I. Derechos Reales. Concepto. 1. Aproximacin. Contenido.

. Derecho Civil IV se ocupa del tratado de los Derechos Reales, tambin llamados Derecho de Cosas tal como lo hace el derecho alemn e incluso el brasileo. Su campo abarca algunos de los ms valiosos bienes patrimoniales. Asimismo tradicionalmente se incluye tambin en el estudio de la asignatura a los Derechos Intelectuales. Los Derechos Reales constituyen el soporte jurdico, de situaciones polticas y econmicas vitales para toda organizacin de la sociedad. Los alcances, los lmites y la forma del ejercicio, del derecho de propiedad sobre las cosas, encuentra su regulacin en esta materia, tanto cuando se asigna una "plena" propiedad sobre las mismas, como cuando se atribuyen derechos ms acotados. Asimismo se ocupa de varios de los derechos de garanta ms importantes que, al permitir actuar directamente sobre la cosa de diversos modos segn el derecho de que se trate, posibilitan una ms segura satisfaccin del inters del acreedor. Obviamente los derechos reales son de la mxima importancia porque regulan algunos de los derechos ms importante que el hombre necesita para poder desenvolverse en una esfera de libertad: (por ej. los derechos de propiedad sobre las cosas). Ntese la necesidad de poder contar con ciertos derechos que puedan utilizarse sin la mediacin de otras personas. Profundizaremos esto al hablar del Derecho Real de Dominio. Los Derechos Reales tienen una fuerte e ntima conexin con el Derecho Urbanstico, y con el Derecho Ambiental. En definitiva los Derechos Reales son los que conceden al titular un seoro inmediato sobre la cosa (jus in re), el cual es pleno o completo en el dominio (plena in re potestas), y menos pleno en las desmembraciones del dominio (usufructo, servidumbres, etc.) y en los derechos sobre cosa ajena (jura in re aliena)[1] 2. Derechos Subjetivos: Breves conceptos. Siguiendo a Lorenzo Gardella podemos decir que el Derecho Subjetivo es la facultad de exigir lo suyo. Esta potestad, ante todo mora, para exigir lo suyo se corresponde con un deber de Justicia de otro sujeto. El Derecho Subjetivo tiene: a) Un aspecto interno: el poder. Por ejemplo: Yo puedo gozar de mi inmueble. b) Un aspecto externo: la exigencia. Ante quien trate de impedirlo puedo oponerme y requerir que no se me obstaculice. Conforme al iusnaturalismo el fundamento del derecho subjetivo intrnsecamente se encuentra en la justicia del deber impuesto y extrnsecamente en la circunstancia que fue impuesto por la autoridad. El punto ptimo es que la autoridad lo mande y que lo mandado sea bueno. Puede bastar lo extrnseco: Cuando la materia es indiferente o

colisiona con el Derecho natural, pero sin llegar a una grave injusticia que justifique el derecho de desobediencia. 3. Clasificacin de los derechos subjetivos.

Puede verse en el siguiente cuadro la misma y cul es la parte del Cdigo Civil que se ocupa de ellos:

4. Definicin de los Derechos Reales. Elementos que de ella se derivan.

Puede decirse que los Derechos Reales son los derechos subjetivos de naturaleza patrimonial cuyo objeto normal son las cosas sobre las que acuerdan al titular un seoro oponible "erga omnes en cuya virtud ste puede obtener, por si y sin la necesidad de la intervencin de otro sujeto de derecho, las ventajas propias del instituto. Explicacin de la definicin: * Son derechos subjetivos (confieren a su titular una facultad) * De naturaleza patrimonial (es decir susceptibles de apreciacin pecuniaria) * Su Objeto normal son las cosas (Objetos materiales susceptibles de tener un valor art. 2311 ) -sin embargo pueden darse derechos reales sobre bienes que no sean cosas -usufructo de un crdito- aunque la "predialidad" (en palabras de Messineo) est siempre asegurada, segn afirma la teora clsica- (el objeto de las obligaciones es siempre la conducta humana). * Otorgan un "seoro" sobre la cosa: un poder de gobierno - puede ser ms o menos intenso (dominio-usufructo) * Oponible "erga omnes". Lo que hace recordar la teora que ms tarde se enunciar del sujeto pasivo universal. * La obtencin de las ventajas se da sin la intermediacin de otro sujeto. 5. La clasificacin bipartita de los derechos subjetivos patrimoniales Si bien como ya vimos los Derechos subjetivos patrimoniales presentan tres vertientes, la doctrina profundiz tradicionalemente en los Derechos reales y los Derechos de Crdito (u Obligaciones) considerando que forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters patrimonial jurdicamente protegido.[2] En el derecho de crdito, el inters jurdicamente protegido slo puede satisfacerse por la mediacin de actos ajenos, es decir, a travs de la prestacin de un sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho.[3] A) Tesis dualista. Es la concepcin tradicional: Para ella lo caracterstico de los derechos reales reside en la relacin inmediata del titular y la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente el titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer erga omnes. Velez recepta esta teora en la nota al Ttulo IV del Libro III del Cdigo donde transcribe las enseanzas de Demolombe y remitimos a la lectura de la misma.

Demolombe ha sido criticado por como usa la terminolga dado que habla de sujeto activo, cuando debi haber hablado simplemente de sujeto o titular, porque si hay sujeto activo puede haber tambin pasivo.[4] B) Tesis Monistas a) Personalista. Sustentada entre otros por Planiol y Widscheid se le ha dado el nombre de "teora de la obligacin pasivamente universal" (denominacin que proviene de una tesis de Michas). Para estos autores no puede hablarse de relacin entre personas y cosas, en el derecho siempre la relacin es entre hombres. En los derechos reales habra una relacin entre hombres, pero en tanto en el derecho personal se establece entre un sujeto activo y un sujeto pasivo determinado, aqu se da entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado "todo el mundo" al decir de Planiol. Quienquiera se ponga en contacto con el titular debe respetar su derecho. Se critica la teora porque seala como caracterstico de los derechos reales un aspecto que es comn a todos los derechos, el deber a cargo de cualquier persona de respetar los derechos ajenos y no interferir con la gestin del titular. Lo realmente tpico del derecho real es ese seoro inmediato del titular sobre la cosa, ese poder de goce y disposicin que le corresponde sobre ella del que habla la tesis dualista. b) Objetivista: Sustentada entre otros por Saleilles.[5] Todos seran derechos reales, pues en realidad los derechos personales recaen no sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio. El derecho personal sera una relacin entre patrimonios. Parte de la idea de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Fue duramente criticada. C) Concepcin Moderna. Es generalmente aceptada la teora clsica, pero subrayando los autores que pueden combinarse las teoras clsica y la personalista: porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re.[6] Los aspectos interno y externo: Por el aspecto interno el derecho recae de manera directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto, en el sentido que el titular podr obtener satisfaccin de su inters sin necesidad de la prestacin de un sujeto pasivo personalmente obligado.

Por lo que hace al especto externo el titular puede oponerlo erga omnes contra todos los no titulares. 6. Esquema del paralelo entre derechos reales y personales. Objeto inmediato: prestacin vs. cosa . Nmero de elementos: 3 o 4 vs. 2 Mediatez o inmediatez: a travs del deudor vs. directamente sobre la cosa Inherencia: Los derechos reales gozan de ius persequendi; ius preferendi Rgimen legal: autonoma de la voluntad vs. orden pblico Nmero: infinitos vs. tipicidad Nacimiento: personales (ttulo) vs. reales (ttulo) y para los actos derivativos entre vivos es necesario tambin el modo Oponibilidad: relativa vs. Erga omnes Prescripcin: extintiva vs. adquisitiva. El caso del no uso Duracin: en general esencialmente temporales vs. perpetuidad o Ley aplicable: loci celebrationis vs. Inmuebles lex citae y muebles temporalidad lex domicilio.

7. Vinculaciones entre los Derechos Reales y los Derechos de Crdito.[7] El derecho personal desempea muchas veces un papel de medio para llegar al derecho real. Por ejemplo en los casos de obligaciones de dar cosas para transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos casos el acto jurdico que sirve de ttulo (fuente) del derecho personal es tambin el ttulo suficiente, que deber ser acompaado segn los casos del modo suficiente (tradicin) para que el derecho real sea constituido. - Otras veces el derecho real es un accesorio del derecho personal. (Por ej. La Hipoteca) - En otros casos el derecho personal es accesorio del real (por ejemplo el caso del art. 3023 donde se puede estipular que los gastos para la conservacin de la servidumbre estn a cargo de la heredad sirviente). - Otra vinculacin es la categora de cosas muebles por su carcter representativo (art. 2319, in fine, C.C.) que hace posible el usufructo de crditos y la prenda sobre crditos.

- Por ltimo a la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos y obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisin y la extincin de la titularidad: son las llamadas obligaciones reales. 8. Algunos casos controvertidos. A) Hipoteca: No hay posesin. Pero la inherencia del derecho con la cosa con las consiguientes notas esenciales de la realidad, se da en la hipoteca y se traduce en el hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garanta pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualquiera sen las mutaciones que sufran la titularidad dominial del inmueble gravado[8] B) Derecho del locatario. La duda se plantea en virtud de lo dispuesto en el art. 1498 del C. Civ. En el Derecho Romano, y las Partidas as como en el Brasil de tiempos de Freytas rega la mxima: la venta rompe la locacin. Pero a partir de los glosadores comenzaron excepciones que culminaron en el Cdigo Francs donde el adquirente de la cosa alquilada no puede expulsar al arrendatario que tiene una locacin autntica o de fecha cierta. En Francia, salvo Troplong, los autores opinaron que el derecho del locatario segua siendo personal. Vlez en la nota del 1498 refuta a Troplong y dice que es un derecho personal y la fuente de la obligacin del adquirente sera la ley. C) Los privilegios. Remitimos al Tratado de las Obligaciones. Son solo calidades de accesorias del derecho al que acceden, ni derechos personales, ni reales. D) Derechos sobre el cuerpo humano. a) En cuanto a la persona viva. Es inadmisible que la persona misma pueda ser objeto de derechos reales sera contrario a la dignidad de la persona humana. Tambin es contrario al derecho natural y al ms elemental sentido de justicia que en los hechos se lo trate como una cosa, cualquiera sea el estado de su desarrollo, como por ejemplo congelando embriones para que estn disponibles para cuando los padres lo requieran o como material gentico para experimentacin. b) Sobre el cadver. Ocurre algo parecido con la persona viva, por razones de respeto, religiosas e incluso higinicas. c) Sobre partes separadas de la persona.

Clsicamente se ha dicho que sera distinto respecto ciertas partes del cadver, o partes de la persona viva una vez separada de ella. Sin embargo y por razones del valor intrnseco de la persona humana, deben tener un rgimen ajeno al derecho patrimonial. Ello es ms notorio cuanto ms avanzan los conocimiento cientficos y la posible manipulacin gentica de los mismos. Por ello en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil que trataron el objeto de los Derechos Reales, sugerimos a la Comisin la inconveniencia de tratar en forma aislada y desde slo ese sesgado ngulo. Ello se consider en la Conclusin IV que: Se entiende que la problemtica relativa a las cuestiones planteadas en la ponencia titulada: `Los rganos y el material anatmico como objeto de los derechos reales', merece un tratamiento interdisciplinario. Andorno comparte tal conclusin toda vez, afirma, que el tema propuesto excede evidentemente el estrecho marco del "Objeto de los derechos reales", mereciendo en consecuencia un tratamiento interdisciplinario.[9] E) Ius sepulcri Esto lo veremos ms adelante en ms detalle. Aqu nos basta decir que en el caso de los cementerios pblicos la naturaleza jurdica del cementerio pertenece a la rbita del derecho administrativo. Es una concesin, aunque pueda ser constituida a la manera de un derecho real. II Clasificacin de los derechos reales. Remitimos a las transparencias sobre Parte General y a la bibliografa general de la materia. III. Teora general en el Cdigo Civil. 1. Nmero clausus En el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Velez hace en cuatro artculos una breve teora general de los derechos reales. El art. 2.502 establece el principio respecto del cual: los derechos reales solo pueden crearse por ley Nuestro codificador adopt as el sistema de numerus clausus de derechos reales por oposicin al de numerus apertus siguiendo en esto a Demolombe y Freytas y en contra de lo sostenido por la mayora de la doctrina francesa de la poca encabezada por Toullier. La nota al 2.502, cuya lectura es sumamente conveniente, explica este criterio. El sistema de numerus clausus tiene una amplia justificacin econmica.

 2. Sistemas comparados. Debe tenerse en cuenta, sin embargo que no es el nico sistema posible. As, por ejemplo, los espaoles tienen un sistema de nmero apertus. Un panorama de la manera en que puede funcionar este sistema y su comparacin con el argentino puede verse en Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T I pg. 32 y siguientes. 3. Tipicidad. No slo establece la ley establece el principio legalidad sino que la misma crea los tipos de derechos reales que pueden existir y cuyo contenido esta determinado tambin por la ley. Rige pues la tipicidad de los derechos reales, el contenido substancial de los mismos no puede alterarse siendo el margen de la autonoma de la libertad para su regulacin entre los particulares muy escaso. Son figuras donde existe en consecuencia una preponderancia, una principalidad del orden pblico. 4. La supuesta atipicidad de las servidumbres. Se suele hablar de una cierta atipicidad en materia de servidumbres dado que conforme el art. 3000 C.C. pueden las partes crear nuevas servidumbres no establecidas en el cdigo. En realidad existe una tipicidad genrica y una especfica, la ley crea tipos de servidumbre que as son tpicas (al estilo de los contratos tpicos porque estan regladas en la ley), sin embargo las partes pueden crear otra no tpicas en ese sentido siempre que respeten la tipicidad establecida en el art. 3.000. 5. El art. 2614 sus interpretaciones. Vlez en art. 2503 establece el listado de derechos reales en el cdigo. Luego vuelve sobre el particular en los arts. 2614 y 2617 prohibiendo expresamente, lo que no era necesario, algunos derechos reales. Y de paso autorizando otro. El 2617 CC prohiba la Propiedad Horizontal y debe considerarse inaplicable al rgimen de la ley 13.512. Cmo se interpreta este artculo el artculo 2.614? Qu derecho real queda autorizado aunque no por ms de cinco aos? La interpretacin que se sigue es la se Segovia solo se pueden constituir censos y rentas pero por no ms de cinco aos. El censo (o renta real) es un derecho real sobre un inmueble ajeno, que permanece en poder de su dueo y que faculta a su titular a exigir peridicamente toda o parte de su renta en dinero o en especie.

Pero en realidad y dado que los censos y las rentas no estn regulados en el cdigo son figuras muertas, siendo que aqu campea el orden pblico la voluntad de las partes no podra llenar el vaco. Es por ello que despus de la promulgacin del cdigo no existen noticias de la constitucin de tales derechos en nuestro pas. 6. Dispersin legislativa. Actualmente existen derechos reales en leyes especiales y en otras leyes. As la ley de Propiedad Horizontal y Superficie Forestal incorporados al Cdigo Civil, o la ley de Prenda con Registro, incorporada al Cdigo de Comercio, o la Hipoteca naval o la aeronutica prevista en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico. 7. Derechos reales no autorizados, efectos de su constitucin. El art. 2502 segunda parte afirma que: Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituye otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales si como tal pudieran valer Vlez ejemplifica al final de la nota al 2.503 con la enfiteusis y dice que valdra como arrendamiento por el tiempo que pudiera durar la locacin. El ejemplo de Vlez es equivocado dice Gatti[10] puede convertirse en derecho personal sin tener que ser precisamente el tpico de la locacin de cosas. Sin perjuicio de ello considera ms justo de lege ferenda en convertirlo en un derecho real permitido que en contenido decreciente siga al invlido. As convertir una enfiteusis en un usufructo vitalicio. 8. Supresin legislativa de derechos reales: efectos. La experiencia nacional. Cul fue la suerte de los derechos reales existentes que fueron suprimidos por el cdigo a su vigencia (1 de enero de 1.871). La opinin dominante y que se impuso en la jurisprudencia es que subsistieron. Esta solucin que fue abonada por la ley de redencin de capellanas. En suma pueden dejarse por una nueva ley sin efecto derechos reales anteriores, pero siempre que exista una justa y previa indemnizacin. 9. Transferencia de derechos reales. Convalidacin. El Cdigo Civil, al tratar la transmisin de los derechos en general, enuncia en el art. 3270 C.C. el principio del nemo plus iuris. Esa consecuencia perjudicial, que el recordado principio acarrea a los adquirentes, resulta paliado en materia de derechos reales por el llamado principio de convalidacin, que esta enunciado el art. 2504 del C.Civil.

La excepcin est dada por el derecho real de hipoteca dado que el art. 3270 dispone que: La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal 10. Objeto de los Derechos Reales. Remitimos al pertinente link bajo ese ttulo. IV. Adquisicin y Extincin de derechos reales. 1. Ausencia de normas en la parte general. Nuestro Cdigo en el art. 2505 (derogado) estableca que: Los derechos reales se adquieren y se pierden segn la disposiciones de este Cdigo, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin, o se causa la prdida de ellos De este precepto tan simple pueden deducirse dice Gatti[11] los siguientes extremos: Todo derecho real reconoce una causa, es decir un medio que produce su adquisicin o prdida, y que esta causa consiste siempre en un hecho jurdico o en un acto jurdico. Adems, en poco feliz redaccin, advierte que no se establecen reglas generales sino reglas particulares en cada derecho real. Lo dice Vlez en la nota Pese a ello algunos autores se empean en establecer listas generales. A. Pretendidos modos generales de adquisicin. Entre los modos generales de adquisicin de los derechos reales Gatti (pg. 268) seala: - La tradicin. - La sucesin - La usucapin Para nosotros tal generalizacin es criticable porque estos medios no pueden ser aplicados a todos los derechos. As la tradicin y la usucapin no se aplican a la Hipoteca, y la sucesin mortis causa extingue el usufructo no hacindolo pasar a los sucesores mortis causa. B. Modos de extincin.

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Entre los modos de extincin se menciona que los modos de extincin del dominio son extendibles al resto de los derechos reales. Nos interesa ms destacar algunos modos peculiares que concurren con frecuencia en los derechos reales: a) La renuncia unilateral: Es un modo tpico de extincin de los derechos reales que cuando se refiere a aquellos derechos reales que se ejercen por la posesin, se suele llamar abandono de la cosa. b) La consolidacin o confusin: Todos los derechos reales sobre cosa ajena se extinguen por confusin o consolidacin. (usufructo- hipoteca) c) El no uso: Todos los derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena se extinguen por el no uso. 2. La teora del ttulo y el modo. Con la causa de los derechos reales con sus modos de adquisicin se encuentra relacionada la teora del ttulo y modo La misma tiene su origen en el derecho romano. Para la transmisin del dominio por actos entre vivos, no era suficiente el acto jurdico que tuviese por finalidad esa transmisin (venta, donacin, etc.), sino que adems era necesaria la tradicin. La teora del ttulo y modo (o de doble causa: causa remota y causa prxima) slo puede funcionar en la adquisicin o constitucin de derechos reales, por actos entre vivos, que se ejercen por la posesin y solo juega cuando el modo de adquisicin es la tradicin. La tradicin, afirma Gatti, es el nico modo suficiente. Esta opinin de Gatti, no es del todo exacta pensemos en la inscripcin constitutiva por ejemplo en materia de automotores- donde la misma jugar como modo suficiente adems de cumplir funciones de publicidad. V. Principio de Publicidad Registral (inmobiliaria) 1 Generalidades: Remisin La publicidad cobra importancia fundamental en los derechos reales y en efecto, dedicaremos toda una unidad a su estudio. La publicidad en materia de derechos reales es la exteriorizacin de situaciones jurdicas reales, a los efectos, que posibilitando su cognosibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles.

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Su razn de ser estriba en el carcter absoluto de estos derechos, como expresa Velez siguiendo a Freytas en la nota al art. 577 no se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce. Los derechos reales que se ejercen por la posesin, o mediante actos posesorios (servidumbres positivas), son pblicos por naturaleza pues estos actos posesorios y aquella posesin, no solo son la exteriorizacin del derecho real sino tambin su propio contenido. La publicidad no es necesaria respecto a los terceros en general es decir aquellos que estaran dentro de la obligacin pasiva universal; es en cambio necesaria la publicidad para oponer el derecho contra los terceros interesados , entendindose por tales a: Aquellos terceros que de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un inters legtimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisin, o constitucin del derecho real de que se trate. 2. Publicidad y modo suficiente. Ambos conceptos son distintos y se separan netamente cuando por ejemplo se exige la tradicin como requisito para la constitucin del derecho real (modo) y la publicidad registral para su oponibilidad a terceros interesados (publicidad). Pero se vinculan cuando la inscripcin del acto se requiere para que medie efecto entre las partes (modo suficiente) y al, mismo tiempo, esa inscripcin funciona como publicidad. [12] Dichos estos conceptos bsicos aqu nos interesa destacar en materia de inmuebles el nuevo art. 2505 impone la publicidad como requisito para la oponibilidad a terceros del derecho real.

RELACIONES REALES.- CONCEPTO.- ALCANCES.YUXTAPOSICIN LOCAL, SERVIDORES DE LA POSESIN, TENENCIA, POSESIN. 1. Nocin de Posesin. Si bien la posesin tiene la mayor importancia en materia de los derechos reales regulados en el Cdigo Civil, trasciende el marco del Cod Civ., ya que en el Derecho Comercial tambin puede hablarse de posesin como por ejemplo en la Prenda Comercial, y en el Derecho Penal especialmente en algunos delitos como en la usurpacin. Los autores coinciden que el tema de la posesin es uno de los ms complicados y difciles del derecho civil.

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Hay si algunos puntos de coincidencia en la nocin fundamental de la posesin como un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen de normal y natural del derecho de propiedad[1]. As el art. 2351 dice que: Habr posesin de las cosas cuando una persona por si o por otro tenga una cosa bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. En principio, dice Diez Picazo, [2] el titular de un derecho que recae sobre una cosa realiza determinados actos, observa cierto comportamiento sobre ella. Estos actos constituyen la puesta en ejercicio de su derecho.... el tal sentido la posesin no sera ms que la emanacin del derecho que se tiene sobre una cosa. Pero la posesin adquiere relevancia jurdica propia precisamente porque el ordenamiento jurdico contempla aquel seoro o posesin de hecho sobre la cosa desvinculado del derecho. La posesin sera la cara visible de esa moneda cuya otra caa estara representada por el derecho de donde emana aquella posesin. El ordenamiento jurdico, al contemplar la posesin, centra su atencimn en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesin) 2. Relaciones reales La posesin es una relacin real. Es decir, una relacin de una persona con una cosa. Es una relacin fctica de seoro. Esta relacin real puede coincidir o no con la titularidad jurdica. Si coincide es una posesin legtima (la posesin queda subsumida en las restantes facultades de mayor grado segn el derecho real de que se trate) y el titular tendr defensas reales y posesorias. Si no coincide la posesin con la titularidad jurdica, ser ilegtima (es aqu donde la posesin adquiere mayor magnitud y es el personaje principal). Este poseedor tendr slo defensas posesorias contra todos salvo, en principio, contra el titular del derecho real (por ello se habla de su precariedad). Decimos en principio porque incluso el poseedor ilegtimo que fue desposedo por va de hecho por el titular del derecho real de que se trate puede recuperarla, y el titular tendr que usar la va procesal pertinente. Por ello se dice, que la posesin siempre nace de un hecho, pero sus consecuencias jurdicas son tan amplias y prolongadas (ya que se extienden aun cuando se pierda la relacin de hecho sobre la cosa) que termina convirtindose en un derecho. Otro motivo por el cual no sera un hecho es que estos no se transmiten a los herederos y la posesin s. Es un derecho real sui generis. 3. Enunciacin de las otras relaciones reales.

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Son relaciones de hecho, que exteriorizan el ejercicio de un derecho que puede existir o no. Si analizamos el sustento jurdico existente o la falta de l, podemos llegar a la calificacin de las diferentes especies de relaciones reales.A. Yuxtaposicin local: Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico Ejemplo: Si estando yo dormida me colocan un objeto en la mano: mi relacin con ese objeto es de una yuxtaposicon local. O el caso de un demente o un menor de 10 aos, que tiene una relacin fsica con la cosa, pero carece de voluntad jurdicamente apta para jerarquizar esa relacin, de conformidad al art. 2392 CC B. Relaciones basadas en vinculos de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Se trata de los llamados servidores de la posesin. - Vnculo de dependencia: aparece en el Cdigo Civil alemn y en el Cod Civ. Italiano de 1942. Por ejemplo: el encargado de la casa de renta respecto del departamento que se le entrega para vivienda, como prestacin accesoria de su contrato de trabajo, o el obrero con las herramientas de su trabajo - Vnculo de hospedaje: Por ejemplo la relacin que existe entre el pasajero del hotel, los muebles y la habitacin que ocupa. - Vnculo de hospitalidad: ejemplo la relacin de un huesped con el inmueble y los muebles y la habitacin que ocupa. Nuestro Cdigo Civil las menciona en el artculo 2490 luego de la reforma de la ley 17.711, para negarles a estos legitimacin activa en la accin policial posesoria de despojo. C. Tenencia Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa.. El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder fsico efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues reconoce la propiedad en otro. Tiene animus de titular de derecho personal y reconoce el animus de un derecho real en otro. La tenencia puede ser: a. Tenencia Absoluta o Pura:

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Se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin, son cosas fuera del comercio. Ej: las cosas del dominio pblico del Estado: 1. De uso comn: Es el que puede realizar cualquier hombre de la comunidad. Ej. Transitar en la va pblica.-. 2. Uso Especial: Es aquel que puede realizarlo solo personas que adquirieron la facultad conforma el ordenamiento. Lo puede adquirir mediante: - Permiso de uso. No crea derecho subjetivo a favor del titular. Es de carcter precario y no es considerado propiedad. Si el ataque proviene de terceros, es viable la va administrativa., tambin puede reclamar daos y perjuicios e incluso mediante acciones posesorias, pues contra terceros no rige la precariedad de sus facultades- Concesin de uso: por ella se otorga un derecho de uso especial y exclusivo sobre dependencias del dominio pblico del Estado. Engendra un derecho pblico subjetivo para su titular. Si el ataque proviene del Estado y consiste en vas de hecho se defiende por acciones posesorias. Y si el ataque proviene de terceros, son pertinentes las acciones posesorias, reales y de daos.- Prescripcin de uso: cuando una norma expresa autoriza a adquirir por prescripcin un derecho de uso particular una dependencia del dominio pblico. Ej: en Catamarca la ley de aguas permite adquirir por prescripcin de 20 aos el uso especial del agua. Los efectos son similares a la concesin. b. Tenencia Relativa: Cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor representa. De esta tenencia se ocupa nuestro cdigo, en el art. 2461. 1. Tenencia interesada: Cuando el tenedor tiene inters personal en conservar la cosa para l Ej: el locatario, el comodatario. 2. Tenencia desinteresada: Cuando el tenedor careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene inters en la tenencia. Ej: depositario, mandatario. 4. Clasificacin de la Posesin:

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A. Posesin Legtima: a. Posesin legtima. Prevista en el Art. 2355 del C.C. La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo. Es decir se trata la posesin con derecho de poseer (con ius possidendi). [3] Posesin legtima es igual a posesin con derecho de poseer. La posesin legtima no admite sub clasificaciones La posesin se presume legtima Esto es lo que surge del art. 2363 segn el cual el poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin. Quien pretenda desplazarlo de su posesin debe probar su mejor ttulo. El poseedor posee porque posee. Sin embargo debe exhibir el ttulo como obligacin inherente a la posesin. Cmo se entiende? Si alguien le cuestiona su posesin acompaando un ttulo l deber exhibir el suyo para defenderse. Pero tambin le bastara con demostrar que el ttulo invocado por el otro es nulo o falso. Pero si es un ttulo legtimo debe exhibir el suyo.[4] Si por posesin legtima se entiende ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo, para llegar a el se requiere ttulo suficiente (acto jurdico idneo, forma legal, titularidad o legitimacin del trasmitente, capacidad de las partes) es decir aquel que sea eficaz para producir la transmisin o constitucin del derecho real + modo suficiente. (No basta el ttulo tambin se requiere el modo tradicin). Aqu debemos recordar que en materia de derechos reales encontramos tres tipos de ttulos. Conocer a que se refiere cada uno es de suma importancia: 1. Ttulo suficiente: Es el ttulo idneo para transmitir el derecho real de que se trata. Es decir[5] implica un ttulo jurdico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma el derecho de que se trate, revestido de las formalidades establecidas por la ley (escritura por ej.) otorgado por

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un disponente capaz legitimado al efecto (si faltara este segundo requisito es slo justo ttulo til para usucapir, mediante usucapin corta, pero no ttulo suficiente) 2. Justo ttulo: Sirve para dar base a la usucapin breve. Y es conforme el art. 4010 del C.C. todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de la propiedad estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin de la persona de quien emana Es decir tiene todas las formalidades de un ttulo legtimo pero el transmitente es un no dueo o es incapaz. Debemos aqu recordar que la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina considera que el boleto de compraventa no es justo ttulo. 3. Ttulo putativo: Su concepto est contenido en el art. 4011: El ttulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble posedo. El ttulo putativo no es suficiente cualquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tena un ttulo suficiente El ttulo entonces es putativo cuando: 3.1 No existe ttulo pero el poseedor est convencido por ignorancia o error de hecho excusable, que existe. As, un heredero instituido en un testamento, que posee los bienes de la herencia, ignorando la existencia de un testamento posterior, que revoca el primero. 3.2 El ttulo existe, pero no se aplica a la cosa poseda. Es tpico el ejemplo siguiente: A compra un terreno en un loteo, toma posesin, se le otorga la escritura; luego se plantea un litigio en el cual, despus de estudios y mensuras se llega la conclusin de que la escritura y el acto jurdico que representa no se refieren en verdad al lote posedo sino a otro. El art. 2357 dice: El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender el ttulo a la cosa poseda. En el contexto de esta norma la misma significa que el ttulo putativo no hace presumir la buena fe, pero tampoco la excluye. Para que quien posee por ttulo putativo sea considerado poseedor de buena fe debe acreditar que tiene razones suficientes para creer la existencia de un ttulo a su favor o para extenderlo a la cosa poseda.

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b. La posesin legtima y el boleto de compraventa. Dice el art. 2355 in fine Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa Para una corriente (Andorno, Spota, Morello, Laquis) es una nueva forma de posesin legtima, y Borda llega a decir que se trata de un dominio imperfecto. Para Mariani de Vidal, ya incluso antes de la ley 17.711 el que transmita la posesin por boleto, haciendo tradicin de la cosa, transmita una posesin legtima porque transmita su propia posesin. Para otros si posesin legtima es posesin con derecho a poseer el poseedor por boleto es ilegtimo. Para estos autores lo legtimo sera la adquisicin de la posesin y no la posesin en si misma. Habra dos planos la adquisicin es legtima, la posesin no. Requisitos - Que la posesin se adquiera por boleto de compraventa emanado del titular del inmueble. - Que sea de buena fe. dnde? Borda: En el acto jurdico mismo. Alterini: Al momento de adquirir la posesin, buena fe que luego se traslada a la posesin misma. - Mediando boleto de compraventa: Cundo se adquiere la posesin?. No con el boleto (no es mediante) el boleto no hace adquirir la posesin per se. La posesin se puede dar simultneamente, antes o despus. B. Posesin ilegtima. Segn el art 2355 es ilegtima en algunos de estos casos: cuando se tenga sin ttulo, por un ttulo nulo fuere adquirida por un modo insuficiente cuando se adquiera del que no tenia derecho a poseer la cosa 18

 Se clasifica en:

no lo tena para transmitirla

a. Posesin ilegtima de buena fe o de mala fe. La posesin ilegtima puede ser de buena o de mala fe. art. 2356: La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Coordinando estas normas con otras del cdigo como los arts. 4006 y 4007 y 929, la doctrina precisa[6]: -Esta excluido el error de derecho (art. 4006, 20 y 923) -El error de hecho debe ser excusable (art. 4007) es decir tiene que ser inculpable por haber existido razn para errar (art. 929) -La persuasin debe ser sin duda alguna (art. 4006) sin duda alguna sobre que?: existencia, calidad y validez del ttulo, al modo de adquirir y al derecho del transmitente. Cuando falta alguno de estos requisitos la posesin es de mala fe. Cundo se califica la buena fe? art: 2358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin..... Es decir se califica en el origen de la posesin. Si despus se entera de los vicios de su ttulo no cambia la cosa. ... y en cada hecho de la percepcin cuando se trate de frutos percibidos. Es decir cuando se trata de los frutos la buena fe se juzga en cada hecho de percepcin de los mismos... y se juzga la buena fe del poseedor slo con relacin a l y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesin universal o singular (art. 2361). 1. Presuncin de buena fe. La buena fe se presume: Esto es lo que dice el art. 2362:

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Todo poseedor tiene para si la presuncin de la buena fe de su posesin hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma Es decir se trata de una presuncin iuris tantum, por ejemplo se neutraliza[7] al acreditarse que la creencia errnea del poseedor obedece a un error de derecho, o a un error no excusable, o que no estaba persuadido plenamente. 2. Presunciones de mala fe. Hay casos dispersos en el cdigo de presuncin de mala fe: - 2770: poseedor de cosas robadas o perdidas que las adquiere conociendo los anuncios 2771: al que adquiere una cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbra vender esas cosas, o no tiene medios para adquirirlas. - 4009: Presupone la mala fe en el poseedor ante un vicio de forma en el ttulo de la adquisicin La clasificacin tiene mucha importancia por los efectos la posesin ilegtima de buena fe, por ejemplo con respecto a la percepcin de frutos. b. Posesin ilegtima de mala fe simple y posesin de mala fe viciosa. La posesin de mala fe se califica en: 1. Simple mala fe o no viciosa 2. Viciosa 1. Simple mala fe o no viciosa Esta es[8]: cuando el poseedor en la poca de la adquisicin haya debido conocer la ilegitimidad de su posesin o haya tenido razones para dudar de ella Ej. Alguien compra una cosa mueble de una persona que no acostumbra vender cosas semejantes (art. 2771) o el comprador es negligente en el estudio de ttulos al comprar un inmueble. 2. La posesin viciosa: Es cuando[9] en su adquisicin ostenta vicios que el cdigo diferencia segn se trate de inmuebles o muebles (art. 2364)

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2.1. Vicios en posesin de bienes muebles: - hurto Apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena. Comprende al robo. - estelionato Aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien la transmiti, o que era litigiosa, o que estaba pignorada o gravada. - abuso de confianza Art. 2372: La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla. El vicio de entonces cuando se es tenedor y debiendo restituir la cosa no se lo hace y se conduce como si fuera exclusivo seor de la cosa. Ej: el depositario ofrece a embargo la cosa depositada, como si fuera propia. 2.2. Vicios de posesin en inmuebles: - violencia (art. 2365/66/67) 2365: La posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales (por amenazas de fuerza.). Posesin: adquirida o tenida. No slo genera la posesin viciosa una posesin adquirida con violencia, sino tambin una que originariamente no era violenta, se la conserva con violencia. Ej: alguien entra a la casa de otro en su ausencia, en forma pacfica pero este se abstiene de reingresar por miedo a las consecuencias. Sujeto pasivo de la violencia: El art. 2367 dice que existe violencia: sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la tena a su nombre Alterini precisa que no es necesario ser dueo basta ser poseedor aun cuando fuera ilegtimo Sujeto activo: usurpador, su mandatario o un tercero; siempre y cuando el primero ratifique (expresa o tcitamente) la actuacin de estos ltimos. - clandestinidad La posesin es clandestina cuando (art. 2369):

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Los actos por los cuales se tom o continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla del conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. Es decir, no es pblica para quien detentaba con anterioridad la posesin art. 2370: La posesin pblica en su origen es reputada clandestina cuando el poseedor a tomado precauciones para ocultar su continuacin. No es necesario que el poseedor desposedo no tome conocimiento efectivo de la desposesin, para que se constituya la clandestinidad, basta que haya podido conocerlo. - siendo precaria, cuando se tuviere por abuso de confianza 2.3. Relatividad de los vicios: Los vicios de la posesin son relativos, es decir solo lo pueden alegar el que lo sufri (art. 2368 y 71) En forma expresa, son vicios relativos violencia y clandestinidad, pero la doctrina lo extendi a todos los vicios. 2.4. Purga de vicios: El art. 2354 dice: Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Pero por otro lado est el art. 3959 cuya fuente es un proyecto de Cdigo espaol (Garca Goyena) que dice: La prescripcin de cosas posedas por fuerza o violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin Es decir una posesin viciosa en su origen contina tal mientras no se purguen sus vicios. Cundo se purgan? Dos teoras: - Los vicios se purgaran al cesar de hecho el vicio - La purga se produce al ao de cesar de hecho el vicio, porque al ao el anterior poseedor pierde las acciones posesoria y el poseedor nuevo las gana.

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II.-

POSESIN.- DISTINTAS TEORAS: SAVIGNY.- IHERING.SALEILLES.- LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL.- LOS ACTOS POSESORIOS.- CUASIPOSESIN.- COPOSESIN.-

1. Posesin y dominio: Es posible equiparar la posesin al dominio? La posesin es normalmente imagen y apariencia del dominio. Si la apariencia coincide con la realidad la posesin es solamente un elemento del derecho de dominio, o sea su ejercitacin. Se trata de la posesin legtima (2355 1 parte) pues existe el ius possidendi. Pero el domino implica algo ms que la ejercitacin posesoria, ya que el dueo tiene la facultad dispositiva de su derecho, incluyendo su abdicacin o renuncia. Adems cuanta con un dispositivo especial de defensa, las acciones reales, llamada va petitoria que complementa la va posesoria. Si la apariencia no coincide con la realidad, es decir la posesin publica una imagen falsa, la posesin es ilegtima (2355 2parte), pues no existe el ius possidendi inherente al dominio. Aqu la posesin est separada del dominio, cuanta con existencia autnoma, est defendida con amplitud genera consecuencias jurdicas importantes (particularmente si es de buena fe) y puede conducir a la adquisicin del derecho de domino. Ferrara[10] dice que: La posesion se contrapone a todos los dems derechos reales, en cuanto tiene a su favor una tutela jurdica, prescindiendo de un derecho en el poseedor. Su especialidad no radica en el contenido del disfrute, sino en ser el disfrute independiente de un ttulo jurdico. Por esto la posesin se mantiene como un instituto no coordinado, sino paralelo a los dems derechos reales, en el sentido de ser un derecho precario respecto de aquellos otros que son definitivos o perfectos. LA POSESION ES UN DERECHO QUE PUEDE HACERSE VALER CONTRA TODOS, EXCEPTO CONTRA EL TITULAR DEL DERCHO, EL CUAL PUEDE HACERLE CESAR. LA POSESION ES POR TANTO UN DERECHO REAL MAS DEBIL, DE ENERGIA LIMITADA, UN DERECHO PROVISORIO OBLIGADO A SUCUMBIR CUANDO EST EN COLISIN CON EL DERECHO DE QUIEN TIENE LA POTESTAD JURDICA.. 2. Etimologa, notas y funciones de la posesin A. Etimologa. Etimolgicamente se coincide que POSESIN proviene del verbo sedere que significa estar sentado y del prefijo pos que lo refuerza significando estar establecido. A su vez pos vendra de pot que da una idea de poder[11]. B. Notas La posesin dice Castan Tobeas [12] tiene tres notas:

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La posesin implica una relacin del hombre con las cosas. Esta relacin es de poder o dominacin. Esta dominacin es de hecho efectiva sin prejuzgar la cuestin de si lleva consigo tambin la titularidad de dominio, o agregamos, de otro derecho real que se ejerza por la posesin. C. Funciones: a) Es elemento de un derecho real (ius possidendi) Ej: Art.2513 y correlativos de los dems derechos reales- Consecuencia: va posesoria adems de la petitoria. Sus relaciones (art. 2482 y concord.).b) Es medio para la adquisicin de un derecho real: 1. Tradicin (art.577 y 2601/03).2. Apropiacin (art. 2525 y sgts.).3. Prescripcin adquisitiva (arts. 3999, 4015, 4016 bis), 4. Cosas muebles adquiridas con buena fe y a ttulo oneroso, si no son robadas o perdidas (2412).5. En materia inmobiliaria, caso del art. 1051.c) Causa de un derecho (ius posessionis). En caso de turbacin o despojo surge la tutela por acciones posesorias y la defensa privada. (arts. 2466 y concordantes y art. 2470).d) Funcin de publicidad (publicidad natural) complementada o no con la publicidad registral..e) Tiene una funcin de legitimacin en virtud de la cual una persona que realiza determinados comportamientos posesorios sea considerada titular de otro derecho sobre ella y pueda ejercitar en el trfico jurdico las facultades derivadas de aquel, as como los terceros puedan confiar en esa apariencia. As quien compra de buena fe una cosa mueble no robada ni perdida sin saber que no le pertenece al vendedor, igualmente adquiere la propiedad, porque ejercer la posesin sobre la cosa le permiti la legitimacin de su derecho de dominio. 3. Naturaleza Jurdica de la posesin A. Es un hecho o un derecho?

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Los textos romanos son contradictorios. Podemos encontrar tres opiniones: a. Un simple hecho Pothier y los romanistas anteriores a Savigny la consideraban un simple hecho. La posesin se basa en circunstancias materiales y se protege sin consideracin a que exista o no el derecho de que esta es apariencia y aun cuando sea injusta. b. La posesin como derecho Ihering, dice que es un derecho basndose en que se trata de un inters jurdicamente tutelado. La posesin se encuentra tutelada por el ordenamiento jurdico aun contra el propietario de la cosa. c. Teora del doble carcter de la posesin. Savigny a partir de la 6 edicin de su Tratado- entiende que si bien la posesin considerada en si misma no es ms que un hecho, es a la vez un derecho por las consecuencias legales derivadas de ella. Esta teora ha tenido predicamento en el derecho moderno: Messineo por ejemplo expresa que: La posesin nace como relacin de hecho; ms apenas nacida se convierte en relacin de derecho (de tendencia meramente temporal), en cuanto es simplemente productora de efectos jurdicos, toda vez que el poseedor es admitido a seguir poseyendo y es tutelado aun cuando no est asistido de un ttulo de adquisicin de la posesin. B. Es un derecho: personal o real? Para Savigny se trata de un derecho obligacional. Pero la opinin ms generalizada afirma Castan Tobeas- es que la posesin es un derecho real, por cuanto implica la relacin directa e inmediata entre la persona y la cosa;pero un derecho real de naturaleza particular, en cuanto es objeto de una proteccin meramente provisoria. C. La posesin en nuestro derecho es un hecho o un derecho? Mariani de Vidal[13] dice acertadamente que la cuestin podra llamarse los artculos vs. sus notas, pues mientras que de las normas parece desprenderse que la posesin es un hecho de las notas surge categricamente lo contrario.

