Bolilla 19 Rgimen Jurdico de la Autoridad de los Padres - Familia

PATRIA POTESTAD O AUTORIDAD DE LOS PADRES Concepto: Recibe la denominacin de "patria potestad" el conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relacin a las personas y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. La denominacin es tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institucin del derecho de familia encaminada ms bien a la proteccin del hijo menor y a su educacin y preparacin para su mejor desenvolvimiento en la vida. Art. 264: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Concepto, naturaleza jurdica y denominacin de la patria potestad El Codificador decidi otorgar un concepto de la patria potestad y, al hacerlo, la defini como "el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres...", mereciendo entonces la doble crtica de haber mencionado slo las prerrogativas paternas y precisado como fuente de la institucin a la ley. Ajustando tal concepto, la ley 10.903 estableci que la patria potestad era "el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres...", corrigiendo as el texto originario y despejando las crticas que al mismo se formularan. Se dejaba sentir, sin lugar a dudas, la falta de mencin de la finalidad que persigue la patria potestad, en tanto ella se dirige a la formacin de los hijos (Zannoni). Por nuestra parte, destacamos -antes de la reforma de 1985- la necesidad de reflejar dentro del concepto la finalidad de la institucin, posicin acogida por la ley 23.264 que, acertadamente, establece que los deberes y derechos paternos se reconocen respecto de los hijos "para su proteccin y formacin integral..." Resulta indudable que, en un futuro prximo, la patria potestad se ver redimensionada en su ubicacin institucional y en su concepto, reflejando la naturaleza jurdica que le es propia. En el aspecto tocante a su localizacin legislativa, debera situarse en el cuerpo orgnico y sistematizado correspondiente a la minoridad, tal como lo hemos reiteradamente propiciado y como lo acepta la doctrina, sealndose que resulta difcil justificar el mantenimiento de la patria potestad dentro de la legislacin de la familia, dado su sentido protector del menor (Mndez Costa). En lo que hace a la denominacin, la reforma operada por la ley 23.264 mantuvo la tradicional de patria potestad, sin perjuicio de utilizar otras designaciones, como ocurre con los artculos 308, 309 y 310, que aluden a la autoridad de los padres. Cabe destacar que el

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propio Vlez Srsfield haba efectuado una correlacin entre las mencionadas acepciones, como surge por ejemplo de lo establecido en el artculo 276 o en la nota al artculo 305. Consideramos que resulta indudablemente ms ajustado seguir utilizando la denominacin que, por sus remotos orgenes y su receptacin social, excede el mero marco de su sentido literal para individualizar la institucin en sus verdaderos alcances. Pretender sustituirla por la mencin "autoridad de los padres" u otras similares no slo resulta injustificado, sino que acarrea efectos contrarios a los pretendidos, ya que, por la falta de arraigo, tal denominacin puede reflejar la errnea idea de poder o seoro, incompatible con la esencia del instituto, y en lo que atae a la expresin "autoridad parental" evidencia una amplitud excesiva.
Fundamento:

Dice Mazzinghi que los padres, al haber tenido la gracia de tener hijos, son responsables ante Dios de colocar a sus hijos en condiciones ms favorables para que alcancen su plenitud personal en todos los campos, de modo tal que se llegue a una formacin integral. Es evidente, contina Mazzinghi, que para el cumplimiento de tal responsabilidad requiere de ciertos poderes, ciertas facultades para gobernar la persona de sus hijos. Por lo tanto, el cumplimiento de esta responsabilidad es un deber de los padres y es, al mismo tiempo, un derecho. Contenido: Dice Bosseret-Zanonni: es el conjunto de derechos-deberes que implica la patria potestad, los cuales, son vastsimos. No se agota el deber de los padres en la satisfaccin de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de ndole espiritual, como es el cuidado y formacin tica y espiritual del hijo, asegurar su educacin, de acuerdo con sus posibilidades, el cuidado que implica evitar para ellos riesgos y peligros de ndole material, psquica o espiritual. Titularidad y ejercicio: La diferencia entre estos dos conceptos no parece fcilmente precisable. Sin embargo, es posible advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres, e independientemente; el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde, en unos casos, a uno u otro o a ambos progenitores. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p.ej., en el caso en que hallndose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor. El art. 264, en su primer prrafo define que es la patria potestad, y en el segundo y stes. cmo es su ejercicio. Dice el art. 264 2 parrafo: Su ejercicio corresponde: 1 En el caso de los hijos matrimoniales a los cnyuges conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artculo 264, quater, o cuando mediare expresa oposicin.

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2 En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin. 3 En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro. 4 En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido. 5 En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqul que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria. 6 A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido. Principio general (inc. 1): El ejercicio corresponde "al padre y a la madre conjuntamente", lo que entonces implica establecer, como rgimen bsico, el ejercicio conjunto; sin embargo, "se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro", lo que permite que uno de los padres pueda actuar, en cualquiera de los mltiples actos cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar del expreso consentimiento del otro; esto corresponde al rgimen de ejercicio indistinto. Lmites: los casos contemplados en el art. 264 quater (son los de mayor importancia para la vida y los bienes del menor) "cuando mediare expresa oposicin" del otro progenitor. Casos Particulares (inc. 2 al 6): Existe una distincin que se observa en la relacin de los incs. 2o y 5o, respecto del requisito para que se concentre el ejercicio en el progenitor con quien convive el hijo, segn sea matrimonial o extramatrimonial. * En el caso del hijo matrimonial, corresponde "al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia"; esto quiere decir, a quien le fue judicialmente conferida la guarda del menor, sea despus de un trmite litigioso, sea por un convenio de los padres homologado judicialmente. * Al hijo extramatrimonial, confiere el ejercicio al progenitor "que tenga la guarda otorgada de forma convencional o judicial, o reconocida por informacin sumaria". Por qu la diferencia? El propsito de admitir el ejercicio por quien tiene reconocida la guarda en una informacin sumaria, es resolver el problema prctico, y a veces dramtico, que se plantea en innumerables ocasiones a la madre soltera, totalmente desvinculada del padre del menor, y que por razones econmicas no se halla en condiciones de realizar un proceso litigioso; en reemplazo de ste, se admite, entonces, que por medio de una informacin sumaria, demuestre que el nio convive slo con ella, lo que le posibilitar en el futuro actuar sin necesidad de consentimiento del progenitor, en todo lo pertinente a la vida del nio. Por cierto, todas las resoluciones judiciales referidas al otorgamiento de guarda del menor no causan estado, y pueden ser modificadas en el futuro, lo que significar una modificacin en el ejercicio de la patria potestad. Evolucin: El art. 264 del Cd. Civil en su redaccin originaria, conceptuaba a la patria potestad como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no emancipados. Esta nocin responda al criterio imperante en la poca de redaccin del Cdigo, acerca de la relacin entre los padres y los hijos, en virtud de la cual stos no gozaban de derechos ante aqullos, y se reduca a su mnima expresin la posibilidad de reclamos de proteccin y amparo, pues lo determinante, en la estructura del grupo familiar, era la voluntad del padre de familia.

