capitat ". De esta manera. desde él 1I1OmenJo en que los' socios se obligan a efectuar \!.;
J
aportaciones. ellas c0I1CUrre¡Í a lo formaciou del patrimonio de fa sociedad, y ya /10 pw..'u'..
haber remisum o condonación de' la obíigaci.n). ni restitución tota! o parcial. solvo .c
legatnrenn: se autorizo /(1 disminucion del capital.
J
* Efectos (le la Falt« ele . .Aportaciánr
J
Cuando se Trata del retardo de fa entrega del aporte de dinero u otros bienes. o d:/
servicio prometido por el socio tndustríal, se le da oplicacion (l lo establecido t!Í1 el articulo
J
33 (om .. (1;0 transcrito) .

i.n cucsnones-relunvas 11 mdemnizuciim de perjuicios se apticon lus re:-:itls genó.;·l'tI:l'."


J
debe entenderse aqui el retardo como equtvatenrea la mora, y por ende, tenerse presetn.:« /0"
articulas /-1['. !I?) !-Il.f- / -128 /429 Y / -/JO. todos lid ( '/)(I!go (,'tvil. qtu: dicen .
J
J
• .... ·"1; 4HI; I I <d¡'lu.~~j U"·I-UlI\~4oI.H .I~. 41 ,.H_ WIl.
J
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

142i. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro


cesante, ya provengan de 110 haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente-o de haberse retardado el cumplimiento.. '
Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daiio emergente.

1422. El deudor está enmora:


1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo
que [o ley en casosespecia/es exija que SI! requiera al deudor para constimirle
en mora.
2. Cuando la cosa no 1Ia podido ser o ejecutada si/JO dentro {le cierto
dada
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmeme reconvenido

J por el acreedor.

·1424. "Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá


] pedir el acreedor, junto con la lndemnizucián de la mora; cualquiera de estas
dos cosas, a eleccián suya:
I'': Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

..]
"
2~ Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por U1I. tercero a
expensas del deudor. .. . - .
También podrá pedir que se rescinda la obligación y que el deudor le
indemnice de los.perjuicios resultantes de la infracclán del contrato.
-J'
. ,
!
1 1428. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el (leudar Sé ha
constituido en mora, o, si la obligación es de 110 hacer, desde el momento de
\ la contravencián:

1429. Si 110 se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los


perjuicios que se previeron' o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero
si ¡"'.v dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacián o de
hubersedemorado su cumplinüento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito :10 da lugar u
)
indemnizacián de perjuicios.
J Las estipulaciones de los contratantes podrá]' modificarestas reglas.
. '

.j 1430. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización


de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes
J~ Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se Iza pactado 1In
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses lega1t:s, en el
J caso cotururio.
2~ El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra

:j':
,"
intereses; bo:sta el hecho del retardo .
3~ Se deberán intereses de intereses sólo en el caso del articulo 1967

_:1
.:..:,;,j
p

Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios

4~ Las reglas anteriores se aplican a toda especie de rentas" cánones y


pen:j'ioll~:periódicas. ~
Si se trata de una sociedad de personas, el retardo en la entrega autoriza a los
asociados para excluir de la sociedad al socio moroso, o a proceder ejecutivamente contra su
persona y bienes para compelerle de su obligación a que la cumpla. En uno y otro caso, el
~
moroso responderá de los daños y perjuicios que la'tardanza ocasionare a la sociedad.

Como la aportacion es una obligación personal, su incumplimiento da a la sociedad el


~
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes 1) futuros (Art. 2212 C], exceptuándose solamente los no embargables que señala el
articulo 1488 C.
a
En las sociedades de capitales, si se trata de las en comandita por acciones. los socios
comanditados responden igualmente a los comanduados de las sociedades de personas. En
~
'lo relacionado a las acciones que posean, a los socios tomanditario:\' y los socios de las
'sociedades anónimas, se les aplica lo dispuesto en el articulo 136 Com., 'que dice: "Cuando ~- ..J

constare en las acciones el plazo en que deben pagarse los llamamientos y el monto de éstos,
transcurrido, 'dicho plazo, la" sociedad procederá a exigir judicialmente el pago del ]
,llamamiento, o bien a laventa de las acciones. " ......."

Esta disposición debe interpretarse con mucha cautela, porque si las acciones del socio ]
excluido no las toma otra persona, sería procedente una reducción de capital, debiéndose
segutr para ello el trámite señalado en el Cóqigo de Comercio, pues la sociedad tampoco
puede tomar esas acciones a su nombre, porque ninguna sociedad puede ser accionista de st
misma: 1/0 compagina la condición de ser acreedor y deudor al mismo tiempo, pues operaría
]
......
el modo de extinguir las obligaciones denominado "confusíán ", Arts. 1535 Y siguientes C.

, Para establecer el retardo o la mora ha de estarse a.los términos del pacto social. Si en
él nada se ha dicho, se entiende que se cuenta a partir de la celebractán del contrato, En otro
I
caso, 'desde la/echa en que cada socio se o~ligó a hacer el aporte. ]
:.J

~
l' Obligucián de Responsabilidad:
I

En cuanto a la' obligación de responsabilidad, el Código de Comercio regula a las

~
sociedades de la siguiente manera:

En las sociedades de perfonas, si son e!' nombre colectivo, la responsabilidad en cuanto

~
ellas obligaciones sociales es ilimitada y solidaria entre los socios y con la sociedad. Al
efecto, la primera parte del inciso 1". del aftrc:ulo¡45 Com., dice:

.Los miembros que integran las sociedades de personas responde" de las


obligaciones sociales: ilimitada y solidariamente entre ellos J' la sociedatl, si
,ésta es de nombre colectivo.
1
" -'l

123
~
]
......J
~""'~' .. '~'~"------'-" '.

.
ml
O

l
~. ~.

Jo
e

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares


1¡~
~;.
-<1:.'

'.'
.•.•...
.
",
Ji~r
'.
.,-

.
~'.

I
.;';-.,.":
y en él caso de las sociedades de responsabilidad limitada. la segunda parte
del mismo articulo 45 Com., dice: e~

I ... i Y por el monto de sus respectivos aportes, si la sociedad es de


responsabüidad /imitJula.

3 En las sociedades de personas, en caso de haber socios industriales, también participan


de la responsabilidad o pérdidas, en la medida que pierden su trabajo y la retribucián del
mismo.

. . '.. ' En el caso de las sociedades comanditarias simples, los socios comanditados responden
. ilimitada y solidariamente, y sí son comanditarios, por el monto de sus participaciones. Al
] . efecto, el inciso 2°. del artículo 45 Como dice:

En tas sociedades comanditarias simples, los socios comanditarios responden


] en ÚJ primera de las formas indicadas en el inciso anterior, y en la segunda
forma lossocios comanditllrios. .

] En las sociedades de capitales. los socios limitan sÍJ responsabilidad' al valor de sus
acciones. Al efecto, el artículo 127 Com., dice:

El' las sociedades de c:apitllles, tos accionistas limitarán su responsabilidad al


valor de sus acciones:

y en las sociedades en comandita por acciones, que también son de capitales..los socios
comanditados responden ilimitada y solidariamente. y los comanditarios por el llmue del
valor de sus acciones. Al efecto, el artículo 296 Com., dice:

- En la sociedad- en .conuznditll por" acciones, los socios conuznditados


responden üimitllda }' solidariamente de las obügaciones sociales; los
comanditarios sólo están obligados en el Umife del valor de SllS acciones.

Con hase en lo anterior, se puede afirmar que la obligación de responder ilimuada y


solidariamente, únicamente existe para los miembros de la sociedad en nombre colectivo y
socios comanditados, sean de la sociedad en comandita simple () de la sociedad en comandita
por acciones; y que"la obligación de las demás clases de miembros (de sociedad anónima, de
sociedad de responsabilidad limitada. y comanditarios de cualquiera de los dos tipos de
sociedades en comandita) se reduce a la de hacer el aporte, ya que si solamente lo que han
aportado va a responder por las deudas sociales, nunca se puede hablar de responsabilidad
del socio, sino de re.siponsabilidad de la sociedad como persona jurídica que tiene su
patrimonio propio, efecto al pago de sus obligaciones.

j
J 124

::J.
...
~-
Lic. JulioCésarMartinez. TextosJurídicos Universitarios

- Respollsabilidad Frentea Terceros:

En cuanto a la responsabllidadfrente a terceros, en el caso de exclusión () separación


de un socio, éste deberá responder (en 'el limite de su responsabilidad) frente a terceros,
conforme al artículo 55 Como de todas las operaciones pendientes en el momento de la
separación o exclusión, lo cual no acepta pacto en contrario en perjuicio de terceros. Como
protección económica a la sociedad y para garantizar el cumplimiento de lO"' dicho, la ley
establece el "derecho de retención" de la parte del 'capital y utilidades del socio excluido o
, "

separado (Art. 56 Com.)