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En los artculos jams se habla del derecho real de posesin, si se menciona el hecho de la posesin (art. 2470). Pero en las notas (por ej. el 2351 in fine) afirman que es un derecho; igual en la nota al 2470 (el que habla de hecho de la posesin) Por su parte en la nota al Libro III, dice siguiendo a Mackeldey que la posesin y las cosas son elementos de los derechos reales. 4. El ius possidendi y el ius possesionis. Expresa Messineo[14] que una terminologa antigua, pero siempre actual, distingue entre derecho de posesin (ius possesionis), esto es, posesin considerada en si misma, en cuanto ejercicio efectivo, independiente de la circunstancia de que, como base de la posesin, est un fundamento o ttulo; y el derecho a la posesin (ius possidendi), esto es la potestad de tener la posesin, a la cual puede corresponder en acto la posesin efectiva, pero puede tambin no corresponder, y que, de todos modos se funda sobre un ttulo. 5. Elementos de la posesin A. El corpus. Su caracterizacin terica. El Cdigo Civil. B. El animus. Su caracterizacin terica. El Cdigo Civil. Velez distingue dos elementos de la posesin[15] :corpus / animus domini A. Corpus: Es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa en cualquier momento, independientemente del poder de disponer por actos jurdicos de ella. No requiere necesariamente que se est en permanente contacto con la cosa, tampoco cuando ceso en el contacto fsico por propia voluntad. B. Animus Animus domini: Velez se refiere a l en el art. 2351: intencin de someterla (a la cosa) al ejercicio de un derecho de propiedad. y se comprende mejor en el art. 2352 por contraposicin: Cuando el que tiene efectivamente la cosa en su poder (corpus), no reconoce en otra persona fuera de si mismo un seoro superior (animus domini)

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As hablar de intencin, parecera un elemento totalmente subjetivo pero se convertira en objetivo y de relativa facilidad de prueba, pues bastara demostrar los actos exteriores de los cuales resulte la manifestacin del seoro exclusivo, independientemente de otra voluntad que no sea la propia, de no reconocimiento en otro de un derecho superior. Tiene que haber actos exteriores no basta la mera intencin. Ejemplo de Highton, un ladrn que despoja de una cartera, ejerce sobre esta el corpus con animus domini pues en los hechos ha desconocido otro seoro superior a su respecto; y esto a pesar de que, desde el punto de vista jurdico, sepa y admita no ser su propietario. Se ha comportado en los hechos como un propietario (el propietario no reconoce en otro un seoro superior, aun cuando no sea titular de ese derecho real). Si en lugar de robar la cartera la hubiera pedido prestada tal actitud habra descartado el animus domini ha habida cuenta de que ese pedido habra implicado el reconocimiento de un seoro superior relativo a la cosa. En la tenencia en cambio se reconoce un poder superior de ello es que: Posesin = corpus + animus domini Tenencia = corpus

Ej: El locatario tiene la cosa bajo su poder pero ese poder no es independiente, sino que en sus relaciones con la cosa, est limitado por la voluntad del locador, en quien reconoce una potestad superior. Otros Cdigos como el alemn, Suizo, etc...eliminan el animus dominis y la distincin entre tenencia y posesin. Son todos poseedores los que tienen un poder de hecho sobre la cosa. Pero reaparece el animus para poder usucapir. C. Doctrinas de Savigny Ihering a. Savigny: Se necesita Corpus + Animus dmini. El corpus savigniano es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de diponer fsicamente de ella y de defenderla de cualquier accin extraa. Esa posibilidad fsica tiene que ser querida, debe haber un elemento volitivo para diferenciarlo de la mera yuxtaposicin local. Ej: Si estoy dormida y me colocan una lapicera en la mano. Tengo contacto fsico con ella pero no es conscientemente querida, puesto que estoy dormida. Hay una yuxtaposicin local, contacto fsico meramente. Lo mismo sucedera si el que tiene la relacin fsica con la cosa es un menor de 10 aos, su voluntad no es jurdicamente apta para jerarquizar la relacin fsica y convertirla en corpus. A ello Savigny le aade la necesidad del animus domini: el no reconocer en otra persona un seoro de mayor envergadura. Basta con el comportamiento de no reconocerlo,

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aunque sepa que no es el propietario, se conduce como propietario y le niega el carcter a otra persona. Ej: el ladrn, el usurpador. b. Ihering Critica a Savigny dice que su concepcin es subjetiva. Que exige una prueba diablica como es el animus, y por eso los sistemas que la adoptaron como el cdigo francs, tuvieron que elaborar catlogos de actos posesorios. Si depende solo de la voluntad de los particulares ser o no ser poseedor ellos podran estar cambiando constantemente. Para l la posesin est compuesta por : - corpus: que ms que el poder de disponer materialmente de la cosa, en un concepto ms bin econmico, el corpus es: la relacin exterior que normalmente vincula al propietario con la cosa, segn el destino econmico de ella, incluido un mnimo de voluntad para que no sea una simple yuxtaposicin local As no es lo mismo que un dueo deje en un campo bolsas de trigo, que un anillo. - El animus domini Ihering no lo exige y lo reemplaza por la voluntad abstracta e invariable de la ley. Para que haya posesin basta demostrar que existe Corpus (elemento objetivo) si la otra parte afirma que existe tenencia, deber demostrar que una disposicin legal priva a ese corpus de proteccin posesoria, en virtud de la causa en la cual se origin. Ej: alego ser poseedor y pruebo que he cultivado un campo, que lo he cercado, edificado en l, etc. Es decir que me he comportado exteriormente como normalmente lo hara un propietario. Ser considerado poseedor a menos que la contraria pruebe que existe un contrato de locacin, ya que a los locatarios la ley les niega acciones posesorias. Son famosas las frmulas matemticas de Ihering: x = posesin y = tenencia c = yuxtaposicin local a = mnimo de voluntad para que exista corpus A= animus domini

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-n= disposicin legal que niega las acciones posesorias. De acuerdo a esto: Savigny: x = c+a +A y= c+a Ihering: x = c+a y = c+a-n

c. Saleilles Es ms cercano a Ihering. Pone el acento sobre el factor econmico. - El corpus: es una serie de hechos capaces de revelar una relacin permanente de apropiacin econmica, entre el sujeto y la cosa. Estos hechos del poseedor pueden confundirse con los del tenedor; para poder distinguirlos es menester observar los hechos no en un momento determinado, sino a travs de su nacimiento y desarrollo, pues la posesin es una relacin continuada. Existira corpus, para aquel que se beneficia econmicamente con la cosa, para quien tiene el aprovechamiento efectivo de ella. - Animus domini: El propsito de realizar esa apropiacin econmica de la cosa en beneficio propio. As, el obrero no es poseedor respecto de las mquinas de la fbrica, porque el vnculo econmico con la cosa no es autnomo, desde que l explota la cosa en inters del principal y no en beneficio propio. d. Velez y el Cdigo: Como se dijo sigui a Savigny, y su concepcin no es tan complicada. del corpus puedo inferir el animus, y el que lo controvierte podr probar que no puede existir el mismo conforme a la causa por la que adquiri el corpus o por otro motivo. Ej: si edifico, cerco, cultivo, etc un campo tengo el corpus pero tambin el animus domini, porque con ello evidencio que no reconozco en otro un mejor derecho, Si alguien alega que soy en verdad, tenedor, tendr que probar que mediante algn acto he reconocido

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en otra persona un derecho superior al que pretendo ejercer. As, podra probar que he pedido autorizacin a otro para poder edificar, que he abonado el alquiler, etc. 4. Cuasiposesin: Es cuando el animus del poseedor no es dominis, sino que tiene la intencin de someter la cosa al seoro de un derecho real distinto al dominio. Por ejemplo: nimo del usufructuario, o de habitador o de prendario. 5. Coposesin Coposesin[16] A. Exclusividad Art 2401: Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa. No puede haber dos personas que posean en el todo a ttulo de propietario toda la cosa. Si pueden ser dos posesiones de distinta naturaleza o jerarqua. As el usufructuario es un poseedor legtimo en relacin a su derecho de usufructo pero es a la vez representante de la posesin del nudo propietario, que es poseedor a travs de aquel El texto sienta el principio de la exclusividad de la posesin. Aqu la palabra posesin est tomada como en la fuente (Troplong) con significado amplio (tenencia, posesin, mera yuxtaposicin) B. Coposesin Ahora bien, esto no impide que exista coposesin, o sea la posesin de dos o ms personas de la totalidad de la misma cosa. As hay coposesin en el condominio. Es que una coposesin no rechaza a la otra porque no son excluyentes entre si. Por ejemplo el art. 2409 dice que: Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa En realidad dos personas pueden tomar en comn una cosa sea divisible o indivisible, por una parte ideal, una cuota parte. Se trata de las cosas indivisas, que veremos en detalle al referirlas al condominio. Distincin: a. En la relacin con terceros:

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Rige el art. 2409 y cada poseedor se considera poseedor del todo. Por eso es que cualquier poseedor puede intentar acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros coposeedores, como lo dispone el 2489. b. En las relaciones de los coposeedores entre s Rige le principio del 2407 y 2410, es decir que cada coposeedor es poseedor exclusivo de su parte, que si no se encuentra determinada, se considera que es equivalente a la de los otros, por aplicacin analgica del 1708 III.OBJETO DE LA POSESIN.- REGLA GENERAL.ESPECIFICACIONES.-

1. Relacion Posesoria A. Sujeto: - Persona fsica: (art. 2392, que es excepcin del 921) - Persona jurdica: (art. 2393 confr. Art. 2360) - Sujeto Singular (exclusividad art. 2401) - Sujeto plural (coposesin art. 2409) En todos los casos la posesin puede ser hecha por s o por otro (representacin voluntaria o necesaria, arts.2394/5/6/7/8) B. Objeto: Exclusivamente las cosas (art. 2400) Tienen que ser cosas actuales (no futuras), determinadas (art. 2402 y 2410), en el comercio (art. 2400, y confr. arts 2337/8) Solo bienes del domino pblico 2340. Adems debe tenerse presente las cualidades de principalidad (2403), singularidad (2404) e integridad (2405) IV.ADQUISICIN DE LA POSESIN.- REGLA SUSTANCIAL.MODOS DE ADQUISICIN DE LA POSESIN.- MODOS UNILATERALES Y BILATERALES.- TRADICIN.- NATURALEZA.FUNCIONES.- SUSTITUTOS DE LA TRADICIN.- CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN.-

1. Adquisicin de la posesin. Clasificacin. La tradicin. Sus sustitutos: Tradito brevii manu. Constituto possessorio. Podramos llamar a estos tpicos la dinmica de la posesin.

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 1. Adquisicin de la posesin. La adquisicin de la posesin requiere la existencia de corpus y animus. El art. 2373 dice esto al consignar que: La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya Aqu la palabra aprehensin se refiere al corpus. Este corpus se da tanto por el contacto personal con la cosa; como con la posibilidad fsica de tomarla (art. 2374) A fin de evitar los problemas de la prueba de animus el cdigo suele tener presunciones que ante la existencia del corpus. As el art. 2384: Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. 2. Clasificacin Primeramente debemos establecer que Velez deja aparte el tema de la posesin sucesoria al decir en el art. 2373 in fine: Salvo lo dispuesto por la adquisicin de las cosas por sucesin En materia sucesoria el heredero contina la persona del difunto lo sucede tambin en la posesin, que adquiere con todas sus ventajas y vicios (art. 3418), pues la posesin se juzgar siempre unida a la del autor de la sucesin (art. 2475). Nos quedamos pues con los actos entre vivos que los podemos dividir en: a) Modos unilaterales b) Modos bilaterales A. Modos unilaterales. Los unilaterales son aquellos en que la posesin se realiza con la sola intervencin de quien la adquiere. Los bilaterales necesitan tambin la intervencin de quien la entrega. Los modos unilaterales se pueden subdividir en: a. Cuando nadie posee (ocupacin)

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b. Cuando hay desposesin (usurpacin) a. Ocupacin: Consiste en la aprehensin material de una cosa sin dueo (art. 2375). Tiene que ser alguna cosa que sea de aquellas cuyo dominio puede adquirirse por ocupacin (arts. 2343 y 2527) por ej: animales de caza. Inmuebles? No porque el dominio pasa al Estado. b. Usurpacin: Es cuando se toma la posesin con algunos de los vicios que vimos (cosas muebles cosas inmuebles). (art. 2382) Pero tambin cuando simplemente se toma sin consentimiento del actual poseedor (una ocupacin sin clandestinidad ni violencia de un inmueble)[17] Hay que distinguir sin embargo que si la posesin fue violenta, esta nace en el mismo momento; pero si fue clandestina la antigua perdura un ao y la nueva comienza recin cumplido el ao si el anterior poseedor no realiza ningn acto para reestablecerse (art. 2454 y 2456)[18] B. Modos bilaterales: La tradicin. a. Concepto: Es el traspaso voluntario del poder sobre la cosa por parte de quien lo tiene al muevo poseedor (Elena Highton) La tradicin en un acto jurdico bilateral. No es contrato, es el medio para llevar a cabo lo que las partes han contratado. Habr tradicin cuando una de las partes entregue voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiere (art. 2377) b. Funciones: Es un medio de adquirir la posesin, los derechos reales y la tenencia (en los contratos reales como el depsito y el comodato no se perfecciona sino con la entrega de la cosa.) Es medio de publicidad de los derechos reales. c. Requisitos genricos de la posesin: - Que se trate de un acto material efectivo

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- Que se haya efectuado con consentimiento de las partcipes - Que la tradicin traslativa sea efectuada por el propietario. En la posesin otorgada judicialmente o en la subasta pblica, los dos ltimos requisitos se cumplen por la propia actividad del tribunal que sustituye la voluntad del ejecutado. (Cod. Comentado Highton, pg 133) Es un acto formal (art. 2378) debe realizarse conforme las formas autorizadas por el cdigo. Las forma legal se traduce en la necesidad de la realizacin de actos materiales de por lo menos una de las partes (por ej. art. 2379/80) No es necesario dice Borda[19], que los actos materiales sean realizados en presencia de la cosa misma. El slo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar realizada la tradicin, aun segn Borda- en caso de inmuebles. No basta la sola declaracin de darse por desposedo o de entregar la posesin, no puede reemplazar a la entrega de la cosa (debe colocar al menos a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla.)- (art. 2378) Sin embargo dice Salvat (seguido por la jurisprudencia) que dicha declaracin es vlida entre partes, y el interesado podra tomar la posesin por mano propia, prevalindose de la declaracin a su favor, como si fuera una confesin. Respecto de los terceros la doctrina y la jurisprudencia es conteste en afirmar que tales clusulas no tienen eficacia alguna. Losa terceros pueden demostrar lo contrario a lo que en ella se exprese mediante la simple prueba de la inexactitud y sin recurrir a la querella o redargucin de falsedad. d. Formas de tradicin en materia de inmuebles: Se requieren: - actos materiales del que entrega con asentimiento del que recibe, ejemplo: que el tradente ponga las llaves de la casa en la residencia del adquirente, o en otro lugar en cumplimiento de una orden del adquirente - o actos materiales del que recibe con asentimiento del que entrega , por ejemplo: realizando actos posesorios con la conformidad expresa del tradente -o actos materiales de ambas partes, ejemplo: entrega de las llaves del inmueble por el tradens al adquirente, con la nica condicin de que la posesin se encuentre vacua. Son actos posesorios sobre inmueble conforme el art. 2384 del Cd. Civ. su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en

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general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. (enumeracin enunciativa) La prueba de estos actos materiales sobre la cosa puede significar la prueba de la posesin, normalmente estos actos son realizados por los poseedores, y quien pretenda demostrar que quien los realiz es en verdad tenedor, debe probar tal circunstancia. e. En materia de muebles En materia de muebles es tambin tradicin la entrega de las llaves donde se encuentra la cosa (art. 2385), la remisin de la misma a un tercero designado por el adquirente o si la pone en un lugar a exclusiva disposicin de ste (art. 2386),la entrega de los conocimientos o facturas si las cosas no estn presentes (art. 2388), El art. 2390 se refiere a los ttulos y acciones, y el 2391 a los instrumentos de crdito. f. Necesidad de posesin vacua La posesin debe encontrarse vacua es decir vaca. Esto significa que para que suceda la tradicin en necesario que el inmueble (para Alterini tambin muebles[20]) se encuentre libre de toda otra posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente lo tome (art. 2383) Para que la posesin pueda realizarse pacficamente. Se entiende que el contradictor debe ser el ocupante (poseedor o tenedor) y no cualquier tercero[21] que tenga una mera pretensin sobre ella. C. Sustitutos de la tradicin: a. Tradito brevi manu. La traditio brevi manu puede reemplazar a la tradicin porque, es innecesaria cuando la relacin real puede establecerse sin desplazamientos. Implica que en estos casos no hay tradicin. Aqu quien era tenedor asciende a poseedor; o el tenedor a nombre de uno pasa a ser tenedor a nombre de otro[22]. Es decir, que el derecho real se adquiere en estos casos a pesar de lo dispuesto en el art. 577, porque la ley crea una ficcin segn la cual se reputa que la verdadera tradicin ha tenido lugar, para evitar un doble desplazamiento innecesario. Se encuentra regulada en el art. 2387: No es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble para adquirir la posesin, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre

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(tenedor), o cuando el que la posea a nombre del propietario (tenedor), principia a poseerla a nombre de otro. En este ltimo caso sera necesaria la notificacin al tenedor y all se producira el desplazo de la posesin[23]. b. Constituto posesorio: Este ocurre cuando quien era poseedor transmite a otro la posesin y queda como tenedor de la cosa. El poseedor desciende de rango y se convierte en tenedor sin necesidad de ningn tipo de actos materiales[24] Esta figura, ha sido resistida (porque puede dar lugar a simulacin o fraude por la falta de publiciadad del cambio), pese a su indudable conveniencia econmica por su carcter oculto[25] En nuestro cdigo surgen de los arts. 2462 inc 3 (y para algunos autores tambin el 6 que parecera en realidad un supuesto ms amplio[26]) La diferencia entre ambos incisos radica en que el ltimo no es necesario que medie transmisin del dominio de la cosa. El 2462 inc 3 dice que es tenedor:El que transmiti la posesin de la cosa y se constituy poseedor a nombre del adquirente, el inc. 6 El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de posesin pertenece a otro Importante: A pesar de la opinin contraria de Lafaille y Spota, que sigue en general Borda, tiende a prevalecer en doctrina y jurisprudencia la tesis de Salvat de que es menester que con el acto jurdico bilateral referente al titulo de transmisin de la posesin concurra tambin el acto jurdico bilateral del constituto posesorio, o sea que debe haber un nuevo acto jurdico que se sume[27]. Por ejemplo que en la misma escritura de transmisin de la posesin o en acto aparte, formalizado en instrumento pblico o privado con fecha cierta, se concretara un contrato de locacin, con todos los requisitos y clusulas pertinentes. 3. Capacidad para adquirir la posesin: Una parte de la doctrina concluye que: como la posesin es un acto consecuencia de otro acto jurdico previo que le dio origen, el 2392 se refiere nicamente a la capacidad para adquirir originariamente la posesin. Es decir, para adquirir por ocupacin o aprensin son incapaces los dementes, los idiotas, y los menores de 10 aos, y para adquirir por la tradicin, en este caso la capacidad

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requerida sera la necesaria para celebrar actos jurdicos(incapaces: dementes declarado, sordomudos y menores de 21 aos). Otro sector de la doctrina, en cambio, hace otra distincin. Consideran que debe distinguirse la capacidad para celebrar el acto jurdico, en virtud del cual se ha hecho la tradicin y la tradicin misma. El primero requiere capacidad plena, y la adquisicin por tradicin solo discernimiento(art 2392). Con lo cual el menor de 21 y mayor de 10 aos, no adquiere la posesin por tradicin pero puede empezar a usucapir, porque es vlido el hecho de la posesin misma (Cd. Comentado Highton, pg153). Segn la mayora de la doctrina es una excepcin el 2392 al 921. con lo cual el mayor de 10 aos y menor de 14 puede adquirir la posesin no solo por actos ilcitos sino tambin lcitos. Los dementes aun declarados en juicio podran adquirir la posesin unilateralmente, porque en los intervalos lcidos tiene discernimiento, en cambio por carecer de capacidad no podrn por s adquirir por tradicin. Si no media declaracin de demencia, al igual que drogadictos o ebrios, la validz de la adquisicin unilateral depender de que tengan discernimiento en ese momento. 4. Accesin de posesiones. Ya nos hemos referido a la transferencia de la posesin, solo nos quedara aqu hablar de la accesin de posesiones. Es la unin o suma de dos posesiones[28]. Su inters puede estar en: - alcanzar la anualidad para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas - Alcanzar el nmero de aos necesarios para usucapir Distinguimos dos supuestos: A. Sucesin a ttulo universal Como segn el 3417 el heredero contina la persona del causante nos encontramos aqu no con dos posesiones sino con una sola: La posesin del difunto que se contina en el heredero con sus mismos cualidades o vicios. El heredero no puede separar su posesin de la de su causante (art. 2475 1 parte) La nica excepcin se da respecto a la percepcin de frutos, donde se juzga la buena o mala fe segn la buena o mala fe del heredero en cada acto de percepcin. B. Ttulo singular

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Aqu las posesiones estn separadas ab initio: El art. 2475 segunda parte dice: La posesin del poseedor por ttulo singular puede separarse de la de su antecesor En ciertas ocasiones pueden sumarse: Slo podrn unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas (dice el art. 2475) y el 2476: Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesin viciosa, y que procedan la una de la otra Requisitos:[29] - No hayan sido interrumpidas por una posesin viciosa. - Ninguna de las posesiones deben ser viciosas - Para que procedan la una de la otra deben estar ligadas por un acto jurdico aunque sea defectuoso (por ejemplo un contrato nulo) - La accesin es facultativa (art. 2474) Para la usucapin corta ambas posesiones deben ser de buena fe (art. 4005) que habla de legales, dado que la mala fe tie a ambas de mala fe. Una vez que se accede, salvo en el caso anterior, la posesin tiene el carcter de la del causante. Si este era de mala fe toda la posesin es de mala fe. V.CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN.- DISTINTOS SUPUESTOS.-

1. Conservacin de la posesin: Para adquirir la posesin se necesitaba corpus y animus. Para conservarla basta el animus. Esto est en el art. 2445 CC La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad contraria

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Esto es as mientras otro no haya adquirido la posesin. Tambin no sera suficiente el animus si la cosa objeto hubiera dejado de existir (art. 2451) o si la cosa se perdi sin esperanza probable de encontrarla (art. 2457); pero no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar donde el poseedor la guard, aunque l no recuerde donde la puso, sea esta en heredad ajena o propia (art. 2457 segunda parte) El resto este tema puede verse por la bibliografa general 2. Perdida de la posesin Cules son los supuestos? - Cosas extinguidas (art. 2451) (vide Borda n 130) - Cosas Fuera del Comercio (art. 2459) (vide Borda n 131) - Tradicin (art. 2453) (vide Borda n 132) - Imposibilidad de ejercer actos posesorios (vide Borda n 133) - Abandono - Hecho de un tercero (art. 2455) (vide Borda n 135) - Interversin de ttulo (art. 2458) Destacamos aqu dos modos remitiendo en lo que hace a los restantes a la bibliografa general A. Abandono Art. 2454: Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor siendo persona capaz, haga abandono voluntario con intencin de no poseerla en adelante. El ejemplo ms comn es una cosa mueble dejada por inservible (para mi) en la va pblica. Pero puede aplicarse tanto a muebles como inmuebles[30]. - persona capaz: La capacidad es la necesaria para los actos jurdicos - voluntario: debe ser espontnea no lo es si se produce por coaccin, tanto por personas (lo que sera el vicio de violencia), como por situaciones de hecho insostenibles (por ej. cosas arrojadas al mar para salvar a las embarcaciones en peligro de naufragio) - intencin de no poseerla en adelante

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B. Interversin de ttulo (art. 2458) El art. 2353 y 2454 sientan el principio de la inmutabilidad de la causa de la relacin real segn el primero: Nadie puede cambiar por si mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe, que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. Este se complementa con el art. 2354: Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. Esto ya lo vimos en el tema de purga de la posesin as que me interesa referirme al primer artculo Quien comenz como poseedor sigue como tal mientras no se pruebe que se convirti en tenedor. Quien comenz como tenedor sigue como tal mientras no se pruebe que comenz como poseedor es el principio de inmutabilidad de la causa. La interversin puede ocurrir[31], por ejemplo de la convencin entre poseedor y tenedor (traditio brevi manu y constituto posesorio). Pero tambin, y es el caso realmente interesante, de actos materiales efectuados por el sujeto de la relacin real, eso est en el art. 2458: Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto. Dice Alterini[32] que quien provoca la mutacin del ttulo es el tenedor. Es cierto que el que posee a nombre de otro es tenedor pero la intervencin puede ocurrir por otros sujetos (servidores de la posesin, condmino, usufructuario) No es suficiente la mera voluntad es necesaria tambin actos exteriores que denoten esa voluntad.

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VI.-

CLASIFICACIN DE LA POSESIN.- POSESIN LEGTIMA E ILEGTIMA.- POSESIN DE BUENA Y MALA FE.- POSESIN VICIOSA Y NO VICIOSA.- DISTINCIN.- CASO ESPECIAL DEL BOLETO DE COMPRAVENTA.Remitimos al punto I 4.

VII.-

EFECTOS DE LA POSESIN

1. Efectos de la posesin. Discuten los autores Cules son los efectos de la posesin? Salvat recuerda que algunos autores hablan de sesenta o setenta. Para Savigny eran slo: - las acciones posesorias - la posibilidad de usucapir. (inmuebles: art. 4015 y 3999) (muebles: art. 4016 bis) En general podran aadirse: - Trae aejos derechos y obligaciones inherentes a la posesin. (ver Borda n 139 y 140) - En materia de muebles la posesin de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad de ella (art. 2412) - La posesin segn su calificacin- (buena o mala fe, viciosa o no) produce distintos efectos respecto: precio pagado por la cosa frutos gastos y mejoras necesarias gastos u mejoras utiles

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gastos ordinarios destruccin y deterioro venta de materiales productos

Remitimos al cuadro especfico que se encuentra en la pgina web por separado. 2. Efectos de la posesin de cosas muebles: En materia de cosas muebles rige la mxima que viene del derecho germnico y nos llega a nosotros a travs del derecho francs[33]- que se sintetiza como posesin vale ttulo Dice el art. 2412: La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no est robada o perdida. El fundamento de esta norma[34] est dado por la necesidad de facilitar la rpida comercializacin de las cosas muebles. La posesin es aqu prueba suficiente del dominio dado que muchas veces no existen recibos, facturas, etc. Es una presuncin que sobre la base de dos presunciones iuris tantum (posesin y buena fe) presume iuris et de iure la propiedad[35]. Requisitos del 2412 - posesin en sentido propio (no tenencia) - buena fe (se presume salvo pueba en contrario (prueba por cualquier medio) respecto de la legitimidad de su posesin basta que exista al inicio. - cosa mueble - que no sea robada, ni perdida. Es decir que no hayan sido obtenidas contra la voluntad o sin la voluntad de su dueo. Se trata de cosas de la que el dueo se desprendi voluntariamente. - Que no sea cosa mueble registrable. Estas tienen su rgimen propio (automotores, buques, ganados, aeronaves, equinos pura sangre) - Que no sea cosas muebles del dominio pblico del estado. 42

- Ttulo oneroso. No se desprende del 2412. Pero si del 2778 de donde surge que ante el ttulo gratuito progresara la reivindicacin. Ms especificaciones las veremos al tratar las acciones reales. - Ser sub adquirente. No puede ser invocada por quien adquiri la cosa del que era el verdadero propietario aunque el acto sea nulo o tampoco en los casos del art. 2414.

I. Dominio: Nocin 1. Nocin: Justificacin Los seres humanos han de cortar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el concepto ms fundamental para llevar una vida verdaderamente humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aqui radica la justificacin moral y poltica del derecho de propiedad[1]. La propiedad es una condicion para la existencia de la libertad. 2. Concepto. El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo perfecto respecto del cual todos los otros derechos reales se califican como limitados.[2] El dominio, dice Wolff, es el mas amplio derecho de seorio que puede tenerse sobre una cosa. In plena res potestas. Nuestro cdigo C.C. lo define en el art. 2506: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y accin de una persona. 3. Derecho y Propiedad. Entre propiedad y dominio hay una relacin de gnero a especie. El dominio es la especie pues se trata de un derecho de propiedad que recae sobre cosas. La propiedad tiene un sentido amplio que comprende todo derecho patrimonial, es decir, todos los derechos reales y personales. El cdigo civil muchas veces utiliza los trminos dominio y propiedad, dueo y propietario como sinnimos (art. 2510/23/43 etc.). Pero cuando se refiere al derecho real en sentido tcnico prefiere la palabra dominio. As en el art. 2506.

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Tambin a veces utiliza propiedad como sinnimo de derecho real (art. 2351). En suma hay una relacin de gnero especie. Dice Highton, que dado que la propiedad es el gnero y el dominio la especie, no est del todo mal, decir propiedad y propietario en cambio por dominio y dueo. Todo dueo es a su vez propietario del objeto sobre el que recae su derecho. La Corte Suprema interpreta los trminos propiedad contenidos en los arts. 14 y 17 de la C.N. en un sentido amplsimo comprensivo de todo derecho patrimonial. As se pronunci en el sentido que el art. 17 protege a todo aquello que forma el patrimonio del habitante, trtese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales.[3] Tambin ha dicho que la palabra propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad. [4] II. Evolucin Histrica Se remite a la bibliografa indicada. III. Enseanzas Sociales de la Iglesia. 1. Las razones de la existencia de las Enseanzas Sociales de la Iglesia. Dice la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes que: Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, tristezas y angustias de los discpulos de Cristo. Nada hay verdaderamente humano que no encuentre eco en su corazon (n 1) Ello motiva la preocupacin social de la Iglesia, orientada al desarrollo autntico del hombre y de la sociedad que respete y promueva en toda su dimensin a la persona humana.[5] Esta preocupacin expresada desde siempre de modos diversos, se ha manifestado en los ltimos tiempos mediante el magisterio de los Papas. En esto el punto de inicio moderno es la Encclica Rerum Novarum de Leon XIII del 15 de mayo de 1.891. A partir de ella mltiples intervenciones han ido conformando un corpus doctrinal, siempre constante y a la vez siempre renovado de perenne validez. a) Constante: Porque se mantiene idntico en sus principios de reflexin y en sus fundamentales directrices de accin y sobre todo en su unin vital con el Evangelio.[6]

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b) Renovado: Dad que est sometido a las necesarias y oportunas adaptaciones sugeridas por la variacin de las condiciones histricas y el flujo de los acontecimientos.[7] Todo ello se va articulando a medida que la Iglesia en la plenitud de la Palabra revelada por Jess y mediante la asistencia del Espritu Santo, lee los hechos segn se desenvuelven en el curso de la historia.[8] 2. Cul fue la situacin histrica en que se gesta la Rerum Novarum? Puede leerse en Rerum Novarum la situacin social en esa poca: los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulacin de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayora; la mayor confianza de los obreros en s mismos y la ms estrecha cohesin entre ellos, juntamente con la relajacin de la moral, han determinado el planteamento de la contienda es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condicin humilde, pues es mayora la que se debate indecorosamente en una situacin miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningn apoyo que viniera a llenar su vaco, desentendindose las instituciones pblicas y las leyes de la religin de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres condiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Adase a esto que no slo la contratacin del trabajo, sino tambin las relaciones comerciales de toda ndole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto de que un nmero sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios.[9] A esta situacin de tensin entre pobres y ricos, ms modernamente se la aade la cuestin a escala planetaria. Paulo VI en su encclica Populorum Progressio, plantea la cuestin Norte- Sur. Con un Norte cada vez ms desarrollado y un Sur cada vez ms pobre. 3. Qu dice la Iglesia sobre el derecho de propiedad? Estas situaciones hacen dudar a algunas concepciones polticas de la legitimidad del derecho de propiedad ante ello la Iglesia reafirma que: A. El derecho de propiedad es legtimo y conveniente. Poseer bienes en privado la propiedad privada es un derecho natural del hombre.[10] No solo es lcito sino incluso necesario en absoluto. Es necesario para la vida humana. Es lgico que el hombre trabaje, haga producir a la tierra y por medio de su trabajo haga suyo los bienes. Es justo que el fruto del trabajo sea de aquellos que pusieron el trabajo.[11]

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Y la solidaridad de la familia hace justo y necesario que el padre de familia provea al sustento se sus hijos e igualmente se deduce que quiera adquirir y disponer para sus hijos,....algo con que puedan defenderse honestamente, en el curso de la vida.[12] Por otra parte de no existir propiedad privada quitado el estmulo al ingenio y la habilidad de los individuos, necesariamente vendran a secarse las mismas fuentes de las riquezas, y esa igualdad no sera ciertamente otra cosa que una general situacin, por igual miserable y abyecta, de todos los hombres sin excepcin.[13] La propiedad privada asegura a cada uno una zona de autonoma absolutamente necesaria para la autonoma personal y familiar y deben ser considerados como una ampliacin de la libertad humana.[14] B. La propiedad no es un derecho absoluto ni el ms alto. Los papas siguiendo las enseanzas de los Padres de la Iglesia han hablado siempre de el destino comn de los bienes. As dice Pablo VI partiendo de la frase bblica Llenad la tierra y sometedla que desde sus primeras pginas la Biblia nos ensea que la creacin entera es para el hombre, al que se le exige que aplique todo su esfuerzo inteligente para valorizarla y, mediante su trabajo, perfeccionarla, por decirlo as, ponindola a su servicio. Mas si la tierra est as hecha para que a cada uno le proporcione medios de subsistencia e instrumentos para su progreso, todo hombre tiene derecho a encontrar en ella cuanto necesita. Lo ha recordado el reciente Concilio: Dios ha destinado la tierra y todo cuanto ella contiene, para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados, en forma equitativa, deben alcanzar a todos bajo la direccin de la justicia acompaada por la caridad. Y todos los dems derechos, cualesquiera sean, aun comprendidos en ellos los de propiedad y libre comercio, a ello estn subordinados: no deben estorbar, antes al contrario, deben facilitar su realizacin y es un deber social grave y urgente hacerlos volver a su finalidad primaria. Si alguno tiene bienes de este mundo y viendo a su hermano en necesidad le cierra las entraas, cmo es posible que en l resida el amor de Dios?. Bien conocida es la firmeza con que los Padres de la Iglesia precisaban cul debe ser la actitud de los que poseen con relacin a los que en necesidad se encontraren: No te pertenece dice San Ambrosio la parte de bienes que das al pobre; le pertenece lo que t le das. Porque lo que para uso de los dems ha sido dado, t te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo, no tan slo para los ricos. Lo cual es tanto como decir que la propiedad privada para nadie constituye un derecho incondicional y absoluto. Nadie puede reservarse para uso exclusivo suyo lo que de la propia necesidad le sobra, en tanto que a los dems falta lo necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe ejercerse con detrimento de la utilidad pblica, segn la doctrina tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes telogos. Si se llegase al conflicto entre derechos privados adquiridos y exigencias comunitarias primordiales, corresponde a los poderes pblicos aplicarse a resolverlos con la activa participacin de las personas y de los grupos sociales.[15]

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Es decir que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. La expropiacin tambin es admitida si la misma es necesaria para remediar los males de los ms necesitados. Dice el Concilio que: En muchas regiones econmicamente menos desarrolladas existen posesiones rurales extensas y aun extenssimas mediocremente cultivadas o reservadas sin cultivo para especular con ellas, mientras la mayor parte de la poblacin carece de tierras o posee slo parcelas irrisorias y el desarrollo de la produccin agrcola presenta caracteres de urgencia. No raras veces los braceros o los arrendatarios de alguna parte de esas posesiones reciben un salario o beneficio indigno del hombre, carecen de alojamiento decente y son explotados por los intermediarios. Viven en la ms total inseguridad y en tal situacin de inferioridad personal, que apenas tienen ocasin de actuar libre y responsablemente, de promover su nivel de vida y de participar en la vida social y polticaSiempre que el bien comn exija una expropiacin, debe valorarse la indemnizacin segn equidad, teniendo en cuanta todo el conjunto de las circunstancias.[16] IV. Concepto en el Derecho Argentino: Remisin. Remitimos en cuanto a la concepcin de la reforma a lo que expondremos infra al hablar de la absolutez del dominio. V. Clasificacin del dominio. 1. Perfecto e imperfecto. El dominio se clasifica conforme lo dispuesto en el artculo 2507 del Cdigo Civil,

en:

A. Pleno o perfecto. Se llama as cuando es perpetuo, y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Puede decirse que el dominio perfecto es el derecho real perpetuo, de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia y utilidad. B. Menos pleno o imperfecto. Son los supuestos en que el dominio: a. Debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin. b. Si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real como servidumbre, usufructo, etc.

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Por su parte el artculo 2661 agrega que dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til. En suma existen tres casos de dominio menos pleno o imperfecto: 1. Dominio revocable. El que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su ttulo (plazo, condicin). 2. Dominio fiduciario. Es el que se adquiere en un fideicomiso singular, que durar al cumplimiento de una condicin resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero. 3. Dominio desmembrado. Es el dominio cuyo objeto est gravado respecto de terceros con un derecho

real.

2. La nota del artculo 2.507 En la mencionada nota Vlez se refiere a tres tipos de dominio que no tienen inters en cuanto al sistema del Cdigo y del derecho privado. A. Dominio eminente. Es una manifestacin de la soberana del estado, es una potestad legislativa, jurisdiccinal, expropiatoria e impositiva que el estado posee sobre todas las propiedades existentes dentro del mbito espacial. Es distinto del dominio pblico del Estado que recae sobre las cosas enumeradas en el art. 2340. B. Dominio internacional. Es el derecho que tiene el estado sobre su territorio, en virtud del cual pueden excluir las acciones de cualquier otro Estado de su territorio. Es tambin manifestacin de la soberana. C. Dominio natural. Caso totalmente diverso a los dos anteriores que Vlez explica suficientemente en el texto de la nota.

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VI. Caracteres del dominio: Doctrina Moderna. La doctrina moderna habla de los caracteres de abstraccin, indeterminacin y elasticidad. 1. Abstraccin El dominio no aparece como un conjunto de facultades, sino como una variedad infinita de estas que asumen un aspecto unitario. Es una cosa diversa de la suma de los poderes de goce y disposicin, yuxtapuestos: es una sntesis o unidad de poderes que queda fusionados y comprendidos en un derecho unitario . 2. Elasticidad El derecho de dominio se contrae ante los lmites pblicos o privados. Pero si los mismos se le retiran, el mismo es elstico y recupera su plenitud. Aun comprimido -por otros derechos en general- conserva virtualmente todas sus facultades y las readquiere instantneamente al cesar la limitacin.[17] Esto se debe a su plenitud. 3. Indeterminacin Precisamente por su generalidad el contenido del dominio no puede delimitarse en sentido afirmativo sino que slo puede determinarse negativamente enumerando lo que el dueo no podra hacer. Lo que incluso slo puede hacerse apelando a principios generales, pues tampoco es posible detallar minuciosamente todo lo que el dueo no puede hacer. 4. Plenitud y generalidad. Bianca explica muy bien los caracteres de elasticidad e indeterminacin a la luz de la plenitud del dominio y su generalidad. Expresa que dado la plenitud del dominio este comprende la generalidad de los poderes de goce y disposicin del bien. 5. Presuncin de plenitud y de perfeccin. En nuestro derecho el dominio tiene para si la presuncin de ser exclusivo e ilimitado. Es decir de ser pleno. Tal presuncin surge del artculo 2523 del Cdigo Civil: Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensin, y hasta que no se d esa prueba, el propietario tiene la presuncin de que su derecho es exclusivo e ilimitado. Tal presuncin tiene numerosas aplicaciones. As quien pretende tener un derecho real sobre una cosa ajena, o que el mismo no es pleno y por ende por ejemplo- no sirve para justificar solvencia ante una excepcin de arraigo, debe probarlo. Al dueo le basta con justificar su dominio sobre la cosa.

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VII. Caracteres del dominio: Doctrina clsica. Conforme lo que surge del Cdigo Civil podemos hablar de exclusividad, perpetuidad y absolutez. 1. Exclusividad Tiene una triple connotacin: A. Exclusividad en cuanto al sujeto Artculo 2508: El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; ms pueden ser propietarios en comn de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener Dice la nota del codificador que es imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro. Borda, afirma expresivamente que esto ms que un carcter es una perogrullada. Sin embargo suministra una explicacin al corolario de que surgido el dominio de un nuevo titular sobre una cosa mediante la usucapin se extingue el anterior dominio sobre la misma, dado que no puede tener dos titulares que lo sean por entero. B. Exclusividad en cuanto al ttulo Artculo 2509 El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al ttulo por el cual la haba adquirido. Siendo la propiedad la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, dice la nota, ninguna causa de adquisicin nueva puede agregrsele. De esto se deriva el principio tradicional y clsico de derecho romano que nadie puede tener un derecho real sobre la cosa propia, ms que el dominio. El dominio excluye que el titular pueda tener otros derechos reales. Si el propietario constituye un usufructo y el usufructuario muere, el usufructo revierte al dueo pero el no se constituye en nudo propietario ms usufructuario. La ltima parte del artculo se refiere a alguien que haya comprado por un ttulo defectuoso (un justo ttulo) y adquiere del propietario lo que le falta. C. Exclusividad en cuanto a terceros: Surge de los arts. 2516 y 2517 Establece el art. 2516 que: El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposicin de la cosa y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier

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cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetndose a los reglamentos policiales El art. 2517 completa la idea agregando que: Ponindose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueno de ste tiene derecho para removerla, sin previo aviso, si no hubiese prestado consentimiento. 2. La perpetuidad A. La no limitacin temporal El art. 2510 dispone que el dominio es perpetuo. En este sentido el dominio es ilimitado en el tiempo y dura indefinidamente en tanto dure la cosa; el lmite est dado por la duracin de su objeto. En tal sentido Highton propone que se distinga entre la extincin del derecho de dominio porque desaparece la cosa (perpetuidad objetiva), de la perpetuidad subjetiva (se extingue el derecho de dominio para el titular). No debe confundirse perpetuo con vitalicio. El usufructo puede ser vitalicio (en el caso de personas fsicas) y se extingue al fallecer su titular. El dominio al ser perpetuo pasa a los sucesores del titular que fallece. Excepciones a la no limitacin temporal 1. Expropiacin (art. 2511) y Requisicin (art. 2512) 2. Otra excepcin estara dada por los casos de dominio memos pleno o imperfecto que es cuando el derecho del titular est subordinado a durar hasta el advenimiento de una condicin o cumplimiento de un plazo resolutorio, es decir los casos de dominio revocable y fiduciario 3. Salvat menciona la propiedad intelectual, y en efecto sta se encuentra sujeta a un plazo de duracin, pero se trata de un tema ajeno al dominio. B. La no extincin por el no uso. El art. 2510 dice en su segunda parte que el dominio ... subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de l. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad, aunque est en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella Ni el desuso hace extinguir el dominio ni la falta de uso de algunas de las facultades producen merma en el derecho de dominio. En cambio en los derechos de disfrute sobre cosa ajena es comn la extincin por el no uso. As el usufructo se extingue a los diez aos. Afirma Castn Tobeas que el dominio no se extingue porque la accin de reivindicacin es imprescriptible.

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La excepcin la constituye la usucapin: el propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningn acto de propiedad... a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que este pueda adquirir la propiedad por prescripcin (art. 2510) 3. Absolutez. En el caso del dominio la palabra absoluto se refiere a la amplitud de este derecho real. El carcter no aparece as enunciado ni en la definicin de dominio que suministra el cdigo ni en el resto de su articulado. En la nota al art. 2513, sin embargo dice el codificador que es preciso reconocer, que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa y la concepcin de este carcter fluye de la definicin legal afirmada en la idea del sometimiento de la cosa a la voluntad y a la accin de una persona. El dominio es absoluto porque otorga, uso, goce y disposicin, y porque el propietario es el nico rbitro del destino de la cosa; es decir que el dominio es absoluto porque da derecho a la sustancia de la cosa. La absolutez puede correlacionarse: a) Con el contenido del dominio La extensin del dominio est delimitada positiva y negativamente en cada derecho positivo. La determinacin positiva est dada por las facultades que otorga este derecho real, pudindose distinguir a su vez dos ncleos, uno positivo y otro negativo: el primero est referido a lo que puede hacer el titular del dominio y el segundo a la faculta de excluir. La determinacin negativa est dado por las limitaciones o confines fijados al derecho de dominio. Por absoluto que sea siempre est rodeado por limitaciones, por restricciones que fajan los lmites de su ejercicio legal. b) Con la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. La garanta constitucional no es absoluta. Puede expropiarse mediando justa indemnizacin previa. VIII. Contenido del derecho. 1. Facultades materiales El art. 2513 dice que

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Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Diez Picazo recuerda que los derechos modernos siguen hablando del derecho de usar gozar y disponer de la cosa en sus definiciones. El texto del art. 2513 es el dado por la reforma de la ley 17.711. En cambio el texto de Vlez indicaba que el propietario puede desnaturalizarla, degradarla, o destruirla Han desaparecido estas facultades? Highton sostiene que no. Alterini entiende que solo en casos excepcinales puede obstar a la disposicin material de la cosa. Nosotros pensamos que obviamente subsiste el derecho de disponer materialmente de la cosa, sin este derecho no habra verdadera propiedad. Sin embargo la supresin en el texto legal es importante, como as la referencia al uso regular de la propiedad. La nueva redaccin est poniendo un lmite a un actuar irrazonable del dueo. Evidentemente no va a obstar a actos materiales de consumo, a actos que impliquen un cambio de destino, pero si a actos, sin justificacin, que impliquen un actuar arbitrario del dueo lesivo de intereses particulares o generales. Pinsese, por ejemplo, en la destruccin irrazonable de una obra de arte. La reforma esta as dndole un tinte social a la propiedad individual, ms propio de la Populorum Progressio, como sostuvo Borda al presentar la reforma, consecuente de alguna manera con el destino universal de los bienes. La propiedad en el derecho moderno ya no tiene un carcter slo individualista, el poder del propietario por el contrario- est templado, coloreado por la consideracin de exigencias de carcter social.[18] Hoy no se podra admitir la destruccin de un bien valioso por razones balades o espureas. Y es que como bien expresa el artculo 2514 CC El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades, lo que es mucho ms amplio que el texto anterior que slo admita lmite cuando atacare el ejercicio de las facultades atacare el derecho de propiedad de un tercero. 2. Enumeracin de las facultades materiales. Tiene derecho entonces a: Poseer la cosa ius possidendi Usar la cosa ius utendi es decir derecho de servirse de la cosa, de emplearla.

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Ius fruendi, derecho de percibir todos los frutos que produzca la cosa. Ius abutendi, derecho a disponer materialmente de la cosa. La palabra abuti de los romanos se refiere a la disposicin, ms no la destruccin. No es nuestro abuso. 3. Facultades juridicas. Las mismas estn enumeradas en el artculo 2515. En resumen: Constituir derechos reales o personales sobre la cosa Enajenar la cosa Abandonar la cosa

4. Facultad de exclusin Ya nos ocupamos de esta y que vimos que est prevista en los arts.2516 y

2517.

Hay algunas excepciones por ejemplo el 2627 (andamios) el 3077 que para reparar mi casa que deben pasar por casa ajena).

(obreros

En derecho comparado, por ej. en el espaol, se menciona el ius usus inocui concretado en la mxima cualquiera puede utilizar a su discrecin la posesin ajena con tal que no lo haga en dao del poseedor Una manifestacin del mismo lo encontramos en el Cdigo Suizo Cualquiera tiene libre acceso a los bosques y pastizales de otro, y puede apropiarse bayas, setas y otros frutos menudos silvestres, conforme al uso local, al menos que la autoridad competente lo haya prohibido, en inters de las cercas o defensas especiales con relacin a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede determinar la medida en la cual est permitido penetrar en el fundo de otro para la caza o la pesca.

IX. Extensin del dominio. 1. Extensin vertical Respecto a las cosas inmuebles adquiere importancia este tema. La propiedad de un terreno, no comprende solo a ste sino que se extiende en sentido vertical a toda la profundidad y la altura. Nuestro derecho as lo dispone en el artculo 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo en lneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se

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encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede tambin demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio. Es la vieja expresin atribuida a Cino de Pistoia: La propiedad sobre un inmueble se extiende de los cielos hasta el infierno.... En realidad con respecto al subsuelo las minas tienen un tratamiento especial dado en el cdigo de minera En cuanto al espacio areo se extiende hasta donde es materialmente posible utilizarlo. Por encima de este aprovechamiento que es circunstancial y contingente aparece el dominio publico del estado y luego el espacio. En consecuencia se entiende que el derecho del propietario llega respecto a las alturas y profundidades slo hasta donde efectivamente puede aprovecharlo, sin perjuicio de las limitaciones de leyes especficas, 2. Construcciones. El dominio se extiende a las construccines, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno que se presumen hechas por el propietario del terreno y que a el le .pertenecen si no se probare lo contrario (art. 2519). En realidad lo nico que admite prueba en contrario es que fueron hechas por el dominus. Siempre le van a pertenecer, en propiedad, al dueo del terreno sino tendramos superficie. Esta interpretacin se encontraba ratificada por el artculo 2.614 que prohiba el derecho de superficie. Dado que la ley 25.509, de superficie forestal, tambin modifica el artculo 2.614 ya citado, eliminando la alusin a la prohibicin de la superficie, cabe preguntarse si es posible va interpretativa admitir todo derecho de superficie, incluso el urbano, sobre todo ante lo previsto en el artculo 2.519.[19] La doctrina, como dijimos, haba entendido que la presuncin de propiedad establecida en ese artculo, en el sentido que el dueo del suelo es tambin propietario de lo plantado o construido, es iure et de iure, dado que si no estaramos ante un derecho de superficie prohibido por el mencionado artculo 2.614.[20] Pero algn autor insinu que, sin la sealada prohibicin, podra haber quedado un resquicio que llevara como ocurri en Italia y Francia a soluciones ms progresistas.[21] Ahora esa grieta se encuentra abierta, pero igualmente debemos manifestarnos contrarios a la posibilidad de acoger la superficie en nuestro derecho va interpretativa y al margen de la ley 25.509. Y es que el principio de tipicidad emanado del numerus clausus impide recurrir a la analoga para llenar la falta de regulacin del pretendido derecho.[22] Si se prueba que las mejoras las hizo un tercero ste tendr a lo sumo un crdito contra el propietario.

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A la inversa la propiedad de obras sobre el espacio areo, o de obras bajo el suelo, no causa una presuncin de la propiedad del suelo (art. 2521) 3. Accesorios. La propiedad se extiende a los accesorios estn, natural o artificialmente unidos. (2520 Cd. Civ.) 4. Frutos La propiedad comprende virtualmente los objetos que es susceptible de producir sea espontneamente (frutos naturales) sea con la ayuda del trabajo del hombre, sea los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ellas (frutos civiles). El artculo 2522 as lo establece: La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como tambin de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepcin relativa del poseedor de buena fe.