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Los conceptos cambiaron, en virtud de la transformacin en la vida de la sociedad, y en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificacin a la nocin de patria potestad, ya que sta es considerada, en virtud del nuevo texto del art. 264, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos. Otra reforma de esa ley que revisti mayor importancia prctica, es la que dej de lado el criterio restrictivo adoptado por el codificador de considerar la patria potestad limitada a los padres legtimos, para dejar en claro que ella corresponda tambin a los padres naturales. Esta nocin, adecuada tcnicamente, se mantiene en el rgimen actual de patria potestad organizado por la ley 23.264. Conforme a ella, el nuevo art. 264 no alude a "obligaciones" (concepto propio de las relaciones patrimoniales), sino a deberes. Agrega Bellusico que se invierte, adems, el orden de enunciacin con los "derechos", lo que da idea de la primaca de aqullos. Se incluy la finalidad de esos deberes-derechos, considerando que ella es la proteccin y formacin integral de los menores de edad. Queda, as, superada toda idea de primaca o prerrogativa paterna, ya que resulta claro que la institucin se establece en inters de los hijos, y no de los padres. Como derivacin del principio contenido en este art. 264, el art. 265 enuncia concretamente los deberes-derechos ms caracterizados que entraa el ejercicio de la patria potestad: los hijos menores estn bajo la autoridad y el cuidado de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Comienzo de la Patria Potestad en el Rgimen jurdico Argentino: Dice el art. 264 1 parr in fine: desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. La patria Potestad, en este caso (en la concepcin) comprende la representacin (arts. 64 y 57, inc. 1, Cd. Civil) y la administracin y usufructo de los bienes adquiridos por herencia o donacin. Tratados Internacionales: La Convencin Internacional sobre los derechos de los Nios tiene normas que aluden a la Patria Potestad: # Los Derechos de los padres aparecen ubicados en 1 lugar, pues la accin de los Estados, subsidiaria con relacin a la proteccin y cuidado de los nios, est subordinado a ellos. (art.3). # Se reafirma ese principio al convenir que los Estados Parte respetarn las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres de orientar y dirigir a los menores (art. 5 y 16). # El art. 9 dispone que el Nio no sea separado de sus padres, sino en supuestos excepcionales, controlados por la autoridad judicial, cuando la separacin sea necesaria por maltrato y descuido.

DEBERES Y DERECHOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD Enunciacin: Ya ha quedado definida la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos que incumben a los padres con relacin a las personas y los bienes de sus hijos menores. Los caracteres de la Patria Potestad, y por lo tanto de los derechos y deberes, son los propios del Estado de familia, por lo tanto: Su regulacin es imperativa y de orden Pblico, los titulares no pueden determinar el contenido de los derechos-deberes, los cuales no se adquieren o pierden por prescripcin, sendo adems, por lo mismo, intransferibles e irrenunciables.

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De esa definicin no ha de extraerse la consecuencia de una separacin tajante entre derechos y deberes: por el contrario es caracterstica esencial de los derechos subjetivos derivados de las normas del derecho de familia la de que impliquen deberes correlativos, o bien constituyan a la vez derechos y deberes, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes. Los caracteres de la Patria Potestad, y por lo tanto de los derechos y deberes, son los propios del Estado de familia, por lo tanto: Su regulacin es imperativa y de orden Pblico, los titulares no pueden determinar el contenido de los derechos-deberes, los cuales no se adquieren o pierden por prescripcin, sendo adems, por lo mismo, intransferibles e irrenunciables. Por otra parte, la separacin entre derechos referentes a las personas y derechos referentes a los bienes no importa que no exista algn aspecto patrimonial en los primeros. As, el derecho-deber de asistencia trae como consecuencia la obligacin alimentaria, y el de representacin comporta la intervencin en asuntos referentes al patrimonio del menor. Sin embargo, la distincin es til a los fines didcticos, fuera de que los denominados "derechos sobre los bienes del menor" son puramente de ndole patrimonial. Aceptado ese punto de vista, corresponde estudiar como derechos- deberes relativos a las personas de los hijos los de: guarda, educacin, respeto y obediencia, asistencia y representacin, as como la responsabilidad paterna frente a terceros por los hechos ilcitos de los menores; y como derechos-deberes referentes a los bienes, la administracin y el usufructo de los bienes del menor. Actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres: El art. 264 quater enumera actos que, por considerarlos el legislador los de mayor trascendencia en cuanto a la vida y el manejo de los bienes del menor, requieren el consentimiento expreso de ambos padres, sea que ellos convivan o que estn separados. Esto significa que no funciona en esos supuestos el consentimiento legalmente presumido a que se refiere el inc. 1 del art. 264; pero no implica que no pueda prestarse en forma tcita el consentimiento conforme a las reglas generales que contiene el art. 917 del Cd. Civil, segn el cual las expresiones positivas de voluntad no slo pueden manifestarse verbalmente o por escrito, sino tambin por otros signos inequvocos por referencia a determinados objetos, debindose recordar que conforme al art. 914 los hechos exteriores de manifestacin de voluntad "pueden consistir en la ejecucin de un hecho material consumado o comenzado o simplemente en la expresin positiva o tcita de la voluntad". Los casos que enumera el art. 264 quater son los que siguen. a) AUTORIZACIN PARA CONTRAER MATRIMONIO. Dada la importancia que para la vida futura del menor significa ese acto, y asimismo, porque-al emanciparse, el matrimonio lo sustrae a la esfera de la patria potestad de ambos padres, se requiere el asentimiento de ambos. Si un menor pretende casarse, y no cuenta con la autorizacin de sus padres, el juicio de disenso tramitar con ambos; y en caso de que uno de ellos hubiera prestado su asentimiento, slo tramitar con el otro. Pero independientemente del juicio de disenso, podr el progenitor que da su asentimiento, ante la negativa del otro, reclamar conforme al prr. ltimo del art. 264 quater, que el juez resuelva sobre este diferendo. En este caso, creemos que el planteo se har dentro de la va del art. 780 del Cd. Procesal de la Nacin, o normas similares de las provincias.

