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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES LAS FUENTES DEL DERECHO

En el derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o ley de LAS DOCE TABLAS. En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. En derecho posclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los rganos de produccin. Debemos a Justiniano, y a su compilacin (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.

LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLSICO Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que regan la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguan normas jurdicas fundidas en ellos. La ordenacin jurdica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el fas, la ordenacin de las relaciones con los dioses. En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae, que la tradicin atribuye a los reyes, que las propondran los comicios centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en funcin de su fortuna), y que contenan las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice. La separacin del ius y del fas aparece en el cdigo decenviral o ley de las Doce Tablas. En el ao 451 a. C. Se nombr un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e un segundo colegio decenviral, las dos ltimas tablas favorecan a los patricios, aprobadas en el 449 a. C. La ley de las XII Tablas contena preceptos de marcado formalismo que se refera a: - Proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor. - Disposiciones hereditarias. - Relaciones de vecindad y servidumbres. - Delitos. - Regulacin de funerales y sepulturas. - Prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. Se atribuye a esta ley la fundamentacin de todo el derecho antiguo. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos hasta entonces ocultados por los pontfices. Tambin es el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenz a fluir el derecho civil.

LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO

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LEY Y PLEBISCITO La ley es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la ley pblica el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su autorizacin (iussum). La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios y despus se expone su texto en pblico. Puede ser privada si se dispone sobre bienes de un negocio privado. Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado, pero tambin poda ser rechazada. La ley deba ser ratificada por el senado. La ley tena tres partes: - La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos ms ricos). - La rogatio es el texto de la ley sometido a la votacin. - La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando est en contradiccin con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho. Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sancin o pena por la infraccin. Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria (por va de excepcin. Esta diferenciacin desaparece desde que Teodosio sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos, a partir de la equiparacin se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. (Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los ciudadanos y convocar a la plebe y al senado.

SENADOCONSULTOS Segn Gayo Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley, por ms que en este punto hay discusiones. Antiguamente el senado participaba en la funcin legislativa slo para ratificar con su autoridad las leyes comiciales. Al final de la poca republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder ser admitido totalmente con Augusto, que concede al senado las funciones que correspondan a los comicios. En la repblica, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos, terminaban con la expresin censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del cnsul (o proponente) o por el contenido.

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Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De forma que el prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.

CONSTITUCIONES IMPERIALES Segn Gayo: Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto o por epstola, jams se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. Los emperadores dictaban epistulae que servan de forma ordinaria para comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podan ser: - Edicta: disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los dems magistrados. - Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera instancia o en apelacin. - Mandata: instrucciones u rdenes que da a su administrador o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos: respuestas sobre cuestiones jurdicas de la chancillera imperial, de la que forman parte los ms destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escriba al final de la misma instancia o en una epstola separada. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado y slo obligaba al juez si los hechos referidos respondan a la verdad. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integradores en l a los juristas y a los nuevos funcionarios. Los juristas son los que influyen decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. EDICTOS Gayo dice: Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho est principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya jurisdiccin, pertenece en las provincias a los gobernadores de stas; igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdiccin pertenece en las provincias del pueblo romano a los cuestores. El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se cre el pretor con funcin de administrar justicia, separando esta funcin de la potestad suprema de los cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros se crea otro cuestor ocupado de los litigios que surgan entre romanos y extranjeros o entre stos. El primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y peregrinos. El edicto del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba edictum repentinum.

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La actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y permanente al edicto.

LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO El derecho del perodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin del derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica. El vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente a nociones tericas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial. Por la separacin entre derecho oficial y la prctica surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al cdigo. Las continuas reediciones de los cdigos permiten su alteracin. Con fines prcticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes. La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido operando en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio. En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador annimo hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III, alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que Constantino le concedi fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destac tambin el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por ltimo, las llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las Instituciones de Gayo. En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 293, esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codees Teodosianus) en el 438. Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias, destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley mosaica, con la finalidad de comparar los textos bblicos con los romanos.

EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO A partir del siglo V la evolucin jurdica en Oriente, frente a las occidental, se caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservacin, interpretacin y enseanza del modelo clsico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en 4

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occidente se destruyeron. Adems, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social, por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmtica frente a sus alumnos. Se consigui un ambiente apropiado a la actividad cientfica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria. La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes: - Instituciones: introduccin destinada a la enseanza del derecho. - Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales. - Codees: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes. - Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529, una segunda edicin del ao 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en prrafos. Se cita: libro, ttulo, ley, prrafo. Se le llama tambin CORPUS IURIS CIVILIS (CIC). El digesto que significa materias ordenadas es una compilacin de 50 libros donde se recogen obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a. C. al 230 d. C, seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento; las citas son libro, ttulo, fragmento, prrafo. Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayora en griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se daran en las siguientes pocas: - Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o volumen al codex que supone una reedicin en masa de las obras jurdicas. El perodo central en las modificaciones del derecho clsico que sigue a la desaparicin de los ltimos juristas clsicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. - A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones del derecho helenstico y prcticas provinciales. - En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Tefilo, Doroteo y Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llam Corpus Iuris y en el XVI se le aade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC).

LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES Justiniano desea renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la nica obra casi completa que se ha conservado. Su sistemtica y sus compilaciones, an con deficiencias, han tenido gran influencia en los cdigos civiles europeos al ser consagrados en las Instituciones de Justiniano. Gayo afirma que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. Justiniano impone en el primer ao el estudio de las instituciones y despus en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide en 7 partes. 5

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El Digesto es calificado como compilacin de los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana.

LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUISTICA DEL DERECHO EL JURISTA ROMANO La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misin histrica se personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano. El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era ms adecuado para el negocio o pleito que sometan a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los azares de la vida y constituye el ms rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til, y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida. La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentacin de un inters econmico. En la concepcin romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los acreedores. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por sus predecesores, de ah proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solucin de los problemas de la prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; as, cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovacin o descubra algn remedio jurdico nuevo que supona otro paso en la evolucin del derecho, lo haca sobre las bases del derecho innovado, apoyndose en la tradicin. La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurdico, pero nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad. La simplicidad es otra caracterstica de los juristas. La actividad intelectual del jurista est siempre presidida por las dos constantes de la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

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LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTFICES En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y derecho civil. Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los das propicios para las contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de ley; en estos actos deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituan hacan perder el litigio. Los pontfices se consideraban intrpretes supremos de las cosas divinas y humanas, y por ello, adems de aconsejar sobre la accin de ejercitar (agere), indicaban a los particulares los esquemas negociales que queran realizar (cavere). Durante la monarqua los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante, podan dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica (generalmente haban sido magistrados antes que sacerdotes). Durante la repblica tambin los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en pblico y los secretos de las acciones de ley y las frmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Sexto Elio public unos Comentara Tripartita que fue la primera obra jurdica que contena los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la interpretatio a la ley y las frmulas procesales (ius aelianum). De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de caractersticas que influyen decisivamente en la formacin y modo de actual de los juristas clsicos. En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere). Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o auctoritas, ms que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensacin econmica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseanza. Cuando las respuestas comienzan a ser dadas en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendan de viva voz el arte de responder. Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rgidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la prctica.