En las sociedades en nombre colectivo no se puede eximir a los socios, mediante


cláusula en el contrato, de la responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros. La
limitación en la responsabilidad de alguno o algunos de los socios solamente se permite en
cuanto da derecho a repetir contra los demás socios la cantidad pagada en exceso (Art. 74
Com.). Esta regla también es aplicable al caso en que se deroga o limita la responsabilidad
ilimitada y solidaria de alguno de los socios comanditados, por tanto, dicho pacto tampoco
afecta a terceros, solamente a los socios entre sí, Art. 931ne. 2 Com.}

En el caso de la sociedad en comandita por acciones en que los socios comanditados


responden ilimitada y solidariamente, cualquier cláusula restrictiva de la responsabilidad de
los comanditados no tiene valor.frente '
a terceros. (Art. 299 Com.]
,

EII caso de admisión de nuevos socios, éstos responden de acuerdo a lo establecido


1
para cada tipo de sociedad, aun de aquellas" obligaciones sociales contraídas con
anterioridad por la sociedad, y' entre los demás socios. Esta regla además es aplicable en
caso de modificacion de la razón o denominación social. Todo pacto en contrario, en estos
]
...J
casos, no afecta a terceros. Al efecto, el artículo 34 Como dice:

El nuevo socio de una sociedad responde, según la forma de ésta, de todas


las obligaciones sociales cOlltraídas antes de su admisián, auncuando se
modifique la razón o denominacíán social: El pacto en contrario no
p'roducirá ~fecto en perjuicio de terceros:

Un el caso de transformacián de sociedades en que, se convierta la responsabilidad


ilimitada de lit/O u varios socios en responsahilidad limitada. los socios continuarán
respondiendo ilimitadamente por todas/as operaciones realizadas antes de 'la validez del
acuerdo ele transformacián. Así I~) expresa el inciso segundo del artículo 323 Como

• Comportarse con Lealtad:

/.<1 sociedad descanso en la mutua confianza de los socios, en cuanto cado uno
representa un interés que 'sálo encuentra satisfaccton en la medida en que son satisfechos los
intereses semejantes de los demás socios. Esto implica un comportamiento leal de los socios J¡
.J
[Jara con la sociedad . .

125
-,1
-l\~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-1 1 .. Sllmisión tilos Acuerdos:

Siendo la sociedad un contrato de organización, producto de un acuerdo de voluntades,


I 1 se ve que para su normal funcionamiento, los miembros integrantes de la misma deben
someterse a losacuerdos de la mayoría.

DI i
, 1.9.3.4.. LA CAUSA.
¡
-Q
r~, 1
La causa del contrato social es el cuarto elemento de validez del mismo, en cuanto se
>..:.,

~ i necesita para que el socio se obJigue; en otras palabras. la obligación que el socio tiene de
_1 ,aportar al fondo social, participación en la administración y aceptar los efectos normativos.
J 1 í del contrato (objeto del contrato), solamente encuentran justificación en el hecho de que toda
\
I
sociedad se constituye con ánimo de repartir los beneficios derivados del ejercicio de una
actividad económica en común, o sea que el deseo de participar en el reparto de las
J utilidades es la COlL.'\a del contrato (Art. 17 inciso r. Com.)

-"
1 I,~

"
Las utilidades comprenden "toda ventaja patrimonial de origen social, que va a
aumentar la fortuna particular de los socios y disminuye las cargas". En este sentido se
afirma que el objeto, es el medio por el cual se realiza la causa; que el socio acepta las
obligaciones del contrato social, con la condición de participar en las utilidades de la
-1 sociedad, siendo éstas el verdadero motivo o finalidad de/contrato. Dicho en otras palabras:
la intención "de'los contratantes en el contrato de sociedad, es la de conseguir una ganancia o
beneficio. Sin la voluntad de obtener esta ganancia o beneficio, existiría una sociedad sin
J~ finalidad de lucro, lo que en términos jurídicos se llama "asociación" pero no una sociedad
mercantil.

-1 C01U ecuentemente, la participación en los beneficios /JO puede faltar. Del principio de
la comunidad de fin, esencial al concepto de sociedad" se deduce que las ganancias han de
',1
ser repartidas entre los socios, si el negocio fue próspero; y que la misma distribucián debe
m hacerse con las pérdidas, si el negocio fue adverso. El resultado favorable o desfavorable, ha
de ser común a todos los socios. Cuando no es común. la sociedad es "leonina" y, como tal,
nula, pues el Código de comercio en el artículo 36 establece dicho principio al rechazar
] expresamente las estipulaciones que excluyen uno o más socios en las utilidades; y por el otro
lado, la exclusión' en las pérdidas ..en beneficio de un socio capitalista, no produce efecto
contra terceros por igual motivo. . '
]
Si las utilidades son la causa, con base al mismo principió se afirma que una obligación
sin causa o motivo, adolece de nulidad. En este sentido se puede agregar que la causa es el
J fin común de carácter econámico, consistente en el deseo de participación enlos beneficios; y
, ,

es el motivo mediato debido al cual los socios también contraen la obligación de participar
;'} en las pérdidas.
J La causa debe ser real y licua. La causa ilícita es aquella prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden PÚblico (ArI. 1338 e); consecuentemente, el
j
:] 126

.
~..
"',-;t'
~~:
~'
JIU

~.
Lic, Julio César Martínez, .Textos Jurídicos Uuiversitarios ~1
~
~
ánimo Y actividad económica de la empresa de producir beneficios para repartirios, deben r:l'
ser lícitos, por cuanto toda ilicitud en dicho proceso económico dejará sin efecto el contrato
social. .
it
~
,
...
,-~ .

!;

- Purnclpacién en las Pérdidas:


,
Como se ha dicho, la participación en las Utilidades implica también participación en
las pérdidas, aunque la intención de los contratantes nunca sea la de perder. La ley permite
J
que alguno de los socios pueda pactar para no responder de las pérdidas en un momento
determinado, sin perjuicio de que dicho pacto no afecte la plena garantia que a cada socio :~
'6
corresponde dar se&'1úJ el tipo de sociedad y situación/rente a terceros {Art. 36 Com.) y para
con la sociedad misma. ,~1
¡j
- Sistema de Distribucián: :1
:.j'
Como la causa primordial del contrato de sociedad es la participación en las utilidades,
y su consecuencia lógica, la participación en las pérdidas: se cree de gran importancia el ,)
estudio del sistema de dlstribución de las mismas, atendiendo a las diferentes clases de
sociedades.

Sobre este particular, León Boloffio afirma; "Toda sociedad mercantil se propone un
.]
_J
fin lucrativo, una ganancia a repartir (mire Ios socios; debe por consiguiente. exlstir /11/(1
división de los beneficios y correlativamente de las pérdidas. Si el contrato social no
establece el modo de hacer el reparto, las utilidades y los daños se repartirán en igual
,.] .
.

-!
proporción al importe respectivo. de la's ello/as aportadas a la sociedad Para que los daños
Se'. repartan enproporcion distinta a la ele las utilidades, se requiere un pacto; de otro modo.
se impone la igualdad en el reparto de las utilidades y de los danos. El sacrificio responde uf
.
provecho, JI éste es proporcionado a las aportaciones hechas a la sociedad",
,
J
Gay de Montella dice: "Forzosamente este reparto será desigual como 'desiguales son las ]
-'-"
participaciones. pero por pequeña que sea la 'participación de !lJI socio. 'se cumple la
condición fundamental de la ley, de que la ganancia se reparta entre todos el/os. y ninguno
de el/os sea excluido ". . . ]
La distrihucion de utilidades y pérdidas debe hacerse en primer IlIgar según I().~'
estatutos. voluntartamente, establecidos por el pacto social; a falta de el/o se aplica lo ]
dispuesto por la ley. En este sentido las disposiciones generales del Código de Comercio. en
el artículo 3j" establece como reglas, salvo pacto eIJ contrario:

,
/. QlIe la distribuCión de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se
hurá proporciono/mente a sus participaciones de capital

127
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares .

1. Al aporte industrial Q{)TTesponderá la mi:tJld de las ga1Ul1ll:ÜlS, cualquiera


que fuere el número de apot1lDltes; y si fueren varios; esa lllitad se dividirá
entreeUos por iguales partes.

3. Elsocio o socios itulIlstritdes no soportarán tas pérdiJúIs. .

Esto lleva a situaciones como la de que la participación de los socios en la sociedad


puede estar representada por cuotas o por acciones. Así como o otras más especificas. toles
como aquel/as en que el dividendo es la parte de los beneficios que se atribuye a cada
.accionista. El monto lo fija la Asamblea General, deduciendo del dividendo 'bruto el impuesto
cedularsobre la renta, obteniéndose así el dividendo neto.

