Casos Penal 36279364-..

Marcelo A.
Sancinetti
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Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste
concept design
de Fernando Lucas Depalma Tel.: 4382-2080 (lneas rotativas) E-mail: nfo@cdesign.com.ar www.cdesign.com.ar Esta edicin de 1 000 ejemplares, ms sobrante para reposicin se termin de imprimir en el mes de julio de 2005 en los talleres grficos Studio Grfico Perdriel 1480, Buenos Aires -Argentina Hecho el depsito de ley 1 1 .723 Derechos reservados Prohibida su reproduccin total o parcial Impreso en Argentina / Printedin Argentina ISBN 950-741-1 93-3 (obra completa rstica) ISBN 950-741 -21 1-5 (tomo 1/rstica)
Casos de Derechopenal
Partegeneml
Teora del hecho punible
Delito doloso de comisin Tipicidad - Antijuridicidad - Culpabilidad - Punibilidad
3 edicin reelabora*
Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho penal 3 s ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2005 328ps., 23x16cm. ISBN: 950-741-211-5 1. Derecho Penal I. Ttulo CDD 345 Fecha de catalogacin: 11/7/2005
*00121380*
dammufo^
JOS LUIS DCPAL MA EDITOR
Tercera Parte
TEORADELHECHO
Captulo 1
PUNIBLE
DELITO DOLOSO DE COMISIN