Dominio: Restricciones y lmites 1. Lmites en general. Modernamente se habla de lmites al dominio y no de restricciones y lmites. En tal sentido el Proyecto de 1.998 titula el captulo correspondiente (Captulo IV, del ttulo III, del libro V), como lmites al dominio. Los Fundamentos del proyecto expresan que se habla directamente de lmites del dominio y no de restricciones y lmites, pues la primera de las nociones obscurece su recto sentido, pues se trata de expresar el contenido normal del dominio, que supone esos lmites, anticipados por la definicin de este derecho real, que reconoce las facultades propias del dueo dentro de los lmites previstos por la ley. Y ciertamente el dominio, como todo derecho, est sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio. 2. Lmites y Servidumbres. En la nota al artculo 2.611 del Cdigo Civil, el codificador expresa que En casi todos los cdigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el nmero de las servidumbres lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres Muy esquemticamente pueden plantearse estas diferencias entre lmites y servidumbres:

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a) Alcances: - Lmites: son normales (todo dominio los tiene) - Servidumbres: excepcionales b) Fuente: - Los lmites: la ley - Servidumbres: tambin la voluntad c) Contenido: - Lmites: soportar (ej. 2620, 2627), no hacer (ej. 2615, 2628) incluso hacer (art. 2616 ej.) - Servidumbres: soportar, no hacer. d) Reciprocidad: -Lmites: recprocos - Servidumbres: no e) Indemnizabilidad: - Lmites: no se indemnizan - Servidumbres: se indemnizan II. Lmites en inters privado y lmites en inters pblico. 1. El Cdigo de Vlez. Vlez haba establecido en el art. 2611 del cdigo civil vigente que: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo. En la nota explica el porqu de este criterio. La clsica crtica a esta norma estriba en que es poco clara en su aplicacin prctica y que en definitiva Vlez no sigui el criterio que anunci. Sin embargo como observa sagazmente Highton, con cita de Gatti, el codificador dijo que no va a tratar las restricciones impuestas solamente en inters pblico y no las trata.[1] Y es que como expresa Mariani de Vidal si bien es cierto que las restricciones establecidas teniendo en mira el inters pblico tienen su fuente ms fecunda no es exclusiva, citando al respecto como ejemplo de ello numerosas disposiciones del inters de la sociedad: arts. 2511 y 2512, relativos a la expropiacin; arts. 2612 y art.

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2613 relativos a clusulas de inalienabilidad; art. 2614 referente al nmero clausus, e incluso lo atinente al camino de sirga.[2] 2. Proyecto de 1.998. El proyecto de 1.998[3] estableca la siguiente norma en el artculo 1.910, que por lo que diremos a continuacin nos parece claramente equivocada. Dice la mencionada disposicin: Normas administrativas Los lmites impuestos al dominio en este Captulo rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin. Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 contemplan una norma anloga, se mantena pues el art. 2611 del Cdigo Civil. La norma proyectada es acertada en referencia slo a algunas disposiciones del ttulo, en especial a los arts. 1918, 1919 que por otra parte remiten, ellos mismos, a las jurisdicciones locales con la frmula salvo lo dispuesto por la ley local. Pero respecto a otras disposiciones: podra la autoridad administrativa establecer un camino de mayor extensin que el previsto en el art. 1914 o cambiar el rgimen sobre aguas de los arts. 1915 y 1916?. Creemos que se impone la respuesta negativa. Y decididamente esta norma es inaplicable al caso del art. 1912 dado que resultara totalmente inadmisible que la autoridad administrativa pretendiera legislar sobre clusulas de indisponibilidad. Sobre todo nos parece preocupante que este artculo pueda esgrimirse para enervar, so pretexto de la existencia de normas administrativas en contrario, lo dispuesto por el art. 1913 en materia de inmisiones como veremos ms adelante. Por otra parte aunque todas las limitaciones legales obedecen, en ltimo trmino, al inters social dice Castn Tobeas- hay que distinguir entre aquellas que directamente se establecen en inters pblico y entran en la esfera del derecho administrativo, y aquellas otras que se imponen en inters de los particulares y pertenecen propiamente al derecho civil.[4] Es entonces difcil desentraar cuanto hay de pblico y cuanto de privado en cada lmite al dominio, pero lo que nos parece claro es que en realidad las principales limitaciones corresponde imponerlas al derecho civil que reglamentando el derecho de propiedad consagrado en la Constitucin Nacional, es el que delimita los contornos propios del derecho de dominio. Y en un pas de naturaleza federal como el nuestro es obvio que tales lmites son materia de la legislacin de fondo y no de las locales que rijan en cada jurisdiccin administrativa. Si lo que se trataba era, como expresan los fundamentos del proyecto, desembarazarse de del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente... entre ellas las urbansticas, debi el articulo remitirse exclusivamente a estas cuestiones u otras anlogas de evidente competencia de las jurisdicciones

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administrativas locales, pero no en una norma genrica que permita suponer que todos los lmites del captulo IV, lo son en subsidio de las normas administrativas. Aun con la reforma a la que someti el mencionado artculo la Comisin de legislacin general de la Cmara de Diputados, limitando la subsidiaridad slo a las relaciones de vecindad, nos sigue pareciendo equivocada como norma general, mxime teniendo en cuenta el tema de inmisiones clsicamente ubicado dentro de las relaciones de vecindad. III. Restricciones a la disposicin jurdica y lmites materiales (estos en relaciones de vecindad): Remitimos a las transparencias 3 y 4 del cuadro de restricciones y lmites al dominio y a las explicaciones de clase. Tener presente los artculos de ejemplo. IV. Restricciones fundadas en las relaciones de vecindad 1. Concepto de relaciones de vecindad. Entendemos por ellas los lmites que la ley impone a las facultades de los propietarios de manera recproca y permanente en atencin a la situacin de ellas.[5] Se ha dicho que la regulacin de la relaciones de vecindad representan la ms antigua manifestacin del carcter limitado de la propiedad, constituyendo un lmite privado, impuesto en inters particular, que se integra en el rgimen normal del derecho de propiedad, y que se funda en la necesidad de compatibilizar el derecho de propiedad limitado con el derecho de propiedad igual o paralelo que ostentan los titulares de fundos prximos o colindantes.[6] Las normas que regulan las relaciones de vecindad a veces autorizan determinadas conductas y otras veces las prohben.[7] Gran parte de ellas son disposiciones menores, de detalle, que regulan cuestiones menudas. Otras, como la contenida en el artculo 2.618 del Cdigo Civil, tienen la mxima importancia y rozan facultades esenciales del derecho de dominio. Las normas que regulan las inmisiones indirectas, en efecto, si bien tienen su lugar tradicional dentro de este tipo de relaciones, lo exceden entrando en directa relacin con los artculos 2.513 y 2.514 del Cdigo Civil. Mientras algunos ven en las normas reguladoras de las relaciones de vecindad una serie de disposiciones, que presentan cuadros de marcado color, a las que se han aferrado las gentes con indomable tenacidad,[8] un jurista de la talla de Jhering afirma, que los lmites impuestos a los propietarios de los fundos, en inters de la vecindad, es una de las cuestiones ms difciles de la prctica y de las ms importantes de la legislacin.[9] El genial autor entrev que esas reglas, del derecho de vecindad, contienen la solucin de problemas que hacen a temas fundamentales del bienestar humano. No se trata slo, ni principalmente, de conflictos menudos entre vecinos. Ante las nuevas realidades, primero de la incipiente industria, y hoy de la era tecnolgica donde el mundo se ha transformado en una aldea global y todos de alguna forma somos vecinos, las antiguas reglas se proyectan hacia nuevas cuestiones con un

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arsenal de soluciones acumuladas a lo largo de los siglos, aun aceptables, pero que a la vez deben remozarse. La manera de resolver estos conflictos permite vislumbrar tambin el paradigma de sociedad que se desea,[10] y cules son los valores que prevalecen en una sociedad dada en el campo propio de esta materia. 2. Actos en perjuicio de los vecinos en las relaciones de vecindad: La teora de los actos emulativos. El derecho ante los actos que un vecino realizaba en perjuicio de otro aplic como uno de los primeros lmites la teora de los actos emulativos: Esta teora de desarroll en la Edad Media para solucionar los conflictos entre fundos vecinos. La aemulatio comprenda actos en el supuesto ejercicio del derecho de propiedad ejecutados con la intencin de daar a otro[11]. Es clsico el caso resuelto por la jurisprudencia francesa en que declar ilegtimo el acto de un propietario que, para perjudicar al vecino, perfor un pozo para cortar la corriente subterrnea y la ech con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero[12]. Siguiendo a Bianca[13] pueden enumerarse cuatro elementos constitutivos del acto emulativo: a) Debe tratarse de un acto de ejercicio del derecho de propiedad, de la facultad de goce o disposicin de la cosa. b) Tiene una finalidad perjudicial. Un animus nocendi como intencin dolosa de producir dao o molestia. c) La inutilidad del acto, entendido como la falta de un inters o ventaja que el acto le reporte al propietario. d) Que el acto cause dao o molestia al vecino. La teora de la aemulatio es quizs la concepcin ms primitiva de regulacin de los lmites de la propiedad fundiaria en materia de relaciones de vecindad[14]. Y tambin es una aplicacin concreta, aunque insuficiente y rudimentaria, del principio del abuso de derecho en el cual encuentra su fundamento[15]. La necesidad de que concurra la intencin de daar, y sobre todo el requisito que el acto sea intil dejaba afuera de esta teora a un sin nmero de supuestos que podan ocurrir. El propietario puede actuar sin animus nocendi, y sin embargo, causar perjuicio al vecino. Tampoco es usual realizar actos que perjudiquen a terceros sin pretender expresa o implcitamente conseguir un beneficio.

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Por tanto es una teora que slo puede aplicarse en determinados y contados casos[16]. Como se ver en los siguientes apartados esta teora fue fundamentalmente reemplazada, con gran ventaja, por la teora del abuso de derecho. Teniendo presente el cuadro de la diapositiva 7 de la presentacin de restricciones y lmites al dominio expliquemos las distintas formas que pueden tomar los actos en perjuicio de los vecinos. 3. Injerencias negativas. Tambin puede hablarse de inmisiones negativas. Se trata del caso en que alguien utiliza su propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que antes tena. No existe aqu inmisin directa, ni indirecta, pero el inmueble vecino sufre un perjuicio efectivo.[17] Tal es el caso de quien levanta una construccin en su propiedad, y como consecuencia de ello provoca una mayor sombra o humedad en un inmueble cercano. El supuesto se encuentra, en principio, regulado en el artculo 2.620 del Cdigo Civil. El mismo dispone que: Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnizacin de daos y perjuicios. Sin embargo la norma transcripta debe ser completada con los artculos 1.071 y 2.514 del Cdigo Civil.[18] Como se sabe la propiedad debe ser ejercitada en forma regular y las facultades del propietario no pueden ser restringidas, pero solo en tanto no fueran ejecutadas en forma abusiva. Es decir que en, nuestro ordenamiento, la forma de conducirse del propietario debe ser juzgada teniendo como piedra de toque el principio del ejercicio regular y no abusivo del derecho de propiedad. Son las normas que vedan el abuso de derecho las que deben aplicarse para evitar las injerencias negativas provenientes de quien, ejerciendo en forma antifuncional el derecho de propiedad, ocasiona un perjuicio al vecino. As pueden impedirse conductas como la de aquel vecino que, para obtener una ventaja pecuniaria, levant altas torres en su terreno para obstaculizar el amarre de dirigibles en el predio lindante[19] o a aquel propietario que erigi sobre su edificio una falsa chimenea para quitar vistas al predio lindero[20] o a quien construy un tabique de madera innecesario a corta distancia del lmite entre las propiedades contiguas[21] y lo pint de negro para oscurecer la casa vecina.[22]

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 4. Injerencias ideales. La doctrina tambin se ha ocupado de las llamadas inmisiones ideales, consistentes en la exposicin a la vista de cosas terrorficas, actividades repugnantes, u otras que resulten insoportablemente desagradables,[23] o bien situaciones escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas. Estas inmisiones, conocidas asimismo como injerencias psquicas o morales, han sido definidas como aquellos hechos que se producen en un inmueble y que ocasionan un perjuicio en el sentimiento psquico (anmico) del vecino, especialmente de rechazo a la actuacin antiesttica, o lesin de los sentimientos de pudor.[24] Pinsese en el caso resuelto por los Tribunales franceses en 1.914 referente a quien coloc un maniqu representando a un ahorcado de manera que fuera visto desde la ventana de su vecino.[25] En nuestro derecho, a este tipo de injerencias, le es aplicable tambin, en principio, el artculo 2.620 del Cdigo Civil. Sin embargo, si la conducta resulta abusiva, corresponde igualmente condenar al inmitente a cesar en la misma y a indemnizar los daos causados. Nuestros Tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse, sobre este tema, en viejas sentencias dictadas como consecuencia del perjuicio sufrido por los vecinos ante la instalacin de casas de lenocinio. Si bien en estos casos se acudi, en ocasiones, a los artculos 2.618 y 2.619 del Cdigo Civil, cuyos principios se aplicaron, su fundamento principal fue el abuso de derecho. Se consider que el establecimiento de las casas de tolerancia constitua un ejercicio indebido y abusivo del derecho de propiedad, y que el propietario del inmueble donde funciona una de las mismas es responsable, ante el propietario de la finca lindera, por los perjuicios causados.[26] 5. Las inmisiones: Directas e indirectas. En general las inmisiones constituyen actos de intromisin desde un fundo a otro vecino. Tanto las races de un rbol que desde un predio penetra al otro, como al ruido que generado en un inmueble incide en otro quedan comprendidos en el concepto. Messineo define a las inmisiones directas como aquellas que suponen una ocupacin, o una penetracin, estable en el fundo ajeno como cuando la rama de un rbol situado en un terreno se extiende a la propiedad contigua; en cambio las indirectas, se originan en el fundo propio y se propagan al inmueble ajeno,[27] como en el caso de humos, olores, ruidos, gases, radiaciones, etc. Se suele referir a ellas tambin como inmisiones materiales las directas- e inmateriales las indirectas-. Highton afirma que se habla de inmisiones inmateriales, pese a que en algunos casos los elementos pueden consistir en objetos materiales desde el punto de vista fsico (polvo, chispas, holln, vapor) pues no hay penetracin en el fundo ajeno sino que el origen de la intromisin debe buscarse en el fundo propio desde el cual la misma se propaga al fundo ajeno.[28]

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Parece preferible, en cuanto a la terminologa, hablar de inmisiones directas e indirectas[29] y no de materiales[30] e inmateriales por cuanto los elementos como el humo, el calor, los ruidos y otros anlogos constituyen realidades fsicas, materia o energa, que el hombre puede apreciar por si, con sus sentidos, o con aparatos de medicin adecuados. El trmino indirectas hace alusin a que la inmisin comienza en un fundo donde se lleva a cabo el acto que determina la dispersin de las substancias y los efectos de la propagacin acaban en el predio vecino.[31] Mientras que en las inmisiones directas puede observarse un elemento slido y estable que desde una propiedad entra en la vecina; en las indirectas la penetracin es llevada a cabo por agentes ms tenues, en cierta forma inasibles, pudiendo ser la intromisin constante o no, dependiendo de la estabilidad de la fuente de generacin de los mismos. En nuestro derecho civil el artculo 2.618 del Cdigo Civil regula expresamente las inmisiones indirectas. El mismo, luego de la reforma de la ley 17.711, tiene la siguiente redaccin: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativas para aquellas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer las indemnizaciones de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar, las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad, asimismo tendr en cuenta la prioridad de uso. El juicio tramitar sumariamente. 6. Caracteres de las inmisiones indirectas. Se sealan como caracteres de las inmisiones indirectas la materialidad, la invasin a la esfera de exclusin ajena, la mediatividad, la continuidad,[32] tener su causa en un hecho del hombre,[33] y ser sus agentes inasibles. A. Materialidad. La materialidad se refiere a la posibilidad de que el acto inmisivo pueda medirse y cuantificarse. El ruido, el nivel de radiacin, los olores, las vibraciones, la luminosidad, el humo, el holln, pueden ser apreciados algunos en forma directa, mediante los sentidos, otros slo con instrumentos especiales. Como dijimos, no es necesario que se trate de substancias corpreas, pudiendo tratarse de meras energas.

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Este requisito permite diferenciar nuestro tema de las meras injerencias ideales donde no existe una intromisin material en la finca ajena que pueda ser medida[34]. En este caso el fundo inmitido permanece inalterado, aunque la actividad externa al mismo lo est afectando. B. La invasin a la esfera de exclusin ajena. Quienes aluden a este requisito se refieren a la necesidad de que exista una verdadera intromisin en el fundo vecino.[35] Hemos preferido la denominacin del ttulo de este acpite, para incluir los casos en que el perjudicado no est estrictamente en relacin con un fundo como en el supuesto previsto por el artculo 2.619 del Proyecto de Cdigo Civil de 1.987, del que nos ocuparemos luego.[36] Lo importante es que los humos, ruidos, etc. se introduzcan en la esfera de exclusin ajena, comnmente en el inmueble que habita el afectado. Este carcter contribuye a delimitar el concepto de inmisin indirecta del de las injerencias negativas, donde quien levanta una pared en su fundo, que quita el sol al vecino, o le impide con la construccin receptar seales de radio, no invade materialmente nada, por ms que lo hecho en su inmueble proyecte sus consecuencias nocivas sobre terceros. Lo mismo puede predicarse de las injerencias ideales. C. Mediatividad. El acto inmisivo no es algo que se realice directamente sobre el fundo ajeno, sino en el propio, pero que sin embargo repercute y se propaga al vecino. No se trata, por ejemplo, de golpear directamente la pared de la casa del vecino, o de arrojar objetos en su patio, sino realizar una actividad en el inmueble propio cuyos efectos se irradian al inmueble lindero. Tal carcter las distingue de las inmisiones inmediatas. D. Continuidad. La continuidad indica la existencia de una actividad perturbadora que perdura y se prolonga en el tiempo. Puede ser constante o repetirse a intervalos regulares o no, pero no se trata de un acto aislado. Si se tratase de un acto espordico, que caus un dao, la cuestin queda enmarcada exclusivamente en la rbita de la responsabilidad civil.[37] Su persistencia y reiteracin es inherente al propio concepto de inmisin.[38] E. Originada en el hecho del hombre. Es producida por un hecho del hombre. ste es quien pone la causa que da lugar a que cierta materia o energa se propague al inmueble ajeno. El rgimen de las inmisiones indirectas no se aplica si las causas de su difusin fueran exclusivamente naturales, como las aguas que por si solas bajan de un fundo a otro, sin intervencin humana, por el solo hecho de la naturaleza de las cosas.

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F. Sus agentes son inasibles. Los agentes inmisivos son inasibles. Usamos dicho vocablo en el sentido, dado por el diccionario de la Real Academia espaola, de no poderse tomar con la mano,[39] para sugerir que los elementos inmisivos, como el humo, el vapor, las radiaciones, la luminosidad, no pueden ser comnmente aprendidos. Por contraposicin en las inmisiones directas el elemento inmisivo puede ser tomado, palpado, como en el caso de las races que invaden el predio vecino. G. Otras supuestas caractersticas. Se han mencionado algunos otros caracteres de las inmisiones indirectas que entendemos no deben integrar su individualizacin. a) No es necesario que guarden relacin con el disfrute del fundo. No nos parece forzoso requerir que la actividad inmisiva guarde relacin con el disfrute del fundo donde se realiza como sostiene Daz de Brito.[40] Generalmente la actividad que genera la inmisin guardar correlacin con el inmueble, pero nos parece especioso tratar de distinguir qu tareas guardan concordancia con el uso y goce del mismo y cules no. b) No es necesario que las inmisiones causen un dao. Las inmisiones indirectas son tales, por la simple razn de originar molestias, sin que sea necesario que se configure un dao.[41] Otra cosa es establecer cuando las inmisiones deben ser captadas por el derecho. Pero las que no exceden la normal tolerancia, para usar el cartabn del artculo 2.618 de nuestro Cdigo Civil, no dejan por ello de ser inmisiones. Bastan pues con los caracteres ya enunciados para perfilarlas. 7. Rgimen positivo de las inmisiones indirectas. Anlisis del artculo 2618. A. El Techo constitucional. El artculo 2.618 debe verse hoy tambin desde una perspectiva contitucional. Entre estos derechos, implcita o expresamente reconocidos por la Constitucin, deben contarse: la tutela del medio ambiente, el derecho a la vida e integridad fsica y moral, la tutela de la salud, el derecho a la intimidad de la persona y de la familia, como asimismo la propiedad en su necesario ejercicio con funcin social,[42] todos los cuales deben sealar el rumbo a la interpretacin de las normas reguladoras de las inmisiones indirectas.

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La jurisprudencia de ms alto rango en Europa, proveniente del Tribuna Europeo de Derechos Humanos, ha elaborado, en los ltimos aos, toda una doctrina en torno a los derechos fundamentales a la intimidad personal, familiar y a la inviolabilidad del domicilio, dando un nuevo fundamento a la condena de inmisiones intolerables. Se trata, en efecto, de definir como las fuentes productoras de inmisiones afectan diferentes manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad.[43] B. Agentes inmisivos. Conforme al artculo 2.618 del Cdigo Civil se trata de regular molestias ocasionadas por humo,[44] calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones. La norma como se puede apreciar expande correctamente, como ya haba hecho la doctrina y la jurisprudencia,[45] el antiguo 2.618 de Vlez, que solo se refera al ruido, a otras perturbaciones equivalentes. Se trata de un listado no taxativo.[46] As lo expresa la misma norma al disponer o daos similares. Es de remarcar que el texto del artculo comete un error al referirse a daos similares. Los elementos mencionados, no constituyen en si mismos daos sino que son slo los agentes productores de las molestias. La fuente de la norma, el ya citado artculo 844 del Cdigo Civil Italiano, alude por el contrario, correctamente a otras propagaciones similares. Entre otros agentes no enumerados en la norma pueden mencionarse el vapor (artculo 844 del Cdigo Civil Italiano, artculo 1.346 Cdigo Civil Portugus), gases (artculo 364.2 del Cdigo Civil austriaco), holln (artculo 1.346 Cdigo Portugus, artculo 684 del Cdigo Suizo), campos electromagnticos, polvos,[47] humedades. [48] Un estudio particular merecen las inmisiones electromagnticas. C. La teora de la normal tolerancia. El artculo 2.618 del Cdigo Civil manda, en su primer prrafo, que las molestias no excedan la normal tolerancia. Jhering es considerado as el padre de la teora de la normal tolerancia.[49] La misma puede enunciarse de la siguiente forma: se deben permitir aquellos influjos que comienzan en el fundo del que los realiza y prosiguen en el del vecino, siempre que no sean nocivos a las personas o cosas de manera que sobrepase el lmite usual de lo tolerable. El criterio adoptado por la nueva redaccin del artculo 2.618 tiene afinidad con la derogada que vedaba el ruido intolerable para los vecinos que excede la medida de las incomodidades ordinarias de vecindad, deduciendo Alterini de esta ltima frase un paralelismo entre la antigua y la nueva frmula.[50]

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Las incomodidades que no exceden la normal tolerancia deben ser soportadas. No son captadas por el derecho por la simple razn que si se intentara suprimirlas la misma convivencia se hara imposible. Existe un deber de paciencia.[51] El lmite de la tolerabilidad de las inmisiones es relativo en el sentido que debe ser fijado conforme al caso concreto teniendo en cuenta las condiciones naturales y sociales de los lugares y los hbitos de la poblacin, tornndose una indagacin de hecho.[52] Jhering se refiere a la receptividad personal y afirma que en verdad, el humo, el vapor, el ruido que son solo molestos para algn vecino, son en cambio francamente nocivos para la salud de otro, y un tercero con nervios ms slidos quizs no experimente ninguna perturbacin. Por ello, dice el mencionado jurista, la receptividad personal no puede consistir una pauta para juzgar la tolerancia, la que debe ser medida con un criterio abstracto, objetivo.[53] Nuestra doctrina nacional est de acuerdo con que la molestia debe ser medida con criterio objetivo sin tener, en principio, en cuenta la sensibilidad mayor o menor del ocupante del inmueble afectado.[54] D. Teora del uso normal Otras legislaciones adoptan la teora del uso normal segn la misma: Debe permitirse el ejercicio del derecho de propiedad sobre el fundo propio, aunque indirectamente produzca alguna intromisin o repercusin en el fundo vecino, siempre que el ejercicio se mantenga dentro de lo que es normal en la vida de relacin, teniendo en cuenta las circunstancias de cada finca.[55] E. La vecindad. No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una proximidad entre fundos.[56] Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una contigidad inmediata.[57] Ms an esa proximidad no implica estrictamente una cercana ms que en el sentido que la distancia no impida percibir en forma clara los efectos que la actividad inmisiva produce sobre el afectado y quin genera la misma. Supongamos una finca en medio del campo que se encuentra a kilmetros de distancia de otra y sin embargo la actividad realizada en una ocasiona, por ejemplo, olores que se perciben claramente en la otra y exceden la normal tolerancia. En ese caso no nos cabe duda que las fincas deben considerarse vecinas a los fines de la aplicacin del artculo. F. Las condiciones del lugar. La norma manda expresamente a tener en cuenta, para juzgar si se traspasa o no la normal tolerancia, las condiciones del lugar. Lafaille sostiene que se trata de un criterio elstico que debe adaptarse a las condiciones de cada lugar, porque es evidente que en un barrio industrial han de imponerse mayores concesiones que en otras zonas urbanas.[58]

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Cabe preguntarse qu ocurre cuando lo que produce la molestia no es estrictamente lo que sucede dentro de la finca, sino lo que pasa fuera de ella como consecuencia directa de la actividad desarrollada dentro. Por ejemplo: una discoteca donde el ruido generado en su interior no trasciende fuera de sus paredes, en un nivel de decibeles que pueda perturbar a los vecinos, pero cuya actividad provoca que los concurrentes, mientras esperan que se abran las puertas, generen ruidos y otras molestias intolerables. O una fabrica que no emite de sus interiores ningn elemento perturbador, pero donde los camiones que acuden a la misma a realizar tareas de carga y descarga en la va pblica generan vibraciones o ruidos excesivos. Salvat sostena que las normas referentes a las inmisiones no se aplicaban a los ruidos que estrictamente no se producen en el establecimiento industrial, aunque estn ligados indirectamente al mismo, como los carros que realizan la carga y descarga. La explicacin del mencionado autor estriba en que esas molestias no seran el resultado del funcionamiento de la maquinaria de la industria, sino del trfico el que es inevitable tener que soportar.[59] En sentido contrario se expresaba Lafaille.[60] Por nuestra parte entendemos que en estos casos deben aplicarse las normas del artculo de 2.618 del Cdigo Civil. Juzgamos que la opinin de Salvat no es acertada, ni aun a la luz de la anterior redaccin de esa norma. Es evidente que si bien en estos casos no fluyen inmisiones desde dentro del establecimiento, el mismo origina -de manera relacionada en forma directa con su actividad- una corriente en sentido inverso. Da lo mismo que lo que ocurra dentro del inmueble acte como una fuerza centrpeta o centrfuga sobre las molestias. Lo importante es que ellas inciden dentro de la esfera de los vecinos y que suprimiendo la actividad las mismas cesaran de inmediato. Es por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos que se provocan las molestias hora impelindolas, hora atrayndolas. El concepto de inmueble, se ha dicho, debe tomarse en sentido funcional, ello implica que las perturbaciones que se producen en la va pblica, en relacin con una actividad que se desarrolla en una finca individualizada, deben entenderse por extensin producidas dentro de ellas.[61] G. Legitimacin activa. La doctrina ms calificada est conforme con una amplia legitimacin activa para ejercer la accin derivada del artculo 2.618 del Cdigo Civil. As se entiende que no solo corresponde al titular del derecho de dominio, sino tambin a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin, como el usufructuario, y tambin al locador y a cualquier otro que tenga la tenencia del inmueble.[62] Es muy expresiva al respecto la afirmacin de Borda el derecho surge de la calidad de vecino y no de propietario.[63] H. El legitimado del artculo 2.619 del Proyecto de Cdigo Civil de 1.987.

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El Proyecto de Cdigo Civil de 1.987 aprovech la vacante dejada por la ley 17.711 en el artculo 2.619 del Cdigo de Vlez, para integrar una norma de novedoso contenido. Dice el artculo 2.619 de ese proyecto: Lo dispuesto en el artculo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades aunque no se trate de vecinos. En los fundamentos del Proyecto se expresa no ha estado ausente la preocupacin por los aspectos ecolgicos tan unidos al bien comn. Ello explica que cualquier persona, aunque no sea vecino pueda accionar ante las molestias que le ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares que exceden la normal tolerancia. Norma y fundamentos que el Proyecto de 1.993 reitera I. Legitimacin pasiva. En cuanto a la legitimacin pasiva la extensin de la misma al poseedor, e incluso el tenedor es de la ms acabada lgica. En efecto si el titular de derecho de domino, quien tiene la plena in re potestas sobre la cosa, debe acatar las restricciones ms aun lo debern hacer los que ostentan derechos reales de menor contenido o derechos personales a la ocupacin de la cosa. J. Facultades Judiciales. Actualmente el artculo 2.618, dispone que segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer las indemnizaciones de los daos o la cesacin de tales molestias. Mientras la reparacin del perjuicio esta enderezada al dao, la facultad de cesacin cumple funciones de prevencin.[64] a. Cesacin de las molestias. Esta primera opcin se trata de un tpico supuesto de tutela inhibitoria,[65] constituyendo, como adelantamos, una hiptesis de prevencin del dao.[66] En nuestro caso la orden judicial tender a suprimir la causa de las molestias con lo cual se conjura la posibilidad de nuevos daos a la par que muchos de los ya causados desaparecen; como en el supuesto de la depreciacin del inmueble por la actividad inmisiva de la que es objeto. Los efectos daosos se agotaran con la supresin de la causa de los mismos. [67] Pero no todos, as si vibraciones prolongadas han originado grietas en la finca vecina, el cese de las trepidaciones no va a significar el fin del dao. El mandato del cese de las molestias no implica de por si la paralizacin de la actividad o la clausura de, por ejemplo, la planta industrial. Sin embargo la misma puede producirse por va de consecuencia ante el incumplimiento del mandato judicial de reducir las molestias, mediante la orden pertinente del juez.

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b. Indemnizacin. La segunda posibilidad estriba en acordar una indemnizacin Qu comprende la indemnizacin? El antiguo artculo 2.619 del Cdigo Civil estableca que la indemnizacin se determina conforme al perjuicio material causado a las propiedades, y segn la disminucin del valor locativo o venal que ellas sufran. Pese a su derogacin estas pautas siguen siendo de plena validez.[68] De los autores clsicos que se ocupan del tema es Salvat quien mejor trata el mismo. En base al suprimido 2.619 del Cdigo Civil sostena que la reparacin comprenda un triple aspecto: 1 El perjuicio material a las propiedades; 2 disminucin del valor locativo de la propiedad; 3 disminucin del valor venal de la propiedad.[69] Es evidente que el resarcimiento integral de los daos debe necesariamente comprender el dao moral. Muchas veces no existen daos pecuniarios concretos, pero las perturbaciones causadas por las incesantes molestias originan sin dudas una mortificacin en el nimo y en la serenidad, una verdadera tortura moral que debe ser reparada. c. La cuestin de la acumulacin del cese y los daos. Pueden acumularse la indemnizacin y la orden de cesacin de daos? Para el inspirador de la reforma de 1.968, la respuesta es negativa. Dice Borda que las posibilidades que contiene el artculo 2.618 son alternativas y no acumulativas. No cabe condenar al accionado a ambas cosas salvo que haya obrado con culpa o dolo. En ese supuesto entraran a jugar las normas comunes sobre responsabilidad por los hechos ilcitos y se podra acumular cesacin e indemnizacin.[70] Para Mariani de Vidal, por su parte, el texto de la norma avala el criterio de la opcin ms si se han sufrido daos materiales por parte del sujeto pasivo de la inmisin se le debe a ste una indemnizacin por aplicacin de los principios comunes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el asunto en autos Piaggi, Ana Isabel c/ Embajada de la Repblica Islmica del Irn s/ cesacin de ruidos molestos". Se trataban de equipos de aire acondicionado instalados en la Embajada que por su ruido al funcionar causaban molestias que excedan la normal tolerancia en el inmueble de la actora. La Corte dijo en su fallo que corresponda hacer lugar a la demanda, en cuanto al pedido de cesacin, dado que las molestias ocasionadas a la parte actora exceden la normal tolerancia que est obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad, pero que no corresponde hacer lugar, en cambio, a la indemnizacin pedida, dado que de conformidad con las amplias facultades que otorga a los jueces el artculo 2618 del Cdigo Civil se debe optar, segn las circunstancias del caso, entre la reparacin de los daos ocasionados o la cesacin de las molestias. En el sub lite, por la naturaleza de la cuestin planteada, resulta suficiente la medida adoptada.[71]

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El fallo, donde la Corte actu con competencia originaria, carece de un relato de los daos que se solicitan por lo que no se sabe a ciencia cierta cules eran los perjuicios reclamados y si el no acogimiento del rubro fue justo o no. Tampoco hay constancia que se acreditar en la causa un dao especfico. Otros autores entienden que la ley otorga al juez la posibilidad de otorgar las dos cosas: la reparacin de los daos y adems ordenar la cesacin de las molestias o su reduccin a lmites tolerables.[72] Coincidimos con Moisset de Espans en que aunque la norma utiliza la conjuncin "o", no se trata de una mera alternativa; el juez podra disponer simultneamente las dos cosas, es decir la cesacin, ms la indemnizacin, es decir una u otra, o ambas, porque si las molestias no guardan relacin con la normal tolerancia, el juez podr ordenar que cese el dao y, adems, se indemnice todo el dao que se caus durante el perodo prolongado en que se ocasionaron estas molestias al vecino.[73] Cul es la justificacin de la alternativa que parece surgir de la redaccin del artculo 2.618 y de las opiniones que sostienen su rigidez? Creemos que subyace en estas concepciones, especialmente en la de Borda, la idea de que al suprimirse las molestias y quitarse la causa del dao ste ya no subsiste, por lo que no corresponde la indemnizacin. Ello slo es correcto en referencia a los rubros de disminucin del valor locativo o merma en el valor venal de la propiedad. En efecto en tales casos cuando se ordena el cese de la inmisin el inmueble recupera en forma prcticamente instantnea su valor de alquiler o de venta en el mercado inmobiliario. Por tanto ordenada la cesacin no corresponde, en principio, indemnizacin en este sentido. Pero se olvida que existen otros rubros a reclamar. El propio artculo 2.619 derogado haca referencia al dao material sufrido por la propiedad, pero igualmente podran aadirse los restantes tems que pueden reclamarse, segn lo ya visto, como los valores locativos ya perdidos o el dao moral. d. Cundo el juez debe ordenar la cesacin y cundo solo la indemnizacin? Por lo pronto, aunque no es necesario probarlo, si existe culpa o dolo del inmitente, y es esa conducta la que origina que las molestias excedan la normal tolerancia, debe ordenarse siempre la cesacin. El incumpliendo de las regulaciones administrativas debe considerarse un indicio de la culpa del inmitente.[74] Pero aun cuando no existiera imputabilidad subjetiva, y recordemos que la responsabilidad por inmisiones es objetiva, siempre, en principio, debe estarse por la cesacin de las molestias, dado que si las mismas superan la normal tolerancia no es justo imponer al vecino que las soporte. En caso que el juez disponga que la actividad prosiga mediante una indemnizacin, en cambio de disponer la eliminacin de una inmisin solucionable por

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medios tcnicos, debe motivar congruentemente la sentencia justificando su decisin, caso contrario tal decisorio es pasible de ser revocado.[75] Sin embargo puede ocurrir que ello no sea posible: la tcnica no puede realizarlo o su costo es muy elevado. Entendemos que entonces el juez deber tener en cuenta las pautas que establece la tercer parte del artculo 2.618 del Cdigo Civil para decidir sobre si las molestias deben cesar o si se debe slo otorgarse una indemnizacin. K. Factor de atribucin. El factor de atribucin en el caso de las inmisiones es objetivo. Por tanto la responsabilidad es este caso independiente de toda idea de dolo o culpa,[76] bastando la verificacin del dao,[77] o la molestia y el nexo de causalidad entre la actividad inmisiva y aquel. En ello hay coincidencia en la doctrina,[78] sealndose que ha sido un acierto la objetivacin de la responsabilidad civil contenida en el artculo 2.618 por parte de la reforma de 1.968,[79] si bien ya Lafaille sostena, con la antigua norma, que el resarcimiento es independiente de toda culpa de quien causa la inmisin.[80] L. Funcin de las pautas de la tercera parte del artculo 2.618. En torno a este tema pueden advertirse dos orientaciones. Una de ellas coloca prcticamente en el mismo rango lo dispuesto en la primera, y en la tercera parte del artculo, incluso la normal tolerancia ponderando todos los factores en forma indiferenciada.[81] Nos parece, en cambio, que se debe diferenciar dos etapas en la labor judicial. En la primera se establecer si la molestia excede la normal tolerancia en consideracin a las condiciones del lugar y las circunstancias del caso. En la segunda, si el examen indica la superacin de la normal tolerancia, se determinar, conforme a las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y a la prioridad en el uso, si corresponde ordenar el cese de las molestias y/o slo la reparacin de los daos y perjuicios. a. Las exigencias de la produccin. Al igual que su fuente italiana las necesidades de la produccin encuentran en el artculo 2.618 un fuerte respaldo. Conforme Bianca el artculo 844 del Cdigo Civil italiano manifiesta en este aspecto la atencin que el legislador de 1.942 le dedicaba a la industria cuyos intereses eran vistos como los propios de la nacin.[82]

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Se trataba de proteger a la industria por la importancia de los bienes que produce para la economa o por el nmero de puestos de trabajo que esta comporta. [83] En una frmula ms adecuada a los tiempos que corren el proyecto de 1.998 en su artculo 1.877 habla de las exigencias del inters general. De tal manera tiene una amplitud tal que comprende y excede el rgimen anterior.[84] Si el juez reconoce la exigencia del mantenimiento de la actividad productiva puede abstenerse de adoptar medidas inhibitorias y consentir la prosecucin de la actividad inmisiva mediante el pago de una indemnizacin.[85] b. El uso regular de la propiedad. Mientras el Cdigo Civil italiano habla de conciliar las exigencias de la produccin con las razones de la propiedad, nuestro 2.618 del Cdigo Civil se refiere a contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad. Esta segunda pauta admite una pluralidad de explicaciones: a) Por lo pronto entra en reemplazo de las razones de la propiedad de la norma italiana. Por tanto un primer significado de la norma es sopesar las exigencias de la produccin con el respeto al propietario que usa regularmente su propiedad y est sufriendo la inmisin. b) Una segunda aproximacin la podemos encontrar interpretando que esta frase significa que nuestra legislacin introduce en esta expresin tambin, a diferencia de la legislacin italiana, la teora del uso normal.[86] As se ha resuelto que para juzgar las inmisiones contempladas en el artculo 2.618 del Cdigo Civil, corresponde utilizar los principios de tolerabilidad normal y el uso normal conjuntamente, porque ambas directivas confluyen en nuestro texto legal. [87] El juez debe tener en cuenta la directriz de la norma como pauta para aplicar la solucin ms adecuada al caso, por ejemplo para elegir entre ordenar el cese de la actividad o disponer una indemnizacin, si resultare que aunque se exceda la normal tolerancia no existe abuso, por estar justificada sobrepasar dicho lmite por las exigencias de la produccin y no existe otro modo posible, incluso econmicamente posible, de realizar dicha actividad. c) Una tercera aproximacin es que la disposicin recuerda que la propiedad debe ser utilizada en forma regular y no abusiva. Por tanto el inmitente que no usa regularmente su derecho no merece proteccin. Coincidimos totalmente con Jorge Alterini en cuanto el mismo entiende que dicha frase se conecta directamente con los artculos 1.071, 2.513 y 2.514 del Cdigo Civil, [88] es decir con la teora del abuso de derecho. c. La prioridad en el uso.

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Nuestro artculo 2.618 del Cdigo Civil dice que el juez tendr en cuenta la prioridad en el uso, por lo que el sentenciante estar constreido a examinar ese factor aunque no fatalmente a otorgarle total preeminencia, conforme a las restantes circunstancias del caso. Se ha sealado con acierto que este patrn es conexo a la buena fe, dado que existe la potencialidad de una injusticia si alguien hubiera adquirido una propiedad ya desvalorizada por ser lindera desde antao con una establecimiento ya afincado, y luego accionara en virtud del artculo 2.618 del Cdigo Civil.[89] LL. Naturaleza jurdica de la responsabilidad por el acto inmisivo. Luego de estudiar las distintas posibilidades del juez ante una inmisin que supera la normal tolerancia podemos dilucidar cul es la naturaleza jurdica de la responsabilidad por acto inmisivo.[90] a. Josserand y los actos excesivos. Al examinar este punto son determinantes las enseanzas de Josserand que por ello transcribiremos en sus aspectos substanciales. El citado autor parte de efectuar una divisin de los actos, que puede realizar el propietario, y comprometer su responsabilidad, clasificndolos en ilegales, abusivos y excesivos: 1. Actos ilegales. Los actos ilegales son aquellos que se ejecutan violando una disposicin legislativa o reglamentaria; al ejecutarlos el propietario ha transgredido los lmites objetivos de su derecho; por ejemplo ha plantado en su propio suelo, pero sin observar las distancias reglamentarias. Incurre por tanto en responsabilidad objetivamente, cualquiera que haya sido la pureza de sus intenciones, y sin que el demandado tenga que probar el perjuicio; de todas maneras, la situacin establecida contra el derecho, sin derecho, debe terminar, por ejemplo, deberncortarse los rboles, las ramas.[91] 2. Actos abusivos. Los actos abusivos[92] son aquellos en que el propietario ha ejercitado una prerrogativa que le perteneca, no se ha excedido en sus lmites objetivos, construy o hizo una excavacin en su propio fundo. El acto es legal, irreprochable si se examina intrnsecamente, si se separa de la voluntad que lo realiz, de los mviles que lo determinaron. El juez empero tiene la obligacin de remontarse a estos mviles; si son reprensibles, si contradicen la finalidad del derecho y si por ejemplo son maliciosos, el propietario podr incurrir en responsabilidad por causa del abuso; trtase de una responsabilidad subjetiva, y ms bien de una responsabilidad mixta, pues que se deduce a la vez del destino social del derecho y de la mentalidad de su titular, no armonizndose sta con aquel, y responsabilidad subordinada a la existencia de un perjuicio.[93] 3. Actos excesivos.

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Josserand acua la expresin actos excesivos para referirse a aquellos que realizados en virtud de un derecho indiscutible y con un fin legtimo, causan, sin embargo, un perjuicio excesivo a un tercero; constitutivos de riesgos, imponen a su autor una responsabilidad, objetiva, como la que se refiere a los actos de la primera categora, pero con la diferencia que su realizacin est subordinada, a la existencia y a la prueba de un perjuicio excesivo hasta el grado de ser injusto, como en el caso de un industrial que pone en peligro las cosechas vecinas por los humos y gases que se escapan de las chimeneas de su fbrica. Los actos de la primera categora son incorrectos intrnsecamente en si mismos; los de la segunda, llegan a serlo, por su gnesis ya que el autor los ha realizado sin un motivo legtimo, y por lo mismo contra el espritu de la institucin; los de la tercera se convierten en fuente de responsabilidad no por si mismos, sino por las consecuencias materiales que producen. [94] 4. Encuadre de las inmisiones. Argumenta Josserand que los actos que exceden las obligaciones ordinarias de vecindad no pueden considerarse abusivos dado que el abuso implica la desviacin de un derecho, su alejamiento del fin, en vista del que ha sido instituido; por consiguiente el propietario que causa a su alrededor incomodidades excediendo las obligaciones ordinarias entre vecinos, no comete ninguna desviacin, ningn desvo de este gnero; realiza actos de propietario intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista de su propio inters y, por tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia misma de la propiedad individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al ejercicio de su profesin sobre su propio dominio, obra correctamente, y permanece, con exactitud en el espritu de la institucin. Bajo otro aspecto, al abuso implica en la opinin dominante, tal y como resulta de decisiones jurisprudenciales, la comisin de una falta, consciente o no; se reduce a la nocin genrica del delito o del cuasidelito; en consecuencia, cmo considerar culpable el ejercicio de una profesin lcita, en condiciones normales? Tal decisin sera particularmente atrevida, si el director del establecimiento daoso hubiera obtenido, como sucede frecuentemente, una autorizacin administrativa, o un reconocimiento de utilidad pblica, o hasta una concesin otorgada por los poderes pblicos que satisface el inters general. A pesar de este carcter oficial, el director del establecimiento, y principalmente el propietario, no se librar de ser declarado responsable de los daos causados por los gases, las exhalaciones o las chispas que escapan del horno o de las locomotoras (las sentencias insisten sobre el hecho de que los actos impugnados constituyen slo el ejercicio legtimo del derecho de propiedad); pero su responsabilidad no podra fundarse en ninguna culpa, y especialmente, en ningn mvil ilcito o reprehensible. En realidad la responsabilidad es de orden objetivo se explica, no por una falsa direccin impresa al derecho, sino por la intensidad misma del dao causado; deriva no de un delito, sino del riesgo particular, exorbitante del derecho comn, que el propietario o el jefe del establecimiento han creado en su propio inters y sin reciprocidad posible; este riesgo debe recaer, en su ltimo anlisis, no sobre un tercero extrao tanto a su creacin como a su utilidad, sino ms bien sobre quien lo ha causado por si mismo, y quien al recibir sus provechos, est perfectamente designado para asumir sus incidencias peligrosas Por tanto, se plantea una cuestin de equilibrios de derechos y de intereses opuestos; y esta cuestin se resuelve sin que se tome en consideracin la moralidad ni la oportunidad del acto, si que sean escrutados y sospechosos los mviles del agente; se lo mira objetivamente, y fuera de toda investigacin de orden psicolgico y en funcin de la teora del riesgo es de orden cuantitativo, no cualitativo, en tanto que el abuso de los derechos constituye, como resulta de la jurisprudencia una nocin subjetiva...; decidir de otra manera, sera adems, darle un dominio ilimitado, comprender en l la responsabilidad, casi totalmente, en

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contradiccin a la tradicin, a la terminologa y a las soluciones admitidas, tanto por la jurisprudencia francesa como por las legislaciones extranjeras[95] b. La influencia de Josserand en la doctrina nacional. La tesis de Josserand tuvo decisiva influencia en los autores nacionales que se ocuparon del tema. Ya la recordada, y querida maestra de juristas, Mara Antonia Leonfanti la recepta en su ms recordada obra.[96] Spota tambin entiende que existe un acto excesivo. No es abusivo afirma dado que pueden excederse los lmites del derecho de propiedad sin que ello importe un acto antifuncional acto legtimo pero excesivo que causa un dao esencial.[97] Con ms ricos matices Gatti[98] y Andorno[99] tambin aceptan esta caracterizacin. Los comentarios de los autores mencionados suelen estar presididos por la preocupacin de no considerar, ilcita o abusiva una industria socialmente til, o hasta esencial para el pas, que cuenta incluso con autorizacin administrativa para funcionar, y donde con todos los medios de la tcnica el productor no puede evitar exceder la normal tolerancia y afectar a sus vecinos. Cmo considerarla entonces ilcita? Cmo considerarla abusiva si se encuentra usando de la cosa conforme el contenido de su derecho? No estamos, sin ms, de acuerdo con esta posicin. Creemos que deben realizarse algunas distinciones de las que nos ocuparemos en el apartado siguiente. c. La doble naturaleza del acto inmisivo. Sostenemos, como puede deducirse de las propias posibilidades del juez ante la inmisin, que existen dos tipos de inmisiones indirectas y que ambas generan responsabilidad para el inmitente.[100] 1. Inmisiones lcitas. Aquellas generadas por una industria con las caractersticas del ejemplo dado. Una actividad loable, beneficiosa para la comunidad, que cuenta con todas las licencias y que con los medios tcnicos, de costo razonable, genera molestias a los vecinos que no pueden ser evitadas y exceden la normal tolerancia. En este caso coincidimos en que existe una actividad lcita y precisamente el juez por ello no ordenara su cese, ni tampoco la adecuacin que por hiptesis no es posible, sino que se limitar a otorgar una indemnizacin que compense los daos sufridos por el vecino. La Casacin italiana tiene resuelto que ante inmisiones que exceden la normal tolerancia estamos ante un acto ilcito, pero que cuando el juez consiente la realizacin de las mismas, nos encontramos entonces ante un acto lcito por parte del inmitente que obliga a resarcir al propietario del inmueble que queda sujeto a la inmisin.[101]

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Estamos aqu entonces frente a un acto lcito daoso,[102] y excesivo,[103] que por ende debe resarcirse con una adecuada indemnizacin que compense los perjuicios que el damnificado sufre como consecuencia de la decisin del orden jurdico de mantener una actividad til al inters general. Sin dudas hay cierto paralelismo con la expropiacin, si bien no es tal, al autorizarse el ataque al derecho del vecino mediante una compensacin pecuniaria. [104] Queda pues establecido que en estos casos se trata de responsabilidad por acto

lcito.