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b) HABILITACIN Tambin se requiere el consentimiento de ambos padres para habilitar al menor, es decir, para emanciparlo conforme al art. 128, y a travs de ello hacer cesar su incapacidad. Sin perjuicio de esto, el art. 131 del Cd. Civil requiere, adems, el consentimiento del menor para su emancipacin; pero ste carece del poder de iniciativa y slo puede consentir o no a la emancipacin dispuesta por ambos progenitores. c) AUTORIZARLO PARA INGRESAR EN COMUNIDADES RELIGIOSAS, FUERZAS ARMADAS o DE SEGURIDAD: Tambin requiere consentimiento de ambos, ya que de este modo, el menor sale de la esfera de guarda de sus padres. Cree Bosseret-Zanonni que, independientemente de la accin que tiene el padre que da su consentimiento para vencer, por va judicial, la negativa del otro, debe reconocrsele al hijo el derecho a reclamar judicialmente, para que se declare que es abusiva la negativa de uno o de ambos progenitores, de acuerdo a la doctrina judicial ya elaborada con anterioridad a la ley 23.264 que ha coincidido en poner lmites, conforme a la nocin de abuso, a la infundada negativa paterna sobre estos temas que se vinculan ntimamente al proyecto de vida del hijo. Este reclamo del menor se robustece ampliamente si tiene ya dieciocho aos, teniendo en cuenta que el art. 128 lo habilita, desde esa edad, para desarrollar actividad remunerada, sin la autorizacin de sus padres. d) AUTORIZARLO PARA SALIR DE LA REPBLICA: Dado que el menor quedar fuera de la rbita del ejercicio efectivo de la patria potestad, se requiere la autorizacin de ambos padres para que salga del pas, solo o acompaado por un tercero. Por cierto, si viaja con uno de los padres, slo se necesita presentar, en el momento de salida del pas, el instrumento que acredita la autorizacin del otro. Infundadamente, se suele requerir, en los puestos de control de salida del pas, que la autorizacin se encuentre extendida en escritura pblica, lo que implica el consiguiente gasto para el otorgante. El art. 264 quater no impone esa exigencia, y conforme a ello, bien podra extenderse la autorizacin en acta policial, o aun en exposicin hecha personalmente y firmada por el padre que da la autorizacin ante el personal que ejerce el control de salida del pas. e) AUTORIZARLO PARA ESTAR EN JUICIO Si ambos padres niegan su autorizacin, puede supletoriamente darla el juez de acuerdo con el art. 282. Si uno solo de ellos es el que la niega, el otro puede pedir la autorizacin judicial de acuerdo con el prr. ltimo del art. 264 quater. Slo puede autorizarse al menor adulto, es decir, el que ya ha cumplido catorce aos, pues el menor impber, que aun no ha alcanzado esa edad, carece de discernimiento para los actos lcitos conforme al art. 921. La autorizacin deber darse tanto para estar en juicio como autor o como demandado. f) DISPONER DE INMUEBLES Y DERECHOS O MUEBLES RECISTRABLES DE LOS HIJOS, CUYA ADMINISTRACIN EJERCE CON AUTORIZACIN JUDICIAL Esta norma guarda armona con lo dispuesto en el art. 1277, cuando tambin enuncia actos de disposicin sobre inmuebles, derechos, o muebles registrables de carcter ganancial para requerir el consentimiento de ambos cnyuges, ya que tanto para uno como para otro caso, el legislador presupone que son stos los bienes que, en general, pueden representar una mayor envergadura dentro del patrimonio. Los actos de disposicin abarcarn tanto las enajenaciones como los gravmenes que se constituyen sobre ellos. Quedarn comprendidos, entonces,

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adems de los inmuebles, los automotores, las embarcaciones, y todos los muebles y derechos cuyo registro es indispensable, para dejar establecida la titularidad.

g) EJERCER ACTOS DE ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Este inc. 7o es una repeticin de lo que ms detalladamente se desarrolla en el art. 294, tema que explicaremos ms adelante. Enunciacin de los deberes-derechos respecto de la persona de los hijos menores de edad: EDUCACIN La parte segunda del art. 265 del Cd. Civil prescribe que los padres tienen "la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios". En esa norma queda establecido el deber de educacin, que al decir de Busso "debe tomarse en el sentido amplio de deber y derecho de ocuparse de la formacin fsica, espiritual y moral del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes, as como atender a la preparacin para una profesin o actividad determinada, que represente utilidad al menor y a la sociedad ". En relacin con la enseanza, la ley 1420 (arts. Io y 3o) impone a los padres la obligacin de proporcionar a sus hijos de seis a catorce aos de edad la instruccin primaria, sea en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar, y para facilitar el cumplimiento de esa obligacin dispone que el Estado imparta enseanza gratuita. Cumplida la instruccin primaria o despus de los catorce aos de edad, la obligacin legal de los padres cesa, pero -conforme a los trminos transcriptos del art. 265- persiste el derecho de exigir la prosecucin de los estudios y de elegir la carrera o profesin, sin que estas decisiones sean revisables judicialmente mientras se mantengan dentro de los lmites de lo razonable. La divergencia entre los padres que ejercen conjuntamente la patria potestad sobre la educacin religiosa del menor debe ser dirimida judicialmente (art. 264 ter). RESPETO Y OBEDIENCIA Expresa la parte primera del art. 266 del Cd. Civil, que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". Es, se ha sealado, la consagracin legal de un deber moral, el de honrar al padre y a la madre, que figuraba en el Deuteronomio y constituye el cuarto mandamiento. El precepto se repite en numerosas legislaciones, pero sin dejar de reconocer su hondo contenido moral se ha puesto en duda su significado jurdico, pues ni su cumplimiento puede obtenerse compulsivamente ni su incumplimiento acarrea consecuencias jurdicas, salvo casos extremos como aquellos en que se incurriese en causales de desheredacin. Por otra parte, la regla moral de este artculo puede ser considerada la base de la autoridad paterna consagrada por el art. 265 y de la licencia judicial para demandar a los padres que requiere el art. 285. ASISTENCIA Las partes segunda y tercera del art. 266 del Cd. Civil consagran el deber de asistencia -moral y material- de los hijos con relacin a sus padres, que se extiende en el tiempo despus de la cesacin de la patria potestad y con respecto a las personas alcanza a los dems ascendientes: ''Aunque estn emancipados (los hijos) estn obligados a cuidarlos (a los padres) en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida

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en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes". La norma interesa desde el punto de vista de la asistencia moral, pues la prestacin de alimentos de los hijos a los padres y dems ascendientes se incluye en la reglamentacin legal del derecho alimentario. En este aspecto, el deber de asistencia carece de lmite temporal. La doctrina casi unnimemente considera que el vocablo "emancipacin" no debe entenderse restrictivamente sino comprensivo de ella y de la adquisicin de la mayora de edad. RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS ILCITOS DE LOS HIJOS El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente responsables de los daos que causan sus hijos menores que habiten con ellos. Ahora bien, dentro de este marco general de responsabilidad deben distinguirse los daos causados por hijos menores de diez aos y mayores de diez aos, pero menores de edad; en el primer caso, dado que conforme al art. 921, el menor de diez aos no tiene discernimiento respecto de los hechos ilcitos, la responsabilidad ser directa y exclusiva de los padres; en caso de que fuere mayor de diez aos, el hijo tambin responder personalmente y con sus bienes ante el tercero damnificado, y la responsabilidad de los padres es slo indirecta o refleja, por lo cual podrn reclamar en contra del menor, si es que tiene patrimonio, resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero. Si el hijo habita slo con uno de sus progenitores, quien ejerce su tenencia, ste es el nico responsable ante terceros, "salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". Por cierto, la responsabilidad de los padres queda reemplazada por las personas que menciona el art. 1115, es decir, quien se halla al frente "de un establecimiento de cualquier clase", y el menor se encuentra de una manera permanente, bajo la vigilancia y autoridad de esa persona (p.ej., la responsabilidad del director de un internado, donde se encuentra residiendo el menor con objeto de estudio o de aprender un oficio). Adems, el art. 1116 exime de responsabilidad a los padres cuando prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de su hijo. As dispone: "Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos". REPRESENTACIN DEL MENOR Los padres que estn en ejercicio de la patria potestad son los representantes legales de hijo menor (art. 57, inc. 2, Cd. Civil). Consecuentemente con ese principio, el art. 274 los considera representantes judiciales y extrajudiciales del menor, en los siguientes trminos: "Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los lmites de su administracin sealados en este Cdigo". [ACTOS QUE EL MENOR PUEDE EJECUTAR POR S] De diversas normas del Cdigo Civil y de leyes procesales resulta la posibilidad de que el menor ejecute por s determinados actos, en algunos casos con exclusin total de la representacin paterna y en otros con posibilidad de que el acto sea ejecutado indistintamente por el menor o por los padres. Tales actos son los siguientes: a) Defensa penal. (286, 1 parte: "el menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente") b) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales. c) Testamento. d) Ejercicio del mandato. (art. 1897: "el mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto

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al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado"). e) Adquisicin de la posesin. El art. 2392 del Cd. Civil considera incapaces de adquirir la posesin por s mismos a los menores de diez aos. f) Celebracin de contrato de trabajo - Ejercicio de profesin (por el 128 pueden celebarr contrato de trabajo al cumplir 18 aos). [ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIN PATERNA] Otros actos el menor puede realizarlos tambin por s pero requiere la autorizacin paterna, que en algunos casos puede ser suplida por venia judicial. Son ellos: a) El matrimonio v la celebracin de convencin prenupcial. b) Celebracin de contrato de locacin de servicios, de trabajo o de empleo pblico; ejercicio de profesin, oficio o industria. Segn el art. 275, prr. segundo, del Cd. Civil, los hijos menores no "pueden, antes de haber cumplido dieciocho aos de edad, ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de sus padres". GUARDA: El ejercicio de la potestad paterna requiere fundamentalmente la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar. Ese derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo recibe la denominacin de guarda, y de l derivan otros derechos- deberes, as como consecuencias diversas. El Cdigo lo consagra primero indirectamente, al expresar en la parte primera del art. 265 que "los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres". Luego, lo contempla desde el punto de vista del deber del hijo. En este sentido, dice el art. 275 que "los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres". El art. 276 asegura la efectividad de este deber permitiendo aun el concurso de la autoridad pblica para obligar al menor a cumplirlo: "Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrn exigir que las autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad". La parte final del art. 276 del Cd. Civil expresa a este respecto -sin aadir nada a lo previsto por la legislacin penal y procesal, pero con la consecuencia de impedir que sta niegue ese derecho- que "tambin podrn acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren". Adems, est tipificado penalmente en el art. 146 como delito al que sustrajere a un menor de la guarda de sus padres. a) DESMEMBRAMIENTO DE LA GUARDA El derecho de ejercer la guarda de los menores no ocasiona dificultades cuando ambos progenitores viven en comn. Pero si los padres matrimoniales estn separados de hecho o de derecho, o los extramatrimoniales no viven juntos, se plantea el problema de atribuir judicialmente lo que -con un trmino impropio, pues parece aludir ms a las cosas que a las personas- se ha dado en llamar tenencia de los menores. El supuesto de separacin personal o divorcio vincular que es el que da pautas para resolver todos los dems- ha sido tratado al considerar esa institucin. En caso de separacin de hecho -situacin no contemplada por la ley sino como causal de prdida de la vocacin hereditaria entre los cnyuges (art. 3575, Cd. Civil) y en cuanto a su influencia sobre la sociedad conyugal (art. 1306, prr. tercero, Cd. Civil) cabe la aplicacin analgica del art. 206, prr. segundo, Cd. Civil (texto segn ley 23.515), pues se trata de un supuesto de suma analoga. Esta solucin, que parece tan clara, no fue siempre aceptada por la jurisprudencia, que antiguamente decidi que a falta de separacin provisional decretada judicialmente y de divorcio la patria potestad del padre

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no poda sufrir limitacin alguna; pero actualmente no hay discusin en cuanto a la aplicacin subsidiaria de las reglas de la separacin personal. Si se ha decretado la nulidad del matrimonio tambin se aplican subsidiariamente las normas referentes a la separacin personal y el divorcio. En cuanto a los hijos extramatrimoniales, tambin cabe la aplicacin analgica del art. 206, prr. segundo, del Cd. Civil. En todos los casos, la atribucin de la tenencia o guarda lleva aparejado el ejercicio de la patria potestad por aquel de los progenitores a quien le es conferida (art. 264, prr. segundo, incs. 2 y 5, C.Cl), sin que ello excluya la obligacin del otro de educar al hijo (art. 271, CC). b) DERECHO DE VISITA El desmembramiento de la guarda acarrea otro problema: el otorgamiento al progenitor que no la ejerce del derecho de comunicarse con el menor, y su reglamentacin. Este derecho es denominado tradicionalmente "de visita, est previsto en el art. 264, prr. segundo, inc. 2, del CC cuando alude correctamente al derecho de tener adecuada comunicacin con el hijo. (Ver ms en Derecho de Alimentos de Bolilla 3) c) DERECHOS-DEBERES CONSECUENCIA DE LA GUARDA Se reconocen los siguientes. 1) VIGILANCIA: Consecuencia directa del derecho-deber de guarda es el de vigilancia, que tiene por objeto especfico preservar al menor de peligros e impedir que l, a su vez, perjudique a terceros. Su incumplimiento puede llegar a acarrear la privacin de la patria potestad, sancin que el art. 307, inc. 3, del CC establece para el padre o madre que ponga en peligro la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. Los principales aspectos de la vigilancia son la fiscalizacin de los actos del menor; la de sus relaciones personales; el control de comunicaciones postales y telefnicas; el cuidado de que no frecuente ambientes inapropiados para su formacin fsica, moral y espiritual; la prohibicin de lecturas perniciosas, as como la de asistir a espectculos inconvenientes, y el control de audiciones radiotelefnicas y programas de televisin. 2) CORRECCIN: Del derecho-deber de guarda deriva tambin el derecho de correccin de los padres, que los autoriza a imponer a sus hijos sanciones adecuadas para asegurar su autoridad y el respeto que les es debido. Dispone a este respecto el art. 278 del Cd. Civil: "Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores". Pero ese derecho no es absoluto. La parte segunda del mismo artculo previene que "el poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren". 3) COLABORACIN: Tambin "los padres pueden exigir que los hijos que estn bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa" (art. 277). El texto vigente alude a colaboracin en general, en lugar de prestacin de servicios, como lo haca el originario. Se trata de un deber de los hijos que se vincula no slo con la guarda sino tambin con la educacin, pues integra sta al tender a inculcar en los menores hbitos de trabajo y solidaridad familiar. La colaboracin exigible no puede consistir en tareas capaces de ocasionar un perjuicio al desarrollo de los menores, ni representar una traba para su evolucin intelectual o para el estudio, ni implicar -cuando

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el menor adquiere una profesin u oficio- el aprovechamiento de su capacidad de trabajo por los padres, impidindole obtener beneficios econmicos mediante la prestacin de sus servicios a terceros. d) OTRAS CONSECUENCIAS DE LA GUARDA Del derecho-deber de guarda derivan, adems, las siguientes consecuencias: 1) El hijo menor tiene por domicilio legal el del padre que ejerce la patria potestad (art. 90, inc. 6, CC). 2) Los padres son responsables frente a 3 por los daos y perjuicios derivados de hechos ilcitos del hijo menor, en los trminos que se estudiarn por separado. 3) Los padres tienen autoridad para designar tutor a sus hijos para despus de su muerte (art. 383, Cd. Civil).