Lo importante es que antes del reparto de utilidades. deberá procederse a la


amortización de los gastos de estabtecimiento, ampliación de la empresa, emisión de
obligaciones negociables o bonos, según el caso; asimismo deberá separarse anualmente el
porcentaje constitutivo de la reserva legal, que varía según el tipo de sociedad, contra lo cual
no puede pactarse, quedando en caso contrario bajo responsabilidad solidaria los
j
administradores culpables, (Art. 39 Com.) Al efecto, el artículo 37 Como dice:
~ .;

Si hubiere pérdida' del capilal deberá reintegrarse, o reducirse en el caso del


ordinal 7~ del articulo 444, antes del reparto o asignación de utilidad~
\ .Ó:

I
I
La expresion "en el caso del ordinal Z" del artículo 444" ha sido derogado por Decreto
Legislativo No, 826, del 26 de enero de 2000. .

El buen conocimiento del balance general y estado de pérdidas y ganancias, resultan de


gran importancia. en cuanto que el reparto de utilidades no puede exceder del momo de las
realmente obtenidas. Al efecto. el inciso primero del artículo 38 Como dice:
- . -
El reparto de utilidades nunca podrá exceder del monto de ÚlS que realmente
se hubieren obtenido, conforme al baltInce general y e,st/ldo de pérdiJ/as J'
ganancitls.- .

J Consecuentemente, se puede apreciar la gran importancia que tiene el informe anual


que lodasociedad debe rendir a la oficina que ejerce la vigilando del Estado
(Superintendencia de Obligaciones Mercantiles). dentro de los tres meses siguientes a la
1
j expiración del año social.

Tanto el administrador que autoriza, como el socio que recibe utilidades o pagos que
realmente no han sido obtenidos, responden solidariamente de su devolución.

El único caso de excepción a esta regla es el pago de .\1ImOS periódicas destinadas a


cubrir necesidades alimenticias de los socios industriales; cantidad y época de percepción
que debe estar fijada en el contrato, y si no lo está, tales cantidades y épocas serán fijadas
por la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el

128
pa----
~
. 1'\' J1' lio César Martínez.
~
Textos Jurídicos Universitarios
~
~
sor la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el ....
~'(l5to normal de la ricia en la época de que se trate. ~e dice que dicho caso, es una excepción l."
"

Ilplll't!nte, en cuanto que si el balance no arroja beneficios, o arrojándolos, la cantidad resulta


f//enor a la irrogo da en necesidades alimenticias, dicha cantidad pasa a la cuenta de "gastos .:]
ITl!nerales" de la empresa,' o sea que realmente no son utilidades, sino gastos necesarios. (Art. ~
'38 Inciso 3~ Com.) Otro caso de excepctán; podría decirse lo es (m el caso de las sociedades
en Hombre colectivo. en el cual los socios capitalistas que administran por acuerdo de la
mal'oría. también podrán percibir remuneraciones periódicas con cargo: II los gastos .-.J
J
gl?~erales. (Art. 87 Com.)

Otro ClISO rl!/t!I'lII1ft'. es el que se refiere a los "Otros Titulos


de Parucipacián ".
.l . j
..;:.¡
referente:' los accionistas de 11.1 sociedad anonima. en que se establece que los socios
fundadores no pueden estipular a su favor, beneficios que comprometan el capital social; y
que/oda pacto en contrario es nulo. (Art. 209 Como relacionado CO/1 los artículos 2/0 y 2' 1
del mismo Codigo). Tales disposiciones. que se refieren a la sociedad anónima. dicen:
J
~
209. Los fundadores 110 pueden estipular a su .favor beneficios que
comprometan el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.

21(J. La participación concedida a 'los fundadores en las utilidades líquidas


,
:...•
~.~
--J
anuules, 110 excederá del diez por ciento de .las mismas, ni podrá abarcar un
periodo de más de diez años" a partir de la fecha de constitueián de la
sociedad; Esta partlcipacián no podrá cubrirse sino después de haber pagado
J
a los accionistas 1111 dividendo del 'seis. por ciento, cuando menos, sobre e!
valor exh lbido de SIlS acciones.

211. Paraacreditar la participación a que se' refiere el artículo anterior, se


l
expedirán bonos de funt/ador. '
Los bonos de fundador sólo confieren el derecho de percibir la participacián
en las utilidades líquidas que expresen y por el tiempo que indiquen. No dan
derecho a tintervenir en la administracián de lu sociedad, ni podrán
convertirse en acciones~ 11; representan particlpacián en el cupltal social.
. I
Finaimente se tiene el caso de la sociedad en comandita por acciones. en que los so .... hJS
comundltados están obligudos por ley (J adminlstrar. motivo por el cual la ley los compensa
mandando a que además de los dividendos que como socios les pertenecen. también tendrán
derecho a las utilidades que fije el pacto social; y si 11(' lo establece, a una cuarta parte de las
utilidades sociales, 11/ cual se repartirá según convenio, y eh caso contrario, en partes iguales
cualquiera que 'sea el número de socios comanditados. (Art. 301 Com.). Esta disposiclon. que
se refiere c.r la sociedad en comandita por acciones.idice.
,"

Los socios comanditados están obligados u administrar /tI s ociedud.


independientemente de S/lS dividendos, tendrán derecho a /11 purte de las
utilidades quefije el pacto social, yen caso' de silencio de éste, a una cuarta
parte de las que se distribuyan entre todos los SI. cios. Si fueren varios, esta
J
- .J

111 "'111.. -1111


JI
-! i
,!
I
l\~' Título Preliminar - Los Comerciantes v susAuxiliares

participación se dividirá entre ellos según convenio, y a falta de éste, en parles


I iguales.

I 1.9.3.5. SOLEA1NIDAD DEL CONTRATO.

* Escritura Pública:
I El inciso 2~ Del artículo 17 Com., al referirse a la sociedad como contrato, dice que "el\,,, ,
resultante de un contrato solemne", y estetipo de contrato, a tenor del artículo 1314 C. "es"~
tl . aquel que. est? sujeto ,~ la observancia de ciertas formalidades especiales que sin ellas nOI·.,
. produce mngun efecto .
. :..~';r~,".•
.,:; .
. -

J
_ y' ~

El artículo 21 Com.exige el otorgamiento de escritura pública para 'la constitución de >[~


las sociedades, y el artículo 22 Como enumera los requisitos generales que debe contener todaiG
escritura social, algunos de los cuales sirven para identificar a la persona de los miembros; .~
] otros sirven para determinar. la ~~tructura.del c~pital social; Y.finalmente hay requisitos que'~;~
establecen la forma de organizacion y funcionamiento de la socledad..~~

I 1
1 El articulo 21 Como d i C e : " '1
-1 Las sociedades se constituyen, modifican, disuelven y -liquidan por escritura
pública, salvo'la disolución y liquidaéión judiciales.

. ~ Se ve entonces, que el otorgamiento de escritura pública es el "único" requisito formal del.?::~


contrato de sociedad; aunque se exige la inscripción de dicha escritura en el Registro de'~7
Comercio. Esto último debe considerarse como un requisito necesario para que el contrato,
] otorgado genere un eme con personalidad juridica.

;~ * Inscripción. Efectos:
~
Se trata ahora específicamente, de dos aspectos del Registro de la Escritura de ~
~l Const itución, ellosson: a) El momento de la inscripción; y b) Los efectos jurídicos. ~~...
J
a) La Inscripción: La inscripcián en el' Registro de Comercio tiene por objeto
nJ proporcionar seguridad jurídica al tráfico mercantil; por tanto, la inscripción de la escritura ,;~
de constitución de una sociedad es de gran importancia no sólo para los socios, sino también .~-.
para los terceros que contraten con la sociedad El registro de comercio es lo que se . ~.
n
J
denomina "publicidad forma!",' con relación a la otra clase de publicidad mercantil,
denominada "publicidad material", que se refiere a la publicación en los órganos de difusión
que la ley señala, de aquellos datos que puedan interesar al público.
3 A la inscripción en el Registro de Comercio se le llama publicidadformal, en cuanto es
un registro público que sirve información a quien lo desee.
f.1 \.
U ¡ 130

.
....
~
,::1
Li2: Julio César Martinez. oji
Textos Jurídicos Universitarios
:
Conforme al artículo 24 Como para que la constitución de lino sociedad, produzca sus
efectos legales, sea menester su inSc.:ripciÓI1; en el Registro de Comercio. Tal disposición dice: j
La escritura de constitución, modificación, disolución y liq"idación de
sociedades, lo mismo que Ins cerdflcaciones de las sentencias ejecutoriadas
que contengan disolución o liquidación judiciales de alguna sociedad, se
J
~
inscribirán en. el Registro de Comercio.'
'. ~
.

Al efecto, el Ordinal 1 del artículo 467 Com., dice:

•. ~
Los documentos que se asientan en el Registro (de Comercio) serán: ...,
I. In.ftrllmentos públicos.