Prolegmenos 1. Tipicidad I. Tipo objetivo Prolegmenos A. Sentencias 23. El farmacutico suministra otras ampollas Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 24. Cloroformo contraindicado para cardacos Vista del Procurador General Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires Anotacin 25. Por una lcera Cmara 1.a en lo Criminal de Paran Anotacin B. Casos 26. Elcine 27. La piscina 28. La reunin en el bar 29. Elbalero 30. El amigo sonmbulo 31. Profundamente dormido 32. Los enemigos 33. Las dos flechas 34. Medio abortivo* 17 21 21 21 23 23 24 28 28 29 30 36 45 49 54 61 61 61 61 62 62 62 64 64 64
ndice general
35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. El fusilamiento El ltimo de los mohicanos Las pcimas paralelas Mejor antes que despus Variacin de "Los bastones" De rebote Cazadores en lucha Viaje en velero El bombn envenenado La cada del avin El avin equivocado La mujer de Ramn Los equilibristas Un tropezn que es cada La jeringa El sacrificio Un proyectil ms El montacargas El suero El alud en las dos vas . Bala de plata El bife y la guarnicin Odos sordos Todos fallan Deshidratados Del veneno al accidente Sacrificio anticipado Prestamista a todaprueba El cerco La casita de Santa Fe La segunda operacin La mala noticia La estampida Dos tiradores y un chofer El cocinero descuidado Golpe tras golpe Matasanos Aborto silencioso De las 8:00 a las 8:15 La caza del puma Los honorarios del abogado
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ndice general
5. Teora de la culpabilidad "estricta" versus teora de la culpabilidad "limitada" 6. Cul es el rgimen del Cdigo Penal argentino? 7. Una interpretacin "correcta"? 8. El error sobre elementos normativos del tipo 9. El llamado "error al revs"
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A. Sentencias
76. Un par de azulejos Cmara Federal de Rosario., Anotacin 77. Crey que era un documento autntico., Cmara Federal de La Plata Anotacin 78. El farmacutico vende sin receta Resolucin de mrito de la Cmara Federal de Mar del Plata.. Anotacin Sentencia definitiva de la Cmara Federal de Mar del Plata.. Anotacin Dictamen del Procurador General de la Nacin Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Anotacin 79. En zig-zag, con las barreras bajas Cmara Federal de San Martn.. Anotacin 80. Elcasodel"karateka" Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) Anotacin 81. Aellayasuhijito Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 82. En la mesa de juegos Sentencia de 1.a Instancia (Territorio Federal de La Pampa).. Cmara Federal de La Plata Corte Suprema de Justicia de la Nacin Anotacin 83. Muriestrangulado? Cmara Federal de Baha Blanca Anotacin 84. Las vitrinas Cmara del Crimen de la Capital.. Anotacin B. Casos 85. Errorfatal 86. Muerte en el ro 87. Cuidado con la esposa!.... 88. El snbnttxlo
II. Tipo subjetivo Prolegmenos Excursus: Esbozo sobre la "teora del error" en Derecho penal 1. La teora del error como reverso de la imputacin subjetiva 2. "Teora del dolo" versus "teora de la culpabilidad" 3. "Error de tipo" versus "error de prohibicin" 4. Distintos supuestos de "error de prohibicin"
175 175 175 176 176
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ndice general
La pequea UnvanGogh La inyeccin La viga El perro y el gato La vctima del traje azul Al ministro El amo del perro El tren en marcha La disputa Muerte por telfono Sueo premonitorio Cadodelcielo Pobregalgo! Apuro gas Dnde fue a morir! Elcaso"Ibez" Cartas vs. dinero Uno de los dos tiros Distribuidor de abortivos El pueblo artificial Impedimento matrimonial Las hijas de Flores La carta del banco Enlaruta El ciervo o el guardabosques Elpumay la enfermera Tiro al blanco El da del desfile Joven era! La mujer casada Los mendigos La estufa a gas El maestro de escuela Desafo a la distancia Vidrio blindado Fuego a la casa de campo LaCruzdelSur Rapto fallido Por una noche Del garaje a la estacin Novio apresurado El viejo libro francs El mdico del equipo Al abuelo a cualquier precio 176 176 177 177 178 178 178 178 179 179 179 179 179 180 180 181 181 181 182 183 184 185 185 186 187 188 189 189 190 190 190 191 191 192 193 193 193 194 194 195 195 196 196 196 197
ndice general
134. Accidente en la ruta 135. El padre del soldado 136. La soltera 2.
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Antijuridicidad versus justificacin (Exclusin del ilcito) Prolegmenos A. Sentencias 137. En defensa de la hija Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 138. El "ademn de sacar arma" Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Mercedes Anotacin 139. La casa tomada Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 140. El fugitivo herido Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 141. El fugitivo del bao Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 142. Reprensin con un cinturn de cuero Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 143. Reprensin con un ladrillo Cmara del Crimen de la Capital Anotacin B. Casos 144. f Tres enmascarados 145. El carro del campo 146. Incendio en el colectivo 147. El padre perverso 148. Un ladrn en la ruta 149. El quijote 150. El provocador 151. La confusin 152. Servicio de urgencia 153. El cobrador 154. La tormenta 155. El incendio 156. Un mal susto 157. Ladrones de fruta 158. Lalancha 159. Agresor agredido 160. Apenas con un bastn
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161. Letrado consciente? 162. Elgas 163. Luchalibre 164. Lachimenea 165. La vieja motocicleta 166. Conducir de contramano 167. Muerte en la habitacin 168. Estudiantes de medicina 169. Partida de pquer 170. Dosladrones 171. Transfusin coactiva 172. Por la carrera de perros 173. Por pura agresividad 174. Con las boleadoras 175. El mirn 776. Por llamar a los bomberos 177. Salvamento intil 178. Elcrucedelro 179. El polica de barrio 180. Elescapedegas 181. Entre dos riesgos 182. El perro de Paulina 183. El cambio de mdico 184. Laruedadelabici 185. El espejo sanador 186. Sin los recaudos debidos 187. Rodeado 188. Salvamento sorpresivo 189. Dosmuertos 190. Eltallerista 191. * Obreros u ovejas 192. Elglobo 193. Elterosano 194. Para llegar a la hostera 195. T eres mi destino 196. El bate o el revlver 3. Culpabilidad Prolegmenos A. Sentencias 197. Lovea"doble" Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 198. A la suegra, a la esposa, alas hijas Cmara 3.a Criminal y Correccional de La Plata Anotacin
ndice general
234 235 235 235 236 236 236 236 237 237 238 239 239 240 240 241 241 241 242 242 242 243 244 244 245 246 246 246 247 247 247 248 248 250 250 251 253 253 255 255 255 256 257 258 284
ndice general
199. Perturbacin mental sobreviniente - Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) Anotacin 200. El cheque no se haba extraviado Cmara Nacional en lo Penal Econmico de la Capital Anotacin B. Casos 201. Jugando con fuego 202. Laconfesin 203. La reservacin indgena 204. Los indios 205. Inimputable? 206. Perjurio 207. Alquiler sin aviso 208. La mucama nueva 209. Los obreros 210. Igualita a una estatua 211. El to 272. La heladera industrial 273. Con lo que costaba el robot 274. El escrupuloso quebrado 275. La secretaria del empresario 276. La calle oscura 277. Prctica de tiro 278. Taller mecnico 279. La llave del bao 220. Elprimate 227. El bote inflable 4. Punibilidad Prolegmenos A. Sentencias 222. El marido abusivo Cmara del Crimen de la Capital Anotacin 223. El reloj no era de la familia Sentencia del juez de 1.a Instancia Cmara del Crimen de la Capital Anotacin B. Casos 224. La suegra y el cuado 225. Como si fueran hermanos 226. El viejo to 227. En bancarrota
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284 286 288 290 290 292 294 294 294 295 295 296 296 296 297 297 298 298 299 299 300 301 301 302 302 302 303 304 307 307 308 308 308 309 310 311 313 314 320 320 321 321 321
Tercera Parte
Teora del hecho punible
Captulo I
Delito doloso de comisin
Prolegmenos La clasificacin ms extendida de las diversas formas del hecho punible agrupa los delitos segn sean de comisin o de omisin, por un lado, y dolosos o imprudentes, por otro. Esta clasificacin produce, desde luego, difciles problemas de delimitacinentre comisin y omisin, entre dolo e imprudencia. Por ello, algunas obras modernas presentan la "tipicidad" de modo general, con validez, en principio, para todos los tipos penales, partiendo de la denominacin general de "imputacin objetiva" (para el dolo o la imprudencia, para la comisin o la omisin); otras obras tambin modernas inician con el delito imprudente, en lugar del doloso; igualmente, sigue habiendo las que mantienen la sistemtica que pone al delito de comisin doloso en el centro de la explicacin dogmtica. Aqu se presupone que un caso puede darse con cualquier configuracin; pero, para presentar un compendio ordenado de planteamientos aptos para el aprendizaje, es ms apropiado partir de algo cercano a las intuiciones corrientes, es decir, a la neurona central de un pensamiento imputativo, partir, en suma, de la forma ms habitual de pensar en problemas de imputacin que un estudiante trae consigo por sus experiencias sociales previas sobre la infraccin a la ley: el delito doloso de comisin (consumado). El preguntarse si este es el concepto general ms apropiado para iniciarse tericamente de modo correcto es una cuestin que puede quedar ahora de lado. Al preconcepto de que la comisin dolosa est en el centro de la reflexin dogmtica que puede ser
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Marcelo A. Sancinetti
Casos de Derecho penal
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fuente de malentendidos, aunque tambin tiene un ncleo correcto hay que sumarle la tendencia a ver el hecho "consumado" como modelo de imputacin (sea para la comisin o la omisin, para el dolo o la imprudencia), lo cual encierra una de las precomprensiones ms erradas de la teora del hecho punible, a cuya superacin el autor ha dedicado sus dos investigaciones principales de dogmtica penal1. La consecuencia principal de ellas reside en que la tentativa (v. infra, cap. II) constituya el centro de la reflexin de un dogmtico avezado. El criterio dogmtico se aguza ms aun cuando se enfrenta al delito de omisin (v. infra, cap. III) y a la actuacin de varias personas en un delito, es decir, a casos que obligan a resolver problemas de autora y participacin (v. infra, cap. IV) y, finalmente, al delito imprudente, de comisin o de omisin (v. infra, cap. V). El summum del refinamiento dogmtico se da all cuando se puede comprender el ilcito del hecho omisivo imprudente sin disvalor de resultado, por ms que el quebrantamiento de la norma que l encierra sea en principio impune, por faltar la punibilidad de lo que sera una "tentativa de delito imprudente"2.
El presente captulo presenta poco ms de un centenar de casos de tipicidad ( 1), reuniendo problemas de tipo objetivo (infra, A) y tipo subjetivo (infra, B) propios del delito doloso de comisin, lo que no significa, como se aclara enseguida, que no estn incluidos casos cuyo problema central no sea de tipicidad, no sea de dolo, no sea de comisin o no sea de consumacin, es decir, que parte del anlisis consiste en aprender procesos para distinguir una categora del hecho punible y otra o reconocer si la accin es tpica o no (subsuncin). Bajo "tipicidad" son incluidos tambin casos cuyo principal problema es solamente de "parte especial". Como recomendacin para el docente, se debe tener en cuenta que algunos casos aqu incluidos, por ser, por su verdadera configuracin, ms propios de otro captulo, pueden ser aptos para ensear, discutir o ejemplificar temas que pertenecen a unidades conceptuales posteriores. Ms adelante son agrupados casos que predominantemente son de antijuridicidad vs. justificacin (infra, 2), de culpabilidad (infra, 3), de punibilidad (infra, 4), con lo que se completar el cuadro del delito doloso de comisin consumado, y de un autor que acta, en principio, solo.
1 Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin - Una investigacin sobre las consecuencias prcticas de un concepto personal de ilcito circunscripto al disvalor de accin, Buenos Aires, 1991; dem, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa - Una investigacin sobre la fundamentacin del ilcito en Jakobs, Bogot, 1995; Buenos Aires, 2005 (hay trad. al alemn de M. Cando Meli y otros: Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch - Zugleich eine Untersuchung der Unrechtslehre von Gnther Jakobs, Kolny otras, 1995). 2 No es que sea irrazonable que ese hecho quede impune, pues el delito imprudente tiene el dficit, desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Derecho, de no tener descripta de manera acorde a la lex certa el contenido de la conducta prohibida, es decir, que sus tipos penales son "abiertos" y requieren la formacin de modelos de comportamientos descuidados interpretados por la jurisprudencia, segn las reglas del arte de cada actividad (al respecto, cfr. Sch'ne, Imprudencia, tipo y ley penal, Bogot, 1996, trad. de P. Ziffer). Esa punicin abierta se sujeta a la condicin objetiva de punibilidad de que el comportamiento descuidado ocasione un resultado; de este modo, queda librado al azar de esa consecuencia el que el comportamiento en s descuidado sea punible o no, pero ciertamente se obtiene a cambio la ganancia de reducir la enorme injerencia estatal que en caso contrario se producira para investigar si acciones cotidianas perfectamente ajustadas al cuidado han lesionado ocaso una regla de cuidado. Al respecto, Sancinetti, Subjetivismo e
imputacin objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss., esp. 134 ss., 144 ss. (para la edicin colombiana del mismo libro [Bogot, 1995], pp. 79 ss., esp. 125ss.,pp. 135 ss.).
TlPICIDAD ITipo objetivo Prolegmenos
En la "Segunda Parte" de este libro se ha ofrecido un grupo de "soluciones-tipo" que sirven de orientacin acerca de cmo se debe encarar la solucin de un caso, pero tambin se ha comenzado con una explicacin terica sobre las razones por las cuales el anlisis de un caso penal inicia con la "tipicidad". Tambin fueron dadas razones acerca de por qu el "tipo objetivo" es previo al "tipo subjetivo", as como tambin se vio que eso es cierto slo en una medida relativa. El anlisis de un caso, en cambio, podra comenzar por el tipo subjetivo3. Los casos siguientes presentan principalmente problemas de tipicidad objetiva, en particular, de accin, causalidad e imputacin objetiva. Aeste ltimo respecto, en particular, se trata de temas tales como: riesgo permitido (vs. riesgo reprobado), disminucin del riesgo, principio de confianza, competencia de la vctima, prohibicin de regreso, incremento del riesgo, y, en general, realizacin del riesgo, incluidos aqu problemas de cursos causales hipotticos, resultados sobrecondicionados, etc. casos stos que en ocasiones pueden ser de causalidad en sentido estricto. En
3 Cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Nota preliminar sobre la estructura del antisin.
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razn de que este libro contiene casos con problemas propios de la "parte especial" es decir limitados a la interpretacin del tipo penal correspondiente, cuando esos problemas no tienen vinculacin con otro de "parte general" que permita clasificar el caso en un captulo definido (p. ej., autora y participacin), entonces, el caso respectivo queda incluido aqu, como problema de "tipo objetivo" (pero no porque plantee una cuestin propia de la parte general, es decir, de la teora del hecho punible). En la mayora de estos planteamientos se parte de la base de una actuacin dolosa, pero tambin hay casos cortados al molde de la imprudencia (p. ej., en los casos de error de tipo [evitable]). En otras ocasiones, se trata de problemas de congruencia entre realizacin del tipo objetivo y un cierto tipo subjetivo. Algunos de estos problemas reaparecern ms adelante, como problemas de "tipo subjetivo", a pesar de tener la misma estructura que otros casos incluidos en la seccin de "tipo objetivo". Puede que algunos de esos casos planteen problemas de delimitacin entre dolo e imprudencia y que, sin embargo, aparezcan bajo "tipo objetivo", especialmente por el punto de partida del autor, segn el cual hay ciertos riesgos cuya realizacin en un resultado tpico slo puede ser imputada ya por razones objetivasa lo sumo por imprudencia (riesgos que es "razonable evitar", pero cuya realizacin no sera posible "perseguir objetivamente"4). Esos riesgos ("abstractos") pueden estar ligados igualmente a un riesgo concreto, que s permitiese "perseguir objetivamente" un resultado. De all que esa clase de problemas encierre tanto aspectos de la realizacin de un riesgo, como de definicin de dolo e imprudencia. Por lo dems, podrn reaparecer problemas de imputacin objetiva en forma idntica o similar a la de los casos siguientes en supuestos de tentativa, participacin u omisin. Por ltimo, hay que re-
parar tambin en que aqu pueden estar planteados casos que tienen su problema principal en el plano de la antijuridicidad y no en el de la tipicidad. El agrupamiento de los casos en captulos es, por tanto, aproximativo. Para mayor ilustracin y mejor reflexin, todos los captulos y sus respectivas subdivisiones inician con algunos casos extrados del arsenal de la jurisprudencia, que van seguidos de la solucin del tribunal respectivo ("A. Sentencias"). Esta transcripcin puede ser completa o parcial, segn la fuente tenida en cuenta o segn la utilidad del fallo. Le sigue a cada decisin judicial una breve anotacin del autor. Posteriormente se dan situaciones de hecho "clsicas" de problemas, en principio, concernientes al tema de cada captulo, bajo el acpite: "B. Casos".
ASentencias
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Al respecto, cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Tipo subjetivo, tambin: caso 20, El caballo que no responde a las riendas, Tipicidad a) Relacin entre dolo e imprudencia: Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgos propios de la imprudencia. Vase, asimismo, Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edicin colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).
El farmacutico suministra otras ampollas. En los aos '30 del siglo pasado, un cliente entr a una farmacia a fin de comprar ampollas para ser aplicadas a una paciente, segn la prescripcin mdica inserta en una receta. El farmacutico, Luis G., le expendi al comprador un producto "Ampollas Antispticas Perlein", que era distinto al de la prescripcin mdica, pero le aclar, justamente, que ese medicamento no era el mismo que el que estaba indicado en la receta y que, por ello, antes de que fuese aplicado con fines curativos, deba ser consultado el mdico. Las ampollas fueron aplicadas, al parecer, sin nueva consulta al mdico. La paciente falleci. El farmacutico fue procesado por el delito del art. 204 del Cd. Penal, el cual, con redaccin algo distinta a la actual, reprima con pena de multa, en su tercer prrafo, el suministro de un medicamento en especie no correspondiente a la receta mdica lo que sigue siendo delito conforme al texto vigente5, pero que adems prevea una sensible agravacin de la pena (3 a 15 aos de prisin) si resultaba la enfermedad o muerte de alguna persona, a la manera de lo que se denomina: delitos
Con la modificacin k^al reciente de que los medicamentos sean prescriptos en forma "genrica" ( IIIIN all do que puede ser recomendada una especie defini-
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Casos de Derecho penal cin sobre la circunstancia de que l hubiese tambin dado la inyeccin, no obtuvo resultado positivo, en el sentido de comprobar tal hecho. La enferma no lo reconoci, y el marido slo declara por referencias, pues no estuvo presente cuando la inyeccin fue dada. Las otras circunstancias anotadas en la sentencia apelada no tienen relacin directa con el caso presente y por lo tanto no tienen el valor de los indicios. Slo hacen sospechar de que el acusado o algn otro en su farmacia suelen aplicar inyecciones. "El acusado en su declaracin indagatoria de fs. 24 reconoce la entrega de las Ampollas Antispticas Perlein, reconoce que lo hizo dndose cuenta de que eran diferentes de las indicadas en la receta, y agrega en su descargo que le advirti esa circunstancia a quien fue en busca del medicamento, le puso el agregado que figura en la receta, y le dijo que consultara con el facultativo antes de usarlas, si eran esas las inyecciones que quera. "Esta circunstancia, que califica su confesin, debe ser aceptada como exacta, porque solo la contradice el esposo de la vctima, y en cambio est corroborada por los testigos que deponen a fs. 114,115,116 y 122, dos de ellos profesionales que atendieron a la vctima cuando sufra ya las consecuencias de la inyeccin, que afirman que los familiares de sta hacan afirmaciones o comentarios que demostraban que haban sido aconsejados por el acusado que se deba consultar al mdico antes de aplicar la inyeccin. "Si bien el supuesto del art. 204, cuarto prrafo, reformado por las leyes n 11.309 y 11.331*, no requiere prueba de dolo especfico alguno, bastando la de la materialidad del hecho y su atribucin en legal for-
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preterintencionales (ms all de la intencin, una solucin particular para la reunin de un comportamiento doloso de peligro, en este caso y una consecuencia imprudente de lesin). No se tiene noticias de que haya habido tambin un procedimiento autnomo por homicidio imprudente, p. ej., respecto de otras personas. La sentencia que sigue, de la antigua Cmara del Crimen de la Capital uno de los tribunales penales de mayor abolengo del pas, absolvi al farmacutico, segn el voto de la mayora, en razn de que su aclaracin al comprador de que no se trataba del mismo producto que deca la receta junto a la advertencia de que deba consultar al mdico exclua la tipicidad de la conductaa pesar de que formalmente el hecho segua subsumindose en la descripcin tpica legal. Se trata entonces de una antigua aplicacin del principio de competencia de la vctima para un delito doloso de peligro abstracto. Ciertamente, la decisin puede ser vista tambin como solucin propia de la imprudencia (respecto de la responsabilidad en el resultado preterintencional de muerte de la paciente a la que se le inyect el producto): el resultado no es imputable al autor si es por completo imputable a la vctima o bien a la competencia de un tercero (principio de confianza, prohibicin de regreso). Pero en el aspecto propio del suministro de sustancias medicinales distintas a las de la receta, se trata de por s de un hecho doloso salvo que se diga, como en este caso, que el hecho es objetivamente atpico.
El fallo dice as (se transcribe segn la ortografa de la poca)6: CMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL "Buenos Aires, 13 de mayo de 1932. i) " Este suministro de una substancia de calidad distinta a la recetada, es el nico hecho probado en contra del procesado pues la investiga-
De estas dos leyes interesa aqu la ley 11.309, prrafos 3. y 4., pues la ley 11.331 no era aplicable al caso. La ley 11.309 le haba dado al art. 204 la siguiente configuracin: Art. 204. Ser reprimido con prisin de seis meses a 2 aos, el que estando autorizado para la venta, venda o entregue o suministre alcaloides o narcticos sin receta mdica. En la misma responsabilidad incurrirn el mdico que recetey el farmacutico o empleado que los despachen en dosis mayores que las que seala la farmacopea. En caso de que la venta o entrega o suministro sea hecho por persona no autorizadapara la venta de substancias medicinales, la pena ser de tres meses a un ao de prisin. Ser reprimido con multa de 500 a 2.000 pesos el que, estando autorizado para la venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida. En cualquiera de los casos previstos por este artculo, la pena ser de 3 a 15 aos de prisin, si resultan la enfermedad o muerte de alguna persona.
da), hay que entender, acaso, que el tipo penal actual alcanza solamente a la venta de medicamentos de una especie que no se corresponda a ninguna de las del gnero recetado.
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Causa "Gonella, Luis", 13/5/1932, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 292 ss.
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Marcelo A. Sancinetti ma al ejecutor, por tratarse de un delito formal, en el caso de autos no aparecen los elementos constitutivos de aqul. "El procesado entreg para ser examinado bajo esta condicin, el medicamento, con la advertencia de que el mismo, recibido de la Droguera, no coincida, de acuerdo a las leyendas exteriores de la caja, con el indicado en lareceta corriente a fs. 8 y solicitado por l (ver nota de pedido a fs. 34) y a fin de que consultasen al facultativo, antes de usarlo. "Ocurrido en estas condiciones el hecho, no puede, en verdad, decirse que haya suministrado sustancias medicinales en especie, calidad o cantidad no correspondiente a las prescripciones mdicas, o diversa de la declarada o convenida, segn demanda el texto legal. "Las consecuencias fatales sobrevinientes para la enferma, no derivaron de la accin del procesado, sino que se produjeron por obra de la precipitacin o despreocupacin de terceros, al no observar puntualmente las atinadas indicaciones de aqul.
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"OribeRamos MejaPennaDaz.
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"Nota [disidencia]. El Sr. vocal Dr. Carranza Gonzlez vot en disidencia considerando que por tratarse de un delito formal el farmacutico haba incurrido en l, al no observar la reglamentacin del ejercicio de la farmacia que lo obligaba a consultar el caso directamente con el facultativo que expidi la receta y no con terceros, y tambin por estar probado en autos que haba suministrado en especie o calidad una substancia medicinal distinta de la prescripta por el mdico."
Anotacin
La decisin de la mayora puede parecer discutible, pero, a mi juicio, es acertada. En la medida en que el producto suministrado no sea adems de aquellos que no pueden ser expendidos sin receta (art. ZO^quter, Cd. Penal, actual redaccin [oprr. l.de la redaccin vigente al momento del hecho]), el farmacutico tiene derecho a venderlo aunque no medie una receta, y, por ende, tambin vender aquel que no coincide con lo indicado en la receta que s le es exhibida, mientras el consumidor sea advertido de la divergencia (presuponiendo adems su plena capacidad: persona adulta, mentalmente sana, etc.). En esto medida el tipo penal de peligro abstracto ("abstracto", porque no hace falta que se demuestre que el bien jurdico protegido sufri un peligro de hecho,
prximo ["concreto"], para que la conducta sea tpica) presupone la atipicidad del suministro si la divergencia es asumida por el propio consumidor. Ciertamente, la tipicidad subsiste si ese medicamento no puede ser expendido sin una receta determinada (v. art. 204 quter, actual redaccin), pero, entonces, por otra descripcin tpica. A este ltimo respecto, sera interesante plantearse el caso de un medicamento que slo pudiera ser vendido bajo receta, el medicamento expendido no coincidiera con el requerido (en este punto al igual que en el caso del ejemplo), pero de hecho el medicamento coincidiera realmente con las propiedades del indicado en la receta prtase de la base, p. ej., de que hubiera una gran analoga, ambos requiriesen receta y perteneciesen de hecho a "gneros" distintos, pero con efectos anlogos a los fines teraputicos concretos7. Para la ejercitacin de lo que aqu interesa basta con la aplicacin del principio de la competencia de la vctima como causal de atipicidad de un hecho que, por lo dems, coincidira con la descripcin legal de un delito doloso consumado. Respecto de la vctima final, fallecida, no se puede decir que sea "competencia de la vctima", porque ella no ha intervenido en la compra, sino que ha padecido la aplicacin del producto. Pero la imputacin del resultado de muerte (art. 204, cuarto prrafo, segn el texto entonces vigente) fracasaba ya por el hecho de que no fuera imputable la parte dolosa del tipo penal, el delito de peligro abstracto (el delito doloso-base). Como problema adicional es interesante plantearse el siguiente caso modificado (que podra haber ocurrido en el caso real, francamente): El medicamento recetado por el mdico era tan inapropiado tmeselo como suposicin como el suministrado por el farmacutico, porque efectivamente el farmacutico hubiese tenido razn en que las ampollas que expenda se adecuaban a las caractersticas genricas del medicamento recetado. En ese caso, podra haber respondido el mdico por homicidio imprudente (art. 84, Cd. Penal) en razn de que el curso ulterior de los
Sea plnnlcnrlo UN, exclusivamente para el delito de peligro abstracto, sin incluir una consocuoncin cmimil daosa.
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hechos produjo la muerte de la paciente aunque de hecho le hubiera sido suministrado un producto distinto? 24 Cloroformo contraindicado para cardacos. En la misma poca del caso anterior, aos '30 del siglo XX, se dio un hecho en la localidad de Lomas de Zamora, cuyas circunstancias fcticas no estn totalmente esclarecidas en los anales que registran la sentencia definitiva, pero que pueden ser inferidas a grandes rasgos y descriptas de modo aproximado como sigue: Un sujeto de apellido Andrietta haba atacado, al parecer con un arma blanca, a una seora, a la que le provoc dos heridas leves y una grave, sta, en el abdomen. Las heridas hicieron necesario que la mujer fuera atendida en un hospital, y el riesgo de muerte por hemorragia o por peritonitis condujo a una operacin imprescindible. Ocurri, empero, que el cloroformo suministrado a la paciente como anestesia le provoc la muerte acaecida media hora despus de la operacin, en razn de una debilidad cardaca que la afectaba con antelacin. Se parte de la base aunque este dato slo est dicho explcitamente en uno de los votos de la sentencia definitiva de que habra habido otros medios anestsicos menos agresivos para la afeccin particular de la paciente. No surge del relato del caso que el mdico que atendi a la mujer haya sabido de su afeccin cardaca; ms bien parece haberse omitido un examen previo a la operacin y no se saba tampoco si, a la vez, esto no habra sido impuesto por la urgencia del caso. Presuponiendo de todos modos que el suministro de esa anestesia haya sido contraindicado para una paciente cardaca y que hubiera habido ya en esa poca otras anestesias menos riesgosas, se plantea la cuestin de si el resultado de muerte, efectivamente dado, es imputable al autor del hecho inicial, al segundo actuante (mdico), a ambos o a nadie! En 1.a instancia, el acusado haba sido condenado a diez aos y ocho meses de prisin, accesorias de ley y costas, como autor de homicidio. La Cmara 3.a de Apelacin confirm luego esa sentencia en todas sus partes. Puesto un recurso de inaplicabilidad de ley para ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires adems de uno de inconstitucionalidad que aqu no interesa, el Procurador General de la Provincia dictamin en favor de darle la razn al recurrente, y sustituir la condena de homicidio
por una de lesin grave (art. 90, Cd. Penal), por lo que propuso reducir la pena a cuatro aos de prisin. La Corte, sin embargo, confirm la sentencia recurrida, por el voto mayoritario de tres miembros, y la disidencia de uno, quien juzgaba el caso de modo similar al Procurador. La cuestin de la concurrencia de diversos riesgos, cuyo esclarecimiento es necesario para resolver si el resultado es imputable a la accin se llamaba por entonces "el problema de las concausas", querindose decir con esto que concurran varias condiciones y que haba que establecer cul era la condicin determinante. De esto trata el caso. Transcrbese primeramente el dictamen del Procurador General de la Provincia de Buenos Aires y luego los votos individuales de la sentencia de la Corte provincial8:
VISTADEL PROCURADOR GENERAL "Suprema Corte de Justicia:
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"Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, tambin deducido por la defensa, estimo es procedente. "En efecto, tanto de la autopsia de fojas 74, como del informe de fojas 270, no resulta probado que la vctima falleciera a consecuencia directa de la herida recibida. "El mdico que practica la autopsia, dice: La gravedad de la herida del abdomen dependa de sus posibles consecuencias, como ser hemorragia y peritonitis, pero su gravedad no era tal [como] para dar origen a una muerte inmediata. "El perito de los Tribunales, dice: Las heridas descriptas, dos de ellas que pueden considerarse leves y una la penetrante en el abdomen grave, no han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la lesionada. "Ms adelante, agrega: No creo que la herida que lesion al hgado, haya sido la causa determinante de la muerte; ella slo oblig a practicar una intervencin operatoria laboriosa, larga, si se quiere, pero
8 Causa "Andrietta, Juan", 11/10/1932, publ. en: "Acuerdos y Sentencias dictados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", t. VIII (1934), pp. 202 as. Ln ortografa y signos de puntuacin con algunas deficiencias son propia del oriffinnl.
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Marcelo A. Sancinetti de dominio corriente en los medios hospitalarios, y de pronstico favorable cuando se efecta por lesiones como las que sufriera la lesionada, en personas que gozan de buena salud. "De lo expuesto se desprende que no puede afirmarse que la causa de la muerte fuese una consecuencia directa de la herida, sino de una lesin del corazn que padeciera la vctima. "Opino que si bien no puede aseverarse que la lesin no es la causal del fallecimiento, por lo menos hay una duda al respecto, que, conforme al principio del art. 443 del Cdigo de Procedimientos, debe resolverse en favor del acusado. "Es verdad que el autor del hecho, es responsable de todas las consecuencias del mismo, pero no lo es menos que no puede serlo, cuando existe una concausa ajena a su voluntad que precipita el deceso. "Segn el perito de los Tribunales si la lesin no es suficiente para producir la muerte, entiendo que la concausa, que la provoc, tampoco podra agravar su responsabilidad. "Por estas breves consideraciones opino que es procedente este recurso, y que el hecho debe calificarse de lesiones graves, conforme al art. 90 del Cdigo Penal y en consecuencia debe reducrsele la pena a la de cuatro aos de prisin. "La Plata, octubre 14 de 1931. "Emilio O. Machado".
SENTENCIADE LA SUPREMA CORTE DE LAPROVINCIADE BUENOSAIRES
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"Cuestiones: "1. Es fundado el recurso de inconstitucionalidad? "Caso negativo: "2. Lo es el de inaplicabilidad de ley? "Votacin: [El recurso de inconstitucionalidad no es de inters a nuestros fines] "A la segunda cuestin el seorjuez doctor Molina Carranza, dijo:
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"En su segundo aspecto pretende el recurrente que slo se ha podido imputar al procesado el delito de lesiones graves y no el de homicidio, atribuyendo el fallecimiento a la existencia de causas concurrentes.
Ahora bien, los informes mdicos de fojas 74,191 y 270, estn contestes en que la vctima recibi tres heridas, dos leves y una grave, y que su deceso fue originado por diversas causas concurrentes, unas por su enfermedad al corazn y estado general que le ocasion el shock producido por las heridas, y otra como consecuencia del efecto de la operacin laboriosa, bajo la accin del cloroformo, falleciendo media hora despus de efectuada aquella. "Los informes citados estn tambin de acuerdo en que las heridas le exigan, dice el de fojas 74, y el de fojas 270 que la herida oblig, a practicar una intervencin quirrgica operatoria laboriosa. Sobre esa base se funda la defensa para sostener que la causa determinante de la muerte no ha sido la herida que lesion el hgado, sino los efectos de la causa sobreviv[n]iente representada por las consecuencias del cloroformo actuando sobre el estado anterior de la enferma. "No cabe duda [de] que el Cdigo Penal vala la responsabilidad por la extensin del dao; somete as un principio de naturaleza subjetiva a una apreciacin objetiva; separndose de ese criterio en casos especiales, tales como el del medio empleado a que se refiere el art. 81, inc. 1, letra b), o la tentativa, y que, por lo tanto, en general preciso es determinar la relacin directa entre la herida y sus consecuencias para calificar el delito y graduar la responsabilidad. Mas este primer aspecto de fcil determinacin, se hace de apreciacin diversa cuando, como en el caso presente, surgen otras situaciones relacionadas con la lesin inferida. "Ciertamente que la operacin laboriosa, bajo la accin del cloroformo aparece como la causa inmediata de la muerte; pero surge tambin de esos informes que ella fue impuesta por las heridas producidas, y no puede considerarse as como un hecho eventual de un tercero, y por lo tanto ese nuevo hecho fue la consecuencia necesaria de la causa originaria. "Por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera cometido uno de esos errores graves en la operacin que hiciera en alguna forma recaer la responsabilidad de la muerte sobre el facultativo. "En mi sentir la doctrina no est de acuerdo con la tesis de la defensa en la forma que pretende aplicarla al caso actual. "En cuanto a la accin de las causas concurrentes anteriores, salvo excepciones especiales de la ley (artculo 81 mencionado), el autor del hecho es responsable del fallecimiento, y as lo ha resuelto recientemente este Tribunal en la causa B, n. 20.305; sin que tenga otra importancia el estado anterior de la vctima, como lo expresa el doctor Moreno, que en la aplicacin de las atenuantes para fijar la pena.
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Marcelo A. Sancinetti "Es sobre las causas sobrevinientes donde la solucin se agrava. El doctor Gonzlez Roura, seala cuales son las condiciones que se requieren para atenuar la responsabilidad; son ellas: causas ajenas al hecho del culpable, imposibles de prever, y que no haya mediado intencin de matar; esta ltima representa, pues, un elemento moral que queda librado a la apreciacin del juez, independientemente del dao. Con este criterio, dice: Hay delito de homicidio y no de lesin, siempre que la lesin, aunque no mortal por s misma, haya representado un valor de destruccin de la vida del herido. "Ahora bien, un acto como la operacin practicada, impuesta por la situacin de las heridas y con el fin de evitar sus efectos ms o menos inmediatos, no puede en ninguna forma calificarse de hecho imprevisto, y ya se ha establecido que no se ha sealado ningn error de importancia en ella. "Pero ms especialmente la conclusin a que llega la Cmara en las circunstancias agravantes, que se fundan en la peligrosidad que ha puesto de manifiesto el inculpado, aleja toda posibilidad de dar valor a la causa sobreviniente, pues surge la intencin de matar a que se refiere el autor ltimamente citado. "Por esto, voto por la negativa. "A la segunda cuestin el seorjuez doctor Lascano, dijo: "Se sostiene en el recurso que la Cmara ha violado los arts. 79 y 80 del Cdigo Penal, al calificar el hecho de homicidio simple cuando debi serlo de lesiones graves. "En mi opinin el recurso es infundado. Ante todo no se tratara de una violacin, sino de una errnea o mala aplicacin del precepto legal citado, debindose aplicar otro. "La Cmara declara al tratar la cuestin 2a que la vctima ha fallecido a consecuencia de las heridas que le infiri el acusado e invoca para establecer su conclusin los informes periciales que obran en autos y prueba instrumental, basndose en los arts. 252 y 253 del Cdigo de Procedimientos y 979 y 993 del Cdigo Civil. En el recurso no se impugna como violadas o errneamente aplicadas a estas disposiciones de la prueba, por lo que quedan firmes e irrevocablemente establecidas y sobre la base de esa conclusin sobre los hechos, no puede negarse que el art. 79 del Cdigo Penal, ha sido correctamente aplicado. En cambio, el recurrente trata de demostrar la violacin del art. 79 citado, argumentado sobre la prueba pericial circunstancia ;-donde no ha sido invocada sino los arts. 252 y 253 del Cdigo de Pro -cdimientos que nada se dice al respecto.
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Casos de Derecho penal "Considero insuficiente el recurso en cuanto se alega infraccin de los arts. 235,236,255 y 256 del Cdigo de Procedimientos por cuanto no se demuestra en qu consiste la infraccin, aparte de que a este respecto tambin es infundado el recurso por los argumentos que da el seor juez que me precede, a los cuales adhiero. "Voto por la negativa. "A la segunda cuestin el seorjuez doctor Arganars, dijo:
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"1.... "2. Se pretende en segundo trmino por el recurrente, que el acusado slo sera pasible de la pena correspondiente al delito de lesiones, ya que, a su juicio, de la prueba pericial que analiza, resultara que el deceso de la vctima se debera, no a las lesiones que le fueran inferidas, sino a la afeccin cardaca que la misma padeca; por lo que concluye que ha habido en la sentencia errnea aplicacin del art. 79 del Cdigo Penal e infraccin al art. 90 del mismo. "No lo juzgo as. Nuestra ley penal no se ha ocupado en particular de la concausa en el homicidio, como lo han hecho otras legislaciones para llegar, no a la calificacin diversa del hecho delictual, sino a la [atenuacin de su penalidad (ve[r] art. 367 del Cdigo italiano). "Nuestro Cdigo Penal, en su art. 81, inc. 1, b), ha previsto el caso del homicidio preterintencional, que, evidentemente, no es el caso de autos, pues la naturaleza del arma empleada y la gravedad de la herida causada a la vctima, demostraran la intencin homicida del acusado. "De modo que, si existi este dolo en el reo, slo podra haberse desviado la aplicacin del art. 79 del Cdigo Penal, si se hubiera llegado a probar que la muerte de la vctima se debin [sic] exclusivamente, a una causa extraa al hecho del agente. Y esto es lo que no est suficientemente probado. "Es cierto que el informe mdico de fojas 2 70 parece favorecer la tesis del recurrente, en cuanto all se concluye que la herida abdominal causada a la vctima no era de tal gravedad como para haber determinado su muerte, y que ms bien debe atribuirse sta a la intervencin quirrgica a que fue sometida con anestesia clorofrmica, por ser la aplicacin del cloroformo de consecuencias fatales, dada la afeccin cardaca que padeca la intervenida. "Pero la Cmara sentenciadora (ve[r] voto de los doctores Rothy Alsina, a la cuestin 2") ha hecho tambin mrito del informe peric fojas 74, ya que no es tan asertivo a este respecto. De l res
2 CASOS DE DEMECHO PINAI
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Marcelo A. Sancinetti herida del abdomen, sin ser por si[] causa de muerte inmediata, era grave en cuanto pudo ocasionar una hemorragia o una peritonitis, y que trajo consecuencias fatales en el caso por haberla recibido un organismo afectado por una afeccin cardaca preexistente, que no pudo resistir el shock que la herida y la intervencin quirrgica posterior, le acarrearon. Como se ve; la afeccin orgnica de la vctima, habra sido causa concurrente, pero no exclusiva de su muerte. Luego; la Cmara ha podido llegar a la conclusin de que esta muerte era imputable al acusado, valorando al efecto la prueba pericial con el criterio que incumbe al juez de los hechos (art. 252 del Cdigo de Procedimientos). Y es por ello que esta Corte, como Tribunal del derecho, no podra dar preferencia a uno de los informes mdicos para llegar a una conclusin diversa: para ello habra sido preciso que el recurrente demostrara lo que ha dicho, que el otro informe pericial no mereca crdito por haber sido producido con infraccin de las leyes de la prueba. "Por ello, voto tambin por la negativa. "A la segunda cuestin el seorjuez doctor CasauxAlsina, dijo: "Si bien en cuanto se refiere a la teora jurdica de la concausa, concuerdo con las conclusiones a que llegan los seores jueces que votan precedentemente, dado que se ajusta a los conceptos doctrinarios de la misma y a los que aluden, creo que ante el caso que se trae a solucin de esta Suprema Corte, en que circunstancias especiales impiden la aplicacin de la misma, la calificacin legal que corresponde al hecho cometido por el acusado, es el de lesiones graves, y de las cuales es responsable. "Sera hacer repeticiones intiles, entrar a desarrollar la teora de la concausa en nuestro Cdigo, ya que ante lo expuesto en los votos precedentes, ella queda concretada a su exacta interpretacin: aqul que ha ocasionado un dao, responde de todas sus consecuencias. Pero, a mi juicio, ha intervenido en el sub-judice, una causa ajena, extraa al dao ocasionado en la extensin del mismo, que ha trado la muerte de la vctima. "Decide a esta conclusin el certificado mdico de fojas 270. Dice el perito que lo suscribe: Fue pues la herida abdominal una de las tantas causas que contribuy a producir la muerte, pero en mi opinin de menor importancia en relacin a los otros factores que determinaron el desenlace. Bien, cules fueron esos otros factores? Lalesin orgnica que padeca la vctima y la utilizacin de uno de los anestsicos ms txicos. Estas son las verdaderas causas del deceso. "Ahora bien; tomadas independientemente estas circunstancias, la primera por s sola no puede servir de excusa alguna, ya que como
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causa preexistente, la lesin orgnica, ha debido y podido ser prevista la posibilidad de su existencia, podr servir en caso de desconocimiento como una atenuante, pero no para modificar la calificacin del hecho. Pero he aqu, que si no se utiliza el cloroformo uno de los anestsicos ms graves, como lo precisa la pericia aludida, si la vctima hubiera sido objeto del debido y minucioso examen previo y necesario a toda intervencin quirrgica, se hubiera constatado la lesin orgnica que sufra y se habra cambiado la naturaleza del anestsico, dndole otro de efectos y consecuencias menos peligrosas y que son los que se utilizan an en casos normales para evitarlos. "De tal manera, entonces, que siendo el uso de cloroformo lo que ha producido el shock post operatorio por su naturaleza txica, desde que se encuentra calificado entre los de ms peligro, considero que el acusado no debe responder de la muerte acaecida en tales circunstancias. "No hay duda [de] que la lesin sufrida por la vctima ha sido grave; ha puesto en peligro la vida; ha dado lugar a una intervencin quirrgica, pero como lo dice el citado informe, fojas 270 vuelta, 2 prrafo: No han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la lesionada; ellas no determinaron hemorragia de importancia ni interesaron tejidos u rganos de importancia vital. Es la existencia de la miocarditis y la circunstancia de haberse realizado un acto quirrgico laborioso bajo anestesia, clorofrmica, explican ms satisfactoriamente la causa del shock y el fallecimiento a la media hora de terminado el acto quirrgico. "Ante ello, cabe explicar la teora de la concausa, que informa a nuestro Cdigo? Ami juicio, no; cuando la herida no es mortal y cuando la muerte se produce por una causa independiente, la responsabilidad del culpable slo puede ser por el delito de lesiones. La herida no fue mortal, ello no se discute ante lo expreso de la pericia de fojas 270; y existi una causa independiente, la que concreto as: la falta de previsin en el uso de anestsico, ante el operado, que padeca de un vicio o lesin orgnica. Puede de ello ser responsable el acusado? "No encuentro el fundamento para as expresarlo; por el contrario, todo hace pensar que de haber existido ese reconocimiento o si existi de haberse utilizado otro anestsico, la muerte no se hubiera producido. "En la actualidad, no es una excepcin la intervencin quirrgica en persona que sufre de la lesin orgnica, como la que padeca la vctima; tampoco la anestesia puede ser un inconveniente grave para ello, ya que existen medios no slo menos txicos, sino tambin procedimientos modernos cuyo uso hace posible que tal acto se practique sin afectar mayormonto IO[H] rganos vitales afectados ter local,
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Marcelo A. Sancinetti raqudea, etc.. Procedimientos que de haber sido aplicados en el sub-judice hubieran evitado o por lo menos, todo lo hace suponer, las consecuencias fatales producidas. "En esta situacin, considero que el acusado es responsable del delito de lesiones graves y en atencin a las dems circunstancias del hecho y personales del mismo, corresponde se le imponga la pena de seis aos de prisin (art. 90, Cdigo Penal). "As lo voto. "Con lo que termin el acto, firmando los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia. "Molina CarranzaLascanoArgaarsCasauxAlsina. Ante m: Manuel Ibez Frocham."
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Anotacin 1 Los tres primeros votos de esta antigua sentencia de la Corte provincial argumentan de modo mltiple en direcciones no uniformes. Por un lado, se deslizan frases atinentes a la cuestin como si fuera un "problema de prueba"; por otro, se dice que para que no haya imputacin del resultado el autor tiene que haber actuado "sin intencin de matar" con lo que la cuestin objetiva se mezcla con una subjetiva; se llega a decir tambin que para que el resultado no fuera imputable el error eventual del mdico que hubiera atendido a la paciente tendra que haber sido la causa "exclusiva" de la muerte o bien, asimismo, que tiene que ser el acusado el que acredite que la causa determinante de la muerte fue una condicin distinta que la de su propia accin. Si estos argumentos son superados como incorrectos, aun as la cuestin no ser fcil de resolver: era objetivamente imputable el resultado de muerte de la vctima a la accin del acusado?; en su caso: en qu medida?, cmo debera haber sido resuelto el caso? El invocar que el punto en discusin remitira a una cuestin de hecho y prueba parece haber sido el recurso apto para confirmar la sentencia, en el segundo de los votos (juez Lascano). Esta opinin se basaba en que el tribunal cuya sentencia haba sido recurrida (la Cmara 3.a) haba establecido, como cuestin de hecho, que la vctima haba fallecido "a consecuencia de las heridas que le infiri el acusado". El juez Lascano agreg que las disposi-
ciones procesales citadas para convalidar la prueba no haban sido violadas, as como tambin seal que, en todo caso, el recurrente no deca que lo hubieran sido. Es una estrategia propia de tribunales de casacin (los tribunales superiores de provincia suelen tener jurisdiccin para entender en recursos "de derecho", es decir, sin discutir los hechos) el simplificar difciles problemas tericos como si fueran meras cuestiones de hecho y prueba, y presentarlos como si el tribunal de la instancia anterior, competente para juzgar los hechos, ya los hubiera fijado de modo irrevisable en la instancia de casacin, es decir, los hubiera resuelto definitivamente. Esto es una simplificacin. Por cierto, tambin puede ser fcticamente oscura la cuestin de si un curso causal que habra podido realizarse por s mismo pudo haber sido "superado", en el caso, por otro curso, que a su vez est vinculado al anterior o sea independiente de ste. Pero el primer problema a tener en cuenta es que, ya desde el punto de vista terico, es difcil de resolver la cuestin de si es imputable al responsable de una primera accin incorrecta los defectos ulteriores de otros intervinientes que producen un efecto concurrente hacia el mismo resultado. En el caso concreto, por cierto, no se trataba de la mera cuestin de hecho de si la muerte haba sido "consecuencia de la herida", cuestin ya no revisable en el recurso de casacin ante la Corte (llamado: "de inaplicabilidad de ley"). Esta fue la salida que propuso el juez Lascano, pero l se remiti a la vez a lo dicho en el primer voto, del juez Molina Carranza, quien sin embargo enfrent la cuestin terica no como mero problema de prueba. Ante todo, hay que tener en claro que en casos de esta estructura ni siquiera est en discusin, en verdad, que la muerte haya sido consecuencia de la herida, pues, en el sentido de la conditio sine qua non, por cierto, la operacin en s ha sido consecuencia de la herida, de modo que en esa medida la muerte, ocurrida por la operacin, habra sido consecuencia de la herida sin ninguna duda. 2 Tampoco es argumento atendible el argir que la causal sobreviniente tuviese que ser "exclusiva" para excluir la imputacin del resultado al primer causante, pues ya es propio de toda
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"concausa" el hecho de que las varias condiciones concurrentes inciden en el resultado de alguna manera. Lo que entra en crisis en casos de esta estructura no es la "causalidad", sino la imputacin del resultado por razones distintas a la conexin meramente causal entre la accin a considerar y el resultado final. Se trata de la cuestin de si el riesgo creado por el ataque con un arma blanca se ha realizado en el resultado, cuando ste se produce en forma directa por la accin de la anestesia. En otras palabras, la cuestin a resolver es aquella propia de la teora actualmente denominada "de la imputacin objetiva", que se pregunta por si el resultado fue la concrecin real del riesgo originariamente creado por el autor de modo reprobado (creacin del riesgo reprobado + realizacin del riesgo en el resultado). Uno de los casos en que la imputacin del resultado es oscura en la discusin terica no en el hecho juzgado, como si se tratara de una circunstancia fctica no esclarecida, sino en la doctrina general aplicable a todos los casos de la misma configuracin es aquel en que el resultado se produce por la ulterior falla de un segundo actuante, falla que de todos modos est conectada a la falla inicial del primero. Por cierto, tambin puede haber all cuestiones de prueba no esclarecidas, p. ej., en caso de que no est clara la cuestin de si el paro cardaco se debi a la accin del cloroformo o a la debilidad de la paciente, que no hubiera podido soportar la operacin incluso sin ninguna falla ulterior a la herida misma y cualquiera que hubiera sido el medio anestsico. Que la muerte se debiera a la afeccin cardaca, pero por una u otra de esas dos condiciones alternativas (suministro de una anestesia contraindicada vs. debilidad de la paciente ante una operacin de todos modos imprescindible) podra dar lugar a una solucin o a otra. En esa medida, las dudas que hubiera podido haber al respecto tienen que ser soportadas por la acusacin como en cualquier otro aspecto de la imputacin (principio de inocencia = in dubiopro reo). Cuando en eltercer voto de la sentencia, del juez Argaars, se dice que el art. 79 del Cd. Penal s habra quedado excluido "si se hubiera llegado a probar que la muerte de la vctima se debi exclusivamente a una causa extraa al hecho del agente" y que eso "no est suficientemente probado" acumula un error (de derecho) a otro (tambin de derecho).