En cuanto al calificativo de excesivo Josserand los llama as por causar un perjuicio excesivo al tercero hasta llegar a ser injusto.[105] Sin embargo la expresin acto excesivo nos parece equvoca. Parece ms acertado hablar de un uso regular del fundo conforme a la actividad que se trata- que sin excederlo supera los lmites de la normal tolerancia. Lejos de estar usando su derecho excesivamente el dominus lo utiliza de conformidad con el destino asignado al mismo, pero rebasa la normal tolerancia y debe indemnizar por ello.[106] Se trata en definitiva de la responsabilidad por un acto lcito. El factor de atribucin, independiente de toda idea de culpa, es sin dudas objetivo, el dao tiene que resarcirse por la sola circunstancia que el damnificado lo ha sufrido a consecuencia de molestias que exceden la normal tolerancia.[107] 2. La inmisin abusiva. Pero el acto puede exceder la normal tolerancia y la actividad no tiene importancia social suficiente para que los jueces ordenen que siga. Estamos todava delante de un hecho lcito, pero excesivo? Creemos que no. Entendemos que en tal supuesto la teora del abuso de derecho es, como dicen Diez Picazo y Gulln, el fundamento ltimo en esta materia.[108] Debemos usar de las cosas de manera que no molesten a los otros excediendo la normal tolerancia. Lo contrario implicara desviar los fines que tuvo en cuenta la ley al reconocer ese derecho y exceder los lmites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arg. artculo 1071 del Cdigo Civil). Coincidimos que el abuso es un verdadero principio de derecho, ms que una fuente de obligaciones o un caso de actos ilcitos, que inspira implcitamente muchas determinaciones aunque correspondan a otras estructuras tcnicas.[109] Pero tambin es cierto que el ejercicio abusivo de los derechos constituye un acto ilcito. La superacin de la normal tolerancia es un claro indicio que se est ejerciendo el derecho en forma abusiva, fuera de sus cauces, porque el derecho de dominio no comprende la facultad de generar inmisiones no tolerables para los dems, si las mismas no estn justificadas por superiores intereses sociales.

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El hecho que el agente de la molestia no intente contrariar las directivas del artculo 1.071 del Cdigo Civil no nos parece que obste a la configuracin del acto como abusivo. Lo que ocurre es que para Josserand el abuso trtase de una responsabilidad subjetiva, mixta, puesto que se deduce, a la vez, del destino social del derecho y de la mentalidad de su titular.[110] Para el ilustre autor deben escudriarse cules han sido los mviles del autor del acto. Pero modernamente tal estado de conciencia o mvil no es requerido, dado que este factor de atribucin de responsabilidad funciona, dice Bustamante Alsina, independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva y constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe.[111] Para juzgar su existencia basta que objetivamente la conducta sea abusiva no se requiere mvil alguno. Desde otro ngulo aun aceptando sin ms la concepcin de Josserand: puede decirse en el derecho actual que es un mvil legtimo el provecho econmico o la satisfaccin personal, en apariencia lcita, cuando la misma se realiza excediendo la normal tolerancia y perjudicando al vecino? Creemos que no.[112] Obsrvese el ejemplo del autor citado: el inmitente realiza actos de propietario intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista de su propio inters y, por tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia misma de la propiedad individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al ejercicio de su profesin sobre su propio dominio, obra correctamente, y permanece, con exactitud en el espritu de la institucin. Predomina, aun, en la concepcin de Josserand un derecho de propiedad todava absoluto que se ejerce sin importar las consecuencias que acarree a los dems. En la actualidad es correcto sostener que quien realiza una actividad que genera perturbaciones que exceden la normal tolerancia, afectando la paz y tranquilidad de su vecino, la propiedad, la vida y la salud contrara los fines que el legislador tuvo en miras en reconocer el derecho y acta en forma objetivamente contraria a la moral y buenas costumbres.[113] Hoy en da conforme con el jusnaturalismo es posible hablar de una propiedad con funcin social. El propietario no puede, so pretexto del carcter absoluto del derecho de propiedad, desentenderse de la hipoteca social que pesa sobre su propiedad.[114] Y aun en un derecho individualista no puede, sin motivos valederos, invadir la exclusividad de la propiedad del vecino sin razones superiores que lo avalen. Ocurre que ha cambiado la valoracin social de muchos actos inmisivos que antes se vean como una molestia ineludible del progreso. Por ello Spota, cuya opinin ya citramos al respecto, puede sostener que quien utiliza su propiedad para una casa de tolerancia, aun autorizada, usa su propiedad abusivamente, pero se resiste a admitirlo respecto a una industria contaminante. Pero

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hoy la conciencia social no puede ver como lcito un establecimiento que daa a los vecinos salvo, repito, que por razones de utilidad social se permita al mismo continuar mediante justa indemnizacin. En suma slo cuando el bien comn temporal implique que el juez determine la continuacin de la actividad, pese a ser daosa para el vecino fijando slo una indemnizacin, estamos ante un dao lcito que igualmente debe ser resarcido por razones de equidad. A la sociedad le interesa, por ejemplo, que la actividad productiva contine, pero el perjuicio que ella causa no puede redundar en menoscabo del vecino afectado. Es justo entonces que el mismo sea resarcido por quien realiza la actividad y se beneficia de ella. Aqu no hay abuso dado que la ley, en determinados casos, le reconoce al derecho de dominio an el alcance de exceder la normal tolerabilidad, siempre con justa indemnizacin. La ndole de la actividad, le otorgar a quien saca su provecho del fundo la posibilidad de ejercer el mismo aun molestando a otros por encima de la normal tolerancia, si el estado de la tcnica teniendo en cuenta tambin lo que es econmicamente posible- no permite evitar esos perjuicios. El tema en cuestin mereci tratamiento en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil, donde se resolvi adoptar nuestra ponencia en el sentido enunciado en el texto. M. Irrelevancia de la autorizacin administrativa. Sin dudas fue un acierto de Vlez incluir en el artculo 2.619 del Cdigo Civil que los jueces pueden otorgar indemnizacin a los vecinos aunque la obra o el establecimiento que cause perjuicio hubiese sido autorizado por la administracin. En la nota a la mencionada norma el codificador cita a Demolombe y a Aubry y Rau, y explica magistralmente el tema: La autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el establecimiento se hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del derecho de ocurrir a la autoridad judicial con una demanda de indemnizacin. La autorizacin para establecer manufacturas, mquinas o una empresa cualquiera, incmoda o insalubre, no se concede sino bajo la condicin implcita de no atacar los derechos de un tercero, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habiten. Una casa puede perder mucho de su valor locativo o venal por el establecimiento inmediato de una fbrica incmoda o insalubre, perjuicio que no hay autoridad que pueda hacerlo sufrir. Los tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparacin de perjuicios causados por un establecimiento insalubre o incmodo, no se ponen en oposicin, con el acto administrativo que lo autorizo, porque necesariamente llevaba implcita la condicin de no causar perjuicio a tercero. Se tratan de argumentos slidos y brillantes. El Proyecto de Cdigo Civil de 1.998[115] innova al respecto. En principio debemos considerar para examinar este tema los artculos 1.874 y 1.877. El artculo 1.874 establece:

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Normas administrativas. Los lmites impuestos al dominio en este Captulo que estn fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin. El artculo 1.877 dispone: Inmisiones. Los actos realizados en ejercicio regular del dominio, que no excedan de la normal tolerancia, no dan lugar a ninguna accin. Para disponer el cese de la inmisin el juez debe ponderar especialmente quien tuvo prioridad en el uso y las exigencias del inters general. Si la obra o actividad realizada produce dao actual o potencial para otra cosa o para algn vecino, el afectado puede solicitar la paralizacin de la obra o de la actividad, la remocin de la causa del dao y, en su caso, el resarcimiento del dao. Ntese que el artculo 1.877, pese a su similitud con el 2.618 del Cdigo vigente, omite toda referencia a la autorizacin administrativa. Si a ello le sumamos que esta norma es considerada clsicamente dentro de las relaciones de vecindad, la misma podra quedar desplazada por una nfima regulacin local de tipo administrativo. Tal peligrosa interpretacin es ciertamente posible dado que las disposiciones del Cdigo en materia de vecindad, segn el artculo 1.874 del Proyecto, son subsidiarias de las administrativas aplicables en cada jurisdiccin. En suma en este punto, y pese a las mltiples virtudes del Proyecto de 1.998, el sistema actual del Cdigo nos parece ms claro, ms justo y adecuado para resolver esta cuestin, como as mismo ms acorde con la renovada conciencia ecolgica. N. Norma procesal de la ley de fondo. El trmite. La ms perfecta norma de fondo deviene letra muerta sin un adecuado sistema procesal que permita actuarlo. El legislador de 1.968 preocupado por ese aspecto estableci en la cuarta, y ltima parte del artculo 2.618 del Cdigo Civil, que el juicio tramitar sumariamente. Se ha entendido que dicha norma implica recurrir al procedimiento sumario. [116] Debe tenerse en cuenta que el artculo 2.618 del Cdigo Civil, no dice por juicio sumario, sino sumariamente. Segn el Diccionario de la Real Academia[117] dicha locucin significa de un modo sumario (primera acepcin), pero tambin de plano o por trmites abreviados (segunda acepcin) los que nos permite preconizar el trmite sumarsimo para esta accin. 8 Relaciones con el derecho ambiental. A. El dao al ambiente puede repercutir en los individuos.

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El dao que se produce en el ambiente puede repercutir, en palabras de Trigo Represas, en la integridad psicofsica de los individuos y aun a su patrimonio, susceptible de llegar a configurar un dao -material y moral- cierto, personal del accionante y lesivo de un inters legtimo suyo, jurdicamente protegido. Ejemplifica el mencionado autor que es un hecho cientfico que la contaminacin tiene entre sus efectos causar variadas enfermedades, tal como tambin las producen las aguas contaminadas, lo que puede deriva en un dao patrimonial indirecto, como los gastos que demande la atencin de la enfermedad, como el lucro cesante por la incapacidad de trabajar y el dao moral consiguiente.[118] Se afirma que para que el dao al ambiente pueda ser captado por los instrumentos clsicos de la responsabilidad civil es necesario que a) los agentes causantes del dao se encuentren identificados, b) que el dao sea cierto y cuantificable y c) que exista una relacin de causalidad entre el dao y la actividad del agente. La misma no puede funcionar en los casos de contaminacin annima o cuando los perjuicios se originaron hace ya tiempo y los causantes ya no existen o son insolventes.[119] Cabe sin embargo observar al requisito descripto bajo el apartado b) que an dentro del derecho civil, en sentido estricto, pueden utilizarse sus instrumentos para la prevencin del dao. Por ejemplo, mediante la accin de dao temido prevista en el artculo 2.499 ltima parte del Cdigo Civil, o recurriendo a medidas preventivas para evitarlo. Por ende el derecho civil puede actuar cuando la amenaza est todava latente y todava no existe dao. B. Dao ambiental y artculo 2.618 del Cdigo Civil. No todo dao al ambiente resulta reducible a una relacin de derecho privado regida por el artculo 2.618 del Cdigo Civil. Se han sealado las distintas formas que puede alcanzar el dao ambiental ya sea potencial o actual. Mller alude a las siguientes categoras: 1) Destruccin o deterioro de los factores fsicos-naturales de una determinada especie, a travs de procedimientos mecnicos empleados para reemplazar las condiciones naturales del ambiente (desplazamiento de la vegetacin, destruccin de la cubierta vegetal y del suelo, de macizos boscosos, del hbitat natural de diferentes especies). 2) Degradacin o contaminacin de los elementos biolgicos de determinados ecosistemas naturales, por la introduccin del ciclo ecolgico de sustancias qumicas de alta toxicidad, o de materiales sintticos o de gases resultantes de procesos industriales que descomponen y liberan diferentes componentes nocivos tanto para el equilibrio natural, como para la salud y bienestar de la poblacin. Es lo que se conoce como polucin o contaminacin. 3) La degradacin del espacio social tanto urbano como rural, la acumulacin de basuras, desperdicios y desechos slidos no biodegradables, el abandono de elementos malolientes y la produccin incontrolada de ruidos y vibraciones, que por su intensidad alteran las condiciones mnimas para el buen funcionamiento de la vida social y ocasionan daos a la salud de la poblacin.[120] Como puede observarse el tema del las inmisiones del derecho civil slo pueden identificarse en una parcela de los daos ambientales. Pero tampoco la figura del dao ambiental y las inmisiones, del artculo 2.618 del Cdigo Civil ostentan una relacin de gnero y especie.[121]

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Sin embargo existen numerosos puntos de contacto y una mutua penetracin entra ambos institutos. El nuevo texto constitucional impone abandonar una ptica de las inmisiones indirectas excesivamente basada en el derecho de dominio o en la relacin real con un fundo. Segn Martn Mateo la funcionalidad del derecho de las inmisiones, en el marco ambiental, est condicionada por que el dao se produzca en el contexto de una relacin de este tipo, y por la posibilidad de identificar predialmente tanto a los que perjudican como a los perjudicados all donde los Tribunales no puedan conceder, impedir o reparar un perjuicio econmico concreto para el actor, la accin de responsabilidad carece de sentido. Los responsables deben ser individualizados y actuar desde determinadas fincas.[122] Coincidimos con el mencionado autor en cuanto a la necesidad de la existencia de un perjuicio personal concreto, agregando como dijimos- que basta el mero riesgo del dao para que el derecho civil pueda actuar. Ms pensamos que no es necesario que sea econmico pudiendo ser simplemente moral o provenir de una disminucin en la comodidad de la vida ocasionada por la inmisin, pero eso si- debe afectarlo en forma directa y no como mero reflejo del perjuicio a bienes colectivos, sin afectacin de un inters subjetivo concreto. Tambin entendemos pertinente requerir la individualizacin de los autores, pero entendemos que no siempre se requerir, la vinculacin predial. Las normas del artculo 2.618 pueden extenderse analgicamente a otros supuestos. Por otra parte debe destacarse que en cuanto inmisiones indirectas, las contempladas por el artculo 2.618 del Cdigo Civil, deben reunir determinadas caractersticas que pueden estar ausentes en el dao ambiental, tales como la mediatividad y la continuidad.[123] C. Utilidad del artculo 2.618 ante daos ambientales que repercuten en la esfera privada. No toda inmisin indirecta genera un perjuicio al vecino que justifique la puesta en marcha de remedios diseados para macro problemas ambientales, an cuando sus efectos puedan ser estrictamente considerados un dao al propio ambiente. Los daos ambientales de naturaleza privada, sostiene Martn Mateo, se desenvuelven comnmente en el marco de las relaciones de vecindad involucrando perjuicios patrimoniales, e incluso a la salud, no deseados por el derecho.[124] Resulta desproporcionado recurrir a instrumentos de defensa de bienes colectivos para defender relaciones estrictamente privadas, que afectan el ambiente de slo unos pocos sujetos, salvo que sean la nica va idnea para lograr tal objetivo. Ello es as porque el artculo 2.618 del Cdigo Civil es una va suficiente gil para defenderse de tales molestias, aun las que perturben el ambiente, cuando los requisitos de la afectacin personal y la identificacin del autor y la vctima estn cumplidos. No queremos significar que no puedan recurrirse a esas vas, pero no siempre, por novedosas, sern ms convenientes para el demandante.

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D. Necesaria reinterpretacin del artculo 2.618. Pese a que se ha puesto de resalto que las normas sealadas como aplicables a este tipo de daos no resultan suficientes, se aplican solamente por los jueces ante el vaco existente, aunque se sepa que en la realidad por ejemplo el artculo 2618 del Cdigo Civil sirve para contemplar los conflictos de vecindad donde lo que est en juego son las molestias y, que por tanto no fue concebido para tratar este tipo de daos, donde lo comprometido es la vida y la salud de cada uno de nosotros,[125] creemos posible e ineludible reinterpretar las normas del Cdigo Civil, en clave ambiental, como lo exige el nuevo texto constitucional. Y es que como bien se ha resuelto en derecho espaol, en palabras plenamente aplicables a nuestro ordenamiento jurdico, la norma constitucional plantea la horizontalidad del derecho ambiental y, por ende, el carcter intersectorial e interinstitucional de la poltica y problemtica ambiental, al ser elaborada y aplicada con los instrumentos creados por el ordenamiento jurdico. Al lado de los derechos pblicos, subjetivos, civiles, polticos, sociales y econmicos, se puede afirmar la existencia de los derechos vinculados a la calidad de vida y al pleno desarrollo de la personalidad, cuya expresin ms sobresaliente es el derecho a la calidad ambiental. En la medida en que determinadas actividades daen al ambiente, destruyendo o deteriorando recursos naturales, degradando los componentes biolgicos de determinados ecosistemas o alterando las condiciones de la vida social, es lgico, dentro de los principios generales del derecho, que ello traiga como consecuencia la aplicacin de sus postulados tanto a los mbitos civil, administrativo o penal.[126] Lo cierto es que slo una aplicacin rgida y literal del artculo 2.618 del Cdigo Civil lo puede esterilizar. Por el contrario una interpretacin dinmica, que es la que prevaleci decididamente en la jurisprudencia, lo proyecta eficazmente como solucin a problemas contemporneos, sin que por ello deba desecharse la necesidad de su complemento con disposiciones especficas que recepten y amplen sus soluciones.[127] En tal sentido la norma constitucional ambiental debe ser eje fundamental en la interpretacin de la legislacin,[128] directiva que alcanza especialmente al artculo 2.618 del Cdigo Civil. No compartimos, por tanto, la afirmacin de un estimado jurista en el sentido que las relaciones de vecindad configuran un estrecho cors para las exigencias medioambientales.[129] Creemos que, por el contrario, el artculo 2.618 del Cdigo Civil es un traje de amplios pliegues que cobija en su seno mltiples soluciones concordes con la preservacin del ambiente. E. La ley general del ambiente. En la sistemtica de este tema se debe tener hoy en cuenta, indudablemente, las disposiciones que surgen de la ley general del ambiente nmero 25.675, sancionada el 6 de noviembre del 2002 y promulgada parcialmente el 27 de noviembre del mismo ao, que viene a reglamentar la clusula ambiental de la Constitucin Nacional. No toda inmisin indirecta constituye un dao ambiental, y tampoco todo dao al ambiente una inmisin. Pero, cuando el hecho rene las caractersticas de inmisin indirecta y dao ambiental, el artculo 2.618 del Cdigo Civil se erige en un

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instrumento adecuado para defender el inters individual del afectado e indirecta, pero eficazmente tambin el medio ambiente.

Electropolucin y Dao ambiental

Publicado en El Derecho 22 de abril de 2.004.

Por Nelson G.A. Cossari* SUMARIO: I. EL CASO. II. LOS CAMPOS ELECTROMAGNTICOS. III. AUTOSATISFACTIVA Y ARTCULO 32 DE LA LEY 25.675. IV. EL FALLO Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO. V. LA IRRELEVANCIA DE LA AUTORIZACIN DE LA ADMINISTRACIN. VI. CONCLUSIONES.
I. El caso. 1. Recientemente, en la causa Asociacin Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestacin Transformadora la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II se pronunci sobre los campos electromagnticos y su posible nocividad para la salud humana. 2. Conforme narra el fallo la actora, una asociacin de defensa de usuarios, promovi una medida autosatisfactiva en representacin de los usuarios, consumidores y contribuyentes de la localidad de Ezpeleta solicitando que se ordene al Ente Nacional Regulador de Electricidad suspender las obras de cableado dispuestas por la empresa EDESUR SA en la zona mencionada y disponer el traslado de la subestacin "SOBRAL. Seal, la actora, que en 1978 se construy en la ciudad de Ezpeleta una planta transformadora de electricidad que con el paso del tiempo produjo innumerables inconvenientes a los habitantes del lugar, no slo por los fuertes ruidos que la estacin provocaba sino, principalmente, por los trastornos en la salud que generaba (nuseas, dolores de cabeza, depresin) que fueron agravndose hasta derivar en patologas cancergenas y malformaciones que culminaron con la muerte de algunos de los afectados. Afirm la accionante que dichas afecciones se producen por los campos electromagnticos que genera la planta transformadora. Pero ante los reiterados reclamos realizados ante las autoridades respectivas, la empresa EDESUR, mediante una solicitada publicada el 7 de agosto de 1997 rehus esta posibilidad por cuanto manifest que no se pudo probar que los mencionados campos magnticos afecten a la salud. La actora suministr una lista de los vecinos afectados por distintas dolencias cancergenas y psquicas, las cuales, segn lo demuestran con la confeccin de un plano ilustrativo, aumentan en relacin a su cercana con la subestacin SOBRAL. 3. El Tribunal bilateraliz la medida autosatisfactiva, y en definitiva, le impuso el trmite sumarsimo (invocando las atribuciones del artculo 32 de la ley 25.675)Tambin bilateraliz la medida cautelar innovativa solicitada.

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Lo destacable del fallo es que si bien el Tribunal entendi que las investigaciones realizadas hasta el momento han indicado que las exposiciones a niveles inferiores a los lmites recomendados en las directrices sobre campos electromagnticos de frecuencia extremadamente baja no producen, en principio, ningn efecto perjudicial para la salud, existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento cientfico respecto de los efectos en la salud cuando la exposicin an a estos niveles resulta prolongada en el tiempo, lo cual es objeto de modernas y continuas evaluaciones cuyos resultados no estarn disponibles, segn lo advierte la propia Organizacin Mundial de la Salud, hasta dentro de unos aos. Ello, afirm la Cmara platense, no puede obstar a la adopcin de medidas preventivas. En consecuencia hizo expresa aplicacin del principio de precaucin autorizado por el artculo 4, apartado cuarto, de la ley 25.675 y dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenar a EDESUR y al organismo estatal de control a que adopten las medidas necesarias a fin de suspender las obras de cableado destinadas a la sobrealimentacin de la subestacin Sobral y que en el plazo de 15 das presenten un plan a fin de indicar las medidas que debern poner en prctica para proteger a los residentes de Ezpeleta de los efectos potencialmente nocivos de los cables de alta tensin y de la subestacin transformadora, con la participacin de la parte actora y la decisin del juez de primera instancia para la efectivizacin de la cautela. 4. El fallo contiene rico material para el anlisis. Se ocupa de la nocividad de los campos electromagnticos, de la procedencia de las medidas autosatisfactivas, de las amplias facultades procesales que otorga la ley general del ambiente al juez, de la responsabilidad del ente regulador por el ejercicio defectuoso del poder de polica, del principio precautorio en materia ambiental, de la irrelevancia de la autorizacin administrativa. En este comentario abordaremos solo algunos de estos tpicos. II. Los campos electromagnticos. 1. La preocupacin por el efecto nocivo de los campos electromagnticos sobre la salud humana es de reciente data y sumamente intensa. Diversos estudios epidemiolgicos, en diferentes naciones, han establecido una relacin fctica entre la circunstancia de morar en zonas prximas a los cables y transformadores de alta tensin y una mayor probabilidad de desarrollar leucemias y cnceres cerebrales. Tambin se atribuye a estos campos el alterar nuestros ritmos biolgicos, como el del sueo-vigilia. Se afirma que el organismo humano puede dejar de producir melatonina (hormona y anticancergeno a la vez), debido a que, como se genera de noche, estas radiaciones pueden inhibir su formacin. Sin embargo segn otras investigaciones no se ha podido establecer una relacin causa-efecto. En tal sentido se recuerda que en 1992 apareci en los Estados Unidos el informe sobre "Los Efectos en la Salud por la Exposicin de los Campos Electromagnticos de Frecuencia Baja", elaborado por la Comisin de Investigacin y Coordinacin de Polticas sobre Radiaciones, a solicitud del gobierno de Estados Unidos que concluy que no existe evidencia publicada que apoye la declaracin de que la exposicin a campos electromagnticos de baja frecuencia, generados por tendidos elctricos, los aparatos electrodomsticos o las terminales de computadoras representan un peligro para la salud.[1]

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Otros estudios dan cuenta que los efectos de las radiaciones no ionizantes sobre la salud se limitan a las consecuencias trmicas, recomendando nicamente el establecimiento de lmites de seguridad para evitar el aumento de temperatura del cuerpo humano en ms de 1 C. Respecto de los efectos atrmicos, se limitan a sealar que no existe suficiente evidencia para deducir la produccin de resultados negativos a largo plazo sobre la salud por los campos electromagnticos generados.[2] Las lneas de alta tensin, las estaciones transformadoras, las antenas de telefona mvil, y las de radio difusin se encuentran entre los elementos que generan dichos campos a niveles preocupantes aunque los aparatos domsticos tambin los producen a valores muy bajos. La unidad de medida del campo magntico es el tesla (T) o sus fracciones, en particular el microtesla, que es una millonsima del tesla.[3] 2. La ansiedad por estos problemas llev a la Recomendacin 1999/519/CE, de 12 de julio, de 12 julio de 1999, donde la Comunidad Europea estableci valores mximos de exposicin a estos campos magnticos. Sin embargo, la opinin pblica de los pases no se tranquiliz. Italia, por ejemplo, donde se llama expresivamente a este tipo de contaminacin elettrosmog dict una ley marco[4] mucho ms estricta en cuanto a los niveles de emisin que la propia directiva europea, lo que motiv, entre otros efectos que la mismsima Radio Vaticano, cuyas emisiones respetaban los estndares exigidos por la Organizacin Mundial de la Salud y la Unin Europea, redujera significativamente su potencia y realizara modificaciones a fin de adecuarse a la nueva ley. Espaa tambin estableci sus propias normas. El Real Decreto 1066 del 28 de septiembre de 2.001 estableci condiciones de proteccin del dominio pblico radioelctrico, restricciones a las emisiones radioelctricas y medidas de proteccin sanitaria frente a emisiones radioelctricas. La mencionada legislacin fue elaborada por los ministerios de Ciencia y Tecnologa y Salud y Consumo, y establece lmites de exposicin del pblico en general a campos electromagnticos procedentes de emisiones radioelctricas. Recoge la recomendacin 1999/519/CE del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unin Europea, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposicin del pblico en general a campos electromagnticos, aplicando el principio de precaucin y establece mecanismos de autorizacin, planificacin e inspeccin de las instalaciones y equipos para garantizar su cumplimiento. Pese a las distintas medidas la intranquilidad sigue impulsada, adems, por una falta de confianza de los ciudadanos en los propios estudios cientficos efectuados por los gobiernos, dada la magnitud de los intereses econmicos en juego que pueden influenciar los reportes.[5] 3. Los tribunales han debido pronunciarse sobre el tema. En Espaa constituy una sentencia sumamente importante la dictada el 13 de febrero de 2.001 por la Audiencia de Murcia. Se trataba del caso de un reclamo individual de los propietarios de una casa situada frente a un transformador de la compaa de luz, que les generaba tener que soportar un nivel superior de inmisin

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electromagntica a los normales producidos por los aparatos elctricos existentes en una vivienda normal. Aunque las inmisiones no sobrepasaban el nivel previsto en la directiva europea en tal sentido, y la prueba sobre si eran o no nocivos no era concluyente el tribunal espaol dio la razn al actor, entendiendo que la inocuidad deba ser demostrada por el demandado dado que la propiedad se presume libre.[6] 4. En materia de los campos generados por las antenas de telefona celular contamos con un antecedente en nuestro derecho. El Consejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael haba ordenado por decreto el desmantelamiento de todas las antenas de telefona mvil existente en la jurisdiccin de dicho municipio. La empresa Telefnica promovi recurso de amparo contra la Municipalidad de San Rafael solicitando como medida cautelar se suspendiera la aplicacin del mencionado decreto. El sentenciante hace lugar a la medida cautelar a fin que no se desmantelen las torres ms tambin dispone que para el caso en que las antenas se encuentra en funcionamiento se suspenda el mismo y de no estarlo, la empresa telefnica se abstenga de hacerlo. Ello sobre la base que, de asistirle razn a la accionadapodran eventualmente acontecer situaciones que hasta podran resultar de difcil reparacin ulterior. Ms an cuando tambin se encuentra en juego el medio ambiental, cuya proteccin es de orden pblico y se encuentra garantizada en el artculo 43, segundo prrafo de la Constitucin Nacional y que segn los fundamentos de la resolucin impugnada se halla en discusin.[7] Como se ve, aun antes de la vigencia de la ley general del ambiente, y utilizando las facultades que fluyen del artculo 41 de la Constitucin Nacional el juez excedi formalmente los lmites del litigio para lo que consider la mejor proteccin del ambiente. III. Autosatisfactiva y artculo 32 de la ley 25.675. 1. Conforme narra la sentencia de la Cmara el a quo haba rechazado la medida autosatisfactiva por no contarse con la fuerte probabilidad de las pretensiones del peticionante que requiere la misma. Recordemos que la autosatisfactiva conforme lo declarado por el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica que su vigencia y mantenimiento no depende la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal principal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva puede fundarse su dictado en la potestad cautelar genrica o en una vlida interpretacin analgica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas. La fuerte probabilidad en materia ambiental respecto a la medida autosatisfactiva ha sido estudiada por Guillermo Peyrano. Expresa el mencionado autor

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que las mismas requieren la necesidad de probar para ser concedidas, un grado de convencimiento superior a la mera verosimilitud del derecho exigida respecto de las medidas cautelares, ms que no es necesario llegar a la certeza. Y aade que en cuanto a la tutela del medio ambiente, tienen que ponderarse en forma diferente la exigencia dado que puede pedirla todo el que invoque una afectacin colectiva o difusa por lo que bien puede no identificarse con la alta probabilidad de un derecho subjetivo propio del reclamante.[8] Sin embargo ese no era el caso planteado. Aqu lo que se encontraba en discusin no era la fuerte probabilidad de que el demandante tuviera derecho, o que el mismo no fuera personal, sino un inters difuso o colectivo, cosa que no obstaba a su pretensin como bien lo ha puesto de manifiesto el jurista citado, sino que realmente existiera una amenaza siquiera en potencia a la salud. 2. Ante ello el Tribunal de alzada acta en la forma que seria deseable que obraran todos los jueces en causas de esta importancia. No se encierra en cuestiones formales que podran haber derivado en un fcil y aliviador rechazo de la pretensin autosatisfactiva sino que utilizando las facultades del artculo 32 de la ley 25.675, que permite al juez que interviene en un causa por dao ambiental disponer de todas las medidas necesarias para ordenar, conducir, o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general, reconduce el procedimiento al juicio sumarsmo, bilateralizando el mismo, e incluso la medida cautelar innovativa pedida por los demandantes. Obviamente el proceso dejo de ser una autosatisfactiva para trocarse en uno de conocimiento pleno. Lo importante es que el Tribunal ejerci plenamente sus poderes y lo hizo a fin con el fin de no desproteger el ambiente. IV. El fallo y el principio precautorio. 1. La cuestin central del proceso es el estado de incertidumbre que existe sobre si los campos elctromagnticos afectan la salud humana. Ante ello el fallo que comentamos hace plena aplicacin del principio precautorio, una de las piedras angulares del derecho ambiental. La ley 25.675, artculo 4, apartado cuarto, recepta expresamente el principio precautorio: Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente. 2. Como es sabido los autores colocan la gnesis del principio precautorio en Alemania en los aos '70 con el "Vorsorgeprinzip", en el campo del derecho alemn del medio ambiente, extendindose en la misma dcada al Derecho Internacional, tomando sus lneas principales en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972.[9] El mismo permite que en casos de falta de certeza sobre la real posibilidad o magnitud del dao se puedan tomar las medidas racionalmente posibles para evitarlo.

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Bien se ha dicho que cuando existe incertidumbre debe preferirse la proteccin del ambiente y la salud antes que su no proteccin o prevencin de dao ambiental. Ante la posibilidad de error habr de preferir los riesgos a equivocarse a favor de la prevencin y recuperacin de los daos ambientales y jams decidirse -ante la incertidumbre- por la no prevencin o la no remediacin.[10] En esta materia se requiere obrar con mucho cuidado. Como afirma con su habitual claridad Roberto Andorno si bien la precaucin opera en un marco de incertidumbre cientfica, es necesario que existan buenas razones para creer que el producto o actividad en cuestin constituye un peligro para la salud o el medio ambiente. Un mero temor, por difundido que se encuentre en la opinin pblica, no basta para justificar medidas de precaucin si no hay datos cientficos que presenten al riesgo en cuestin como digno de ser considerado.[11] En suma se tratar de una cuestin librada, en caso de controversia, a la prudente apreciacin de los jueces. Creemos que la Cmara obr correctamente, sobre todo cuando pide acciones y planes concretos a los demandados, para reducir la potencialidad del riesgo. No puede permitirse que un grupo de la poblacin viva en constante zozobra sobre si experimentar daos irremediables a su salud, mientras las compaas elctricas que ciertamente no son entes de beneficencia- slo se sientan a contar sus ganancias, y el ente regulador se cruza de brazos. V. La irrelevancia de la autorizacin de la administracin. 1. El fallo expresa, tambin acertadamente, que la exposicin a campos electromagnticos an a niveles inferiores a los permitidos legalmente, no es bice para eximir de responsabilidad a la empresa prestataria del servicio elctrico por los daos en la salud que puedan sufrir, los habitantes, ni tampoco para deslindar la responsabilidad del ENRE por el poder de polica ejercido defectuosamente. Para ello invoca expresamente el artculo 2.618 del Cdigo Civil. Este artculo, que en nuestro derecho regula las inmisiones indirectas, contiene una serie de disposiciones de una gran riqueza que pueden nutrir y apuntalar casos ambientales de mayor envergadura de los histricamente previstos en la norma. Como se sabe el artculo 2.618, con la redaccin de la ley 17.711, englobando una disposicin que Vlez ya haba previsto en el artculo 2.619, siguiendo a Demolombe, consagra la irrelevancia de la autorizacin administrativa, disponiendo que pese a ella los jueces deben actuar cuando las inmisiones superan la normal tolerancia. Se trata de una norma de hondas repercusiones ambientalistas. En otros ordenamientos jurdicos se le otorga mayor relevancia a la autorizacin administativa. 2. Tal es el caso de la ley catalana 13/1990, que en su artculo 3.5 dispone que las inmisiones sustanciales provenientes de instalaciones autorizadas administrativamente facultan solamente al propietario vecino y afectado para solicitar la adopcin de las medidas tcnicamente posibles y econmicamente razonables para evitar las consecuencias daosas

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Autorizadas voces han criticado esta norma por otorgar excesiva importancia a las autorizaciones administrativas a las que a menudo no les interesa demasiado las consecuencias perjudiciales, importndole ms la industria que el bienestar de las personas o de la familia.[12] El 906 del BGB contiene una disposicin similar, luego de la reforma del derecho de cosas de 1.994, dado que establece que De modo general, se da una perturbacin no substancial cuando los valores o lmites indicativos, previstos en las leyes y reglamentos no se superan por las ingerencias all previstas. Lo mismo vale para los valores de las disposiciones administrativas que se han fijado de acuerdo con el 48 de la ley federal de proteccin contra las inmisiones y que reproducen el estado de la tcnica. Como se ve en esta materia nuestras viejas normas son ms progresistas y se encuentran en plena concordancia con la clusula ambiental de la Constitucin sancionada ms de cien aos despus. VI. Conclusiones. En suma estamos ante una sentencia sumamente importante en materia ambiental que da muestras de una Justicia con maysculas, preocupada por resolver los problemas que afectan a la poblacin y dar proteccin a los ms dbiles. En sus medulosos fundamentos el fallo da respuesta a variados problemas e invariablemente toma los caminos que mejor defienden a la persona y al medio ambiente. El hombre contemporneo dispone de los medios para hacer imposible, o sumamente precaria, la vida sobre la tierra. La tecnologa en si es neutra pueda ser utilizada en forma beneficiosa o perjudicial para el ser humano. Comnmente el individuo se encuentra inerme ante los grandes intereses econmicos que invariablemente lucen acompaados por una propaganda bien instrumentada y amplias sumas de dinero para financiar estudios no siempre objetivos. Corresponde a los juristas y a los tribunales, aun ante la pasividad del poder administrador, arbitrar las soluciones que permitan proteger al hombre y reestablecer el preciado equilibrio con el medio ambiente.

Panorama sobre el dominio de los automotores

1. Enfoque
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Nos proponemos en el presente trabajo realizar algunas consideraciones sobre el derecho real de dominio cuando este recae sobre automotores. Metodolgicamente al abordar este tema hemos decidido partir del derecho argentino y de la redaccin actual del decreto ley 6582/58 (t.o. por decreto 1114/1997) prescindiendo, en la medida de lo posible de los antecedentes histricos. Adems pondremos, desde el inicio, en primer plano el rgimen normativo propio de los automotores expandindonos de ste al Cdigo Civil dado que creemos que as nuestra exposicin ser ms clara que si partiramos de las normas generales del Cdigo para muebles y luego furamos al tema de los rodados.

2. Adquisicin del dominio de automotores por actos entre vivos.

En materia de derechos reales, la adquisicin de los mismos, por actos, entre vivos en forma derivada- en derechos que se ejercen por la posesin, necesita de la concurrenciade ttulo suficiente y modo.[1] En materia de automotores afirmamos- para constituir un derecho real que se ejerce por la posesin, como lo es por excelencia el derecho real de dominio, es necesario tambin el ttulo y el modo.

I. Qu es el ttulo suficiente?
El ttulo suficiente, con relacin a una cosa, es un acto jurdico que tiene por finalidad transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las formalidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto.[2] Es la causa de la adquisicin del que nacer el derecho, tiene la finalidad de transmitir el derecho real, pero en si no es bastante para constituirlo, slo crea obligaciones tendientes a ello (los ejemplos son obvios: el contrato de compraventa, la donacin, etc.)[3] No est de ms aclarar que aqu, como dijimos, se habla de ttulo como sinnimo de causa, debindose distinguirlo del instrumento donde consta la propiedad del automotor que la normativa automotor tambin llama ttulo.[4] 1. Cul es el ttulo suficiente en materia de dominio de automotores? Estos mismos contratos citados, que tienen el propsito de transmitir el dominio conforme el derecho de fondo. 2. Cules son las solemnidades de que deben estar revestidos estos actos jurdicos? Surge muy claro en el actual art. 1 del decreto ley 6582/1958:

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deber instrumentarse por instrumento pblico o privado

II. Modo suficiente

Todava no tenemos derecho real. Necesitamos el modo suficiente para que se constituya el derecho real. Ello por una necesidad publicitaria, porque como dice Vlez, citando a Freitas, en la nota al art. 577 del C.P.C. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce[5] El modo en materia de automotores es la inscripcin registral.[6] Otra vez es claro al respecto art. 1: La transmisin del dominio de automotores solo producir efectos entre las partes y terceros a la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor Ello es paralelo a lo que ocurre en materia de muebles e inmuebles, en general, en el Cdigo Civil y donde el modo es la tradicin.[7] La necesidad de la inscripcin registral para que nazca el derecho real hace que la inscripcin de automotores sea constitutiva. El derecho real sin la anotacin en la oficina respectiva no existe ni siquiera entre las partes. La jurisprudencia al respecto es por dems abundante. Vaya como ejemplo el siguiente fallo: Nuestra normatividad adopta el sistema de la inscripcin constitutiva en el caso de los automotores, tanto para la transmisin como para la adquisicin de propiedad.[8]

III. Publicidad y modo suficiente.

Si examinamos lo dicho vemos que el modo y la publicidad: 1. Pueden coincidir: Por ejemplo en materia de muebles no registrables el modo es la tradicin (entrega de la posesin) y esta misma cumple funciones de publicidad. 2. Pueden no coincidir plenamente: Por ejemplo en materia de inmuebles el modo tambin es la tradicin y aqu con ttulo suficiente ms el modo ya tenemos derecho real, y una publicidad rudimentaria,[9] pero para su oponibilidad a terceros interesados necesitamos algo ms: la inscripcin registral que

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pide el art. 2505 del Cdigo Civil. Como el derecho real nace fuera del registro decimos que el rgimen inmobiliario es declarativo. 3. Y pueden volver a coincidir: Pero de manera diversa. Ya no es la tradicin el modo suficiente, sino la inscripcin registral del acto que se requiere tanto para que medie efectos entre las partes (modo suficiente) y al mismo tiempo esa inscripcin funciona como publicidad, en cuanto a terceros. En estos casos la inscripcin es constitutiva. Al ttulo suficiente debe sumarse el modo que se concreta en la inscripcin, y por tanto esta es constitutiva del derecho real.

IV. Los formularios de inscripcin del acto causal.

1. Cul es la naturaleza de estos formularios? Nosotros entendemos que es slo una solicitud de inscripcin, un formulario de rogacin al registro. Nos parece que ello queda claro en el artculo 13 del decreto ley: Los pedidos de inscripcin o anotacin en el Registro slo podrn efectuarse mediante la utilizacin de las solicitudes tipo que determine el organismo, el que fijar su contenido y dems requisitos de validez Y en el art. 14: Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirn en el Registro mediante la utilizacin de las solicitudes tipo suscriptos por las partes. Cuando la transferencia se formalice por instrumento pblico o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentar para su inscripcin junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripcin suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa[10] Es interesante destacar que si el contrato se formaliz por instrumento privado nada debe acompaarse con la solicitud. En cambio si se hizo por escritura pblica habr que acompaar testimonio de la misma. 2. Este formulario unido a la inscripcin es anlogo al acto abstracto del derecho alemn? Algo ya adelantamos en el punto anterior: En el derecho alemn para que la mutacin pueda ingresar en el registro es necesario el conjunto de acuerdo real e inscripcin, que es el acuerdo real abstracto (Einingung) entre el titular registral y el adquirente, unido a la inscripcin de la modificacin contenida. Es el llamado principio de consentimiento en el que el encargado del registro comprueba la

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declaracin abstracta de la voluntad dirigida a obtener la modificacin jurdica deseada, con independencia de la legalidad del negocio causal que le ha servido de fundamento[11] Acuerdo e inscripcin dice Wolff son un contrato abstracto y, de esta suerte son independientes de la existencia del negocio causal que tienen por base (compraventa, legado, etc.). Si es nulo el negocio causal, el derecho inmobiliario constituido o transmitido slo da lugar a acciones de repeticin[12] O dicho de otra manera- ese acuerdo es independiente del acto jurdico causal y sus vicios no lo afectan de modo tal que, a pesar de la existencia de tales vicios, la transmisin operada por la inscripcin del acto abstracto permanece vlida y no habr lugar a accin reivindicatoria alguna fundada en la nulidad del acto antecedente; aunque es claro que ello no empece la procedencia de las acciones personales basadas en el enriquecimiento sin causa[13] Destacados autores como Molina Quiroga y Viggiola sostienen que el sistema registral automotor tiene esos caracteres. La inscripcin tendra efectos per se con independencia del negocio jurdico precedente. Afirman Para decirlo claramente una persona no adquiere el derecho real de dominio porque realiz un contrato de compraventa de automotor, sino porque adems inscribi la transferencia en el registro.[14] Esto ltimo es exacto, pero no adelanta nada, con el mismo criterio puede afirmarse que quien adquiere un televisor por una compraventa no adquiere ningn derecho real mientras no se le haga tradicin, y no por ello estamos ante un acto abstracto. Prosiguen los autores citados el nico instrumento que valdr como referencia para acreditar la existencia del derecho real es la solicitud tipo esto sucede con total independencia (abstraccin) de los instrumentos, pblicos o privados, que sirvan de soporte documental a la compraventa Nosotros por el contrario coincidimos con Moisset de Espans quien afirma: Algn autor en referencia a Borella- ha credo encontrar en estas expresiones[15] la adopcin de la doctrina germana del acto abstracto, separando de esta forma la inscripcin del acto causal. En realidad esta afirmacin, extraa totalmente al sistema jurdico vigente en nuestro pas, se contradice con la afirmacin de que la inscripcin reemplaza a la tradicin, pues si se acepta la vigencia de la teora del ttulo y modo, ambos elementos deben estar presentes en toda transmisin, razn por la cual no es posible hablar de un acto abstracto, que prescinde de la causa, o sea del ttulo! Ms an, al admitir la ley la reivindicacin cuando los automotores han sido robados o hurtados, nos da una muestra clara de que la inscripcin no funciona como acto abstracto que se desligue totalmente de sus antecedentes causales, pues quien inscribe de buena fe, si el acto es abstracto, no tendra que esperar dos aos para rechazar las acciones de reivindicacin. Finalmente, el mismo autor admite la posibilidad de que en materia de automotores funcione la resolucin por incumplimiento, no admitida por el Cdigo para las restantes cosas muebles, y el mencionado incumplimiento nada tiene que ver con la inscripcin, sino que se refiere al contrato causal. Si la inscripcin de buena fe fuese un 'acto abstracto, no sera admisible la resolucin por incumplimiento.[16]

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No estamos pues ante el acto abstracto del derecho alemn, el ttulo suficiente sigue teniendo relevancia para el derecho real, e incide en la vida del derecho que se pretende adquirir.

V. La posesin.
1. Destierro de la posesin. Con la sola disidencia de Liebau[17] y Mariani de Vidal[18] la tradicin, y por ende la posesin que se adquiere mediante la misma, no tienen nada que hacer en cuanto a la transmisin de la propiedad de automotores.[19] Esto era bastante ms terminante en la redaccin original del decreto ley donde la tradicin y la posesin eran slo mencionadas tangencialmente en el art. 20[20] y 34[21] pero sin impactar en el sistema surgido de la ley. 2. La fuerza del hecho posesorio. Sin embargo la posesin expatriada del rgimen automotor volvera. Es que ejercindose el dominio por la posesin la misma no puede soslayarse. Si bien sigue siendo innecesaria para adquirir el derecho real de dominio por actos entre vivos, en otros supuestos no puede dejarse de tener en cuenta. Sobre la fuerza de la posesin es sumamente expresiva la cita de Nuez Lagos: "La posesin -que es, adems, la base de la usucapin- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad. De ah el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesin es el daemonium para el Registro de la Propiedad. Adems, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del error y la confusin, en maridaje con el tiempo, engendraba un trasgo[22] espantable llamado usucapin que hara totalmente estriles los asientos del registro y los dogmas de sus pontfices"[23] Y la posesin se filtr primero va el rgimen de responsabilidad civil. Recordemos que la jurisprudencia lleg a la conclusin en el plenario Morrazo que: No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular de dominio del vehculo causante del dao, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la poca del siniestro si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso[24] Como puede notarse la entrega tradicin- al comprador cobraba nuevamente mxima importancia. Para conjurar esta interpretacin se reform legalmente la normativa dndole una redaccin terminante al antiguo art. 27 ya no se presumir la responsabilidad como rezaba la norma sino que luego de la ley 22.977 la redaccin del artculo dispone terminantemente Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente

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responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. Sin embargo el artculo hace una concesin a la tradicin y al hecho posesorio dado que prosigue-: No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aquel, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes el no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad y por su parte el art. 15 afirma que Idntico derecho tendr el propietario de un automotor que por cualquier ttulo hubiese entregado su posesin o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su titulo en el Registro en el plazo indicado en este artculo. La tradicin y la posesin haban vuelto de su exilio y no slo con influencia en el rgimen de daos, como tendremos ocasin de apreciar en algunos de los apartados siguientes.[25]

3. Reivindicacin
I. Breves nociones previas.
La reivindicacin es una accin real que le compete a quien tiene derecho a poseer una cosa contra quien efectivamente la detenta. Como vemos est insito en la accin reivindicatoria el recuperar la posesin perdida.
[26]

Solo poseyendo la cosa el titular del derecho real, y en particular el del dominio podr obtener el provecho de la misma, y someterla a su voluntad y accin como reza el art.2505 del Cdigo Civil. Razones de poltica legislativa llevan a poner un lmite para que pueda ejercerse la accin reivindicatoria. Motivos de seguridad jurdica hacen deseable que las situaciones se consoliden y no queden indefinidamente expuestas a reclamo.