La escritura, conforme al Ordinal 1 del articulo 458 Como deberá presentarse en la


Sección de Registro de Instrumentos Sociales, perteneciente al Departamento de Registro de
J
Documentos Mercantiles.. que es uno de los cuatro registros particulares que integran el
Registro de Comercio; en donde inmediatamente. se procederá a inscribir su presentación en J I

el.Libro Viario de Asientos de Presentación, conforme al Ordinal 1 del articulo 466 Com.,
que dice: ' ]
~.

E" el Registro de Comercio, se efectuarán, de acuerdo con este Código YCOIl


el reglamento respectivo, las siguientes clases de asientos:
l. Asientos de presentación.
]

dice:
y el número I del articulo 2'] del Reglamento de la' Ley de Registro de Comercio. fI/le
]
En la Oficina del Registro se llevarán los libros siguientes:
1. Libro Diario de Asientos de Presentacián:
].
--'

Hecho el asiento de presentación SllS efectos durarán hasta que se efectúe la


inscripción definitiva de Ja escritura, o se deniegue. IQ cual implica una calificacián de parte
]
del Registrador. Es/o conforme
,
al artículo 18 de la Ley de Registro de Comercio,
.
que dice:

~
~ ~

Al presentarse a registro IIn documento mercantil, el Registrador verificará


un .asiento de presentacián, cuyos efectos durarán hasta qlle se efectúe su
inscripción o se deniegue en forma definitiv~ya sea porque no se interponga
recurso contra la de"egaii.va, o CItando interponiéndose, fuere confirmada la ~.
resolución del Regivtrador. En mi asiento se expresarfi el nombre y apellido o
apellidos del presentador; lo fecha y hora depresentoción¡ clase y fecha del
documento; objeto de éste y nombre y apeHido o apellidos del funcionario o
ptl;rticular que lo suscriba: ,
I
Podrá eonsignarse cllalesquiera otros datos del documenm presentado, a
juicio del Registrador.

131 ]
]
~
-~~.
•. ,

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

--1 La calificación del Registrador, según el Código de Comercio, debe limitarse al efecto
de negar o admitir la inscripción, sin perjuicio del proceso de nulidad del Título, que pueda
seguirse. en el Tribunal competente. Al efecto, el articulo 472 Com., dice:
-1 La califICación que de la legaJidlllJ de los documentos hagan los
registradores; -se entellderá linütdda par« el efeao de neglli' o odniitirla
.] inscripci6n y no perjudiauá el juicio que puedo seguirse en los tribu1Ulles
sobre la nulidJul del mismo titulo..

...
l
~~ Asimismo, el articulo 471 Com., dice:

La caJqicación comprenderá
j 1.. La competencia del Registrador que la haga.
1I. Los reqllisitbs y forl1llllidtules extrin$ec4f del docllllU!nID present/ldo.
111. La capacidad y personería del otorgante o de "su repres"entllnte, de
] acuerdo con /o que apat'ezca del documento. .
La vo/idez. de las obligaciones, t:UandD el documento se refiera a e1JJls y
de acuerdo con SIl propiotenor.
]
En caso de que la escritura pública de constttucion no Pueda inscribirse por defectos de
forma, el interesado deberá solicitar la anotación preventiva del instrumento, en el Libro
.] correspondiente. Al efecto. el Ordinal 1 del articulo 22 de la Ley de Registro de Comercio,
dice: . . .

1 Se anotorán preventivamente los documentos siguientes


1 Los inS(:Fll11U!ntoS presen.dDs a registro, cuando no pueden inscribirse
por defectos de forma y 10 solicite 1IJ persona que los hapresen1lldo. Esta
] anotación podrá hacerse solameme UIUJ vez y caducará a los novenia
."

dias, contlldos a partir de. la fecha en. que fue asemada o por.la
inscripción defuUtiva del doc:llmento.
~.~
¿
Asimismo, el número 9 del articulo 23 de la Ley de Registro de Comercio, dice:
~j--
...
En la Ojü:ina del Registro se 1levartin los libros sigllientes:
Libro de Registro de Anotaeiones Preventivas..

J Por otra parte, el artículo 481 Com., dice:

Las anotllciones preventivas se cance1artin cuando se extinga el derecho que


.J protegen.

En este sentido, la anotación preventiva representa el antecedente básico de /a


] inscripción definitiva, teniendo como finalidad primordialla que establece el inciso último
del articuio 22 de la Ley de Registro de Comercio, que dice: '

]
-:-.
.-,' ' . 132

-
;~}
r:'¡
~_.
lo
Lic. Julio César Martinez. Textos Juridicos Universitarios

La anotaciánpreventiva hará nula la enajenacián de los bienes demandados,


elilbargados o secuestrados, si la transferencia seproduce COII posterioridad
a la anotaclén salvo que preceda atltt,rizaéió/' jlldicial o el consemlmiento
de Iaspartes.

Aprobada /(1 inscrtpcián definuiva del instrumento, se procederá a su asiento en el


Libro de Registro de Sociedades. La inscripción producirá efectos legales a partir del día y
hora de presentación, por tanto el día y hora del asiento depresentacián, deberá consta!' en
el asiento principal. Sobre esto el numeral J del articulo 4, Humeral 2 del artículo 23 del
Reglamento deja Ley de Registro de Comercio, y aniculo 475 inciso 1 Com., dicen:

NumeralL /lrt 4 del R.L.R. e. Al Departamento IJe Registro de Documentos:


jJfercanutes corresponderá:
Practicar el registro de:
l. Escrituras de constitucián, modiflcacíán, disolucián y tiquidacláu de
sociedades.

Numeral 2 Art. 23 del R.LR. e EII la Ofictna del Registro se llevarán los
libros sigllielltes: ],
2. Libro ~e Registro de Sociedades.

ArL 475 inciso J~ Como La inscripclán producirá efectos legales a partir del
dí" .v kora de presetuucién, siempre que aquélla sea seguida de tnscripcián..
]
.,
El d(a J' llora del asiento de presentactán deberá constar en el asiento
~m~~ , ]
b] Efectos de la Inscripción; Los efectos Jurídicos de la IIIS GT¡PC IOn. resultan de jll
obligación mercantil de publicidad, que manda a inscribir en el Registro de Comercio, y de
manera especifica en el Registro de Documentos Mercantiles. la escritura pública ),>
constitución de la sociedad.

Como efectos inmediatos de la inscripcián se tiene que la calidad de ente jurídico de la


sociedad .~e perfecciona con el/á; determinando además, frente a terceros, las [acultades de
los representantes y administradores de la misma, no pudiendo en consecuencia, declarar a
la, sociedades qTlc hall sido 'inscritas, nulas COl1 efectos retroactivos, en perjuicio de terceros.

Lo expuesto corrobora que el Código de Comercio adopta la teoría de la "sociedad de


hecho", que excluye en cuanto a sus efectos, la inexistencia de las sociedades atendiendo at
interés público de protecckut mercantil a.favor de terceros contratantes y acreedores
sociales, cuyos intereses se verían afectados porfalta o defectos de la inscnpcton. (Aris. 3..J6
L?I 3-18 Com.) Tales disposiciones dicen:

346. LII sociedad que careciere absolutamente de formalidades para S/I


otorganüeuto, no nene existencia legpl, pero 'ti
edquirirú ul contratar CO"
terceros, el. I()~ términos que se indican en el arttcut« 348.
13)
~ W ·ti-..~..A.'IJ..w..'~""'W"" _ _'_ _ '-"'''''·''''''''~·''_·~_·~_''_·_·· - - - - - - - - - - -•.•. ~ .'