El primer error consiste en lo siguiente: si la condicin sobreviniente fuera de eficacia causal "exclusiva" ya no se tratara de una concausa, sino de lo que se denomina "anticipacin de otro curso causal" o, tambin, "interrupcin del curso causal". Si la paciente hubiera tomado ese da un medicamento contraindicado para su afeccin cardaca y esto hubiera producido la muerte antes de los efectos de la herida o del cloroformo, no habra directamente ningn problema, porque la muerte no estara conectada con la accin ni siquiera desde el punto de vista puramente causal (= sta no sera una "condicin"). El problema de imputacin (objetiva) difcil de resolver, y que se plantea en este caso, es aquel en el cual subsiste la relacin causal, pero el resultado se produce por la accin concurrente de un sujeto que tambin fall en alguna medida. En suma, no hay ningn requisito que diga: "slo la exclusividad de otro curso excluye la imputacin al primero". El segundo error del voto de Argaars en ese mismo punto reside en que el adverbio "suficientemente", puesto delante del adjetivo "probado", denuncia que un cierto estado probatorio al respecto es decir, que la muerte pudo haberse producido por la accin del cloroformo, estaba ya configurado a los ojos del mismo juez, slo que no de modo suficientemente seguro. Pero, a este respecto, el principio in dubiopro reo tiene la misma incidencia que si lo que es dudoso es la autora misma de un cierto sujeto. En caso de que la muerte producida por la debilidad del corazn pueda haberse conectado tanto con la debilidad ocasionada por la herida, como tambin con la accin del cloroformo como anestesia especialmente riesgosa para el caso concreto, hay que analizar qu consecuencias jurdicas se desprenden de esa alternativa (la llamada "fijacin alternativa de los hechos") y juzgar luego conforme a aquella que resulte ms favorable al acusado. 3 Si la muerte hubiera sido consecuencia de una afeccin cardaca de la paciente, pero la operacin hubiera observado todas las reglas propias de la lex artis, o sea: sin fallas de ningn interviniente posterior al autor del hecho inicial, entonces, el resultado de muerte habra sido plenamente imputable al primer causante, justamente porque la operacin en s era necesaria para evitar los riesgos propios de hemorragia o peritonitis. En esta me-
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dida, el que la vctima se halla enclenque no excluye la imputacin, pues de todos modos es en general previsible que una persona pueda tener una enfermedad, tal como afecciones cardacas; dicho de otro modo: cada autor debe contar con que otra persona puede tener debilidades fsicas que la hagan ms dbil que el promedio de las restantes. La achacosidad de la vctima, por tanto, no es en s misma una causal de falta de realizacin del riesgo creado en el resultado9, aunque esto tambin tiene que hallar un lmite en los casos en que el curso es extraordinariamente sorpresivo. Pero si en el curso de las maniobras de salvamento se dio una falla de uno de los intervinientes, se plantea la cuestin de si esta falla impide la imputacin del resultado al primer causante o no. El problema de un segundo actuante que crea o aumenta un riesgo anterior mediante otro comportamiento reprobado se conoce en la dogmtica moderna, como subtema de la teora de la imputacin objetiva, bajo expresiones tales como "segundos daos", "daos derivados" o "daos consecuenciales", querindose decir con esto que el resultado producido est conectado con una secuencia de fallas de ms de un interviniente. En tales "segundos daos", no siempre se produce la falta de responsabilidad del primer actuante: su eventual responsabilidad depende de la forma de la incorreccin del actuante ulterior. "En tanto el segundo causante del dao incurra en una equivocacin incidental, se realiza un suceso del cual tambin es responsable el primero, porque, en esa medida, tiene pleno sentido una garanta mltiple a travs de diversas personas. Recin cuando el segundo causante del dao abandona el rol que tena que cumplir, especialmente si se comporta de modo irrazonable en grado sumo, esto acontece solamente bajo su propia responsabilidad: en la ausencia de tales excesos se puede confiar;pues que una conducta errada de tal naturaleza se vincule a un error del primer causante del dao es casualidad"^.
9 Cfr. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.a ed., 1996, 29, IV, 6, p. 289 (hay traduccin castellana de Manzanares Samaniego, de la 4.a ed., de Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 260). Respecto de este punto, vase tambin el caso siguiente y su anotacin. 10 Jakobs, Lehrbuch, 7/55 (la bastardilla no es del original); dem, La imputacin objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meli), 1996, pp. 114 ss., esp. 116: "Por
Segn esto, habra que evaluar si el suministro de una anestesia especialmente riesgosa para efectuar una operacin es una falla meramente incidental o si representa un comportamiento gravemente irrazonable. Para juzgar eso, habra que tener esclarecida la cuestin de si el mdico que hubiera intervenido en las maniobras de salvamento tena conocimiento de la afeccin cardaca de la enferma o si, en caso de desconocimiento como parece haber ocurrido omiti un examen previo a la operacin, o incluso si la necesidad lleg a ser tan apremiante que hizo preciso actuar sin poder hacer un examen previo; tambin habra que esclarecer, en todo caso, si se dispona de otros medios anestsicos no riesgosos. En el voto disidente del juez Casaux Alsina se parte de la base de que tales medios eficientes para realizar la operacin y no riesgosos para (posibles) cardacos s hubieran existido a disposicin en el hospital del caso. Por lo dems, se podra partir de la base de que en un hospital seguramente habra tales elementos y que incluso en caso de no ser conocida la afeccin cardaca de la enferma, habra que haber suministrado preferentemente otros medios anestsicos. En esa medida, la falla del segundo actuante podra considerarse no meramente incidental. 4 De todos modos, hay buenas razones para pensar que en caso de meros errores que tambin pueden cometer profesionales concienzudos (fallas incidentales) la imputacin del resultado
consiguiente, el hecho de que un segundo interviniente se comporte de modo defectuoso no es per se suficiente para exonerar al primero, pues ste, sin razn alguna, ha impuesto, al menos, a quien interviene en segundo lugar, la necesidad de solucionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputacin al primero no se vea interrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental: si el segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional, ello suceder con ocacin del dao causado en primer trmino, pero no se deber al mismo. A modo de ejemplo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgo que inevitablemente comporta un tratamiento mdico, y tambin forma parte de ese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error ms o menos grave. Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificacin el que se vayan a realizar diagnsticos totalmente disparatados; de los contrario, slo cabra ir al mdico tras adoptar medidas de precaucin". Sobre "lesiones consecuenciales", vase tambin, con esa denominacin, Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, 1994, pp. 303 ss., 312 as. Cfr., asimidino, sobro todo esto, el caso siguiente y su anotacin.
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que puede hacerse al primer causante es la propia del delito imprudente, pues ya no se realiza el riesgo caracterstico de la accin dolosa si en el curso causal ulterior a la accin se interpone la accin de un tercero tambin imputable; una imputacin por dolo en este caso slo sera posible ante hiptesis (extraas) de una responsabilidad del primer causante incluso de la persona ulterior, p. ej., a la manera de autora mediata (el sujeto manipula al actuante posterior conociendo que obrar con fallas por alguna circunstancia especial o preconfigurando tales fallas). Esta solucin conduce a que, salvo esa excepcin, en caso de fallas incidentales el resultado pueda ser imputable, a lo sumo, a realizacin imprudente del riesgo, pero no a la inicial creacin dolosa de un resultado de muerte. Tal como he dicho en el Homenaje a Roxin: "Pero, por ejemplo, para que la muerte producida por la anestesia necesaria para una intervencin mdica fuera considerada la realizacin del riesgo inicial asumido con dolo, el procedimiento del mdico debera ajustarse a la lex artis. Si el mdico, a su vez, cometiera un error, quiz se realizara igualmente un riesgo imputable a la accin inicial, pero un riesgo distinto: ya no el de una muerte por disparos seguidos de maniobras correctas necesarias para el salvamento, sino otro riesgo, que, si es imputable al primer actuante, lo ser nuevamente por imprudencia. Pues que un mdico deba afrontar una accin arriesgada para salvar la vida de la vctima y sta muera a consecuencia de la intervencin realizada correctamente integra una de las variaciones circunstanciales del riesgo de matar dolosamente con armas de fuego, mientras que el riesgo general de que un mdico, a su vez, realice un comportamiento errneo ya no puede serviste como una creacin dolosa del riesgo inicial. El primer actuante es autor mediato (doloso) de un salvamento correcto; ya no de uno errneo" n.
En suma, si se acepta este punto de vista, ya la mera falla incidental es causa de no imputacin del resultado al dolo de un primer causante (a lo sumo: deja subsistente la responsabilidad para que ambos causantes respondan imprudentemente); por lo dems, la falla del caso concreto podra considerarse grave (ante la posibilidad de que un cardaco no pueda resistir la accin del cloroformo). El voto del juez CasauxAlsina muestra que, ya en aquella poca, el suministro de cloroformo habra sido contraindicado para un cardaco. 5 Pero esta conclusin slo resuelve un aspecto del caso, a saber: que el procurador general Machado y el juez CasauxAlsina estaban en lo cierto cuando entendan que no se poda imputar el resultado de muerte al acusado. En cambio, no era para nada acertado creer que, por ese motivo, entonces era aplicable solamente el tipo penal de lesiones graves (art. 90, Cd. Penal). Porque en cualquier caso nadie poda poner en duda que el agresor actu con dolo de homicidio (quien hiere a una persona de modo grave en el abdomen tiene que asumir la posibilidad de la muerte, si no es que ya ha querido la muerte ab initio como motivo propio de su accin: disvalor de intencin o "dolo directo de primer grado"). Entonces, la discusin entre la mayora y la minora de la Corte se halla ante el trasfondo de un malentendido. Por un lado, la afirmacin de los tres votos mayoritarios, que inicia ya con el voto del juez Molina Carranza, de que para que el resultado no fuera imputable tendra que haber faltado la intencin de matar era errada sin ms ni ms. Pues que haya dolo y que haya imputacin objetiva del resultado son dos aspectos que se mueven en planos distintos: tipo subjetivo, uno, y tipo objetivo, el otro. Que haba do-
Sancinetti, "Dolus generalis"'y''suerte penal'', en Roxin/Sancinetti, Desviacin del curso causal y "dolus generalis", pp. 49 ss., 70. (publ. originariamente en versin alemana de M. Cancio Meli: ,,Dolus generalis" und ^trafrechliches Glck", en Festschrift fr Claus Roxin, Berlin-New York, 2001, pp. 349 ss. [pp. 361 s.]). En este punto se trata de una aplicacin de la idea de un riesgo propio para el delito doloso (concreto) y otro para el delito imprudente (abstracto), introducida en
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Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edicin colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.). Con todo, el criterio del texto remite una frmula que seguramente requiere precisiones que resultaran de una investigacin especfica; que toda pequea falla incidental, por mnima que fuese, impidiera la imputacin de un curso al riesgo dolosamente croado por mi causante inicial parece ir demasiado lejos.
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lo era claro, pero de aqu no se desprenda ningn argumento a favor de que, por eso, hubiera que imputar el resultado objetivamente al autor. Ahora bien, a la inversa, si el dolo de homicidio estaba claro, el que estuviese incompleto el tipo objetivo de homicidio por falta de imputacin del resultado de muerte slo tena que dar lugar y el no ver esto es el defecto de la opinin del procurador y del voto minoritario a tentativa de homicidio (arts. 42,44, 79, Cd. Penal), no, tan slo, a lesiones graves (art. 90, Cd. Penal). Esa debi ser, a mi juicio, la solucin correcta del caso, pues, in dubiopro reo, la falla cardaca se debi a la accin del cloroformo, pudiendo haber sido suministrado otro medio anestsico menos riesgoso, no a los riesgos propios de una operacin necesaria desarrollada de modo inobjetable. Pero esa circunstancia slo exclua la imputacin del resultado al autor, no exclua su dolo inicial de homicidio (al menos eventual, aunque los jueces usan la voz intencin, y en esto s habra que estar a la fijacin de los hechos decidida en la sentencia). En esa medida, cuando el voto minoritario excluye el resultado y, junto a l, la tentativa de homicidio, se comporta de modo tan extrao como cuando la decisin mayoritaria, para imputar el resultado objetivamente, quiere apoyarse en que el autor haba tenido intencin de causarlo. 6 Por ltimo, queda la cuestin de si tal solucin implica necesariamente afirmar la responsabilidad del mdico que, en el caso concreto, hubiera ordenado la aplicacin de cloroformo como anestesia, en lugar de un medio ms adecuado. La cuestin es dudosa, no slo porque hubiera cabido la posibilidad como cuestin de hecho de que el corazn fallase efectivamente por las heridas ya no soportadas por la paciente. Aparece, en efecto, una dificultad ulterior, tambin para el caso de que un dictamen pericial hubiera podido determinar claramente que fue el cloroformo lo que produjo la falla del corazn. Aun as, el mdico habra podido argumentar a su favor y hay una doctrina enormemente compleja al respecto que incluso en caso de haberse comportado correctamente habra podido producirse el mismo resultado, es decir, lo que se conoce como "relacin de antijuridicidad", que suele ser negada en caso de que, de haberse realizado la accin conforme a derecho, tambin se habra producido el mismo resul-
tado (el problema del llamado: "comportamiento alternativo conforme a derecho")12. No es, por tanto, ninguna ilogicidad que un resultado nocivo est absolutamente claro, que dos quebrantamientos de la norma de distintos causantes tambin estn probados y que, sin embargo, no se pueda realizar la imputacin a ninguno de ambos infractores. Estos son problemas propios de una dogmtica ligada al carcter constitutivo de las consecuencias causales. La imputacin por tentativa de homicidio al primer actuante, sin embargo, estaba fuera de toda duda. 25 Porunalcera. El 17/3/1986, a las 22 hs.,MyGingresaron en una casa particular sita en Misiones 438, en la ciudad de Paran, con el objeto de sustraer dinero, para lo cual golpearon al asaltado con los puos hasta derribarlo al piso. La vctima, C, se defendi con un cuchillo, con lo que logr herir a M; pero M le quit el arma y se la clav a C, producindole una herida grave en la regin anterior sobre el lado derecho del cuello, con orificio de salida en el sector izquierdo, lo que le provoc un estado de shock y peligro de muerte, debiendo ser sometido a una intervencin quirrgica, en la que se comprob la seccin parcial de la faringe, la que fue suturada. El robo en s qued frustrado en tentativa; los agresores fueron aprehendidos. La vctima tuvo que ser intervenida quirrgicamente otra vez, a las 48 hs., y ms tarde se produjo su muerte por hemorragia. En efecto, con posterioridad a esa intervencin y como consecuencia de que la vctima tena una lcera de gran tamao ubicada en la curvatura menor del estmago, se produjo una hemorragia que termin causando la muerte. El que se activara la lcera fue atribuido al cuadro de stress que la vctima haba vivido en el
Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, 29, IV, 5, p. 289, y 55, II, 2, b, aa, p. 584 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., p. 260, pp. 530 s.). En cambio, la teora del incremento del riesgo considera suficiente el dato de que la accin del autor haya elevado la posibilidad de que se produjera el resultado, cfr. Roxin, Strafrecht, AT, 1.1,3.a ed., 1997, 11, n.m. 76 as. (hnytrnd.de la 2.a ed., de LuznPeay otros, Derecho penal. Parte general, 11, n."m. 72 NH,).
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ataque. La defensora de los acusados haba interrogado al perito mdico acerca de si la lcera habra podido activarse con independencia de la herida por un motivo distinto no identificado, lo que el mdico no pudo descartar. Esta es la situacin de hecho que trat la Sala 2.a de la Cmara 1.a en lo Criminal de la ciudad de Paran, el 20/8/1986. Los problemas que planteaba el caso. El caso planteaba dos problemas serios de imputacin objetiva, en particular, de realizacin del riesgo: a) la cuestin de si la posibilidad de que haya existido otro conjunto de circunstancias riesgosas distintas a la agresin que hubiera activado la lcera, impide por aplicacin del principio in dubiopro reo tener por probada la relacin causal entre la accin y el resultado (es decir, falta de relacin causal); y, en el caso de que se comprobase eficientemente que la activacin de la lcera fue ocasionada por el asalto, fe) la cuestin ulterior de si una deficiencia fsica de esa ndole, poco usual e irreconocible, que efectivamente influye en la muerte, tiene que ser incluida en las condiciones del riesgo imputables al autor o si eso debe ser soportado por la vctima como una desgracia, como si hubiera aqu, dicho en trminos tradicionales, "un desvo esencial del curso causal" (es decir, causalidad s, pero ausencia de imputacin objetiva por estar ese riesgo fuera del llamado "mbito de proteccin de la norma"). La resolucin que se transcribir ms abajo que no es una sentencia definitiva, sino una resolucin de mrito (procesamiento y prisin preventiva), dedica la mayor parte de su argumentacin a la cuestin de si la agravacin de la escala penal que prev el art. 165 del Cd. Penal para el caso de robo con resultado de muerte se produce ya por el hecho de que en el robo se ocasione una muerte, aunque sea por imprudencia, o si hace falta dolo tambin respecto del resultado de muerte. En este aspecto el tribunal se inclina por la primera alternativa, como figura con estructura preterintencional de lo cual la Cmara derivara una
ms amplia tipicidad de la relacin causal, lo que en s mismo es correcto. La pregunta por la subsuncin correcta en casos de esta ndole est discutida desde siempre, sobre todo para hallar una explicacin convincente sobre la relacin entre el robo con resultado de muerte (latrocinio) del cit. art. 165 del Cd. Penal y el homicidio criminis causa del art. 80, inc. 7 del Cd. Penal: matar a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (o para asegurar sus resultados... etc.)13. Aqu no entrar en esa cuestin en detalle. Reemplazar un tratamiento pormenorizado del asunto por una toma de posicin lisa y llana que he expuesto en un trabajo anterior14: Si alguien comete un delito y, como consecuencia de una complicacin del hecho, mata a una persona para facilitar o asegurar su comisin y con pleno conocimiento de lo que hace, no hay modo de extraer el hecho del mbito del art. 80, inc. 7 del Cd. Penal. El que exista adems una figura de "robo con homicidio" no puede modificar esa situacin, porque, dicho a modo de ejemplo, quien se evade de una prisin con violencia en las personas (art. 280, Cd. Penal) comete un hecho menos grave que el robo, pero si, para concretar la fuga, mata a un tercero que se dispona a detenerlo, comete sin duda un homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7, en conexin con el art. 280, Cd. Penal), y no se entendera por qu tendra que ser beneficiado con una rebaja (art. 165, Cd. Penal) el ladrn que matase dolosamente a su vctima o a quien saliera en su auxilio, comparado con el que mata a un tercero al borde de la prisin. El robo con resultado de muerte (art. 165, Cd. Penal) rige en los casos en que la muerte se produce por el riesgo propio del robo (en un contexto muy amplio: como resultado de la violencia ejercida en el hecho, como producto de acciones de defensa de la vctima o de un tercero, etc.), pero por imprudencia o temeridad, o tambin por dolo, slo que, en este caso, para quien haya ejecutado el homici13 Un panorama de las muy diferentes propuestas de solucin, en Martnez Vega, Homicidio con motivo u ocasin de robo, "Lecciones y Ensayos", n. 54 (1990), pp. 197 ss. 14 Sancinetti, La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho y el concepto de instigacin, Dilogos de seminario, a propsito del caso "Cabezas", pp. lH9.s.(ynotnl08).
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dio regir adems, con prioridad, el art. 80, inc. 7 del Cd. Penal, mientras que el art. 165 seguira siendo aplicable para los codelincuentes que no hubieran intervenido en la decisin de homicidio en s. Cuando uno de los ejecutores decide "simplificar" el robo matando a la vctima, l mismo debe responder por el art. 80, inc. 7 del Cd. Penal, pero los dems intervinientes, que ni decidieron ni influyeron en la decisin del ejecutor (si lo hicieron regirn las reglas de la participacin), no responden por ese homicidio, sino en la forma preterintencional del art. 165 del Cd. Penal15. Pero tanto en la figura del art. 80 del Cd. Penal como en la del art. 165 del Cd. Penal es preciso que exista relacin de causalidad y de imputacin objetiva entre la accin y el resultado. Si eso falta, se puede castigar, a lo sumo por tentativa de homicidio (arts. 42,44,80, Cd. Penal) o bien por robo consumado, si el robo en s se consum (arts. 164,166, incs. 1 y 2) o, si el robo qued frustrado en tentativa como en el caso de que aqu se trata por robo tentado, agravado por lesiones y, en su caso, por uso de arma (arts. 42, 44,164,166, incs. 1 y 2, Cd. Penal), pero no por la estructura del delito preterintencional del art. 165 del Cd. Penal ni siquiera en forma de tentativa, porque, aunque se admita la tentativa de los delitos preterintencionales, sta requiere de todos modos que est configurada por completo la imputacin del resultado (es decir, incompleto el delito-base doloso [robo], pero
Tambin se pueden plantear casos en que la decisin de matar tomada por uno de los ejecutores est tan fuera del contexto del robo que ya no sea objetivamente imputable sino a quien la ha tomado. Si un coautor reconoce en la vctima del robo a su enemigo de siempre y por eso lo mata o lo tena planeado as desde el comienzo sin que ese aspecto haya sido parte del cuadro de operaciones de los dems, su decisin aparece desvinculada del robo, aunque haya sido durante su ejecucin. Ms difciles son los casos en que la decisin es tomada con cierta relacin con el robo, pero en contra de las peticiones expresas de los dems, en un contexto muy definido. En un film proyectado no hace mucho tiempo por un canal de cable, ocurra que una pandilla de ladrones delFar West asaltaba un banco. De pronto, un ejecutor se fija en la idea de que un cajero no quiere entregarle ms dinero del que ya le ha dado. Los dems le dicen que deje al cajero y se marchen; que ya no tiene nada para darle, que cese en su actitud y se vayan. El sujeto de todos modos prefiere matarlo de un tiro y recin despus se va junto con los otros. Es difcil resolver si, aun en este caso, el resultado de muerte sigue siendo imputable a los dems (art. 165, Cd. Penal) o si de ese homicidio responde slo el ejecutor (art. 80, inc. 7, Cd. Penal).
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de todos modos completa la agravante por imprudencia [resultado de muerte])16. A esta altura del desarrollo de este libro lo esencial es aqu la discusin sobre la relacin de causalidad e imputacin objetiva en que pudiera haber estado el resultado. La relacin concursal entre las figuras penales es por el momento secundaria. Este es el texto pertinente de la resolucin a anotar17:
CMARA 1.a EN LO CRIMINAL DE PARAN "Paran, 20 de agosto de 1986. "Considerando: " 1. [... ] profundizando ahora el anlisis nada ms que en relacin al motivo del actual recurso de la misma abogada, quien cuestiona la modificacin de la calificacin para el accionar delictual en la figura del robo calificado por homicidio en grado de tentativa arts. 42,45 y 165, CP en base a que con los mismos elementos de juicio, a los cuales se agreg la testimonial confirmatoria del mdico de tribunales, Dr. L., eljuez de instruccin persisti en encontrar el nexo de causalidad entre el hecho objetivo de las lesiones y la muerte posterior de C., la cual obedeci en realidad al activamiento de una lcera padecida de tiempo atrs por la vctima del robo frustrado. "As debe entenderse, prosigue la letrada, que el dolo no ha seguido un curso causal adecuado a la previsin para desembocar en el resultado final, siendo menester siempre la presencia de aqul, o sea de la intencin, para la existencia del referido robo agravado. Cita en su apoyo la posicin de Fontn Balestra. "2. [...] "3. En efecto, maguer [ant. = a pesar de] las dificultades que plantea la adhesin de nuestro CP a la inclusin simultnea del homicidio
La posibilidad de tentativa de un delito calificado por el resultado (preterintencional), de todos modos, est discutida. En favor de su posibilidad, aunque distinguiendo segn que la agravacin por el resultado est vinculada en la ley a la accin (entonces s) o est vinculada al resultado doloso (entonces no), cfr. Jescheck/ Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., pp. 324 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., pp. 475 s.). Vase asimismo mi trabajo, ya cit, La nulidad de la acusacin por indeterminacin del hecho y el concepto de instigacin, p. 139 (y nota 107).
17 Causa "Gimnez, Jess V. y otro", 20/8/1986, publ. en JA, 1987-11-27 ss. (debo el conocimiento de oslo precedente a la colaboradora de mi ctedra Alejandra Santilln). 16
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Marcelo A. Sancinetti criminis causa y del robo agravado por homicidio (arts. 80, inc. 3 y 165), cuando en los distintos pases la admisin es exclusiva por uno u otro (cdigos francs, italiano, alemn" homicidio criminis causa, espaol robo calificado por homicidio, etc.), la doctrina ha convenido para distinguirlos en que la figura del art. 165 describe un delito calificado por el resultado (segn Nez, Derecho penal argentino, t. 5, p. 229 y Manual, p. 227), utilizando expresiones propias de los tipos calificados por el resultado y preterintencionales (al decir de Soler, Derecho penal argentino, t. 4, p. 276, ed. 1951), lo cuales mucho ms amplio desde el punto de vista causal, segn afirma Laje Anaya (ver Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, t. 2, p. 67). "Consecuentemente, el accionar delictivo previsto en el art. 165 CP alude al homicidio cuando es el resultado incidental, no querido, consecuencia simplemente culposa ocasionada por el empleo de medios en la ejecucin del robo de los que comnmente ni se sigue, ni se infiere o supone que puedan producir la muerte; pero no cuando el homicidio constituye un acto doloso enderezado inequvocamente y con la necesaria representacin del resultado, a silenciar de modo brutal a la vctima (conf. dictamen del fiscal de la CNCrim. y Corr., Dr. Mariano Cneo Libarona, in re Pealba, Ernesto L., enLL, 111768, fallo del 28/5/63). "Tal ha sido la postura de esta Cm. Crim. 1.a de Paran, el 13/12/73, en la causa M. A. G. y otros, s. homicidio calificado, donde el entonces vocal, Dr. Geminiani, emple prcticamente las mismas palabras del mencionado fiscal, en quien quizs se inspir, al decir: El precepto del art. 165 de la ley sustantiva alude al homicidio cuando ste es el resultado a que se llega con motivo u ocasin del robo, por resultado incidental, no querido, consecuencia meramente culposa de un obrar no informado por el propsito de matar o por el empleo de medios en la ejecucin del robo, de los que comnmente ni se sigue, ni se infiere o supone que puedan producir la muerte...[...].
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"Es que, como lo sostuvo Soler, la figura del art. 165 es predominantemente de robo y la accin, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio, que es una consecuencia no querida directamente. En cambio, la del art. 80 es esencialmente una figura para reprimir el homicidio (conf. Derecho penal argentino, t. 4, p. 277; Cm. Penal Santa Fe, Sala 1.a, 23/3/76 [...]; CNCrim. y Corr., 18/9/59 [...]; Sup. Corte Tucumn, 18/12/52 [...]; CNCrim. y Corr., 20/3/62 [...];Carrara, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 1433, p. 101 y t. 6, 2118, p. 150; Nez, Delitos contra la propiedad, n 76/83; Moreno (h.), El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. 5, pp. 137/40; Oderigo, Cdigo anotado, p. 232; Rubianes, Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, t. 2, pp. 921/3, t. 4, pp. 280/81; Levene (h.), Manual de derecho penal. Parte especial, pp. 318/9; Ossorio y Florit, Manuel, Cdigo Penal y leyes complementarias anotadas, comentadas y actualizadas, 1a ed., pp. 259/61; Molinario, Derecho penal, pp. 75/8; Fontn Baestra, Tratado..., t. 5, pp. 504/7; etc.). "Por tanto, habr figura agravada para los homicidios que resulten con motivo u ocasin del robo, sin distincin alguna [de] si son dolosos o culposos, sean producto del despliegue de la fuerza sobre las cosas o de la violencia contra las personas, comprendiendo tambin a los que pudieran derivar de la ejercida por la vctima, los copartcipes o terceros, como secuela accidental, incidental y/o no pensada siquiera en la planificacin del autor, pero que devengan como consecuencia del despliegue de su actividad furtiva. As se ha ejemplificado con el disparo de la vctima que da en un transente (Creus), en un tercero interviniente en favor de aqulla (Nez). Con la muerte del compinche por imprudencia de uno de los sujetos participantes (Laje Anaya)*, el deceso de la seora anciana por el terror suscitado por los asaltantes (Soler), el fallecimiento del dueo de la camioneta robada, producido en la huida a raz del choque con otro vehculo** (Damianovich de Ce-
Esta referencia es incorrecta. El Cdigo Penal alemn tambin prev ambas formas delictivas y no una sola, si bien exige, para la punicin del robo con resultado de muerte, "temeridad" (imprudencia grave). Los textos rezan as: 211 Asesinato: 1) El asesino ser penado con pena privativa de libertad perpetua; 2) Es asesino quien mata a un hombre... para posibilitar u ocultar otro delito. 251 Robo con resultado de muerte: Si, por medio del robo (249y 250), el autor causa la muerte de otro hombre al menos por temeridad, la pena ser depenaprivativa de libertad perpetua o pena privativa de libertad no inferior a diez aos. [El mximo surge de la parte general, StGB: 15 aos.]
Este ejemplo est mal incluido en la enumeracin. Pues, respecto del code1 i ncuente del robo, se debe aplicar la doctrina dla imputacin a la vctima: se trata de una autopuesta en peligro por parte de cada uno de los participantes, que asumen que los dems socios, entre otras cosas, pueden tener que actuar arriesgadamente para s mismos. Por ello slo puede calificar el hecho la muerte de un nointerviniente. Este ejemplo es ambiguo. La solucin es correcta slo si el choque del automviles realizacin de un esgapropio del robo, p. ej., si en la huida "hace falta" conducir en forma temeraria. No lo os, en cambio, si la imprudencia est desvinculada dol robo, p. ej., si Ion autoras no no Mientan perseguidos, pero el conductor, perdido en
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Marcelo A. Sancinetti rredo, Delitos contra la propiedad, p. 145, ed. 1983), los cometidos con culpa inconsciente (Creus) o la muerte de la vctima que no sea atribuible a determinado sujeto o por designio comn (Soler). "Precisamente tales ejemplos son pasibles de ser atrapados en el tipo agravado del art. 165 porque no es imprescindible aqu, para decirlo con las palabras de Creus, una relacin de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte, derivado de la circunstancia de que la ley no exija una relacin causal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente y la muerte* (ver Derecho penal. Parte especial, i. 1, p. 473). "Claro est que no pretendemos abarcar como integrativos de la calificante a todos los supuestos de muerte acaecidos contempornea o inmediatamente despus del robo, incluidos los derivados de casos fortuitos (p. ej. muerte de la vctima que se asoma a la ventana para ver al ladrn que huye a consecuencia de la cada de una maceta de un balcn superior que le pega en la cabeza, cit. por Lpez Bolado en Los homicidios calificados, p. 274) o los que no se constituyan en hechos antijurdicos y culpables (la muerte causada en legtima defensa de la vctima a uno de los partcipes del robo, ej. de Laje Anaya, p. 67). El lmite estar dado, pues, porque el homicidio sea, en alguna medida y aunque no hubiesen figurado en la planificacin del autor, un resultado del robo. "En ese orden de ideas no compartimos la postura restrictiva de Fontn Balestra, en la cual parece apoyarse la impugnante, quien por encima de la interpretacin exegtica de la ley penal sustantiva pregona una apreciacin sistemtica de las escalas sancionatorias sobre la base [de] que sera injusto exceder con la pena del art. 165 la que correspondera aplicar si en su lugar aplicramos las reglas del concurso real (conf. Tratado..., t. 5, pp. 506/7), porque como lo sostuviera la Cm. Crim. de Gualeguay (causa Sejas, Orlando R., robo, sent.
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15/2/77), quizs por la superlativa consecuencia de la prdida de la vida en ocasin o con motivo del robo se potencia la respuesta sancionatoria (p. ej., si la vctima huye asustada y se cae de la escalera, falleciendo a consecuencia de los golpes recibidos), lo cual no alcanza a constituir una diferencia excesiva, como suceda con los arts. 204 y 205 CP, ejemplificados por Soler, al extremo de constituir un disvalor irreductible o cualquier lgica o producto de la arbitrariedad, en la terminologa de Zaffaroni (conf. Tratado de derecho penal. Parte, ge.nera/,t.3,p.433). "4. Aplicando los principios expuestos al caso bajo anlisis, observamos que nadie ha discutido el ingreso de los imputados al domicilio de Misiones 438 de esta Capital, el 17/3/86, alrededor de las 22... "Attulo de conjetura el Dr. L. no descart que la lcera hubiera podido tambin activarse independientemente de la herida en razn de otro motivo distinto no identificado, pero esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en ningn dato concreto hasta el presente, segn emerge del anlisis de la causa principal, que por elemental prudencia el facultativo no poda rechazar. "5. Consecuentemente es factible con los elementos reunidos hasta aqu encontrar una relacin causal eficiente en el plano objetivo entre el episodio del robo con violencia en la persona de la vctima, productor de una lesin grave en su integridad fsica, con peligro de muerte, y el ulterior desenlace derivado de un activamiento ulceroso en el proceso de curacin y como en el aspecto subjetivo hemos visto que la figura del art. 165 CP es mucho ms amplia, no presupone un nexo causal en que el dolo se monte a ttulo de previsin y gobierno del resultado final, que s era menester para el homicidio simple del art. 79 CP, entendemos que el resolutivo atacado merece confirmacin, sin ser por ello esto contradictorio con la postura del tribunal al examinar y resolver la anterior apelacin. "Si bien M., en este orden de concepto, sigue sin poder ser acusado de conocer que C. tena una lcera y menos que tuvo voluntad de conseguir su muerte a travs de la hemorragia sobreviniente a las intervenciones quirrgicas practicadas con fines curativos, ellas no se originan en un puro caso fortuito, sino que han sido resultado preterintencional del accionar violento desplegado en ocasin y con motivo del robo intentado en casa del damnificado, sindole por esto imputable al procesado, quien cont con el empleo del cuchillo en un sitio vital de su fsico, con peligro para su vida, en el afn de conseguir sus
sus pensamientos, no advierte una luz roja o bien es chocado por culpa de un tercero y termina muriendo la vctima del robo an llevada en el bal del vehculo. Esta formulacin, aunque se deba a un prestigioso autor, puede ser fuente de malentendidos. Pues siempre hace falta una imputabilidad al menos a imprudencia, con todos los requisitos propios de la creacin de un riesgo reprobado + la realizacin de ese riesgo en el resultado + su imputacinsufr/ezua a (cuando menos) un comportamiento imprudente. (Si, en cambio, por subjetivo se entiende slo "dolosamente" es otro cantar.)
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Marcelo A. Sancinetti propsitos y entonces debe asumir las secuelas de su actividad aunque las mismas no hayan informado el contenido intencional de su obrar, segn lo aclaramos ms arriba. "6. Nuevamente el principio de la reformatio in peius* obsta a que nos adentremos a la consideracin de si la figura del art. 165 en cuestin qued consumada con el resultado de muerte o si la misma se infringi slo en grado de tentativa al no haberse concretado el apoderamiento del dinero apetecido, pero siendo como es ms favorable al apelante la ltima hiptesis, es en orden a la misma entonces que se debe verificar esta confirmacin del resolutivo apelado, el cual lo resuelve por el CP arts. 42,45 y 165. "[.-.] "Carlos A. Chiara Daz Pablo A. de la Vega Ricardo J. Sierro."
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Anotacin 1 Conforme a la opinin antes esbozada respecto de la relacin entre el tipo penal del art. 80, inc. 7 del Cd. Penal, y el del art. 165 del Cd. Penal, el hecho ejecutado especficamente por M constitua, al menos, una tentativa de homicidio criminis causa, pues la accin de clavar un cuchillo en la garganta de otro traspasando el cuello de lado a lado no puede ser llevada a cabo con una representacin distinta que la del resultado de muerte (altamente probable). En ese sentido, entonces, que la muerte hubiera sido imputable a esa accin o no poda influir en la consumacin del homicidio, pero no en una tentativa en todo caso ya acaecida (arts. 42, 44, prrafos 2. y 3., en conexin con el art. 80, inc. 7, Cd. Penal)18. Respecto del coautor G, en cambio, que no haba incidido de por s segn el relato del tribunal en la decisin concreta de ese ataque con cuchillo, la imputacin del resultado
al hecho de M era crucial para la aplicabilidad del marco penal del art. 165 del Cd. Penal, reducido a su vez en grado de tentativa (arts. 42,44, prr. 1., 165, Cd. Penal), porque para la tentativa de un delito preterintencional, como se vio, puede estar incompleto el delito-base doloso (apoderamiento con violencia en la persona), pero el resultado preterintencional (muerte producida como riesgo propio del robo) tiene que estar completo. Para la tipicidad objetiva de la accin de M (art. 80, inc. 7, Cd. Penal) y de G (art. 165, Cd. Penal [prescindiendo asu respecto de la falta de consumacin del robo]) es evidente que ambos han creado un riesgo reprobado al aplicar violencia sobre la vctima con fines de poner bajo su dominio cosas muebles ajenas (dinero). Hasta all se da el tipo objetivo del art. 164 del Cd. Penal, incompleto por falta de consumacin de la accin de apoderamiento (arts. 42, 164, Cd. Penal). Al haberse realizado el riesgo de al menos una lesin grave (art. 90, Cd. Penal) el hecho del robo (tentado) ya implicaba, respecto de M, una lesin grave (consumada) inferida dolosamente para facilitar otro delito (arts. 42, 44, 90, 92, Cd. Penal), en concurso ideal con tentativa de robo con arma y con resultado de lesin grave (arts. 42,44,164,166, incs. 1 y 2, Cd. Penal), mientras que, respecto de G, se daba, tambin con seguridad, una tentativa de robo con resultado de lesin grave (arts. 42,44,164, 166, inc. 1, Cd. Penal), pues la lesin directa en la faringe, cometida por M, era igualmente realizacin del riesgo del robo creado imputablemente por ambos sujetos, y gener de inmediato el peligro de muerte de la vctima. El uso en s de un arma por parte de M(art. 166, inc. 2, Cd. Penal) no era imputable al hecho de robo de G esto podra modificarse slo si se hubieran realizado por parte de G acciones propias del delito de robo, aun despus de percibir que M haba utilizado el arma de la vctima. 2 Ms complejo y decisivo es establecer sien la muerte de C se realiz el riesgo reprobado u otro riesgo (primeramente como problema de "causalidad") y si, en caso de que la muerte se haya producido efectivamente por el riesgo inicial, el resultado debe ser imputado cuando ha influido un defecto fsico de la vctima irreconocible (ahora como problema de "imputacin objetiva"). De darse /os dos elementos, habra un homicidio criminis causa
Aclaracin para estudiantes: este principio proscribe que un tribunal de apelacin reforme la decisin recurrida en contra de lo que peticiona el recurrente, de tal modo que l pasase a estar en peor situacin que antes, "gracias" a su recurso. 18 Por cierto, en el caso concreto parece no haberse imputado nunca aM tentativa de homicidio, por lo cual, en virtud de razones procesales, poda ocurrir queM tuviese que correr la misma suerte que G. Pero, en adelante, el caso ser anotado aqu como si se pudiera reconfigurar la acusacin correctamente, de modo que la subsuncin no estuviese condicionada procesalmente.
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consumado, para M, y un robo con resultado de muerte, en grado de tentativa (por falta de apoderamiento), para G. a) Ala primera cuestin dudosa (de causalidad) el tribunal da una respuesta insuficiente. En efecto, cuando el fallo dice: "A ttulo de conjetura el Dr. L. no descart... (etc.)", pretende negarle relevancia (con la expresin "conjetura") a la posibilidad de que la lcera se hubiera activado por otra razn. El tribunal agrega que "esto es una mera posibilidad o alternativa preguntada por la defensora, no apoyada en ningn dato concreto hasta el presente". Pero el hecho de que el mdico no lo descartase pone de manifiesto tambin que l no poda asegurar que la lcera se hubiera activado por el stress debido al ataque, es decir, que esto tambin poda ser visto como una "conjetura", dado que no haba una prueba de la gnesis del activamiento de la lcera. Desde luego que uno puede partir de la conviccin de que "lo ms probable" es que la muerte haya estado conectada al ataque, pero para asegurarlo habra que tener en claro cules son las leyes experimentales que incidieron en concreto para llegar a ese resultado (teora de la condicin ajustada a una ley de la naturaleza). La cuestin est, en la doctrina, muy discutida, especialmente para los casos en que, por un gran nmero de episodios similares, se tiene, en principio, la conviccin (o persuasin, impresin, etc.) de que determinado producto causa cierto efecto daoso, pero no se puede explicar por qu lo causa o qu es lo que l tiene que pueda causar ese efecto. (Y si es otro conjunto de condiciones lo que lo est causando?). Este problema se discuti en Alemania y en Espaa a raz de los casos conocidos como "Proceso Contergan" (o "Talidomida") y "El aceite de colza", respectivamente. La cuestin crucial a este respecto es la de si el reconocer de hecho la relacin causal en estos casos no viola el principio in dubio pro reo, en la medida en que se traspasa al autor la carga de establecer que el curso causal se debi a otro conjunto de factores de riesgo (desconocido). En el caso concreto a estudio, de cuyas circunstancias no conocemos ms que las escasas referencias del fallo, podra haber ocurrido que las dos intervenciones quirrgicas sobre la vctima hubieran implicado algn error de lex artis y que esto hubiera sido
lo que activara la lcera, o bien que hubiese sido otro el factor determinante de esto. Se vio ya en la anotacin al caso anterior, que cuando se dan deficiencias mdicas o de cualquier otro causante posterior al primero, el resultado sigue estando en relacin causal y tambin sigue siendo imputable al responsable del riesgo anterior en tanto la deficiencia del segundo actuante no haya sido drstica19. Pero se dijo tambin que esta posibilidad de imputar aun por "segundos daos" slo puede realizarse como riesgo abstracto, es decir, como realizacin imprudente de un resultado y ya no como hecho doloso. Esta diferencia presupone que el tipo doloso tiene un alcance objetivo ms restringido que el mbito de alcance del tipo imprudente, de tal modo que todo lo que uno pudiera describir como "perseguible objetivamente" determinase el campo de la imputacin objetiva del hecho doloso (un peligro concreto) y todo lo que admitira ser descripto como "razonable evitar" (peligro abstracto) determinase el marco de la imputacin objetiva, ms amplia, del tipo imprudente correspondiente20. Si el error del segundo causante ha sido drstico habr nexo causal, pero ya no imputacin del resultado al primer causante, ni siquiera a ttulo de imprudencia (lo que hace falta, como mnimo, para la agravacin del art. 165 del Cd. Penal); si el error del segundo actuante es incidental, subsistir la imputacin de la realizacin imprudente (art. 165, Cd. Penal), pero ya no del art. 80, inc. 7 del Cd. Penal, que quedar en grado de tentativa. Si, ms aun, la lcera se haba activado por otro conjunto de condiciones no habra habido siquiera nexo causal. La pregunta, en suma, reza: si la ciencia respectiva tiene una ley que explique el fenmeno slo en forma aproximativa ("lo ms probable es que una lcera de esta naturaleza... [etc.]") es suficiente para imputar el resultado como obra del autor? Aqu no puedo tomar una decisin segura sobre este punto; y ste no encierra slo una "cuestin de hecho", sino sobre todo una cuestin material, relativa a la forma en que tiene que estar establecida la relacin causal una
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Al respecto, vase las referencias bibliogrficas del caso anterior, nota 10. Al respecto, vase las referencias bibliogrficas del caso anterior, nota 11.
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discusin terica y de filosofa de la ciencia que no est todava concluida. b) Si se supone como resuelto el primer interrogante es decir, que hubo nexo causal entre la lesin y la reaccin fatal de la lcera, sin intervencin errnea de nadie, correspondera tratar la segunda cuestin: la de las deficiencias orgnicas irreconocibles. Pero, en el presente caso, no es tan difcil de resolver como s en otros. En efecto, el problema es agudo cuando la desproporcin entre lesin y consecuencia es ms amplia. A este respecto se suele citar el llamado "caso del hemoflico" en el que el autor lesion a la vctima levemente, al arrojarle una piedra, y sta muri como consecuencia de que la herida, para ella, result mortal por padecer de hemofilia21. En tales casos suele llegar a admitirse la falta de imputacin del resultado en razn de que el curso concreto que lleva al resultado es irreconocible o imprevisible. En trminos generales, la opinin dominante reconoce, en principio si no se dan cursos de notoria imprevisibilidad, la imputacin objetiva, aunque el dao se deba a la constitucin anormal del lesionado, porquese diceel mbito de proteccin de la norma tambin abarca tales puestas enpeligro no caractersticas y el peligro jurdicamente reprobado se ha realizado en el resultado22. Esto marca un dficit de la llamada "teora de la causalidad adecuada" (o "de la adecuacin"), porque lo adecuado tiene que ser el "curso concreto" y, en concreto, este curso es curioso, sorpresivo, no caracterstico, pero de todos modos imputable^.
RGSt, t. 54, p. 349. 22 Jescheck / Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., p. 289. Acoto que la versin castellana de la 4.a ed. del Tratado de Jescheck dice aqu (p. 260) "atpicas puestas en peligro" traduciendo como "atpicas" el sustantivo xatypische". Pero, en este contexto, no se trata de "tpico" o "atpico" en el sentido deadecuado a un tipo penal, sino de algo "caracterstico", "usual", "comn" o no. Por eso adopto otra expresin en el texto, que evita un malentendido (es decir, el riesgo sigue siendo tpico en el sentido de adecuado al tipo, pero no es un riesgo "caracterstico"). 23 Cfr. Jakobs, Lehrbuch, 7/34: "Tras un anlisis suficientemente detallado del curso, empero, todo curso es nico [...] En contra de la teora de la adecuacin, tambin cursos concretos aislados pueden ser normativamente relevantes sin que se correspondan a una forma de aparicin usual. Dicho a modo de ejemplo: si un veneno usual, en un hombre adicto que hace abuso de un medicamento extremada21
El tribunal tiene un acierto aunque est formulado en forma algo oscura en partir de la base de que el riesgo a imputar por imprudencia o preterintencin es ms amplio que el riesgo a imputar a ttulo de dolo (lo que es razonable evitar para que no se produzcan daos = imputacin ms amplia, de un peligro abstracto vs. lo que es objetivamente perseguible racionalmente = imputacin ms estrecha propia del delito doloso). En mi opinin, cada cual tiene que contar con que la vctima de su agresin pueda tener una afeccin poco comn y tambin, por eso mismo, debe evitar agredirla de forma tal que sus consecuencias quiz no puedan ser controladas. Esa imputacin puede hallar lmite en una extravagancia del riesgo efectivamente realizado. Y as se puede insinuar una regla progresiva: en principio, hay ms amplitud para imputar riesgos por imprudencia, que a ttulo de realizacin dolosa, si es que se acepta que el mbito de la imputacin objetiva propia del hecho doloso es ms estrecho que el mbito de la imputacin objetiva del delito imprudente. Volviendo al ejemplo anterior, si un sujeto dispara un arma de fuego con claro dolo de homicidio contra otro sujeto, pero el proyectil slo roza ligeramente la oreja, el hecho debe quedar en tentativa (acabada), aunque la lesin conduzca a la muerte por el carcter hemoflico (irreconocible) de la vctima; mas esa tentativa (arts. 42, 44, 79, Cd. Penal), segn la configuracin del caso concreto, podra entrar en concurso ideal con un homicidio imprudente consumado (art. 84, Cd. Penal)24.
mente raro, surte efectos debido a la constitucin modificada por esa prctica no en el estmago como es lo usual, sino ya en el esfago (o recin en el tramo intestinal), no se puede dar ningn fundamento para no imputar el resultado, a pesar de la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una realizacin del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual (vase infra, 7/85)". Puede haber casos de una tentativa cometida de modo completamente burdo (el autor pretende envenenar a la vctima con un medicamento inocuo), pero con resultado mortal debido a una constelacin casual de circunstancias (el medicamento haba sido mal envasado por un enfermero y llevaba el nombre de un medicamento realmente inocuo, cuando era nocivo, pero por circunstancias desconocidas por el autor); aqu slo resta la tentativa por burda insensatez (arts. 42, 44, cuarto prrafo, Cd. Penal), y posiblemente ni siquiera haya imprudencia (error inevitable sobre IR propindnd ronlnwnte nociva del producto y suposicin burda de
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En el caso aqu tratado, sin embargo, la incidencia de la afeccin de una lcera no tiene un carcter extraordinario tan intenso como para negar la realizacin de un riesgo de muerte doloso originado en el atravesamiento de la faringe con un cuchillo. Podr ser dudosa la relacin causal en s; pero si sta existi, el riesgo tambin se habr realizado, pues que la vctima muera inmediatamente de la hemorragia derivada del corte mismo o de l ms un conjunto de circunstancias propias de su deficiente configuracin sigue siendo, para un riesgo de esas caractersticas y una deficiencia de esa ndole (lcera), la realizacin (an) del mismo riesgo, por tanto, una muerte consumada dolosamente (para M = art. 80, inc. 7, Cd. Penal) o por el riesgo propio del robo (para G = art. 165, Cd. Penal, slo que aqu fracasa el elemento "robo", por falta de apoderamiento)25. Como he dicho, en mi opinin se debe aceptar la posibilidad de tentativa de los delitos preterintencionales, en tanto la parte dolosa (delito-base) quede atascada en tentativa y la parte preterintencional est completa (entonces, para G = arts. 42,44,165, Cd. Penal). 3 Lo difcil que ha sido establecer la imputacin del resultado de muerte en este caso (que en un punto sigue siendo oscura: la relacin causal, se activ la lcera por el robo o por otro factor?) pone en el primer plano la cuestin de la funcin del disvalor de resultado en el concepto de ilcito penal. Si los juicios de reprobacin jurdico-penal se concentraran en el disvalor de la accin, de aquello que domina el autor en todo el mbito de su libertad de voluntad, la solucin del caso sera ms simple, y ms justa. Dicho a modo de rtulo: si la lcera de la vctima se hubiera activado realmente por otro conjunto de factores de riesgo, la conducta de My la de G seran, en sustancia, cada una en su respectiva mediun carcter nocivo por razones inadmisibles). Sobre estas constelaciones de casos vase infra, cap. II, 1. Es evidente que estas soluciones terminan siendo de lmites difusos, pero no hay hasta hoy un criterio mejor. "La cuestin de qu riesgos ligados a una accin valdrn como jurdico-penalmente relevantes es por ello, en ltima instancia, una cuestin valorativa" (as, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat (Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible), 4.a ed., 2000, 8, n.m. 23).
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da, igual de reprochables que si efectivamente se hubiese activado por el asalto.