La Intervencin Judicial de los Casos de Desacuerdo: Art. 264 ter: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos. En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad, si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las caractersticas y mayores aptitudes de cada uno. Esta distribucin o concentracin de facultades puede ser establecida hasta por un plazo de dos aos; sin embargo, antes del vencimiento del plazo fijado, el progenitor a quien le han privado del ejercicio podr pedir que la medida se deje sin efecto, si acredita que en su actual conducta ya no hay elementos para suponer que continuar entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad. Y en esto, como en todo lo que un juez debe resolver en esta materia, a lo que se atender es al inters del hijo, y no a un propsito sancionador respecto del progenitor. Cree Bosseret- Zanonni que aunque se haya adoptado una medida como la que explicamos, igualmente el progenitor privado momentneamente del ejercicio deber dar su consentimiento para los casos enumerados en el art. 264 quater, ya que esta norma responde exclusivamente al inters del hijo, consistente en que sean los dos padres, y no slo uno de ellos, quienes decidan respecto de los actos ms importantes referidos a su vida y a sus bienes.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES SOBRE LOS BIENES DE SUS HIJOS MENORES

Administracin: Dice la parte primera del art. 293 del CC que "los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad". Esta administracin est regida en primer trmino por

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las normas que el Cdigo incluye en el ttulo de la patria potestad, y subsidiariamente por las referentes al mandato (art. 1870, inc. 1). De stas es fundamental la del art. 1880, que supone que en principio, y con las limitaciones que derivan de reglas especiales, los poderes de los padres como administradores son los de los mandatarios generales, es decir, los de otorgar actos de administracin. Segn el rgimen de la ley 23.264, "la administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad" (art. 294 1 prr. 1 parte). Por supuesto, si uno solo ejerce la patria potestad, es l quien administra los bienes del hijo. Sin embargo, si el otro progenitor vive y no est privado de la patria potestad, se requiere su consentimiento para los actos de administracin y para la disposicin de inmuebles y de derechos o muebles registrables (art. 264 quater, incs. 6 y 7). El principio de administracin comn tiene, sin embargo, algunas limitaciones: a) ACTOS CONSERVATORIOS. Aun cuando la administracin sea ejercida en comn "los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre" (art. 294, 1 prr. 1 parte) b) DESIGNACIN DE ADMINISTRADOR DE COMN ACUERDO. "Los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro para los actos que requieran tambin la autorizacin judicial" (art. 294, prr. segundo, parte primera). c) DESIGNACIN JUDICIAL DE ADMINISTRADOR. "En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador" (art. 294, prr. segundo, parte segunda). Bienes sobre los cuales recae: En principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad estn sujetos a la administracin de los padres. Pero este principio sufre varias excepciones. a) BIENES RECIBIDOS POR INDIGNIDAD O DESHEREDACIN DE SU PADRE O DE SU MADRE. El art. 293, inc. 1, excluye de la administracin de los padres los bienes "que hereden (los hijos) con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres". Se trata de los casos en los cuales el hijo hereda por representacin a su padre o madre indigno o desheredado (arts. 3301 y 3749, Cd Civil, respectivamente). En tales situaciones, la administracin de los bienes heredados corresponder al otro progenitor, y, a falta o incapacidad de ste, o cuando est privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, corresponde la designacin de un tutor especial (art. 397, inc. 3). b) BIENES DONADOS O DEJADOS POR TESTAMENTO CON LA CONDICIN DE QUE LOS PADRES NO LOS ADMINISTREN: El inc. 2 del mismo artculo excluye tambin "los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no los administren". El propsito es obviamente el de favorecer al menor; en este caso, corresponde la designacin de un tutor especial a menos que la condicin sea de que administre una persona determinada c) BIENES QUE INTEGRAN EL PECULIO DEL HIJO: La situacin de los bienes integrantes del peculio del hijo, es decir, los adquiridos con su trabajo, industria o profesin, ha dado lugar a particulares dificultades en razn de que el Cdigo no contena una norma expresa que los excluyese de la administracin paterna, a pesar de lo cual pareca razonable la exclusin frente a otras disposiciones. El art. 128 reformado por la ley 17.711 da una solucin expresa a la cuestin: confiere al menor de ms de dieciocho aos que trabaja y al que aun sin haber llegado a esa edad desempea una

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profesin para la cual ha obtenido ttulo habilitante, la facultad de administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ocupacin (art. 128, prrs. segundo y tercero). Por consiguiente, tales bienes estn excluidos de la administracin de los padres,sea el menor mayor de 18 aos o si trabaja con autorizacin de los padres. Facultades Administrativas de los Padres: Las facultades administrativas de los padres estn reglamentadas en el art. 297 del Cd. Civil: "Los padres no pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar por s, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico; ni constituirse cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros. Necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros". Actos Prohibidos a los Padres: Estn prohibidos a los padres los siguientes actos: a) CONTRATAR CON EL HIJO: Dispone el art. 279 que "los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad. Esta norma responde al propsito de evitar que los padres se guen ms por su propio inters que por el de sus hijos, aprovechando la potestad a que stos estn sometidos para beneficiarse. Adems el Cdigo contempla expresamente un contrato, la compra de los bienes de los hijos, aunque sea en remate pblico. El art. 297, primera clusula, les prohibe "comprar por s, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico", y el 1361 dispone: "Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 1) a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad'. La circunstancia de que se haya previsto especialmente la compra no significa que puedan los padres vender bienes suyos a sus hijos bajo patria potestad; de todas maneras se tratara de un contrato prohibido por el art. 279. El principio de prohibicin de contratar reconoce las siguientes excepciones: 1) SOCIEDAD COMERCIAL: El art. 12 del Cd. de Comercio prev expresamente la posibilidad de que el padre o la madre, o ambos, asocien a su comercio al hijo mayor de dieciocho aos, de manera que la sociedad comercial puede constituirse entre padres e hijo que ha alcanzado esa edad. A su vez, el art. 28 de la ley 19.550 prev la constitucin de sociedades en las indivisiones forzosas temporarias impuestas por el causante o el cnyuge suprstite (ley 14.394, arts. 51 y 53), de modo que si ste coparticipa en la herencia o en la indivisin poscomunitaria con sus hijos, se presenta otra posibilidad de sociedad comercial autorizada. 2) SOCIEDAD CIVIL: Judicialmente se han autorizado sociedades de este tipo, aunque en circunstancias particulares: sociedad destinada a continuar entre madre e hijos los negocios del padre fallecido. 3) DONACIN: El art. 1805 dispone que "el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que stos sean". Se explica la excepcin, pues se trata de un contrato del cual derivan beneficios exclusivamente para el hijo.