-1
~l\~ :, Titule Preliminar • Los Comerciantes V sus Auxiliares

Los interesados o el Ministerio Público tendrán acción para pedir al Juez


-JI competente que proceda a liquidar la sociedad. PrevÚlfflinte a la liquidacián,
el Juez selia/ará un plazo dentTo- del cual la sociedlld deberá constituirse con
-1 las formlJlidades legales, si se quiere evitar Sil UqUidaCiólL Este plazo no podrá
ser menor de noventa dÚlS, ni superior a ciento. veime-«-_ El importe
resultante de la Iiqllidación se oplif:ará al pago de fa responsabüidad civil J' el
] remanente; si lo hubiere, será repartido entre las personas que hicieron
aportes a lo sodedad de hecho, a prorrata de los mismos. Ningún aportante
podrá recibir más del valor por él aportado; si hubiere utilidad, ésta se
-t0.l'2 destinará a la institución de beneficencia pública'dellllgar do¡,de la sociedad
tenga Sil domicilio, a juicio del Juez:

J 347. La sociedad cuya escritura social no llene Ios requisitos que la ley exige
para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas condiciones .
indicadas en los dos primeros incisos del artículo anterior mientras las
irregularidades no Ilayall sido subsanadas. La escrltura social deficiente 110
podrá ser inscrita, en tamo SllS deficiencias no hayan sido corregidas.s-« El
importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad
civil y el remanente, silo hubiere, se repartirá entre los socios-de acuerdo COIl
la cláusula pertinente de la escritura social: Pero si la def~iencia consiste en
110 haberse hecho ÚlS aportaciones de los socios, en las fechas y en las

_J
,
i! proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de cubierta
~ la responsabilidad civil, no se repartirá a tuulo de devolucián de aportaciones
i
1 Ili de reparto de utilidades, SUIO que será destinado a la illStUlú:ión de
I
! beneficencia pública del lugar donde la sociedad liquidada haya tenido Sil
l. domicilio, a juicio del Juez:
!,
148 Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren
exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica
únicamente en cuanto los perjudique, pero 110 en lo que pudiere beneficiarles:
·:~I _Los socios, los administradores J' cualesquiera otras personas que imervengan
;j
en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de die/las sociedndes
frente a terceros, personal, solidaria e iÜJnitadamente., sin perjuicio de las .,
responsabilidades penales en que hubieren incurrido.- Las relaciones ,-
, internas deestas sociedades se regirán por el pacto social respectivo, si. lo
i
1¡ hubiere; en SIl defecto, por las disposiciones generales contenidas en este
¡ Código, según la clase de sociedad de qlle se trate.
¡
I Finalmente se debe recordar que cualquiera persona puede consultar el Registro de
1 Comercio, y el Registrador expedirá, a quien interese. certificación literal o en extracto de
! los asientos, haciendo constar las anotaciones marginales correspondientes a la lnscrtpctán
1 de que se trate. Al efecto. el artículo 461 Com., dice:

El Registro de Comercio es público Comprende tanto los asientos que


aparezcan, como las anotaciones marginales que se hagan en los mismos.

134

..
J
LlE. Julie César Marttnez. Textos JurídicosUniversitarios
;
]
El Registrador expedirá, a quien lo solicite, certifICación literal o en extracto
de los asientos: En toda certifICación, el Registrador hará constar las J.
~
anotacÜJnes marginales queflguren en la inscripción de que se lTate.

Asimismo, el último incisodel artículo4 de laLey de Registrode Comercio, dice

Cualldo se expida certifICación de un asiento, se incluirá en la misma las


notas marginales que el asiento contenga. ~
1.9.4. REQUISITOS DE LA liSC'RlTURA ·DE CONS111l1CION
]
DE UNA SOCIEDAD.

En principio, se puede afirmar que el acto de constitucion recoge la suma de


J
~
voluntades, determinando formalmente el contrato bilateral o plurilateral de sociedad (según
el caso). Dicho acto constttutivo en acto público, crea la prueba instrumental necesaria que
inscrita en el Registro de Comercio da origen a /0 persona jurldica. (Art. 25 lnc. 1°. Com.).
., .
Asípara constituir una sociedad mercantil; hay que partir de la existencia-del contrato,

]
formula que reconoce los' esfuerzos preparatorios de varias voluntades y da forma a la idea
asociativa de crear a un elite distinto de las personas de los contratantes, dotado de voluntad
propia, regulado por los principios legales, y dirigido a conseguir la finalidad social del
lucro.
J
La escritura social o contrato de sociedad.ipara su validez formal ante la ley, deberá
constituirse, modificarse o extinguirse por regla general mediante escritura pública; o sea ~
ante persona autorizada para ejercer la.funciún notarial, salvo los casos de disolución y
liqllidaciólljudicial.
~
El articulo 22 Com., dice:

La escritura constitutiva debe contener: ~


L Nombre, edad, ocupación, nacitJ"alldod y domicüio de las personas
natarotes.; y nombre, naturaleza, ,.aciOlralidad y domicilio de las
personasjurldicas, que integran la sociedad'
~.
IL Domicilio de la sociedad que se constituye.
IIL
IV.
Naturaleza:
Finalidad.
)
V. Razón social o denominaci6n, según el caso.'
VL

VlI.
D"ración o declaracióll expresa de colrstituirse por tiempo
indeterminado
.Importe del capital social; cuando el capilfil social sea variable se
I
~
¡ndkará el m1nimo.
V/lL Expresión de lo que coda socio aporte en dinero o en otros bienes, y
el valor atribuido a éstos. .

135
~ ..

]
.;,.,;;
••W-,". J ...L ........__u''"L ••.•••••..•
ti ,
-m
-l\~
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
--1
IX. Régimen de am,;inistTa~n de III sociedlld, con expresión'de los
-1 X
nombres, jllCll1tJules y obligaciones de los organismos respectivos.
Manera de hacer distribución de utilidades J', l!1J su caso, 1Il
aplicación depéTdidos entre los socios.
-g XI. Modo de constituir reservas.
XIL Bases para practicllT IJJ liquidación de lo sociedad; ""mera ik elegir

·e: --
:~
liquidadores cull1Ulo 110 fueren IWmbrados en el instrumento Y
atribuciones y obligaciones de éstos.
Además de los requiriJos. aqu{ seiúl1odDs, Úl escritura deberá conteRer los
especiales que para Cllda ciasede sodedJul estobJez.ca este Código.

J El artículo anteriormente transcrito tiene relación con el artículo 27 deL Código de


Comercio, que literalmente dice:

] Lo omisión de los requisitos seiúlltJdos en el articula 22, produce nulidad de


la escrltur« a excepción de los contenidos en los ordinllJes ~ XI Y XII, cuya
omisión dIlrá lugar a que se apliquen las disposiciones peTtillentes del
J ,C6digo•.

Todos los requisitos a que se refiere el artículo 22 Como y las demás regLas que se
I establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituirán
los estatutos de la misma. Al efecto, el artículo 23 Com., dice:

-
.J
.. Los estauuos de lo sociedad deberán contener ÚlS c//ÍllSuÚlS de lo escritura
social, cuando·· no estén cOlnprelUlidos en la mi.muz; desarrollJuán los
principios establecidos en ÚI/es cláusulas y no podrán contradecirlos en
] forma alguna.
Los estatutos pueden jormar pane de los pactos coltlenk/os en 10 escritura
social o estIlT fuem de elJIl; en este último caso, co"esponde a kJ autoridad
~
.: ,

~* ;~ nuíximtl de la sociedad decretJUlos, debiendo aparecer integramente en el


acta de lo sesión en quefueron aprobados.
": .--:.'.:.
",
La certifreación del aa« a que se refiere el inciso anterior, se inscribirá en el
j.
.~ , Registro de Comercio, después de inscritll (a respectiva escritura de
! con.stitudón de 10 sociedad. .
I

J 1.9.4.1. ROMANO 1 DEL ARTICULO 22 COM


1 · .'Nombre, .edad, ocupac;)ón,.nacionaLidf1d y domicilio de las personas. naturales; y
J
nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas juridicas, que integran lá
sociedad. ". Este es un requisito personal de constitución de La sociedad, relativo a los socios.
..~
~

~:
Puede observarse, que esta disposición comprende dos partes: una que se refiere a las
generales de los socios cuando se trata de personas naturales; y otra que se refiere a las
q.. generales de las sociedades. cuando éstas integren una sociedad en calidad de socios.
j
136

~..
:~
~
~;
pe

~
Lj9;;1ulio CésarMartínez, Textos JurídicosUniversitarios ~
~
"
Esto e.v así, porque conforme a una de las, clasificaciones ya examinadas de las
sociedades, éstas pueden ser; "simples" y ."compuestas". Cuando una sociedad simple, es

~
illtegrada sólo con personas naturales como socios, se aplica la primera parte del Romano I:
cuando se trata de sociedades simples. integradas por personas naturales y personas
jurídicas, como socios. se aplica el Romano f en su totalidad. Cuando se trata de sociedades

~
compuestas, o sea, integradas sólo por personas jurldicas, se aplica 'a segunda parte del
RomplJo en estudio.

1.9.4.2. ROMANO 11 DEL ARI1CULO 22 COMo


~
"Domicilio de la sociedad que se constituye". Este es un requisito personal de
constitución de la sociedad

El inciso JO. Del artículo 57 c., dice:


J
El domicüio consiste en la residencia acompaJlada, real o presuntivamente,
l
-J

del ánimo de permanecer en ella.


1J
Puede decirse también, que domicilio Hes el lugar geográfico en que se supone que una
persona reside, para todos los efectos legales". O sea, que el domicilio es el asiento jurídico
de U1IO persona; y en el presentecaso, el asientojurtdico de la sociedad.

El domicilio es "político ", cuando .se refiere en general al territorio del Estado.
J
~

conforme al artículo 58 C, que dice:

El domicilio politico es relativo al territorio del Estado 'en general.