II. No procedencia de reivindicacin.

1. Art. 2 del decreto ley 6582/58: El artculo 2 de la ley automotor dispone que: La inscripcin de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado.

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Se reemplaza la necesidad de posesin de buena fe contemplada en el art. 2412 del Cdigo Civil para las cosas muebles en general, por la inscripcin de buena fe en el Registro. Sin embargo buena parte de las elaboraciones hechas alrededor de la emblemtica norma del art. 2412, son aplicables a la nueva norma y lo que se dice en esta de la posesin debe predicarse en el art. 2 del decreto ley automotor a la inscripcin registral. 2. Qu requisitos deben concurrir?
A. Aplicacin solo a los subadquirentes.

Por lo pronto ambas normas slo son aplicables al subadquirente ya que conforme el art. 1052 del Cdigo Civil la anulacin de un acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o en consecuencia del acto anulado. Ello ms lo que fluye de la doctrina de los arts. 2413 y 2778 del Cdigo llevan a sostener que debemos estar frente a un subadquirente.
B. Inscripcin realizada de buena fe.

La inscripcin debe ser de buena fe.[27] Parafraseando a Alterini digamos que la inscripcin es de buena fe cuando quien inscribe el dominio registralmente a su nombre por ignorancia o por error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de su legitimidad.
[28]

En consecuencia:

a) Caractersticas del error.

Se excluye el error de derecho (arg. art. 20, 923 y art. 4007 del Cdigo Civil), adems el error de hecho debe ser excusable, tiene que haber existido razn para errar, y no se debe haber actuado con culpa (arg. art. 4007 por aplicacin analgica) Tambin puede sostenerse que la buena fe se presume (arg. art. 2362[29] y 4005[30]) Sin embargo no puede decirse que el error es excusable si el inscribiente no toma un triple recaudo, que Viggiola y Molina Quiroga muy bien sintetizan en: i. examen documental, ii. certificado registral y iii. verificacin fsica.[31]En resumidas cuentas la verificacin fsica del vehculo y la verificacin de su situacin jurdica.[32]

i. Examen documental.
El examen del llamado ttulo automotor posibilita verificar quien era su titular y las condiciones de dominio. Recordemos que tiene carcter de instrumento pblico respecto de la individualizacin del automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que en el se consignen, pero solo acreditar las condiciones del dominio y de los gravmenes que afecten al automotor, hasta la fecha de anotacin de dichas constancias en el mismo (art. 6). Su examen detenido puede revelar adems- importantes circunstancias para el

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adquirente. Su exhibicin resulta necesaria, pero no suficiente dado que da fe hasta la fecha de anotacin de las constancias mencionadas en el mismo.

ii. Solicitud del certificado previsto en el art. 16 al Registro Automotor.

Dado que el ttulo solo acredita las condiciones del dominio hasta la fecha de cada anotacin, resulta inexcusable solicitar el informe del art. 16, y si no lo hacen el mismo artculo dispone que: a los efectos de la buena fe previstos en los artculos 2, 3 y 4, se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripcin y de las dems anotaciones que respecto de aquel obran en el Registro de la Propiedad del Automotor, an cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien, la exhibicin del certificado de dominio. Es decir no se puede alegar error respecto al contenido de las constancias del Registro que hubieran surgido del informe del art. 16.[33] La jurisprudencia es conteste en que La omisin por parte del adquirente de un automotor de solicitar el certificado donde consta la inscripcin de la transferencia conforme lo previsto en el art. 16 del decreto 6582/58 impide a ste invocar su buena fe en caso de que lo haya adquirido de un no propietario, pues el error derivar de su propia negligencia[34]

iii. Realizacin la verificacin fsica del automotor.

El objeto de la relacin jurdica cuando se trata de derechos reales, debe encontrarse perfectamente individualizado. Es el principio de especialidad que en materia de automotores tambin rige ya que al matricularse el vehculo se le asignan una letra y nmeros que sirven para identificarlo y se debe tomar nota de los elementos que sirven para individualizarlo como la marca, modelo y nmeros de chasis y motor[35] La verificacin fsica sirve para comprobar si efectivamente los ttulos coinciden con la numeracin del automotor o esta ha sido adulterada. Si se omite y luego aparece tal circunstancia no puede alegarse buena fe. Se ha dicho al respecto que Quien ha omitido realizar la verificacin fsica del automotor en forma previa a consumar su adquisicin, no puede pretender ser considerado adquirente de buena fe, si con posterioridad se advierten defectos en la identificacin del vehculo que obstan a su registro en virtud de encontrarse adulterada la numeracin originaria del chasis o por tratarse de un vehculo con chapas patentes o documentos de uno distinto, toda vez que no resulta excusable el error de hecho acerca de la indebida identificacin del rodado en tanto la verificacin fsica de ste habra demostrado la adulteracin de los nmeros del motor[36] Mucho menos habr buena fe si se tena conocimiento positivo de tal discordancia.

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No es poseedor de buena fe la persona que figura como ltimo propietario registral si ste tena conocimiento de la irregular situacin respecto de la numeracin del motor en un vehculo que se encontraba inscripto a nombre de otra persona, aun cuando la adquisicin se hubiera realizado respecto de sta.[37] Lo misma mala fe cabra predicarse de quien inscribe el automotor conociendo la adulteracin fsica de la numeracin del automotor.

b) Verificacin defectuosa por parte de la autoridad competente

Respecto a este ltimo requisito una cuestin interesante es qu ocurrira si se realiz la verificacin y sta fue hecha irregularmente por la autoridad y en base a ella el interesado realiz la adquisicin, siendo vencido a la postre a la postre en una accin de reivindicacin o ni siquiera pudo obtener la inscripcin del vehculo. En tal caso habra responsabilidad del Estado por una defectuosa prestacin del servicio a su cargo. En tal sentido se ha resuelto Que debe eximirse de responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires por los daos que ocasion a un concesionario la frustracin de la venta de un automotor debido a la constatacin de irregularidades en la numeracin del chasis, pese a que la Polica haba emitido un certificado de verificacin a favor del anterior adquirente donde no constaban tales irregularidades, si por las circunstancias del caso y el lapso transcurrido no puede descartarse que el cambio de carrocera se haya producido luego de la operacin de verificacin.[38] Como puede observarse las circunstancias del caso no descartaban en el sublite que no fuera verosimil que las alteraciones fueron producidas con posterioridad a la verificacin registral, pero si se hubiera probado realmente que el certificado era errneo sin dudas el estado hubiera incurrido en responabilidad.
C. Automotor no hurtado o robado.

El automotor, cuya inscripcin registral el adquirente obtiene de buena fe, no debe ser ni hurtado ni robado. El artculo 2412 del Cdigo Civil hablaba de cosas robadas o perdidas. Las cosas perdidas son las que salen del acervo de su titular sin el concurso de su voluntad, mientras que las robadas son las que salen del patrimonio de su dueo contra su voluntad.[39] La no referencia al automotor perdido se explica por cuanto se ha dicho que es casi inconcebible perder un automotor.[40] Pero como bien apunta Moisset de Espans: que en el campo del derecho civil cuando se habla de robo se comprende tambin al hurto, sin efectuar las distinciones tcnicas que traza el derecho penal entre estas dos formas de apoderamiento de cosas muebles ajenas, por lo que resulta innecesario acudir conjuntamente a los dos vocablos; en cambio la prdida es, en principio, una hiptesis distinta a la del robo o hurto, que debe destacarse. Sin embargo debe recordarse que quien se apodera de una cosa perdida sin efectuar la correspondiente denuncia para que se

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procure individualizar al propietario comete un acto equiparable a quien la hurta (artculo 2539 del Cdigo civil), razn por la cual la mencin del hurto comprende en definitiva la hiptesis de las cosas perdidas de las que se ha apropiado el hallador sin dar noticia.[41]
D. Ttulo oneroso

Una interpretacin sistemtica nos lleva a que es necesario tambin ttulo oneroso conforme lo previsto en el art. 2767[42] y en el art. 2778[43] del Cdigo Civil. Entre la proteccin del adquirente de buena fe, pero a ttulo gratuito y quien ha perdido injustamente la propiedad del rodado, el derecho protege a ste ltimo. Slo el ttulo oneroso puede obstar a ello.

III. Procedencia de reivindicacin: Automotor robado o hurtado.

En cambio si el automotor fue hurtado o robado conforme regula el art. 3- el propietario podr reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripcin fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley. Es decir que la reivindicacin es posible con los lmites, como veremos, del artculo 4. Pero si el adquirente lo inscribi de buena fe cumpliendo con las normas de la normativa correspondiente, deber ser resarcido de lo que hubiera abonado. Nos encontramos en consecuencia tambin ante un adquirente a ttulo oneroso, nada habr que pagarle a quien sufre la reivindicacin si su adquisicin fue a ttulo gratuito por que por definicin nada dio como contraprestacin.

IV. Otros casos

Si la adquisicin hubiera sido de mala fe, o a ttulo gratuito o el adquirente no inscribi en el Registro el vehculo, la reivindicacin -en principio- sera posible.

4. Usucapin secundum tabulas

En los supuestos siguientes quien intenta prescribir es quien tiene el automotor inscripto en el Registro a su nombre. Sea como sea el rodado se encuentra inscripto cabeza de quien procura adquirir el dominio por usucapin.

I. Automotor robado o hurtado inscripto y posedo de buena fe.

Es el nico caso previsto expresamente por la ley automotor.

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Dice el art. 4: El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podr repeler la accin reivindicatoria transcurridos DOS (2) aos de la inscripcin, siempre que durante ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en forma continua. Como vemos la posesin tambin regreso en este punto. La norma originariamente requera la inscripcin de buena fe, nada deca sobre la posesin. Hoy requiere la inscripcin y la posesin de buena fe y en forma continua. Con ello la ley 22.977 puso a tono el viejo art. 4 con el art. 4016 bis[44] incorporado al Cdigo Civil por la reforma de la ley 17.711. Como puede verse este artculo viene a poner un lmite temporal a la accin de reivindicacin prevista en el artculo 3. Los requisitos para que se consume la prescripcin adquisitiva son: A. Automotor robado o hurtado Son aplicables los mismos conceptos ya vistos. Obviamente estamos ante un tercer adquirente dado que el ladrn no podra ser nunca de buena fe. B. Inscripcin en el Registro a nombre del usucapiente. Para esta usucapin la ley exige la inscripcin del rodado a nombre de quien invoca la misma. El adquirente de un automvil que carece de inscripcin registral no puede invocar la prescripcin breve del art. 4016 bis del Cd. Civil, ms all de su buena o mala fe, porque ya se encuentra ausente aquel primer requisito de aplicacin que reviste legalmente carcter constitutivo.[45] C. Posesin Decamos que la ley requiere adems de la inscripcin la posesin. La posesin debe ser continua, de buena fe y prolongarse por dos aos. Qu caracteres debe tener esta posesin? Continua, lo que equivale a decir que no debe haber sido interrumpida; pero adems entendemos que esa posesin continua debe adems haberse ejercido -durante el plazo indicado- en forma pblica y pacfica; requisitos estos ltimos indispensables para posibilitar la adquisicin del dominio por prescripcin.

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Lo opuesto a pblica es clandestina, y la posesin es clandestina segn surge del artculo 2369 del Cdigo Civil cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. Por su parte, el hecho de que la posesin se haya ejercido en forma pacfica, implica necesariamente inexistencia de actos de turbacin o desposesin con relacin al automotor. El plazo de la posesin no puede comenzarse a computar antes de la inscripcin porque en ese lapso no sera de buena fe. Recordemos que conforme el art. 2355 La posesin serilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales. Sin inscripcin registral la posesin por la cual se pretende ejercer el dominio se adquiri por un modo insuficiente al faltar tal anotacin, circunstancia que por ser una cuestin de derecho no ser un error excusable por lo que la posesin ser de mala fe. D. Buena fe. La misma tiene una doble vertiente:
a) Necesidad de inscripcin:

No puede alegar buena fe por quien no tiene el automotor inscripto a su nombre dado que el dominio no se adquiere sino por la inscripcin.[46] Adems ello es as no slo porque el requisito de la inscripcin a favor del usucapiente lo exigen especficamente las citadas normas sino porque, siendo la inscripcin constitutiva del derecho sobre el vehculo, a quien no lo tenga registrado a su nombre -aun cuando lo posea- no le puede asistir la creencia sin duda alguna de ser el exclusivo seor de la cosa que requiere el Art. 4006 del Cdigo Civil, ni es posible que est persuadido, por ignorancia o error de hecho excusable, de la legitimidad de su posesin, en orden a lo dispuesto en el Art. 2356, Cdigo Civil[47]
b) En cuanto a la posesin.

Como ya hemos dicho para que la posesin pueda reputarse de buena fe, debe haberse obtenido la inscripcin registral. Adems tanto para que la posesin como para que la inscripcin sea de buena fe es exigible el cumplimiento de las diligencias examinadas supra 3, II, 2, B. E. No es necesario ttulo oneroso No rige la limitacin de los arts. 2767 y 2778. Es decir no es necesario contar con ttulo oneroso para poder repeler la accin de reivindicacin. En realidad este artculo 4 del decreto ley 6582/1958 aunque parece aludir a la accin reivindicatoria, est regulando en rigor la usucapin, siendo en su actual redaccin, como adelantamos, totalmente coherente con el art. 4016 bis que directamente se refiere a usucapin.

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En el sistema de usucapin de nuestro Cdigo el ttulo oneroso no es requerido como una condicin para operar la misma en ninguna de sus formas, y dado que este artculo trata de usucapin y no exige ttulo oneroso, puede usucapir tanto el adquirente a titulo oneroso como gratuito que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, transcurridos dos aos de la inscripcin, siempre que durante ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en forma continua y -consecuentemente dado la usucapin operada- podr repeler la accin reivindicatoria. Al respecto acudiendo al art. 4016 bis, en palabras plenamente aplicables a la norma que examinamos, se ha dicho Advirtase que el art. 4016 bis slo exige la buena fe; por consiguiente, el poseedor se beneficia con este plazo, aunque haya adquirido la posesin por ttulo gratuito.[48]

II. Automotor no robado ni hurtado, inscripto de buena fe y con posesin continua de buena fe, pero adquirido a ttulo gratuito.
Si el rodado especificado en el acpite hubiera sido adquirido a ttulo oneroso la inscripcin habra hecho adquirir el dominio. Si el mismo automotor fuera robado o hurtado e inscripto y posedo de buena fe ya sea que la adquisicin fuera onerosa o gratuita a los dos aos se habra operado la usucapin. Por tanto la doctrina entiende que en la hiptesis del ttulo donde la situacin es menos grave que en el caso de un automotor robado o perdido, la adquisicin a ttulo gratuito obsta a que funcione el art. 2 de la ley de automotores, pero es aplicable en cambio la usucapin del art. 4. Citando nuevamente a Borda puede afirmarse en palabras tambin aplicables al art. 4 del rgimen automotor, que aunque el art. 4016 bis no prev el caso de cosas no robadas ni perdidas, pero adquiridas de buena fees obvio que tambin a ellas se aplican los plazos de prescripcin contenidos en esta norma.[49]

III. Titular registral de mala fe: Distintas soluciones.

Que ocurre si quien logra la inscripcin es de mala fe: podr usucapir?[50] A. Imposibilidad de usucapir Para algunos autores no es posible la usucapin: Ninguna norma permite adquirir el derecho por prescripcin al poseedor de mala fe. Esta omisin del legislador tiene diversos fundamentos. Cuando una persona toma posesin de un inmueble, lo cultiva, lo hace producir, realiza actos socialmente tiles; es lgico, pues, que luego de largos aos, la ley le confiera el derecho de propiedad aunque el cultivador tuviera perfecta conciencia de que el inmueble no era suyo. Cosa distinta ocurre con los muebles. El poseedor de mala fe generalmente es un delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante hurto o robo; y si se trata de una cosa perdida, ha omitido la obligacin legal de denunciar el hallazgo; 103

adems, las cosas muebles no son por s productoras de fruto sino cuando son accesorias de un inmueble; todas stas son razones para mirar con ms benevolencia al poseedor de mala fe de un inmueble que al de una cosa mueble[51] B. Posibilidad de la usucapin en los plazos del art. 4015 y 4016 del Cdigo Civil. Otros juristas aplican la usucapin larga del Cdigo (4015 y 4016).[52] Los arts. 4015[53] y 4016[54] son los suficientemente amplios, en esta interpretacin para receptar en su seno, a la usucapin de cosas muebles, aun de mala fe, en los supuestos no comprendidos en otras normas. Ellas quedaran comprendidas en el art. 4015 cuando habla de dems derechos reales, y en el art. 4016 que no realiza ninguna distincin. C. Aplicacin de la ley de navegacin Mientras otros recurren analgicamente a la ley de navegacin que en su artculo 162 dice: La adquisicin de un buque con buena fe y justo ttulo, prescribe la propiedad por la posesin continua de tres aos. Si faltare alguna de la referidas condiciones, la prescripcin opera a los diez aos Argumentan Papao, Kiper, Dillon y Causse, que es esta la norma anloga a la que debe acudirse. Si puede usucapirse un buque a los diez aos aun en ausencia de todo ttulo y buena fe, cul sera el motivo para negar la posibilidad de la prescripcin adquisitiva en el mismo lapso y condiciones a los poseedores de rodados.[55] D. Nuestra opinin Nos parece que ante la carencia de una norma especfica como en materia de buques el caso entra dentro del supuesto de prescripcin de los artculos 4015 y 4016 del Cdigo Civil. La solucin puede parecer demasiado rigurosa, pero lo cierto es que quien compr sin observar los recaudos legales por lo menos no obro con el cuidado debido y no puede invocar su propia torpeza. La postura que no permite la usucapin en ningn caso conspira contra la seguridad jurdica al mantener abierto sine die a posibilidad de contestacin el dominio. Nos parece loable la iniciativa de acudir a la normativa de buques, pero hay que ser muy cuidadoso en materia de aplicaciones analgicas cuando estamos hablando de la adquisicin de derechos reales. La aplicacin de las normas generales sobre prescripcin adquisitiva, en cambio, no fuerza los textos. Ello sin perjuicio que de lege ferenda pudiera establecerse otro plazo congruente al establecido en materia de buques. IV. Posibilidad de promocin de juicio de usucapin por parte de quien tiene inscripto el rodado a su nombre.

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Quien tiene el rodado inscripto a su nombre es impensable que ejercer una accin de prescripcin dado que tiene el dominio formalmente en su cabeza. Lo que har ser utilizar la usucapin como defensa ante la reivindicacin por parte del titular despojado. Se ha dicho que Un juicio de usucapin de cosas muebles registrables solo es necesario y tiene sentido en supuestos en que el reivindicante no es el titular que tiene inscripto a su nombre el automotor objeto de la demanda [56] Advierte Moisset de Espans que puede, sin embargo, darse un caso. Dice el gran jurista cordobs: Nos explicamos brevemente; el dueo de un vehculo, que oportunamente fue registrado en debida forma, y que conserva su posesin, acude al Registro para un trmite y descubre con sorpresa que, aparentemente, su coche ha sido vendido a un tercero. Al investigar el problema se demuestra que la transaccin era falsa, al igual que los papeles que se utilizaron para ello, y se localiza a un seor "B" que adquiri "ese coche" y, en realidad, tiene en su poder "otro" automvil, con sus datos identificatorios (nmeros de motor y chasis) adulterados. Pues bien, el seor "B" perder su emplazamiento registral, y se encontrar en la situacin de poseedor de buena fe de un vehculo cuyo dueo se desconoce, y que lo ha posedo material y registralmente durante varios aos, por lo que puede tener inters en consolidar su situacin por va de la usucapin. Es decir podra darse el juicio de usucapin en forma excepcional.[57]

5. Usucapin contra tabulas.

I. Planteo del tema.
En estos casos el que pretende usucapir no tiene inscripto el automotor en el Registro a su nombre. Ninguno de estos caso se contemplan en la ley y de ser posibles es necesario un juicio contencioso de usucapin contra el titular registral.

II. Posibles soluciones:

Se reproducen en buena medida las soluciones dada para el caso del propietario inscripto de mala fe. A. No se pude usucapir. Quien no tiene el automotor inscripto a su nombre no puede alegar buena fe, y siendo un poseedor de mala fe la usucapin no es posible. Es la posicin estricta apegada en extremo al texto de una sola norma y que omite una interpretacin sistemtica y que tuviera preponderancia en el IV Congreso de Derecho Civil de Crdoba, donde para la mayora de la comisin que se ocup del tema deba

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interpretarse que en las hiptesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis, la accin es imprescriptible" Al adquirente en tal situacin le restara slo una accin personal contra aquel de quien obtuvo el rodado y que no se encuentra en condiciones de transferirle el dominio mediante la inscripcin en el Registro de la Propiedad Automotor. B. Usucapin larga. Sostiene Moisset de Espans que las mismas razones de seguridad jurdica que inspiran la consagracin de la prescripcin adquisitiva a favor de los poseedores de mala fe de un inmueble, obligan a consagrar normas semejantes con respecto a los poseedores de mala fe de bienes muebles. Por tanto el citado autor admite la usucapin del poseedor de mala fe conforme el art. 4016 del Cdigo Civil, siendo esta la opinin dominante en doctrina, aun en ausencia de ttulo y en presencia de mala fe.[58]

C. Aplicacin analgica del art. 162 de la ley de navegacin. Ya hemos citado la opinin de Papao, Kiper, Dillon y Causse en esta materia no parece razonable admitir la usucapin para los buques, aun en ausencia de buena fe y justo ttulo, al cabo de diez aos, y negrsela a los automotores cuyo desgaste por el uso es mayor, y cuyo valor de reventa suele deteriorarse con mayor rapidez[59] Esta opinin ha merecido algn seguimiento en la jurisprudencia.[60] D. Nuestra opinin. Repetimos aqu lo dicho en 4, III, D. La nica solucin legal posible parece ser acudir a la usucapin de veinte aos.

III. Un supuesto especial.

Mariani de Vidal plantea el caso donde quien pretende usucapir, recibi el automotor del verdadero titular registral o de una cadena regular y sucesiva de trasmisiones que arrancan en este. Ntese que este poseedor con defecto de forma es poseedor ilegtimo y de mala fe, no obtuvo el modo suficiente para adquirir el derecho real. Est en una situacin si se quiere similar al adquirente de un inmueble mediando boleto de compraventa, que adquiri la posesin de buena fe y que antes de la reforma del art. 2355 deba considerarse poseedor ilegtimo de mala fe. La diferencia es que mientras que en ste lo que fallo fue el ttulo suficiente, en el caso del automotor lo insuficiente ha sido el modo.

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En este caso pueden repetirse las soluciones del apartado anterior, pero Mariani de Vidal agrega una cuarta opcin: lisa y llana aplicacin del artculo 4, por ser injusto que quien recibi del propietario no pueda usucapir o hacerlo recin a los 20 aos- y si en cambio pueda hacerlo el poseedor de una cosa robada, o enajenada mediante abuso de confianza, si es que logro la inscripcin registral.[61] Puede decirse que en tal caso el adquirente tendr siempre acciones personales, aun cuando no pudiera usucapir en el lapso del artculo 4, pero tambin es cierto que siendo un mero derecho personal el mismo se encuentra expuesto a peligros de los que estar exento si el dominio se considera ya consolidado por la usucapin. Se trata pues de una opinin que proviniendo de tan prestigiosa autora debe ser largamente meditada.

6. A manera de conclusin.
En materia de automotores ni aun la inscripcin registral constitutiva puede enervar la fuerza de la posesin. Podemos preguntarnos si puede alegarse buena fe por el titular inscripto al que no se le entrega el automotor si no tiene una razn suficiente para justificar ello, podr en tal caso creer sin lugar a dudas que es el dueo? Y es que el dominio se ejerce por la posesin, por tanto es su complemento natural y no puede prescindirse totalmente de ella. Es por ello que la posesin ha reaparecido tanto en el mbito de la responsabilidad del dueo de la cosa, como en la usucapin. Por otra parte la usucapin es siempre una forma en que la realidad, sobretodo la posesoria, destruye ideales castillos basados en el mero papel. El rgimen automotor ha sido beneficioso incluso en referencia a su carcter constitutivo, pero su defecto capital estriba en que con el afn se simplificar costos ha quedado la reventa de los autos en manos de las agencias, que hacen todo lo posible por eludir sus responsabilidades, por motivos impositivos, arancelarios, etc. y gestores, no en manos de los profesionales del derecho. No puede dejarse librado a un gestor todo lo referente a lo jurdico. Por ello hago mas las palabras de Moisset de Espans que ante una reforma integral propicia debera contemplar ms detalladamente el trmite inscriptorio, las facultades de observacin o rechazo de los documentos que se presentan, las anotaciones provisionales y los plazos para subsanar posibles defectos, y poner el trmite inscriptorio en manos de profesionales de derecho, lo que significa reemplazar los tramitadores legos por un personal especializado y responsable, al tiempo que se abre un campo de trabajo profesional. Quizs lo ms adecuado sera confiar esta tarea a la persona que debe dar autenticidad a la firma de los contratantes, y que ese mismo personal se encargase de la inscripcin. Se lograra as una doble ventaja: a) eliminar la posibilidad de que se alegue ignorancia del rgimen de inscripcin registral vigente; y b) encargar del trmite inscriptorio a una persona que adems de su idoneidad tcnica, ofreciese garantas de solvencia y se hiciese responsable frente a las partes de que la inscripcin se efecte en los plazos fijados por la ley, indemnizando los daos que ocasione en casos de actuar negligente.[62] 107

Por otra parte es ineludible que hasta que se reforme el sistema, dado que en la actualidad el usuario del servicio queda en buena medida librado a la buena voluntad de los encargados de los registros, para conocer sus derechos, asesoramiento que por lo general llega tarde dado que ya se pag por el automotor cuando se acude a la instancia registral, se encare por parte del Ministerio de Justicia una campaa de difusin y esclarecimiento para que el pblico conozca sus derechos, que aunque se presuman sabidos el Estado tiene la obligacin de hacerlos realmente conocer para que los administrados sepan como ejercerlos y que precauciones tomar.

Comunin de bienes y condominio 1. El concepto de comunin de bienes. Para valorar adecuadamente la norma propuesta por el Cdigo debemos referirnos al concepto de comunin. Debemos partir de advertir que el condominio es slo un supuesto especfico de comunin de bienes: la comunidad del derecho de dominio[1]. La comunidad de bienes, dicen Diez- Picazo y Gullon, engloba no solo la comunidad en el derecho de propiedad (copropiedad o condominio) sino tambin, en general, en cualquier otro derecho[2]. Algunos derechos por ende parten de una definicin amplia de la comunin para luego descender al ms tpico derecho de condominio. Este es el concepto que fluye del art. 392 del Cdigo espaol sobre la base del cual la doctrina ha definido, correctamente, la misma diciendo que hay comunidad cuando la titularidad de uno o varios derechos, o de un patrimonio, corresponde a una pluralidad de personas.[3] Bajo este amplio concepto entra tanto la cotitularidad del dominio como la de otro derecho real, incluso la titularidad mancomunada de un crdito y hasta de un patrimonio[4]. Esta comunin admite grados pudiendo llegar la cohesin entre los comuneros a un grado tal, que el tema termine desplazado fuera del mbito de la comunin al desaparecer los sujetos como tales, convirtindose en uno distinto a ellos, como en el caso de las personas jurdicas[5], y por ende tornndose el objeto unitario al tener un solo titular. Descendiendo un escaln nos encontramos con la comunin de derechos reales. Y en el derecho comparado existen ordenamientos que restringen la nocin de comunin slo a los derechos reales.

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El Cdigo Italiano, por ejemplo, acoge una nocin ms restringida de comunidad que comprende el dominio y el resto de los derechos reales[6], pero excluyendo los derechos personales. Si bien la doctrina admite la existencia de comunidades atpicas que seran las que no entran en los modelos normativos del cdigo, como la comunin de los derechos de crdito, a los que se aplican analgicamente las disposiciones de la comunidad ordinarias[7]. Por ltimo dentro de la comunin de derechos reales nos encontramos con la comunin del derecho de dominio, es decir el condominio, con lo que bajamos al supuesto ms especfico. Cdigos modernos legislan directamente sobre el condominio declarando sus disposiciones aplicables, bajo determinados supuestos, a las dems comuniones. As el Cdigo de Portugal establece, en el art. 1404, que Las reglas de la copropiedad son aplicables, con las necesarias adaptaciones a la comunin de cualquier otro derecho, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en cada uno de ellos La poltica legislativa puede ser entonces: - legislar en general de la comunin de bienes sean o no derechos reales a la manera del Cdigo Espaol. - legislar en general la comunin, pero restringindose a los derechos reales, como el Cdigo Italiano. - legislar sobre el caso particular ms tpico, el del condominio, y establecer su rgimen como el subsidiario para el resto de las comuniones. 2. La cuestin en el Cdigo de Vlez. El codificador acert al regular en forma directa al condominio. En rigor los cdigos que siguieron criterios ms amplios terminaron legislando ms que nada sobre el condominio por ser la forma ms comn de comunin, y estar los restantes supuestos importantes cubiertos por sus estatutos particulares (por ejemplo el rgimen de las obligaciones con sujeto plural). La comunin de bienes es mencionada en el art. 2674, situado a continuacin de la definicin de condominio, slo para decir que: No es condominio la comunin de bienes que no sea cosas. Se trata de una norma de carcter negativo que tiene el objeto de excluir de lo relativo al condominio aquello que no refiera a las cosas. 3. El proyecto de 1.998

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El art. 1924 del proyecto dispone: Aplicaciones subsidiarias. .... Las normas de este Ttulo se aplican, en subsidio, de disposicin legal o convencional, a todo supuesto de comunin de derechos reales o de otros bienes. 4. La norma proyectada y sus fundamentos. El art. 1924 del proyecto alude directamente a la comunidad de bienes estableciendo que en subsidio de las disposiciones legales o convencionales pertinentes se le aplicarn las normas del condominio. Conforme los fundamentos del Proyecto: Para que las normas sobre el condominio cumplan la funcin residual de principios comunes a las distintas comuniones o comunidades de derechos reales o de otros bienes, se postula su aplicacin en subsidio de disposicin legal o convencional. Creemos que el proyecto acierta al seguir, como ya lo haba hecho Vlez, el criterio de regular especfica y directamente el condominio por ser el caso ms tpico de comunin de derechos reales. Tambin debe valorarse positivamente la previsin de que las normas del condominio sern aplicables subsidiariamente a todo supuesto de comunin de bienes. Asimismo el artculo merece una necesaria aclaracin en cuanto dice que las normas se aplican en subsidio de disposicin legal o convencional. La misma debe interpretarse atendiendo al rgimen especfico del bien del que se trate. As en materia de obligaciones mancomunadas podr acudirse primero a las disposiciones pactadas por las partes, luego a las normas especficas, y por ltimo, de no haber solucin, a las normas de condominio (con las necesarias adaptaciones como dice el art. 1404 del Cdigo de Portugal), pero tratndose de un derecho real deber siempre acudirse primero a la regulacin legal del mismo y luego directamente a las normas del condominio pudindose estar a las normas contractuales solo cuando la ley autoriza modificar su estructura (arg. art. 1817 in fine del proyecto). II. Condominio 1. Definicin El condominio dice el art. 2673, es: el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble 2. Caracteres:

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De esta definicin la doctrina saca los siguientes caracteres del condominio: a) Pluralidad de Sujetos: A diferencia del dominio que presupone la existencia de un solo sujeto en atencin al carcter de exclusividad el condominio requiere la titularidad compartida de varias personas. b) Objeto consistente en una cosa (mueble o inmueble): El nico objeto posible de los derechos reales son las cosas. En ese sentido el art. 2674 aclara que no es condominio la comunin de bienes que no sean cosas. As la jurisprudencia ha resuelto que por ejemplo: que no puede existir un condominio sobre un fondo de comercio (C 1 Baha Blanca. J.A. 1979-II-681) c) Por una parte indivisa. La titularidad de los condminos sobre el objeto comn no se fracciona en partes materiales sino que se extiende a la totalidad de las cosas segn partes indivisas, intelectuales o materiales, que son proporciones o participaciones en el todo. La parte que le corresponde a cada condmino no es una parte materialmente determinada sino que se proyecta sobre cada molcula de la cosa. Por eso cada condmino est habilitado a utilizar toda la cosa.[8] Borda dice parte indivisa no es ms que una expresin cmoda para designar el haz de derechos y cargas de que es titular cada condmino.[9] 3. El proyecto de 1.998 El proyecto de reformas define el condominio en el art. 1923 diciendo que: Condominio es el derecho real que otorga a cada uno de sus titulares la facultad privativa de disponer de su alcuota y, en concurrencia con los otros titulares, las de usar y gozar la cosa comn. Como vemos hace hincapi en que este derecho real tiene un carcter dual uno que recae en forma exclusiva sobre su alcuota, y otro sobre toda la cosa en concurrencia con los otros condminos. La definicin se me ocurre imperfecta. As podemos agregar que con los otros titulares no slo puede usar y gozar de la cosa sino tambin disponer de ella. De todas formas es el peligro de todas las definiciones. 4. Antecedentes histricos. Los oscuros orgenes de la figura en el derecho romano y la defectuosa construccin jurdica hecha por los glosadores. A lo que se le une una corriente germnica portadora de

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otra concepcin del condominio contribuyeron en gran medida a la desorientacin que rein en la doctrina durante siglos.[10] En una ltima etapa, en el derecho romano, se llega a una definicin similar a la de nuestro derecho[11]. El condominio germnico tuvo su origen en la comunin que se verificaba naturalmente a la muerte del jefe de familia. Es el gesammte hand, donde a la inversa que en el condominio romano los miembros de la propiedad en mano comn, no pueden disponer de disponer de su cuota, ni gravarla, ni pedir la disolucin de la comunidad. En realidad no existen cuotas sino que la cosa es gozada en conjunto por todos. En la prctica, sin serlo, se comporta ms bien como una persona.[12] Contrariamente a lo que pudiera esperarse el Cdigo Alemn slo adopta la figura de la propiedad en mano comn para determinados supuestos (Ej. relacin econmico matrimonial). El rgimen comn es el del condominio romanista que es el nico que recibe el nombre de copropiedad.[13] 5. Naturaleza Jurdica La polmica dice Alterini versa sobre si se trata de un dominio plural o si se trata de un derecho real autnomo. Para Lafaille se trata de un derecho real autnomo distingue este autor la actuacin conjunta de la actuacin individual. Dice todos los condminos reunidos, ejercen la plenitud del derecho de dominio sobre el objeto mueble o inmueble y que cualquiera de ellos es titular de otro circunscripto a la parte indivisa[14]. Borda en cambio dice grficamente que se trata del ejercicio del derecho de propiedad por varias personas[15]. El art. 1924 del proyecto de 1998 dice que: A este Ttulo se le aplican en subsidio las normas acerca del dominio. Allende, citado por Alterini, dice que el hecho que sea un dominio plural explica que el inc. 1 del art. 2503 menciona en el mismo inciso dominio con condominio; lo que slo ocurre tambin con el uso y la habitacin (inciso 3). En realidad el derecho de condominio es una especie dentro de un gnero ms amplio, subiendo un escaln ms arriba podemos decir que es un tipo dentro del gnero de la comunidad o comunin de derechos reales. Se ha dicho Gatti Teora General de los Derechos Reales- [16] que hay comunidad de derechos reales: siempre que dos o ms personas aparezcan como titulares de un derecho real que, por su contenido, solo admite el ejercicio por parte de una persona. As el dominio, el usufructo, la propiedad horizontal. Y as cuando sobre una misma cosa concurren dos derechos de dominio habr condominio, como habr co usufructo si concurren dos derechos de usufructo sobre una misma cosa.

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 6. Medios de constitucin del condominio El art. 2675 dice que el condominio se constituye por: a) contrato: Muchos son los ejemplos dos o ms compran una cosa juntos. El dueo de una cosa vende a otro una parte. La adjudicacin en comn de una cosa en la particin. b) acto de ltima voluntad: Se trata del legado comn de una cosa a dos o ms personas. c) o en los casos que la ley designa: Hay condominio de origen legal cuando nace como consecuencia de una disposicin de la ley independiente de la voluntad de las partes. Como el caso del condominio de muros. La enumeracin no es taxativa as la doctrina menciona por ejemplo la prescripcin adquisitiva. 7. Comunidad hereditaria y condominio.[17] Cuando alguien muere dejando varios herederos esa comunidad hereditaria se transforma en condominio? Y en su caso cuando? 1. Para Llambas: La indivisin hereditaria no constituye por si misma una por si mismo un derecho diverso del que tena el causante. El dominio queda convertido en condominio sobre las cosas a la apertura de la sucesin por la pluralidad de titulares y sobre los bienes habr comunin de derechos; sin perjuicio que existan diferencias de detalle por causa de la indivisin que lo diferencien del condominio contractual. 2. Para Coglan dice que el condominio producida la muerte del causante nace con la aceptacin de la herencia y la declaratoria de herederos, no siendo necesaria su inscripcin salvo en el caso que sea constitutiva. 3. Para Moreno Dubois el condominio queda constituido por la prolongacin de la indivisin y para Goyena Copello esa indivisin debe darse con posterioridad a la inscripcin de la declaratoria de herederos. 4. Para la tesis tradicional sustentada por Legn, y Alterini en la actualidad, entiende que la comunidad hereditaria persiste hasta la particin; lo contrario implicara descartar la figura de la comunidad hereditaria (art. 3499 y sig) cuyo rgimen no es idntico al del condominio. 8. Diferencias entre la comunidad hereditaria y el condominio[18] 1. El condominio recae solo sobre cosas. La CH sobre bienes y cosas.

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2. En el condominio la administracin es por mayora. En la CH el juez decide las diferencias. 3. El C sirve los intereses actuales de los condminos. La CH tiene un objeto de liquidacin. 4. El C nace por los medios que vimos. La CH solo con la muerte del causante. 9. Tipos de condominio Podemos dividir los condominios regulados por nuestro cdigo civil en dos clases: a) Condominio normal o sin indivisin forzosa: b) Condominio con indivisin forzosa: Este a su vez lo clasificamos en: 1. Indivisiones forzosas perdurables (su fuente es la ley): Ej: - Condominio de muros - Condominio de cosas accesorias a dos o ms herededades - Indivisin de las cosas comunes en la P.H. 2. Indivisiones forzosas temporarias (su fuente es el contrato o la imposicin de la voluntad del testador o del cnyuge suprstite) 3. Indivisiones forzosas circunstanciales: Es el caso de la particin nociva prevista en el art. 2715 in fine, y su fuente es la sentencia judicial III. Condominio sin indivisin forzosa o normal 1. Facultades de los condminos Habiendo nuestro cdigo forjado el concepto de condominio sobre la base de la existencia de partes indivisas corresponde distinguir entre facultades sobre parte indivisa y facultades sobre toda la cosa:

2. Facultades sobre parte indivisa

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El principio general se encuentra en el art. 2676: Cada Condmino goza sobre su parte indivisa de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercitarlos sin el consentimiento de los dems propietarios La norma est tomada de Aubry et Rau y sienta el principio general en esta materia, puedo ejercer toda clase de actos sin el consentimiento del resto siempre que sean compatibles con la naturaleza abstracta de la parte indivisa. Aplicaciones del principio: a) Enajenaciones: (art. 2677) Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la divisin La primera consecuencia de la amplitud de facultades atribuidas al condmino respecto de la parte indivisa se traduce en la posibilidad de enajenarla libremente. Por lo tanto puede disponer de su parte como mejor le parezca, venderla, donarla, permutarla, etc. No requiere el consentimiento del resto de los comuneros, y estos no pueden invocar siquiera un derecho de preferencia o tanteo del que carecen. Estamos hablando de parte indivisa si fuera una parte material no sera vlido. En cuanto a los acreedores: Los acreedores particulares pueden hacer embargar las partes indivisas y hacerlas rematar sin esperar a la divisin. Los otros condminos tampoco tienen aqu un derecho prioritario o a intervenir. Lafaille critica la solucin legal dice que los acreedores estaran suficientemente resguardados ejerciendo la accin subrrogatoria para pedir la particin. Autores ms modernos (Arean)[19] comparten esta posicin por el hecho en que en el remate se logran precios muy inferiores y que el adquirente que entra en la comunidad es un extrao, que lo ms probable es que slo entre en la comunidad para pedir la divisin judicial y comprar tambin a precios ventajosos el resto de las partes indivisas. El proyecto mantiene este sistema: ARTCULO 1928.-

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Los acreedores pueden embargar y ejecutar la alcuota sin el asentimiento de los restantes condminos, y sin esperar el resultado de la particin, el que les ser inoponible. Distinto es el sistema de la ley 14.394[20], para las indivisiones forzosas de origen hereditario previstas en el art. 51 y siguientes que dispone en el art. 55: durante la indivisin autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero si podrn cobrar su crdito con las utilidades de la explotacin correspondiente a su respectivo deudor

b) Usufructo: La constitucin de usufructo est autorizada por el art. 2843; y en tal caso el usufructo se ejercer no sobre la cuota sino sobre toda la cosa en al extensin de la cosa, lo que le garantizar al usufructuario una coparticipacin en el derecho al uso y goce de la cosa que tienen los distintos condminos. c) Uso y habitacin: Igual solucin en el uso por remisin del usufructo. d) Servidumbres activas: En general la doctrina es contraria. No se concibe sobre cuotas abstractas (Lafaille) o porque las servidumbres son indivisibles (Mariani de Vidal art. 3007) Alterini lo fundamente en el 2985: que dice que para imponer servidumbre sobre un fundo comn deben concurrir todos los condminos. e) Prenda: No es factible dado que debe entregarse la posesin de la cosa y no podra hacerse sin el consentimiento de los otros condminos. f) Anticresis: Si porque tiene derecho a constituirla todo quien tenga derecho a los frutos el acreedor anticresista entrar en coposesin con los restantes comuneros. g) Locacin: La prohibicin surge ntida del art. 1512, no se puede arrendar la parte comn ni an en la parte que le pertenece. Segn la doctrina francesa Troplong[21], el condmino

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con contratos a bajo precio y por largo tiempo podra gravar para el futuro la cosa hacindola improductiva, de modo de presionar al condmino que no intervino. h) Reivindicacin: Dice el art. 2679: Cada uno de los condminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella. Lo vamos a ver mejor en reivindicacin, pero la conclusin es que un condmino puede reivindicar toda la cosa donde est su parte indivisa. i) Hipoteca del condmino. Art. 3123: Cada uno de los condminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble comn, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitucin quedan subordinados a los resultados de la particin. // y no tendr efecto alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio (art. 2678) A. Hipoteca de un condmino sobre su parte indivisa. El cdigo permite (art. 3123) que el condmino hipoteque su parte indivisa, pero dice que queda subordinada al resultado de la particin. Recordemos que la particin en nuestro derecho (art. 2695) tiene resultados declarativos, por lo que se considera a cada condmino que como si hubiera sido desde el origen de la comunidad, propietario exclusivo de la parte que le ha correspondido, y como que nunca hubiera tenido ningn derecho sobre lo que le toco a los otros. Qu significa que queda subordinado a los resultados de la particin? Como la existencia de esa hipoteca est relacionada con el resultado de la particin, si el inmueble es adjudicado a dicho condmino la hipoteca subsiste aunque limitada a la parte indivisa que tena sobre ese inmueble (art. 3124); si la cosa se adjudica a otro condmino, el derecho de garanta se extingue. Toda vez que al deudor le es prohibido realizar actos que disminuyan la garanta y el acreedor tiene facultades para impedir los actos de disposicin jurdica que tengan esa consecuencia (art. 3157 y 3158), debe reconocerse al acreedor hipotecario la facultad de intervenir en la particin en la medida que hace a la defensa de su derecho.

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Si la hipoteca carece de eficacia por no corresponderle al condmino del inmueble hipotecado, subsiste el crdito, la hipoteca desaparece y en cuanto al privilegio para la mayora de la doctrina tambin desaparece (Para Spota en cambio hay subrogacin real; para Fornieles el privilegio no se trasladara a otros inmuebles, pero si hubiera dinero ira sobre l) Todo parece en cierta manera simple, pero qu ocurre mientras no se realice la particin: 1. Hipoteca inestable. Algunos autores se contentan con sealar que es una hipoteca de muy relativa eficacia, lo que la presentara como inestable (Lafaille) o expuesta a desaparecer (Salvat) 2. Condicin suspensiva: Para Quintana Tern, por ejemplo, la hipoteca est sometida a una condicin suspensiva. No tendra efectos hasta tanto el inmueble hubiera quedado en el lote del condmino constituyente. se argumenta que como la particin tiene resultados declarativos, si al condmino no le toca no ha sido dueo nunca. A ello se agrega que la teora de la convalidacin no juega en caso de hipoteca constituida por quien no es dueo, y sin ser dueo no se puede constituir hipoteca. Que consecuencia tiene. Los autores difieren: 2.1 Para Quintana Teran el acreedor puede ejecutar la cosa prescindiendo de su derecho hipotecario. 2.2. Para Borda si quiere cobrar hipotecariamente debe subrogarse en los derechos de su deudor hipotecario y promover la particin de la cosa. 2.3. Para Fornieles: el acreedor se encuentra impedido de ejecutar el crdito aunque el plazo sealado est vencido. 3. Condicin resolutoria: Para otros autores la hipoteca est sometida a condicin resolutoria, pues ya existe, pero puede extinguirse por los resultados de la particin. Pero observa Alterini que si fuera una verdadera condicin resolutoria su cumplimiento debera provocar la extincin de las consecuencias de la ejecucin hipotecaria, an de la adquisicin de la cosa en subasta por un tercero. 4. Plenos y definitivos efectos si la hipoteca se ejecut antes de la particin:

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Es la ms antigua de las teoras tanto que ya la haba expuesto Segovia, y al decir de Alterini es la que mejor se ajusta al rgimen de embargar y ejecutar la cuota del condmino deudor antes de la particin; resultara absurdo negar esa posibilidad a quienes como los acreedores hipotecarios con derecho real sobre la cosa, deben ser tratado por lo menos de igual forma que los quirografarios. B. Hipoteca sobre parte materialmente determinada. La eventual registracin de derechos reales sobre partes materialmente determinadas de una cosa es un tema oscuro y poco tratado por la doctrina. Sin embargo en relacin a determinados derechos reales se admiten. As con relacin al usufructo (art. 2821); o en servidumbres En el caso especfico de la hipoteca es de hacer notar que se da una palmaria colisin entre la norma del art. 3123 que lo permite y la del art. 2680 que lo prohbe. Coghlan y Alterini, expresa, que debe verse esta como una hipoteca que el constituyente ha tenido en perspectiva una limitacin de los alcances de la garanta para el caso que le toque en la particin todo el inmueble. Esta hipoteca sera una verdadera hipoteca con relacin a la parte indivisa, pero con una limitacin a una proyeccin de la cuota sobre una parte materialmente determinada de la cosa si la totalidad del inmueble le es atribuido en la particin.