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b) CONSTITUIRSE CESIONARIO DE DERECHOS CONTRA EL HIJO: El art. 297, clusula segunda, prohbe a los padres "constituirse cesionarios de crditos, derechos o acciones contra sus hijos". c) PARTICIN PRIVADA La clusula tercera del art. 297 prohbe a los padres hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido y de la herencia en que sean con ellos coherederos; concuerda, as, con el art. 3465, inc. 1, del Cd. Civil, que exige que sea judicial, con la salvedad de la particin mixta autorizada por la parte final del art. 3514 y por el art. 3515. Tambin prohbe la particin privada del condominio o la copropiedad de los legados hechos conjuntamente al hijo con el padre o la madre. d) CONSTITUIR AL HIJO EN FIADOR. La cuarta clusula del art. 297 prohbe a los padres "obligar a sus hijos como fiadores de ellos, o de terceros", y el art. 2011, inc. 3, prohbe obligarse como fiadores a "los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez". Actos que requieren autorizacin Judicial: Requiere autorizacin judicial (la que slo debe ser otorgada en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente -art. 136, aplicable por analoga-) la realizacin de los siguientes actos: a) ENAJENACIN DE BIENES (ARTCULO 297, PRRAFO SEGUNDO, PARTE PRIMERA). La norma se refiere a la venta voluntara, no a las forzosas que prev el art. 1324 del Cd. Civil. En cuanto a las cosas en condominio, los padres deben requerir autorizacin para promover su divisin; pero si ellos son tambin condminos, nada obsta a que la promuevan por su propio derecho, sin necesidad de autorizacin alguna, caso en el cual debe designarse un tutor especial para representar al menor. Concordemente, respecto de los ttulos de la deuda pblica nacional o provincial a que se refiere el art. 1450, el art. 1451 dispone: "Es tambin prohibido a los padres ceder esas inscripciones que estn a nombre de los hijos que se hallan bajo su poder, sin expresa autorizacin del juez del territorio". En cuanto a los semovientes, aclara el art. 298 que "igualmente necesitan autorizacin judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaos". El artculo dispone la aplicacin de las normas sobre el usufructo de ganados, es decir, el art. 2902, segn cuya primera parte "el usufructuario est obligado a reemplazar con las cras que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". Conforme a esta disposicin el padre est obligado, pues, a conservar el nmero de cabezas que constituye el plantel; en cambio, puede libremente enajenar los animales que por su edad o estado convenga vender, reemplazndolos por igual cantidad de cras, e igualmente disponer de las cras que excedan del nmero necesario para cubrir el plantel inicial. b) CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES (ARTCULO 297, PRRAFO 2, PARTE SEGUNDA): Para autorizar la constitucin de derechos reales sobre bienes del menor, los jueces deben apreciar la conveniencia de la operacin. As, la constitucin de hipoteca se ha autorizado para realizar gastos de conservacin indispensables o mejoras que aumentarn la renta, pero no para sufragar gastos de subsistencia si existen otros bienes, ni para realizar mejoras que no son indispensables ni importarn un aumento de las rentas.

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c) TRANSFERENCIA DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES DE 3 (ARTCULO 297, PRRAFO 2, PARTE 3). Quedan comprendidos todos los derechos reales, sean sobre bienes muebles o inmuebles. d) DISPOSICIN DE DINERO. Un supuesto que ha dado lugar a disidencias en la doctrina y la jurisprudencia es la posibilidad de que los padres dispongan del dinero de propiedad del menor sin autorizacin judicial. En el campo doctrinal se inclinaron por la respuesta positiva Machado, Llerena y Lafaille, sobre la base -fundamentalmente- de que, al tener los padres el usufructo de los bienes del menor, tienen tambin el cuasiusufructo del dinero, que importa la posibilidad de disponer de l (arts. 2808 y 2811, Cd. Civil); en cambio, Rbora sostuvo la negativa, por considerar que es necesaria la intervencin del ministerio pupilar y porque el usufructo de los padres no juega en la misma forma que el comn, en cuanto al goce de los capitales. En la jurisprudencia de la Capital Federal, la cuestin qued zanjada con el fallo plenario de las cmaras civiles del 9 de octubre de 1933, sent la doctrina de que la facultad de administrar que otorga a los padres el art. 293 del Cd. Civil no excluye la intervencin del Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposicin e inversin de los fondos de propiedad de los hijos. En realidad, en el caso la madre pretenda disponer sin cortapisas del dinero y de ttulos de renta de propiedad del hijo, pero la cuestin se planteaba fundamentalmente con relacin al dinero, pues en cuanto a los ttulos el art. 297 daba solucin expresa. El dinero de los hijos debe ser depositado en cuentas que posibiliten el control judicial, ya que la autorizacin del juez es necesaria para realizar actos de disposicin (art. 297, prr. 2o), lo que permite extender la exigencia a la disposicin del dinero que constituye capital del hijo, aunque esto no represente enajenacin de bienes. La exigencia del depsito del dinero de los hijos, fue sostenida en el fallo plenario de las cmaras civiles de la Capital Federal de 1933, y en numerosos pronunciamientos judiciales de diversas provincias, aunque existen tambin pronunciamientos adversos en determinadas jurisdicciones (Buenos Aires, Entre Ros, Santa Fe). El dinero depositado requerir, entonces, autorizacin judicial para su extraccin, previa justificacin del destino que se le dar, con intervencin del ministerio de menores. Para evitar el deterioro del valor de las sumas depositadas, como consecuencia de la inflacin, corresponde hacer los depsitos reajustables. f) TRANSACCIN Y COMPROMISO ARBITRAL: El art. 297 no alude a estos actos, por lo que quedan en pie las cuestiones de si los padres pueden transigir con el hijo, y si pueden hacerlo en su representacin en las cuestiones dudosas o litigiosas con terceros. En el primer aspecto, afirman Lafaille y Zannoni que la transaccin est vedada por aplicacin del art. 833 del Cd. Civil, que sujeta a las normas relativas a los contratos la capacidad para transigir, con lo que por aplicacin del art. 279 no podran hacerlo padre e hijo. En cuanto a la transaccin con terceros, se trata de un acto de disposicin con respecto al cual se plantea una cuestin parecida a la referente a la disposicin del dinero. Sin embargo, algunos autores que reconocen a los padres la facultad de disponer libremente del dinero no la admiten con relacin a la transaccin: as, Lafaille considera que est vedada por el art. 1881, inc. 3, y aplica igual solucin al compromiso arbitral; y Salvat hace mrito tambin de dicha norma -aplicable en virtud del art. 1870- y de su concordante el art. 839. Tambin requieren autorizacin judicial Segovia, Colmo, Busso, Borda y

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Zannoni, en tanto que Machado entiende que no hay restriccin legal a la facultad de los padres de transigir. g) RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES: Salvo que se trate de obligaciones relativas a actos de administracin que los padres pueden realizar por s, requiere autorizacin judicial el reconocimiento de obligaciones. Se trata de actos de disposicin. h) CONTRATACIN DE PRSTAMOS: Borda dice que los padres no pueden contratar prstamos sin autorizacin judicial, pues de nada valdra la prohibicin de enajenar o gravar los bienes si los padres pudiesen contratar prstamos que luego podran provocar la enajenacin forzosa de los bienes. Actos que los Padres pueden ejecutar libremente: Los padres pueden ejecutar libremente, sin depender de autorizacin alguna ni de consentimiento del hijo, los siguientes actos: 1) actos de administracin: Los padres pueden por s solos ejecutar todos los actos de administracin y los meramente conservatorios. Segn el criterio de Orgaz, son actos conservatorios los que slo tienen por objeto preservar un valor patrimonial en peligro, y actos de administracin los que adems de conservar los capitales tienen por fin hacerles producir los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, segn su naturaleza y destino. 2) aceptacin de donaciones: Tambin es libre la aceptacin de donaciones hechas por terceros en favor del menor. El art. 1808, inc. 2, requiere autorizacin judicial para que efecten tal aceptacin los tutores, mas no los padres 3) actuacin en juicio: Los padres, conforme al art. 274, pueden tambin actuar en juicio por el hijo, representndolo tanto cuando es actor como cuando es demandado, e igualmente cuando es querellante. Pero aun cuando los padres pueden tomar la iniciativa de promover el proceso, tomar intervencin en l y cumplir todo acto procesal, ello no quita la necesidad de que el menor sea promiscuamente representado por el defensor de menores, que es parte en todos los juicios en que lo es l (art. 59, Cd. Civil). Nulidad de los actos prohibidos: El art. 299 del Cd. Civil dispone: "Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artculos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal". Se ha sealado la inutilidad de esta disposicin, pues a igual resultado se arribara por aplicacin del art. 18 del Cd. Civil. Por otra parte, la falta de referencia al art. 279 no implica que no sean pasibles de igual sancin los que violan este artculo, precisamente por aplicacin del mencionado art. 18. En principio, la nulidad es relativa, pues el menor podra confirmar el acto una vez llegado a la mayora de edad (arts. 1048 y 1058, Cd. Civil). Por excepcin, la doctrina considera que la nulidad es absoluta cuando el acto viola algn principio de orden pblico, como el caso de la adquisicin por los padres de bienes del hijo. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los padres por los perjuicios que del acto irregular derivasen para el hijo. Fin de la Administracin: La administracin por los padres de los bienes del hijo bajo su potestad concluye en los casos siguientes. a) Por la conclusin de la patria potestad, en los casos previstos por el art. 306 del Cd. Civil, modificado por las leyes 10.903 y 23.264.