~.
Es "civil" si se refiere a una parte determinada del mismo territorio, conforme al
artículo 59 C: que dice:
~
]
El domicilio'civiles relativo a una parte determillada
,1 r'.
del
.
territorio del Estado.

-.J

Domicilio "civil especial", es aquél sei'í¡¡lado por las parles, de común acuerdo. en los
con/ralos () escrituras públicas, para los actosjudiciales y extrojudicktles a que diere lugar el
]_.J

con/ralo; al efecto, el articulo 67 C; dice: .

Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil


]
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lllgar el mismo
contrato. ' ]
."'--'

En tal sentido, deberá señalarse claramenteen la escritura social de consutucton, el


domicilio de las sociedades salvadoreñas, conforme al inciso primero del artículo 95 Cn.. que
~~: . J
-:J

lJ7 I
-'-'

]:
~~
M

-l~
, TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
-1 1
. Son solvlllloreñllS los persolUlS juridktls constituülas conforme a los leyes de
la República, que tengan tlomidlio legal en el paú.
I \ En el caso-de sociedades extranjeras autorizadas para ejercer el comercio en El.:
1
~, ! Salvador, el Art. 358 Como dice: . ,
I
i Las sociedades extranjeras que deseen rea/izm actos de comercio en El
Salvador, fijando domküio en el pais o esmbleciendo sucursoles, deberán
registrarseen el Registro de Comercio
Para Is obtención del registro 1IIe1Ic.."ÜJnado, el representante legal de la

J... sociedad extranjera O, su opoderadDgeneral o especial, deberá. presentar


solkitud, acompaliada de los documentos siguientes: "
a)' EsÚItUtos qlle comprueben que 111 sociedad est4 legalmenteconstítuida, de

'J acuerdo con las leyes del pais en que se hubiera organizado.
b) DocumelÚ/lción probatoria de que la decisión de fijar domicilio en El
Salvador o de operar en el país, ha sido válidamente adopt.ado de conformidad
a sus estllJlltos.
] e) Poder con fIIIe.actuará el representtlnte de la sodedJId.exlranjera, el cual
sefla/Qrá las facultlldes de éste en formo. amplia, clara y precisa. El
represenúIntenombrado deberáresidirpermanentemente en el pais.
] d) EI.capital soCial suficiente para realizar sus activülades sociales, el cual no
podrá ser men01'q"-e el lliinimo selúllado' en la ley ., para. lIIs socieaedes
mercantiles salvadoreñas, cuyo ingreso se comprobará con el Registro de
J InversüJn Extranjera, que para tal efecto Neva el Ministerio de Et;ono1lÚJL
e) Baláncé iniciarcertlfkadopor ContallorPúblico autoriztulo en él país, de
la sociedad extranjera o de la sucursal que se pretende, en el ella/ se refleje su
J capiJJll social
EIi la. solidtild ri!Spectiva,/.Q sociedad o sucursal extranjera deberá protestar
sumisión a las leyes, triñunates y autoridades de la República de El Salvador,
con relación a los actos, derechosy obOgaciones que adquiera en el territorio
salvadoreilo, o qile hayan de surtir efectos en el misllUJ•
.' J
..;J - Tratándose de una sociedad salvadoreña, debe señalarse como domicilio, el lugar en
<donde tendrá su d..tiento principal, .o. sea El Salvador; recordando que excepcionalmente '
puede darse el caso de una sociedad .~alvado7(iña con domicilio convencional en el
extranjero. En dicho caso, para dar cumplimiento a la disposición constitucional'del inciso
primero del artículo 95 Cn., además de constituirse Jo sociedad según la ley salvadoreña,
deberá señalarse dos domicilios, estando uno de ellos en El Salvador, aplicándose entonces
la regla del artículo 65·C.. que dice:

Cuando concurren e!, varias secciones territoriales, con respecto a un mismo


individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se enterulerá que en
todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas qlle dicen relllción especial iI un«
de dichas secciones exclusivamente, elJJl sólo será para tales casos el domicilio
'. civil del individuo.

138
.. ,
,.

LisJUlio César MarlÍnez. Textos Jurídicos Universitarios

En caso de conflicto habrá que aplicar las normas y tratados de Derecho Imernacional
Privado, si tales as.untos no han sido tratados en la escritura de constitución. Asi por
t!}emplo: las cuestiones fiscales quedan circunscritos 01 principio de territorialidad. La
inscripción deberá hacerse en cada U/JO de los lugares en que pretenda ejercer el comercio,
etc:

El señalamiento del domicilio tiene importancia también en cuanto a emplazamiento y


competencia jurisdiccional; supletoriedad del Derecho Común; publicación y convocatoria
de Asambleas; y su ceíebración.· ' , ' .

Lo expuesto se refiere al establecimiento de sucursales y agencias, las cuales pueden


tener otro domtctlto, inclusive cierta autonomla patrimonial; en todo caso, debe recordarse
que UI1 cambio de domicilio implica una reformaal pacto social, el cual deberá ser inscrito.

1.9.4.3. ROMANO 111 DEL ARllCUW 22 cou.


"Naturaleza ". Este es un requisito funcional de constitucián de la sociedad.

Este requisito hace relación a determinar si la sociedad será de personas o de


.capitales: pues éste será el punto de partida para delimitar en la escritura de constitución, la
organización y funcionamiento de la misma.

1.9..1..1. aOMANO IV I.>EL ARl1CULO 22 COMo

"Finalidad ". 'Este es UIl requisito funcional de C(}I1..stitucion. de Jo sociedad

Por finalidad de lino sociedad se entiende: "el tipo de a~fividadcs que va a realizar a
través de su empresa". . J
Esta actividad puede hacerse de una manera m~y concreta y directa. o de un modo vago
y general. Ejemplo: puede constituirse una sociedad para/a construcción de lino obra
determinada: o bien simplemente para realizar obras de construcctán. Es decir, que la
J
indicación de (a finatidad social se cumple con la indicación en términos amplios () en
términos restringidos y concretos, de la rama de actividades comercia! o industria! o que la
sociedad se dedicará. Cabe hacer 1~1 observación que estafinalidad debe ser lícita
J
',;:

j
1.9,.1.5. ROMANO V DEL A(?l1CUU) 22 cou.

"Razón Social o Denominación. según el caso ". Este es un requisito personal de


constitución de la sociedad.
J
o-J

J
:....J

13-9
l
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-1 Toda sociedad al constituirse como persona jurídica diferente de los


necesariamente debe distinguirse mediante Un nombre propio.
- ". ~ ~ < '

I El nombre sirve para identificar a las personas naturales: de igual manera, y con el
mismo fin a los entes o personar; jurídicas debe asignárseles un nombre. Dicho de otra.
manera: la')' sociedades, que son personas jii.ddica'), . deben poseer un nombre para:

I tdemlflcarlas y distinguirlas de las demás sociedades. .

Ahora bien, en materia de sociedades, el nombre se forma bajo razón social o bajo.,

i denominación, ~~gún los casos. _ .'

El nombre Q constitución de una sociedad bajo razón social, es de carácter personal: y.


J el nombre o constuucién de una sociedad bajo denomtnacton.tes de carácter impersonal Y·~;.~·
objetivo. En cualquiera de estas dos formas, una sociedad será. conocida en el inundo de los ..~~

]
negocios. Cabe observar: que' en .lugar de ocupar la expresión "nombre comercia!", se]';;"
1:.:::e:~~:::'t;~~:;::";"~::::;:;:;' 'f:~~";;e7. comprendido el nombre de todos i '1

] .. ·~i ..':0
• Razón Social: '.,~~.
'~i~
] Elnombre o consntuctán-de una sociedad bajo razón social, se forma con los nombres
personales.de todos, algunos, o alguno de los socios; y en su caso, seguido delas expresiones
.~'
;1'~.

o su abreviatura, que identifica la 'e~pecie de sociedad ci que se refiere. Se dice "y. en su


] caso" cuando en la razón social no figuran todos los nombres de los socios, cosa que sucede
con mucha frecuencia. debido a-que en la práctica resultarían excesivamente grandes o
largas las razones sociales si figuran en ella todos los nombres de los socios.
] Sociedades Cuyo Nombre o Constitución
es Mediante una Razón ..Social:

a) En las sociedades en nombre colectivo. su constitución se hace bajo razón social,'


conforme a lo dispuesto en el artículo 73 Com., que dice:

J La sociedad colectiva se constilllirá siempre bajo rll%Ón social la. cual.se


formorá con el nombre de uno o más socios, y cua"do en eIlBIID jigIIrfllJ los,
1 de todos, se le alladirtín /lis palabras 'Y COmpañÚl" u otras equivo!.entes.'
J Ejemplo: "Y y Hermanos. .