B Casos
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El cine. Alberto est parado en la entrada de un cine, cuando, de modo brusco e imprevisto, sale de la sala un grupo de espectadores alarmados por la noticia de que se haba originado un incendio. La violencia y desorden de la gente son tan grandes que Alberto es empujado contra una pared, tras lo cual cae sobre un nio pequeo y aun encima del cuerpo de Alberto caen algunas otras personas. La situacin dura algunos minutos. Cuando Alberto logra levantarse del piso y descomprimir al nio, se comprueba que ste haba muerto asfixiado por el cuerpo de Alberto. Cmo iniciara el anlisis de si Alberto es punible? La piscina. Ignacio est nadando distradamente en la piscina de la quinta de Alma. Juan, entretanto, se halla muy concentrado en el intento de destapar una rejilla lateral con un destornillador. Ala duea de casa se le ha ocurrido hacerle una broma a Juan, empujndolo al agua. As lo hace Alma efectivamente, con lo que Juan cae al agua, mas con tal suerte que su cuerpo da justo sobre Ignacio, quien resulta lastimado en el rostro por el destornillador que Juan tena an consigo. Realiza Juan una accin u omisin tpicas? Y Alma? La reunin en el bar. Unos amigos se renen habitualmente en un bar. Cierto da, Toms apaga un cigarrillo sobre la mano de Carlos, como modo de hacerle una broma. En instantnea reaccin, Carlos aparta su mano a causa del dolor, con tal suerte que voltea una bandeja que contiene vasos y bebidas costosas, que se rompen al caer al suelo; una astilla de vidrio lesiona en un ojo, aunque levemente, a una dama que se hallaba sentada en otra mesa. En razn de que no es la primera vez que el grupo de amigos produce daos en el bar, el encargado del local denuncia a ambos clientes por delito de dao. Por las lesiones sufridas, la clienta formula denuncia exclusivamente contra Carlos, porque slo vio el ltimo movimiento de ste; no su origen. Carlos, a su vez, no formula denuncia contra Toms por las lesiones sufridas a manos
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de l. Analice primeramente la posibilidad de accin tpica de Carlos (por dao y lesiones); luego la de Toms: se puede proceder contra ste por dao y por lesiones? 29 El balero. Felipe y Brgida son estudiantes de derecho recin ingresados. Felipe ha llevado "un balero" a la facultad, a fin de mostrar sus extraordinarias dotes en el viejo juego ya en desuso. Tras una serie interminable de aciertos, Felipe quiere asustar a Brgida, para lo cual simula que le arroja la esfera del balero con violencia, pero reteniendo el mango. Brgida, al creer que la bola iba impulsada verdaderamente sobre ella, aparta ipso facto su cabeza hacia atrs, con tal suerte que golpea intensamente en la nariz a la profesora que se acercaba detrs para ingresar al aula, cayendo adems de muy mala manera al piso. La profesora, que sufre fractura de tabique y otras excoriaciones menores, formula denuncia contra Brgida. El amigo sonmbulo. Anbal, que sufre ocasionalmente de sonambulismo, ha sido invitado a pasar una noche en la casa de unos amigos. Le asignan una habitacin de la segunda planta, cercana al bao principal. Durante la noche, estando totalmente dormido, sale de su habitacin, camina por un pasillo, se golpea contra una mesa ratona en la que hay un florero muy valioso, tasado en unos U$S 4.000. El florero cae y se rompe por completo. Anbal mismo cae tambin por la escalera hacia abajo, pero slo sufre heridas leves. El abuelo del joven que invitaba a sus amigos, propietario de la casa y del florero, tras frustrados intentos por lograr una indemnizacin de parte de Anbal, pone denuncia contra l por delito de dao. Anbal denuncia al propietario, por delito de lesiones imprudentes, sobre la base de que el pasillo era muy oscuro, la mesa estaba ubicada en una posicin riesgosa para los moradores y que, entonces, aun estando l sobrio habra podido caer por la escalera del mismo modo en que haba ocurrido. Profundamente dormido. El seor Mocho, conductor de un micro-mnibus de una empresa de transportes urbanos, ha pasado las dos noches de su fin de semana de descanso prcticamente sin dormir, con apenas dos horas de sueo aisladas, cada noche,
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como producto de ciertas preocupaciones familiares y econmicas. Llegado el da lunes se enfrenta a la posibilidad de o bien tener que pedir una licencia de un da, lo que le sera posible con cierto descuento de haberes, o bien presentarse a trabajar para su horario nocturno de los das lunes (de 22:00 a 6:00 hs.), sin dar noticia del problema. El opta por la segunda posibilidad, confiado en que muchas otras veces ha conducido con cierto grado de cansancio fsico, sin que ocurriera ningn accidente. Cuando est casi concluyendo su tercera hora de trabajo y consiguiente conduccin del vehculo, Mocho siente los primeros sntomas de somnoliencia al atravesar la Av. General Paz desde la 1 'rovincia de Buenos Aires hacia la Capital Federal por sobre un puente. Decide entonces detener el vehculo al costado del camino no bien termine de recorrer el puente y comunicarse luego con la central de la empresa para dar cuenta de la interrupcin de su servicio. Cuando est terminando el recorrido del puente, a pocos metros de donde pensaba detenerse, se queda profundamente dormido cuando, hallndose l en ese estado, justamente se cruza incorrectamente con luz roja una camioneta "4 x 4", de izquierda a derecha en el sentido de circulacin del "colectivo", a la que ste embiste en la puerta derecha del acompaante del otro conductor. Este acompaante fallece por el impacto; el conductor del otro vehculo se fuga a pie y nunca es hallado. Como resultado de los peritajes realizados (velocidades de ambos vehculos, distancias habidas entre ambos cuando la camioneta entra en el campo de circulacin del "colectivo", etc.), se establece que cualquier conductor de mediana experiencia, de haber estado despierto, habra tenido el tiempo suficiente como para frenar sin que se produjera el impacto. Anotaciones y variantes: Este caso remite a un problema que puede arrojar nueva luz a las soluciones que un recin iniciado hubiera podido darle a los casos anteriores. Tal problema es conocido bajo la expresin latina actio libera in causa, que se presenta con mayor frecuencia en situaciones de inculpabilidad afectadas de "culpa previa". Como variante del caso, y para perfilar sus conocimientos, resuelva ahora la misma situacin de hecho, con la siguiente modificacin: Antes de llegar al lmite con la ciudad de
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Buenos Aires, y aprovechando que en ese momento no haba ningn pasajero en el vehculo, Mocho hace una parada en un bar, donde pide un caf doble, con tan mala fortuna que, al querer endulzarlo con edulcorante, toma un sobrecito que se hallaba sobre la mesa con todo el aspecto externo de ser tal aunque careca de inscripciones, cuyo contenido corresponda, en verdad, a un somnfero de inmediato efecto que haba olvidado all un cliente anterior, visitador mdico. Los dems hechos transcurren como en el caso originario. 32 Los enemigos. Julio y Andrs son enemigos de Diego; todos agentes de bolsa. Una maana, Julio envenena el caf que le ser servido a Diego, quien, efectivamente, toma todo el contenido de dos tazas de caf. Una hora despus, cuando la dosis ingerida por Diego estaba prxima a causar su muerte, llega Andrs, que desconoca la accin de Julio, firmemente decidido a matar a Diego con un arma de fuego. De hecho dispara dos veces contra Diego, que muere en el acto. Variante: Cambiara la solucin si Andrs se decide a actuar precisamente al enterarse de la accin de Julio, porque haca tiempo que tena la idea de matar a Diego y no quera que Julio frustrara su propsito? 33 Las dos flechas. Hugo y Daniel arrojan sendas flechas sobre Miguel en forma prcticamente simultnea, pero sin saber ninguno de la accin del otro, aprovechndose de la confusin producida durante el rodaje de una pelcula. Las flechas dan en rganos vitales. Resuelva el caso segn las siguientes tres hiptesis: a) Ambos impactos ocurren al mismo tiempo. 6) La flecha de Hugo llega antes. c) No se puede demostrar qu flecha alcanz a la vctima primeramente. 34 Medios abortivos. Dos mdicos proporcionan a una embarazada medios abortivos, sin enterarla. Uno de ellos, A, lo hace a pe.Mi
dido del posible padre del ser humano en germen; el otro, B, por resentimientos contra la mujer. El aborto sobreviene a consecuencia de la accin conjunta de ambos productos, los cuales, por s solos, no habran sido suficientes para causarlo, aunque cada uno de los mdicos haba credo que suminisraba una dosis suficiente. Variante: El primer mdico aplica, por error, una dosis igual al doble de lo necesario; el segundo mdico, que acta inmediatamente desconociendo la accin del anterior, la dosis justa, de un producto similar. Por extraa conjuncin de los productos, una parte de ambos tiene efectos conjuntos y as se produce la prdida del embarazo. tS El fusilamiento. Un grupo terrorista ha capturado a diferentes personas que pertenecen al antagonismo poltico de ese grupo. El "cuerpo comando" del grupo terrorista acaba de "sentenciar a muerte" al principal rehn, un seor de apellido Surez. Los ejecutores de esta decisin sern seis miembros del grupo que utilizarn armas de fuego, todas cargadas y de correcto funcionamiento. El seor Surez, entretanto, le ha pedido a otro capturado, Gutirrez que ha sabido ganarse cierta confianza de los captores, que si l ve al menos una posibilidad de interceder en la ejecucin, de tal modo que pudiera ejecutar l mismo el homicidio y frustrar as el efecto simblico del "cumplimiento de la sentencia", as lo haga, en tanto con esto no arriesgue su propia vida. En consonancia con ese pedido, cuando el pelotn se dispona a ejecutar a Surez, Gutirrez se interpone efectivamente entre el pelotn y la vctima, con un arma que acaba de sustraer del arsenal, y dispara dos veces contra Surez, que muere en el acto. Inmediatamente, los miembros del pelotn que no quieren quedar desplazados por el intruso, disparan tambin las municiones previstas para el fusilamiento. Se logra comprobar que la muerte de Surez se produjo por los disparos de Gutirrez, mientras que los proyectiles de las otras armas se alojan en rganos vitales, pero ya segundos despus de producida la muerte. El ltimo de los mohicanos. De un film que lleva ese nombre, se ha tomado la siguiente situacin de hecho, modificada tan sCANOS DE DEHECHO CENAL
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lo en circunstancias secundarias (el problema que plantea puede tener puntos de contacto con el caso precedente): Un joven es tomado prisionero por una tribu de hbitos primitivos. Es firmemente estaqueado a unas maderas en que se levantar una hoguera, a fin de que el capturado muera quemado. El fuego empieza a arder. Se oyen ya los gritos de sufrimiento de la vctima. Desde una distancia considerable, un sujeto que tena lazos de conocimiento con la vctima, apunta su arma de fuego certeramente al corazn de quien est a punto de morir ardiendo y efectivamente dispara; la vctima muere de este disparo. Anotaciones y variantes: La solucin del caso podra depender de si el curso ulterior del fuego se desarroll tan intensamente como para afirmar con seguridad o con probabilidad lindante en la certeza que la vctima habra muerto por la accin del fuego si no hubiese muerto del disparo. Como variante, resuelva la cuestin de si su solucin inicial permanecera inalterada si una inminente tormenta apagase por completo el fuego en cuestin de segundos. La solucin de esta variante podra depender de si tal desenlace meteorolgico era previsible o haba sido efectivamente previsto, etc. Una complicacin sobreviniente se dara en el caso si se comprueba que el grupo ejecutor apag el fuego inmediatamente pero como consecuencia de advertir que, a consecuencia del disparo, ya no haca falta el fuego. (Como ejercicio complementario, trate de determinar por s mismo cmo eran esas circunstancias complementarias en la escena concreta del film indicado).
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Las pcimas paralelas. Los sobrinos Juan y Raquel sin saber nada de la accin del otro vierten, casualmente el mismo da, una dosis de veneno en el plato de sopa del to rico al que heredarn. El to ingiere el contenido de todo el plato y muere. Analice la tipicidad de las conductas de los sobrinos, con arreglo a las siguientes hiptesis diversas: a) Para despertar las menores sospechas posibles, cada uno se haba cerciorado de cul era la dosis mnima ya efectiva para un elemento como el utilizado, y haban intentado ese da con una cantidad del 80%, considerando que un contenido algo menor poda ser igualmente mortal. En caso de
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fracaso, repetiran el experimento una semana despus, aumentando ligeramente la dosis, hasta que algn da resultara la muerte. La muerte se produce ya esa primera vez, como consecuencia de la duplicacin de las dosis (un 160% de lo necesario para matar). Igual que en la hiptesis a, pero, para asegurar el resultado, ambos haban intentado el hecho con la dosis justa. La muerte se produce por una dosis igual al doble (200% de lo necesario para matar). Igual que en la hiptesis b, pero, por la mala informacin provocada por error de imprenta en un prospecto, lo hecho no coincide con lo propuesto: cada dosis suministrada, creda por ambos como igual a lo mnimo indispensable, equivale, en la realidad, slo al 50% de lo necesario, de tal modo que la accin conjunta de ambos produce justamente el resultado deseado. Igual que en la hiptesis b, pero, en este caso, Raquel ha utilizado un elemento distinto al de Juan, con tal suerte que el veneno suministrado por ella opera de hecho, por casualidad, neutralizando los efectos del veneno puesto por Juan, de tal modo que slo tiene efecto el veneno de Raquel, el cual, por ser de accin lesiva mucho ms lenta, provoca que el resultado se produzca dos das despus de lo que podra haber ocurrido, si no hubiera sido neutralizado el veneno puesto por Juan. Igual que en d, pero a diferencia de los casos anteriores Raquel sabe ahora de la accin de Juan, y, conocedora de las leyes qumicas y clnicas aplicables al caso, quiere poner a prueba los efectos retardatarios de su veneno, y aplica entonces la dosis propia, sabiendo de la neutralizacin del veneno puesto por Juan, y de la demora de la produccin del resultado.
Mejorantes que despus26. El mdico A recibe a un paciente en estado agonizante provocado por una dosis de veneno aplica26
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da por error en su comida, por parte de la cocinera de la casa. A los primeros sntomas de malestar, la cocinera pudo reconocer su error y poner en claro ante la hija de la vctima, su empleadora, cul haba sido la sustancia utilizada por error y qu cantidad exacta haba sido ingerida. Para facilitar o mejorar las perspectivas de la curacin, la hija del paciente lleva al hospital el producto dado por la cocinera y tambin anoticia al mdico de la dosis aplicada con relativa exactitud. El conocer el producto y el determinar la dosis le permiten al mdico asegurar rpidamente que el pronstico de vida no puede superar las 30 horas, aunque la muerte podra producirse tambin en un lapso mucho menor. Contra ese diagnstico, el mdico no tiene otros medios de lucha que suministrar un antdoto que podra alargar la vida, a lo sumo, a unas 60 90 horas, con el costo de que cada minuto de vida incrementara sensiblemente los dolores internos del paciente. El paciente an con plena consciencia es informado acabadamente sobre la situacin, tal cual la ve el mdico. Una consulta a distancia por computacin con centros mdicos de diversas partes del mundo confirman el diagnstico y no aportan otras alternativas de solucin. En tales condiciones, el paciente se niega a que le sea suministrado el antdoto, sobre la base de dos razones capitales para l. En primer lugar, el paciente no ve ninguna ganancia en soportar dolores ms profundos y durante ms horas, si esto no puede traducirse en un beneficio posterior, como el de mejorar las perspectivas reales de supervivencia. En segundo lugar, el alargamiento de la vida por un lapso que podra llegar a ms de tres das, le irrogara a su hija un dao econmico considerable, en razn de que exactamente en dos das vencer una pliza de seguro de vida que alcanza a cubrir el riesgo de muerte por imprudencia de terceros, una pliza que no ha renovado por otro perodo anual por falta de dinero para el pago de la prima. A pesar de todo, el mdico no soporta el sentarse a presenciar la muerte del paciente sin hacer nada y suministra el antdoto con consecuencias correspondientes a lo previsto: los padecimientos de la vctima adquieren gran intensidad, antes de morir al cabo de tres das. La hija pierde el pago del seguro, por producirse la muerte fuera de trmino.
Compare la solucin que Ud. dara a este caso, con la solucin del caso 37, Las pcimas paralelas, especialmente las variantes dye. Variacin de "Los bastones". Carlos quiere golpear fuertemente a su enemigo laboral Diego, quien se aproxima por un sendero lateral al vestuario de un equipo de bisbol, a cuyos jugadores Carlos visita tras un partido muy acalorado. Al ver a su enfrentado colega en las cercanas del vestuario, le pide a su mejor amigo, Aldo el capitn del equipo, que le preste su bate de bisbol para golpear a Diego. Aldo se lo presta, y le dice: Trata de que no "se te vaya la mano"; sabes la consistencia que tiene un bate de bisbol, no? Cuando Carlos est a punto de partir del vestuario en direccin a su vctima, Bartolo llama a Carlos y le dice: Mira, Carlos, yo tampoco soporto a Diego, y si pasa algo, Aldo sera el primero en denunciarte; aqu tienes mi bate, no es tan pesado como el de Aldo, pero vas a estar ms cubierto, porque yo no te voy a denunciar. Eso s, trata de que no "se te vaya la mano". Tras esto, siguiendo el consejo de Bartolo, Carlos que ya tiene consigo el segundo bate le devuelve el suyo a Aldo, dicindole que se ha arrepentido, cuando en realidad sale corriendo en direccin a su vctima, con el bate de Bartolo. Al alcanzar a Diego, Carlos le arroja un golpe a la cabeza con regular violencia, pero la vctima alcanza a correrse a un costado, con tal suerte que el golpe da en el hombro, producindose una fractura, que, tras 45 das de yeso, no deja secuelas. Nota: Se trata de una variacin de un caso dado ya en la anterior edicin (Los bastones). Se origina a su vez en un conocido caso de Engisch, que tena la diferencia (posiblemente relevante), de que A y B se empujan uno a otro para alcanzarle a C el mismo palo para agredir a D. En esa formulacin es B, finalmente, el que logra impulsar a un lado a A y alcanzarle el palo a C. Es posible que Ud. encuentre referencias a este caso en gran parte de la bibliografa. Tambin es posible que no deba fiarse de las soluciones ofrecidas. Desde el punto de vista de la causalidad y de la imputacin objetiva, el problema central no est en la accin del au-
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tor. Ud. debe resolver sobre todo el problema de la posible complicidad de A o de B, partiendo del hecho principal de C. 40 De rebote21. Eduardo es jugador de pelota a paleta y tiene una pegada realmente poderosa. El da del hecho, ha tenido una mala tarde. Ala salida del club, tiene el deseo incontrolable de darle a su pelota un golpe violento, con la paleta, de modo tal de romper algo, para lo que elige precisamente un fino ventanal de una galera de arte. Por cierto, quiere hacerlo de modo que no quede expuesto a la vista de todo el mundo. As decide ponerse semioculto, en diagonal a una columna bien plana que est en la vereda, casi al borde del cordn, para que la pelota d en la pared de la columna y se dirij a de rebote en direccin al ventanal que quiere romper. Atodo esto, por la misma vereda viene transitando Daniel, otro muchacho del club, que percibe que Eduardo tiene in mente algo extrao, porque le ve movimientos sospechosos. En un momento Daniel ve que Eduardo saca la pelota del bolso y ase a su vez su paleta tomando un perfil tal como si fuera a hacer rebotar la pelota en la columna, y si eso ocurre piensa Daniel para s, "con seguridad la pelota saldr despedida en la diagonal opuesta, rumbo al ventanal de la galera de arte". l no sabe francamente si debe intervenir o no en la maniobra, gritarle a su amigo o hacer cualquier cosa, pero no atina a nada concreto, a excepcin de que, cuando ve que Eduardo le pega finalmente a la pelota en direccin a la columna, el propio Daniel est casi al borde de sta y, como si no quisiera "quedarse de brazos cruzados", toma su propia paleta con toda la fuerza posible y estira su brazo de tal modo que la paleta queda paralela a la columna, a unos escasos 10 cm, siendo que la pelota de Eduardo pega justo en la paleta de Daniel y sale despedida de all con violencia similar a la que habra podido tomar pegando en la pared de la columna y aproximadamente en la misma direccin que habra tomado rebotando all, en lugar de en la paleta de Daniel; es decir, que rebota en esta paleta y efectivamente se dirige al ventanal, que se hace trizas. Qu dira Ud. sobre la imputacin a Eduardo y a Daniel?
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Cazador es en lucha. Dos cazadores, Matas y Eduardo, salen de caza. En un momento, Matas, revelando los viejos rencores que lo separan de Eduardo, apunta a ste con su arma y le advierte que lo matar. Eduardo atina de inmediato a dar un salto gilmente, pero con tal suerte que cae por un despeadero y muere. Variantes: Resuelva el caso as concebido, y luego tambin con arreglo a estas variantes: a) La vctima ha cado sin advertir an la amenaza de Matas. 6) La vctima, tras la cada, slo ha sufrido serias lesiones, entre las que se halla la prdida definitiva de la posibilidad de mover su mano izquierda.
Viaje en velero. Mario hace un paseo en velero con su novia. Slo l sabe regir las velas. Se hallan muy distantes de la costa, en cierta soledad, cuando desde una lancha cercana Mario es herido gravemente por Diego, quien le dispar sin ms, a fin de matarlo. La herida de Mario le impide gobernar las velas; la novia no sabe cmo actuar. De pronto se desata una tormenta, la embarcacin naufraga. Mario y su novia mueren ahogados. Variante: Una embarcacin de prefectura intenta una maniobra de rescate y alcanza a salvar con vida a Mario, que es trasladado a un hospital, donde pocos das despus queda fuera de peligro. La novia muere ahogada.
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El bombn envenenado28. Juan ha inyectado un poderoso veneno en un bombn que le dar a su ta seora de mucha edad a fin de que sta muera envenenada. Llegado el momento de la ejecucin, la ta acepta el bombn y se lo lleva a la boca, pero con tal ansiedad y apresuramiento que prcticamente lo traga sin masticarlo, como consecuencia de lo cual se atraganta y muere asfixiada. La cada del avin. Un grupo de estudiantes, exaltados contra el Ministro de Economa que considera que hay que disminuir el
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presupuesto de las universidades, quiere hacer un atentado contra el ministro. Finalmente, el proyecto es desestimado por los conductores del grupo, pero dos de ellos (A + fi) siguen adelante con el proyecto sin que lo sepan los dems. El hecho se lleva a cabo una maana, en el momento en que el ministro se dispone a tomar un avin para realizar un viaje de placer. El ministro ha logrado sustraerse a la custodia, en razn de que desea realizar el viaje en clima de total privacidad. Alas 10 hs., en el momento en el que l sale del toilette, ya apunto de embarcarse, dos sujetos lo capturan, lo introducen en un ascensor, lo hacen descender hasta el subsuelo y all descomponen el mecanismo de funcionamiento del ascensor, dejando al ministro adentro de la cabina, con la puerta cerrada y trabada. A y B saben que el ministro podra morir all de asfixia o de otra debilidad si no es hallado antes en un lapso breve, de 3 a 6 horas, en razn de que est afectado de una enfermedad. Alos 30 minutos de este episodio, despega el avin que deba tomar el ministro; la mquina cae no bien haba tomado altura y mueren todos los ocupantes, aproximadamente a las 10:40 hs. Un anlisis de los detalles del accidente corrobora que la entidad del desastre fue tal que en ninguna circunstancia habra podido esperarse un sobreviviente. Entretanto, a las 15:30 hs. muere el ministro en el lugar en que lo haban dejado los secuestradores. Variantes: Resuelva el caso as concebido, y luego tambin con arreglo a estas variantes: a) Un ordenanza que advierte el desperfecto del ascensor logra liberar sano y salvo al ministro a las 10:35 hs. b) Presuponiendo la hiptesis originaria, con ms la variante a, se agrega adems la siguiente variacin: el avin que deba tomar el ministro no cay; tras la liberacin del ministro producida gracias al ordenanza, el ministro toma otro avin, y, en esta variante, es ste el avin que cae, con las mismas consecuencias mortales para los pasajeros y la tripulacin.
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nes. El nieto le compra adems su ticket por pura cortesa y la acompaa al aeropuerto. Cada tanto el nieto la induca a realizar viajes de esa ndole, en la callada esperanza de que alguna vez hubiera un desastre areo. En la maana del vuelo respectivo, logra acompaar a la abuela hasta el lugar mismo del embarco. Hallndose muy prximo a embarcar, recibe un llamado telefnico por el que un amigo vinculado a grupos de inteligencia le informa que existen serias posibilidades de que por medio del vuelo con destino a Crdoba de oquis nmero de cierta compaa, haya un atentado terrorista. El nieto realiza otro llamado para verificar qu seriedad podra tener la versin de tal atentado; le es corroborado que la versin no es infundada. El nieto comprueba a su vez que el vuelo en el que embarcar su abuela es de la misma compaa que el del atentado, pero, tambin, que ambos vuelos despegarn prcticamente de modo simultneo, porque uno de ellos lleva un atraso de varias horas. Tratando de deshacerse de su abuela para el caso de que el atentado efectivamente ocurra, procura situarla en la fila correspondiente al embarco del otro avin, especulando con la posibilidad de una inadvertencia de la azafata de control, dado que las tarjetas de embarco de ambos aviones haban sido escritas a mano y no surgan de ambas diferencias externas relevantes que no fuera el nmero de vuelo. Para distraer a la empleada pregunta de modo corts: Ud. podra acompaar a mi abuela hasta el avin?; tiene el asiento 5-A. La azafata contesta afirmativamente y se ocupa ella misma de situar a la mujer en el asiento indicado, el cual, por casualidad, estaba vaco. El atentado ocurre efectivamente tal como se lo haban informado, a excepcin de que ocurre justamente en el avin en el que originariamente iba a viajar la abuela (no hay sobrevivientes); el vuelo que ella ha tomado realmente llega a destino sin dificultades. Variante: Tambin el avin que toma la abuela sufre una explosin en vuelo, del que no quedan sobrevivientes, pero, en este cuso, el infortunio es producto de una falla del avin.
El avin equivocado. El nieto de una seora adinerada a la que l heredara en caso de que la abuela falleciera, ha instado a sta a hacer un viaje a Crdoba, donde residen parientes comu-
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La mujer de Ramn. La mujer de Ramn ha tomado exprofeso una dosis mortal de veneno. Podr sobrevivir algunas horas, de no ser atendida adecuadamente; de serlo, de todos modos, el salvamento sera de pronstico incierto. En ese estado, su marido que no sabe nada de la situacin, le sirve un licor en el que ha puesto una pcima mucho ms eficaz. La mujer muere a los pocos minutos, por efecto de este veneno. Variante: Sean introducidas las variantes siguientes: Ramn est enterado de la situacin; la muerte de la mujer es inevitable y ocurrir en pocos minutos. El marido la mata de un disparo para abreviar los padecimientos.
rra en efecto que la ventana del cuarto de Marcelo lindaba en ngulo recto con la ventana del living del departamento de Miguel. Lo que le propone Miguel es que entre a su casa y pase desde la ventana del living propio por la ventana del cuarto de Marcelo, que ha quedado abierta. El paso de un lado al otro es verdaderamente sencillo, porque las dos ventanas son corredizas, de dos hojas, y, como es habitual en stas, contra el mismo ngulo cierra una hoja de cada ventana. Marcelo intenta el cruce recomendado por Miguel, pero comete una torpeza: para darse seguridad, se toma de la hoja corrediza de su ventana y, al tomar impulso, precisamente la hoja se corre, l tropieza, cae, y muere en el acto. Cmo debe ser juzgada la propuesta de Miguel? Variantes: Resuelva el caso segn las siguientes hiptesis: a) Miguel le ha propuesto a Marcelo esa solucin, pensando que la torpeza de ste poda tener consecuencias fatales. 6) Miguel le dice que lo ayudar, adems, tenindole su mano izquierda. Era slo un modo malintencionado de darle coraje; si Marcelo llegaba a tropezar, era evidente que no podra ser sostenido de una sola mano. Marcelo tropieza del mismo modo que en los casos anteriores. Miguel no le ha dado fsicamente ningn impulso que fuera ms all del que Marcelo dio con su propio paso. c) En la misma situacin que en c, Miguel esperaba hacerlo caer efectivamente tirando de su mano, cuando Marcelo estuviera dando el paso decisivo, pero ste tropieza antes del empujn. l' La jeringa 30. El seor A le solicita a la mdica B con quien no tiene ninguna relacin profesional previa una jeringa y una droga especial, apta para matar a una persona inmediatamente, il ser aplicada, lo cual quiere hacer l sobre s mismo. B le aclara i A que si se aplica la inyeccin incorrectamente puede sobrevivir, y con graves perturbaciones fsicas. El requirente le aclara a
:i Inspirado en un supuesto dndo por Jakobs en el contexto de las relaciones lrc homicidio, homicidio a peticin y ayuda ni suicidio.
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Los equilibristas2^. El trapecista A y la trapecista B suben a la parte alta del escenario de un circo, desde donde harn una prueba relativamente peligrosa sin red protectora, en la que A, desde su trapecio en movimiento, deber recoger afi cuando sta se suelte del suyo. Durante un descanso anterior a la prueba, B le comunica a A que "quiere matarse", y que quiere hacerlo en el marco del circo en el que trabaj durante muchos aos; le ruega pues que no entorpezca su decisin, y que l siga con el movimiento normal de su trapecio, sin tomarla de los brazos como era habitual. A se comporta conforme a la peticin. B muere tras su salto. Variante: La respuesta que Ud. haya dado al caso base, se modificara segn que A le hubiera comunicado a B, en el descanso, tras su peticin, que l se comportara conforme a su pedido o que, al contrario, le hubiera dicho que de cualquier modo l la tomara de los brazos como haba hecho siempre?
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Un tropezn que es cada. Marcelo ha olvidado las llaves adentro de su departamento; la puerta ha quedado cerrada. En razn de su ansiedad por entrar de cualquier modo, llama a tres vecinos, para ver si las llaves de alguno de ellos abre su puerta. Los intentos fracasan; pero Miguel le propone una solucin. OcuInspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de las relaciones entre homicidio, homicidio a peticin y ayuda al suicidio.
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la mdica que la inyeccin se la aplicar en forma adecuada la enfermera C, que ya le ha prometido su intervencin. La mdica le da aA los instrumentos requeridos; A se los entrega a C, que aplica la inyeccin. A muere. Variante: A queda paraltico, a pesar de la correcta aplicacin. 50 El sacrificio 31. A incendia el establo donde se halla parte del ganado del seor 5, dueo tambin de toda la estancia. Mientras el establo arde en llamas, los diez animales que all se hallan estn atados unos con otros, y atados a su vez alos palenques del establo. Por ello, el capataz C no tiene el tiempo suficiente para liberarlos y sustraerlos a la muerte por incendio, en razn de lo cual dispara un tiro contra cada uno de los animales, que mueren en el acto. El capataz alcanza a salir del establo, tal como lo haba previsto. Unproyectil ms32. Juana est haciendo sus primeras armas en el deporte de la caza. Ha salido en grupo, junto a Diego y Pedro. Durante un descanso, Juana ve a unos 120 m un hermoso jabal, que quiere capturar con un Winchester de excelente alcance. Al apuntar, se pregunta, sin embargo, si la "sombra" que ve algo ms all, pero en la misma direccin, es realmente una sombra, o la silueta de una persona Diego, quiz, que se ausent del grupo momentneamente. La pieza es tan tentadora que no quiere perderla; pero, por precaucin, pregunta a Pedro: Pedro, aquello que se ve all no ser Diego, no? Mira (le contesta Pedro). Sea lo que fuere, no te hagas ilusiones. Ya no tenemos municiones para el Winchester, cuyos ltimos proyectiles acabo de gastar para matar el aburrimiento. Enfurecida por su mala suerte, Juana aprieta el gatillo en gesto de frustracin, sin afinar ms su puntera, ni reparar en nada.
Quedaba un proyectil. No se trataba de una sombra, sino de Diego, que muere en el acto. Cmo responden, si responden, Pedro y .Juana? El montacargas^. El capataz A le encarga a su robusto empleado .X" que acompae en el montacargas a un cargamento que aqul acaba de poner all para su elevacin. Slo el capataz conoce el peso del cargamento, que asciende a unos 580 kg., a pesar de s u volumen relativamente escaso. Entretanto, el cartel indicador roza: "Peso mximo 450 kg". A su vez, B, encargado de mantenimiento del montacargas, ha hecho revisar el ascensor por diversos defectos y sabe, como consecuencia de ello, que el desgaste de los mecanismos de elevacin ha debilitado la resistencia del elevador a un mximo que oscila entre 180 y 240 kg. Cuando el empleado .X" hace el viaje desde planta baja hacia un octavo piso, el incensor slo alcanza al tercero, tras lo cual se desploma abrupunente, con la infeliz consecuencia de la muerte de X y la destruccin del cargamento. El suero34. El mdico X traslada personalmente, en avin particular, recipientes que contienen un suero esencial para salvar la vida de ms de veinte pacientes internados en enfermeras <le campaa, en un lugar del norte. A fin de que se produzca la m uerte de esa gente, y se desprestigie con ello el gobernador de la provincia respectiva, el copiloto Y aprovecha una distraccin del mdico para derramar el contenido de todos los recipientes. Los pacientes mueren efectivamente, en distintos momentos, durante o curso de dos semanas. Durante el proceso se comprueba que la oxcesiva temperatura de la regin habra estropeado irremediablemente el suero trasladado por X, quien no habra podido U ministrarlo.
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Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de la discusin sobre la relevancia de los cursos causales hipotticos (concurrencia de riesgos). 32 Inspirado, bsicamente, en la situacin de hecho de una sentencia del Tribunal Supremo espaol, que menciona Mir Puig.
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:u Inspirado en un ejemplo de Jakobs dado en el contexto de la discusin sobre n u icn muida de riesgos y la problemtica de lo que l llama "resultados sobrecondinniiwlos". :l<1
Inspirado en un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin en el 'xto do In discusin sobro la relevancia do los cursos causales hipotticos.
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Variante: Durante el proceso no se alcanza a determinar si esa clase de suero es realmente incapaz de soportar altas temperaturas, pero existen fundadas sospechas de que pudiera soportarlas. 54 El alud en las dos vas35. F circula con una locomotora por un tramo que pronto se bifurcar en dos vas. El espectador A, que no pertenece a la empresa ferroviaria, pero que s es entendido en la funcin de cambiar las agujas de un ferrocarril, est en condiciones de efectuar un cambio, con slo accionar una palanca, que hara que el ferrocarril se desve desde la va izquierda hacia la derecha. A hace efectivamente ese cambio de vas; el ferrocarril pasa a transitar por la va derecha. A 60 m del lugar en que se hace el cambio, hay un alud que bloquea esa va. Los frenos de la locomotora se hallan en un estado deficiente, de tal modo que, para detener el blido, se necesita al menos 150 m de recorrido. La locomotora se estrella contra el alud; F muere. En el proceso se comprueba fehacientemente que el alud haba cado sobre ambas vas, de tal modo que tambin la va izquierda estaba bloqueada del mismo modo y a igual distancia. Variantes: 1) Modificara su solucin del caso si el alud de la va izquierda se hubiera hallado a mayor distancia (p. ej., 100 m) o a menor distancia (p. ej., 20 m)? 2) Para empezar a ejercitar "tipo subjetivo", pregntese tambin si la solucin del caso-base es distinta segn cmo fuese la representacin de A sobre la situacin de hecho al hacer el cambio: a) que desconociera completamente la existencia de un alud en ambas vas; b) que slo supiera del alud en la va derecha, sin saber nada de la situacin de la va izquierda; c) que slo supiera del alud en la va izquierda, sin saber nada de la situacin de la va derecha;
( / ) que supiera perfectamente de la existencia de un alud en cada va. Hua de plata. Gutirrez est dispuesto a matar por dinero al pre,4<lente de un club de ftbol. Lo har con arma de fuego, dunuilc la noche. El mismo carga el arma que utilizar. En un desnudo de Gutirrez, su primo revisa el cargador y reemplaza el primer proyectil alojado en l por uno de igual calibre, pero de pial u, que lleva grabado el nombre completo de quien ser el asesino. Infectivamente Gutirrez mata a la vctima indicada de un Molo d isparo. Gracias a la maniobra del primo, se orienta la invesI ilicin y se logra hallar el arma del autor. Se debe considerar al primo como causante del hecho y responsable por complicidad? Se modificara la solucin si se den lowtrara que la bala sustrada del cargador no era, por cualquier rn/.on, una municin eficaz? Se modificara la solucin si se demoHtrara que la bala sustrada del cargador, conforme a un juicio i |i' p robabilidad ex ante, era en principio ms efectiva que la puesI.a por el primo de Gutirrez? Depende la solucin de la cuestin i le si la sustitucin del proyectil se realizara por medio de un acto tnico por ejemplo, por la presin de un resorte que en el mismo /icl.o de cargar un proyectil nuevo expulsara al viejo o se debiera realizar en dos pasos, sacando primeramente la bala ya puesl.it y poniendo luego la bala nueva? El bife y la guarnicin^. La abuela se dispone a comer su habitual bife de chorizo con ensalada. Cuando ella est a punto de comenzar por la carne (antes que por la guarnicin), X, su nieto mayor, le recomienda iniciar la comida por la ensalada (antes que por el bife), sobre la base le explica que de ese modo existen posibilidades de que, saciada ya con eso, no coma el alimento que tiene colesterol. La abuela le hace caso; comienza por la ensalada y muere enseguida, en razn de que la ensalada haba sido envenenada por Y, el nieto menor. En el proceso se comprueba que la carne tambin estaba envenenada, pues, con antelacin a la ac-
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Se trata de un muy conocido ejemplo de Samson, reproducido tambin por Inspirado en Jakobt*.
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cin deZ, haba actuado Z, nieto intermedio de la misma abuela, envenenando la carne. Cmo debe ser analizada la conducta de cada nieto? Si le parece que la respuesta depende del conocimiento que cada uno hubiera podido tener de la accin de los dems, introduzca los datos de conocimiento que considere relevantes. Tambin puede limitarse a resolver la cuestin de tipo objetivo exclusivamente, para lo cual es indiferente cul haya sido el conocimiento de cada participante. 57 Odos sordos57. En un pequeo paraje por el que pasa una ruta de escaso trnsito, cruza una va de tren accesoria que slo sirve para realizar ciertas maniobras de ferrocarril. La va cruza la carretera, pero no hay una barrera que indique el cruce, sino que el maquinista debe anunciar con fuertes sonidos la aproximacin del tren y avanzar a marcha lenta. Por la extendida experiencia de que las dos o tres veces al mes en que hace falta realizar la maniobra ferroviaria nunca transita nadie por la ruta, el maquinista no emite, el da del hecho, ningn sonido de anuncio, nica medida de proteccin para el trnsito eventual. Asu vez, una camioneta de turismo con seis pasajeros transita ese da por la ruta; su conductor est absorto, escuchando la pera "Carmen" a elevado volumen, con auriculares individuales, mientras la gua de turismo relata las caractersticas del lugar. Por lo dems, el conductor s presta atencin al trnsito. Al llegar al cruce, el tren arrolla a la camioneta y mueren todos los pasajeros de sta, mientras que su conductor sobrevive milagrosamente por haber sido despedido
del vehculo en el primer impacto. Responden de algn modo el maquinista y el camionero? S8 Todos fallan. En el interior de una modesta mina de carbn explotada con medios precarios, de escasa o nula visibilidad interior, se cruzan vas para el transporte de cargamentos. Las vas conducen desde la entrada hasta las partes interiores en direccin de ida y vuelta. Los cargamentos se colocan a bordo de vehculos fabricados al efecto, similares a las antiguas "zorras de ferrocarril", que deben ser conducidos por un operario. A fin de evitar colisiones dentro de la mina, se ha establecido la regla de que, en los cruces, el conductor que viene por la va derecha, al llegar a cierta distancia anterior al cruce, debe hacer sonar una bocina de advertencia que, simultneamente a emitir ese sonido, produce que se prenda una luz puesta sobre la pared de la mina, que indica al conductor que viene por la va izquierda que se acerca un vehculo con prioridad de paso. En tales condiciones, el conductor que viene por la va izquierda debe frenar el vehculo completamente, para ceder el paso. El da del hecho, , el conductor de un vehculo que en ese momento transita por la va izquierda, est afectado de un fuerte cuadro de otitis que le ha hecho necesario ponerse gotas en los odos y, tras ello, tapones protectores. Esto, tal como l bien sabe, ha reducido su capacidad auditiva a lmites mnimos, si no es que lisa y llanamente la ha anulado. Asu vez, B, el sujeto que viene por la derecha y que est llegando al cruce al mismo tiempo que A, no hace sonar su bocina. Por otro lado, la luz que tendra que haberse prendido si B hubiera accionado la bocina, de todos modos estaba descompuesta, por una falla de mantenimiento del ordenanza C. En el cruce se produce una colisin entre el vehculo de A y el de B, como consecuencia de lo cual los dos vehculos descarrilan y van a dar contra el operario D, que en ese momento estaba correctamente ubicado a un costado del camino, en sus tareas propias. D muere. A,ByC son llevados ajuicio. Qu piensa Ud.? Podra ampararse A, ByC,o bien alguno de ellos, en las fallas de los otros dos? Podra ser la responsabilidad, acaso, por completo, slo de uno o bien de dos de ellos? Cmo incide en este caso el problema co-
El texto de este caso haba sido formulado con la intencin de plantear cierto problema dogmtico, no muy conocido como problema particular, que Jakobs denomina "resultados sobrecondicionados". Al discutir este caso en cursos de posgrado en las ciudades de Crdoba y Mendoza cursos que regenteaban los estimados colegas Enrique Garca Vitor, Carlos Lascano (h.) y Ornar Palermo, los cursantes me hicieron llegar a la conclusin de que el planteamiento no presentaba un problema de resultado sobrecondicionado. De all nace, por ello, una versin distinta de este caso, que llamo enseguida "todos fallan". A pesar de su analoga externa, ambos casos pueden encerrar una esencial diferencia de estructura. Por ello, es aconsejable que cada caso sea reflexionado por separado y comparado con el otro.
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nocido bajo la expresin "comportamiento alternativo conforme a derecho"? 59 Deshidratados^8. El dueo de la estancia "La retirada" tiene continuas disputas con su pen de campo Ramn, quien vive en la estancia con su esposa y el pequeo hijo de ambos. Cierto da, el dueo del campo despide a Ramn como empleado y lo expulsa junto con su familia del fundo de su propiedad. Entre la estancia y la primera poblacin en que la familia de Ramn podra conseguir agua hay ms de 60 km. En los primeros 20 km de esos 60, ni siquiera hay una ruta transitada por vehculos, que no sean aquellos que van desde esa estancia a la ruta, o de la ruta a esa estancia. Inclusive una vez que se llega a la ruta, el trnsito es muy espordico, especialmente en la poca en que se produce el conflicto. Apesar de todas estas circunstancias, Ramn y su familia son echados del predio sin provisin de agua ni ninguna otra bebida, siendo que la temperatura alcanza los 40 y prcticamente nadie podra resistir tan alto calor sin hidratantes. La familia comienza una lenta caminata hacia la ruta. Antes de llegar a sta, el agotamiento de la mujer y del nio deciden a Ramn a dejar a su esposa e hijo a la sombra de una arboleda y seguir el trayecto solo, para regresar con agua cuando la hubiera conseguido. Ramn muere deshidratado poco despus de alcanzar la ruta al rayo del sol; tambin el nio muere; la madre es hallada moribunda por una tribu aborigen que asiste a la mujer y le salva la vida. En el proceso, el propietario argumenta que desde el momento en que el empleado haba sido echado de la finca, se haba extinguido la relacin laboral y que, de cualquier modo, l no es responsable de las vicisitudes de los empleados fuera de su establecimiento, al menos desde el punto de vista jurdico-penal. Del veneno al accidente 39. A acaba de ser envenenado por B. Al darse cuenta de esto, intenta asistir a un hospital situado en38
frente de su casa, a efectos de que se haga todo lo posible por salvarlo. Caminando con sus ltimas fuerzas, alcanza la mitad de la bocacalle, cuando es atropellado por el automvil de C, quien, por distraccin, no vio una luz roja. A muere. La autopsia demuestra que la vctima sufri fractura de crneo a causa del impacto frontal del automvil, pero tambin que el veneno haba destruido partes de rganos vitales, y, por cierto, en tal medida que un salvamento ya era imposible. Homicidio imprudente por parte de C?; homicidio por envenenamiento por parte de 5?; ambas cosas?; ninguna? (> 1 Sacrificio anticipado 40. El alazn predilecto de Juan se halla tendido sobre el camino, por la fractura de su pata trasera derecha. Al darse cuenta de esto, Juan se dirige a su cabana en busca de su escopeta, para sacrificarlo. En el nterin, Manuel, propietario del fundo lindero, de profundos rencores contra Juan, atrepella ex profeso al caballo con su camioneta, y lo mata. Al regresar Juan, halla a su caballo ya muerto. Delito de dao? Influira la circunstancia de que el autor reconociera o no que el caballo est a punto de ser sacrificado? Anotaciones y variantes: El supuesto de hecho tambin puede ser de inters como infraccin a la Ley de Proteccin a los Animales contraActos de Crueldad (arts. 1 ss., ley 14.346). Para neutralizar la incidencia del tipo penal especfico de la ley 14.346, una vez resuelto el caso-base, modifique la situacin de hecho de esta forma: Manuel no mata al caballo atrepellndolo, sino inyectndole morfina en cantidad suficiente. ()2 Prestamista a toda prueba 41. El padre Javier, prroco de un pueblo del interior, tiene gran ascendiente sobre los muchachos del lugar; siente a su vez cierta debilidad por platicar, discutir y jugar ajedrez con ellos. El da del hecho, su muchacho preferido
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Inspirado en un hecho real ocurrido, supuestamente, en el Chaco paraguayo, que le fue narrado al autor. 39 Inspirado en un ejemplo de Roxin.
Variacin de un supuesto dado por Samson y reproducido por Roxin. Con variaciones do dot.nllo, el caso es la reproduccin de un supuesto de hecho resuelto por InjiiriMprudonranlomana, comentado tambin por Roxin.
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utiliza la orden de un mdico de Buenos Aires a quien su hermana menor consult por una fractura de fmurJunto a radiografas y copia de una historia clnica, a fin de simular la necesidad de obtener dinero para medicamentos y traslados a la ciudad portea, sobre la base no veraz de que su hermana deba concluir el tratamiento para evitar una posible operacin. El padre le ofrece U$S 1.000, aclarndole que no necesita que se lo devuelva. El muchacho acepta, pero destina el dinero, tal como era su propsito de antemano, a viajar al exterior, para presenciar la final de la Copa Libertadores de Amrica, por la que pugnaba su equipo de ftbol. Los amigos del muchacho consideran muy reprobable su comportamiento, y, por eso, lo denuncian penalmente por estafa. En el proceso, el padre Javier declara que lo acontecido es verdad, pero que si hubiera conocido la verdadera razn, habra donado la misma suma, sin haber tenido que preocuparse por la salud de la hermana. 63 El cerco*2. A tiene un cerco exterior que, ajuicio del vecino B, afea el aspecto del barrio. Durante una cerrada noche en la que A no se halla en la casa, B toma de su taller las herramientas adecuadas y tala todo el cerco. Desconoce que A coincida en verdad con aquella opinin, y que, justamente por eso, haba encargado ya a su propio jardinero que a la maana del da siguiente cortara el cerco completamente. Al llegar el jardinero contratado, advierte con sorpresa que slo le resta prolijar parte de las races que an quedan a la vista, y recoger las ramas sobrantes. Supone que A ha hecho la tarea "gruesa", y que le ha dejado a l los aspectos ms refinados del trabajo. Cuando el jardinero felicita aA por lo sorprendentemente bien que haba hecho "su parte", ste sospecha de la verdadera situacin, y se da cuenta de todo al ser hallada la billetera de B entre los sobrantes, y al ser interrogado A, por un vecino comn, acerca de por qu B haba cortado el cerco ajeno a horas tan avanzadas de la noche, causando alarma en todo el barrio. Cmo debe ser juzgada la conducta de B?
La casita de Santa Fe. El joven Jacinto acaba de terminar de construir una casita de madera y chapa, en la que vive l, su compaera y un hijo comn de esa unin, en un barrio muy humilde de la ciudad de Santa Fe. El hijo se halla ocasionalmente en el hospital, internado por una insuficiencia respiratoria. Los padres han decidido pasar la noche en su habitacin, lo que les fue permitido por los mdicos. Esa misma noche, unos vecinos que se hallan enfrentados con Jacinto y su mujer, de nombre Casimiro y Jess, destruyen la casita de la pareja, arrojando a un ro cercano los restos de chapa y madera. Unos vecinos que disponan de cmara fumadora registran la rotura de la casa, al sorprender in fraganti a los malhechores. Dos horas ms tarde se desata una inundacin de intensidad superior a todo dato histrico al respecto en la Provincia de Santa Fe, en particular, en la ciudad capital. Casas, edificios, establecimientos enteros, ganados, vehculos, todo es llevado por la corriente, que arrasa irremediablemente. En el lugar en que Jacinto haba establecido su vivienda, las aguas han alcanzado las mayores profundidades y nada en esa zona ha quedado en pie. Muchas personas perecen en las aguas. La familia de Jacinto vuelve al lugar dos semanas despus, ya restablecido el hijo e idas las aguas. Los vecinos amistosos de Jacinto le cuentan lo sucedido, es decir, que su casa ya faltaba desde unas pocas horas antes de la inundacin y alcanzan a mostrarle las imgenes grabadas. El hace la denuncia contra Casimiro y Jess, por delito de dao. Nota: Para ayudarse en el anlisis de este caso, es til la reflexin sobre la cuestin de si habra responsabilidad por dao material desde el punto de vista del Derecho civil.
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La segunda operacin43. El mdico A realiza una delicada operacin para extirpar un rgano con anestesia total, lo cual estaba indicado por el estado de salud del paciente. Durante el acto
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comete un error grave que le obliga a interrumpir la operacin sin haberse modificado en nada la situacin inicial. El fracaso hace necesario desplazar la operacin al menos una semana e intentarla nuevamente. Para esta segunda operacin, el paciente cambia de mdico. Al ser anestesiado, no resiste el narctico y muere. Es responsable el mdico A de la segunda operacin? Tiene alguna clase de responsabilidad por la primera operacin? 66 La mala noticia. El mdico A conoce al paciente B desde hace muchos aos y atiende a ste en calidad de mdico clnico. Sabe que B sufre del corazn, en razn de que ya ha padecido un infarto, y que es sumamente temeroso a las enfermedades, especialmente a la enfermedad de cncer. Tras diversos anlisis y radiografas tomadas por sospechas de anormalidades en el aparato respiratorio, el mdico le informa a B que padece de cncer a los pulmones y que la enfermedad sera ya incurable. B sufre all mismo un infarto y muere. Habra una distinta solucin del caso segn la alternativa de que la noticia fuese verdica o mentida? La estampida. P, padre de un adolescente muerto en un robo de automviles, se halla en busca de C, el causante de aquel hecho, para vengarse de l. Se entera de que C se halla en algn campo de una regin algo distante de su domicilio. Llega el da en que lo encuentra, en definitiva, durmiendo la siesta al rayo del sol, entre algunas vacas y caballos que pastorean libremente por el lugar. Desde la carretera, a cierta distancia, y presto a actuar y salir huyendo inmediatamente con su vehculo, P dispara dos veces seguidas con un arma de fuego sobre la cabeza de C, pero no da en el blanco. C se despierta sobresaltado, al tiempo en que los disparos han producido una estampida de los caballos, primero, y de las vacas, despus. Uno de los caballos aplasta en su galope el crneo de C, que muere por ese golpe. Dos tiradores y un chofer. Los seores A y B se hallan apostados en dos edificios enfrentados, sin saber nada, cada uno, de la accin del otro, con el fin de disparar contra la vctima-X", que pasar entre los dos edificios, en un automvil descapotable, conducido por el chofer C; entre el centro de la calzada y cada edificio hay
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unos 50 m. C no sabe nada ni de la accin de A, ni de la de B. Al u p roximar se el automvil ala zona de conflicto, C recibe un llamailo en el que se le informa que A y B estn apostados en esos edificios con fines homicidas contraX C es informado tambin de que I ti rador A generar, en principio, mucho ms peligro que B, pues se trata de un excelente tirador, tiene un arma especialmente preIarada al efecto con un alcance de unos 60 m, mientras que B tieiui una capacidad de agresin inferior (no es buen tirador, no es buena su arma, etc.). El hecho es inminente. Si C se detiene puede llegar a facilitar la ejecucin. No puede acelerar bruscamente, porque tiene delante de s, a pocos metros, grupos de soldados que desfilan. Lo nico que est a su alcance es desviar el vehculo hacia el edificio en que se encuentra^ para alejar a la vctima todo lo posible del campo de tiro de A (no puede comunicarse conX, que habla otro idioma). Logra que el automvil pase a unos 70 m del (\dificio de A y a unos 30 m del de B. Aun as la accin de A es ex an> ms peligrosa que la deB. Justo en el momento en que A y B disparaban prcticamente al mismo tiempo, X (que haba percibido que algo "andaba mal") se levant de su asiento con la intencin de saltar del vehculo y correr a pie. El disparo de B, al no haber sido muy bien dirigido, acert justamente en la cabeza deX, que muere en el acto; el disparo de A, que haba apuntado certeramente a la cabeza deX, falla en razn del salto repentino que haba dado la vctima. Cmo debe ser analizada la conducta de A, B y C? Variante: Ahora C es un sujeto que se haba puesto de acuerdo conA y conB, aunque cada uno de stos no saba nada de la accin del otro. Se agrega ahora un personaje,!), quien, enterado de pronto de lo que va a ocurrir, no encuentra otra va de auxilio para X que darle a C instrucciones por radio, con el fin de que se acerque justamente al mismo edificio y del mismo modo que en el caso-base. Las dems circunstancias se mantienen invariadas. El cocinero descuidado 44. El cocinero de la mansin particular de un adinerado empresario que se halla enfermo desde hace
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Inspirado on Otto, y, en parto, tambin lo estn sus variaciones.
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tiempo, ha cometido un grave error al guardar los condimentos, de tal manera que un frasco de veneno para ratas se ha entremezclado con alimentos comunes. Al da siguiente, al preparar una ensalada simple para un almuerzo ligero de su empleador, el cocinero condimenta la ensalada, entre otras cosas, con el poderoso veneno para ratas, el cual, si bien es de efectos lentos, puede ser mortal. Tras el almuerzo, cuando el cocinero guarda los enseres de cocina en su respectivo lugar, advierte que quiz ha condimentado la ensalada con veneno. De inmediato corre a avisarle al enfermo lo que ha ocurrido o puede haber ocurrido. El estado de salud le haba impedido al empleador reconocer si la ensalada saba a un sabor extrao o no. El cocinero le aconseja llamar a una ambulancia para que los mdicos determinen la situacin y se dispongan a salvar al paciente en caso de haber ingerido veneno. El paciente se niega a hacerlo, sobre la base de que haca mucho tiempo que quera quitarse la vida y no se animaba a hacerlo por razones religiosas; pero que ahora que puede librarse de s mismo prefiere dejar que las cosas sigan su curso. En el lugar slo hay un telfono en el mbito de exclusivo dominio del dueo. Al cabo de varias horas, el paciente muere efectivamente envenenado. En el proceso resulta extremadamente difcil determinar si los mdicos habran podido realizar un salvamento efectivo de haber intervenido a tiempo. Debe responder el cocinero por homicidio imprudente? Variante 1: Mientras que el cocinero que prepara la ensalada haba sido responsable de la defectuosa ubicacin de los condimentos, el ayudante de cocina advierte el carcter txico del contenido del recipiente antes de condimentar la ensalada y la envenena por rencores contra el dueo de casa. Se mantiene inalterada la cuestin del aviso por parte del cocinero y la negativa a atenderse por parte del paciente; tambin las dudas sobre la eficiencia de un salvamento eventual. Cmo deben ser tratados el cocinero y el ayudante? Nota: Tanto para resolver el caso en su forma original, como para la variante 1, es aconsejable representarse el caso con dos desenlaces alternativos de plena seguridad y luego trasladar los efectos del anlisis de este nuevo caso al caso-base, de duda sobre
la eficiencia de la operacin de salvamento rehusada por la vctima. Los desenlaces alternativos rezan: a) la vctima muere inmediatamente despus de ser avisada del error, sin que el breve lapso le permitiera tomar ninguna decisin; fe) es seguro que una maniobra de salvamento oportuna habra evitado la muerte. Variante 2: Si ha podido resolver el caso anterior, anmese con esta alternativa: Parta del caso original, y suponga que la vctima decide intentar su salvamento llamando al servicio mdico que efectivamente se hace presente con una ambulancia. Pero el mdico X, al reconocer en la vctima a su viejo enemigo, no presta la ayuda necesaria y el paciente muere por efectos del veneno al cabo de seis horas; los peritos indican que el paciente habra podido ser salvado, sin ningn inconveniente y con seguridad en el lapso restante. Responde el cocinero del caso-base en esta variante? Responde el ayudante de la variante 1 con ms las circunstancias de la variante 2? 7 Golpe tras golpe 45. El conductor de un mnibus que transita fuera de lnea atrepella a un menor que cruzaba correctamente por una senda peatonal. La defectuosa iluminacin del vehculo, en el que funcionaban solamente las pequeas luces de posicin, le haba impedido al conductor ver al muchacho con tiempo suficiente para frenar; apenas logr disminuir sensiblemente la fuerza del impacto. El joven queda tendido en el suelo, lesionado con relativa gravedad. El conductor detiene el mnibus unos metros ms adelante del accidente, y se dispone a apartar al accidentado del curso de la calzada y llamar a una ambulancia; pero antes de que pudiera concretar nada de ello, la vctima muere atropellada por una moto que, sin ninguna iluminacin y a exceso de velocidad, arrolla al menor, que segua tendido en el piso. Matasanos. El motociclista atrepella a una anciana de 70 aos, despidindola 5 metros al costado de la calle. Al ser llevada
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de urgencia al hospital, un mdico realiza un diagnstico equivocado, como consecuencia de lo cual la mujer es operada innecesariamente. Durante el curso de la operacin, la mujer no supera la anestesia correctamente suministrada para el caso de una operacin de esa clase y muere. De qu modo influye este desenlace sobre la responsabilidad del motociclista? 72 Aborto silencioso. Una mujer acude a su gineclogo, en razn de que ha notado un sensible atraso en su perodo menstrual. El mdico constata que la paciente est embarazada, pero, siguiendo un procedimiento usual en l, no se lo informa as hasta poder realizar calladamente un anlisis cromosmico del feto. Al corroborar el mdico que, en caso de nacer, el nio padecera de sndrome de Down, provoca un aborto sin anoticiar a la mujer. La enfermera del mdico lo denuncia. Durante el proceso se demuestra que la mujer habra requerido ella misma el aborto, si hubiera sabido la verdadera situacin. De las 8:00 a las 8:15^. A es contratado para que coloque una bomba a tiempo determinado: las 8:00 hs. del 25 de junio, en la cabecera de una cama, en la que est postrada, como ltima enfermedad, una mujer desahuciada, que pasa la mayor parte del da dormida. A conoce estas circunstancias y tambin que el comitente, un familiar, tiene inters en que un seguro de vida del que es beneficiario, cuyo plazo de vigencia caducar en pocos das si la muerte no se produce antes, tenga efectos fructferos para l; esto requiere la muerte de la enferma. El pariente teme, por otro lado, que A acepte el pago inicial y luego se marche sin cumplir su cometido, que no lo cumpla estrictamente o que ponga una bomba inidnea, etc. Por ello contrata paralelamente a B, para que realice una accin similar; slo que B tiene que colocar la suya para que explote a las 8:15 hs., en el mismo lugar. Las retribuciones de A y de B son similares; el segundo pago sera entregado a cada uno despus de consumado el hecho. A y B tenan que ocuparse, por otra parte, de que la explosin no generara un estrago con pe-
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ligro comn para bienes o personas; deba circunscribirse a asegurar la muerte de la enferma. Llegado el 24 de junio, el pariente da primeramente las llaves de la casa a A, para que acte entre las 14 y las 18 hs. A cumple su cometido y devuelve las llaves al comitente ya a las 17 hs. Entonces, ste entrega las llaves a B, que a las 20 hs. logra terminar su parte y devuelve, tambin l, las llaves de la casa. Los hechos se desenvuelven del siguiente modo: La bomba que haba sido puesta por B hace un falso contacto sobre el sistema elctrico del aparato puesto por A, de tal modo que la bomba de B termina anulando la eficiencia, en principio ptima, que tena destinada la bomba de A. La explosin se produce a las 8:15 hs., por la bomba de B. En el proceso no se puede determinar si A y B saban recprocamente de la accin del otro; en el caso de B, tampoco se puede saber, por eso mismo, si era consciente de que su sistema estaba anulando otro sistema explosivo. El hecho es investigado durante aos, sin resultados positivos. Como delito residual de dao (art. 183, Cd. Penal) la accin penal estara prescripta; como delito residual de estragos (art. 186, Cd. Penal) no estn cumplidos los elementos del tipo. Queda la posibilidad de imputar el hecho en su subsuncin central, dominante: homicidio, tentado o consumado. Cmo deben responder, si es que responden, A, B y el familiar-comitente? 74 La caza del puma. En un determinado monte del sur se ha permitido la caza y apropiacin de animales salvajes, especialmente pumas. Juan y Ramn, cuidadores de distintas cabanas, algo enemistados entre s, salen de cacera la misma tarde sin saber cada uno de la accin del otro. En el monte, Juan advierte la presencia de Ramn y tambin que ste ha alcanzado con un impacto a una preciosa pieza que trata de huir, herida. Juan ve correr a Ramn detrs del animal y presume que ser difcil que lo alcance. Dado que Juan tiene deseos de quedarse con el puma vivo o muerto, procura seguirle los rastros, en lo cual se halla empeado tambin Ramn. Ala maana siguiente, ste abandona la pesquisa; pero Juan, sin saber esta circunstancias, sigue buscando al animal herido. Al medioda, Juan encuentra al puma bebiendo de las aguas de un arroyo; le dispara, lo mata y se lo lleva. Al llegar Juan al pue-
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blo con la pieza, Ramn lo denuncia ante una seccional de polica por delito de "hurto" o "defraudacin por apropiacin de cosa perdida", sobre la base de que l haba herido primero al animal y que, por ello, le perteneca. Le asiste razn a Ramn? Variantes: Introduzca estas variantes: a) Ramn no cree que Juan haya cometido ningn delito al apropiarse del animal, pero s que tiene derecho a reclamrselo. As lo hace y Juan no se lo entrega. Comete Juan apropiacin indebida? 6) Cambiara el caso, en alguna de las dos hiptesis anteriores, si Juan hubiera cazado al animal salvaje en el campo cercado de un particular? 75 Los honorarios del abogado. El seor Toro endos tres cheques en favor de su abogado, en concepto de pago de honorarios: uno de $ 200, otro de $ 120 y el restante de $ 100. Los dos ltimos fueron pagados por el banco girado. El primero fue rechazado por dudas acerca de la autenticidad de la firma. El letrado trat de comunicarse con Toro, pero no pudo dar con l. Dado que piensa que Toro ira a consultarlo en otra ocasin, prefiere no molestarse en demandarlo judicialmente, creyendo ms til esperar a que Toro necesite de l. Cierto da, Toro visita a su abogado nuevamente en su estudio, hacindole saber que tiene un inconveniente con una empresa constructora que se niega a recibirle un pago cancelatorio de $ 300. El abogado estudia los instrumentos contractuales y enseguida advierte que la constructora tena jurdicamente toda la razn. Los clculos por los que deba ser actualizado el saldo de precio arrojaban un resultado muy superior a lo que pretenda Toro: $ 900. El letrado est persuadido, pues, de que si demanda por consignacin, Toro perder el juicio civil, y que lo ms atinado es aconsejarle lisa y llanamente que pague la suma que le exige la constructora. Antes de aconsejar nada a su cliente, el letrado le recuerda la deuda que mantiene con l por $ 200. Toro reconoce la deuda; pero le dice al letrado que slo podr pagarle en uno, dos o tres meses. El abogado decide as pasar al tema de la consulta y persuade a Toro de que debe demandar judicialmente
por "pago por consignacin" a la empresa constructora, y que l estara dispuesto a hacer el juicio sin cobrar honorarios, sino limitndose a percibir los honorarios regulados judicialmente, si resultaba condenada la demandada. Al da siguiente, Toro le encarga al abogado entablar esa demanda y le entrega $ 300 para hacer efectiva la consignacin. Al otro da, el letrado cursa una carta documento al seor Toro, con este texto: "Con relacin a su demanda por consignacin contra 'Viva Mejor S.A', hacemos saber que no corresponde demandar a dicha empresa. Aconsejamos pagar la suma exigida por ella: $ 900". "Respecto de la suma de $ 300 que nos dio para demandar la cancelacin judicialmente, hacemos saber que aplicamos la suma al pago de la deuda por honorarios que nos son debidos. Ponemos a su disposicin los $100 restantes que se servir pasar a retirar en nuestras oficinas de 9 a 19 hs." Cmo debe ser juzgada la conducta del abogado? Cambiara la solucin del caso si el abogado hubiese advertido la improcedencia de la demanda slo despus de estudiar detenidamente la documentacin y tras ello se hubiese decidido a retener el dinero para s?
II Tipo subjetivo Pro lgamenos
Los casos siguientes plantean, principalmente, problemas de dolo o de delimitacin entre doloyconsciencia del ilcito, es decir, de error de tipo y error de prohibicin (la llamada "teora del error"). De estos ltimos se hallar nuevamente una batera de casos en el captulo de culpabilidad (y all, eventualmente, podrn reaparecer cuestiones de error de tipo para consolidar la posibilidad de distinguir unos de otros). En el contexto del alcance del dolo, hay tambin casos de desviacin del curso causal, que pueden encerrar tambin aspectos de imputacin objetiva (realizacin del riesgo). Puede que estos casos planteen en suma un problema de congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo, lo cual conduce, segn sea la situacin de hecho, a la punicin por tentativa, por faltar una consumacin efectivamente imputable al comportamiento doloso aunque en s mismo haya un resul-
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tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia). Desde este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hay una realizacin completa del hecho doloso, pero el resultado, por ms que est producido, no puede ser imputado como realizacin dolosa del tipo penal: consumacin). Otros casos del siguiente arsenal ataen al problema conocido como dolo eventual ("simple dolo" o "dolo bsico"). En los textos de estudio esto es tratado como aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive a malentendidos. En toda accin hay un comportamiento en alguna medida voluntario (en caso contrario, no habra accin, sino fuerza fsica irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta); pero todo lo que el autor reconoce que est creando (p. ej., el riesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepcin de que el riesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo doloso. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, no ser por defecto de un componente de voluntad, sino porque el riesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo caracterstico del tipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Junto a problemas de "dolo eventual" aparecen tambin cuestiones de delimitacin entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesin y dolo de un delito de peligro abstracto. Segn esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista un error (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) o a que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfaga el requisito de "riesgo caracterstico" (del tipo doloso) de ese delito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no se podra "perseguir objetivamente" la produccin del resultado por esava)47. Por lo dems, algunos de estos casos plantean tambin problemas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo) o bien de exigencias tpicas de un dolo de determinado carcter ("con la intencin de...", "para...", etc., o bien con consciencia segura: "a sabiendas").
Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurisprudencia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especiales elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus introductorio a la imputacin subjetiva: unos lincamientos de la llamada "teora del error".
Excursus: Esbozo sobre la "teora del error" en Derechopenaf 1 La teora del error como reverso de la imputacin subjetiva. La problemtica de la teora del error en la imputacin penal constituye, de algn modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, que sea as no es del todo plausible. Lo preferible sera que los conceptos fuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: qu hace falta comprobar para afirmar que el autor tena la representacin subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado como obra suya dolosa?', cmo tiene que ser su comportamiento para afirmar que fue culpable? La pregunta de direccin contraria: cul es el error que excluye el dolo?, cul es el error que excluye la culpabilidad?, presupone que primero se tiene el hecho "externo", una accin causa un dao, y luego se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la imprudencia o la culpabilidad. Esa direccin inversa de la pregunta conduce en el fondo a la praesumptio dol: Si el hecho ha causado un dao "se presume" que el autor quera causarlo; si no lo quera, tiene que "probar" un error. se era el trasfondo de los aforismos: faca lesionis presumitur dolus doee probetur contrarium (el hecho de la lesin hace presumir el dolo hasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determinatureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda determinado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el dao es la medida del ilcito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de presuncin iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundario del resultado)49. ste es el motor de la idea, muy leda en la jurisprudencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la
47 Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss.
48 El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografa que es preciso conocer para dominar este tema. La problemtica es en la actualidad sumamente compleja y slo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudio deben ser consultados los libros de texto ms modernos. 49 Sobre todo esto, Snncinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 66 ss.
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Marcelo A. Sancinetti prueba del dolo", lo que implcitamente significa, a contrario, que en la consumacin no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilcito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutar con la prueba de un error. Una equivocacin fundamental, pero que domina el pensamiento de mucha gente en su actuacin cotidiana. Si, en cambio, se parte de la base de que los resultados de las acciones, como tales, no pueden aportar ninguna informacin ni sobre el ilcito ni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la norma y su defectuosa motivacin en contra de ella) surge de por s, de modo natural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuencias causales) cul es el contenido material de una infraccin dolosa y de una infraccin imprudente y cmo sejuzga el defecto de motivacin para afirmar que la decisin de accin (u omisin) dolosa o imprudente fue adems culpable. Formulado esto a modo de rtulo, con un aforismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en las malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)50. Aun as, la forma escolar frecuente de presentar la imputacin subjetiva es la de la va de la "teora del error", lo que se har tambin aqu, seguidamente, de modo sucinto. 2"Teora del dolo" versus "teora de la culpabilidad". En primer lugar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposicin entre la llamada "teora del dolo" y "teora de la culpabilidad". "Teora del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la consciencia de los elementos del supuesto de hecho tpico como la de su significacin jurdica como comportamiento ilcito; o bien, brevemente: la consciencia de la antijuridicidad tambin integra el dolo. Segn esta teora, todo error, si tiene algn efecto (es decir, si es esencial y determinante) slo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsistente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el respectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teora conduce, entonces, a una regulacin unitaria del error: tanto el error de tipo como el error de prohibicin excluyen el dolo51.