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b) Por la privacin de la patria potestad, segn el art. 304, parte primera, dice: "Los padres pierden la administracin de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad". En cambio, en los casos de suspensin del ejercicio de la patria potestad (art. 309) la administracin de los bienes del menor slo se suspende. c) Por administracin ruinosa, la parte primera del art. 301 dice: "Los padres perdern la administracin de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos". Se trata del caso en que la gestin de los padres empiece a arruinar o amenace llevar a la ruina los bienes del menor. d) Por ineptitud de los padres para administrar, igual solucin de la parte segunda del art. 301 para el caso en que se pruebe la ineptitud de ellos (de los padres) para administrarlos (los bienes). Este supuesto comprende tanto la incapacidad en general como la inhabilidad para administrar. e) Por insolvencia y concurso de los padres, la parte tercera del art. 301 precepta igual solucin para cuando los padres "se hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores". En este caso, no basta la insolvencia sino que es adems necesario el concurso civil o la quiebra -lo mismo que no bastara la quiebra si hay cesacin de pagos pero no insolvencia-, sin perjuicio de que la insolvencia o la quiebra pueden ser judicialmente apreciadas como derivadas de la ineptitud para administrar. La ltima parte del art. 301 aade: "En este ltimo caso podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no embargan su persona". La disposicin alude a la prisin por deudas, abolida con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil; en cuanto a la autorizacin por los acreedores, es absurda, pues la prdida de la administracin se establece en inters del administrado, no de los acreedores del administrador, y ha sido propuesta su supresin en todos los proyectos de reforma. Para el caso de concurso o quiebra, otra solucin resulta del art. 108, inc. 3, de la ley 24.522, segn el cual se excepta del desapoderamiento de los bienes del deudor "el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas". Fuera de que el desapoderamiento es de los bienes, y no del usufructo de ellos, de esta disposicin parece resultar que el concursado o fallido contina administrando los bienes de sus hijos menores, lo que estaba dicho ms claramente en el art. 107 de la ley 11.719. Pero, en todo caso, nada impide que si el concurso o la quiebra demuestran la ineptitud para administrar, se prive judicialmente al padre de la administracin. Aade el art. 302 que "los padres aun insolventes, pueden continuar en la administracin de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes". Para la aceptacin de fianza, rige el art. 1998 del Cd. Civil, segn el cual el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal -en el caso, en el lugar del domicilio de los padres, que es tambin el del hijo- y ser abonado, o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de fortuna. Efectos de la Remocin: Conforme al art. 303, reformado por la ley 23.264, "removido uno de los padres de la administracin de los bienes, sta corresponder al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargar a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los hijos".

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Usufructo: El usufructo paterno es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos bajo patria potestad, y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Fundamentos: Diversas razones se han dado para justificar el usufructo paterno, tales como la necesidad de resarcir a los padres de los gastos de educacin y mantenimiento de los hijos, la voluntad presunta de la persona de quien pasaron los bienes al menor a ttulo gratuito, la mejor proteccin de los intereses del menor mediante el reconocimiento a los padres de los medios materiales necesarios, etctera. Ms convincente resulta la opinin de Borda, segn quien la razn fundamental, derivada de la solidaridad familiar, est dada por la obligacin de los hijos de contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes del hogar. Naturaleza Jurdica y Caracteres: Conforme a lo que dispone el art. 2816 del Cd. Civil, el usufructo paterno no sera sino uno de los supuestos de usufructo legal, esto es, el propio derecho real de ese nombre, aplicado a los bienes de los hijos bajo patria potestad en las condiciones establecidas en el ttulo referente a sta. A pesar de ello, se reproduce en nuestro derecho la discusin -mantenida tambin en la doctrina europea- sobre si en realidad es un usufructo especial o en cambio es una institucin completamente distinta, propia del derecho de familia. La primera opinin es sustentada por Rbora, quien ve en el usufructo paterno un supuesto especial del usufructo comn. En cambio, para Busso y Borda se trata de una institucin especial de carcter familiar, con las modalidades propias que singularizan el derecho de familia, a la que rara vez son aplicables las normas que rigen el verdadero usufructo, y en tales casos en forma subsidiaria y en cuanto sean compatibles con el espritu de la patria potestad. Se sealan los siguientes caracteres: a) Es universal, pues abarca la universalidad de los bienes del menor (art. 2827), sin perjuicio de que existan bienes exceptuados de l. b) Es legal. Se rige por las normas del Cdigo: las del ttulo de la patria potestad, y en subsidio, las del usufructo comn. c) Es temporario. No puede prolongarse ms all de la conclusin de la patria potestad. d) Es personal e intransferible. Corresponde al padre o madre que ejercen la patria potestad, quienes no pueden enajenarlo ni gravarlo, es decir, est fuera del comercio. Esto sin perjuicio de que pueda cederse el excedente de su producto despus de cumplidas las cargas legales a que est sometido. e) Es irrenunciable, pues est establecido en el inters de la familia, y no slo de los padres En cuanto a sus diferencias con el usufructo comn, son las siguientes: 1) El usufructo paterno es personal, irrenunciable e intransferible; el usufructo comn es enajenable y renunciable. 2) El usufructuario comn debe inventariar los muebles y levantar un estado de los inmuebles antes de entrar en el goce de los bienes (art. 2846); los padres slo tienen obligacin de inventariar los bienes que el hijo hereda del otro cnyuge (art. 296), y en este caso dentro de los tres meses del fallecimiento, y no previamente a la entrada en el goce.