] b) En las sociedades en comandita simple, su nombre o constitución también se. hace


bajo razón social, conforme al artículo 94 Com., que dice:

a La sociedad en comandita simple se constituye siempre bajo razón social, la


cual seforltUUti con el nombre de UIIO o nuís comanditlldos y cuando en ella
"0 fq:ural¡ las de todos estos se le alladirtin las palabras "y CompaiUII", u
] 140
Lic. Julio César Martíne;z. Textos Jurídicos Universitarios

otras equivalentes. A la rozón social se le agregarán siempre las palabras


USociedad en .Comandita" o su abreviatura uSo .En e". Si se omite este
,'equisito, la sociedadse consiJJerará como colectiv,a.

e) En las sociedades de responsabilidad lim.itot.la, su nombre () constitución puede


hacerse bajo razón social o hajo denominación, conforme al artículo 101 Com., que
dice:

:La sociedad de responsabilidad limitada puede constaulrse bajo razón social


o bajo denominación. La razón social se forma con el nombre de uno o mPs
socios. La denominación se forma libremente, pero debe ser distinta a la de
cualquier sotkdad existente.
Una u otra 'debe ir inmediatamente segr'ida de /(1 paúibra "LimiúJiJa" o su
abreviatura "Lula". La omisión de este requisito en la escrhura soeiet; hará
'responsable solidaria e ilimitadamente a todos los socios;yen cualquier acto
posterior de la sociedad también a los administradores.por las obligaciones
sociales qlle as! se hubieren contraldo, sil' perjuicio del derecJ.o de repeüctán
de I~ pagailo.e~ exceso por los socios ,o ad"tinistradore~ inocentes contr«. los
J
--.1.

soctos o administradores culpables. . '. .


] I

d} En las sociedades en comandita por acciones, su constuucián se hace bajo razón --'

social, conforme al artículo 297 Com., que dice:

La sociedad en comanditlJ por tlccione;~ seconstiü,yebajo una razón social


J
-..J

que se forma con los nombres de 11110 o más socios comandital'o:~, seg"idos de
las palabras ')7 Compailfa" u otras eqlliva/entes. A la razó" $Qcinl se
agregarán laspalabras "Sociedad en ComaJUJita" o Sil ,!brevÚJtllra ·W. EII c..
J'
~-!

En síntesis, las sociedades que se constituyen bajo razón social SOIl: sociedad en
nombre colectivo. sociedad en comandita simple y por acciones, sociedad de responsabitidad
J
-'

iimitadatla cual también se puede. constituir bajo denominactén)

En las sociedades en comandita. sea simple o por acciones, se encuentran dos tipos de
~
-'

socios: comanditados y comanditarios. Los nombres que aparecen en su razón social sólo
corresponden a los socios comanditodos, porque SOIJ los que administran la sociedad. y SI/
responsabilidad es ilimitada y solidaria, como más adelante se explicará.

I
I
J
-J

'" Denominacíán.. J'


~

" El nombre, bajo denominación de una sociedad se forma libremente, sin más
limitaciones qtu: de ser distinta de la de cualquier otra sociedad existente, e irá
inmediatamente seguida de las palabras o abreviaturas que identifique la especie de sociedad
)
-.J

a que se refiere.
)
~

141 )
_J

]
1...
'tIIMU'''" .. '. . . . _
i
i~ TituloPreliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares

t En las sociedades cuyo nombre o constitución se hace, bajo denominación, el nombre


puede formarse libremente: pueden aparecer nombre o nombres de socios. Ejemplo: "José N.

I Botarse, S.A. ", "Estrella Polar, S.A. ", en cuyos casos será un nombre bajo denominación
"de fantasía ", pues tal nombre no tiene ninguna relación con las actividades a que se va a
, .dedicar, y. sólo' constituye un signo diferenciador.. Puede denominarse también como

I "Fosforera, S.A. ", "Baterías Royo, S.A. ", aplicadas a sociedades que a través de sus
empresas se dedicarán a la producción de fósforos o baterías, respectivamente; en cuyo caso
será un nombre "finalista", pues alude a las actividades que va a desarrollar.

~
m Sociedades cuyo Nombre o Constitución

J I es Mediante Denominactán:

conforme al articulo 191 Com., que dice:


,

a) En las sociedades anónimas, su nombre o constitución se hace bajo denominación,


',',. ';
-

tJ
'.' La socieda4 11116nima se constibUrá bajo dellomiNlción, la cual se forlltllrá
/ibremenlJ! sill IIUÍS /imitQcióJl que la de ser distinta de la de cuah¡uiera otra

-1 sociedad aistente e irá inmedilltamente seguüla de las pa/Jlbras "Sociedad


Anónima", o Sil tlbrevistKra:"5:A.", La omisión de este requisito acarrea
'3"
--

.
.;,
~:~
responslÚJuuJad ilimitadil y' soÍidaria
administradores.
para los accionistJlS y los

e) En las sociedades de responsabilidad limitada, ;epiiedenconstituir bajo razón


fl' social á bajo denominación, todo conforme al articulo '/01 Com., que-dice: ..-
J
La sockdad di! responsabilidad 6miladap~ede collititUÜ'Se bajo razón so'éial
-;> :']
"

t:..:
o bajo dt!1lOminlll:ión. La raz6n socioJ se formo con el nombre de uno o más
socios. La denominación se fornw libremente, pero debe ser distinÚl a la de
':" CUIIlquiera sociedad eXistente.- , ,
- se-

i -.
UNlIl otra debe ir ÜUlU!diatalllente segllida de la palabra "Limitado" o su
IÚJreviaJura "Ltda. ". La olflisión de este requisito en 14 escritura social, hará
responsables soüilaria e ilimitadamente a tDdDs los socios; y en cualquier
n
J
acto posterior de la sociedad también tl los administradores por las
obligacionessocÜJleslfU't! asi se hllbieren contrmdo, sin perjuicio del derech:o
de ~repetición. de IopagtUloen exceso PDrlos socios o tUlminQtradores
tnocentes contra los socios o tÜbninislTadDres culpables..
::.'
[]L~
q 1.9.4.6. ROMANO VI DELART1CULO 22 COM
d
"Duración o dedaración expresa de constituirse por tiempo indeterminado ", Este es un
requisito personal de constitución de la'sociedad
~ La escritura social de constitución deberá declarar que la sociedad se constituye por
tiempo determinado. en caso contrario, señalar expresamente que se constituye por tiempo
tl-
n.··.

142

.
E "
p

L.i5:: Julio César M.arti.nez. Textos Jurídicos Universitarios

indetemlinado. En el primer caso, al expirar el plazo la sociedad puede seguir los trámites
para su disolución y liquidación, y puede también prorrogarse conforme lo dispongan los
socios. En ambos casos puede finalizar antes, si se presenta alguna de las causales de
di.mlución, las cuales varían ate1Jdi~ndo al tipo de sociedad..

., Sobre la duración de las sociedades (tiempo de villa), no hay precepto positivo que la
limite, ni en su minimo ni en su máximo. En consecuencia, es completamente licuo que en una
escritura de consutucién de una sociedad, se indique que se constituye por tiempo tltmttado,
o por tiempo limitado. En el primer caso no. contiene fecha en que debe disolverse la
sociedad; en el segundo hay que señalarjecho en que debe disolverse. Cabe observar, que las
sociedades no deben constituirse para un corto tiempo, ni para tul número determinado de
relaciones jurldico-comerctales.

1.9.4.7. ROJ\1.ANOS vtt y VIII DEL AR71CULO.2~COM:

VII. "Impone del capital social; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo "
Este es un requisito real de constitución de la sociedad.

, VIl!. "Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. y el valor
atribuido a éstos". Este es un requisito real de eonstitucióll de la sociedad.

Toda persona jurldica, como lo es /(1 saciedad, al i~al que las personas naturales.
requieren de un patrimonio, que es un atributo de las mismas, y que uene como objettvo el
poder disponer de recursos para la satlsfaccián de! sus necesidades. El capital social at¡ue se
refiere el RomanoVll en estudio, es denominado también: capital inicial, capitalfundaaonal,
lo que constituye para la misma .n~ patrimonto acuvo del cual podrá disponer lluru t:I inicio
de su finalidad. Su determinacián e" la escritura de constitución es necesaria. por las
siguientes razones: es la garantía intcial paraterceros, tiene especial importancia desde el
punto de vista fiscal, está sujeto a aumento a disminución, en el desarrollo de la actividad
social. '
"
.
. El inciso 2". Del articulo 44. Com., que se refiere a las sociedades de personas, dice:
"El capital se integra por cuotas o participaciones de capital, que pueden ser desiguales ".
En lo referente a las sociedades de capitales, el artículo J26 Com. En su segunda parte dice:
"Su capital se divide en partes alícuotas, representadas por títulos valores llamados
acciones."