2. Facultades del condmino sobre toda la cosa[22] Art. 2684: Todo condmino puede gozar de la cosa comn, conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular. El proyecto le agrega u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condminos. El condmino puede usar y gozar la cosa comn o sea que est facultado para extraer de ella los distintos provechos y ventajas que puede brindar. La sujecin del uso y goce al destino de la cosa y la prohibicin de deteriorarla en inters particular indica que ese uso es en verdad sin alteracin de la substancia a la manera del usufructo. Veamos los lmites[23]: a) Respetar el destino: Mientras que el dueo puede darle a la cosa el destino que le parezca el condmino debe respetar el destino: Para determinar ste habr que atenerse a lo que convengan los condminos y en ausencia de acuerdo tomar en consideracin la naturaleza de la cosa y el uso ha que estaba afectada (art. 2713)

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b) No deteriorar la cosa en inters particular: Se ha dicho que del condominio nace una obligacin especial de conducta prudente por parte del condmino en la utilizacin de la cosa, dicha obligacin cuya fuente es la ley tiene como acreedores a los comuneros. 3. Convenio para el uso y goce de parte materiales:[24] La regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condminos, pero no existe ningn impedimento para que acuerden que ese uso y goce sea ejercitado ya sea de manera alternativa en el tiempo o mediante asignaciones materiales como una suerte de particin de uso y goce: El art. 1930 del Proyecto dice que los condminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa comn o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales. 4. Uso por uno slo de los condminos. Puede ocurrir que uno slo de los condminos utilice de toda la cosa. En tal caso no deber pagar compensacin alguna a los otros condminos, hasta que los mismos se lo requieran, dado que incidiendo su parte indivisa sobre toda la cosa, puede hacer utilizacin de toda ella. Por supuesto que si hubiera percibido frutos (como una cosecha, alquileres) deber repartirla con el resto conforme el artculo 2707 del Cd. Civ. (en proporcin a los valores de sus partes, salvo estipulacion en contrario) y al 2691. 5. Lmites a la disposicin material: Estn expresados en forma inequvoca en los arts. 2680 y 2681. Se considera, sin embargo, que pueden realizar actos materiales que impliquen la conservacin de la cosa (arg. 2685), o aquellos que beneficien a la comunidad de manera que pueda considerarse un abuso de derecho oponerse 6. Limites disposicin jurdica: Estn dispuestos en el art. 2682. Si se realizan tales actos sin el consentimiento de algunos de los condminos estos pueden considerar el mismo inoponible respecto a l El art. 2683 tiene prevista la convalidacin, para el caso que el costituyente viniera luego a ser propietario de la cosa. 7. Obligaciones de los condminos: Gastos de conservacin y reparacin de la cosa comn (art. 2685)

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Estn obligados a pagar los mismos en proporcin a sus partes, pero pueden librase de los mismos haciendo uso de la facultad de abandono. Qu ocurre con la parte indivisa abandonada? Para Mariani de Vidal se transforman si son muebles en res nullius y si son inmuebles en propiedad del estado por 2342 inc. 1 del CC (siempre respecto a la parte indivisa) Para la tesis clsica sustentada por Borda, Salvat la parte indivisa abandonada viene a acrecentar la de los otros condminos Oportunidad para abandonar: en ocasin de solicitarse la contribucin y no podr hacerse uso de la misma si el gasto fue originado por el hecho de quien pretende abandonar la cosa. Qu derechos tiene en condmino que realiz el pago de los gastos de conservacin ante la falta de pago del otro condmino? Conforme al artculo 2686 tiene derecho a percibir intereses y retener la cosa hasta que se verifique el pago. 8 Deudas contradas con terceros en pro de la comunidad Se rige por los arts. 2687 y 2688: - Si contrat un solo condmino ste es el nico responsable con respecto a los terceros sin perjuicio de luego poder repetir contra el resto de los condminos. - Si contrataron todos los condminos colectivamente la deuda es simplemente mancomunada salvo que se pactara solidaridad (siempre sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el resto en lo que se abonar en exceso en proporcin del valor de las partes) - o bien (otra salvedad) que hicieran expresin de cuotas, es decir cuanto tiene cada uno en el condominio. En tal caso slo responden en proporcin a sus partes. 9. Cargas reales: Se rige por el art. 2689 10. El condmino insolvente Dice el art. 2690 que:

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Cuando entre los condminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporcin del inters que tengan en ella, y segn el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente Existe una discusin doctrinaria sobre si lo que se reparte es la parte indivisa del insolvente o bien la deuda entre que debi ser soportada por ellos. IV. Administracin de la cosa comn 1. Principio general En principio todos los condminos pueden utilizar y gozar de la cosa, pero el art. 2699, contempla que si es imposible el uso o goce de la cosa comn o su posesin comn por: - Oposicin de uno de los condminos - O por la calidad de la cosa comn resolvern todos si la cosa debe ser puesta en administracin o alquilada (o arrendada) 2. Quorum: resolvern todos (2699 y 2703), es decir se necesitara la concurrencia de todos los condminos. Segn algunos autores en caso de ausencia nada podra hacerse (Salvat) Machado entiende que el juez debe nombrarle representante al ausente. Lafaille y Garrido y Andorno entieneden que debe citarse judicialmente a los renuentes bajo apercibimiento de realizarse la reunin sin ellos Segovia y Alterini, en la solucin ms prctica entienden que es suficiente con la citacin fehaciente de todos, dado que si no una minora puede obstar a lo que la mayora quiera hacer. 3. Decisin. La decisin debe tomarse por mayora (2700) la que se computa por valor ( 2704), y debe ser absoluta. Esto ltimo surge del 2705 no habiendo mayora absoluta nada se har, para Borda puede en cambio en caso de mayora simple aplicarse la misma disposicin del artculo 2.706 aplicable a caso de empate.

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Para el supuesto de empate el 2.706 establece que no prefiriendo los condminos la decisin por suerte o por rbitros, decidir el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. 4. Resolucin Conforme el art. 2699 la resolucin puede disponer: a) poner la cosa en administracin: En tal caso la mayora nombra y quita administradores, y decide el modo de administrarla (art. 2.700) El condmino que administra es mandatario de los otros y no es socio administrados (2701). Si no hay mandato es gestor oficioso (2709) b) darla en arrendamiento: En tal caso el condmino que ofrece las mismas condiciones tiene preferencia sobre un tercero. (2702) Las partes conservan el derecho de pedir en cualquier momento la particin de la cosa, por lo que si estas decisiones presuponen no haber hecho uso de tal derecho. V. Conclusin del condominio 1. Particin: Principio general. El modo propio de la terminacin del condominio es la particin El principio general previsto en el art. 2692 permite a cualquier propietario pedir en cualquier momento la divisin de no estar sometido el condominio a una indivisin forzosa. El art. 2693 dispone que los condminos no pueden renunciar en forma indefinida a pedir la indivisin. 2. Excepciones: Sin embargo pueden pactarla por un trmino que no exceda cinco aos y renovarlas todas las veces que quieran. El art. 2694 permite imponer el mismo trmino de indivisin al donante o al testador sobre la cosa dada o legada.

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-Si se hubiera fijado un plazo mayor a cinco aos el plazo se considera reducido a cinco. - Si es un plazo incierto (como hasta que muera un condmino o acaezca tal hecho) igualmente debe considerarse que a los cinco aos cesa la indivisin. - En caso de carencia de plazo o plazo ilimitado de indivisin la mayora de los autores entienden que no existe nulidad de la clusula sino que debe entenderse limitada a cinco aos. Cuando se trate de cosas de origen hereditario en la actualidad rigen los arts. 51 a 53 de la ley 14.394. 3. Renovacin. Puede renovarse cuantas veces quiera, pero de manera que nunca desde la renovacin- exista un horizonte mayor a cinco aos. 4. Efectos: Los efectos de la particin son declarativos lo que se encuentra previsto en el art. 2695 En cuanto a la retroactividad se aplican conforme al art. 2697 las reglas de las sucesiones Lo mismo en cuanto al modo de hacerse la particin por expresa mencin del art. 2698. 5. Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la particin. A. La sentencia que ordena dividir el condominio. Aqu debe recordarse que el juez al dictar la sentencia de divisin de la cosa comn tiene que resolver la manera en que la misma se ha de dividir. En efecto, el artculo 537, segunda parte, del Cdigo procesal civil y comercial santafesino, bajo el ttulo Divisin de cosas comunes dispone que la sentencia que ordena la divisin deber contener, adems de los requisitos generales, decisin expresa sobre la forma de la divisin de acuerdo a la naturaleza de la cosa. El artculo 676 del Cdigo Procesal de la Nacin[25] contiene, en substancia, idntica disposicin pero aclara que la decisin expresa sobre la forma de divisin se dar cuando fuera posible.

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Comentando esta ltima norma afirma Palacio que el proceso puede desarrollarse en forma diversa segn cul sea el contenido de la demanda. Si el demandante adems de la divisin propone la manera de practicarla y el demandado objeta solo lo segundo como en el caso que examinamos- no media bice para que este tema sea objeto de debate, prueba y resolucin en la sentencia. Si en cambio no se introdujo en la demanda la forma de realizarse la divisin el juez puede limitarse a declarar la disolucin del condominio y diferir para la etapa de ejecucin de la sentencia la determinacin de la forma de particin.[26] En cambio expone el destacado procesalista- el sistema adoptado por el Cdigo Santafesino es distinto al carece de una salvedad anloga.[27] Por tanto la sentencia de divisin dictada, dentro del proceso de divisin en el mbito de la Provincia de Santa Fe, deber incluir forzosamente la manera de dividir la cosa comn. B. Las maneras de la divisin Las citadas normas procesales afirman que la sentencia debe ordenar la divisin conforme la naturaleza de la cosa, y el artculo 538 del ordenamiento adjetivo santafesino, prev que el juez debe disponer, en la sentencia, que se convoque a las partes para el nombramiento de un perito tasador y partidor o martillero segn corresponda, es decir que la sentencia ordenar la divisin de una u otra forma. Ante el men de opciones el juez debe acudir a las normas del Cdigo Civil. Los modos existentes en nuestro cdigo para llegar a la particin son dos: en especie, tambin llamada particin directa, y por venta dado que el tercer modo la licitacin- que prevea originalmente el Cdigo Civil fue suprimido por la reforma de 1968. Aplicar uno u otro depender de la naturaleza de la cosa. El artculo 2698 del Cdigo Civil dispone que las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas particulares. En consecuencia reglan la materia, en nuestro tema, los artculos 3462 y siguientes que forman baj el ttulo De las diversas maneras como pueden hacerse la particin de la herencia el Captulo II de la seccin primera, del libro IV del Cdigo Civil. Para nuestro tema nos interesa especficamente el artculo 3475 bis, introducido por la ley 17.711. El mismo enuncia el principio general: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos.

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Explica Borda que los condminos tienen derecho a exigir la divisin de la cosa en especie, siempre que ello sea posible, principio que consagrado por la jurisprudencia, fue receptado por el artculo 3475 bis con la reforma.[28] Esta disposicin entra en funcionamiento por la voluntad de uno slo de los condminos que as lo requiera aunque la mayora prefiera la venta. Y es lgico que as sea dado que el derecho real tiene mejor concrecin cuando se logra transformar la parte ideal en una material concreta y no tan slo reemplazar la misma por dinero como medida de valor sucednea. Las cosas son divisibles para el derecho cuando al ser partidas cada una de las partes conserve la especie, cualidad y funcin u objeto[29] La excepcin a la divisin en especie est dada cuando las cosas no son materialmente divisibles dado que perderan su individualidad de ser fraccionadas[30] o cuando siendo fsicamente posible su divisin la misma convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en el artculo 2326 (conf. artculo 3475 bis). En realidad siempre se trata de un concepto jurdico ligado a la funcionalidad de la cosa. Porque en rigor la materia puede dividirse en partes pequesimas, pero si al hacerse la cosa pierde la posibilidad de cumplir el destino para la que sirve es indivisible para el derecho. Como se dijo, no pueden dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Como bien se ha resuelto la particin en especie del bien en condominio no puede hacerse cuando traiga desmedro para el aprovechamiento de las partes y tambin prdida del valor venal o la divisin convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la edificacin existente.[31] Se adopta pues un criterio moderno de tipo econmico que impide la divisin material de la cosa no solo cuando ello est impuesto por su propia naturaleza sino cuando, aunque posible, resulta no rentable.[32] Mariani de Vidal afirma que la particin en especie es siempre preferida cuando fuere posible y cmoda.[33] A mediados del siglo pasado ya Lafaille afirmaba que la divisin en especie destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que cmoda.[34] En realidad lo de cmoda no es una expresin existente en nuestro derecho positivo y nos parece que luego de la reforma de 1968 no es necesario acudir a ella. Esta locucin podemos rastrearla en el derecho italiano. As el artculo 1114 del Cdigo Civil Italiano de 1942 reza que: La divisin tiene lugar en especie, si la cosa puede ser cmodamente dividida en parte correspondientes a las cuotas de los participantes. De todas maneras se ha entendido que la cmoda divisibilidad esta referida a la ausencia de perjuicio patrimonial para la cosa comn como consecuencia de la divisin de esa en ms partes, como cuando la divisin importe una sensible disminucin del valor de la cosa, o si por el efecto de la divisin se hacen necesario gastos excesivos.

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En definitiva el concepto se aproxima as al de nuestra ley, que creemos preferible y ms exacto, al referirse a lo antieconmico de la divisin como medida de la posibilidad, o no, de su realizacin en especie. El 2326 del Cdigo Civil, reformado, autoriz con buen tino, en materia de inmuebles, a las autoridades locales para que reglamenten la superficie mnima de la unidad econmica con el objetivo de evitar el perjudicial minifundio y la excesiva divisin de la tierra. En el caso que examinamos, al parecer, los campos no alcanzaban a cubrir la unidad econmica, por lo que el juez de primera instancia consider la divisin en especie no posible, pero la Cmara resolvi, acertadamente, que desde que se tratan de dos inmuebles rurales adquiridos separadamenteno cabe hablar de dividir los bienes, sino de dividir el condominio existente sobre los bienes mediante la adjudicacin de uno de ellos a la actora. En efecto la jurisprudencia ha aplicado el principio de divisin en especie, no slo cuando todos los bienes son divisibles, sino tambin cuando algunos son indivisibles, pero pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los comuneros.[35] Es precisamente lo que ocurre en el litigio, en examen, donde no era necesario dividir en si un inmueble sino repartir dos de ellos entre distintos condminos llegando a valores equivalentes. Incluso es usual que cuando los lotes en especie no son exactamente iguales se convenga que el copartcipe que recibi el lote ms valioso compense en dinero al que recibi el menos valioso[36], es la llamada particin con saldo[37] que los demandados tambin ofrecieron. La jurisprudencia ha dicho al respecto que la particin en especie del condominio no puede ser descartada por el hecho de que el objeto no resulte divisible en porciones reales idnticas entre s y matemticamente iguales, pues las diferencias de valor, dentro de lmites prudenciales, pueden ser salvadas por compensaciones en dinero o con otros bienes, a cargo del que recibe ms de lo que le corresponde y a favor del que recibe menos. [38] Tngase presente, sin embargo, que si se hubiera tratado de un solo inmueble a partir, y la divisin hubiere implicado fracciones menores a la unidad econmica, la misma no podra haber sido hecha ni con acuerdo unnime de los comuneros dada que la prohibicin hace al inters general, y no al particular, de evitar la ineficiente explotacin de la tierra.[39] As se ha decidido que la divisin en especie para que sea factible no debe convertir en antieconmico el uso o aprovechamiento del inmueble (arts. 2326 y 3475 bis, 2 prr., Cd. Civil), ni tampoco ser ese fraccionamiento irracional ni causar perjuicios econmicos a los propietarios ni a la sociedad.[40]

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De igual manera la divisin no procede si las medidas del predio impiden dividirlo adecuadamente. As se ha resuelto que: La divisin de bienes en especie no podr hacerse cuando convierta en antieconmico al aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en el art. 2326 del Cd. Civil. Por tal razn, no cabe admitir el pedido de divisin del condominio mediante fraccionamiento del inmueble si sus medidas no permiten esa solucin.[41] Y tambin que las disposiciones de los arts. 2698 y 3475 bis del Cd. Civil relativas a la divisin y adjudicacin en especie al extinguirse un condominio, resultan inaplicables tratndose de un nico bien inmueble que configura una nica vivienda de moderadas dimensiones y cuya divisin en especie resulta de imposible realizacin.[42] Con estas precisiones puede afirmarse que la subasta pblica es pues la ltima solucin.[43] C. La prueba sobre la divisibilidad de la cosa. Ahora bien la divisibilidad o indivisibilidad natural de la cosa es la ms de las veces evidente es un hecho notorio. No pasa lo mismo con la econmica que, en muchas ocasiones, requerir prueba al efecto. En los casos en que, aun existiendo controversia, quien se opone a la divisin en especie, no ha producido prueba tendiente a acreditar la imposibilidad econmica de sta, debe primar en la decisin la orden de dividir in natura. Al respecto recuerda el maestro Andorno que los tribunales han resuelto que quien se opone al progreso de la aplicacin de los artculos 2326 y 3475 bis tienen a su cargo la demostracin de los hechos impeditivos que eventualmente se opondran a la a la divisin en especie.[44] Claro est que si dispuesta la particin directa y designado perito partidor, ste llega a la conclusin que aquella es imposible as deber hacerlo saber al juzgado el que dispondr la venta de la cosa. [45]

Propiedad Horizontal.
1. Concepto.
Mientras en el Cdigo Civil y en la propiedad romanista clsica la propiedad del suelo se extiende en forma vertical desde el cielo hasta los infiernos, en la propiedad horizontal la misma se encuentra delimitada por planos horizontales. El techo y el suelo de la unidad son sus lmites, pudiendo adems lindar con otros departamentos dentro del mismo edificio. Esta agrupacin de varias unidades independientes atribuidas en propiedad a diversos dueos, dentro de un mismo edificio importar necesariamente la existencia dentro del mismo- de unidades pertenecientes a un sujeto y de partes comunes que estarn en condominio entre todos los propietarios de aquellas. 128

 2. Antecedentes histricos.
Si bien se mencionan antecedentes remotos, en rigor de verdad hay consenso que nace en las ciudades amuralladas de la Edad Media en Francia, que luego son regulados en las costumbres locales, y que de all pasan al Cdigo Napolen.

3. El Cdigo de Vlez.
Como dijimos en la Unidad I Vlez Sarsfield haba prohibido la propiedad horizontal en el art. 2617 del Cdigo Civil. Sin embargo en nuestro pas comienzan las migraciones internas y con ellas la necesidad de vivienda para mas gente. La propiedad horizontal aparece as como un sistema que posibilitar a los trabajadores comprar inmuebles a menor precio (varias personas compran un mismo lote de terreno) y con una construccin ms barata. Por otra parte desde la dcada del ao 20 se venan construyendo en Buenos Aires casas de renta por lo general una casa al frente y departamentos al fondo. (Molinario, Inexistencia de la Personalidad del Consorcio en El Derecho Tomo 120 pg. 405)

4. La ley 13.512 Fuentes legales

Se indican como fuentes de esta ley: el cdigo civil italiano de 1.942, la ley chilena de 1937, la ley uruguaya de 1946, y el decreto brasileo de 1.928.

5. Naturaleza Jurdica
Dejo de lado una serie de teoras como la de la comunidad, la de la sociedad, la del derecho de superficie, o la de la servidumbre que no se sostienen siquiera mnimamente ante el texto de la ley. A. Simple yuxtaposicin del derecho de dominio y condominio. La real divergencia puede establecerse entre quienes ven a la PH como una simple yuxtaposicin de los derechos de dominio y condominio: es decir una propiedad que comprende propiedades privativas y comunes (estas ltimas en condominio de indivisin forzosa) (Laquis La propiedad Horizontal en el derecho argentino, pg. 11 a 14; Lafaille Tratado de Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales T II pg. 207) Esta teora puede tener mayor andamiaje en ordenamientos como el del Cdigo Italiano que no distinguan claramente la propiedad horizontal, en efecto este se contenta en regular dentro del ttulo que habla sobre la comunin de derechos el condominio en los edificios (art. 1117 y siguientes) donde habla de cules son los objetos de propiedad comn de los propietarios de los diversos planos o porciones de plano, y de la administracin de los mismos.

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B. Derecho Real autnomo Otros ven a la P.H. como un derecho real autnomo (Highton, Derechos Reales T 4 pg. 49). Las particularidades del rgimen que impone la ley de propiedad horizontal conducen a considerarla un derecho real autnomo, con caracteres propios. Se ha considerado como una figura que participa de los caracteres del dominio, el condominio, la servidumbre, el usufructo, la superficie, la sociedad y la asociacin sin que pueda confundirse con ninguna de ellas (Highton) La ley espaola "Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal " lo regula como una forma especial de propiedad. La jurisprudencia ha ido por estos rumbos: C. Naturaleza Jurdica en el proyecto de 1.998. Naturaleza Jurdica en los Proyectos de Reforma del Cdigo. Por su parte el ltimo proyecto de cdigo civil lo regula como un derecho real autnomo. La propiedad horizontal es as nombrada en el art. 1820 que enumera los derechos reales a continuacin del dominio y del condominio. Por su parte el ARTCULO 1972 lo define diciendo que: La propiedad horizontal es el derecho real sobre un inmueble propio que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este Ttulo y el respectivo reglamento de propiedad y administracin." Repite as la definicin del proyecto de 1.993. Por su parte el proyecto que cont con sancin legislativa en 1989 tambin lo enumera como un derecho real aparte, pero la regulacin se limita a un nuevo art,. 2617.

II. OBJETO.
1. Objeto.
El objeto sobre el que recae la propiedad horizontal es el edificio, un inmueble edificado. En el cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre las partes privativas y un derecho comn sobre las otras, al solo efecto de hacer posible el primero. Por eso decimos que en el edificio existen partes privativas y partes comunes

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 2. Partes Privativas
Estas son las unidades de dominio exclusivo: La ley en su art. 1 marca tres supuestos: 1) Los distintos pisos de un edificio 2) Los distintos departamentos de un mismo piso. 3) Los distintos departamento de un edificio de una sola planta. Todas estas son verdaderas propiedades horizontales? Llegado a este punto nos preguntamos son todas estas propiedades que puedan ser catalogadas como horizontales. Para Highton y Lambois la verdadera division horizontal se da cuando es entre los distintos pisos de un edificio. En los otros dos casos estamos ante una divisin vertical entre los departamentos, siendo en el ltimo caso estrictamente vertical (pg. 732) . Por eso se ha dicho que la denominacin propiedad horizontal no es la adecuada y se han propuesto otras como propiedad por pisos o departamentos, parcelacin cbica de la propiedad etc. No me parece acertada la crtica el hecho que dentro de un mismo piso se encuentren a su vez divisiones verticales no quita lo esencial de la propiedad horizontal que es el hecho que la propiedad no se extiende en forma vertical como la clsica romana desde el cielo hasta los infiernos, sino que por el contrario se encuentra encerrada entre planos horizontales (entre el piso y el techo) sin perjuicio que tenga tambin lmites verticales. Lo cierto es que la expresin propiedad horizontal tiene carta de ciudadana.

3. Solo Unidades destinadas a vivienda?

Dado que la ley habla de pisos o departamentos surgi esta cuestin. Para algunos este es el fundamento histrico de la ley y el artculo primero sera taxativo, se utiliza adems el argumento histrico la ley naci con el fin de promover la vivienda. Para otros si bien es la ley es clara y taxativa la realidad nos muestra que ante situaciones de hecho, la costumbre modific ese precepto legal. Para otros autores la ley se independiz de las circunstancias histricas que le dieron origen y puede haber mltiples destinos: oficina, cochera, sotanos, consultorios, etc.

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Un fuerte argumento es el art. 6 inc a de ley que prohibe destinar las unidades a fines distintos a los establecidos en el reglamento de copropiedad y administracin del edificio. Quiere decir que el reglamento puede establecer otros destinos. El art. 1974 del proyecto nos habla de " El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, la que consiste en pisos. departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino, en comunicacin con la va pblica, directamente o por un pasaje comn.

4. Facultades sobre parte exclusiva

Las facultades jurdicas sobre la parte propia son amplsimas: art. 4: Cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los dems, enajenar el piso o el departamento que le pertenece o constitur derechos reales o personales sobre el mismo. Correlativamente est obligado (art. 5) a atender los gastos de conservacin y reparacin de su propio piso o departamento. Sus facultades materiales como veremos se encuentra mucho ms limitadas por razn del sistema que se trata.

5. Presupuestos de la unidad exclusiva

1. Independencia (es un concepto de hecho) exige que la unidad pueda auto bastarse a si misma 2. Salida a la va pblica en forma directa o mediante un pasaje comn. Cada propietario dice el art. 2 es dueo exclusivo de su piso o departamento. Estas unidades privativas pueden a su vez pertenecer en condominio a dos o ms personas.

6. Partes Comunes
Sobre las mismas existe un condominio de indivisin forzosa. El art. 2 de la ley dice que cada propietario de pisos o departamentos ser copropietario: a) del terreno. Es esencial siempre es necesariamente comn b) sobre las cosas de uso comn del edificio.

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Dentro de las mismas podemos distinguir entre las cosas de uso comn simplemente consideradas que podran dejar de serlo si no fueran necesarias para el sistema y las cosas necesariamente comunes que son aquellas que por su naturaleza son imprescindibles para el funcionamiento del sistema (ascensores, escaleras comunes, etc.) c) y las indispensables para mantener la seguridad del mismo.(cimientos, muros maestros, etc.)

7. Importancia de distinguir las cosas propias de las comunes

Distinguir las cosas propias de las comunes es importante no slo para dilimitar los derechos de los copropietarios ino tambin porque de ello depender: a) quien es el responsable por los daos que generen las mismas. b) quien debe proceder a su mantenimiento y reparacin. c) quien puede disponer o modificar las mismas.

8. Partes comunes enumeracin del art.2

"El art. contina diciendo que se consideran comunes por esa razn y hace una enumeracin al respecto, pero estas cosas son comunes precisamente por ser de uso comn o por ser indispensables para la seguridad del edificio. Esta enumeracin no es taxativa El art. 2 remata diciendo que "los stanos y azoteas revestirn el carcter de comunes, salvo convencin en contrario" Esto hace surgir varias cuestiones: No puede haber sobre las dems cosas convencin en contrario? As lo sostienen algunos autores como Laje ("La Propiedad Horizontal en el Derecho Argentino La Ley 104-506) Pero otros autores dicen que el art. 2 en su enumeracin solo presume que esas cosas son comunes: si se diera la circunstancia que esas cosas no fueran realmente necesarias o indispensables para la seguridad del sistema podra establecerse su carcter privativo en el Reglamento.

9. Partes comunes de uso exclusivo

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No previstas en la ley suelen mencionarse en los reglamentos y han tenido recepcin doctrinal. Tal suele ser el caso de los balcones, patios internos Esta formulacin implica que tales cosas, pese a ser comunes, se encuentran afectadas al uso exclusivo de un propietario en particular. Ello se debe en gran medida a que en algunos supuestos el acceso a dichas partes slo puede hacerse efectivo a travs de partes exclusivas lo que excluye la posiblidad de uso comn. Emparentado con esto est la situacin en que la doctrina distingue las estructuras de sus revestimientos. As el caso de distinguir techo de azotea, siendo siempre comn aquel y privativa esta. O con los balcones siendo comn su estructura y privativos sus revestimientos. El proyecto de reforma por ej establece que "ARTCULO 1977.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propios con respecto a la unidad funcional ...los revestimientos incluso de los balcones"

10. Privatizacin de cosas comunes

Las cosas previstas como comunes pueden privatizarse? Si. Pero siempre que no sean necesarias para la subsistencia del sistema o para la seguridad. Qu nmero de copropietarios se necesita para ello? Unanimidad porque est interesado el derecho de copropiedad de cada uno de los condminos.

11. Facultades sobre partes comunes

El art. 3 de ley de P.H. dispone que: Cada propietario podr usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legtimo derecho de los dems. Estos son los derechos tpicos de un condmino El derecho sobre los bienes comunes ser proporcionado al valor de su piso o departamento el que se fijar por acuerdo de partes (esto es en el reglamento de copropiedad y respondiendo a criterios objetivos) o en su defecto en el impuesto inmobiliario. Esto no significa que el que tenga mayor valor pueda usar ms las cosas, los derechos de uso son iguales.

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 12. Inescindibilidad de derechos sobre las partes comunes

Art. 3 tercera parte: Los derechos de cada propietario sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entender comprendidos esos derechos, y no podrn efectuarse estos actos, con relacin a los mismos, separadamente del piso o departamento al que accede

13. Restricciones: Limitaciones del art. 5

Habamos dicho que las facultades del propietario supuestamente amplias estaban en rigor de verdad sumamente limitadas por la naturaleza del derecho especial del que se trata. El art. 5 tiene dos supuestos: a) Prohibe toda innovacin o modificacin que pueda afectar la innovacin del edifcio o los servicios comunes. b) Prohibe cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o cuadros con tonalidades distintas a las del conjunto. La jurisprudencia es abundante al respecto.

14. Restricciones: Limitaciones art. 6

Queda prohibido a cada propietario y ocupante: a) Destinarlo a usos contrarios a la moral y buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracin. b) Perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos; - ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble; - depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio. Estos casos tienen una regulacin especial en el art. 15 de la ley: A. Legitimados activos: a) El administrador (de quien se presume tiene un interes en hacer valer los derechos del consorcio) 135

b) El propietario afectado: En este caso solo el propietario afectado puede accionar, debe tener un inters particular. Raciatti (Manual de Propiedad Horizontal pg. 139) precisa que "si la infraccin radica en la violacin de la ley o del reglamento (por ej destino de las unidades), cualquiera de los propietarios tiene accin para restablecer el equilibrio violado en la relacin plurisubjetiva que los une (reglamento); en cambio si se trata de un uso autorizado ejercido en manera anormal o abusiva (ej. ruidos) la accin compete solo a los co propietarios afectados por esos ruidos. c) Ocupante afectado: Para Jorge Alterini (Responsabilidad de los Consorcistas, en Temas de Responsabilidad Civil. pg. 291) la accin compete tambin al ocupante afectado. B. Juez competente A pesar que la ley pareciera tener en miras la justicia penal, se ha entendido unnimemente que debe entender el juez civil. Pese a que la ley habla de denuncia e impone penas la jurisprudencia ha dicho que no se trata de sanciones penales. C. Trmite: La ley habla de juicio sumarsimo. D. Sanciones: Acreditada la infraccin pena de arresto hasta 20 das o multa en beneficio del Fisco (la suma de la multa se encuentra totalmente desactualizada). El juez adoptar adems las disposiciones necesarias para que cese la infraccin, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pblica. E. Accion de desalojo: En caso de reincidencia si el infractor fuere un ocupante no propietario, puede ser desalojado La aplicacin de estas penas no obstan a la accin civil que pueda corresponder al propietario o propietarios afectados.

15. Sobreelevaciones, excavaciones, obras nuevas:

El art. 7 dispone que: El propietario del ltimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros pisos

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El propietario de planta baja tiene prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa como excavaciones, stanos etc. Toda obra nueva que afecte el inmueble comn no puede realizarse sin la autorizacin de todos los propietarios Todo esto se explica facilmente porque los techos, el suelo y el espacio aereo son comunes por tanto ningn propietario por si puede realizar estos actos. Toda obra nueva est prohibida sin el consentimiento de los dems copropietarios. La violacin a las disposiciones reglamentarias que prohban obras nuevas que afecten al inmueble comn sin autorizacin de los otros copropietarios, en principio, deben ser reprimidas con severidad en cuanto dichas normas son esenciales para la normal convivencia de los miembros del consorcio. Estas obras nuevas de distinguen de las innovaciones del art. 8 fundamentalmente porque este habla de innovaciones en beneficio de todos los propietarios y el art. 7 de obras nuevas slo en el inters del que la hace.

III. Reglamento de Copropiedad y Administracin

1. Reglamento.
El reglamento es la ley interna que organiza y articula la vida del grupo. El art. 9 de la ley primera parte dice que al constituirse el consorcio de propietarios, deber acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administracin por acto de escritura pblica que se inscribir en el Registro de la propiedad Recin cuando la escritura es redactada e inscripta en el Registro nace el llamado estado de propiedad horizontal, pasando del dominio comn al rgimen de propiedad horizontal y pudiendo enajenarse sus unidades por separado. En caso previsto en el art. 9 presupone un acuerdo de voluntades unnime y previo entre todos los consorcistas-. Sera la situacin ideal. Sin embargo no es la ms tpica As el art. 1 del decreto reglamentario (18.734/79) establece que: dicho reglamento podr tambin ser redactado e inscripto en los registros pblicos por toda persona fsica o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad un edificio existente o a construir, y acredite ser titular de dominio del inmueble

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Como se ve en este caso el reglamento ser otorgado exclusivamente por el propietario del inmueble. Luego en cada escritura de venta de cada unidad, contendr la referencia al reglamento, que el adquirente declarar conocer y aceptar. Es un contrato de adhesin. El consorcio nacer cuando haya por lo menos dos titulares Dos casos no previstos: 1. Los interesados estn conformes en dividir en P.H., pero no se ponen de acuerdo con las clusulas del reglamento. En ese caso cualquiera de los interesados deber recurrir al juez quien con traslado a todos los interesados integrar el reglamento con las clusulas en disputa, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y las clusulas de estilo. 2. Reglamento por instrumento privado: El reglamento existe pero est redactado por reglamento privado. En este caso corresponder demandar a los consorcistas remisos a elevar el acto a escritura pblica, y en caso que estos no lo hagan lo har el juez.

2. Naturaleza Jurdica del reglamento.

a) Para algunos autores como Borda se trata de un conjunto de normas obligatorias, b) Para la mayora de la doctrina es un contrato plurilateral de organizacin, anlogo al contrato de sociedad.

3. Derecho comparado:
Existen tres sistemas: a) Reglamento obligatorio: es el sistema de nuestra ley b) Obligatoriedad condicionada: solamente es obligatorio en caso que la cantidad de unidades alcance cierto numero. Ej Italia (diez unidades) d) Facultativo: Francia, Chile, Uruguay-

4. Clusulas obligatorias
El art. 9 segunda parte y el art. 3 del decreto reglamentario refieren a las clusulas obligatorias del reglamento.

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Dice el decreto reglamentario que el reglamento de copropiedad y administracin, deber proveer sobre las siguientes materias: 1) Especificacin de las partes del edificio de propiedad exclusiva; 2) Determinacin de la proporcin que corresponda a cada piso o departamentos con relacin al valor del conjunto; 3) Enumeracin de las cosas comunes; 4) Usos de las cosas y servicios comunes; 5) Destino de las diferentes partes del inmueble; 6) Cargas comunes y contribucin a las mismas; 7) Designacin de representante o administrador; retribucin y forma de remocin; facultades y obligaciones; 8) Formas y tiempo de convocacin a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; qurum; mayoras necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cmputo de los votos; representacin; 9) Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los artculos 5 y 6 del presente decreto; 10) Constitucin de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble;

5. Modificacin del Reglamento.

El reglamento dice el art. 9: slo podr modificarse por resolucin de los propietarios, mediante una mayora no menor de dos tercios Es decir que el reglamento podra contener una mayora mayor. Pese a que la ley no dice nada ms la doctrina es unnime en distinguir dos tipos de clusulas. A. Clusulas estatutarias Que se refieren a la extensin de los derechos de ls propietarios, de modo que su modificacin afecte la existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares sobre las partes privativas y comunes.

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Estas clusulas para su modificacin necesitan unanimidad porqu nadie puede ser privado de sus derechos sin su consentimiento. (ej. que partes son propias y cuales comunes, destino, proporcin en el valor del edificio o en el pago de expensas) B. Clusulas Reglamentarias: Que se refieren al goce o aprovechamiento material de laso cosas comunes o privativas, a la administracin y asuntos de inters comn. Estas necesitan solo los dos 2/3.

6. Reforma por va judicial:

Puede ocurrir que el reglamento contenga reales clusulas abusivas, que beneficien sin razn objetiva alguna a un vecino en detrimento de otros. Esto puede ocurrir sobre todo cuando es un reglamento predispuesto donde el constructor. En ese caso agotada las posibilidades internas el propietario afectado podr recurrir al juez, quien podr decretar la nulidad de las clusulas invlidas, y segn la mayora de la doctrina reemplazarlas por otras ms acordes restituyendo el equilibrio contractual.

IV. Expensas comunes

1. Concepto
Con el nombre de expensas comunes se alude a los gastos que se originan con motivo de la administracin, conservamiento, mejora y funcionamiento de las cosas y servicios de propiedad comn y las innovaciones que significan mejoras en beneficio de todos los copropietarios. Estn previstas en el art. 8 de la ley 13.512: Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin en contrario, las expensas de administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Estn obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio comn y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolucin de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cmodo o de mayor renta. Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamacin formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trmite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolucin de la mayora no ser por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

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Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dems, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservacin o reparacin de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podr tambin, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables v urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren tiles. En su caso, podr ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado. Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece. La ley dice que los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin en contrario, las expensas de administracin ...... La contribucn igualitaria en las expensas comunes, en proporcin al valor de las unidades, no es obligatoria. Puede pactarse una manera distinta de contribur pero que debe responder a criterios objetivos (por ej. una unidad con menos servicios).

2. Clases de expensas.
A. Expensas de administracin u ordinarias Comprenden las ordinarias como los gastos del administrador, sueldos, tasas, seguro de incendio y los gastos de reparacin y mantenimiento de las partes comunes. Son expensas cuyo pago no puede discutirse. B. Expensas correspondientes a innovaciones para un mejor uso o goce o mayor renta. Tambin llamadas extraordinarias.
a. Concepto.

Se distinguen de las primeras porque en aquellas no es necesaria la aprobacin previa de los copropietarios, en tanto se trata de gastos indispensables, mientras que stas dependen de la aprobacin de la mayora de los propietarios reunidos en Asamblea (mas de la mitad sobre el total) (en principio cada propietario tiene un voto)
b. Causales de oposicin

Contina el art. 8 diciendo que a estos gastos se pueden oponer los propietarios que las consideren: de costo excesivo 141

contrarias al reglamento o la ley perjudiciales para la: - seguridad - solidez - salubridad - destino - aspecto arquitectnico Como la medida fue decidida por asamblea no se suspende sin orden judicial expresa.
c. Legitimados para oponerse

Alterini: todos los consorcistas disconfornes, hayan estado o no presentes en la Asamblea y cualquiera fuera su voto (porque estaran comprometidos intereses generales del consorcio y no particulares) Highton: Solo los que votaron en contra, se abstuvieron o no asistieron a la Asamblea. C. Expensas derivadas de gastos efectuados por los consorcistas en beneficio comn. El art. 8 prevee Que en caso de ausencia del administrados (que la doctrina entiende tanto fsica como moral) y previa notificacin al resto de los consorcistas, si estos no se oponen (se considera mandato tcito) puede realizar un copropietarios las expensas necesarias para la conservacin o reparacin de los bienes comunes. En este caso tiene derecho a reembolso Si fueran reparaciones urgentes puede realizarlas sin estos requisitos pudiendo reclamar el reembolso en la medida que fueran tiles.

3. Obligados al pago de las expensas:

En principio siempre lo est el propietario de la unidad. En caso de inquilinos lo convenido entre las partes locador y locatario ser res inter alios acta para el consorcio. El obligado ante ste seguir siendo el locador propietario. Tambin se encuentran obligados los Sucesores particulares. La naturaleza jurdica del crdito de expensas es una obligacin propter rem. Pero de naturaleza especial el enajenante sigue respondiendo con todo su patrimonio por las expensas devengadas

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mientras fue titular de la cosa, el adquirente tambin por las devengadas con anterioridad que se adeuden- hasta el valor de la cosa adquirida. No existe facultad de abandono de la cosa. (art. 8 ltima parte) El legitimado para iniciar el cobro es el Consorcio a travs del administrador. El C.PC. de Santa Fe no prev la posibilidad de juicio ejecutivo, si en cambio el de la Nacin, pero se admite que si el Reglamento contempla el cobro ejecutivo para lo cual adems deber decir como se confecciona el ttulo ejecutivo este procede.

V. Consorcio de Propietarios
1. Consorcio
La palabra consorcio significa unin o compaa de los que viven juntos . La ley menciona la palabra consorcio solo cuando en el art. 9 al constituirse el consorcio de propietarios....

2. Personalidad del consorcio

Este tema es quizs el de ms amplias repercusiones y el que ms debe interesar al abogado en ejercicio de su profesin. Por qu es importante? Porque de la respuesta que demos va a derivar la posibilidad del consorcio de ser tanto actor como demandado en juicio. Las posiciones son bsicamente dos: -Personalidad -Carencia de Personalidad. (Laquis, Molinario, Adrogu)

3. Antecedentes.
Los primeros fallos en el orden del reconocimiento de la personalidad se dan en Mar del Plata, ciudad, que por el auge turstico fue escenario de mltiples construcciones por este sistema. : A) En 1.952 a 4 aos de la sancin de la ley 13.512 el Tbnal. de Trabajo de Mar del Plata autos Zanaria c/ Consorcio Edificio Calle Brown reconoce la personalidad del consocio. B) En 1955 la Cmara Civil Y Comercial, con voto de Rezzonico, reconoce personalidad al consorcio de hecho (Autos: Terrabussi c/ Lusardi)

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C) En 1969 la Cmara civil de Mar del Plata decreta el concurso civil de acreedores del Consorcio de Propietarios 9 de Julio.

4. Doctrina afirmativa.
Est Jurisprudencia encontr su reflejo en todo el pas, asimismo la doctrina ampliamente mayoritaria entendi siempre que el Consorcio era una persona distinta a los consorcistas por tener los atributos propios de la personalidad: -nombre -domicilio -capacidad -patrimonio (fondo de reserva, expensas; nunca partes comunes)

5. Doctrina negativa.
La doctrina judicial que por su uniformidad llega a ser ius receptum, comienza a resquebrajarse a partir del fallo de la C.N. Sala A en lo civil de 1984 que niega personera al consorcio (consorcio de propietarios Marcelo T de Alvear c/ Arminf LL 1985-A, con voto del Dr. Zanonni) En 1990 la Sala B en autos "Consorcio edif. Vicente Lpez c/ Aslan S.A." niega tambin personalidad al Consorcio. Los argumentos de la tesis negativa se basan fundamentalmente en la carencia de patrimonio. Aludindose a la fugacidad de los fondos recaudados (que son por lo general para pagar deudas vencidas) y la habitual exigidad de los fondos de reserva)

6. Rplica a la tesis negativa

Si bien tal observacin es acertada no es la deduccin: En primer lugar cabe replicar que el patrimonio actual no comprende solo los bienes posedos sino la aptitud para contraer derechos y adquirir obligaciones de donde el patr. tiende a confundirse, en la tesis de Aubry et Rau con la capacidad y en ese sentido toda persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no poseyera actualmente ningn bien. En segundo lugar: Que el patrimonio sea exiguo no significa que no exista. Ahora bien esta tesis negativa no se impulsa por un mero ejercicio doctrinal sino que es atiende por dos preocupaciones:

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- El ejercicio del derecho de defensa por parte de los copropietarios. Que el consorcio no disponga de derechos de los copropietarios. - La efectividad de la sentencia a dictarse. Pero tiene aristas claramente disvaliosas as se resolvi inspirados en esta doctrina que "para demandar el resarcimiento por daos en las cosas comunes se necesita el concurso de voluntades de todos los copropietarios" (C.N. Civ. Sala A Cosorcio Gallo c/ Lago Traful S.A. La Ley 1990-E-35) Si bien el fallo no niega expresamente la personera al consorcio entenda que todos los consorcistas deban ejercer conjuntamente la accin. -El fallo citado de la C.Nac.A requiere la unanimidad, dado que las cosas comunes son de todos. La tesis nos parece ampliamente desacertada. El reclamo de daos no importa un acto de disposicin del condominio sino de mera administracin por tanto el reclamo puede decidirse por mera mayora (2.700 cod.civ. art 13.512), lo que ocurre es que en rigor no se estaba aceptando la personalidad del Consorcio.

7. Repercusiones en la legitimacin activa y pasiva.

El tema tiene amplia repercusin como se ve en la esfera de legitimacin activa y pasiva del Consorcio. Dejando de lado temas como el del cobro de expensas comunes para los que aun para lo que sostienen la tesis negativa de la personalidad existe una suerte de representacin unificada de los consorcistas las soluciones ante otro tipo de acciones son totalmente divergentes. Para la tesis positiva el legitimado para accionar y para ser demandado es el Consorcio. Para la negativa el Consorcio no existe como persona distinta de sus miembros y quienes deben demandar y ser demandados son los consorcistas. Dentro de la tesis positiva el tema se complica en lo que hace a la legitimacin pasiva. Para los que aceptan la personalidad la discusin versa sobre si los consorcistas son responsables directos o subsidiarios por la deuda. Borda y Mariani de Vidal dan la interpretacin ms prctica segn estos el art. 8 y la inescindibilidad entre partes propias y comunes permiten deducir una responsabilidad directa y en proporcin a sus partes de cada uno de los consorcistas de manera que se podra demandar al Consorcio y a los Consorcistas, slo al consorcio, o solo a los consorcistas.

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Un sector ms amplio (Alterini, Allende, Raciatti) aplican los principios propios de la sociedad civil (art.1713) y entienden que los consorcistas son subisdiariamente responsables. Primero se deben excutir los bienes sociales y luego se puede ir contra los consorcistas quienes respondern por partes iguales sin perjuicio de las acciones de repeticin entre los mismos. Nos parece que la opinin ms prctica es la sustentada por Borda y Mariani no creemos que ello vaya en detrimento de la personalidad del Consorcio, el aspecto ms til del concepto que es permitir que el mismo acte en forma unificada, que ste pueda demandar directamente o que pueda ser demandado (p. ej. por nulidad de asamblea) no se pierde por sta solucin.