LA JURISPRUDENCIA CLSICA En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las funciones tradicionales del respondere (dar opiniones), agere (frmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o negocios), se unen dos funciones de carcter didctico: - Instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. - Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

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Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y desempean las ms importantes magistraturas. Los ms famosos autores de derecho civil y tambin pontfices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escvola. Publio Mucio Escvola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad jurdica multiforme tendente a organizarse segn sus internas exigencias y nuevos criterios de valor. El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola que fue el primero en sistematizar el derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los ms seguidos con el siguiente orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones. Herencia: 1) Sucesin testamentaria; institucin de heredero; desheredacin; aceptacin y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesin intestada. Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical, libertos; apndice: procurator y negotiorum gestor. Cosas: posesin y usucapin (adquisicin mediante ejercicio); no uso y usucapio libertatis. Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apndice: servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia. Entre los discpulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la creacin de la accin de dolo, de la estipulacin aquiliana y de las clusulas para la institucin de hijos pstumos. Los juristas de los ltimos aos de la repblica proceden en su mayora de la clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas. Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la dialctica jurdica, que adems fue el primero en crear una verdadera escuela: la serviana, siguiendo la prctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA El razonamiento lgico y dialctico procedente de las doctrinas filosficas de Aristteles y Platn. Platn centraba el mtodo dialctico en el estudio de los gneros y especies, los gneros deban ser estudiados mediante distincin y mediante sntesis de lo mltiple. Aristteles utiliza el procedimiento de la distincin, sin embargo la elaboracin jurisprudencial del derecho tiene caractersticas propias y definidas. Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la distincin en gneros. Los estudios sobre la utilizacin por los juristas de las categoras dialcticas de genera y species y los mtodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relacin con los libros didcticos de las Instituciones. Los juristas republicanos tienden a la abstraccin y a la elaboracin de mximas y generalizaciones en sus obras. JURISCONSULTO Y ORADOR No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.

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El primero es el que da dictmenes y evacua consultas, el segundo trata la causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaa y ayuda en la batalla forense. En Roma ambas funciones estaban separadas y tenan su esfera de aplicacin en las dos fases en las que se divida el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez. En la fase in iure se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable el caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de la ley o la redaccin de la frmula. En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con lo establecido ante el pretor. Misin propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin de las pruebas. El orador sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servan de consejeros. La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula procesal aplicable a cada caso, porque contribua decisivamente al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales. La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor conceda o denegaba el iudicem, segn le pareciera o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum. El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern, consideraba la jurisprudencia ciencia superior a la retrica. El orador deba adquirir la ciencia de los dialcticos, vecina y colindante de la oratoria. A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no argumentos. Se evitan disputas y retricas, las sentencias son breves, la terminologa fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias principales son la claridad y la objetividad. LA ETAPA CLSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, con su mximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de Laven a Silvio Juliano. En el perodo de transicin de la repblica al principado aparecen juristas partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario, contrario fue Cascelio. Tambin opositor es Antistio Laben, entre cuyas obras ms importantes estn sus comentarios al edicto del pretor y su coleccin de respuestas. Habr dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian con Masurio Sabino, quien tambin da nombre a esta escuela sabiniana.

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Sabino escribi un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy comentada por los juristas clsicos. Estableci un nuevo sistema llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal. Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del prncipe. El propsito del Augusto sera que el jurista as distinguido tuviese una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces. Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles participar en su consejo. Aunque la prctica de hacerse aconsejar por jurisconsultos se inici con Augusto, es Adriano quien convierte este rgano en permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y administrativas. As la jurisprudencia se convierte en una funcin burocrtica. La gran figura de jurisconsulto que cierra este perodo clsico central es Salvio Juliano. Se le encarg la codificacin del edicto. Lo ms importante de su obra son los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDIA La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (130-230) se caracteriza por la progresiva centralizacin del derecho en la chancillera imperial formada por los jurisconsultos y la transformacin de estos en burcratas. El perodo de transicin lo marca la poca del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificacin del edicto que ste realiza se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitacin ante un juez nico y la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervencin. Juliano reconoce que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al prncipe: una vez establecido el derecho se ha de determinar con ms certeza mediante la intervencin o mediante constitucin del ptimo prncipe. El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico. Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial. Tienden a resumir los principios jurdicos que se deducen de la casustica, en forma de reglas, sentencias y definiciones. Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayora de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del imperio. En la poca de Adriano y Antonio Po, destac Pomponio que representa el nuevo estilo enciclopdico. En la poca de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Po y Marco Aurelio.