Casos de Derecho penal "Teora de la culpabilidad" significa que el conocimiento de la antijuridicidad no pertenece al dolo; s a la culpabilidad. A su vez, estas doctrinas estn emparentadas a distintas estructuras del hecho punible. La "teora del dolo" era propia del sistema basado en la "teora causal de la accin". El ilcito era definido como lesin de un bien jurdico: todo lo objetivo corresponda al ilcito, todo lo subjetivo, a la culpabilidad. Dolo e imprudencia eran formas de "culpabilidad" por un comportamiento en s "igualmente tpico y antijurdico".
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Al imponerse el sistema de la llamada "teora final de la accin" (teora del ilcitopersorcaZ) el dolo y la imprudencia fueron clasificados ya en el tipo penal, por ende, como quebrantamientos distintos de la norma (o bien, como quebrantamientos de normas distintas). Pero el dolo que pas a clasificarse as en el tipo penal qued desprovisto de la consciencia del ilcito, que sigui siendo un problema de culpabilidad, una culpabilidad que puede corresponder tanto a un hecho tpico doloso como a un hecho tpico imprudente. Sobre estas nuevas bases se impuso una clasificacin del error en error de tipo y error de prohibicin (sobre la antijuridicidad). 3 "Error de tipo" versus "error de prohibicin". Esta contraposicin es propia de la "teora de la culpabilidad", una diferente manera de clasificar los errores; ya no se distingue entre error "de hecho" y "de derecho", sino entre error "de tipo" y "de prohibicin". Se llama "error de tipo" no slo a una nocin positivamente errada de las circunstancias de hecho tpicas, sino tambin al liso y llano desconocimiento de tales circunstancias. Dicho a la inversa: el dolo requiere el conocimiento actual, al momento del hecho, de los elementos del tipo objetivo.
50 Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla bsica del "principio del hecho": cogitationispoenam nemopatitur (nadie puede penar los pensamientos, o bien: los pensamientos estn exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilcito personal y participacin, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; con mayor extensin enFundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, 1 a 5, 8. 51 De todos modos, la teora del dolo tradicional, especialmente la doctrina argentina que sigui las huellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con-
cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un acto que se conoce contrario a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se deca que la ignorancia de la ley (penal) no poda excluir el dolo. Esta doctrina operaba con la contraposicin error de hecho vs. error de derecho. Este ltimo no tena, en principio, ningn efecto; pero, por otro lado, se reconoca otra categora, el llamado "error de derecho extrapenal", que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclasificacin no hallaba ningn apoyo en la ley, por ms que esta doctrina se proclamaba a s misma respetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visin de la doctrina argentina tradicional (Soler, Nez, Fontn Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo y culpabilidad: unproblema "de lege lata"?, en: Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss.
4 CASOS DE DEHECHO PNAL
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Marcelo A. Sancinetti Por ello, al tipo objetivo le corresponden dos funciones distintas: a) la esencial es la de servir de marco de referencia del dolo, en el tipo subjetivo, es decir, que cuando se establece que una circunstancian es elemento del tipo objetivo de cierto delito doloso, se est diciendo tambin que el autor tiene que tener consciencia de ese elemento para que se pueda decir que obr con dolo. b) la otra funcin del tipo objetivo es la de distinguir el hecho tentado del consumado, pues si el autor obra con la representacin positiva de los elementos de un tipo objetivo, ya cometer una tentativa, aun cuando esos elementos no se den en la realidad (el llamado "error de tipo al revs"), mientras que, para que el hecho est efectivamente consumado, los elementos del tipo objetivo tienen que estar completamente dados en el mundo real. La segunda funcin es secundaria, porque lo constitutivo del ilcito es la realizacin completa de la accin prohibida (la tentativa acabada); la consumacin es un concepto excedente, aunque, por cierto, en el derecho positivo argentino (art. 44, Cd. Penal) tiene el efecto de agravar el marco penal (aunque la culpabilidad del autor, su motivacin defectuosa, sigue siendo la misma en un caso y en el otro)52. De la primera funcin del tipo objetivo, es decir, de la de ser marco de referencia del dolo, se desprende la primera proposicin de la teora del error: el error de tipo excluye el dolo. En el primer caso jurisprudencial a tratar en este acpite, en que un sujeto crea estar apropindose de una cosa mueble "abandonada" cuando no estaba abandonada, concurre un error de tipo (exclusin del dolo), porque, en su consciencia, el autor no considera estar
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apoderndose de una cosa mueble ajena, es decir, no se refleja en el tipo subjetivo (como dolo) el tipo objetivo del delito de hurto que externamente estaba completo. Por cierto, la inferencia fctica, en el proceso, acerca de si el autor tuvo dolo de cierta situacin de hecho o, en cambio, un error, slo puede ser elaborada a partir de su comportamiento perceptible, generalmente, sus movimientos corporales, y, en el delito de omisin, a partir de algn sntoma externo que revele cul habra sido su cuadro de representacin del hecho. En los ltimos aos, Gnther Jakobs ha hecho esfuerzos por desligar la responsabilidad dolosa de representaciones subjetivas del autor, especialmente en los casos en que el autor acta con la llamada "ceguera de hecho". Se pretende aqu que no puede ser razonable que el autor se desgrave fcilmente con slo desconocer lo que sucede en su entorno, cuando cualquier otra persona en su lugar habra advertido lo obvio. En esta construccin puede ser correcto que el concepto de dolo se co-defina normativamente, es decir, que la afirmacin de que el autor "obr con dolo" sea (tambin) un enjuiciamiento de lo que los dems estamos dispuestos a considerar desgravante. Si el sujeto sabe que tiene un arma, que est delante de otra persona, que el arma est dirigida relativamente hacia la persona y aun as oprime el gatillo, se puede adscribir a su conducta un cuadro de representacin de homicidio, aun cuando el autor quiera desgravarse diciendo que no pens en la posibilidad de una muerte. La medida en que uno puede hacer esta adscripcin es borrosa, pero, en todo caso, siempre se fundar en un cuadro de representacin efectivamente subjetiva, a partir del cual un juicio normativo considera que eso ya es equivalente al dolo53. En lo que respecta al "error de prohibicin" (ms preciso: sobre la antijuridicidad, porque tambin en los delitos de omisin puede haber
Cuando las escalas penales del delito consumado y de la tentativa tienen un segmento en comn, siempre se puede llegar a una misma pena para el autor de una tentativa acabada y para el autor de un hecho consumado, no imponiendo a ste ms que el mximo de una tentativa, ni a aqul menos que el mnimo de un delito consumado. Esta posibilidad ocurre siempre que la pena del delito consumado no es perpetua (si lo es, rige el art. 44, prrafos 2. y 3., Cd. Penal, y no hay ninguna posibilidad de que lo "perpetuo" tenga un marco en comn con lo "divisible", slo que la pena perpetua est expuesta a objeciones constitucionales serias, porque no puede perseguir una "reinsercin social del condenado" [Pacto de San Jos de Costa Rica] , ni puede dejar de ser cruel e inhumana[demj). Al respecto, cfr. Sancinetti, Ilcito personal y participacin, cit., pp. 37 ss.
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53 En este sentido, Sancinetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideracin crtica de las citas ms relevantes de Jakobs al respecto (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narracin de los orgenes de esta idea en Mezger y Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de la antigua teora del dolo; contra mi posicin en ese lugar, vase la rplica de Jakobs, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug [Imputacin objetiva en la autora mediata por medio de un instrumento no doloso], en "GA", 1.144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa direccin, Orce.Psychisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Taseite [Facticidad subjetiva y valoracin en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris comparativi, Universidad do Bonn, 2002.
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Marcelo A. Sancinetti un error de esa ndole, que en el caso habra que denominar, entonces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir la culpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable al autor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originario carcter de hecho tpico doloso o hecho tpico imprudente, y, por ende, no excluye la pena, sino que permite la atenuacin de la culpabilidad y, con ella, la pena. Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con todo, una posicin ligada a lo psqaico-subjetivizante u otra ms orientada a lo normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: debe juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto ha podido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sospecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situacin conforme a criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar del autor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; y si se acepta esto ltimo, hasta qu punto y bajo qu condiciones se puede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habra tenido otro? Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algn lmite estructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedro)? Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho" al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibicin segn criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su dolo como su culpabilidad) provienen de que la definicin de qu ha hecho el autor y cunto disvalor merece tiene que ser, al menos tambin, una construccin de los dems, y no slo un personal enjuiciamiento arbitrario del asunto. Aqu no se puede entrar con mayor detalle en una cuestin que no estar del todo clara por mucho tiempo. (Pero all realmente anida la clave de la relevancia real de las "teoras del error"). 4Distintos supuestos de "error de prohibicin". En lo que concierne acuates son los casos de "error de prohibicin", hay que distinguir, ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica as para todos los criterios imaginables (posteriormente habr que discutir un tercer caso); ellos son: a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: el autor, de 19 aos, que aprendi de sus padres que una chica de 15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quiera sin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con su amiga, que an no ha cumplido 16, desconociendo que desde 1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance ms amplio [art. 120, Cd. Penal])
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b) el error sobre la norma permisiva o sus alcances (un maestro de escuela rural cree estar legitimado a ejercer sobre sus alumnos el derecho de correccin delegado por los padres en el establecimiento, incluso a costa de leves bofetadas, si esto es necesario para mantener el orden [arts. 89, Cd. Penal y 278, Cd. Civil]). La diferencia prctica que cre esta "teora de la culpabilidad", al distinguir entre error de tipo y error de prohibicin con distintos efectos, opera slo en el error de prohibicin evitable. En los dems casos, las consecuencias prcticas no difieren entre teora del dolo y teora de la culpabilidad; porque para ambas teoras el error de tipo tiene los mismos efectos, y, en lo que respecta al error de prohibicin, si es inevitable conduce al mismo efecto final tambin para las dos teoras: excluir la culpabilidad y, con ella, la pena54. Mientras que para la teora del dolo un error de prohibicin evitable tiene que conducir a la pena del delito imprudente si existe el respectivo delito imprudente en la ley penal o a la impunidad si no existe, para la teora de la culpabilidad ese error no afecta al carcter doloso del hecho, sino que podr conducir a atenuar la pena del delito doloso (por tanto, con independencia de que haya un respectivo delito imprudente). Por lo dems, tambin es factible un error de prohibicin en un delito en s ya imprudente, en cuyo caso no hay una diferencia esencial entre teora del dolo y teora de la culpabilidad, porque ambas doctrinas podran llegar a una ms intensa disminucin de la pena, si bien por razones distintas. Por consiguiente, para comprender los efectos de esta contraposicin hay que representarse un caso de error de prohibicin evitable. En el caso anterior del maestro que ejerce un derecho de correccin excesivo sobre la base de atribuirle un errneo alcance a la norma permisiva (no a una situacin de hecho en que se fundara una permisin en s existente) la teora del dolo debera regir ese caso como no doloso (lesiones imprudentes), mientras que la teora de la culpabilidad, como hecho doloso con relativa incidencia de ese erroreventualmente atenuante (dudoso en el caso) en la culpabilidad; en cambio, proyectado ese mismo error en acciones de agravios de palabra contra sus mismos alumnos (injurias), la teora del dolo debera llegar a la
54 Sancinetti, Relatividad de las "teoras del error", en: Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, pp. 1 ss.
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Marcelo A. Sancinetti impunidad (por falta de delito imprudente), mientras que la teora de la culpabilidad dara la misma respuesta que antes. Esta diferencia aparentemente irreductible puede diluirse de hecho en la prctica, porque cada uno de los tres componentes de la expresin: error + de prohibicin + evitable tienen lmites borrosos y son, por eso, manipulables segn las soluciones a las que se quiera arribar en el caso concreto55. 5 Teora de la culpabilidad "estricta" versas teora de la culpabilidad "limitada". As como hay que saber distinguir rpidamente los efectos de la teora del dolo y de la teora de la culpabilidad, hay que saber distinguir tambin, dentro de esta ltima, entre "teora de la culpabilidad estricta" y "teora de la culpabilidad limitada". La teora de la culpabilidad "estricta" trata como "error de prohibicin", adems de los dos casos antes mencionados, tambin el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin, es decir, de una norma permisiva en s existente, tambin llamado "error sobre el tipo-permisivo" (o "tipo de justificacin"). Es "estricta", en el sentido de que ese error es igual que un error sobre la norma (prohibitiva o permisiva), ya por no ser un error de tipo, definido ste, estrictamente, por los elementos que fundamentan el ilcito. Por ende, este error no excluye el dolo (= error de prohibicin). La teora de la culpabilidad "limitada" trata el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin ("error de tipo-permisivo") con los mismos efectos que el "error de tipo", es decir, que excluye el dolo. Para sostener esta solucin existen muy diversas vas de fundamentacin56. 6 Cul es el rgimen del Cdigo Penal argentino ? Nuestra ley penal no contiene un sistema rgido de regulacin del error, ni un concepto definido de dolo. El art. 34, inc. 1 del Cd. Penal, dice que no es punible el que sufra un "error o ignorancia de hecho no imputable" que le impida "comprender la criminalidad del acto". Ibdem. Sancinetti, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, pp. 11 ss.; v. adems, para otras vas de fundamentacin, la narracin de Jakobs, Lehrbuch, 11/42 ss., bajo el ttulo: "la suposicin errnea de la realizacin de un tipo de justificacin". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teoras generales de lajustificacin, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin no es un mero problema de culpabilidad, sino de ilcito, aunque l no lo diga as precisamente.)
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Con la expresin "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en principio, en la vieja clasificacinerror/aci vs. error iuris, como si el error de prohibicin no pudiera tener ningn efecto por imperio del art. 20 del Cd. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente contenida en la ley"). Pero un entendimiento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que sufre un error de prohibicin aunque el error haya sido completamente comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputable), contradira el principio de culpabilidad (que debe reconocerse como garanta implcita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18, 33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadie puede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse conforme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin (arg. art. 34, inc. 1, prr. 1., infine, Cd. Penal). Esto impone por razones constitucionales que un error de prohibicin inevitable tenga que conducir a la no punicin, al igual que un error de hecho que impide comprender la criminalidad del acto. Por lo dems, con la expresin error de hecho no imputable que impide comprender la criminalidad, el Cdigo Penal argentino (art. 34, inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, porque slo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre los efectos de tales errores nadie discute: todas las teoras coinciden en que conducen a excluir la pena. Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversin del error de tipo) puede surgir a partir de la definicin de tentativa del art. 42 del Cd. Penal, como "el fin de cometer un delito determinado". La expresin "fin de cometer el delito" es entendida con frecuencia, al interpretar descripciones tpicas de la parte especial, como "dolo directo de primer grado" (intencin); sin embargo, la cuestin de si expresiones tales como "con la intencin de...", "con el fin de..." o "para...", tienen que tener el significado restringido (propsito especfico, fin de la accin, etc.) o uno ms amplio, equivalente a simple dolo, depende como dice Zielinski de la interpretacin de cada tipo57 y, cuando una de esas frmulas est inserta en una regla general, como la del art. 42 del Cd. Penal, con mayor razn la expresin
Zielinski, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n." m. 66 ss., esp. 68: "Si, en estos casos, al autor tiene que interesarle la realizacin del objeto de su intencin, o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, slo se puede averiguar mediante In interpretacin del tipo penal respectivo".
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Marcelo A. Sancinetti debe ser interpretada como lo ha hecho la jurisprudencia argentina ms reciente de modo amplio, es decir, como sinnimo de dolo: sea intencin, consciencia segura o dolo eventual (representacin del riesgo concreto de realizacin del tipo)58. Esa disposicin puede hacer pensar que la ley dara mayor apoyo, pues, a la teora de la culpabilidad, porque el error de tipo tendra una regulacin implcita por va de las exigencias de dolo en la definicin legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendra por objeto, solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su antijuridicidad). Esta forma de argumentacin, sin embargo, es dbil. Ala mejor doctrina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofa prctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solucin material, precisamente cualquier teora puede ser congruente con la ley penal, al menos si las disposiciones de sta se ajustan, como ocurre en la ley argentina, a un estndar mnimo59. De todos modos, se puede decir que el Cdigo Penal argentino ha dado algn paso en favor de la teora limitada de la culpabilidad, al regular un supuesto especfico de "error de tipo-permisivo", precisamente el error sobre los lmites de la ley o de la necesidad en el ejercicio de una causa de justificacin, en el art. 35 del Cd. Penal, pues lo ha regido con la pena del delito imprudente. No es que all se diga que esa disposicin se funda en un error, pero los antecedentes hablan a las claras de que su fundamento al menos tambin reside en un posible error sobre los lmites de la necesidad. Hay que partir de la base de que ese error esevitable (imputable), porque si no lo es (si es "no imputable") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. 1. En principio, el art. 35 del Cd. Penal alcanza al caso de error por turbacin propia de la necesidad, al valorar la situacin de hecho correspondiente, es decir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solucin puede ser ex-
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tendida, bajo el mismo presupuesto de una situacin inicial de justificacin, al caso de un error sobre los lmites de la norma permisiva60. 7 Una interpretacin "correcta"? El autor de esta obra ha fluctuado entre la teora de la culpabilidad estricta y la teora de la culpabilidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivo vigente, prcticamente cualquier explicacin de la teora del error, mientras respete el principio de culpabilidad que slo marca el lmite de lo que no puede ser punible es compatible con la ley61. Ala solucin de la teora de la culpabilidad limitada se puede llegar ya con la construccin de la teora de los elementos negativos del tipo, que ve en las causas de justificacin restricciones de la misma norma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sera lisa y llanamente un "error de tipo" (= falta el dolo). Si, en cambio, uno rechaza esa teora en razn de que hace desaparecer la diferencia de matices entre la accin de matar una mosca y la de matar a un hombre en legtima defensa (para usar una conocida figura de Welzel), es decir, si uno ve una diferencia esencial, de todos modos, entre elementos del tipo y causas de justificacin, igualmente puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por va de una teora subjetiva del ilcito. As como el dolo fundamenta el ilcito para hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) tendra que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado, as tambin la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos de una causa de justificacin debe conducir a la exclusin del ilcito,
Pues el principio de sujecin a la ley opera con menor intensidad en las prescripciones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al respecto, Jakobs, Lehrbuch, 4/1. 59 Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estndar mnimo no es completo: al menos se echa de menos una regla sobre error de prohibicin no imputable y disposiciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al respecto, cfr. Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley penal I Dogmatik der Straftat una Strafgesetz (ed. bilinge), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146147 ss.
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60 En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Cd. Penal contenga una regla capaz de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningn modo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone una norma permisiva inexistente), pues tambin es concebible que se trate de una situacin de privilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular de error sobre los presupuestos de justificacin, a saber: aquel en el que de hecho exista la situacin, p. ej., haba un agresor causante de la situacin de turbacin y que, entonces, no hubiera que extender esa solucin a casos en que la situacin no exista de antemano de ningn modo, sino por error. Para una interpretacin subjetivista del ilcito eso no debera marcar una diferencia. Pero tambin son conocidas legislaciones (como el Cdigo Penal alemn y el paraguayo) que prevn la impunidad para el exceso motivado "en desconcierto, miedo o terror" (33, StGB), lo que sin embargo no se traslada a casos en los que falta la situacin real inicial. 61 Cfr. Sancinotti, Dogmtica del hecho punible y ley penal I Dogmatik der Straftat und Strafgtsetz, pp. 124-125 ss.
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Marcelo A. Sandnetti del mismo modo que cuando esa situacin es objetivamente existente. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "excluya" el dolo, sino que excluye el carcter ilcito del dolo, por el valor de accin (conocimiento de la situacin de justificacin) contrapuesto al disvalor de accin (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidad de analizar el ilcito remanente de un comportamiento imprudente al evaluar en forma descuidada la situacin de necesidad62. Aun as, esta explicacin subjetiva de la exclusin del ilcito paralela ala explicacin subjetiva de la fundamentacin del ilcito en la tipicidad es compatible con la teora de la culpabilidad estricta. Pues uno siempre puede pensar en un numerus clausus de punicin de la imprudencia en el mbito de la tipicidad (no todo delito reconoce una forma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia de justificacin" (el error sobre el tipo permisivo contendra una imprudencia punible en todos los tipos penales). 8El error sobre elementos normativos del tipo. La teora del error, por lo dems, presenta innumerables matices tericos de lmites borrosos (que no pueden ser esclarecidos aqu). Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado error sobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que la distincin entre ilcito y culpabilidad presupone necesariamente una delimitacin entre objeto de la valoracin y valoracin del objeto, lo que implica, tambin, una diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad. Tal diferenciacin no es realizable, con todo, de modo ntido, ya por la sencilla razn de que ningn hecho puede ser percibido como tal sin un contenido de significacin63. Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimiento del significado del hecho tanto como sea necesario para que la descripcin de la accin del autor pudiera verse ya como la situacin de hecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de cmo se traduce esto a los casos concretos64. Se opera con la difusa no-
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cin de que el autor tiene que formular una "valoracin paralela en la esfera del lego" para captar el concepto correspondiente, p. ej., el concepto de "documento", "cheque", etc., pero su discrepancia conceptual en el sentido de que tal o cual manifestacin escrita no sea un documento no se considera un error sobre el elemento del tipo, sino un mero "error de subsuncin", que puede conducir a un error de prohibicin, pero no a excluir el dolo. El problema es especialmente agudo cuando el elemento normativo est deparado a otra instancia del sistema jurdico, en suma: a "normas". El error sobre la "ajenidad de la cosa", p. ej., que no recae en la confusin de un hecho (cosa abandonada) sino en la atribucin errnea de una regla de derecho: es error de tipo o error de prohibicin? Ejemplo: el depositario infiel ha vendido a un tercer adquirente de buena fe un cuadro que le haba sido dado en reparacin; el antiguo propietario, de modo casual, ve llevarse el cuadro al nuevo adquirente y, por furia, lo rompe, considerndose a s mismo an el verdadero propietario (lo que jurdicamente es falso, porque el tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso se ha convertido en el nuevo propietario). Se suele ver en este ejemplo tambin un error de tipo (y no un mero error de prohibicin)65. La cuestin se plantea con frecuencia en las llamadas leyes penales en blanco, es decir, en aquellas leyes que complementan la regulacin dejada en parte en blanco en la ley penal incluso el ejemplo anterior de la "propiedad" puede clasificarse en este grupo. Ala posibilidad de ver en estos casos un "error de tipo" (exclusin del dolo) se le contrapone la nocin de "error de subsuncin", con lo que se quiere significar lo siguiente: en realidad el autor sabe lo que hace (dolo), slo que lo subsume mal en un concepto y, entonces, slo valora mal la realizacin del tipo que conoce bien, con lo cual tal error slo podra tener relevancia como "error de prohibicin". Ms abajo se ofrece un caso que plantea este problema por va del error de un farmacutico
62
Cfr. Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 511 ss., esp. 549 ss.,
576 ss.
Cfr., exhaustivamente, Zielinski, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, Buenos Aires, 1990, pp. 114 ss. 64 Vase las vas de solucin en Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n.m. 45 ss., esp. 52.
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65 Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y el error de prohibicin con el "error de derecho": tambin hay errores de tipo que son "de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba en una intuicin material correcta; slo que tambin puede haber un "error de derecho penal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carcter delictivo de una conducta cuyas circunstancias reconoce correctamentey por eso no denuncia el hecho estando oblipido a hacerlo no comete un encubrimiento doloso por omisin (art. 277, inc. l,r/,0d. l'onal).
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Marcelo A. Sancinetti que vende un medicamento que contiene una droga incluida en la lista de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacutico que se trata de un medicamento, pero desconociendo que su composicin lo convierte en "estupefaciente" segn las listas competentes para definirlo as (art. 77, Cd. Penal)66. Me inclino por que tambin aqu hay un error de tipo (no hay dolo). 9 El llamado "error al revs". Finalmente, el dominio de la teora del error se integra tambin con la "inversin" de cada uno de los casos. Se llama "error de tipo al revs" al supuesto en que el autor presupone que realiza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso no ocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejos de la empresa en que trabaja, sin saber que stos han sido realmente abandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser intiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso carnal con una nia inexperta de 15 aos, cuando, en realidad, ella ya ha cumplido 16; cree que dispara contra una persona, cuando sta acaba de morir de infarto, etc. Estos casos son todos casos de tentativa (de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67. En cambio, en el "error de prohibicin al revs", el autor cree delictiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una norma completamente inexistente, sea porque le da a una existente un alcance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio sigue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estos casos s son "delito putativo" (impune). El autor no puede reemplazar por s mismo la existencia de una norma objetivamente inexistente. Por ende, la accin no es delito. Los casos de error sobre elementos normativos del tipo, que pueden ser difciles de clasificar como errores de tipo o de prohibicin cuando se dan "al derecho", son, en cambio, en el caso "invertido", siempre errores de prohibicin "al revs" (= delito putativo). Si, en el ejemplo
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anterior de la venta del cuadro, el tercer adquirente de buena fe, al enterarse de que el cuadro perteneca a otro propietario, supone que ste sigue siendo el "verdadero dueo" y, por eso, es l, ahora, quien rompe el cuadro, no tiene dolo de dao de una cosa ajena, porque el lmite normativo de un elemento del tipo es fijado por el derecho, sin que pueda ser sustituido por una definicin errnea del autor (error de prohibicin "al revs" = delito putativo). Lo mismo rige si el autor cree que una droga determinada est incluida en los listados oficiales como "estupefaciente" (art. 77, Cd. Penal) y tiene dicha sustancia para consumo personal o para su trfico: no comete tentativa de un delito contra la ley de estupefacientes (de nuevo = delito putativo). En cambio, esas mismas representaciones errneas, invertidas, s pueden excluir el dolo, como "errores de tipo". Para complementar el tema de las situaciones de "inversin", tambin hay que tener presente el problema del "error de tipo-permisivo al revs": la llamada "ausencia del elemento subjetivo de la justificacin". Aqu el autor desconoce la situacin de justificacin que s existe objetivamente, es decir, no tiene ninguna "voluntad de defensa", no acta, p. ej., "para impedir o repeler la agresin" (art. 34, inc. 6, Cd. Penal): el autor mata a su enemigo sin saber que su vctima se dispona a su vez a matarlo (o bien a matar a un tercero, etc.). Las opiniones en pugna relevantes en la doctrina moderna son aqu: o bien es un delito doloso consumado (la situacin objetiva no tiene ningn efecto) o bien es una tentativa (la situacin objetiva tiene un efecto similar al que se producira si faltase un elemento del tipo objetivo)68. En realidad, para una teora subjetiva del ilcito la discu-
Cfr. infra, caso 78, El farmacutico vende sin receta. Cfr. al respecto infra, cap. II, caso 230, Para probar si era honrado (transportista en cuyo camin el cargador pone una partida de baldosas de ms, para constatar cul ser el comportamiento del fletero en destino, siendo que ste se apropia de las baldosas: se apropi de cosas en cuya posesin haba entrado, a su juicio (error de tipo al revs), por error del cargador (cuando eso haba ocurrido ex profeso); el tribunal, correctamente, conden por tentativa de defraudacin (art. 42, en conexin con el art. 175, inc. 2, Cd. Penal).
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Existe tambin la posibilidad de entender las causas de justificacin como sucesos externos, que no requieren elementos subjetivos de justificacin. Esta es la concepcin que sostuvo Carlos Nio en su libro Los lmites de la responsabilidad penal, pp. 485 ss. Contra esta posicin vale lo dichosupra, Segunda Parte, caso 18, Casualidad (Excursus sobre los elementos subjetivos de las causas dejustificacin). En nuestro pas se ha plegado ahora a este criterio la obra de Zaffaroni /Alagia /Slokar, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, pp. 572 ss. Es de presumir que, por la influencia de Zaffaroni en la doctrina argentina actual, este criterio ser posiblemente seguido por los tribunales. Se trata de una interpretacin contraria al texto dla ley, y, desde el punto de vista de la doctrina general, tambin errada materialmente; pero el agregado de que la exigencia de elementos subjetivos de justificacin pudiera afectar "garantas constitucionales" no slo es equivocado, sino infundamentable. Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 515 ss., esp. pp. 524 ss.; tambin supra, lug. cit. en esta nota.
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Marcelo A. Sancinetti sin es secundaria, porque, para ella, ya la tentativa (acabada) es un hecho de disvalor idntico al del delito consumado. Pero, ms all de esto, especialmente las causas de justificacin con elementos prospectivos, como el "estado de necesidad" (art. 34, inc. 2, Cd. Penal) o la "legtima defensa" (art. 34, inc. 6, Cd. Penal), son tipos permisivos "de resultado recortado", es decir, que aun para la "justificacin consumada" no hace falta en s lograr ningn salvamento, sino solamente ejercer una accin de salvamento o de defensa. Por ello, la mera situacin objetiva que habra habilitado a realizar la accin si hubiera sido reconocida no debe tener ningn efecto (= delito consumado), lo que vale tambin para el caso del comportamiento imprudente que causa el resultado, sin que su autor haya advertido que habra podido comportarse descuidadamente por la presencia de un estado de necesidad69. ASentencias
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sa es la situacin de hecho que juzg la Cmara Federal de Rosario, en 1969, en una sentencia cuya parte pertinente dice:
CMARA FEDERAL DE ROSARIO "Rosario, 8 de abril de 1969. "El doctor Girardi dijo: "l./3.(omissis) "4... "De esta confesin calificada (art. 317, Cd. de Proced. Crim.) reviste el carcter de tal todo reconocimiento de haber intervenido en un hecho calificado como delito, aunque por circunstancias especiales se niegue tener responsabilidad penal en l resulta que S. crey que los azulejos de marras, cuyo valor fue estimado a fs. 21 vta. en $ 40 en total, se trataba de cosas abandonadas por su dueo. Como a su vez esta confesin calificada, al no ser contradicha por ninguna prueba de cargo y s, en cambio, corroborada en lo pertinente por las declaraciones de fs. 61,61 vta. y 62, y teniendo en cuenta, adems, los favorables antecedentes del inculpado y las especiales circunstancias que rodearon al hecho, procesalmente la misma no puede dividirse en su contra (art. 318, Cd. de Proced. Crim.), por lo tanto, a ella debemos atenernos para resolver la cuestin que nos ocupa. "5. De lo antes expuesto, se desprende que el procesado ha podido prudente y razonablemente considerar a los azulejos acriminados, como cosas abandonadas por su dueo, y este error de hecho no imputable (art. 34, inc. 1, Cd. Penal) descarta su condicin de autor penalmente responsable del mismo; pues la accin del apoderamiento descripta en el art. 162 del Cd. Penal, segn se sostiene en doctrina requiere tambin un animus, fisonoma subjetiva o contenido psquico del acto material de apoderarse por vas de hecho de lo que es ajeno. Ese concepto complejo no podra constituirse con prescindencia de lo que el autor pudo razonablemente pensar acerca de la condicin que revesta la cosa en el momento de tomarla para s. Sobre el particular, ya lo hemos puntualizado, S. crey que se trataba de cosas abandonadas por su dueo. "De lo antes expuesto y en virtud de lo prescripto en el art. 34, inc. 1 del Cd. Penal, corresponde que Francisco J. S. sea absuelto del deli-
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Un par de azulejos. El 8/1/1968, Francisco J. S., empleado ferroviario, sustrajo de las instalaciones del bao del personal del "Departamento Trfico" depsito de locomotoras del entonces Ferrocarril General Bartolom Mitre, en Pergamino, dos azulejos tipo Vickri, que devolvi unos diez das ms tarde, tras haber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas de la reparticin que lo haban interrogado al respecto. El valor de los azulejos era de unos $ 40 de aquella poca. El empleado seal que esos dos azulejos se hallaban cados en el interior de uno de los baos, de reciente construccin para esa fecha; que l crey que haban sido dejados all porque no servan; que entonces los tom, los "ocult entre sus ropas" y luego los puso en su bolso y los llev a su domicilio. Aclar tambin que se dio cuenta de que los azulejos pertenecan a la pared del bao, pero, debido a que en el exterior haba otros azulejos iguales rotos, pens que ellos tambin iban a ser tirados, por lo que consider oportuno llevrselos, en razn de que l los necesitaba para una refaccin en su vivienda, teniendo en cuenta adems que de ese modo no perjudicaba a nadie.
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Cfr. Sancinetti, Teora del delitoy disvalor de accin, pp. 599 ss.
LL, 135-207.
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Marcelo A. Sancinetti to que se le imputa, revocndose la sentencia en recurso, y en tal sentido emito mi voto. "Los doctores Pozzoli yFerreira adhirieron al voto anterior."
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Anotacin El tribunal tuvo por cierto que Francisco J. S. haba tenido un error, consistente en suponer el carcter de "cosa abandonada" de cada azulejo; para as entenderlo, la Cmara aplic el principio propio del antiguo procedimiento escrito llamado "indivisibilidad de la confesin", segn el cual, si la sentencia se fundaba en dichos autoincriminatorios del acusado, deba partir de su declaracin in totum, tambin con las circunstancias exonerantes narradas en ella, a excepcin de que hubiera elementos de prueba objetivos que permitiesen "dividir" la declaracin. Ms razonable que eso, en un Estado de Derecho, sera el no tomar en cuenta en absoluto las declaraciones autoincriminatorias y seguir la regla de que la fiscala debe probar los hechos en los que se funda su pretensin, prescindiendo de toda colaboracin del acusado (aunque la preste "voluntariamente")71. Pero, dado que esa preten71 Todo sistema de orden normativo tiene principios rectores. En derecho penal material, p. ej. stos son el "principio de legalidad" y el "principio de culpabilidad", ste ltimo, posiblemente, dominante (sobre los principios del Derecho penal material y procesal, vase supra, Primera Parte, 2). En el sistema deproceso penal de un Estado de Derecho, los principios rectores son el "principile inocencia" y_ el "principio Tierno te.ne.tur se ipsumprodere" (nadie est obligado a traicionarse). ste ltimo debe ser tambin el principiocfomzrearae del proceso, por encima de ningn otro, y, sobre todo, por encima de la pretensin estatal desde luego legtima de esclarecer la responsabilidad por todos los hechos punibles que sea posible. Pero si uno quiere preservar el principio "nemo tenetur" tiene que proscribir toda forma de incitar a la autoincriminacin. La tendencia a esclarecer el hecho "gracias" a la contribucin del acusado lleva a que en las instancias de investigacin se genere toda clase de situaciones de coercin explcita o subrepticia a fin de que el imputado, posiblemente responsable, aclare el hecho o, si no, construya una responsabilidad propia eventualmente inexistente para desgravar al Estado de su carga de esclarecimiento. Es evidente que esto no puede ser moralmente correcto, pero, entonces, tambin es evidente que slo puede ser eliminado si el castigo estatal no puede basarse en ningn caso en "los aportes" del propio acusado. Tambin violan este principio las "rebajas" de pena fundadas en la confesin y mucho ms aun los pactos de incriminarse a cambio de una indulgencia en la acusacin fiscal. La supresin del juicio a cambio de una pena pactada, por eso, no es acorde a una fundamentacin liberal y moral del Estado de Derecho; este argumento va ms all de la mera cons-
sin no responde al estndar dominante, es decir, que se considera moralmente correcto basarse en declaraciones del propio acusado para establecer los hechos por los que l mismo ser penado, entonces, el viejo principio de la "indivisibilidad de la confesin" es bien razonable y superior a la idea actual de que, en razn de que rige el principio de "libre apreciacin racional de la prueba", uno puede hacer con la declaracin autoincriminatoria del acusado lo que se le ocurra en general, con el fin de construir la situacin de hecho ms incriminante para l. En el caso concreto, de todos modos, y supuesto que el hecho hubiera podido ser probado con prescindencia de declaraciones del autor, la actitud externa de ocultar el objeto entre sus ropas poda ser un indicio en contra de admitir la realidad de un error sobre el carcter de "abandonados" de los objetos llevados. Pero tambin es concebible que tal actitud pudiese fundarse en el deseo de eludir juicios de reproche (fundados o no) de los dems, incluidas las instancias de control de la empleadora, que, p. ej., pudieran considerar que incluso una cosa abandonada "debe ser dejada all". En todo caso, el tribunal parti de la base de que haba habido una suposicin real de "cosa abandonada" y a eso hay que atenerse ahora para apreciar si la solucin es correcta72.
tatacin, evidentemente correcta, de que el llamado "juicio abreviado" (suprimido a cambio de consentir una pena, negociando) viola de modo manifiesto el art. 18 de la Const. Nacional, que proscribe que alguien pueda ser penado sin juicio. Respecto de todo esto, vase tambin Sancinetti, Observaciones crticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona" ( "arrepentido"?) - Ponencia ante el Senado de la Nacin, publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao III, n. 7, pp. 791 y ss., como, asimismo, mi trabajo Anlisis crtico del caso "Cabezas", 1.1, La instruccin, esp. n. m. 570 ss. Dada la legislacin actual, un caso de esta ndole posiblemente no llegara a la instancia de juicio oral, pues el acusado no tena antecedentes (as lo dice la sentencia) y podra solicitar hoy en da "la suspensin del juicio a prueba", en los trminos del art. 76 bis del Cd. Penal. Esta institucin debera ser reservada realmente para hechos poco graves ("delitos de bagatela"), como sin duda era el que se juzgaba en este caso. Con todo, si el tribunal de instruccin tambin parte de la base de la situacin fctica de un "error sobre los elementos del tipo", y, por tanto, de la ausencia de dolo (art. 34, inc. 1, Cd. Penal), entonces, lisa y llanamente debe sobreseer por falta de tipicidad de la accin, sin compeler al imputado a requerir la suspensin del juicio a prueba.
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Sobre la base de esa situacin de hecho, era correcto absolver por falta de dolo, dado que la suposicin de que se trataba de cosas abandonadas implicaba un error sobre el carcter de ajena de la cosa. Una cosa se define como "ajena" no por el solo hecho de que no pertenezca al patrimonio de uno, sino porque efectivamente pertenece al patrimonio de otro. El abandono de una cosa implica la prdida de la posesin (art. 2454, Cd. Civil) y puede ser en adelante poseda "por cualquier persona que la ocupe o se apodere de ella (arg. arts. 2375 y 2607, Cd. Civil)"73. Con todo, cuando el fallo anotado argumenta sobre la base de la falta de un "animus", lo hace al menos de modo confuso, si no equivocado. Pues no se trata aqu de la "falta de un nimo", en el sentido, p. ej., del llamado animus rem sibi habendi (nimo de tener la cosa para s)74; pues en esa medida haba plenamente "nimo de apropiacin". Se trata en cambio de la falta de dolo sin ms ni ms. El autor no se representa todos los elementos del tipo objetivo, en razn de un "error de tipo" (falta de consciencia de apropiarse de una cosa mueble ajena). Si, en cambio, hubiera habido consciencia de la ajenidad (dolo), el nimo de apropiacin como especial elemento subjetivo del ilcito habra sido indudable. Por otro lado, el tribunal hace esfuerzos por presentar al error como "razonable", como "no imputable". Pero la eventual imputabilidad del error (en el caso, a mi juicio, el error era imputable, porque a cada quien le est vedado presumir por s y ante s que una cosa ha sido abandonada, cuando hay instancias que puedan determinarlo fcilmente) dara lugar a una imputacin de imprudencia (error de tipo evitable); y, dado que no existe un tipo imprudente de hurto, el carcter salvable del error no modificara la solucin del caso. 77 Crey que era un documento autntico. El 12/7/1937, un empleado del registro civil de Lomas de Zamora se present en la comisara, a fin de denunciar que de su oficina haban sido sustra-
das tres libretas de enrolamiento, una de las cuales llevaba el n. 1.916.355. Dos aos despus, en setiembre de 1939, fue detenido un sujeto de nacionalidad extranjera, Ermanno Orsi, porque tena en su poder, integrada con su nombre, la libreta que llevaba aquella numeracin. Al ser detenido por esta razn, narr el tenedor que en tiempos en que haba tenido que sacar su documentacin, una persona que posteriormente pasara a ser pariente suyo, pero que no lo era por entonces y que ni siquiera conoca por el nombre autntico, sino por otro nombre, le haba asegurado poder ayudarlo a conseguir la libreta de enrolamiento gratuitamente, y que unos meses despus este hombre le haba hecho poner su impresin digital en el casillero correspondiente, para llegar a entregarle despus, al poco tiempo, la libreta integrada con su fotografa y un domicilio que no corresponda al verdadero. En ocasin en que Orsi se present al Registro Civil a hacer el cambio de domicilio, fue detenido por usar un documento falso. Para que un extranjero pudiera obtener la libreta de enrolamiento existente entonces, deba obtener previamente carta de ciudadana, lo que l deca no saber. Los sellos y firmas que obraban en la libreta que el tercero le haba dado a Orsi eran falsificados. El juez federal de La Plata declar rebelde al tercero que, presuntamente, haba estado implicado en la falsificacin. Lo cierto es que el procedimiento tramit contra Orsi, imputado de usar un documento pblico falso (art. 296, Cd. Penal). El juez federal conden a Orsi a un ao y seis meses de prisin en suspenso. La Cmara Federal de La Plata revoc este pronunciamiento y absolvi a Orsi sobre la base de que no tena conocimiento (dolo) del carcter falso del documento:
CMARAFEDERAL DE LAPLATA75 "La Plata, 29 de agosto de 1941.
jj
"2. Que ajuicio del tribunal, el supuesto que contempla el citado art. 296 lleva en s, para su existencia, el conocimiento por parte del
Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t.1, Buenos Aires, 195 l,p. 221, n255. 74 Al respecto, vase infra, caso 84, Las vitrinas.
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El caso fue discutido en nuestra ctedra en el trabajo prctico realizado por la entonces alumna Eli/nbulh Duca; v. JA, 1941-1-69 s.
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Marcelo A. Sancinetti imputado de la falsedad del instrumento que utilice, cuando expresa que ser reprimido como si fuera autor de la falsedad el que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado, porque no es admisible que la ley penal equipare la accin de usar de un documento cuya falsedad se ignora a la que contempla el art. 292 para el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio; de otra manera, el nimo doloso que configura la esencia de todo delito de esta naturaleza estara ausente y, en consecuencia, fuera del alcance de la ley penal. "3. Que Orsi en su declaracin indagatoria niega que conociera la falsedad de su libreta de enrolamiento, y en autos no existe prueba alguna que destruya esa afirmacin. Lejos de ello, su presentacin al Reg. Civil para corregir el domicilio errneo que la misma contena corrobora su dicho, porque de conocer la falsedad deba suponer lo que ocurrira con su presentacin. "4. Que siendo as, Orsi habra sido vctima de un engao por su ignorancia de la ley, pero el uso de ese documento (si es que lo hubiera usado en el concepto del art. 296 del CP) no estara directamente determinado por un error de derecho, sino de hecho, como sera el ignorar que se trataba de un documento falso. "Por esos fundamentos y odo el fiscal de cmara, se revoca la sentencia apelada, absolvindose de culpa y cargo a Ermanno Luis Enrique Orsi. Alfredo Prez Varas Adolfo Lascano Jorge Garca Gonzlez. En disidencia: Luis G. Zervino UbaldoBenci. "Disidencia: Por sus fundamentos, se confirma la sentencia apelada, con costas. Luis G. Zervino Ubaldo Benci."
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Anotacin El voto de la mayora no es objetable. El autor haba sufrido un error sobre un elemento del tipo, la falsedad del documento que tena en su poder y que haba presentado ante las autoridades del Registro Civil. Por tanto, haba sufrido un error de tipo = exclusin del dolo. Extraa tan slo que el tribunal se haya sentido obligado a fundamentar por qu razn el tipo penal exiga dolo, cuando esta es la regla general, si no se trata de un delito imprudente esto tiene que estar establecido as en la descripcin legal, ni de un delito calificado por el resultado preterintencional.
El fundamento de la disidencia no se entiende, porque el fallo del juez federal de primera instancia al que se remite el voto minoritario no haba tratado en absoluto el problema del error, y s haba dado ciertas explicaciones que hacan verosmil que Orsi no hubiera sido el autor de la falsedad y que realmente hubiese credo que el documento era autntico. Dado que la mayora del tribunal de alzada introduca la cuestin de \afalta de dolo, habra sido necesario que el voto disidente contestara en particular esa cuestin, antes de proponer la confirmacin del fallo sin ms ni ms. Desde el punto de vista del "tipo objetivo" no es tan claro que el delito estuviera perfeccionado. Sobre esto se podra discutir en dos aspectos: que hubiera habido posibilidad de causar perjuicio y, en caso de respuesta afirmativa, que el hecho del uso estuviese consumado. Con relacin a lo primero, el juez de primera instancia se haba remitido a una opinin de Gonzlez Roura, en el sentido de que en caso de falsedad documental de documento pblico la fe pblica est lesionada ya con la existencia del documento. Pero es dudoso que eso pueda ser trasladado para la modalidad de uso de documento falso, pues para esto a excepcin de que se convierta ese tipo penal en un delito de mera tenencia hara falta que la posibilidad de perjuicio concurriera tambin en el momento de usar el documento. Pero esta discusin de detalle es completamente superflua en el caso. Y ello demuestra cuan razonable sera comenzar el anlisis de toda subsuncin por la comprobacin del "tipo subjetivo"; porque si ste no est completo, y no existe forma imprudente, carece de todo sentido discutir sobre la tipicidad objetiva. Lo inverso, en cambio, no es cierto: dado por completo el tipo subjetivo, la accin ya sera punible al menos por tentativa. 78 El farmacutico vende sin receta. El 1/3/1991, en alguna localidad cercana a la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, el seor Guillermo G. entr al local comercial del farmacutico Carlos L. a fin de comprar un remedio, "Aseptobrn Unicap", que no poda ser vendido sin receta, pero que, adems, se hallaba por entonces en las listas oficiales de sustancias estupefacientes, definidas segn el art. 77 del Cd. Penal. El farmacutico se hallaba en la creencia, al parecer por consultar una factura de compra del
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medicamento y no las listas oficiales pertinentes, de que el producto no era un estupefaciente, aunque s un medicamento que no poda ser vendido sin receta. El farmacutico vendi el producto al comprador, quien, segn los dichos del farmacutico, le habra asegurado que al da siguiente le llevara la receta en respaldo de la transaccin76. De la causa que en definitiva se form parece no haber surgido que tambin Guillermo G. tuviera un error acerca del carcter de estupefaciente del producto, es decir, que l s habra sabido que adquira un estupefaciente, y lo habra hecho para consumo personal. Las decisiones judiciales que han de ser transcriptas a continuacin trataron el caso como problemtico, precisamente, desde el punto de vista de la imputacin subjetiva del farmacutico (dolo, imprudencia, culpabilidad). Para ayudar a comprender tales decisiones, son especificados aqu los tipos penales que entran en consideracin. Por un lado, hay que tener en cuenta ms all de si resultan en definitiva aplicables o no los textos de los arts. 204 y 204 bis del Cd. Penal:
Art. 204. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Art. 204 bis. Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de mil a quince mil pesos.
Por otra parte, entran en consideracin dos disposiciones de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes), el art. 8 y el art. 14, prrafo segundo:
Art. 8. Ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 15 aos y multa de [...*] e inhabilitacin especial de 5 a 12 aos, el que... aplicare, entregare o vendiere estupefacientes sin receta mdica o en cantidades mayores a las recetadas. Art. 14. Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos y multa de [...**] el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidady dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
La primera cuestin que produjo un enredo considerable en las decisiones judiciales de este caso es la de cmo haba que congeniar el hecho de que el farmacutico hubiera obrado con error sobre el carcter de estupefaciente del producto y la circunstancia de que el comprador tuviese plena consciencia de ello. El juez federal que intervino en la prevencin del caso haba dictado auto de mrito contra el farmacutico, fundado en el art. 204 bis del Cd. Penal: suministro imprudente de medicamento que requera receta, en tanto la conducta del comprador fue calificada de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14, prr. 2., LE). Al revisar esta decisin en el procedimiento de instruccin, la Cmara Federal de Mar del Plata consider incompatibles esas dos calificaciones (lo cual, en realidad, no era cierto).
RESOLUCIN DE MRITO DE LACMARAFEDERAL DE MAR DEL PLATA
Tengo odo, aunque no sabido con certeza, que en la causa originaria de este caso la defensa aleg tambin que el comprador haba adquirido anteriormente ese producto con receta, y que le haba sido prescripto tambin despus; que, en suma, habra sido indicado para el comprador adquirir nuevamente ese medicamento; etc. Se me ha dicho tambin que estas alegaciones estaban insinuadas, pero no acreditadas. De todos modos, esas acotaciones resultan de inters para discutir en abstracto la pregunta relativa a cmo deberan influir tales circunstancias si es que debieran influir respecto del delito de peligro abstracto de expender el producto de hecho, en ese momento, sin receta (aunque despus el sujeto aportase la receta [?]).
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"Mar del Plata, 10 de julio de 1992. "Autos y vistos: "Y considerando: "Que el auto atacado de fs. 109/110 vta. adolece de un grave error conceptual, ya que decreta la medida cautelar prevista por el art. 366 con * Vase la escala penal de multa vigente. Esto no influye para el problema dogmtico a tratar seguidamente. dem.
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Marcelo A. Sancinetti respecto a Guillermo A. G. por la compra de una tableta de pastillas Aseptobrn Unicap, encuadrando el hecho como configurativo del delito de tenencia ilegtima de sustancias estupefacientes para consumo personal, mientras que en la misma resolucin decreta igual medida con respecto al vendedor de dicha sustancia el farmacutico Carlos L.considerada como configurativa del delito de suministro infiel de medicamentos en forma culposa, ilcito previsto por el art. 204 bis del Cdigo Penal. "Es decir, que el juez de grado considera que el material incautado es estupefaciente para quien lo tiene en su poder al momento del secuestro, mientras que lo asimila a un medicamento para quien lo suministrara al tenedor. Evidentemente, la consideracin jurdica del objeto incautado no puede depender de la accin que hayan desplegado los encartados sino que debe ser atendida en base a la naturaleza y calidad que en s mismo posee. Y es as, que al estar incluido el Aseptobrn Unicap en las listas que elabora peridicamente el Ministerio de Salud Pblica, y figurar en las mismas al momento de la comisin delictiva, debe ser considerado un estupefaciente en los trminos del art. 40 de la ley 23.737. "Sentadas tales premisas, las excusas alegadas por el encartado L. podran ser consideradas a todo evento como configurativas de un error de hecho o un error de tipo, al recaer la falla cognoscitiva sobre uno de los elementos que integran la accin tpica (en el caso, la calidad del objeto propio de la comisin delictiva), pero que no obstante caba considerar como un error de hecho vencible, ya que el encartado pudo haberlo evitado empleando una diligencia normal que estaba a su alcance en las concretas circunstancias en que se produce (v.g. consulta de las respectivas listas, consulta a otros colegas, etc.). Este error vencible no tiene como consecuencia excluir la responsabilidad penal sino que transforma o revierte el ttulo de la atribucin y el autor queda responsabilizado por el hecho ilcito a ttulo de culpa. "De ser as, y como hemos sostenido anteriormente, al ser el Aseptobrn Unicap un estupefaciente en trminos jurdico-penales, el delito cometido sera la venta culposa de un estupefaciente, que al no estar prevista como figura penal, la conducta asumida por Carlos L. se convertira en atpica ante la ausencia de previsin especfica y resultara de aplicacin la normativa contenida en el art. 434 inc. 1 del cdigo ritual, dado que el hecho investigado no constituira delito. "No obstante ello, debemos descartar la presunta negligencia alegada por el encartado y receptada por el a quo porque a todas luces es manifiesta la mendacidad que contienen sus dichos vertidos tanto a
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fs. 23 como a fs. 99 y 53 de estas actuaciones, resultando poco creble que un profesional de la Farmacia se base en una factura de compra para saber si el producto que vende es un medicamento o un estupefaciente. Debemos resaltar ante todo que el imputado crey estar vendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender un medicamento que de todos modos requera una receta mdica. Por tales motivos, el agente obra dolosamente, porque quien creyendo y queriendo vender medicamentos sin receta y por un supuesto error vende estupefacientes, no dej a de actuar con dolo (en la venta de medicamentos sin receta, art. 204, CP), y este dolo no puede ni pudo haber desaparecido porque finalmente culmina[se] vendiendo estupefacientes: faltan los elementos del tipo objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no puede decirse que aqu falte el dolo como finalidad de realizar una conducta ilcita. "Descartada de tal forma la actitud culposa del agente, la calificacin jurdica adecuada al caso, sera la prevista por el art. 8 de la ley 23.737 como venta de estupefacientes sin receta mdica atento la calidad del sujeto activo, por lo que corresponder al Juzgado de 1 .a instancia practicar la pertinente investigacin por la presunta comisin del delito, sin perjuicio de que la aparicin de nuevos datos o comprobantes permitan variar la opinin hoy sustentada. "En consecuencia, corresponde revocar el auto apelado en cuanto considera como suministro culposo de medicamentos la conducta del farmacutico L. y proseguir la investigacin a su respecto por la presunta comisin del delito previsto por el art. 8 de la ley 23.737. Con respecto al encartado Guillermo A. G., cabe confirmar la resolucin apelada obrante a fs. 109/110 y vta., por la que se decreta la prisin preventiva del nombrado, por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de estupefacientes, previsto y penado por el art. 14,2.a parte de la ley 23.737, sin perjuicio de ulteriores modificaciones a dicha calificacin, en el caso de aporte de nuevas probanzas que se agreguen a la causa, lo que as se resuelve. "Regstrese, notifquese y devulvase al juzgado de origen. "Jorge FerroLuisR. Longhi."
Anotacin Aos despus de esta decisin de mrito, la misma Cmara Federal de Mar del Plata con otro integrante, el juez Tazza, ade-
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ms de los dos que haban resuelto sobre el mrito de la investigacin contra el comprador y el farmacutico dict sentencia definitiva, condenando a los dos sujetos77. Antes de transcribir esa sentencia definitiva es oportuno referirnos a la argumentacin de la decisin de mrito recin transcripta, que es algo oscura, no exenta de contradicciones y, a mi juicio, incorrecta en las consecuencias. En algunos pasajes se parte de la base de que el farmacutico, de hecho, no tuvo ningn error, es decir, como si lo dicho por l en ese sentido fuera falso:"... a todas luces es manifiesta la mendacidad. .. (etc.)". Pero, por otro lado, se parte de la base de que hay dolo porque "el imputado crey estar vendiendo un medicamento y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender un medicamento que de todos modos requera una receta mdica". En este otro pasaje se reconoce lo contrario a lo dicho en el anterior: no es que fuera mentira lo dicho por l, sino que de todos modos lo que se habra representado era delito. Yo veo desacertada tanto la decisin de la cmara, como la del juez de primera instancia. Por un lado, y presupuesto ya como "cuestin de hecho" que el farmacutico desconociera el carcter de estupefaciente de ese producto, el juez de primera instancia haca bien si l clasificaba ese error como "error de tipo"78 en descartar la aplicacin del art. 8, LE, porque, entonces, al farmacutico le faltaba el dolo de suministrar sin receta, precisamente, un estupefaciente; el juez erraba en cambio, en mi opinin, en con77 A ese respecto hay que atender ya a lo contrario a la garanta de imparcialidad que resulta que el mismo tribunal que intervino como "cmara instructoria" acte tambin luego como tribunal de apelacin de la sentencia definitiva del mismo caso (sistema procesal del cdigo anterior), porque el criterio ya est completamente prejuiciado por el contenido de las decisiones previas. Sobre este problema, cfr. Sancinetti, La violacin a la garanta de la imparcialidad del tribunal - La doctrina del JHbunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y su aplicacin al "caso Cabezas", Buenos Aires, 2001. 78 Tal como se ver ms abajo, establecer si ese error es un error de tipo (sobre elementos normativos) o un error de prohibicin (por va de un error de subsuncin de una situacin de hecho en s reconocida correctamente) no es sencillo, por ms que, en definitiva, habr de expresar una opinin en favor de que se trataba efectivamente de un error de tipo excluyente del dolo.
siderar que en consecuencia era aplicable el art. 204 bis del Cd. Penal, pero no porque esta figura no se pueda aplicar en ningn caso a la venta de un estupefaciente sin receta se podra, si concurriera un error sobre la calidad de estupefaciente y tambin sobre la falta de la receta (p. ej.: el expendedor cree que lo que vende se ajusta a la receta que tiene a la vista, cuando lo que suministra es un estupefaciente de nombre similar al medicamento de la receta). Pues un estupefaciente que a la vez es un medicamento puede ser vendido "como medicamento, sin receta", sin que haya entonces ningn defecto de "tipo objetivo"; y lo que puede ser hecho con dolo (art. 204, Cd. Penal) puede serlo tambin con imprudencia (art. 204 bis, Cd. Penal). En lo que a mi modo de ver fallaba el juez de primera instancia no consista en que hubiese subsumido el hecho en el tipo penal de vender un medicamento sin receta dado que ese estupefaciente era a la vez un medicamento, sino en que afirmase que a ese respecto haba mera negligencia, cuando en esa medida el farmacutico saba lo que haca. Pues que venda un medicamento sin receta era bien conocido por l; que no supiera que adems estaba vendiendo un estupefaciente era el mero desconocimiento de una circunstancia que conduca a un tipo penal ms grave (art. 8, infine, LE), lo que no alteraba en absoluto ni el dolo ni el tipo objetivo del art. 204 del Cd. Penal79. De modo que no haba ninguna contradiccin en calificar la conducta del farmacutico como suministro infiel de un medicamento que a la sazn era un estupefaciente, cuya posesin por parte del comprador hiciera responsable a ste, a la vez, por tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 204, Cd. Penal + art. 14, prr. 2., LE). Lo que no era correcto era pensar
Lo que realmente faltara en la ley de estupefacientes (no digo que "haga falta", sino que de hecho no est) es un tipo imprudente de venta de estupefacientes sin receta, es decir, un paralelo del art. 204 bis del Cd. Penal (como art. 8 bis, LE!). Slo en ese sentido la conducta del farmacutico era atpica, por faltar el dolo del tipo del art. 8 de la LE y adems faltar en esta ley un tipo imprudente del mismo hecho delictivo. Pero no lo era respecto del art. 204 del Cd. Penal. Por lo dems, es muy difcil establecer si es ms grave vender (sin la receta requerida) dolosamente un medicamento o imprudentemente un estupefaciente.
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que aquella conducta se realizaba sin dolo (del tipo objetivo del art. 204, es decir, conduciendo al 204 bis); slo faltaba si es que se daba un "error de tipo" el dolo de "vender, sin receta, un estupefaciente" (art. 8, infine, LE). Para comprender ms acabadamente esta convergencia entre los tipos respectivos, vase la siguiente figura 1.
Suministro de medicamento sin receta requerida (art. 204, Cd. Penal)
Suministro de estupefaciente sin receta requerida (art. 8, in fine, LE)
Suministro de medicamento que a la vez es estupefaciente, sin receta requerida (art. 204, Cd. Penal + art. 8, in fine, LE)
Lo que la figura pretende expresar es que si bien el tipo de suministro de medicamentos sin receta no presupone que la sustancia sea un estupefaciente, ni el tipo de suministro de estupefaciente, que la sustancia sea un medicamento, lo cierto es que ambas cosas pueden ocurrir simultneamente. Si el autor desconoce el carcter de estupefaciente de un producto, pero conoce su calidad de medicamento, y la sustancia es, en el caso, concurrentemente, medicamento y estupefaciente (sector cuadriculado del cuadro), el autor realiza objetivamente tanto un tipo como el otro (sectores vertical y horizontal), y subjetivamente es imputable slo por aquel marco de ilcito que reconoci ejecutar, en el caso, la venta de un medicamento sin la receta requerida (sector vertical).
Quien no viera esta concurrencia parcial de figuras (como conjuntos secantes), es decir, quien las considerase como tipos excluyentes entre s as lo hizo el tribunal de alzada, entonces, no poda valerse del dolo de una figura (suministrar un medicamento sin receta) para imputar la realizacin tpica dolosa de otra figura, que adems es ms grave (suministrar un estupefaciente sin receta), si respecto de este hecho especfico faltaba el dolo. Cuando el tribunal de alzada dice: "faltan los elementos del tipo objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no puede decirse que aqu falte el dolo como finalidad de realizar una conducta ilcita", adolece, a mi juicio, de un doble error. Uno es el ya indicado: objetivamente, de todos modos el estupefaciente era tambin un medicamento, de manera que el tipo subjetivo y el objetivo del art. 204 eran perfectamente congruentes. El otro reside en que si eso no se ve as, no se puede usar el dolo de una figura delictiva para penar por consumacin dolosa de otra: tipo subjetivo y objetivo tienen que coincidir; la finalidad global "de realizar una conducta ilcita" no es suficiente, si el autor no tiene dolo del tipo que especficamente se le imputas podra serle imputada una tentativa de aquel delito cuyo dolo s tuviese el autor. En mi opinin, si se parte de la base de que el error del farmacutico era precisamente un "error de tipo" esto, como se ver, no es tan obvio, aunque, a la postre, sea correcto, entonces, en lo referente a la congruencia de figuras, el caso era relativamente sencillo: la conducta del farmacutico deba ser subsumida en el tipo del art. 204 del Cd. Penal; la del comprador, en el del art. 14,prr.2.,LE80. La Cmara Federal de Mar del Plata, sin embargo, cuando tuvo que resolver el caso en sentencia definitiva (procedimiento escrito del rgimen procesal anterior) mantuvo bsicamente el cri-
Ello, prescindiendo de la cuestin realmente difcil de resolver de si la exclusin posterior del producto de las listas oficiales de sustancias estupefacientes no conduca a la aplicacin del art. 2 del Cd. Penal, es decir, a la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, lo cual habra implicado la absolucin del comprador; no, ciertamente, la del farmacutico, pues de todos modos habra seguido siendo un medicamento no expendible sin receta.
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terio que haba tenido durante la instruccin, slo que agregando unas referencias tericas sobre los errores acerca de las causas de justificacin que son poco comprensibles, y otras sobre el error de subsuncin que no aparecen fundamentadas en detalle. De esta decisin definitiva se tratar enseguida. La sentencia de primera instancia haba condenado al comprador a la pena de un mes y quince das de prisin, por tenencia ilegtima de estupefaciente para consumo personal (art. 14, prr. 2., LE) y haba absuelto al farmacutico en orden al delito de venta de estupefaciente sin receta mdica (art. 8, infine, LE). La Cmara Federal revoc la absolucin del farmacutico, condenndolo como autor de ese delito, a tres aos de prisin en suspenso, multa de $ 225 e inhabilitacin especial de cinco aos para ejercer su profesin. Esta sentencia sera ms tarde revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por arbitrariedad81. Realmente en la sentencia de la Cmara Federal no se entenda con claridad qu efectos le eran atribuidos al error del farmacutico, error que esta vez se afirm, de suyo, como efectivamente existente. He aqu algunos prrafos de la sentencia luego revocada:
SENTENCIADEFINITIVADE LA CMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
ceptadas por el juicio del a quo carecen de la entidad suficiente a los fines de excluir su responsabilidad penal. "Atendiendo a su saber profesional, bien sabe L. que en modo alguno estas excusas, en orden al marco situacional contenido por el hecho investigado, autorizan la venta del Aseptobrn sin receta mdica, no importa la promesa dada por G. "El grado de culpabilidad y la pena a aplicar obedecer a la real comprensin del dolo y la culpa como ncleos subjetivos de asignacin para el reproche penal. "Al presente caso concurren diversos factores que enervan la lisa interpretacin de la cuestin sometida a examen. Por un lado, saber si la conducta de L. es reprochable a ttulo de dolo o culpa (ms all de su encuadre tpico y la receptacin de una figura culposa); por otro, verificar la existencia de un tipo de error y su mensura a los fines de desplazar la responsabilidad penal. Sobre esto ltimo, no existen razones valederas para creer que L. obr sin error, al no conocer que el Aseptobrn era estupefaciente ms all de una censurable impericia profesional toda vez que el marco probatorio conformado en la causa no posee elemento alguno que neutralice los dichos del farmacutico y las pruebas al respecto por l aportadas (art. 468, CPMP). "... [Apartir de aqu siguen muchas consideraciones sobre la teora del error, y citas de autores alemanes, como Roxin, Schroeder, Binding, Welzel, Bockelmann, Graf zu Dohna, Kaunann y Niese, que en realidad no son atinentes a la solucin del problema central. Por lo de ms, no son muy claras y es conveniente omitir su transcripcin.] "Si trasladsemos esta concepcin al caso que nos ocupa, en seguida advertiremos los favores de sta en aras de la problemtica casustica del error a los fines de determinar la accin dolosa de una persona. "Por ejemplo, L. acta en un marco jurdico-penal relevante, que incluso oscila siempre entre conductas tpico-objetivas reprochables (cualquiera de las formas de expedicin de medicamentos en los trminos del art. 204 y la venta de estupefacientes sin receta conforme el art. 8 de la ley 23.737), lo que obligara a verificar al farmacutico la autorizacin de su comportamiento. De este modo, se exigir que la accin dolosa de L. requiera siempre de modo actual la no concurrencia de los elementos de justificacin incluyndose de esta forma los presupuestos objetivos de una causa de justificacin como elementos del tipo, conformando un dolo sobredimensionado incompatible con la teora del delito.
"Mar del Plata, 11 de noviembre de 1997.