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3) El usufructuario debe dar fianza de gozar y conservar la cosa conforme a las leyes, cumplir sus obligaciones y devolver la cosa a la conclusin del usufructo (art. 2851); los padres no deben dar ninguna fianza (arts. 2858 y 291, inc. 1). 4) El usufructo paterno est sujeto a cargas reales (art. 291), lo que no ocurre en el comn. Beneficiario: El art. 287 del CC, establece que "el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estn bajo su autoridad". Ha de entenderse que, al menos en principio, el usufructo de los bienes de los hijos est vinculado con el ejercicio de la patria potestad. De tal modo, si ambos padres tienen su ejercicio, el usufructo ha de corresponderles por mitades; si lo est uno solo, la totalidad le corresponder a l, ya que no podra afirmarse que en tal caso el hijo se halle bajo la autoridad de los dos. Sin embargo, puede ocurrir que los padres que ejerzan la patria potestad estn privados del usufructo: es el caso de los padres extramatrimoniales declarados tales por sentencia, a quienes el art. 287 los excluye de ese derecho. Excepciones al ejercicio temporario del usufructo: Cuando se trata de suspensin del ejercicio de la patria potestad por interdiccin o inhabilitacin (art. 309, prr. primero, parte segunda), dado que subsiste lo establecido en el art. 304, in fine, respecto de los dementes. Bienes Exceptuados: Segn el texto del art. 287 adoptado por la ley 23.264, estn exceptuados del usufructo paterno los siguientes bienes: a) PECULIO DE LOS HIJOS. Estn excluidos los bienes "adquiridos (por los hijos) mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres" (art. 287, inc. 1). b) BIENES RECIBIDOS POR INDIGNIDAD O DESHEREDACIN DE SUS PADRES: Tambin se excluyen "los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres" (art. 287, inc. 2). Sin embargo, y aunque el texto no lo dice, resulta lgico concluir que si ambos ejercen la patria potestad, la circunstancia de que el hijo sea heredero por representacin de uno de ellos, indigno o desheredado, no puede privar al otro del usufructo, el cual, entonces, se le adjudicar ntegramente. c) DONACIN Y HERENCIA CONDICIONALES: El art. 287, inc. 3, excluye finalmente los bienes "adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo". Y aade el art. 290: "Es implcita la clusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen donados o dejados con indicacin del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas". Pero la privacin del derecho al usufructo debe ser expresa, sin que pueda inducirse de la privacin de la administracin: "La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho de usufructo" (art. 295). "El usufructo de dichos bienes exceptuados, corresponde a los hijos", dice el art. 288. Ello es as con la salvedad de lo dicho ms arriba respecto de los bienes recibidos por indignidad o desheredacin del padre o de la madre. Igual solucin resulta del texto en el caso del art. 287, inc. 3. Cargas del Usufructo: El usufructo de los padres est sujeto a cargas que enuncia el art. 291 del CC. Segn el art. 292, parte primera, "las cargas del usufructo legal son cargas reales". De esa expresin no se sigue que se reconozca la existencia en este caso de obligaciones reales; slo es una forma grfica de

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disponer que el usufructo est afectado en primer trmino al cumplimiento de determinadas obligaciones, de manera que nicamente el excedente que resta una vez cumplidas las cargas entra en el patrimonio de los padres y est sujeto a la accin de sus acreedores. Segn el art. 291, tales cargas son las siguientes: a) "Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar" (inc. 1). La excepcin no es del todo exacta, pues en realidad el otorgamiento de fianza no es un carga del usufructuario sino una formalidad previa a la entrega por el propietario de los bienes sujetos al usufructo (arts. 2851 y 2852); de todos modos, concuerda con el art. 2858, que dispensa a los padres de dar fianza por el usufructo derivado de la patria potestad. Son cargas del usufructo comn, y por consiguiente tambin del paterno: el pago de los impuestos que gravan los frutos o el goce de la cosa y de la contribucin directa (art. 2894); la contribucin al pago de las cargas que durante el usufructo se impongan a la propiedad (art. 2895), de los gastos de cerramiento forzado y deslinde ejecutados a solicitud de un vecino, de apertura de calles y otros semejantes (art. 2896) y de los gastos judiciales (art. 2909); la ejecucin y pago de las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa, y de las extraordinarias que se hicieren necesarias por falta de reparaciones de conservacin despus de recibida la cosa por el usufructuario, o por culpa de ste (art. 2881 y siguientes). b) "Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia del usufructo" (inc. 2). El sentido de esta disposicin no es el de excluir la obligacin de los padres cuando no existen bienes sometidos a su usufructo o cuando ste es insuficiente; tal obligacin resulta claramente del art. 265. Significa, sin embargo, que los padres no pueden utilizar en beneficio propio los frutos y rentas de los bienes de los hijos sin antes cumplir esta carga, y, por otra parte, que estn facultados para darles este destino antes de recurrir a sus propios bienes. c) "El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo" (inc. 3). Se estiman incluidos los alquileres o arrendamientos y todo gasto peridico que acreciente el capital fructuario. d) "Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo" (inc. 4). En cuanto a lo primero, los gastos de enfermedad estaran igualmente comprendidos en el inc. 2; se aaden, pues, los funerarios. En lo relativo a la parte segunda, la doctrina considera que los padres pueden cumplir un deber de piedad respecto del testador que benefici al hijo instituyndolo heredero, pero que de ah no deriva una obligacin de pagar los gastos funerarios del testador. Derechos de los Padres: Usufructo de Dinero y Ttulos: Los padres tienen, con las limitaciones derivadas de las cargas impuestas a su usufructo, los derechos del usufructuario comn: pueden usar y gozar de los bienes, con tal de que no alteren su sustancia (art. 2807), percibir los frutos naturales, industriales o civiles (art. 2863), extraer los productos de las canteras y minas en explotacin (art. 2866) y hacer en los montes los cortes ordinarios, acomodndose en el modo, porcin y pocas a las costumbres del pas (art. 2873). En cuanto al dinero y ttulos de renta, la solucin dada por las cmaras civiles de la Capital Federal, en el plenario del 9 de octubre de 1933 , implica negar a los padres su cuasiusufructo. En cambio, para la tesis contraria los padres tendran tal cuasiusufructo, de lo que derivara la facultad de

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consumir, vender o disponer de cualquier modo de estos bienes, con obligacin de restituir la suma de dinero o ttulos de igual especie y valor a la conclusin del usufructo (arts. 2808, 2811 y 2871). En lo que se refiere a otras cosas consumibles, no parece quedar duda acerca de la aplicacin del rgimen del cuasiusufructo. Si se trata de mercaderas, tambin los padres tienen derecho de enajenarlas (art. 2809). Embargo del Usufructo: La parte segunda del art. 292 dispone: "A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejndoles lo que fuese necesario para llenar aqullas''. De manera que los acreedores de los padres slo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo gravan. Igual solucin da para el caso de quiebra o concurso el art. 108, inc. 3, de la ley 24.522. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores de los padres. Cesacin del Usufructo: En principio, el usufructo cesa por conclusin de la patria potestad o por la suspensin de su ejercicio. Pero ello es as con la excepcin de la ltima parte del art. 304 del Cd. Civil, segn la cual si los padres son privados de la patria potestad "por demencia, no pierden el derecho al usufructo, de los bienes de sus hijos". En realidad, no se trata de un supuesto de privacin de la patria potestad sino de suspensin de su ejercicio, conforme al antiguo texto del art. 310 y el actual del 309. Tambin cesa el usufructo sobre los bienes que el hijo hereda de uno de sus padres matrimoniales cuando el sobreviviente no inventara los bienes del matrimonio dentro de los tres meses del fallecimiento (art. 296).

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