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El ms famoso jurista de esta poca es Gayo. Su obra ms importante son las famosas Instituciones, un manual didctico. En este manual, en el que se emplea una sistemtica escolstica de gneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de materias que va a ser el ms seguido en la literatura didctica y cientfica posterior. En la poca de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: - Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillera imperial. En sus respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los prncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban sin lmite de espacio ni de tiempo. - Dominico Ulpiano, discpulo de Pampiniano. - Julio Paulo. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, se impone el anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurdico en una falta de personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura). EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre casos. Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurdicas. Su finalidad es prctica: encontrar la accin ms adecuada para su caso. Esto es vlido para todas las etapas histricas. Por este continuo y uniforme mtodo casustico se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificndose a los juristas como personalidades fungibles (=que desempean un cargo o empleo). Se puede establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales: - Obras de casustica o de problemtica jurdica: el grupo ms numeroso; dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se titulaban: Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente: 1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que estos ltimos redactaban. 2. Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos. 3. Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en tribunales o auditorio del jurista. 4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el anlisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificacin de las circunstancias del caso. - Obras sistemticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones. 1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil, ordenados segn el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor

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complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones ms extensas. 2. Monografas, son obras que contienen tratados sobre instituciones especies (usucapin, estipulacin, dote, matrimonio, donaciones, peculio, testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. Comentarios son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos: 1. Comentarios al derecho civil. 2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas. 3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. 4. Comentarios a leyes o senadoconsultos. 5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. Obras institucionales y didcticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo, que divide la materia civilstica en personas, cosas o acciones. Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseanza o a la prctica del derecho, porque renen mximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los tribunales.

En poca postclsica estas obras se elaboraban copiando textos clsicos. El sistema de ordenacin de estas obras sigue esquemas simples como el edictal, que facilitaban la decisin sobre las distintas acciones a ejercitar. Para los jurisconsultos, el derecho brota como formacin espontnea de la vida social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y como es desordenada, no puede encerrarse en unos lmites lgicos y rgidos. Cuando el jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede detenerse a considerar en qu estructura o clasificacin encaja mejor para una ordenacin ulterior. Cuando comenta una clusula edictal o una constitucin, se atiene al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicacin a un caso determinado. LA TCNICA DE ELABORACIN CASUISTICA El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recursos de tcnica jurdica en la elaboracin casustica en la deduccin de principios y reglas en la adaptacin y creacin de nuevas instituciones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guas o modelos, que ofrecen la base de comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen ntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen. Por encima de las decisiones particulares, estn las antiguas instituciones del Ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides aequitas, officium, utilitas). Orden de proceder jurisprudencial: - Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quesitum est (se plantea la 12

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cuestin) dnde se exponan los hechos y las dudas que suscitaban. Despus la respuesta del jurista se iniciaba con respond. Otra forma frecuente era: quod iuris sit (cual es la solucin jurdica) seguida de respuesta. - Caso-gua: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos. En este mbito la jurisprudencia opera con la tcnica de las conexiones, en la que interviene sobre todo la analoga. - Reglas y axiomas jurdicos. En ellos estn las regulae, juicios y decisiones que los juristas forman abstrayndolos del caso gua o conjunto de casos en el que tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de los juristas. Son de gran inters los axiomas y formularios por juristas en torno a los comentarios del edicto del pretor y a las leyes. Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas (la regla casustica proviene de un especial mtodo de simplificacin del esquema enunciativo condiciones de hecho-consecuencias jurdica, mtodo que utiliza el aislamiento, la simplifiacin y la abreviacin. El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la tcnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico lo requiere. Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial. COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y SIMILITUDINES Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes (similitudines). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos. La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirvindonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos, son estratos las diferentes redacciones de un mismo caso: a) Jurisprudencia republicana (veteres). b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde Laben hasta Salvio Juliano. c) Juristas de la ltima etapa clsica. d) Reelaboradores postclsicos y compiladores justinianos. LAS MOTIVACIONES JURISPRUDENCIALES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES

En el estado de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

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Existen dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro procedimiento lgico de deduccin (subsuncin); 2) motivaciones probabilsticas que son las siguientes: - Argumentaciones de carcter lgico o gramatical. Los juristas muestran sus razonamientos que han tenido una formacin lgica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofa estoica (anlisis del discurso). - Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comnmente admitidas (Ius receptum). - Fundamentos en reglas jurdicas, entendidas en sentido amplio como formulacin de los principios aplicados en los casos. - Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas. - Interpretaciones de trminos del lenguaje comn o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurdico. - Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos, como la reduccin al absurdo, el argumento contrario, etc. - Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurdico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides. Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicacin o deduccin de conceptos en las instituciones jurdicas. LA FORMULACION DE DEFINICIONES Y MXIMAS PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS,

Entre los principios jurdicos que elaboran los juristas en torno a la casustica se distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de l) y las formulaciones abstractas de principios, mximas y reglas. La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de la poca republicana, tiene una funcin subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos. En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos, para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: - Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. - Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. - Reglas en el sentido tcnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a la explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicacin generalizada. - Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. Los juristas romanos utilizan las definiciones en funcin de la solucin del caso concreto o de la interpretacin de los tcnicos de la ley o del edicto o tambin de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva.

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LA ANALOGA La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. Se trata de la interpretacin, extensin y creacin de principios jurdicos basados en una razn de semejanza. El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin jurisprudencial: - Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos gua o tipos. - Reglas jurdicas o definiciones. - Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. - Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones tiles o in factum. Con el continuo recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurdicas. LA FICCIN La ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que conduce a una inexactitud lgica y jurdica. Los jurisconsultos romanos sugeran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficcin aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en va de interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficcin se traduce en una asimilacin de supuestos y circunstancias. En las fuentes romanas, la ficcin se presentaba como un medio tcnico-jurdico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstculo o un impedimento que se opone a la concesin de una accin o a la aplicacin de una ley. LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia. Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado. Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-gua, con valor de precedente para la solucin de posteriores casos. En la cancillera imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones analgicas de la jurisprudencia.

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LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLASICA En la poca postclsica se pasa de una concepcin jurisprudencial del derecho a una concepcin legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepcin, que concibe el derecho centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores: - La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho (el maestro postclsico poda conseguir una autoridad slo del conocimiento y difusin de la jurisprudencia clsica). - Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que lleva a la cristalizacin y vulgarizacin de la literatura clsica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. - La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de juristas y una dogmatizacin del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos. - Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una difusin de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos. La compilacin de Justiniano contribuye a la transicin a las siguientes generaciones como cnones o principios de aplicacin universal.

EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA EUROPA Y LA TRADICIN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO La coronacin de Carlomagno por el papa Len III represent la realizacin poltica y jurdica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden poltico medieval. Con la renovacin del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. El derecho romano, la filosofa griega y el cristianismo son los factores integradores de la idea cultural de Europa. Mientras en oriente, la tradicin romanstica se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano, en occidente pervive en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alaricanum del ao 506 y en la legislacin visigoda. La recepcin del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las canonistas tambin a su conocimiento y divulgacin los comentaristas elaboraron un ius commune europeo. Los glosadores. Llamadas as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 10501130). El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la falta de un sistema jurdico, en la anrquica aplicacin de los estatutos locales, se