8. Necesidad de solucin legal expresa.

En realidad es imprescindible una solucin legislativa que establezca claramente la personalidad del Consorcio, y la relacin entre consorcio y consorcistas. Dado que las posiciones son tan encontradas que siempre puedo verme expuesto a una excepcin de falta de accin. Lo ms cauto, por ahora, sera seguir la posicin afirmativa de la personalidad del consorcio y dentro de ella considerar a los consorcistas como obligados subsidiarios dado que es la posicin que ms adeptos encuentra en doctrina y en jurisprudencia. Por aplicacin del art. 18 de la C.N. no creemos que la resolucin que se dicte haga cosa juzgada contra los consorcistas si no fueron parte por lo que no se podr hacer valer la responsabilidad subsidiaria sin una nueva actuacin judicial en la que stos sean parte. Por tanto convendran ser citados a tenor del art. 305 del C.P.C. para evitar futuras alegaciones. Tambin puede tomarse, para reducir los riesgos alguna precaucin en la etapa formativa del Consorcio, incluso para no obscurecer an ms la cuestin con la discusin sobre el alcance de las facultades judiciales del administrador. En el Reglamento debera quedar en claro que facultades judiciales delegan los condminos en el consorcio, va atribuciones al administrador: -En que juicios el Consorcio podr estar sin autorizacin de la Asamblea. -Para cuales necesitar autorizacin de la misma y mayoras requeridas para cada caso. Todo ello de tal suerte que pueda ser tomado como un mandato de los consorcistas a por lo menos el Administrador. De todas maneras debe hacerse notar que si el litigio puede tener repercusin en la extensin de los derechos de propiedad de los consorcistas (es decir afecta clusulas estatutarias) se necesitar la unanimidad para habilitar al Consorcio a tomar una posicin al

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respecto (p.ej.para modificacin del porcentaje en el pago de expensas o el destino de las unidades)

9. Proyectos de reforma
Los proyectos, ms recientes, aceptan la personalidad del consorcio. Por ej. el art. 2617 del proyecto de unificacin de 1993 estableca que: "Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensin de sus porcentuales la sentencia que se pronuncie contra el consorcio tendr autoridad de cosa juzgada contra los propietarios" La norma no es demasiado clara. la personalidad se deduce por la posibilidad de "pronunciarse sentencia contra el Consorcio" y la extensin de responsabilidad a los consorcistas que no fueron parte es inconstitucional. El proyecto de cdigo civil de 1.998 dispone al respecto en su artculo 1979.- Persona jurdica. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales o el nico propietario de todas ellas, constituye la persona jurdica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus rganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador. Y en el artculo 1980.- Patrimonio. El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los crditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia. Adems en el artculo 1989.- Responsabilidad de los propietarios. La sentencia que se pronunciada contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relacin a los propietarios. Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensin de sus alcuotas. Y en el artculo 2010, dentro de los Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe: j) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningn caso despus de las cuarenta y ocho (48) horas hbiles de recibir la comunicacin respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio. Ello evidentemente para despejar toda tacha de inconstitucionalidad acerca de que la sentencia contra el Consorcio hace cosa juzgada contra los consorcistas al permitirle a estos comparecer al proceso como terceros interesados.

VI. Asamblea de Propietarios.

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 1. Concepto.
La asamblea es la reunin de los propietarios constituidos en cuerpo deliberante, convocada para un fin determinado. La asamblea es el rgano mximo de la comunidad que, previa deliberacin, resuelve todos los asuntos de comn inters de los propietarios. Su decisin es vlida para ausentes y disidentes. Menciona est reunin de copropietarios el art. 10 primera parte de la ley: los asuntos de inters comn que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condminos, sern resueltas, previa deliberacin de los propietarios, por mayora de votos y el art. 9 d) estipula que el reglamento debe especificar: la forma de convocar la reunin de propietarios en caso necesario, la persona que presidir la reunin, las mayoras necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones no tratndose en los casos que la ley requiera una mayora especial

2. Clases.
La ley no distingue clases de asamblea , pero el decreto reglamentario art. 3 inc. 8 se refiere a reuniones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias seran las que se celebran peridicamente en los tiempos previstos por el reglamento, por cuestiones ordinarias de la vida del Consorcio. Las extraordinarias: Son por exclusin las que no conocen en los asuntos correspondientes a las ordinarias. Por ej: para la modificacin del reglamento.

3. Quin convoca a la Asamblea?

El administrador por si o por iniciativa de los propietarios el reglamento puede contener limitaciones de manera que solamente sea obligatorio para el administrador convocarla cuando se exceda determinado porcentaje. Tambin el reglamento puede establecer quien la convoca en caso de acefala.

4. Competencia de la asamblea

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Debe estar prevista en el reglamento pero en lneas generales resuelve todas las cuestiones de inters comn. Si bien la ley aclara que no se encuentren comprendidas en las atribuciones del representante esto solo se refiere a que si el administrador tiene facultades de resolverlo por si no es necesario que convoque a asamblea, pero no en el sentido que lo que puede hacer queda afuera de la competencia de la asamblea, porque la asamblea es el rgano mximo y puede revisar lo hecho por el administrador sin perjuicio de los derechos de los terceros.

5. Presupuestos de la decisin
a. Convocatoria El reglamento debe prever la forma de convocatoria de la asamblea, pero esta debe ser hecha en forma fehaciente. Si no hay un plazo mnimo de antelacin debe ser el suficiente. Da y hora y lugar: Deben ser das y horas lgicos y lugar lgico. Orden del da: Es de fundamental importancia as el titular de cada unidad puede decidir su asistencia o inasistencia. Incluso para asesorarse debidamente. Incluso el presente en la asamblea, el tratamiento de un tema no previsto puede tomarlo de sorpresa b. Quorum Es el nmero de individuos necesarios para que el cuerpo pueda deliberar. Siempre el mnimo de personas necesarios para iniciar la deliberaciones el nmero necesario para tomar la decisin de que se trate. Ej: 2/3 en reforma de reglamento. El reglamento puede imponer un quorum mayor pero no menor. Por eso careceran de validez las clusulas reglamentarias que permiten en segunda convocatoria sesionar con cualquier nmero. c. Deliberacin La decisin debe formarse en la Asamblea y no fuera de ella. No puedes suplirse por la adhesin a una circular.

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El derecho de voto no es solo exponer su propia opinin sino la de escuchar la de los dems un intercambio de ideas, cada uno debe votar luego de ella. d. Mayoras necesarias. La mayora es la cantidad mnima de votos necesarios con el que debe contar una resolucin para considerarse aprobada por el cuerpo colegiado a fin de obligar a los restantes. La resolucin adoptada por mayora, vlidamente tomada, obliga tambin a los ausentes y disidentes. e. Computo de votos Como lo determine el reglamento. En su defecto se presume que cada propietario tiene un voto (art. 10 P.H.) Cuando la ley dice que cada propietario tiene un voto, se entiende que el voto es por unidad, si son varios condminos tienen un solo voto, y si tengo varias unidades tengo tantos votos como unidades. Existe una excepcin: la vetustez. Por tanto el reglamento podr adoptar el criterio de votar por valor de la unidad o requerir dobles mayoras (valor y personas). O que algunas mayoras sean por personas y otras por valor. Siempre mayora sobre el total de los votos y no sobre el total de los presentes Siempre el sufragio se cuenta sobre el total de los votos del edificio. Por ello la abstencin o la ausencia queda equiparado a voto en contra. f. Mayoras previstas en la ley
1. Unanimidad:

Para hipotecar el terreno. O el conjunto de pisos o departamento. Obras nuevas del art. 7 Constitucin de derechos reales no previstos en la ley sobre cosas o partes comunes como una servidumbre. Venta de cosas muebles afectadas al uso comnn. Reforma de clusulas estatutarias.
2. Dos tercios

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Reforma del reglamento

3. Mayoria absoluta

Asuntos de inters comn; decisiones en caso de vetustez y destruccin. g. Exteriorizacin de la decisin El art. 5 del decreto reglamentario establece que: Las decisiones que tome el consorcio de propietarios conforme el art. 10 de la ley 13.512 se harn constar en actas que firmaran todo los presentes. Libro de actas rubricado Todo propietario podr imponerse del contenido del libro y hacerse expedir copias de las actas, que certificar el representante de los propietarios o las personas por estos designadas. Las actas podrn ser protocolizadas El art 25 del decreto dice que las decisiones tomadas vlidamente por la mayora de los propietarios ser comunicada a los interesados asistentes por carta certificada

6. Nulidad de Asamblea.
El tema no est previsto pero son de aplicacin los principios generales. A. Causales. La asamblea puede ser nula por fallas a. En la faz constitutiva - Convocatoria por persona no habilitada - Falta de notificacin a los consorcistas o por medio no idneo (en este caso ser slo nula si no cumpli su cometido) - Omisin de lugar, da y hora o lugar y das y horas arbitrarios - Omisin del orden del dab. Faz deliberativa. - Falta de quorum - Falta de mayora requerida

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- Intervencin y votacin por parte de personas extraas -error en la votacin ya sea por falla de cmputo o mociones confusas - fraude en la cuenta de votos. c. Faz resolutiva - Decisiones contrarias a la ley o al reglamento. - De objeto imposible o ilcito. - Contrarias al orden pblico o las buenas costumbres. - Decisiones tomadas por simple adhesin y no en asamblea previo debate. B. Legitimacin Activa Para que prospere la nulidad se necesita: Inters legtimo por parte del nulidicente y perjuicio sufrido. Puede iniciar la accin, siempre que no haya consentido expresa o tcitamente en el acto, todo aquel que haya votado contra la resolucin, se haya abstenido de votar, haya estado ausente, o acredite haber votado favorablemente por un vicio en el consentimiento. C. Legitimacin Pasiva La accin debe iniciarse contra el consorcio y notificarse en la persona del representante; salvo que el punto se refiera a los derechos adquiridos por los propietarios o algunos de ellos en cuyo caso deben ser tambin parte en el juicio.

7. Asamblea judicial: Imposibilidad de lograr las mayoras

A. Requisitos El art. 10 ltima parte dice que: cuando no fuere posible lograr la reunin de la mayora necesaria de propietarios, se solicitar al juez que convoque a la reunin, que se llevar a cabo en su presencia y quedara autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deber resolver en forma sumarsima, sin ms procedimientos que una audiencia, y deber citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos 152

Es una demanda para que se cite a Asamblea, la que se har en el Juzgado. Puede iniciarla un propietario o el administrador acreditando haber agotados los medios internos. Debe acreditar que es una cuestin urgente o por lo menos necesaria para el consorcio. Una vez que se fije la fecha se notifica por cdula a los consorcistas. B. Facultades del Juez en Asamblea Judicial Segn Highton: Como el Juez est facultado a tomar medidas urgentes; puede convocar a Asamblea con el apercibimiento que se har con quienes concurran; y que la asamblea decidir sobre los asuntos del orden del da; en este supuesto, prosigue; no sern necesarias las mayoras legales o reglamentarias porque esta reunin se cita por el juez precisamente por la imposibilidad de lograrlas.

VII. El administrador
1. Concepto
La ley en el art. 9 inc y 11 estipula que el administrador es el representante de los propietarios. A su cargo se encuentra la gestin de los intereses comunes del consorcio en cuestiones que no justifiquen convocar la asamblea. Es obligatorio que exista; puede ser persona fsica o jurdica o un extrao. Se aplican las normas de mandato.

2. Nombramiento.
Conforme el art. 9 se estipula que debe establecerse en el reglamento su designacin por lo que la primera ser forzosamente por unanimidad. Segn el art. 9 inc. b: el reglamento debe determinar la forma de su remocin; debiendo nombrarse en su caso al reemplazante por escritura pblica.

3. La remocin es una reforma del reglamento?

Pareciera que no. Dice la doctrina es ms un hecho administrativo que una norma reglamentaria. La ley exige que este el primer administrador en el reglamento para asegurar su existencia. No sera una reforma del reglamento salvo que lo que se cambiara fuera el mismo rgimen de administracin.

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Puede ser removido: - sin causa: (reglas del mandato) y la mayora necesaria es la absoluta. - Con causa: Aun existiendo clusula de irrevocabilidad (art. 1977) e incluso sin mayora con justa causa cualquier propietario puede pedirlo judicialmente,

4. Nuevo nombramiento
Para que el nuevo nombramiento sea oponible a terceros debe ser por escritura pblica. El escribano va a la Asamblea o todos los propietarios a la escribana. En la prctica se autoriza al administrador o algunos consorcistas a elevar el acta a instrumento pblico concurriendo a la escribana- Sera no una escritura de protocolizacin (que requerira agregar el acta), sino de transcripcin del acta. En realidad no es el sistema de la ley porque all el escribano solo da fe de quien comparece le pide la transcripcin y firma ante el.

5. Facultades del administrador.

Contempladas en el art. 9 inc a: administrar la cosa recaudar y emplear fondos elegir el personal y despedirlo Y en el art. 11 representar los propietarios antes autoridades administrativas como mandatario legal y exclusivo . tomar el seguro de incendio El decreto reglamentario agrega: llevar libro de actas certificar sobre la existencia de deuda de expensas. Tiene personera para actuar en juicio? La ley dice que es representante administrativo no dice nada de judicial. Tiene algunas seguro: a) Tiene las facultades que le otorga el art. 15

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b) Al poder despedir el personal estara autorizado a contestar esta clase de demanda c) Recauda las expensas, por lo que estara autorizado a cobrarlas judicialmente. d) Si reconocemos que es persona jurdica parecera que como su representante podra esta en juicio en todas las cuestiones relativas al patrimonio consorcial dentro del marco de su gestin; no as en lo que se refiere al patrimonio individual de los consorcistas. Como la ley no es clara debe establecerse sus facultades en el reglamento de copropiedad si no se ha hecho es conveniente se resuelva en Asamblea la presentacin en juicio del Consorcio y se faculte al administrador. Distintos casos: Como actor. Parece razonable que haya voluntad expresa del Consorcio por mayora absoluta, salvo que la materia en juego de los derechos individuales ponga en juego el derecho de los propietarios caso en que se necesitar unanimidad. Como demandado En caso que se demanda al Consorcio por actos y obligaciones referidos a la administracin, el representante tiene facultades suficientes para comparecer en nombre del consorcio dentro del trmino para contestar la demanda, porque no tendra tiempo de convocar a Asamblea. Pero si esa litis afectara el derecho de propiedad de todos los consorcistas el administrador deber pedir la integracin de litis contra todos los copropietarios.

VIII. Extincin del sistema

Adems de los modos comunes al dominio tenemos dos modos propios:

1. Destruccin
A. Destruccin total o de ms de los 2/3 del edificio. Se encuentra en art. 12 que dice: En caso de destruccin total o parcial de ms de dos terceras partes del valor cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales. Si la mayora no lo decidiese as puede recurrirse a la autoridad judicial. No existen casos judiciales planteados. Lo que la mayora decide es si se da o no la destruccin mayor a dos tercios, ni no lo decide puede irse al juez. 155

En este caso la P.H. qued reducida a un condominio que se rige por sus reglas. B. Destruccin parcial Sigue el artculo diciendo: Si la destruccin fuere menor, la mayora puede obligar a la minora a contribuir para reconstruirlo; quedando autorizada en caso de negarse la minora a adquirir la parte de ella por valuacin judicial En principio rigen los principios generales de obligacin de reparar por los consorcistas las partes propias (art. 5) o de contribuir a las comunes (art. 8), aun obligatoriamente va ejecucin de expensas; pero habra una tercera va adquirir la parte de la minoria.

2. Vetustez (art. 16)

Significa vejez, nosotros entendemos que el concepto asimilable es el de ruina. en caso de vetustez la mayora que represente ms de la mitad del valor podr resolver la demolicin y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstruccin la mayora no puede obligar a la minora a contribuir; pero puede adquirir la parte segn valuacin judicial. Si es realmente vetusto y as lo resuelve la mayora nos encontramos de nuevo ante un condominio. DERECHO REAL DE USUFRUCTO Por Luis Mara Vives (Profesor a cargo comisiones C y E)

CAPTULO I Principios generales de la institucin I) CONCEPTO: Antes de comenzar este breve anlisis sobre el derecho real de usufructo, conviene detenernos por unos instantes en su definicin.Definir algo (y en nuestro caso definir una institucin jurdica) es a la vez dar sus notas sobresalientes y diferenciarla de toda otra institucin del derecho, de modo tal que una vez definida se sepa realmente "qu es" lo que se ha definido, porque slo sabiendo "qu es" es cmo se puede sentar una base firme para una posterior elaboracin doctrinaria.156

Ya desde antiguo ha sido definido el usufructo como "ius aliens rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia"[1].- (el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas salva su sustancia)[2].Esta definicin, atribuida por Justiniano a Paulo, (segn lo recuerda Velez en la nota al art. 2807) ha sido objeto de anlisis y crticas por parte de los romanistas[3], pero, de hecho y, como veremos ms adelante, es tomada casi textualmente por la codificacin civilista latina, inspirada en el cdigo de Napolen de 1807, que prcticamente transcribe (adaptndola por razones de traduccin) la definicin de Paulo[4].La Doctrina ha hecho esfuerzos por "redefinir" esta institucin, la ms de las veces simplemente agregando a las dadas por los textos legales ciertas especificaciones que no son ms que caracteres de la institucin que tratamos, y por lo tanto, podra decirse, "poco dignas" de formar parte de una definicin.- Podramos citar como ejemplo la dada por Planiol cuando expresa que: "el usufructo es un derecho real de goce sobre una cosa perteneciente a otro, si bien con la carga de conservar su sustancia, y que, temporal por esencia, y ordinariamente vitalicia, se extingue lo ms tarde con la muerte de su titular"[5].Es por esto que la mayora de nuestros autores [6] toman como base para sus lucubraciones doctrinarias la definicin legal y luego, al analizarla, ponen de relieve los diversos caracteres de la institucin[7].Siguiendo entonces esta tendencia mayoritaria, definiremos al usufructo como "el derecho real de usar y gozar una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal de no alterar su sustancia".-[8] Esta institucin est enrolada en la tradicin civilista francesa que, como dijramos anteriormente, es la que prima en la mayora de los cdigos romanistas, por ejemplo para no citar ms de uno, el Cdigo Civil de Venezuela, que lo define como "el derecho real de usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a otro, del mismo modo que lo hara el propietario"[9].Habra que anotar, en lo que hace a definiciones legales, las "innovaciones" (si nos referimos a la fuente, el Cdigo Civil francs) que traen los Cdigos Espaol, y sobre todo el Italiano.El Cdigo Civil Espaol dice en su artculo 467 que el usufructo "da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa".Esta ltima parte es la novedad, que traera aparejada, si las partes as lo convinieren, una verdadera modificacin y hasta podramos hablar de "desnaturalizacin" del derecho real.Esta "adicin" como ha dicho Puig Brutau, "no parece que deba atribuirse a una prolongada meditacin del legislador, pues se trata de algo que fue introducido en la edicin reformada del Cdigo sin que el mismo legislador explicara en la exposicin de motivos a qu se deba una modificacin tan importante como imprevista".[10]

Sera interesante el anlisis de cmo recepcion la jurisprudencia y la doctrina espaola este artculo, pero el hacerlo escapara ya a los lmites que nos hemos fijado en el presente trabajo.157

Otro concepto que es muy interesante analizar es el elaborado por el Cdigo Civil Italiano.- Los autores del Cdigo italiano introducen algo que no deberamos llamar "modificacin" sino "especificacin" definiendo el usufructo como "el derecho real que atribuye el poder de disfrutar una cosa en todo y en cuanto a todas las utilidades que pueda dar en s, firme el lmite de respetar su destino econmico".-[11] Este ltimo prrafo, que no hace ms que especificar en trminos modernos el viejo adagio romano "salva rerum substancia"[12] de la definicin pauliana, importa el respeto por parte del usufructuario del destino impuesto al bien-capital por la voluntad del propietario o por la naturaleza misma de la cosa[13].Con todo, y una vez analizadas, aunque someramente, las definiciones del usufructo proporcionadas por el derecho comparado, es menester volver a la dada por Vlez Sarsfield, aquella que enunciramos al principio y que califica al usufructo como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otra, con tal que no se altere sus sustancia; porque ha de ser el "qu es" principal sobre el cual basaremos este trabajo.Esta definicin, al igual que la Pauliana, o la contenida en el Cdigo Francs, ha sido criticada, completada, especificada y hasta cambiada en los proyectos de reforma[14], pero, no obstante, ha perdurado intacta hasta el presente y la moderna doctrina define al usufructo en base a ella, seal de que, pese a todo, indica el "qu es" de la institucin y cubre acabadamente los dos requisitos que nos exigamos al principio: el dar sus caractersticas principales y diferenciarla de toda otra figura jurdica vigente.II) CARACTERES: Siguiendo la metodologa que nos habamos impuesto, o sea definir de acuerdo al cdigo civil y luego analizar las caractersticas del derecho real que nos ocupa, nos proponemos ahora desmenuzar la institucin en sus diversos caracteres.Seguiremos principalmente en este punto a Messineo[15] por ser uno de los autores que ms acabada, (y esquemticamente a la vez) ha tratado el tema.Ante todo debemos decir que el usufructo es un derecho real, ello surge de la propia definicin ("es el derecho real de....."); aparte est enumerado en el artculo 2503 y en las notas a los artculos 2970 y 2807 se nos dan los motivos por los cuales el Codificador lo incluy en tal categora[16].Es en razn tambin del carcter real del derecho el hecho de que goce de todas las caractersticas de ellos, en especial la de obtener las ventajas directamente de la cosa sin intermediacin alguna, ni siquiera por la ingerencia del dueo[17].Sentado esto, comenzaremos a analizar los caracteres que podramos llamar "secundarios" ya que la mayora de ellos surgen de la naturaleza real del derecho que nos toca examinar.1) La Predialidad: o de una manera ms general la inherencia a la cosa (desde el punto de vista pasivo).2) La Ajenidad: es necesario que la cosa a la cual accede el usufructuario sea ajena, ya que no puede admitirse, ni an desde el punto de vista terico el usufructo sobre un bien propio.-

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3) El usufructo concede a su titular el derecho a usar y gozar de la cosa, lo cual es, en verdad, la esencia misma de la institucin.-[18] Este uso y goce tiene gran amplitud, ya que la ley prevee que puede realizarlo "como el propietario mismo"[19] es decir que el usufructuario gozara, usando el lxico roma del "ius utendi" y "ius fruendi" pero con una limitacin: la de no alterar al sustancia de la cosa.Pero dentro de este amplio espectro de facultades que el usufructuario puede ejercer como el propietario mismo no se encuentra incluido lo que los romanos llamaban el "ius abutendi" salvo que se tratare de un "cuasi-usufructo"[20] institucin que trataremos en otra parte de este mismo trabajo, pero que, podemos adelantarlo, no se trata de un derecho de usufructo sino de un simple mutuo, que como tal, debe incluirse dentro de los derechos de las obligaciones o derechos personales.4) La no ambulatoriedad desde le punto de vista activo: Esto es la determinacin de la persona del titular, o sea la atribucin "nominatim" a favor de un determinado sujeto, de lo cual se deriva que an cuando se transfiera o ceda el derecho de usufructo y no solamente su ejercicio[21] [22], la suerte del derecho del cesionario queda ligada al derecho del titular originario, de manera que, desaparecido el derecho de ste desaparece tambin el derecho del cesionario; siendo, por tanto, el usufructo la anttesis de los derechos activamente ambulatorios.-[23] 5) La ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo: al contrario de lo que ocurre por parte del sujeto activo, el sujeto pasivo puede variar, y no es necesario que est determinado, ya que, como se dijo, las ventajas se obtienen directamente de la cos sin la intervencin del propietario.6) La temporalidad: su mxima duracin es la vida del usufructuario (si es persona fsica) o 20 aos ) 30 en el Derecho Italiano) si es una persona de existencia ideal.En este carcter esencial en nuestro derecho porque si el usufructuario pudiera establecerse con carcter permanente se producira una divisin entre el dominio til y el dominio directo que es precisamente lo que se quiere evitar.-[24] 7) La intransmisibilidad por causa de muerte: surge de este ltimo carcter y como manera de afianzarlo.- Nunca se permite que a la muerte de su titular se transfiera a los herederos, ni dure por ninguna causa ms all de la vida del usufructuario, es as que se puede establecer en favor de varios titulares pero en forma conjunta y no sucesiva.- en este sentido la ley es categrica, y sus disposiciones son de orden pblico.-[25] 8) La divisibilidad: por lo mismo que dijimos antes de que puede constituirse a favor de varias personas simultneamente.-[26] 9) La necesidad y el poder de la entrada en posesin de la cosa (objeto de derecho) por parte del titular.10) Lafaille[27] agrega que es una "servidumbre personal" (una categora que se formaba, en oposicin a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que los derechos que se incluan en ella gravaban una cosa ajena con un derecho real).- La moderna doctrina ha abandonado esto que, como comenta Borda, es una cuestin tan vieja como intrascendente, ya que desde el punto de vista prctico carece de toda secuencia,

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porque el usufructo (as como tambin el uso y la habitacin) estn especficamente legislados en el cdigo y ninguna solucin vara por el hecho de que se los repute o no servidumbres[28].De cualquier forma el derecho italiano ha evitado todo referencia a las "servitutes personarum", alejando tambin al derecho real de usufructo de toda influencia de las servidumbres prediales[29].III) EL PRINCIPIO "SALVA RERUM SUBSTANTIA" Nos queda por analizar uno de los caracteres ms interesantes del derecho real de usufructo, precisamente, por su importancia, merece un prrafo aparte.Nos estamos refiriendo al principio de no alterar la sustancia, al que los romanos llamaban "salva rerum substantia" y al que las distintas legislaciones del derecho comparado han especificado o completado de distintas formas.Cabe primeramente analizar qu ha de entenderse por "sustancia" , mejor dicho, si el legislador al referirse a ella lo hizo en un sentido filosfico o meramente pragmtico.Es opinin constante que los juristas que debe entenderse en este [30] ltimo sentido ya que la solucin contraria en razn de que "enturbia el concepto"[31] suscita una serie de inconvenientes que slo pueden ser solucionados si tomamos el trmino sustancia en su sentido corriente y prctico, dejando de lado toda especulacin filosfica.Qu significa entonces "dejar a salvo la sustancia"?.- en principio importa la obligacin de no destruirla y de no alterar su individualidad, pero tambin de no cambiar su destino, o como dice precisamente el concepto del Cdigo Italiano, "salvaguardando el destino econmico"[32].El Cdigo Civil espaol agrega que debe guardarse la "sustancia y la forma" entendindose sta en el sentido que ha de respetarse la estructura interior y exterior dispuesta por el propietario, para que aquella cumpla con su destino econmico[33].Precisando un poco ms este concepto la Doctrina Espaola ha dicho que la obligacin de conservar la sustancia equivale a la prohibicin de destruirla o consumirla total o parcialmente; y la obligacin de guardar la forma ha de entenderse dentro de un concepto especial de "forma" ya que si se refiriera a todas las condiciones formales sera imposible al usufructuario realizar mejoras (por otra parte autorizadas por el mismo Cdigo Civil espaol -art. 467).- En sntesis se estima que: 1) el usufructuario no podr alterar la forma de la cosa perjudicndola.- 2) podr alterarla, en cambio, en los siguientes casos: a) cuando la mejora pueda retirarse sin menoscabo al fin del usufructo; b) cuando sin poder retirarse no cause perjuicio alguno al que suceda al usufructuario en el uso y goce de la cosa; c) cuando aunque violare estas dos soluciones el usufructuario garantice la reposicin de la cosa a su estado primitivo[34].Pero volvamos, luego de esta disquisicin, a nuestro derecho.aparte del principio general del art. 2807 existen en el Cdigo diversas especificaciones del principio de "salva rerum substantia".Una de ellas la constituye el art. 2878 cuando dice que "la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".-

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El mismo codificador comenta este artculo diciendo que no podra transformarse una casa en fonda ni una fonda en casa.- analizando un principio similar en el Cdigo Civil Francs, los hermanos Mazeaud[35] dicen que no podra el usufructuario cambiar una explotacin agrcola por una industrial, y que esta obligacin del usufructuario explica que no se pueda comenzar la explotacin de bosques, minas o canteras, sino slo continuar la ya existente; y que tambin violara el principio que estamos analizando el cambio de ritmo de la explotacin de la cosa cuando este ritmo fuese contrario a los usos corrientes y a la buena explotacin.Este comentario de Mazeaud, que bien puede aplicarse en nuestro derecho, nos hace ver que el "destino" al cual se refiere el Cdigo no es ms que el "destino econmico" de la cosa[36] puesto que se mueve en el campo de los derechos patrimoniales.La idea queda precisada en los artculos 2879 y 2892.-El primero se refiere a que el usufructuario no puede realizar una explotacin que perjudique la productividad de la cosa; lo cual puede aplicarse, por ejemplo a las plantaciones o a la tierra, a la cual debe dejrsela descansar o emplearla de manera que no resulte improductiva[37]; lo que llamamos hoy tcnicamente una racional rotacin de cultivos, o, como lo precisan varios autores, no podra sembrarse girasol nicamente en los ltimos aos del usufructo porque ello agota completamente la tierra, disminuyendo en forma sensible la productividad[38].El segundo de los artculos mencionados se refiere al usufructo de casas, prohibiendo al usufructuario el alterar su forma, demolerla, cambiar la distribucin interior o exterior, o su destino; y hace la salvedad de que ello es prohibido "aunque aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir".- No podr, por ejemplo el usufructuario, transformar la casa habitacin en una confitera bailable, un bar o en un comercio.Pero siguiendo en esto a Borda, debemos aclarar que el principio sentado debe interpretarse con cierta elasticidad[39]; siendo posible al usufructuario realizar la "rotacin agraria" de la que hablbamos anteriormente, o dedicar parte del predio a ganadera an cuando el constituyente la tuviere dedicada exclusivamente a la agricultura, o an cambiar las divisiones interiores de una casa para adaptarla a sus necesidades, con tal que luego sea restituida al propietario en la forma originaria[40].En sntesis, el principio que analizamos implica que el usufructuario no puede variar el destino econmico que la cosa tena al momento de constituirse el derecho real, pero dentro de este mbito puede moverse libremente, adecuando el uso y goce de la cosa a sus propias necesidades, y, en caso de ser un bien productivo, a las necesidades y tendencias del mercado.CAPTULO II Elementos del usufructo Consideramos en este captulo los elementos objetivos y subjetivos del usufructo.I) SUJETOS:

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Son sujetos del derecho real que nos ocupa el nudo propietario y el usufructuario.Ningn problema se plantea cuando el usufructuario es persona singular (aunque sea una persona jurdica) pero el problema se complica cuando son varios los sujetos que ejercen la titularidad del derecho.- En este caso pueden plantearse dos hiptesis: a) Que cada uno ejerza su derecho sobre una parte determinada de la cosa, y en tal caso no habra usufructo de sujeto activo mltiple sino tantos usufructos como titulares haya; y b) Que cada sujeto ejerza su derecho sobre una parte indivisa de la cosa caso en el cual habra una suerte de "co-usufructo" que se regira en gran parte por las reglas relativas al condominio[41].No obstante estos principios generales, el Cdigo establece algunas reglas especiales respecto de la pluralidad de sujetos; y es as que el artculo 2821 permite constituir el usufructo a favor de una o varias personas en forma conjunta y simultnea.En este caso desaparecido el derecho de uno, los dems no tienen derecho a acrecer, lo que significa que muerto uno de los usufructuarios la parte del usufructo que le corresponda no pasa a los dems sino que se extingue[42].En este caso, y si tomamos como ejemplo un "co-usufructo", al extinguirse el derecho de uno de ellos, ocurrira una situacin curiosa, esto es el hecho de que entrara a usar la cosa el propietario por la pare indivisa del usufructuario fallecido, dndose as una suerte de usufructo sobre cosa propia.Borda, citando a Pugliese[43] admite que existira una "comunin de goce" o sea una "comunin de derechos desiguales", aunque le es forzoso reconocer que en la prctica ocurre exactamente como si propietario y usufructuario gozaran en comn del usufructo[44].No obstante lo dicho, el derecho de acrecer entre usufructuarios puede vlidamente disponerse en el ttulo constitutivo del usufructo.-Vlez, contrariando la legislacin y doctrina francesa (que us como principal fuente en la elaboracin del articulado de la institucin que tratamos) y en virtud de su fidelidad al principio filosficojurdico de que la propiedad debe permanecer "desmembrada" la menor cantidad de tiempo posible, estableci en el artculo 2824 que "el propietario no podr constituir usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente los unos despus de los otros, aunque esas personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo".-[45] Distinto es, como decamos, la posicin del Cdigo Francs, que mantiene la validez de la institucin en provecho de distintas personas que lo ejercitarn una despus de la otra, siempre que todos los titulares existan a la poca de constitucin del usufructo.- La doctrina francesa entiende que no existira aqu una sustitucin del usufructuario sino tantos usufructos como titulares haya, sujetos a la condicin suspensiva de la muerte del anterior.- Por eso tambin es unnime la doctrina de ese pas en afirmar la nulidad del usufructo constituido en favor de una persona y sus herederos[46].Por su parte el Cdigo Civil Espaol prescribe lacnicamente que el usufructo puede constituirse "a favor de una o varias personas, simultnea o sucesivamente".-

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Es necesario tambin acotar que Vlez, siguiendo su natural tendencia a la casustica trae en nuestra materia ciertas reglas de capacidad que bien pudieron omitirse, ya que constituyen simplemente una aplicacin de las reglas generales sobre la materia[47].Las analizamos someramente: 1) Para constituir usufructo sobre cosa no fungible se necesita capacidad para vender o para donar (segn sea el acto oneroso o gratuito)[48].2) para constituir usufructo por testamento es necesaria la capacidad para testar.3) Para constituir usufructo de cosas fungibles se necesita capacidad para dar en mutuo, pero es as que el Cdigo no trae ninguna disposicin sobre la capacidad para dar en mutuo, por lo que estamos ante una norma carente de contenido, y deben aplicarse, una vez ms las reglas generales[49].4) Tambin regula el Cdigo la capacidad para ceder el usufructo, diciendo que es igual que para constituirlo.5) Respecto a la capacidad del usufructuario tambin hace Vlez una superflua aplicacin de los principios generales al decir que si el usufructo es oneroso se necesita capacidad para comprar.Un ltimo aspecto referido a los sujetos que cabra analizar sera la "Legitimacin para constituir el usufructo" y al respecto debemos decir, simplificando las cosas, que est legitimado todo aquel que sea titular del derecho dado en usufructo.-Como excepcin a esto est el hecho de que el titular del dominio fiduciario no puede dar en usufructo la cosa ni an bajo condicin resolutoria[50], y confirmando el principio general la situacin de que un condmino puede dar en usufructo su parte indivisa.- Dos asuntos que el legislador resuelve de este modo por simples razones de poltica legislativa[51].II) OBJETO El principio general es que el usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes, o sea que aparte de cosas puede recaer sobre derechos[52].La amplitud es tal que el usufructo puede constituirse sobre bienes que no sean aptos para producir utilidad alguna[53] y ello se basa en que el usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento aunque sean simplemente de carcter esttico o de placer[54].Pueden ser tambin objeto de usufructo los derechos pero slo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos; si no lo estuvieren slo habra una promesa de usufructo que se concretara con la tradicin del instrumento de crdito (o la cosa en caso de que el crdito hubiese sido hecho efectivo) y slo all nacera el derecho de usufructo a favor de su titular[55].Puede tambin ser objeto de usufructo una universalidad de bienes, un fondo de comercio, etc.El problema de si en nuestro derecho puede constituirse usufructo sobre derechos reales ser analizado ms adelante.En el derecho comparado podemos consignar que la extensin del usufructo es, en algunos mayor que en nuestro Cdigo, as en el Derecho Italiano [56] se

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consideran susceptibles de usufructo bienes tales como una cosa corporal, un conjunto de bienes considerados como una unidad (universalidad de bienes); un crdito, un bien inmaterial como por ejemplo los derechos de autor o una patente de invencin[57]; y parte de la doctrina italiana considera que es posible el usufructo sobre cualquier derecho real sobre la cosa ajena, an sobre otro usufructo, dndose as una suerte de "sub-usufructo".El Derecho Espaol trae tres supuestos bsicos que pueden ser objeto de usufructo: Las cosas, los derechos y un patrimonio (o sea una universalidad de bienes), aunque en este ltimo caso la doctrina entiende que no se trata de un usufructo sobre la universalidad (como lo considera nuestra doctrina y la italiana) sino de una serie de usufructos sobre cada uno de los elementos que la integran[58] o, como lo precisa Perez Gonzlez y Alguer[59], "se trata de una pluralidad de derechos de derechos de usufructo sobre todos los objetos singulares pertenecientes al patrimonio".Volviendo a nuestro derecho debemos agregar que Velez realiza una enumeracin de los bienes que no son susceptibles de ser objeto de este derecho real, entre los que incluye: a) Los bienes del Estado Nacional, Provincial y Municipal.- (Los bienes pertenecientes al dominio pblico del Estado no son susceptibles de ningn gravamen, pues estn fuera del comercio.- Respecto de los Bienes del dominio privado debe decirse que en principio tambin estn excludos, salvo que una ley especial los autorice)[60].b) El propio usufructo, ya que implicara simplemente su cesin[61].c) El uso y la habitacin (por tratarse de derechos intransmisibles).d) Las servidumbres activas.e) La hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas del crdito al cual acceden (por tratarse de derechos reales de garanta, y, como tales accesorios del crdito por ellos garantido)[62]. De cualquier forma en estos casos, el usufructo se constituye en realidad sobre el crdito y no sobre el derecho real que simplemente sigue la suerte del crdito por su carcter de accesorio.f) Los crditos intransmisibles.g) El artculo 2840 legislaba la imposibilidad de establecer usufructo sobre los bienes dotales de la mujer casada, ni an con el consentimiento de ambos cnyuges, pero ha quedado tcitamente derogado por las leyes 11.357y 17.711 que confieren plena capacidad civil a la mujer casada[63].-

II CASOS ESPECIALES DE USUFRUCTO SEGN LA NATURALEZA DE SU OBJETO Nuestro Cdigo trae una serie de especificaciones sobre distintas clases de usufructo, a los que la doctrina llama "casos especiales de usufructo" [64], en los cuales, dada la peculiar naturaleza del objeto de los mismos, el codificador ha credo necesario darles una reglamentacin propia.Ellos son: 1) Usufructo de bosques.2) Usufructo de minas.-

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3) Usufructo de ganados.4) Usufructo de mercaderas.5) Usufructo de derechos.Analizaremos someramente los tres primeros por ser temas en los cuales el articulado del cdigo es claro y no acarrea problemas, y nos detendremos un poco ms en el usufructo de mercaderas (o usufructo de fondo de comercio) y en el de derechos, temas ms oscuros y, por tanto, ms debatidos en la doctrina.1) Usufructo de Bosques: Existe aqu una ampliacin del concepto de "frutos", ya que el usufructuario puede cortar rboles y podarlos de acuerdo a las costumbres del lugar, y como lo hara el propietario, de acuerdo con una explotacin racional; por lo dems, todo se rige por las reglas generales del usufructo.2) Usufructo de minas y canteras: Prescribe el Cdigo que al usufructuario corresponden todos los productos de las canteras y minas en explotacin al tiempo de constituirse el usufructo, pero no tiene derecho a abrir nuevas explotaciones.Este precepto se aplica slo a las minas de tercera categora, ya que las de primera y segunda categora pertenecen al Estado[65].Por su parte el Cdigo de Minera deroga parcialmente al Cdigo Civil, permitiendo al usufructuario abrir nuevas minas y canteras cuando sta sea la explotacin principal del fundo, y permite que, en todos los casos, las partes convengan libremente sobre el tema[66].3) Usufructo de ganados: El principio general es que el usufructuario hace suyas las cras y los frutos (leche, lana, etc.) debiendo sustituir con esas cras los animales que mueren ordinariamente o que faltan por cualquier causa, de manera tal que se conserve el nmero inicial y ste sea devuelto al propietario en similar estado al que se lo recibi.salvo esta variacin, y al igual que el caso de usufructo de bosques, lo dems rige por las reglas generales de la institucin, y el resto de los artculos que la gobiernan no son ms que simples aplicaciones concretas de esas reglas generales[67].4) Usufructo de mercaderas: El problema es tratado por el artculo 2809 que dice textualmente: "El usufructo de mercaderas es un puro y simple usufructo y el usufructuario puede enajenarlas.- Los derechos se fijarn por el valor que se les hubiese dado o por el inventario que determine su calidad y cantidad".Se refiere al presente artculo tanto al usufructo de mercaderas como al usufructo de un fondo de comercio.En el concepto de "mercaderas" elaborado por el Cdigo, deben considerarse incluidas adems de las mercaderas propiamente dichas los dems elementos del fondo de comercio como ser el nombre, la clientela, las marcas y patentes de fbrica, etc.[68].Se plantea aqu una discusin doctrinaria respecto de si el usufructo de mercaderas es un verdadero usufructo o un cuasi-usufructo[69].-

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De cualquier forma hay una evidente contradiccin en el texto del artculo que "es profeso" transcribimos textualmente ms arriba.Por un lado dice que "el usufructo de mercaderas es un puro y simple usufructo" y por otro que "el usufructuario puede enajenarlas" (caracterstica propia del cuasi-usufructo).- Machado, que analiza el tema con profundidad nos dice que ante la contradiccin del codificador pueden proponerse dos soluciones[70]: a) Que el Cdigo se ha referido al "cuasi-usufructo" y que existi slo un error tipogrfico, debiendo leerse "puro y simple cuasi-usufructo" donde dice "puro y simple usufructo".b) Suponer que donde dice "mercaderas" en realidad se est refiriendo a un establecimiento comercial, o, a lo que llamaramos en la actualidad un "fondo de comercio".El citado autor se inclina por la primera tesis, aduciendo que la segunda posicin "implica una alteracin fundamental del texto de la ley, cambiando su sentido completo, cosa que no puede hacer el intrprete"[71].Con todo el respeto que nos merece este gran comentarista de nuestro Cdigo Civil, es necesario acotar que es una alteracin mayor suponer un error tipogrfico, ms an cuando Vlez utiliza los adjetivos de "puro y simple" (que de ningn otro modo convendran a una figura como el cuasi-usufructo) que integrar el concepto de "mercaderas" al de "fondo de comercio", ms cuando sta es la opinin unnime de la doctrina francesa que Vlez utiliz como fuente[72].Por su parte Lafaille tambin se enrola en la teora de que el "usufructo de mercaderas" constituye en realidad un "cuasi-usufructo", pero no en base a un supuesto error tipogrfico sino a lo que el autor llama "error de calificacin"[73].Alega Lafaille que "no obstante la categrica declaracin de la ley, trtase en rigor de un cuasi-usufructo, ya que contiene la facultad de disponer, incompatible con la figura que estudiamos.- Si las palabras deben mantener su valor propio sobre todo en la tecnologa cientfica, la denominacin del Cdigo es errnea"[74].Pero al contrario de machado, el autor que analizamos no descarta la segunda teora, o sea que admite tambin que el texto incluye dentro del concepto de "mercaderas" al "fondo de comercio" pero tambin este supuesto es enrolado en la categora del cuasi-usufructo[75].No obstante los claros conceptos de los precitados autores, nos parece ms aceptable la teora sustentada por la doctrina moderna, en cuanto considera al usufructo de mercaderas (o mejor dicho al usufructo de un fondo de comercio, porque no se trata aqu de un usufructo que recae sobre ciertas mercaderas en particular, consideradas como individualidades, sino a las que constituyen una universalidad de hecho) [76] como un usufructo, descartando totalmente la idea del cuasi-usufructo[77].No hay, por tanto, transferencia de la propiedad al usufructuario, sino transmisin de la capacidad para administrar, dentro de la cual se encuentra, como principal facultad, la de enajenar las mercaderas.Por ello es que esta facultad de enajenar no es ilimitada (no se puede disponer de ellas conforme su deseo, como ocurrira en un cuasi-usufructo) sino que est enderezada a administrar y explotar racionalmente el negocio[78] o como dice Pugliese:

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"debe ejercer la facultad de disponer de los bienes y sustituirlos con la diligencia de un buen padre de familia"[79].Se nos preguntar por qu nos hemos extendido tanto en una cuestin doctrinaria, o si se quiere "terminolgica"; y lo hemos hecho en virtud de las consecuencias prcticas que una u otra calificacin puede traer, porque, somos consientes, de la inutilidad de la discusin por la discusin misma, cuando el hecho de enrolarse en una u otra posicin en nada vara las consecuencias prcticas[80].Las consecuencias prcticas de que hablbamos son aqu fundamentales.- Si es un usufructo "puro y simple" como sostenemos, no hay transferencia de la propiedad del nudo propietario al usufructuario, por lo tanto ste ltimo no es dueo de las mercaderas sino slo administrador, y los acreedores no podrn embargarlas ni an en caso de quiebra, situacin en la cual quedarn fuera de la masa[81]; aunque, por supuesto, dichos acreedores podrn embargar el usufructo sobre tales bienes.5) Usufructo de derechos: Como dijimos al comenzar este captulo, el objeto del usufructo lo constituyen los bienes[82], incluyendo por tanto, dentro de este concepto tambin los derechos.- Pero, Debemos considerar como susceptibles de ser objeto de usufructo a todos los derechos?.Analizaremos el problema refirindonos a tres tems en especial; la posibilidad de constituir usufructo sobre derechos reales, la de hacerlo sobre derechos de crdito y el usufructo sobre acciones de una sociedad.5.a: Usufructo sobre derechos reales: Si bien est admitido por la tradicin romanista, por el Derecho Francs[83] y sus comentaristas, por el Derechos Espaol[84] y el Italiano[85], en los cuales se admite en general (y tomando como ejemplo el Cdigo espaol), que se puede aplicar a todos los derechos reales que no sean personalsimos e intransmisibles, admitindose an el usufructo sobre el usufructo, o an ms, sobre la nuda propiedad[86], nuestro Codificador crey conveniente apartarse de las fuentes y prohibir terminantemente la constitucin de un derecho de usufructo sobre otro derecho real[87].Y an cuando pareciera que su doctrina falla en la ltima parte del art. 2842 ("no pueden ser objeto de usufructo........la hipoteca, la anticresis, la prenda, separada de los crditos garantidos con ella....."), ello no ocurre, porque lo nico que hace es admitir el usufructo sobre un crdito, (aunque en este caso aparezca garantizado por un derecho real), pero nunca sobre ese derecho real que conserva en estos casos todas sus caractersticas de accesorio.5.b: Usufructo sobre crditos: El usufructo sobre un crdito debe concebirse como el poder de ejercicio del crdito que se transfiere al usufructuario, pero de forma que, an no desapareciendo en el titular del derecho de crdito el poder como tal, el derecho del usufructuario se ejercita directamente frente al deudor de la obligacin[88].En principio no existe ningn problema en que el usufructuario haga suyos los frutos civiles del crdito, ya que sta es la esencia del usufructo[89].La cuestin se plantea respecto del cobro del capital, una vez llegado el vencimiento del crdito, y aqu son variables la soluciones aportadas por las distintas legislaciones del derecho comparado.-El Cdigo Espaol exige que el 167

usufructuario preste fianza suficiente, y bajo este requisito le es posible exigir al deudor el pago del capital del crdito sometido a derecho real de usufructo[90].El Cdigo Italiano nada dice al respecto, por lo que la doctrina entiende que deben aplicarse las reglas generales, en virtud de las cuales el cobro no puede efectuarse ms que conjuntamente por el propietario y el usufructuario, y el pago efectuado a uno solo de ellos no es oponible al otro[91].Nuestro derecho consigna una solucin intermedia; por una parte autoriza al usufructuario por s solo al cobro cuando el deudor, debidamente notificado, paga voluntariamente, y por exige la concurrencia del nudo propietario para exigir judicialmente el pago, ya que, a diferencia del cobro privado, aqu pueden suscitarse cuestiones jurdicas que afecten a la existencia o integridad del ttulo, lo cual, obviamente, interesan directamente al nudo propietario[92].No obstante esto, el usufructuario deber tomar todas las medidas necesarias para el cobro extrajudicial o judicial del crdito, debiendo en este ltimo caso requerir el concurso del propietario, y slo en caso de omisin por parte de ste, quedar librado de responsabilidad[93].Cabe agregar que una vez hecho efectivo el crdito el usufructo se transfiere sobre al cosa dada en pago, debiendo sta invertirse en forma fructfera de modo que no resulte ningn menoscabo en ella[94].CAPTULO III Constitucin y extincin del usufructo I) CONSTITUCIN Tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado el usufructo puede nacer de la voluntad de las partes, (sea por actos entre vivos o de ltima voluntad), de la ley o de la prescripcin, casos que Snchez Romn denomina causales legales, voluntarias y mixtas[95].Se ha desterrado de nuestro Cdigo la Institucin del usufructo judicial (art. 2818) en razn de los inconvenientes econmicos y las dificultades prcticas que acarrea, ya que impide cualquier clculo exacto sobre valores y conspira siempre contra la igualdad de la particin[96].Veamos entonces en forma esquemtica los distintos modos de constitucin del usufructo: a) Usufructo Convencional: Puede constituirse por contrato oneroso o ser producto de una liberalidad, aunque siempre el usufructo convencional se presume oneroso[97].En caso de ser un contrato oneroso puede constituirse de dos modos, que los romanistas llamaban "per traslationem" y "per deductionem", segn tenga por fin crear el usufructo o transferir la nuda propiedad con reserva del uso y goce de la cosa[98].Si fuese producto de una liberalidad pueden darse tres hiptesis: que done slo la nuda propiedad, que done slo el usufructo o que done el usufructo a uno