)?
"El doctor Ferro dijo:

n
"Por ello, entiendo que del plexo probatorio conformado en la presente surge, al menos, en forma indudable que el profesional incriminado queriendo vender medicamentos sin receta culmina vendiendo estupefaciente sin tal requerimiento. No obstante, y siendo el objeto de anlisis por este voto, concluir que las excusas aducidas por L. en cuanto a que G. traera la correspondiente receta al da siguiente sumado a las razones de urgencia expresadas y que han sido re81
Precedente que se registra en la coleccin oficial de "Fallos, C.S.", t. 223, p.
407.
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Marcelo A. Sancinetti "Es verdad que muchas veces el autor dirige su accin con un dolo, que inserta la no suposicin de un suceso de otra naturaleza, pero esto es muy distinto a incluir la falta de presupuestos de justificacin en el dolo y como elemento del tipo legal. "Por eso considero que la aplicacin de la teora welzeniana de las circunstancias negativamente formuladas a la solucin de este caso importa forzar una interpretacin en pos de una solucin casustica, que como herramienta jurisprudencial trastoca la estructura de la teora del delito. Las causas de justificacin siempre han de examinarse (cualquiera que fuere el nivel de anlisis) fuera del mbito del tipo concertado por el dolo penal. "De esta manera, y como en el caso que se nos presenta, cuando es difcil demarcar el dolo de la culpa, por concurrencia de un tipo de error, valerse de la falta de autorizacin como circunstancia de hecho negativamente formulada, a los fines de imputar dolo en casos entendidos tradicionalmente como cometidos con culpa, resulta un argumento desesperado. "La resolucin de este entuerto, ms all de la informacin de estas teoras, ha de ser mucho ms sencilla. Ser suficiente, en mi opinin, el conocimiento que se tenga de la situacin, ms all de cualquier representacin actual. La representacin slo es necesaria (que era estupefaciente) cuando la no existencia de una circunstancia se deduce de la situacin misma. "En tal hiptesis, se resuelve casusticamente sin estandarizar soluciones complejas y universales, echando mano a elucubraciones indiciaras aportadas por las otras fases de la teora del delito. La decisin pasa por valorar la situacin sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. A esta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. "Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al mbito del error de subsuncin, dentro de la esfera del error de tipo.
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"Todas las excusas aducidas en la causa por L., no lo eximen del conocimiento de que ms all de la calidad medicinal del Aseptobrn siempre el mismo debi ser expedido bajo receta. Volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrn sin receta mdica, por ende, el error cualitativo de subsuncin, en la situacin de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente. "... [Con transcripcin y cita de Bustos Ramrez, Manual.] "Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener la conviccin suficiente de que el querer de la realizacin tpica del art. 204 CP, empaado por el error en el elemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mercanca vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseadas por este voto y advertidas en antecedentes de mrito en la instruccin**, convierten al error en accidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramrez, ob. cit., p. 262). "En razn de esto, considero que cabe revocar el punto III de la resolucin apelada en cuanto dispone absolver a Carlos J. L. en orden al delito previsto y penado por el art. 8 de la ley 23.737.
n
"El doctor Tazza dijo:

n
"Por lo tanto, y como ya se sostuviera en las resoluciones provisorias obrantes a fs. 148/149 y 225*, entiendo que L. es responsable a ttulo de dolo del delito de venta de estupefacientes sin receta mdica.
"El expendio bajo promesa de presentacin de la receta al da siguiente del hecho, y el error sobre el elemento normativo estupefaciente contenido en el tipo legal del art. 8. de la ley 23.737, alegados por L. como circunstancias justificantes de su conducta, carecen de la entidad jurdica necesaria como para excluir la culpabilidad. Estas cuestiones, lo mismo que la relativa al dolo que exige la figura penal enrostrada, han recibido un adecuado tratamiento en el voto que preside este acuerdo, razn por la cual no me extender en nuevas consideraciones. Tan slo sealar mi opinin de que, aun cuando en la conciencia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado, en tanto que el profesional autorizado tena plena conciencia y comprensin de que estaba vendiendo una sustancia farmacolgica sin receta mdica, dem.
5 CASOS DE DERECHO PENAL
Esto muestra la lesin a la garanta de imparcialidad del tribunal, puesto que la cmara, que opera aqu como "tribunal de apelacin revisor", sigue orientndose por su decisin previa como "cmara instructoria".
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Marcelo A. Sancinetti cuando sta era exigida por la reglamentacin vigente. Es decir, teniendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurdico impuesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atribuido), su obrar apunt volitiva y cognitivamente a la proyeccin de un resultado tpicamente antijurdico, no obstando a esta conclusin el supuesto error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal. "El doctor Longhi dijo: "Que por compartir los fundamentos de los votos precedentes me adhiero a los mismos. "Por ello... el tribunal resuelve: "1) Confirmar parcialmente el punto I de la sentencia obrante a fs. 313/319 por la cual se condena a Guillermo A. G., dems circunstancias personales obrantes en autos, modificando la pena a imponer, por la de un mes de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, por considerrselo autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segunda parte de la ley 23.737), con costas. "2) Revocar el punto III de la sentencia referida en el punto anterior y en consecuencia condenar a Carlos J. L., dems condiciones personales obrantes en autos, a la pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225) e inhabilitacin especial de 5 aos para ejercer la profesin de farmacutico por considerrselo autor penalmente responsable del delito de venta de estupefaciente sin receta mdica (art. 8 de la ley 23.737). Con costas. "Regstrese, notifquese y devulvase. "Jorge FerroAlejandro Osvaldo TazzaLuis R. Longhi."
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Anotacin Alas observaciones que caban contra el auto de mrito, se suman aqu problemas de interpretacin de la sentencia definitiva. En algunos pasajes se hace referencia a errores "sobre causas de justificacin", cuando aqu no se trata de nada de esto. Ciertamente se trata de un tipo penal con una circunstancia definida negativamente ("sin receta"), como elemento del tipo (es decir, que fundamenta el ilcito), no como ausencia de una causa de justifi-
cacin. Pero, por lo dems, en este aspecto el farmacutico no tena ningn error: saba que venda el producto sin la receta en todo caso es vlida la respuesta del tribunal respecto de que el autor no poda entregarse a la confianza de que el comprador le trajera al otro da la receta. El error, por ende, recae sobre un elemento positivo del tipo: el carcter del producto de ser, adems de un medicamento, un estupefaciente. Por otro lado, el tribunal niega entidad al error por tratarse de "un error de subsuncin". Se llama as al caso en que un autor reconoce correctamente la situacin de hecho que tiene delante de s, pero no asocia a ella el concepto jurdicamente correcto que la hara tpica. Se entiende que esa clase de errores, como mero error de subsuncin, no excluyen el dolo es decir, que a lo sumo conducen a un error de prohibicin, que entonces no configuran, si se da ese caso, un error sobre un elemento normativo del tipo; para usar una formulacin frecuente: "la subsuncin de situaciones de hecho bajo los conceptos legales es asunto de los juristas; asunto del autor es reconocer acertadamente la situacin de hecho de la accin"82. En el caso concreto se tratara ms bien de la cuestin similar de los errores sobre elementos definidos por leyes penales en blanco. El tipo penal concreto define slo una parte de la conducta, mientras que algn elemento de sta queda deparado a la regulacin de una disposicin legal o reglamentaria de otra autoridad. En estos tipos penales, francamente, es difcil establecer el objeto del dolo y distinguir entre error de tipo y error de prohibicin83. Si uno interpretara el tipo del art. 8 de la LE como integrado, en la expresin "estupefaciente", por cada una de las sustancias incluidas en los listados, de tal manera que se leyese, p. ej.: el que vendiere "Aseptobrn Unicap" sin receta, ciertamente habra que decir que el mdico tena dolo de ese tipo penal y que slo desconoca la prohibicin, como si, ledo el texto, no se percatara de que el "Aseptobrn Unicap" figuraba all realmente.
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Zielinski, Dolo e imprudencia, n. m. 45, con otras referencias. Jakobs, Lehrbuch, 8/46 ss.; Zielinski, Dolo e imprudencia, n. m. 45 ss., esp.
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El argumento es llamativo, pero engaa: en primer lugar, porque no era el "medicamento" por su nombre lo que estaba incluido en la lista, sino una de las sustancias que componan su frmula; en segundo lugar, porque incluso si el farmacutico hubiera ledo en la frmula del producto el componente incluido en la lista no se podra derivar la existencia de dolo slo a partir del mero hecho de esa lectura. Lo primero se explica as: si de lo que se trata es de convertir los tipos penales de los delitos contra la Ley de Estupefacientes en descripciones que se refieran directamente a cada una de las sustancias prohibidas en las listas complementarias, para el dolo de tipo no sera suficiente con conocer que se vende el medicamento X(que contuviese una de esas sustancias), sino que hara falta al menos la consciencia de que su frmula de composicin se integra con una de esas sustancias (aun cuando uno no sepa a su vez que esa sustancia est en la lista); p. ej., en el caso, tendra que haber estado probado en la causa al menos que el farmacutico alcanz a leer la frmula del producto y, dentro de sta, el componente "hidrocodona"que era el principio activo del producto en cuestin, incluido en las listas oficiales como "estupefaciente". Recin all se habilitara aquel argumento y no ya con el mero tener presente el nombre del "medicamento". Mas incluso contando con ese contenido de conocimiento se exigira demasiado poco si se considerase que eso satisface el contenido del dolo. Pues, dado que el art. 77 del Cd. Penal da una definicin material de lo que puede ser considerado "estupefaciente" ("... y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica...") y no slo una definicin formal de cmo se administrar esa definicin ("... que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional"), el autor tendra que tener al menos la referencia de que esa sustancia es un producto capaz de generar dependencia fsica o psquica. Si tiene tal conocimiento del aspecto material, un error acerca de que ninguna de las drogas que componen el medicamento cumple con el componente formal inclusin en la lista oficial sera un mero error de subsuncin; si el autor no sabe nada de su carcter material, entonces hara falta que al menos conociera la inclusin formal, en
cuyo caso esto bastara tambin para el dolo. Pero si no conoce ni lo uno ni lo otro, no puede obrar con dolo. Es decir que su conviccin positiva de que el producto es un mero medicamento desconocimiento del aspecto formal, sin que a su vez se supiera que el autor se haba representado "por las suyas" que un medicamento de esa ndole poda producir dependencia fsica o psquica (art. 77, Cd. Penal), tena que producir un caso de "error de tipo" (= falta de dolo), y no slo un defecto de reprochabilidad, aunque el autor s tuviera consciencia de que expenda de todos modos un medicamento, por ende, con dolo del tipo del art. 204 del Cd. Penal. Por ltimo, cabe decir una palabra sobre el segundo voto, del juez Tazza, segn el cual "aun cuando en la conciencia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado". El argumento de apoyo de esta afirmacin reza as: "en tanto que el profesional autorizado tena plena conciencia y comprensin de que estaba vendiendo una sustancia farmacolgica sin receta mdica, cuando sta era exigida por la reglamentacin vigente". Pero ocurre que el objeto de la transaccin "sustancia farmacolgica" es propio del tipo objetivo del art. 204 del Cd. Penal, no del art. 8 de la LE, que era lo que estaba realmente en discusin. Y cuando el juez agrega all que "teniendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurdico impuesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atribuido), su obrar apunt volitiva y cognitivamente a la proyeccin de un resultado tpicamente antijurdico, no obstando a esta conclusin el supuesto error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal", argumenta orientndose a la capacidad de motivacin, es decir, a la culpabilidad, pero pasa por alto el problema nuclear: que faltaba previamente el dolo. La culpabilidad de la que se trata all es la del comportamiento imprudente de no cerciorarse correctamente, imprudencia no tipificada en la ley. Seguidamente se transcribe el dictamen del Procurador General de la Nacin a cuyos fundamentos se remitira luego in totum la Corte Suprema de Justicia, para revocar la sentencia de la Cmara Federal, por considerarla arbitraria.
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"Suprema Corte: "I.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LANACIN
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receta mdica, pues al admitirse, tal como se hizo en la sentencia, que el imputado desconoca la real naturaleza del medicamento y calificarse esa circunstancia como error de tipo, no resulta lgicamente posible afirmar su responsabilidad en un delito doloso. "No obstante, unos prrafos ms adelante el fundamento parece orientado a la admisin de un error de subsuncin, cuando se expresa que volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrn sin receta mdica, por ende, el error cualitativo de subsuncin, en la situacin de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente. Sin embargo, aun de ser as, la sentencia resultara igualmente arbitraria al haberse omitido analizar el supuesto error de subsuncin a la luz de las reglas del error de prohibicin en el plano de la culpabilidad a fin de llegar a una conclusin fundada sobre su posible aptitud excusante. "En este sentido, es doctrina de V.E. que incurre en arbitrariedad la sentencia que omite pronunciarse sobre un extremo que podra resultar conducente para la solucin del caso (Fallos: 305:1236; 307:1028; 308:1622; 310:925; 311:120; 312:1150, entre muchos otros). "No paso por alto que, a modo de conclusin, tambin se expresa en el pronunciamiento que: Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener la conviccin suficiente de que el querer de la realizacin tpica del art. 204 del CP, empaado por el error en el elemento normativo referido a la calidad de estupefaciente de la mercanca vendida, alcanza a consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseadas por este voto... convierten al error en accidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos Ramrez, ob. cit., p. 262). "Sin embargo, la lectura de la cita bibliogrfica a la que se remite no deja lugar a dudas acerca de que se est haciendo alusin al llamado error in persona vel in objecto. Por lo tanto, si ste fuese el verdadero alcance que atribuye el a quo al error en examen, tambin resultara la sentencia arbitraria puesto que en ningn momento se fundamenta por qu la condicin de estupefaciente de una medicina vendida sin receta habra de ser una circunstancia accidental, irrelevante a los efectos del dolo del delito del art. 8 de la ley 23.737, y no un elemento esencial. Esa omisin adquiere mayor relevancia si se repara en que a travs de esa figura se pune, precisamente, la venta de estupefacientes sin rocota mdica.
"II. "Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en tanto no se ha visto afectado el bien jurdico protegido por la norma en que se sustentaba. En este sentido, sostiene el seor defensor que la finalidad teraputica que gui la conducta de L. estaba avalada por el antecedente de la venta anterior del mismo medicamento con la receta mdica correspondiente el que, adems, era adecuado para el tratamiento de la afeccin que padeca el cliente. " Tacha, asimismo, el fallo de autocontradictorio al sostener que mientras en l se admite como cierto que el imputado incurri en un error con relacin a la calidad de estupefaciente del medicamento vendido, luego se le imputa la figura de venta de esa sustancia, que es un delito doloso. "Finalmente, objeta que al presumirse el dolo mediante el razonamiento terico realizado en la sentencia se invierte la carta de la prueba, para imponrsele as a la defensa la obligacin de demostrar su ausencia. "III. "El a quo consider probado que el imputado no saba que el medicamento que venda era un estupefaciente, y entendi que la solucin del caso consista en resolver qu efectos caba asignarle a ese error. "Sin embargo, a partir de los considerandos de la sentencia apelada no se advierte con claridad el anlisis dogmtico en el que la Cmara sustent la conclusin a la que sobre ese aspecto arrib en el fallo. "En efecto, llegado el momento de indicar y fundamentar el sentido en que habra de resolver la cuestin, el magistrado preopinante, al que luego se adhiri el resto de los vocales, expres que la decisin pasa por valorar la situacin sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. Aesta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al mbito del error de subsuncin, dentro de la esfera del error de tipo. "Advierto as, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servir de base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin
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Marcelo A. Sancinetti "La conclusin a que, sobre esa base, llega el auto aparece as como una mera afirmacin dogmtica, que descalifica la sentencia (Fallos: 301:259; 304:583; 308:1336; 310:187; 311:341, entre muchos otros). "No dej o de advertir que el voto preopinante se extiende profusamente en consideraciones acerca de las teoras del dolo, de los elementos negativos del tipo y de otras concepciones, pero luego de exponerlas las critica y las deja de lado para la solucin del caso sin que, por lo tanto, ninguna de ellas sirva en definitiva de sustento al fallo. Tampoco se advierte que de esos anlisis surja el desarrollo de criterio alguno sobre el que se sustente luego la condena. A su vez, las apreciaciones a las que remite el voto al comienzo del prrafo que acaba de ser transcripto, y con las que dice coincidir, no consisten ms que en otra cita del autor ya mencionado referida al modo en que debe apreciarse en el caso concreto la presencia de dolo en el autor, pero no constituyen base a partir de la cual pueda comprenderse por qu un error acerca de la condicin de estupefaciente de un medicamento sera irrelevante a los efectos del dolo del delito previsto y reprimido por el art. 8 de la ley 23.737. "Estas caractersticas del fallo obstan, adems, su clara comprensin y desatienden la regla que, en aras del sentido republicano de la justicia, exige que las sentencias sean fundadas, pues ello constituye la explicacin de sus motivaciones (Fallos: 315:856; 316:2742, entre otros). "Por ltimo, la remisin a las resoluciones provisorias de fs. 148/149 y 225 tampoco proporciona fundamentacin alguna a lo decidido en la sentencia, desde que tambin all se omite explicar las razones por las cuales el desconocimiento de la calidad de estupefaciente de una medicina sera un error accidental no excluyente del dolo de la figura en anlisis. Y lo mismo cabe decir de las consideraciones vertidas en el voto de segundo trmino, en tanto slo remite al tratamiento de la cuestin efectuada en el voto anterior y luego reitera dogmticamente la tesis de que el error sobre la calidad de estupefaciente del producto medicinal no alterara el dolo del autor.
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FALLO DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIADE LANACIN: "Buenos Aires, 14 de marzo de 2000. "Vistos los autos... "Considerando: "Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del seor Procurador General, a los que cabe remitirse en razn de brevedad. "Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento impugnado, debiendo volver los autos al tribunal de origen, para que por quien corresponda dicte un nuevo pronunciamiento. Agregese la queja al principal. Hgase saber y remtase. "Julio S. NazarenoEduardo Molin O'ConnorCarlos S. Fayt Augusto Csar Belluso Antonio Boggiano Guillermo A. F. LpezGustavo A. BossertAdolfo Roberto Vzquez." Anotacin Nuestras reflexiones anteriores ya han puesto de manifiesto mi opinin concordante con la del procurador general, es decir, con la que finalmente sigui la Corte Suprema al casar la sentencia por arbitrariedad. Ahora es oportuno agregar algo sobre la pena a aplicar a un caso semejante, si se acepta mi punto de vista de que el hecho no se subsuma en el art. 8 de la LE, por falta de dolo,pero sien el art. 204 del Cd. Penal: suministro de un medicamento sin la receta necesaria. Pues este precepto conmina la conducta con pena de prisin de seis meses a tres aos, mientras que la escala penal de la venta de estupefacientes sin la receta necesariaparte de un mnimo de tres aos de pena privativa de libertad. As las cosas, la Cmara Federal habra podido aplicar la misma pena privativa de libertad que aplic al farmacutico, como mximo del art. 204 del Cd. Penal (aunque, ciertamente, esta disposicin no prev pena acumulativa de inhabilitacin ni de multa). La pregunta es ahora la de si habra sido justa una individualizacin de la pena en el mximo de la escala de ese delito. El hecho de que objetivamente el autor realizara el tipo objetivo de una ley penal ms grave, que l no advirti, pero que evidentemente habra debido ad-
"IV.
"Debo concluir as que la sentencia impugnada presenta vicios que la descalifican como acto jurisdiccional vlido, frente a lo cual resultan ociosas otras consideraciones respecto de los restantes agravios. "Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar el fallo apelado, a fin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho. Buenos Aires, 30 de septiembre de 1999. Nicols Eduardo Becerra.
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vertir en su carcter de farmacutico, y que no lo aquejase adems un error acerca del medicamento en s (pues podra ser que errara sobre el remedio que vende en concreto, p. ej., por similitud con otro producto, teniendo l mala vista, etc., lo que no era el caso), tendra que tener un efecto intensificante a la hora de la determinacin de la pena; aun as, esa intensificacin no debera llevar al mximo, por s sola es decir, si no se dieran otras circunstancias agravantes, porque la Ley de Estupefacientes parte de la base de un mnimo de pena privativa de libertad presuponiendo un comportamiento doloso; algn descenso debera producir la falta de dolo. Por ende, sin tener presente otras circunstancias del caso, la pena habra podido superar el punto de ingreso normal en el marco punitivo84 p. ej., con tendencia a entrar en el ltimo tercio de la escala penal, haciendo pesar justamente la imprudencia grave en la venta de un estupefaciente, no como tipo autnomo, sino como modalidad incluida en la venta dolosa de un medicamento eventualmente peligroso sin receta. 79 En zig-zag, con las barreras bajas. El conductor de un colectivo transita por una calle atravesada por la va de un tren, cuyas barreras se hallaban baj as en ese momento. El conductor est por sortear las barreras, con el fin de pasar al otro lado y seguir su recorrido. El guardabarreras advierte lo que el conductor tiene pensado hacer y le hace entonces desesperadas seas para que no traspase las barreras. El conductor sigue adelante. Se produce un choque entre el tren y el vehculo, que lleva al descarrilamiento del tren y a la muerte y lesiones de varias personas. El conductor sobrevive. Seguidamente se transcribe una resolucin de la Cmara Federal de San Martn, de 1991, dictada en la causa "Leonardo J. Poma" en un incidente de excarcelacin, motivado en una causa cuya situacin de hecho se aproxima a la recin formulada en la resolucin transcripta se echa de menos una descripcin fcti-
ca suficientemente circunstanciada. La decisin se dict en vigencia del Cdigo de Procedimientos anterior; el juez federal haba dictado prisin preventiva y denegado la excarcelacin, por calificar el hecho como homicidio doloso (art. 79, Cd. Penal). El tribunal de alzada revoc esa resolucin, calificando el hecho como interrupcin imprudente del servicio ferroviario con resultado de muerte (art. 196, inc. 2, Cd. Penal).
CMARA FEDERAL DE SAN MARTN "San Martn, 26 de junio de 1991. "Considerando: "I La resolucin de fs. 4 mediante la que no se hizo lugar a la excarcelacin de Leonardo J. Poma, viene apelada por l y su defensa, quien en esta alzada present el correspondiente memorial sustitutivo, impetrando su revocacin por las razones de hecho y derecho expuestas. "En el da de la fecha, se ha confirmado el auto de prisin preventiva recado en el principal contra el encartado, difiriendo el tratamiento de la calificacin legal para esta oportunidad, ya que tendr decisiva incidencia en la soltura propiciada. "II Se enrostra al encartado la comisin de homicidio con dolo eventual en concurso real con lesiones graves (art. 79, 90 y 55 Cd. sustantivo) lo cual obsta a la concesin de la libertad caucionada, por no encuadrar en ningn supuesto del art. 379 del Cd. Procesal. "Dicha asignacin jurdica resulta atractiva a primera vista, ya que el cruzar un paso a nivel con las barreras bajas, en zig zag, estando otros vehculos detenidos y haciendo caso omiso a las advertencias desesperadas del guardabarreras para impedir su paso, pone de manifiesto que el autor se habra representado el resultado pese a lo cual mostr desprecio por las vidas que transportaba. "La representacin del resultado tpico y el desinters por su produccin, fundamentaran el dolo eventual. "Sin embargo, dicho argumento no tiene en cuenta un aspecto de singular trascendencia. No puede sostenerse que la representacin del resultado no lo incluyera a l entre las eventuales vctimas de su obrar, es decir, siendo el conductor obviamente debi imaginarse que al pasar el cruce ferroviario en tales circunstancias, tambin estaba enjuego su vida. "Luego, debe colegirse que el resultado no le era indiferente y menos an que lo consenta, sino que confi en que no se producira por su
Acerca del marco penal como indicador del valor proporcional de la norma, cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la pena, 2.a ed., 1999, pp. 40 ss.; vase tambin pp. 100 ss., 120 ss.
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Marcelo A. Sancinetti pericia en el manejo, salvo claro est, que se trate de un suicida, lo cual no est demostrado en autos. "Ahora bien, su obrar encaja perfectamente en las figuras de los arts. 84 y 94 del Cd. de fondo, pero tambin en la del 196, prr. segundo, que debe prevalecer por especialidad. "En efecto, se trata de un acontecimiento previsto en el mismo captulo, ms precisamente en el art. 191, inc. 2, que incrimina la conducta de quien para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, produzca cualquier accidente. "Trasladada la descripcin tpica a la figura culposa, se advierte que con un acto imprudente se produjo ese accidente que motiv la interrupcin del servicio ferroviario (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 'Tato, Saludino", del 22/10/86, B. J., ao 1986, n. 3, p. 533). "Las muertes y lesiones no habrn de concurrir entre s, pues la propia descripcin del precepto soluciona el caso de pluralidad de resultados al sealar si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, por lo que no cabe realizar consideracin alguna al respecto. "IIIEn cuanto al fondo de la incidencia, cabe sealar que la escala penal estipulada en el tipo ahora escogido, de 1 a 4 aos de prisin, permite su encuadre en la hiptesis del art. 379, inc. 1, parte primera, del Cd. de Proced. Penal. "Asimismo, no existiendo en autos constancias de antecedentes criminales obstativos y carecindose de elementos que hagan presumir que el encartado intentar burlar la accin de la justicia, deber decretarse su libertad bajo caucin juratoria, aunque con la previsin de certificar que no registre medidas restrictivas de su libertad dispuestas por otros juzgados. "Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar el auto de fs. 4 y conceder la excarcelacin bajo caucin juratoria a Leonardo J. Poma, la cual deber hacer efectiva el a quo previa confeccin del acta compromisoria correspondiente y constatacin de inexistencia de medidas restrictivas de libertad del nocente dispuestas por otros juzgados. Jorge E. BarralHugo R. Fossati."
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determinadas. Por otro lado, y esto es censurable, el tribunal parte de la base de que para actuar con dolo eventual es preciso o bien ser indiferente al resultado o bien aceptar el resultado. sta no es la interpretacin dominante en la bibliografa ms moderna, aunque probablemente s en la jurisprudencia. Se trata de la tendencia a ver en el dolo eventual un dolo directo hipottico: cmo habra actuado el autor si hubiera estado seguro de tal desenlace? Seguramente no habra realizado la accin se contestara en la sentencia, pues tal accidente implicaba un riesgo claro de morir para el propio autor. Estas soluciones "voluntaristas" del concepto de dolo eventual como opuestas a las teoras "representacionistas" son censurables desde distintos puntos de vista. Aqu no se puede entrar en los detalles de la discusin terica85. Vase tambin la anotacin a la sentencia siguiente del Tribunal Supremo Federal alemn, para la comparacin entre ambos casos. 80 El caso del "karateka". Un hombre experto en karate se halla por varios das en casa de una mujer con la que mantiene una relacin. El da del hecho la mujer no est en la casa. l est a cargo del hijo de sta, de 14 meses, de nombre Sven, y tambin a cargo de sus dos hijos propios, algo mayores que Sven. Se trata de un hombre tierno y cuidadoso con sus hijos y ha cuidado a Sven, durante esos das en que dur su visita, como si fuera propio. Son algo ms de las 19:30 hs., cuando el hombre se dispone a atender a Sven, a quien ha duchado, cambiado los paales y puesto ropa de cama. Acto seguido acuesta a sus propios hijos, y pone a Sven a dormir en cierto lugar. Como no cesaran los gritos de Sven que intranquilizaron a su cuidador, ste lo golpe en forma violenta. Acto seguido, le prepar una papilla, que el nio comi, despus de lo cual el autor acost al nio para que se durmiera. Vuelto a llorar el nio a gritos, el hombre le dio un golpe de karate, pegado de canto en la regin occipital y temporal. Este golpe le caus la muerte unas dos horas despus, aproximadamente. La madre lleg a la casa en el nterin, a las 20:30 hs., pero no repar en el estado del
Anotacin La resolucin tiene el mrito de fijar la situacin de hecho a partir de circunstancias externas inequvocas como para afirmar la representacin de un resultado de muerte que poda producirse por un riesgo concreto, circunscripto a personas relativamente
85 Al respecto, Snncinetti, Teora del delito y disvalor de accin, Buenos Aires, 1991, pp. 145 ss.
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Marcelo A. Sandnetti
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chico, al que encuentra muerto, de hecho, a las 10 hs. del da siguiente. En una controvertida sentencia del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH), de 1987, fue tratado un caso configurado como se acaba de expresar. Seguidamente es transcripta la sentencia en versin castellana. El tribunal de instancia haba condenado al autor por homicidio doloso. Contra esa sentencia se haba interpuesto un recurso de casacin, que result exitoso. La siguiente transcripcin incluye la identificacin de la situacin de hecho con mayor detalle, as como tambin la fundamentacin de la decisin casatoria:
TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL ALEMN (BGH)86 "El Tribunal Regional conden al acusado por homicidio a una pena privativa de libertad de 8 aos. El recurso de casacin del acusado tuvo xito. "El TR estableci los siguientes hechos: "El acusado, que respecto de sus dos hijos, que con l vivan, nacidos en 1980 y 1983, era un padre tierno y comprensivo y que rechazaba los castigos fsicos como medios de educacin, cuid tambin, prcticamente como a sus propios hijos, al nio Sven, hijo de su amiga, durante varios das seguidos en que dur su visita; este nio, la vctima del hecho, haba nacido el 1/4/1985. El 23/6/1986, alrededor de las 19:30 hs., hallndose la coacusadora fuera de la casa, aqul duch a Sven, le cambi los paales y le puso ropa de cama. Luego lo ubic en su lugar de dormir en un sitio del living y entonces puso a dormir a sus hijos. Apartir de las 20 hs., antes del regreso de la coacusadora, que llegara alrededor de las 20:30 hs., el acusado debido al enojopor los gritos de Sven, golpe a ste al menos cuatro veces con el puo contra la frente, o bien lo agarr del occipital y al menos dos veces hizo golpear su frente contra una base slida. Tras esto, le dio de comer a Sven una banana antes de las 20:15. Finalmente, el acusado, \mkarateka formado... golpe a Sven violentamente una vez con el canto de su mano contra la regin occipital y temporal. Debido a la parlisis por compresin de los centros cerebrales de regulacin de la respiracin y circulacin, finalmente causada por el golpe con el canto de la mano junto a la rotura de la parte superior del crneo, Sven muri
entre las 21:45 y las 22:00 hs. La coacusadora no haba visto a Sven ni despus de su regreso ni antes de irse a dormir; encontr a su hijo muerto a la maana siguiente, cerca de las 10:00 hs. "De los fundamentos: "El TR parte de la base de que Sven, despus del momento en que se le dio de comer la banana, grit y llor nuevamente y que el acusado espontneamente y sin reflexionar golpe al nio con el canto de la mano violentamente contra el crneo. A pesar de que la accin no haba sido planeada y que fue producto de una excitacin emocional, el acusado saba, segn el tribunal, que tal golpe podra fracturar el crneo del beb. Adems, expone el TR: Si el acusado, con ese estado de conocimientos, golpe violentamente con el canto de su mano, estuvo de acuerdo en ese instante con la muerte que consider posible, aun cuando, por lo dems, distaba de tener una voluntad orientada a eso. "Eso no resiste un anlisis jurdico. La valoracin de la prueba del TR en favor de haber determinado que el acusado haba irrogado el golpe de canto de mano con dolo eventual de matar a Sven es insuficiente. Ya la cuestin de si un autor, en casos de acciones violentas extremadamente peligrosas puede prever, por cierto, el resultado de muerte como posible, pero confiar seriamente y no slo vagamente en que l no se producir, no fue ponderada por el tribunal (cf. sobre acciones violentas contra un beb, BGHR, StGB, 212,1, Vors. bed. 2; cf. adems las otras sentencias all reproducidas; BGH, NStZ, 1983, p. 407 y 1982, p. 506; Meyer-Gofner, NStZ, 1986,49/50). "Pero es determinante que el TR, sin ponderar las particularidades del caso concreto, solamente con el estado de conocimiento del acusado, fundament que l hubiera estado de acuerdo con la muerte del nio. El dolo contiene dos elementos, a saber: conocer y querer la realizacin del tipo. En caso de dolo eventual, segn la jurisprudencia, el elemento volitivo presupone el asumir la produccin del resultado aprobndola. Con el conocimiento de la peligrosidad de su conducta an no se dice que el autor haya aceptado tambin la produccin del resultado, que se haya conformado interiormente con l. Es errneo, solamente a partir de la capacidad de conocimiento de un autor o de su conocimiento precedente, deducir la conclusin de que siempre se asume el resultado aprobndolo (BGH, NStZ, 1984, p. 19, ltimo prrafo; BGH, NStZ, 1983, p. 365, infine; BGHR, StGB, 15, dolo, bed. 2). Eso tiene que poder derivarse de las circunstancias concretas (BGH, en Holtz, MDR, 1977, p. 105). Especialmente en caso de una accin individual ejecutada en estado de excitacin emocional, espontnea, irreflexiva, no puede deducirse por s solo, a partir del conocimiento do una posible produccin del resultado, sin considera-
Publicada en "JZ", 1.1989, pp. 449 ss.; De lospresupuestos del dolo eventual ( 15 y 16, StGB), sentencia del 25/11/1987,3StR 449/87.
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Marcelo A. Sancinetti cin de las particularidades que resultan de la personalidad del autor y del hecho, que tambin est dado el elemento volitivo del dolo que se halla autnomamente, junto al elemento cognitivo. La valoracin a este respecto tiene que contraponerse con las comprobaciones de la sentencia sobre la personalidad del acusado y tambin considerar las circunstancias significativas para el suceso fctico (BGH, en Holtz,MDR, 1977, p. 458). "Para la valoracin de la prueba sobre la cuestin de si el acusado estuvo de acuerdo con la muerte de Sven, el TR se conform con la reflexin de que el acusado conoca la peligrosidad de un golpe de canto de mano dado por l. Pero ni ha considerado que para la aprobacin de la muerte exista un elevado umbral inhibitorio, ni ha incluido en sus ponderaciones la personalidad del acusado y las particularidades concretas del hecho. Es de importancia, a este respecto, la actitud del acusado y su conducta frente a los nios que l tena a su cuidado, el hecho de que l por las comprobaciones hechas hasta aqu nunca haba tenido frente a los nios cualesquiera acciones de violencia comparable y que l se haba comportado, tambin frente a Sven, en principio, de modo protector. En el curso del hecho es significativo que el acusado, antes de los sucesos, haba higienizado, duchado y cambiado primeramente al nio, que luego, entre las dos acciones considerablemente violentas, le haba dado de comer una banana y que adems, despus de comprobar las consecuencias, emprendi maniobras de reanimacin infructuosas. "En contra de lo que supone el Procurador General Federal, la sala no puede excluir que el error de derecho tambin haya repercutido sobre las constataciones del aspecto objetivo del hecho y que en una nueva audiencia sean hechas otras constataciones externas. Desde su punto de vista, el TR no necesitaba prestar especial atencin a particularidades determinadas sobre la personalidad del acusado ni especialmente al curso del hecho, como, por ejemplo, a la circunstancia de que, segn las explicaciones del perito, la lesin del crneo de Sven se deba a un golpe violento, romo, de gran superficie, que dio de modo tangencial. "En razn de que la sentencia debe ser revocada por este error de derecho material, no hace falta entrar en reparos de carcter procesal."
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mente tiene un elemento volitivo independiente de la representacin. Existen divergencias entre el caso elzig-zag en la barrera y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la barrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lograr superar la situacin posterior por medio de su destreza (sobreestimndola, por cierto), mientras que un golpe de karate ya impulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un mecanismo de superacin del riesgo posterior. Esto habla en favor de una ms sencilla afirmacin del dolo eventual en el segundo caso. La otra diferencia argumenta en la direccin contraria: mientras que el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia de un arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera, sorteando vehculos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y dirigida a la situacin de riesgo concreta. En cualquier caso, en opinin del autor de este libro, presupuesta la representacin del resultado lo que parecen aceptar ambas resoluciones el riesgo es tan concreto en ambos casos que no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de personas determinadas (algo menos determinadas en el caso del conductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individual del karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arrebato sera difcil ya la afirmacin de la representacin, ms que el componente de la "voluntariedad" (que no tiene por qu aadirse de modo independiente); sera posible llegar a un hecho de ese grado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso). En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmacin de dolo eventual de homicidio conducira al art. 79 del Cd. Penal, no al art. 191 del Cd. Penal (como sin embargo lo presupona la resolucin de la Cmara Federal de San Martn), pues este tipo penal requiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, que ciertamente no concurra en el caso. 81 Aellayasuhijito. ElseorMseaprestaatenerunadiscusin con la seora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tiene en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado y dispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efecta cuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mujer sufre lesiones leves; el nio muere.
Anotacin
De modo similar a la resolucin de la Cmara Federal de San Martn transcripta en el caso anterior, en esta decisin del Tribunal Supremo Federal alemn se afirma que el dolo necesaria-
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En sntesis, esa parece haber sido la situacin de hecho juzgada por la Cmara del Crimen de la Capital hace ms de sesenta y cinco aos. De las circunstancias relatadas no se extrae con claridad si el hecho ha sido cometido con alevosa. El tribunal lo descart. Afirm que concurra un caso de aberratio ictus, pero que haba que imputar la muerte del nio como homicidio doloso, en concurso ideal con abuso de arma contra la madre! (arts. 79104, Cd. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, pero sin variar la calificacin indulgente de los disparos que hirieron a la mujer.
La sentencia dice (acentuacin del original): CMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL87 "Buenos Aires, 4 de abril de 1939. "El delito cometido por el acusado encuadra dentro de la disposicin contenida en los arts. 54, 79 y 104 del Cd. Penal, correspondiendo imponer la pena de veinte aos de prisin que la sentencia establece, desde que las constancias de autos no acreditan que el procesado procediera con alevosa, como lo destaca el Ministerio Pblico, como tampoco se halla probado que aqul en el momento del hecho se encontrara en la situacin que contempla el art. 34, inc. 1 de dicho Cdigo, como lo pretende la defensa. "La aplicacin del art. 54 corresponde en razn de que las probanzas reunidas en autos demuestran, sin lugar a dudas, que el acusado tuvo slo la intencin de disparar el arma contra la mujer, repitiendo sus actos y produciendo la muerte de la criatura que llevaba en brazos aqulla y lesiones leves a la madre. Hay, entonces, una nica accin integrada por varios actos, los disparos del arma, y dirigida contra una misma persona: T. V. de P. [la madre], luego un error de puntera origina las lesiones a consecuencia de las cuales fallece el menor, hijo de sta, dndose la figura conocida en doctrina con el nombre de aberratio ictus. Se trata de un solo hecho y no de dos, independientes, como lo requiere para su aplicacin el art. 55. Es sta la solucin adoptada por la generalidad de los tratadistas, como nota Florian en Parte General del Diritto Pnale, 4.a ed. 1934, vol. 2, p. 729, inclinn-
dose algunos por el contrario, como Alimena, por la coexistencia de dolo y culpa, pero no por dos delitos dolosos. Cuando agrega Florian los diversos actos estn determinados e inspirados por un solo fin, el hecho es jurdicamente nico, aunque el resultado material fuera mltiple. Y entre los ejemplos con que ilustra esta tesis, cita, precisamente el caso del que, disparando contra un individuo determinado, por desviarse el tiro, mata a la vctima designada y a otra persona, o la hiere (aberratio ictus). Concluye: Si el fin criminal fue nico, a pesar de la complejidad o multiplicidad material del hecho, nico es el delito desde el punto de vista jurdico. "NicholsonDaz Oribe Vera Ocampo. "En disidencia: "Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 del Cd. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del nio P, encuadrado en el art. 79 del Cd. Penal, y un delito de abuso de arma de fuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contra T. V. de P, a la cual le caus lesiones leves, por cuya razn slo es aplicable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89 en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa y que cometi el acusado, son dos, y en concurso material, segn queda dicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llev a cabo efectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. y otros que hirieron de muerte al nio P. Aun cuando estos disparos, que causaron el deceso del nombrado nio hayan sido efectuados con la intencin de dirigirlos contra la madre, que tena a su pequeo hijo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutor en igualdad de condiciones que si la intencin hubiera sido dispararlos contra el nio, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra una persona determinada y el resultado de ellos fue distinto aberratio ictus. En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectuado contra la seora a quien lesion, constituye por s mismo un delito perfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104 del Cd. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fuego que dieron muerte al nio P, por s mismos tambin perfeccionan el delito del art. 79 del Cd. Penal aun cuando no hubiera mediado el que lesion a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechos distintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurrira si un solo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado nicamente al hijo o a ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presente caso en que un dtapnro hiri a la madre y otros distintos hirieron al
87
Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss.
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Marcelo A. Sancinetti hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de los hechos y de sus consecuencias, mxime cuando el desarrollo del suceso revela que el acusado dispar su pistola a todo evento, ya que tena a la vista y de frente a la madre con el nio cargado, a pesar de lo cual dispar cuatro tiros en forma que no caba ignorar que cualquiera de ellos poda dar en el cuerpo del nio. "Tratndose de dos hechos y debindose aplicar la regla del art. 55 del Cd. Penal, corresponde aumentar la pena, tambin en atencin a la grave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitos cometidos, al acudir armado, de da, a entrevistarse con una mujer, al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectu, de lo que se desprende la premeditacin con que obr (arts. 40 y 41, Cd. Penal). "Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto condena a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con la salvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le aplica, la que se fija en veinticinco aos de prisin accesorias de ley y costas de ambas instancias. "Porcel de Peralta."
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Anotacin Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones que reciben aqu un tratamiento equivocado, aunque en las consecuencias se arribe a una solucin aceptable, pues una pena de 20 aos de prisin podra ser suficiente para corresponder al ilcito y la culpabilidad de los actos de M. En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna dominante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como un concurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona atacada y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denominamos a esto "solucin de la tentativa", queriendo decir que no hay un homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co-
nocedor del problema, pero no dice ni una palabra acerca de por qu llega a otra solucin ("solucin de la consumacin"). Sin embargo, en el caso concreto era correcto admitir que hubiera dolo de homicidio respecto del nio, es decir, que haba un homicidio doloso consumado. Pues la "solucin de la tentativa" vale en la medida en que el riesgo asumido con plena consciencia por el autor no implique de por s la posibilidad cierta tambin asumida de que sea alcanzado el otro objeto. Si el autor pretende dirigirse contra el objeto A, pero reconoce que tambin puede alcanzar al objeto B, tiene en realidad un dolo alternativo (dolus alternativas) y, por ello, acta con dolo de homicidio de las dos personas89. Es lo que est correctamente implicado en la frase del voto disidente: "no caba ignorar que cualquiera de ellos [de los tiros] poda dar en el cuerpo del nio". Hasta aqu, es correcta la pena por homicidio doloso consumado de la vctima a la que no se diriga la intencin prioritaria (art. 79, Cd. Penal). Lo que es sorprendente en ambos fallos es la subsuncin de la accin que hiri a la madre como "abuso de arma de fuego" (art. 104, Cd. Penal). En otro lugar he explicado la escasa o nula utilidad de una figura de peligro que implica un sndrome de riesgo tan incompatible con la falta de dolo del delito de lesin correspondiente90. Y especialmente en el caso del disparo de un arma de fuego contra una persona hacia rganos que pueden ser vitales (los disparos tienen que haber sido dirigidos a la altura del pecho, pues all estaba el nio) no hay ningn modo de realizar tal accin sin dolo de homicidio91. Por tanto, cada uno de los cuatro disparos
88
Cfr. Stratenwerth, Strafrecht (Derecho penal), 4. ed., 8, n. m. 95 s.; Ja-
kobs,Lehrbuch, 8/80; Schnke/Schrder/Cramer, 16, n.m. 57; tambin Roxin,