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propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto. El texto (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabidura jurdica; proporcionaba los presupuestos dogmticos a los que aplicar los mtodos filolgicos y lgicos dialcticos que ya se aplicaban a los estudios filosficos y literarios. El jurista medieval es intrprete de un texto. No slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de una sociedad. El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos. Los canonistas. La supremaca de la Lex Dei sobre la Lex romana y los principios de la honestas y de la aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y cannico. Adoptan tambin los mtodos de la glosa y se crea un Corpus Iuris Canonici. Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio. Los canonistas legislan tambin para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo derecho: as sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, posesiones y herencias, juicios y pruebas. Las siete partidas. En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 1265. En su redaccin influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano y tambin hispanoamericano, debe considerarse as como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos y americanos. DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o conciliadores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el trnsito al mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prcticas completan la labor iniciada por los glosadores en aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia o prctica se conoce con el nombre de mos italicus en oposicin a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus. Los comentaristas. Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el derecho justinianeo en el derecho comn a toda Europa. Entre los grandes juristas destacan Bartolo. 17

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Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurdica sistemtica convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista. El derecho romano vena considerando como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho comn y al principio de especialidad. Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes. Pero la escuela entr en decadencia, dados los vericuetos dialcticos y divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. Los humanistas. El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), seculariza el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias. Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su perfeccin y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal como se aplic en las distintas fases de su historia. Los juristas carecan de conocimiento histrico y filolgicos y slo estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban como un cuerpo nico y armnico. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se servan no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a los anteriores a Justiniano, sino tambin a las literarias. Las polmicas con los juristas sobre los mtodos escolsticos e histricos no lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias poltica y religiosas. El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes. Los iusnaturalistas. La escuela de derecho natural de la poca del iluminismo de los siglos XVII y XVIII defenda la existencia de una tica social conforme a la razn y naturaleza humana y un derecho de la razn y naturaleza humana y un derecho del a razn de aplicacin universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva sistemtica jurdica. Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la Revolucin Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia. 18

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Las crticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigan contra el mtodo casustico, con el razonamiento analgico del precedente, que ocasionaba problemas a los ciudadanos. La escuela histrica alemana. Su fundador fue Savigny afirm el valor permanente del derecho romano como base y componente genuino de la cultura occidental. Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La historia explica el derecho como producto natural y espontneo del espritu del pueblo como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espritu no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces. Como sistema consisten en un ncleo de principios y dogmas sometidos a una racionalizacin cientfica la aplicacin del derecho de la nueva concepcin kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigacin cientfica. Cre un derecho de profesores que se distinguan del derecho de juristas. Esta ciencia que alcanz una gran perfeccin tcnica, mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurdico, en la interpretacin de las fuentes romanas, contribuy ms que ninguna otra escuela al progreso de la jurisprudencia europea. Savigny aceptaba la aportacin de los glosadores y de los humanistas. Los pandectistas del siglo XIX. Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris. Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectstica por sus obras sistemticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta. Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lgico formal. Las crticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el desinters por cuestiones prcticas. El derecho debe considerarse en funcin de la realidad y su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad.

JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURDICOS ACTUALES Despus de la publicacin de los cdigos civiles puede considerarse realizada la tendencia prctica, o el mos italicus, de la actualizacin del derecho romano. Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y continan aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una slida base de comparacin entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanstico 19

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comn como en la creacin del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente aplicacin en la unin europea sobre los derechos nacionales internos, tienen adems el efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en l el predominan las normas de derecho pblico; el derecho romano es una fuente directa. En relacin con el carcter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurdicos en abiertos y cerrados, segn consista en un derecho vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los cdigos civiles y en el Common Law. Cdigos civiles. Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la razn y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicacin de los cdigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el cdigo civil de Napolen de 1804. el artculo del cdigo francs encarn un nuevo modelo de la tcnica legislativa imitado despus por los que le siguieron. Influy en las codificaciones europeas y americanas. En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un continuo proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes de valor universal. Se asciende del modelo al mito que se impone como verdad absoluta. La mxima mitificacin la realiza el positivismo normativo que considera el ordenamiento jurdico, en cuanto expresin autntica del Estado, como perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista. En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con mtodos casusticos. Derecho ingls (Common Law y Equity). Tiene caractersticas propias y especficas diferentes de la tradicin romanstica. Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law). Despus de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI) comienza la historia del Common Law con la implantacin de un sistema feudal y una administracin centralizada. Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso porque el rey slo se atribua la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. La jurisdiccin se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdiccin real se ejerca tambin por medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurdicas, y jueces itinerantes. El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en tipo telegrfico y con frmulas tpicas y determinadas. El writ era de dos tipos: el rey se diriga al sheriff local para que ordenara a un ciudadano realizar una determinada accin o a presentarse ante la corte de Westminster para justificar el incumplimiento; el rey se diriga directamente al lord local ordenndole impartir justicia en cierto caso.