Dice el mismo Romano VII: ". ; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo. ..
Ese capital mlnimo no podrá ser menor que 'el señalado por el Código' para el inicio de
funcionamiento-de los diferentes tipos de sociedad; as! se tiene: El articulo 310 Com., que se
refiere al Régimen de Capital Variable, dice en la primera parte del inciso primero: "En la
sociedad anonima, en la de responsabilidad limitada yen la en comandita por acciones, se
indicará un capital mínimo que no podrá ser inferior al que se fija en los artículos
correspondientes" (100.000 colones - ATS. /03. 192 No. J y 298 Com.. r continúa en S/I

l43
81
.. t)

<l~ Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-1 segunda parte "En las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, el


. .~'.~
capltal;~

-1 min¡m;¡ ::::.:~:::o::==e:::;:::'~ uno de ;OS socios, que ~.


es a lo, que se rejiere el Ro"'.OTIo VIll también en _estudJ~._En ese sentido, al capital soctot .
debe vincularse a las aportaciones de cada uno de 1 0 S S O C I O S ' : I
¡__
1
'""1
El Romano VIII del artículo 22 Com., tal como se ha dicho, se refiere al hecho de que
e~ la escritura de cor:stitución de una so~ie~dde~e expresarse lo tJU.e ca,a:z socio afJO.rte en
í.;§
,~il . dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a estos. Esta determmacion es esencial.sen .'~:t& .
cu~to const;tuy~ la b':fie para la fijación. de las utilidades "" corr,esponde a cada s~io, _I~'·.'"::.'.
aplicando el articulo 3:> Com., caso no exista pacto en contrario; ast como para determinar .:~ ~
] la cuota de liquidación correspondiente a cada socio, Para el caso de disolucum de Job .:;
sociedad l'
:iz,F

J 1 * Capitlll SocillJ - Haber Social, Pfl1Timonio o Capital Conillb/e.


,>1.

;~':

]:
I! El capital social es denominado también "patrimonio inicial JO, "patrimonio
fundacional"; pero cuando se habla propiamente de patrimonio soctal en un momento
~~~
::".':¡

~.' ;
determinado, por ser el contrato de sociedad un contrato de organización, éste es equivalente
al conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deducción de su') obligaciones; de tal
-] , suerte. que en este caso, el patrimonio inicial se convierte en .· .
patrimonio social",
. denominado. también "haber social" o. "capital contable" que puede ser menor, igualo
. mayor que el capital social inicial_ .
]
Hay que recordar, lo que es el patrimonio en general: "Conjunto de bienes, derechos,
obligaciones y cargas apreciables en dinero y que constituyen una universalidad". El
] patrimonio social estáformado "inicialmente" con el conjunto o suma de las aportaciones de
los. socios. El capital social es la cifra en que se estima las sumas de las obligaciones de dar
i
de los socios, y señala el nivel minimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los

--J~
I \
socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad Por tanto, permanece invariable,
mientras no cambie el número de socios o no se altere el monto de las obligacionesacargo -
de ellos.
..
\ , .,-' Por el contrario, el patrimonio social esta cambiando contmuameme; sujeto a todas las
I vicisitudes de la sociedad, oumenta cuando sus negocios son prósperos, se menoscaba en
J caso contrario. Sobre el patrimonio social o haber social repercuten todas las operaciones de
la sociedad, al paso que el capital social sóLo se afecta por las relaciones entre la sociedad y
sus propios socios.
] El capital social es un n~mero ~e tiene un significado jurídico y contabl~, pero que no .
tiene un contenido económico: pueden haberse perdido casi todos lar; bienes de la sociedad,

J y, sin embargo, el capital social permanece invariable, para decir a cuánto' ascendieron las
aportaciones de los socios y para determinar el contenido de diversas normas jurídicas.

.J 144
!
Lis. JulioCésarMartínez.. Textos Jurídicos Universitarios
!
Las aportaciones. pueden ser en dinero, en bienes de otra naturaleza (aportaciones en
especie), de trabajo, de créditos. ~
m
~
Con respecto al mismo tema dedistinciál1 planteado, Pina Vara dice: "Debe
distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital 'social es la
cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio
social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseidos por la sociedad de un momento
detenninado " . ' ~
m
~
Se piensa que en lo señalado por Pino Vara, falta considerar las obligaciones y torgas,
pues el patrimonio consta.110 sálo de activo, stno también de Ult pasivo.
< , •

~
,
1.9.4.8. R9MANO IX Dh"L ARTICUW 22 COM

"Régimen 'de administración de la sociedad, con expresión de los nombres, facultades y


obligaciones de los organismos respectivos". Este es un requisito funcional de constitución
]
~

de la sociedad. < •

Como su mismo nombre lo indica, este. requisito es la expresion del sistema de


]..
~
administración de las sociedades. En la legislacionsalvadoreña, cada tipo de sociedad, posee
sus reglas a observar para su funcionamlento. interno, Tema que será desarrollado con
amplitud oportunamente. '
]
1.9.4.9. ROMANO X DEL ARTICULO 22 CO),,1.

"Manera 'de hacer distribucián de uttlidades y, en .~u coso, la aplicación de pérdidas,


entre los socios, n, Este es un requisito funcional de constitución de la sociedad. '.

. disposicion se.ve elcomentdo del articulo 36 CQm.,


Relacionado con esta .
que dice:
.
No producen ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a UIIO o
más socios de la participación 01 Iils IltUidades. La exchlSiónde las pérdidas
estipuladas a favor de un socio. capiJaJista, no produce efectos contra
.
se
terceros. pp. Aqu/ se prohibe lo que . ha .do en üamar "Pacto Leonino..
~

Se ha dicho que la determinación de este requisito no es obligatorio, en consecuencia Sil


omisión no produce nulidad alguna, Si la forma de distribuir las utilidades, y la aplicación de
las pérdidas entre los socios, no ha .fÍ(Ú) estipulada en la escritura de constitución de la
sociedad, se ob.s~rva lo dispuesto en el artículo 35 Com., que dice:

En el reparto de utüidades o pérdidas, se observarán, salvo pacto en


contrario. las reglas siguientes: ]¡ .,
...)

145
·------._------
- ..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

-1 L La distribución di! utilidIldes o pérdidasentrelos socios capitalistas se hará


proporcio1Ul1mente a sus partidpaciones de CIlJ1i1ol _
IL Al aporte i,iílustriaJ eDrresponderá la mitIld de las garumcills CllDlquiera

I quefuere el número de aporlJJntesj y si fueren varios, esa mitad se dividirá


entre ellospor iguales partes. _
HL El socio o socios indllSlTiJIles no soportJlrán 1Ds pérdidaS.
I
-mi Puede destruirse esta" contradicción, explicándola así: Se llaman socios industriales
aquel/os que aportan a una sociedad trabajo material, industrial, intelectual o de ambas
] .clases. Según el inciso 30. del artículo 38 Com., que establece como caso único de excepcián,
sobre que el reparto de utilidades nunca podrá exceder del monto de las que. realmente se
hubieren obtenido. conforme al halance general y estado de pérdidas y ganancias, el de los
] socios industriales, en cuyo favor podrá estipularse, el pago de sumas periódicas destinadas
a cubrir su.'; necesidades alimenticias; estableciendo el inciso 4{). de la misma disposición
legal, que lo que perciban los socios industriales se computará a cuenta de utilidades, sin que
] tengan obligación de. reintegrarlo en los casos (.71 que el balance no arroje beneficios o los
arroje en cantidad menor de lo que hubieren percibido para sus necesidades alimenticias; y
en el balance respectivo se hará el traspaso de tales cantidades a la cuenta de gastos

il 1 generales de Ia ,empresa. Esto es asi, si s~ concluye que hay dos manera') de perder:

1 a) Ser desposeido de algo-que ya se tenía.


] \
b) Dejar de recibir algo que podría haberse ganado.

] I
1
El socio industrial pierde porque si no hay utilidades recibe menos por su trabajo que
lo perctbiria si su porción de utilidades fuera mayor que lo recibido como anticipo, y si ni
siquiera hubo anticipo, habrá regalado su trabajo a la sociedad Esto es lógico: no puede '
perder sobre su capital, porque por definición el socio industrial no lo tiene.

Sobre este tema, se recomienda leer nuevamente el contenido del número 2.6.3A que
trata de la "causa" como elemento del contrato de sociedad, en lo referente a -Sistema de

J.. '"
.. "~, .
Distribución: Pág. 126 Y siguientes de este Texto.
:" .

j 1.9.4.10. ROMANO XI DELARTICUW 22 COA--J.

"Modo de constituir reservas ", Este es un requisito real de constitución de la sociedad.


] La fracción en estudio debe relacionarse. con el contenido del articulo 39 Com., que
J dice: .-. -.

~
.
~~~
De las utilidtu/es netllS de toda sociedad deberá separarse anualmente un
. :-
porcentllje paraformar /Q reserva legal, hastll que ésta aktl1lCe una cantidad

].'
J 146

..
~
81
:'
-------,-------------
>