Strafrecht, 12, n. m. 154; en la doctrina espaola, v. Mir Puig, Derecho penal. Para te general, leccin 10. , n.m. 136 ss.
89 En este sentido, vase Zielinski, Dolo e imprudencia, n. m. 64, bajo la expresin "campo de dispersin del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posiblemente Zielinski llega a admitir como realizacin dolosa un mbito demasiado amplio). 90 Cfr. Sancinetti, Teora del delitoy disvalor de accin, pp. 213 ss., esp. 227 ss. 91 Justamente en una nota a fallo de don Enrique Daz de Guijarro, del ao 1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situacin de hecho se ilustra en el caso siguiente con la transcripcin de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la "solucin de la consumacin", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doctrina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solucin de la tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,
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Marcelo A Sancinetti
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implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": poda morir la madre (intencin) o bien el nio (dolo eventual). Por eso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla aplicable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otra consecuencia. Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real. Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una misma persona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho habra sido sin duda un concurso ideal homogneo, por unidad natural de accin. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se trata de bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto individual se asume que podra morir o una u otra de esas personas. Dicho de otro modo: si A entra a un saln dispuesto a matar a B y a C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarn en concurso real (distinto si se trata de un delito de dao = el autor tira dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con independencia de si los vidrios pertenecen a una misma vctima o a dos distintas). Ahora bien, para resolver esta cuestin habra que establecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autor tiene una representacin determinada acerca de si los disparos respectivamente anteriores han causado ya alguna lesin a alguna de las vctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que el primer tiro no produjo ningn efecto, la duplicacin de un tiro idntico mantendra ambos actos en unidad de accin (= un solo hecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor realiza otro, cabra pensar en la posibilidad de concurso real, incluso en el caso de que el segundo tiro no produzca ningn efecto.
que viene bien a propsito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que se pronuncia en favor de la existencia de que el delito es de ndole culposa, preferida entre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, Droitpenal belge, que si bien adhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudo preverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplos el disparo efectuado sobre una mujer que tiene un nio en sus brazos o contra la persona que tena a otra a su lado. Si la ltima o el menor resultan heridos, se trata de un delito doloso. Fuera de esta hiptesis el delito ser culposo" (lug. cit., p. 10). Lo all dicho, sin embargo, vale ms para el caso del "nio en brazos" que para el caso en que la vctima definitiva "est al lado" de la que se pretendi alcanzar. Vase el caso siguiente.
En suma, debera haberse admitido tentativa de homicidio contra la madre (arts. 42,44,79, Cd. Penal), en concurso real con homicidio consumado contra el nio (art. 79, Cd. Penal). La problemtica terica de la aberratio ictus es profundizada en el caso siguiente, en el que no muere un nio que est en brazos de la vctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quien era el destinatario de una sola bala. 82 En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura similar al anterior, en efecto, pero en el que habra sido ms factible sostener la solucin diferenciadora ("solucin de la tentativa"), aunque las circunstancias no estn lo suficientemente claras como para considerar esa solucin como la nica cdrrecta para el caso y descartar la "solucin de la consumacin", se haba dado ya en la dcada anterior, ms all de que la situacin se da con toda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente: Unos seores estaban sentados en derredor de una mesa de juegos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, Indaveray Bertuzzi se produjo una discusin. Bertuzzi, al parecer, agravi de palabra a Indavera de veintitrs aos, jornalero, analfabeto y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio haba quedado algo atrs, Indavera extrajo un arma y, tras la advertencia a Bertuzzi de "esto es para vos", dispar un solo tiro contra l, con tan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De Mara, que estaba sentado al lado de Bertuzzi y que muri en el acto. El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del entonces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solucin de la tentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no responda a su opinin personal, que as lo haca por seguir el criterio del tribunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisin fue confirmada en segunda instancia (Cmara Federal de La Plata), si bien la Cmara registr aqu una disidencia del juez Echegaray; ms tarde la sentencia fue apelada en apariencia slo por la defensa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que termin resolviendo en favor de la "solucin de la consumacin", pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso con hecho imprudente) haba sido impuesta en segunda instancia. Esta intervencin de la Corte ocurra por entonces con mayor am-
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plitud que actualmente, cuando operaba como tribunal de alzada de decisiones de tribunales federales o de provincia; actuaba en suma fijando doctrina de "derecho comn". Ser ilustrativo transcribir esta sucesin de decisiones judiciales divergentes, por los matices de las diferencias de opinin y por la ilustrativa mencin de la obra de Ferri, Haus y otras referencias de la poca:
SENTENCIA DE 1.a INSTANCIA (TERRITORIO FEDERAL DE LA PAMPA)92
"1.a INSTANCIA
"Santa Rosa, 24 de mayo de 1927.
"4.) Que entrando a la calificacin legal del hecho, el suscripto comparte el criterio jurdico del seor agente fiscal, expuesto en su acusacin de fs. 65, y difiere, por consiguiente, con el de la defensa, en su traslado de fs. 68. "Para que exista la imprudencia, que sostiene la defensa y que prev y castiga el art. 84 del Cd. Penal, es necesaria la falta de intencin o dolo en el agente del delito, que no ha previsto el peligro y consecuencias de su accin, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos. "Indavera, manifiestamente, ha obrado con voluntad criminal al disparar el arma contra Bertuzzi, dicindole: esto es para vos, y si bien el proyectil no peg a Bertuzzi, alcanz, en cambio, a De Mara, que estaba a su lado, ocasionndole la muerte. "Es indudable, entonces, la intencin delictuosa, como lo dice el seor fiscal, por cuanto el agente ha usado de un medio capaz de producir la muerte de su semejante y la ha producido positivamente. "5.) Que no obstante la opinin del suscripto sobre la calificacin del hecho, que sera la de homicidio simple, legislado por el art. 79 del Cd. Penal, es el caso de ajustarse al criterio de la Excma. Cmara, expuesto en un caso anlogo y compartido por los tres seores jueces del tribunal, cuya composicin actual es la misma de entonces. "6.) Que en la causa de referencia n. 116, ao 1922, seguida a Adolfo Pacheco, que haba disparado su revlver contra Juan Her-
nndez, alcanzando el proyectil y dndole muerte a Domingo Poggi resolvi el tribunal que la calificacin que corresponda a los hechos era la [de] tentativa de homicidio en la persona de Hernndez, y homicidio por imprudencia a Domingo Poggi (sentencia de 26 de noviembre de 1924). "7.) Que la tentativa se encuentra legislada por los arts. 42 y 44 del Cdigo citado, siendo su penalidad la que correspondera al agente si hubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad; vale decir, la pena del homicidio, que es de 8 a 25 aos de prisin o reclusin, art. 79, disminuida en la forma que queda expresada. "El homicidio por imprudencia, est penado con prisin de seis meses a dos aos, art. 84 del mismo Cdigo*. "8.) Que en virtud de la disposicin del art. 54, existiendo concurso de delitos, debe aplicarse la sancin del hecho que fija mayor pena, la que corresponde graduar equitativamente, conforme a las circunstancias que prescribe el art. 41 del mismo Cdigo. "9.) Que no concurren en el subjudice, circunstancias agravantes, debiendo computarse la atenuante de la ebriedad parcial del procesado, que resulta de los dichos de los testigos del delito, no resultando comprobada la ebriedad total que Indavera manifiesta, en su descargo, a fin de eludir la sancin penal. "Tambin debe tenerse presente, para atenuarla pena, la falta de antecedentes judiciales y policiales del delincuente, su juventud y sus buenos antecedentes personales ver planillas de fs. 38 y 50 arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. "Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, no obstante el dictamen fiscal y atento al criterio de la Excma. Cmara, fallo: condenando a Miguel Indavera, apellido materno Matuverra, argentino, de veintitrs aos de edad, soltero, jornalero, analfabeto, a sufrir la pena de seis aos de prisin, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de tentativa de homicidio y homicidio por imprudencia arts. 42,44,54,79 y 84 del Cd. Penal en perjuicio de Csar
* El juez se refiere all al art. 84 del Cd. Penal en su versin originaria de 1922:
Vase la publ. en JA, 28-8 ss., con nota de Enrique Daz de Guijarro; v. tambin "G. del E", 75-289 ss.
92
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.

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102 102 105 106 108

175 175 175 176 176

91. 92. 93.

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da, igual de reprochables que si efectivamente se hubiese activado por el asalto.

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Inspirado on Otto, y, en parto, tambin lo estn sus variaciones.

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Suministro de medicamento sin receta requerida (art. 204, Cd. Penal)

Suministro de estupefaciente sin receta requerida (art. 8, in fine, LE)

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"Mar del Plata, 11 de noviembre de 1997.

"El doctor Ferro dijo:

Precedente que se registra en la coleccin oficial de "Fallos, C.S.", t. 223, p.