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y la nuda propiedad a otro[99]; obrando "per deductionem" en el primer caso y "per traslationem" en los dos restantes[100].b) Usufructo testamentario: Pueden darse tambin los casos planteados en el punto anterior, ya que una disposicin testamentaria no es ms que una donacin con caractersticas particulares, (el hecho de que sus efectos slo se producirn despus de la muerte del testador) por lo que a ella nos remitimos[101].Slo cabe agregar que si bien el testador puede imponer cargos al usufructuario, el usufructo constituido por disposiciones testamentarias se presume gratuito.c) Usufructo legal: Puede nacer tambin, como dijimos al principio, por una disposicin de la ley.En nuestro derecho slo queda vigente el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, ya que el que exista sobre los bienes sujetos a reserva del cnyuge binubo, (institucin que ha sido suprimida por la ley 17711) ha desaparecido, aunque ya anteriormente se la consideraba como ajena al usufructo[102].En cambio en el derecho comparado siguen existiendo varios tipos de usufructos legales.- As en el derecho italiano encontramos aparte del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores, el usufructo a favor del cnyuge supstite en la sucesin legtima y necesaria[103], y en el derecho espaol aparte de los ya mencionados existe el usufructo del marido sobre los bienes que constituyen la dote inestimada de la mujer[104].De todos modos, y en cualquiera de los casos, estos usufructos nacen sin que el sujeto despliegue ninguna actividad, es decir "ipso iure"[105].d) Usufructo nacido por prescripcin: Nace tambin este derecho por la prescripcin adquisitiva, es decir que tratndose de inmuebles el derecho se adquiere por el uso y goce continuado durante diez o veinte aos, y siempre con el nimo de poseer como usufructuario.Puede plantearse el caso de una prescripcin corta en el caso de un usufructo constituido por quien era un propietario aparente, al que luego le es reivindicado el inmueble, pero es poco menos que inimaginable el caso de la prescripcin veinteaal, ya que quien haya posedo durante veinte aos el inmueble querr ser propietario y no usufructuario.- No obstante, como bien lo acota Borda, en teora el caso es perfectamente posible[106].e) Forma: Nos quedara por considerar la forma del acto constitutivo, ya que la capacidad de los constituyentes ha sido analizada anteriormente[107].Debemos decir al respecto que las formalidades exigidas son las mismas que para transferir el derecho de propiedad de los bienes sobre los que se ha de constituir el usufructo; as para inmuebles se requiere la Escritura Pblica, para los crditos la entrega del documento en que conste con notificacin de los deudores, etc..-

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II) EXTINCIN: El artculo 2918 del Cdigo Civil dispone que "el usufructo se extingue por la revocacin directa de su constitucin, por la revocacin del acto demandado por el acreedor del dueo del fundo, por la resolucin de los derechos del constituyente del usufructo y por las causas generales de extincin de los derechos reales".Podemos agrupar entonces, las causales de extincin en dos subgrupos, las generales que corresponden a la mayora de los derechos reales y las particulares de la institucin[108].- Analizaremos primero stas para luego referirnos a las causas generales de extincin.a) Causas propias: 1) Revocacin directa: la "revocacin directa" no es en realidad una "revocacin" a la luz de la norma del artculo 2919[109] sino ms bien una nulidad por falta de causa[110] y como tal debe regirse por los principios generales que gobiernan las nulidades.2) Revocacin propiamente dicha: Se aplican aqu las reglas generales que hacen a la revocacin de actos celebrados a ttulo gratuito, aplicndose tambin las relativas a indignidad, incumplimiento del cargo, etc..En cuanto a la "revocacin por parte de los acreedores del dueo" de que habla el artculo 2918, no es ms que el simple ejercicio de la accin pauliana, (en la que habra que hablar no de revocacin sino de "inoponibilidad") y como tal tambin debe regirse por los principios generales de esa institucin[111].3) Resolucin de los derechos del constituyente: Si el derecho del propietario se extingue retroactivamente, debe extinguirse tambin el usufructo por aplicacin de la regla de que nadie puede transmitir un derecho mayor ni ms perfecto que el posee, pero este principio debe ceder en los casos previstos por el art. 1051, o sea cuando el usufructuario lo es ttulo oneroso y de buena fe.b) Causas comunes: 1) Expiracin del plazo: Si se ha establecido un plazo, cierto o incierto, al vencimiento de ste la extincin del derecho se produce "ipso iure" sin necesidad de comunicacin alguna y desde ese momento el propietario tiene derecho a la restitucin del bien y a los frutos que ste produzca en adelante.-Pero cualquiera sea el plazo previsto, el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que jams pasa a los herederos[112], salvo el caso del usufructo conjunto con derecho de acrecer, en que la muerte de un usufructuario aumenta el derecho de los dems, (o tambin en el caso de usufructos sucesivos como prev el Cdigo Italiano, en el cual el derecho recin se extingue con la muerte del ltimo usufructuario)[113].2) Cumplimiento de la condicin: Se extingue tambin por cumplimiento de la condicin resolutoria impuesta en el ttulo para la cesacin del derecho[114], pero en este caso el usufructuario sigue haciendo suyos los frutos hasta la notificacin de la demanda de restitucin, ya que las condiciones no funcionan de pleno derecho, por lo que es necesario reclamar judicialmente y obtener una sentencia que as lo declare[115].3) Consolidacin: Si bien el Cdigo prev slo el caso de consolidacin en cabeza del usufructuario (ya que segn nota al artculo 2928 la 170

consolidacin en cabeza de otra persona no sera un modo particular de extincin sino una consecuencia de haberse operado por otra causal) es menester considerar la consolidacin con criterio amplio, previndola tambin en la persona del nudo propietario o en cabeza de un tercero que rena en s los derechos de ambas partes.Por eso creemos que debera emplearse la sencilla frmula dada por la doctrina italiana cuando considera que esta causal se opera por la "reunin de la cualidad de usufructuario y propietario en una misma persona"[116].4) Enajenacin o renuncia: La enajenacin es slo una forma "personal" de extincin, ya que no extingue el derecho en s sino slo para el usufructuariovendedor.En cuanto a la renuncia, sta importa una consolidacin en cabeza del nudo propietario por efecto del principio de "extensin natural del derecho de propiedad"[117].Respecto a esta causal debemos agregar que el artculo 2933 prev la revocacin de la enajenacin o renuncia por parte de los acreedores del usufructuario, sin necesidad de probar que se hizo "consilium fraudis"[118].5) No uso y usucapin: Se extingue tambin el usufructo por su no uso durante el trmino de diez aos (veinte en el Derecho Italiano -art. 1014-) lo cual importa algo semejante a la "prescripcin liberatoria" del derecho obligacional, si bien la identidad no es total (aqu se extingue el derecho y en materia de obligaciones slo la accin).Esta causal solamente es aplicable al usufructo perfecto, no al cuasiusufructo, y tampoco es viable una extincin parcial por "no uso" ya que el uso de una parte importa el de toda la cosa[119].Aparte desaparece tambin el usufructo por la usucapin ganada por un tercero, pero esto es realmente un modo de constitucin, y como tal lo tratamos oportunamente[120].6) Prdida o destruccin de la cosa: Expresa el artculo 2934 que "se extingue tambin el usufructo por la prdida tal de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible".Se aplica bien esta ltima parte por cuanto en las cosas fungibles (cuasi-usufructo) se transfiere el dominio de ellas al usufructuario con cargo de restituirlas[121].Lo que no es correcto es la exigencia del "caso fortuito" (Vlez lo explica en la nota al artculo diciendo que si la cosa pereciera por culpa de alguna de las partes los efectos de la prdida seran juzgados por las reglas relativas a las obligaciones de las mismas) ya que an en caso de dolo o culpa por parte del usufructuario o del propietario, el usufructo se extingue por falta de sustento material, y slo queda el derecho de la parte no culpable a percibir las indemnizaciones que correspondan[122].Si la prdida es parcial el usufructo contina sobre el resto de la cosa, ya que el artculo citado exige que aquella sea total.Deben equipararse a los casos de destruccin fsica situaciones tales como que la cosa haya dejado de existir como individualidad por especificacin o accesin, que haya sido puesta fuera del comercio, expropiada, etc[123].-

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Una ltima consideracin respecto de este modo de extincin: El artculo 2941 prev que el usufructo no renace si la cosa destruida es reconstruida, salvo el caso del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores o del usufructo constituido sobre una universalidad de bienes.7) Uso abusivo: El usufructo se extingue en el Derecho Italiano por el uso abusivo que de l haga su titular [124], caso que tambin prevn los Cdigos Francs, Venezolano y Brasileo, y que, segn la opinin de nuestros autores, no debi omitirse en nuestro derecho[125].c) Efectos de la extincin: El efecto general de la extincin del usufructo es el de "redire ad propietatem", esto es la consolidacin del usufructo con la (nuda) propiedad, esto por efecto de la llamada "elasticidad" del derecho de propiedad[126], de manera tal que la extincin del usufructo importa el renacimiento del dominio perfecto en toda su amplitud[127], con el efecto principal de restituir al nudo propietario en el uso y goce de la cosa de cual haba sido privado.Respecto de terceros la extincin del usufructo importa la de todos los derechos que el usufructuario hubiera constituido sobre el bien objeto del derecho real (por carecer de sustento jurdico) sin derecho a indemnizacin alguna.Existe un slo caso en el cual el derecho de terceros contina y es el de consolidacin del usufructo en cabeza del usufructuario, caso en el cual existe una suerte de "supervivencia" del usufructo extinguido respecto a ellos[128].-

Acciones posesorias. Principios Generales.

1. Fundamento de las defensas posesorias.
La posesin es protegida por el derecho. Muchos son los fundamentos que se han dado para ello. Wolff[1] explica que el poseedor goza de un derecho para proceder por la fuerza para defender su posesin (en nuestro derecho sera en los casos de defensa extrajudicial) y una pretensin contra quien lo ataca de defensa de la posesin. Este autor encuentra el fundamento de la proteccin posesoria en el inters de la sociedad de que los estados de hechos existentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante sino que se impugnen por vas de derecho, si se contradicen con l. La proteccin posesoria es proteccin de la paz general y reaccin contra el derecho por propia mano. Tambin, como hemos dicho, se protege a la posesin por ser una apariencia de derecho que puede corresponder o no a un derecho real, pero que mientras goza de proteccin provisoria. Incluso puede tratarse de un derecho que comienza a consolidarse, como aquel que empieza a usucapir.

2. Principios generales de la defensa posesoria.

Excede el marco del Cdigo Civil. En efecto en el Cdigo Penal tenemos

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a. Proteccin Extrajudicial (art. 34 inc. 6 y 7 Cdigo Penal) b. Proteccin Judicial: Al tipificarse como delitos diferentes hechos que atentan contra la posesin (arts 162,164, 168, 173, 181, 183 C.P.) Va ms all de la tutela posesoria propiamente dicha incluyendo otros institutos, como tenencia, y los bienes en general cuando se trata de la accin de dao temido Siempre comprende dos grados de lesin: turbacin y despojo Bajo ciertos recaudos se acepta la defensa privada Lleva acumulada, como posibilidad, la accin de reparacin de daos Comprende (desde la reforma de la 1968, ley 17.711) a la posesin (o tenencia) de cosas muebles (art. 2.488) Est condicionada con las acciones reales (instancia petitoria), no pudiendo acumularse ambas (art. 2.482) Dada su finalidad, son acciones sumarias, (art. 2.501 y normas procesales locales)

II. Relaciones entre el posesorio y el petitorio.

1. El tema.
Estos es, dicho de otra manera, las relaciones que existen entre el ejercicio de las acciones en defensa de la posesin (posesorias) y las en defensa de los derechos reales (petitorias). Decamos que mientras el ius possidendi (el derecho a poseer) era protegido bsicamente por las acciones reales el ius posessionis (y tambin en ciertos casos la tenencia) es protegida por las acciones posesorias. Tambin dijimos que el ius possidendi y el posessionis pueden coincidir en una misma persona como por ejemplo si el propietario tiene la posesin efectiva de la cosa, es decir es poseedor legtimo. Qu ocurre entonces si este es turbado en su posesin o es depojado de la misma? Qu acciones puede ejercer?

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Este es el tema de la separacin del petitorio (acciones reales) del posesorio (acciones posesorias)

2. Separacin de posesorio y petitorio.

El principio general es la separacin del posesorio y el petitorio. Art. 2482: El que tuviese derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que le competa o servirse de las acciones posesorias pero no podr acumular el petitorio y el posesorio Si intentase accin real, perder el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podr usar despus de la accin real.

3. Fundamento
Porque?[2] Segovia: Porque se entiende que ha renunciado a la accin real Salvat Lafaille: Porque se est reconociendo la posesin efectiva en el otro. Laquis: Porque no se puede ejercitar el remedio de las acciones posesorias que es de carcter provisorio, luego de las petitorias, si el accionante fue vencido en el proceso no tena el ius possidendi no corresponde que pretanda luego el ius possesionis

4. Condiciones del vencido en el posesorio para iniciar el petitorio

El demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l (art. 2486) Slo el demandado o tambin el actor vencido en el posesorio? Se discute pero ante el texto expreso que sigue a Aubry et Rau se dificulta una interpretacin extensiva. Debe tenerse presente que conforme el art. 2485 El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesin anteriores a la introduccin de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesin anteriores a la demanda.

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III. Defensa de la Posesin

1. Defensa extrajudicial. Requisitos.
Est prevista en el art. 2470 Tienen esta accin (legitimacin activa) tanto: poseedor tenedor tanto desinteresado como interesado los servidores de la posesin Es decir est protegido el mero corpus.[3] Dice el art. 2470: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegara demasiado tarde; y el que fuera desposedo, podr recobrarla de propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa. Dos supuestos: Protegerse y repeler por la fuerza la agresin Recobrar la posesin por la fuerza Es una aplicacin de la legtima defensa: Necesita estrictamente: 1. Que el auxilio de la justicia (tambien polical llegare tarde) 2. Inmediata (sin intervalo) 3. Adecuada: No exceda los lmites de la propia defensa.

2. Defensas posesorias judiciales. Clasificacin de los gneros de defensas.

La doctrina discute si se encuentra una dualidad, un doble juego de defensas posesorias luego de la reforma, la gran mayora de los autores con las disidencias de Borda y Laquis dice que si existen dos tipos de acciones. 175

 posesorias propiamente dichas policiales

3. Acciones posesorias propiamente dichas.

Para ejercer las acciones posesorias se requiere: Ser poseedor (no es suficiente la tenencia art. 2480) anual y no vicioso (art. 2473 al 2481). El art. 2473 dice que: El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesin no tuviese a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina (estos ltimos 2479 y 2481) Para llegar a la anualidad puede hacer accesin de posesiones (2474/76) Pero no es necesaria la anualidad cuando el que turba no es poseedor anual (es decir nunca posey o esa posesin no tuvo el mnimo de un ao) y no tiene sobre la cosa ningn derecho de posesin (segn Lafaille no se refiere al poseedor legitimo sino que explica la anterior frase y se trata del poseedor no anual (art 2477) Los requisitos calificantes son relativos: slo si el demandado es el que ha sido vctima del vicio o cuando el que turba es poseedor no anual (art. 2477) Las acciones posesorias se dividen: Accin posesorias de mantener que se da contra actos de turbacin (arts. 2487; 2495 y 2496) Accin posesoria de recobrar y que tiene efectos reimpersecutorios (art. 2487) A. Accion posesoria de mantener Se encuentran en el art. 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto la..... manutencin de la cosa. Se aplica tanto a muebles como inmuebles. El art. 2495 reitera que la posesin no debe ser viciosa respecto del demandado. El art. 2496 define cuando hay turbacin en la posesin: 176

Solo habr turbacin en la posesin: - cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, - alguien ejerciere, con intencin de poseer, ( si no se juzga como daos art. 2497) - actos de posesin - de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor. (si no se juzga como despojo dice el cdigo art. 2497), pero en realidad puede ser la posesoria propiamente dicha de recobrar o la policial de despojo segn las circunstancias la que se utilice en caso de exclusin absoluta. Prescribe al ao (art. 4038) B. Accion posesoria de recobrar Prevista en el art. 2487. Tiene efectos reimpersecutorios dado que se da contra: quien desposee, (segn Alterini sea o no vicioso en despojo debe ser vicioso) sus herederos, y sucesores particulares de mala fe, y por lo menos en materia de inmuebles contra sucesores particulares de buena fe liberados de la accion de despojo[4] (art. 2491) Respecto de las cosas muebles se detiene ante el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean ni robas ni perdidas (art. 2488) Los efectos reales amplios estn nsitos para los que piensan que la posesin es un derecho real. Prescribe al ao (art. 4038)

4. Acciones posesorias policiales.

Se las denomina policiales por razones histricas, pero son acciones que se ejercen ante la justicia, su legitimacin activa es ms amplia, pero sus efectos mas restringidos. Los sujetos activos son: El poseedor de cualquier tipo y aun vicioso y el tenedor interesado Cules son? 177

 Accin policial de mantener (art. 2469) Accin policial de despojo con efectos reales restringidos (arts 2490 y ss) A. Accin policial de mantener Segn el art. 2469: La posesin cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales Prescribe al ao (art. 4038) B. Accin policial de despojo. Tiene efectos reales restringidos para la posesin u con efectos personales para la tenencia (arts 2490 y ss) Art. 2490: Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor aun vicioso sin obligacin de producir ttulo contra el despojante, sucesores, cmplices, aunque fuere dueo del bien. Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad Sujeto pasivo (art. 2491) El desposedo tiene accin contra: el autor de la desposesin sus sucesores universales sucesores particulares de mala fe slo se detiene ante el sucesor particular de buena fe. Qu es el despojo? Doctrina tradicional (Salvat- Lafaille) una desposesin violenta Doctrina moderna (Borda, Allende, Mariani de Vidal, Highton, Alterini) toda desposesin viciosa.

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La accin de despojo dura un ao desde el despojo o desde el da que se pudo saber del despojo (art. 2493) prescripcin o caducidad? se discute. Qu se debe probar? Su posesin el despojo y el tiempo en que se cometi

IV. Accin de obra nueva y dao temido.

1. Accin de obra nueva.
Se da en materia inmobiliaria en referencia a obras en construccin. Tiene las mismas modalidades de las acciones anteriores y podrn ser policiales y posesorias propiamente dichas. Est definida en el artculo 2.499 primera parte que establece casos de turbacin, aqu la obra se hace en un inmueble que no es propiedad del poseedor, si en cambio lo hiciera en terrenos del poseedor ya construyendo, ya destruyendo obras existentes, afirma el art. 2498 que se juzgara de despojo (accin policial de despojo), aunque tambin dice la doctrina de darse los requisitos- puede utilizarse la posesoria propiamente dicha de recobrar. Su objeto es la suspensin de la obra y si prospera su destruccin o demolicin de lo hecho (Cdigo Civil art. 2.500)

2. Accin de dao temido.

La denuncia de dao temido, se encuentra en el segundo prrado del art. 2499, y fue agregado por la ley 17.711 "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". La norma desborda las acciones posesorias. As ya lo dijo el despacho mayoritario del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil y modernamente se propugna su generalizacin a otros casos como mecanismo preventor de daos, aplicndose tambin como herramienta para impedir posibles daos ambientales. Mariani de Vidal,[5] encuentran el antecedente de esta norma en el interdicto de obra vieja o ruinosa de la vieja legislacin espaola y de la antigua ley 50 de la Argentina.

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La norma en concreto, como accin o denuncia de dao temido, est contemplada en el art. 1172 del Cdigo Civil Italiano de 1.942. Mientras ste legitima al propietario (en el sentido de dominus), el titular de otro derecho real, y el poseedor, la legitimacin en nuestro derecho es amplsima quien tema un dao a sus bienes incluye al tenedor,[6] e incluso a cualquier otro que pueda sufrir un dao, dado que a diferencia del Cdigo Italiano no habla de peligro a la cosa que constituye el objeto de su derecho[7] o posesin Tampoco exige el peligro de dao grave y prximo, basta pues el temor fundado de un dao a los bienes. El dao puede derivar tanto de un edificio como de otra cosa La reforma derog los arts. 1133 y 1134, pero dej subsistente el 1132, que dice: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio". Algunos autores como Laquis y Borda consideran tcitamente derogado el artculo. Otros, como Mariani de Vidal, Papao, Alterini, lo consideran vigente, pero limitado a prohibir que se pida la cautio damni infecti (Mariani de Vidal) o bien que las medidas cautelares en caso de edificios no impliquen reparacin o demolicin (Alterini). Si en cambio podra implicar apuntalamiento u otras medidas preventivas. Lo cierto es que ante la desarmona la hora actual exige, que segn las circunstancias se aplique el 2499 y se deje de lado la antigua norma, en cuanto a que el 2499, pertenece a la avanzada del derecho de daos, a la tutela anticipada, donde nos anticipamos al mismo y no esperamos que el mismo se produzca.

DEFENSA DE LOS DERECHOS REALES.

V.ACCIONES REALES.Las acciones reales son aquellas otorgadas en defensa de los derechos reales. El carcter esencial de las mismas, dice Salvat[1] consiste en que ellas corresponden a un derecho real; lo ponen en movimiento para hacerlo reconocer y para mantenerlo en toda su extensin. 2. Acciones reales y personales

1. Concepto de acciones reales

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La clasificacin clsica distingue entre acciones patrimoniales personales y reales: A. Caracteres de las acciones reales: a) Gozan del ius persequendi o sea la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se halle en posesin de la cosa; b) tienden al mantenimiento del derecho y por tanto se ejercen tantas veces sea necesario para defenderlo, c) Procesalmente para demandar es competente el juez del lugar donde se encuentra situada la cosa. B. Caracteres de las acciones personales: a) Solamente puede ejercitarse contra el obligado b) Una vez obtenido el cumplimiento de la prestacin se extingue c) Procesalmente suele otorgarse competencia al juez del domicilio del deudor o el del lugar donde deba cumplirse la obligacin.[2] Borda recuerda que la distincin no es tan neta por ejemplo existen situaciones donde: - el ius persequendi queda paralizado (por el caso del art. 1051) - y existen acciones personales con una suerte de ius persequendi como las acciones personales[3]. Por nuestra parte pensamos que la distincin basada en la competencia judicial es artificiosa dado que depende de una solucin de poltica legislativa y no a aspectos ontolgicos de la naturaleza de la accin. 3. Definicin de acciones reales. El Cdigo define las acciones reales en el art. 2756 2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado. Se sostiene en doctrina que la definicin es innecesaria e incompleta las acciones reales no tienden solo a que se declare sino que comprende tambin la restitucin de la posesin.

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El art. termina hablando del efecto accesorio de la reparacin de daos. Esta posibilidad se presenta como complementaria de la accin como en el caso que se demande la restitucin de frutos y otras prestaciones que adeuda el poseedor de mala fe. Existen casos tambin que no pudindose alcanzar el resultado propio de la accin real, el resarcimiento pasa a suplir aun en forma imperfecta a la accin principal.[4]. La jurisprudencia ha dicho en base a esto que la accin reivindicatoria -la ms importante de las acciones reales- tiende no solamente ha obtener la restitucin de la cosa reivindicada, sino tambin, a la indemnizacin, por el reivindicado, de los frutos y productos del inmueble y de los deterioros o destruccin del mismo. (Cam. 2 Apel. La Plata, Sala I, La Ley 44-668)[5]

4. Cules son las acciones reales?

2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la accin de reivindicacin, la accin confesoria, y la accin negatoria. Esta limitacin del cdigo a tres acciones crea dudas en sentido de considerar tales a otras acciones como la declarativa de usucapin, la de divisin de condominio, la hipotecaria las acciones posesorias. La expresin propiedad ha sido tomada en un sentido amplio, no como sinnimo de dominio, sino solo el dominio estara protegido con acciones reales lo que no es as.[6]

5. Cul es el mbito de cada una de estas acciones?

En este punto Velez se apart de las fuentes romanas y sigui a Freytas y se origina una cierta confusin en los exegeta del cdigo sobre el mbito de cada accin[7]: Siguiendo las opiniones ms generalmente aceptadas podemos sostener que: A. La accin de reivindicacin: Se brinda en defensa de los derechos reales que se ejercen por la posesin. Esto es dentro del cdigo: dominio, condominio, usufructo, uso y habitacin, prenda y anticresis. Para su procedencia debe haber mediado desposesin. B. La accin negatoria: Partimos de la base que conforme surge de la nota al art. 2800 accin reivindicatoria y confesoria amparan los mismo derechos, diferencindose tan solo en la mayor o menor gravedad de la lesin.[8] Por tanto decimos que la accin negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos reales, pero no para defenderla de un ataque grave, sino de uno menor como por

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ejemplo si alguien pretende tener una servidumbre respecto del inmueble de mi propiedad. Leer nota al art. 2800 tomada de Maynz. C. La accin confesoria: Se brinda en defensa de las servidumbres activas; y al acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyen o afecten su garanta. Arean[9] incluye dentro de este mbito a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin, cuando lo cuestionado es el cumplimiento de las restricciones y lmites que legislados en relacin al dominio se extienden a todos estos derechos reales.

VI.-

ACCIN REIVINDICATORIA.-

1. Concepto.
La accin reivindicatoria dice Barbero[10] tiende a la reparacin del ius possidendi es decir el derecho a poseer mediante la reintegracin del factum possesionis. El cdigo la define en el art. 2758 2758. La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. La definicin del Cdigo ha sido tomado de Pothier y es muy criticada: a) Dice que nace del dominio y es sabido que esta accin se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesin[11] b) utiliza la misma expresin que pretende definir (reivindica) c) Habla de prdida de la posesin. Si bien es cierto que desde el derecho romano esto ha sido lo tpico[12]. existen casos en que el que reivindica no ha entrado nunca en posesin de la cosa.[13] Pero lo cierto es que esta parte de la definicin sirve para sostener que para que medie reivindicacin debe existir desposesin y no un ataque menor[14] Borda dice que puede definirse ms exactamente como: la accin que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente posee.[15]

2. Objeto de la reivindicacin
A. Cosas reivindicables.

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2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin; y lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles. a) En primer lugar deben tratarse de cosas esto es objetos materiales susceptibles de valor
[16]

b) La ley dice cosas particulares debe entenderse por ello aquellas que puedan determinarse fsicamente[17] c) la ley habla de dominio que no debe tomarse en sentido tcnico sino como comprensivo de todo derecho real que se ejerce mediante la posesin. El cdigo ha credo necesario aclarar algunos casos 2760. Son reivindicables los ttulos de crditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador. Si fuesen al portador no son reivindicables. 2761. Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. Las partes ideales o indivisas son por definicin no concretas inciden sobre toda la cosa el cdificador con buen tino aclara que son reivindicables. B. Cosas no reivindicables. El cdigo establece tambin que no es reivindicable: 2762. No son reivindicables: - los bienes que no sean cosas, - ni las cosas futuras, Al igual que la posesin la reivindicacin necesita un objeto actual. El cdigo se refiere a las cosas que no han llegado a tener una existencia jurdica actual, tal como una cosecha en pie[18]. En realidad en estos casos no es futura la existencia de la cosa, sino su calidad de mueble, mientras la cosa est natural o artificialmente unida a un inmueble, carece de vida autnoma, de modo que solo es reivindicable si la accin recae sobre el inmueble mismo.[19] - ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser stas reivindicadas, 184

El tema es anlogo al de las cosas futuras. La redaccin es deficiente a que se refiere el aunque lleguen a separarse de las principales. Si las cosas han sido debidamente separadas de las principales pueden reivindicarse lo que la ley quiere decir es que no pueden reivindicarse aunque puedan separarse de los principales si lo fueron de manera indebida o ilegtima[20] - ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, ttulos al portador, o cosas fungibles. Para que proceda la reivindicacin debe ser posible identificar la cosa. Estas cosas no son identificables. Sin embargo si podemos distinguirlas, billetes de una numeracin precisa, trigo en una bolsa correctamente identificada, puede ser reivindicado. - 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar. - 2764. Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestionada, no puede ser objeto de la accin de reivindicacin; pero puede serlo una universalidad de cosas.

3. Legitimacion Activa
Aqu nos referimos a quines pueden ejercer la accin de reivindicacin: Partimos del art. 2772: La accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto. Este derecho real perfecto o imperfecto debe vincularse con la clasificacin de la posesin en perfecta e imperfecta que explicaba Freytas, o como dijimos en la clase pasada posesin y cuasiposesin. En sntesis, estn legitimados para promover la accin reivindicatoria todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin.[21] Supuestos especiales A. El condmino: Los autores entienden que los condminos pueden reivindicar y se distinguen dos supuestos[22]:
a. Reivindicacin entre condminos:

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Est tratado en el art. 2761 del que ya hablamos recordamos: Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. La medida de reivindicacin entre los condminos est dado por su parte indivisa, un comunero no podra reivindicar toda la cosa, pues en ella tambin le asiste derecho al condmino demandado. Ni tampoco una parte materialmente determinada porque ello sera incompatible con la parte indivisa. Al dictar sentencia el juez condenar al demandado a restituir la posesin al condmino reivindicante, adaptando ello a la modalidad propia del condominio, de modo que no tendr que dejar desocupado el inmueble, sino simplemente, permitir el acceso a su contrincante para que pueda usar y gozar de la cosa conforme al art. 2684 (Todo condmino puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular)
b. Reivindicacin contra un tercero.

La cuestin se presenta cuando, producida la desposesin por obra de un tercero ajeno a los condminos, no son todos ellos los que se deciden a reivindicar, pues de darse esta ltima situacin no hay duda que el objeto de la accin ser toda la cosa comn. El caso est previsto por el artculo 2679, en cuya nota se citan como fuentes el derecho romano, Maynz y Aubry et Rau2679. Cada uno de los condminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.

1. Corriente restrictiva.
El problema estriba en que el texto literal del artculo difieren de las fuentes citadas en la nota. Para los autores citados la medida de la accin es la parte ideal. En base a esta opinin se origin una corriente restrictiva segn la cual, como las acciones se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho invocado, la facultad de reivindicar no puede ir ms all de la parte indivisa, pues si se admitiera la posibilidad de reclamar el reintegro de todo la cosa, se estara reconociendo entonces una proteccin muy superior a la medida del inters del condmino sobre esa cosa. (Salvat, Machado)

2. Corriente amplia:

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El condmino puede reivindicar toda la cosa. Ya que no es exacto que el inters del mismo se circunscriba a la parte indivisa. Es cierto que en virtud de lo establecido por el artculo 2680, no pueda realizar sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ese fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importe el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. Pero este artculo no constituye obstculo para la procedencia de la reivindicacin amplia, porque al asegurar a cada condmino a travs del ejercicio de la accin real, la plenitud de la copropiedad, no hace ms de conservar el que el dominio tal como le pertenece. (Lafaille, Argaaraz, Borda). El artculo 2679 es claro, ya que faculta al condmino a reivindicar la cosa en que tenga su parte indivisa, que no es lo mismo que decir que puede reivindicar la parte indivisa que tenga en la cosa comn. Por lo dems la parte indivisa del condmino se proyecta sobre toda la cosa y por tanto interesa al condmino recuperar a toda esta y no simplemente una parte indivisa que adems es insuseptible de ser poseda. B. Cesionario: Declara el artculo 1444 la cesibilidad de todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, a menos que la causa sea contraria a alguna previsin expresa o implcita de la ley o al ttulo mismo del crdito. Esta amplitud de criterio alcanza igualmente las accionar reales como se manifiesta en la nota al artculo 1445, en la que se expresa, que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible. C. Comprador sin tradicin. Como es sabido la compraventa es un contrato consensual pero su mera celebracin no resulta suficiente para adquirir el dominio de la cosa vendida se necesita que ocurra la tradicin. Puede este comprador sin tradicin que nunca tuvo la posesin de la cosa ni es dueo ejercer la reivindicacin para obtener la posesin?. Distinguimos dos casos:
a. la cosa est en manos del vendedor:

El vendedor es deudor de la tradicin y, consiguientemente, el comprador est habilitado para emplear los medios legales tendientes a lograr el cumplimiento de la obligacin. Se trata obviamente en una accin personal emergente del contrato de compraventa, cuyo progreso convertir en la relacin de deuda entre vendedor y comprador en una situacin jurdica de propiedad a favor de ste ltimo.

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Ni siquiera se plantean en este supuesto la posibilidad de ejercicio de la reivindicacin, ya que la titularidad de dicha accin permanece en cabeza del vendedor hasta tanto realice la tradicin. El comprador no tiene ms que un derecho la posesin y conforme al artculo 2468, no puede tomarla por s, sino que debe recurrir a las vas legales. 2468. Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
b. la cosa est en manos de un tercero:

1. Tesis negativa:
Segn esta tesis solo el vendedor estara facultado para ejercer la accin real contra el tercero detentador de la cosa. Para algunos autores no quedara otra alternativa que demandar el cumplimiento del contrato al vendedor y ste, a su vez, tendra que reivindicar contra el tercero. Se sustenta esta posicin en la ausencia de derecho real del comprador, por lo que acordarle la reivindicacin ira en contra de la esencia misma de la accin. (Salvat)

2. Tesis positiva:
Poco a poco se fue abriendo una corriente positiva: - Se dijo que el comprador no puede reivindicar en nombre propio, pero podra hacerlo ejerciendo en inters propio los derechos del vendedor. Actuara entonces como un procurador en cosa propia, invocando la posesin del vendedor. - Tambin se dijo que el comprador pueda reivindicar subrogndose en los derechos del vendedor conforme a lo dispuesto en artculo 1196. - El ms claro quizs es Lafaille que dice que el comprador est legitimado para reivindicar porque el celebrar la compraventa se produce una cesin de todos los derechos y acciones del vendedor y entre ellos se encuentran reivindicacin. Se habla de una cesin ficta o implcita, que soslaya el problema de la tradicin, en base a mismas razones sostenidas para acordar la reivindicacin al cesionario. Esta ltima interpretacin fue la que consigui mayores adeptos logrando consagracin jurisprudencial en un plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal en el ao 1958 (Arcadini c/ Maleca). D. Vendedor que no dio plazo para el pago. El art. 3923 establece que el vendedor de cosas inmuebles que no ha dado trmino para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores.

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 4 Cuando debe tenerse el derecho de poseer para poder accionar?

El art. 2774 dice que: La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la accin. La razn del codificador es que si no se tiene derecho a poseer al iniciar la demanda este carecera de inters y sera un despropsito disponer la restitucin de la cosa a su favor, y por otra parte si el derecho no subsistiera a la poca de la sentencia, habra desaparecido el fundamento mismo de la accin y el objeto perseguido por ella.

5. Legitimacion Pasiva
Aqu nos preguntamos contra quin se dirige la accin: La regla del derecho romano, dice que la reivindicacin compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Si bien eso parece surgir de la misma definicin del cdigo lo cierto es que no es as conforme el resto del articulado ya la nota al art. 2758 dice que: La palabra poseer, poseedor se aplica en el caso del artculo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueo de la cosa, como al que meramente la tiene Como principio la accin reivindicatoria se otorga contra cualquiera que tiene la cosa, sea a ttulo de poseedor propiamente dicho o simple detentador. Qe casos pueden ocurrir? A. Demanda contra quien posee a nombre propio: Ante ello puede ocurrir varias cosas:
a. El poseedor reconoce ser poseedor:

Y se defiende en funcin de ello alegando el slo ttulo de la posesin o pretendiendo tener derecho a poseer.
b. El poseedor niega ser poseedor:

Rige aqui el art. 2783: El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que ste probare que se halla en poder de aqul.

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B. Demanda contra quien posee en nombre de otro Es decir contra un tenedor. Distinguimos dos casos:
a. El tenedor posee a nombre del propio reivindicante:

Cul es el caso? Supongamos el ejemplo del locador que cede la tenencia al locatario en virtud del contrato de locacin: Uno sigue siendo poseedor y el otro tenedor: Puede reivindicar? La nota del art. 2758 parece estar autorizndolo: Supngase que una cosa ha sido depositada: el depositante tiene dos acciones, la del depsito y la de reivindicacin; puede suceder que le sea ms difcil probar el depsito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindicacin. La mayora de la doctrina nacional (Llerena, Salvat, Borda, Alterini, Arean) en base a la nota y a lo que se desprende del articulado del cdigo entienden como dijimos que la palabra poseedor esta tomado en sentido amplio comprensivo de la tenencia y que es esta accin resultara valiosa, al reconocer al reivindicante dos acciones para recobrar la cosa. La nacida del contrato y la derivada del dominio. Puede ocurrir incluso que la accin personal puede haber prescripto, mientras la nacida del dominio es imprescriptible. O puede ser ms dificil la prueba del contrato que la de la propiedad. Lafaille en cambio entiende que no existe esta accin por no basarse en textos legales.
b. El tenedor posee en nombre de otro:

Rige el art 2782. La reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que as lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. Dice Pothier que cuando alguin encuentra un hombre en posesin de su heredad, no pudiendo adivinar si posee en nombre propio o como locatario, la demanda est bien dirigida contra el. Ms si luego declara que posee en nombre de otro, debe indicar el nombre y domicilio del poseedor, pues la cuestin debe ser tratada con quien realmente posee la heredad.

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Dice Arean[23] que el actor podra oponerse a la desvinculacin del proceso del que se dice tenedor, si de las circunstancias del caso resulta que se trata de una maniobra urdida para desviar su responsabilidad.
c. Caso del heredero.

Dice el art. 2773: La accin de reivindicacin no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor l mismo de la cosa sobre que versa la accin, y no est obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesin. Vlez explica el porque correctamente en la nota: Hay total diferencia entre la accin de reivindicacin y las acciones personales. Las acciones personales nacen de alguna obligacin contrada por el que est obligado al demandante. Sucediendo los herederos del obligado en todas las obligaciones de ste por la parte de que son herederos, es una consecuencia necesaria que estn obligados por esta parte y por las acciones que nacen de dichas obligaciones. Al contrario, la accin de reivindicacin no nace de ninguna obligacin que el poseedor hubiese contrado con el propietario de la cosa, sino solamente de la posesin que tiene de esta cosa; por consiguiente, su heredero no puede ser responsable de esta accin, sino en cuanto l mismo sea poseedor de la cosa que se reivindica, y slo por la parte de que lo sea. Siguiendo esto quiere decir que si en la particin la cosa es adjudicada por el todo a uno de los herederos, la reivindicacin proceder slo contra el y no contra quienes nada poseen (Pothier citado en la nota). Si en cambio existen cuatro herederos pero la cosa se adjudic solo a dos, estos dos solamente sern quienes respondan, por la mitad cada uno. Esto rige slo para la accin reivindicatoria en si y no para las acciones accesorias conforme el art. 2787 Las acciones accesorias a la reivindicacin contra el poseedor de mala fe, sobre la restitucin de los frutos, daos e intereses por los deterioros que hubiese hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia. C. Reivindicacin sin posesin ni tenencia del demandado. Los romanos hablaban en estos casos de posesin ficta y contemplaban dos casos[24]: a. El demandado se da por poseedor sin serlo. art. 2784:

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El que de mala fe se da por poseedor sin serlo ser condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de este dao haya resultado al reivindicante. La sentencia no podra condenar a la restitucin de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor; pero sera injusto exonerarlo de toda responsabilidad a quien ha inducido a error al reivinidicante. La ley castiga la mala fe imponindole cargar con los daos y perjuicios. b. El demandado deja de poseer por dolo o hecho suyo. Esto est en el art. 2785: La reivindicacin podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin. La venta por ejemplo que el demandado haga de la cosa a un tercero puede imposibilitar o impedir la reivindicacin en este caso responde por los daos. El hecho suyo no es una situacin distinta al dolo. Porque debe realizarse con la intencin de dificultar o imposibilitar la reivindicacin es decir es intencional y si es intencional es doloso.

6. Reivindicacin de cosas muebles

En materia de muebles Velez se inclina por la proteccin no del titular del derecho sino del actual poseedor por eso hace una excepcin aqu a la regla nemo plus iuris: 3270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. 3271. La disposicin del artculo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles. La regla en la materia se encuentra en el art. 2412: La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Es la regla Posesin vale ttulo En consecuencia para que el actual poseedor pueda repeler la accin de reivindicacin deben darse los siguientes requisitos: a) Que la cosa no sea robada ni perdida.

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b) Que el poseedor lo sea de buena fe. c) Que el poseedor lo haya adquirido a ttulo oneroso. (2767/ 2778) Si se trata de cosas robadas o perdidas el propietario tiene derecho a reivindicarlas no slo de quien las rob o las encontr sin tambin de los terceros de buena fe aunque sean a ttulo oneroso.
a. Cosa robada:

1. Concepto
Dice el art. 2766 que: La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario. Es decir slo se aplica a los casos de robo y hurto. Concordante con esto el art 2767. dice que: La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.

2. Ausencia de resarcimiento.
A quien se le reivindica una cosa robada o perdida debe en principio soportar la reivindicacin sin derecho alguno al resarcimiento por parte del reivindicante aunque sea de buen fe salvo: 2.1. Si el tercer poseedor adquiri la cosa en un lugar en donde se vendieren otras cosas iguales, en una venta pblica, o en casa de venta de objetos semejantes, en ese caso el tercer poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado del precio que hubiera pagado, (2768), lo mismo ocurre si lo hubiera adquirido de un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes (art. 3214). 2768: La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no est obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepcin del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes. No paga lo que vale sino lo que le cost al reivindicado lo que suele ser una diferencia importante.

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2.2. El otro supuesto en del art. 2422 Sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por un ttulo oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin proporcionada. Cuando es una dificil recuperacin y cual es la indemnizacin proporcionada es algo que queda al arbitrio judicial.
b. Buena fe

Dadas las circunstancias del art. 2768 se presume la buena fe del adquirente. El reivindicante debe probar la mala fe y esta ser inequvoca. Segn el art. 2771: Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. Pero no bastan simples anuncios: 2770. Los anuncios de hurtos o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios, si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosas.

7. Reivindicacin de inmuebles:
Como dijimos la norma del cdigo era la del 3270 lo cual daba lugar a soluciones injustas en el caso de terceros de buena fe. La injusticia hizo que el propio cdigo la limitara en materia de muebles, y que conforme la doctrina tampoco se aplicara contra el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso que la tuvo a su vez de un enajenante de buena fe. (2778 segunda parte a contrario sensu) que casos tenemos? A. Reivindicacin contra el despojante: Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.

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Aqu no es despojo en sentido tcnico sino cualquier desposesin haya o no habido violencia. B. Reivindicacin contra el adquirente que posee a ttulo nulo o anulable: 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anuldo. Aqu se trata de las relaciones entre enajenante y adquirente. En realidad es una accin de nulidad que en caso de prosperar obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido es de nulidad y no reivindicatoria, ya que prescribe a los dos aos (art. 4030) Procede aun contra el adquirente de buena fe como sera el caso que el dolo o la violencia la ejerciera un tercero sin complicidad del adquirente. C. Reivindicacin contra terceros adquirentes: Descartamos toda a discusin previa para detenernos en el regimen actual (que ya tiene ms de 30 aos) Art. 1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. Requisitos para vencer la reivindicacin: a) buena fe: Se presume pero debe ser una buena fe diligente. No la asegura el simple asiento en el Registro. b) ttulo oneroso: c) ttulo nulo o anulable: No rige si el ttulo es inexistente. No rige si existe resolucin de contrato y esta consta en el instrumento originario. 8. Prueba en el juicio de reivindicacin Como todo demandante el reivindicante debe probar su derecho, en este caso probar que es propietario.

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Atento la dificultad de la prueba que implicara que no solo debiera probar su dominio sino el de su antecesor (en virtud del nemo plus iuris) el cdigo trae una serie de artculos para facilitar la tarea probatoria. A. Reivindicante tiene ttulo y el poseedor no.
a. Posesin anterior a ttulo.

Si el ttulo del reivindicante o su antecesor es posterior a la posesin del demandado ese titulo no es suficiente 2789. Si el ttulo del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar la demanda. La razn es que si estaba posedo por otro el adquirente no puedo recibir la posesin y por ende no es dueo.
b. Posesin posterior a ttulo.

Si el ttulo del reivindicante es anterior a la posesin vence al reivindicado. 2790. Si presentare ttulos de propiedad anterior a la posesin y el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor del ttulo era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica. B. Ambos presentan ttulos.
a. Si emanan de la misma persona:

Gana el que primero que fue puesto en posesin: 2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la accin, presentaren cada uno ttulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario. Esto siempre que el que entra en posesin despus lo sea de buena fe sino es as no vence. Esto est contemplado en el art. 594: Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor; pero s contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de la cosa.
b. Si los ttulos emanan de distinta persona:

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Rige en este caso el 2792: Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin.

9. Medidas precautorias:
Adems de las que procesalmente correspondan el art. 2788 establece que: 2788. El que ejerce la accin de reivindicacin puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

10. Efectos de la sentencia:

El efecto propio de la sentencia es la restitucin al reivindicado de la plena posesin de la cosa 2793. Cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiese pronunciado, debe ste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si despus de la demanda la hubiese transportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba. 2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesin. La accin de reivindicacin no es simplemente declarativa sino de condena no se limita a declarar el derecho sino que tambin ordena la restitucin de la cosa. La sentencia deber dirimir tambin todo lo referente a mejoras, frutos, etc.

11. Accin subsidiaria:

El art. 2779 dice que en los casos en que segn los artculos anteriores, corresponde la accin de reivindicacin contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa. Es decir que el reivindicante tiene una opcin. Observa Borda que para que realmente la demanda de daos importe la prdida del derecho de reivindicar, esta debe tender a la reparacin total de todos los daos sufridos.

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Pero nada impide que el reivindicante dirija su accin para recuperar el bien contra el actual poseedor y al propio tiempo demandar al enajenante por los daos sufridos por la privacin temporal de la propiedad. Destaca Arean que la accin personal tambin juega como accin principal cuando no es posible la reivindicacin por haber pasado la cosa a un poseedor amparado contra el petitorio. El cdigo dice que cesa la posibilidad de reivindicar si se logra indemnizacin completa. Que ocurre si es parcial?: 1. Para Salvat se conserva en este caso la accin. 2. Para Lafaille cesa el derecho a ser indemnizado. 3. Para Borda si la indemnizacin es parcial la accin no se extingue pero el reivindicante debe restituir previamente lo percibido del enajenante. El art. 2780 confiere otra accin subsidiaria. 2780. Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese an pagado el precio, o lo hubiese slo pagado en parte, el reivindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber.

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