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Por medio de estos writs y la concesin de acciones que de ellos derivaba los reyes legislaban en materia de derecho privado. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca el writ de Tresspass que tena como fundamento un acto de violencia que comportaba la violacin de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daos causados. Ms tarde con la difusin del trespass se abandonan los writs. Se distinguan tres tipos de tresspass segn se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor. Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de Chancillera. Los ciudadanos podan dirigirse directamente al rey en peticin de justicia que enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller. El proceso se iniciaba con un bill o peticin de parte, del que se daba traslado a la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para presentarse en un determinado da bajo pena de multa en caso de incomparecencia, hasta llegar al arresto o a la confiscacin de bienes en caso de rebelda. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial ms que formal utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecucin en forma especfica) y la injuction (conminacin para que no se repitiese un determinado acto daoso). Finalmente se limit la intervencin de la corte de la chancillera a ciertas materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity termin prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carcter de tribunal de conciencia. Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando el sistema jurdico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepcin del derecho romano en la evolucin del derecho ingls hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI cuando se asienta la recepcin en Alemania. El tercer momento afecta a la teora del derecho por obra de San Agustn y por el historiador del derecho ingls Maitland. A partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carcter casustico de sus decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuicin y su fundamento en la equidad sobre criterios lgicos y sistemticos.

LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO La orientacin neohumanista o tendencia histrico crtica.

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Los romanistas se dedican a la investigacin histrica de las distintas pocas de este ordenamiento jurdico centrndose en el perodo clsico coincidente con los ltimos siglos de la Repblica y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.). Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los compiladores justinianeos, as como tambin los comentarios. Entre estos destacan principalmente los alemanes e italianos. La enseanza del derecho romano. Es la base para la enseanza del jurista, adems del factor histrico y cientfico es importante por la tcnica y el mtodo casustico de la jurisprudencia que proporciona el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurdicos.

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM Segn los autores clsicos el ius significa lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia que formulan los prudentes. El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas). La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo. Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

IUS CIVILE - IUS HONORARIUM El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su mbito se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. El derecho honorario o pretorio es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos en instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los juristas. El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones: 22

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Acciones ficticias y tiles por las que se extiende la aplicacin de las acciones civiles a otros supuestos anlogos al considerar existente una relacin o cualidad jurdica aunque no exista. - Acciones por el hecho (in factum). - Acciones con transposicin de personas. Con la intervencin del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al que influye e inspira; as este desarrollo se refleja en la evolucin paralela de las situaciones. En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que se conceda accin u otros medios procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le aada lo propio. Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente. IUS NOVUM A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clsico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE El derecho de gentes se basa en la realidad de ms formas comunes a todos los hombres y en una concepcin filosfica de la razn natural que lo inspira. El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium comprende las normas en instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles, basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el formulario, ms abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurdicas. El ius gentium influira en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen tambin los contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros. Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosfico al ius gentium y la explicacin ser el derecho natural, que Justiniano define como aquellos que permanecen firmes e inmutables influenciado por las ideas cristianas. IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de los particulares; y la pblica en la que se considera la de la colectividad. En principio prevalece el derecho y el inters pblico sobre el privado: el derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de los particulares. IUS COMMUNE IUS SINGULARE PRIVILEGIUM -

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Es el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el derecho comn o vigente y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Privilegium (de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a lo particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley a favor de una persona como excepcin al derecho comn. ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES

ACCIONES LA ACCION LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PUBLICA La venganza privada: la vctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talin. La vctima poda renunciar a la venganza a cambio del pago de una compensacin, primero voluntaria y luego impuesta por la ley. La divisin del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la justicia pblica personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o rbitro designado por las partes. Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la regulacin pblica impone lmites a la violencia. ACTIO Y ACTIONES Es el acto jurdico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurdicas desde el punto de vista de la accin ms que desde la consideracin del ius. El significado de actio cambia en los distintos perodos. Se distinguen las siguientes clases de acciones: - Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categoras: ? ? Acciones ficticias o con ficcin: son aquellas en que el juez juzga, por orden del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficcin jurdica vlidamente puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso tcnico jurdico de carcter imperativo. La jurisprudencia acta en va interpretativa y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analgicas, pero no puede imponer la ficcin. Slo puede imponerla el pretor y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzara. Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser comprendidas en ellas, tambin utiliza la ficcin, pero en esta hiptesis las acciones pretorias reciben el nombre de acciones tiles. Estas pueden referirse a numerosos supuestos. 24

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? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una accin civil ex fide bona, cuyos ejemplos tpicos son la accin de depsito y la gestin de negocios. ? ? Acciones con transposicin de personas; el pretor utiliza la ficcin para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, deba afectar. A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos. Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa, la accin se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) sirven para demandar el deudor, por cualquier gnero de deuda, la accin debe ser ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor. Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimacin del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, corresponda al demandante mediante juramento, y el juez poda fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: ? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera. ? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. ? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Los daos causados por un animal pueden dar lugar a una accin noxal. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el dao causado con una cuanta doble, triple o cudruple al dao. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables. Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin. Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un ao, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el ao 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 aos contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, despus de este plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito. 25

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Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que normalmente slo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta tradicin o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus herederos. Estas acciones contenidas en el edicto estn dirigidas ala represin de conductas ilcitas que el derecho civil no haba sancionado. Ejemplos de acciones populares son: ? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar. ? ? Por el dao causado por objetos slidos o lquidos que caan de un casn a la calle, contra el que habitaba. ? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daos en su cada. ? ? Por violacin o daos al sepulcro. ? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y acumuladores de vveres.

IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio concreto. El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico. - Do, designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de dao injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnacin (condenacin). - Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relacin con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que debe ser aplicado. - Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actan en el proceso. En el derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano. Y posteriormente el pretor peregrino. Pero poda ser expresamente delegada en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercan funciones jurisdiccionales en las ciudades) y tambin poda ser atribuida una jurisdiccin especfica por la ley (los ediles). Adems de la actividad jurisdiccional el pretor acta con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se les solicite. El juez es la persona que decide, mediante opinio, cul de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio). Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.

LAS PARTES 26

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Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la accin, y el demandado, aquel contra el que se dirige. Tambin se llaman actor y reus respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales slo pretende la divisin del patrimonio familiar, de la cosa comn o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Pero adems los litigantes deban estar legitimados para poder entablar un determinado proceso. Tener una accin el demandante a su favor, es la legitimacin activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimacin pasiva. Las partes podan ser representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte del pretor. Cuando el cognitor acta en representacin del demandado, este debe presentar una garanta especial. El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el derecho justiniano la distincin entre cognitor y procurator qued eliminada y solamente subsisti la figura del ltimo.

EL PROCESO ROMANO CARACTERES GENERALES El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con el ejercicio de la accin y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres: - Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C. - El procedimiento formulario coexisti en parte con el procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la poca del derecho clsico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C. Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). - El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existi en Roma y en Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a un cnsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados asuntos que considera de particular inters se implanta definitivamente en la poca de Septimio Severo. El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el procedimiento cognitorio. El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la caracterstica esencial de la divisin del proceso en dos fases: 1. In iure, ante el magistrado. 2. Apud iudicem, ante el juez. 27

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Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales tenan lugar en el foro. Hasta el siglo IV la justicia se administraba nicamente en los das fastos, das dedicados a las fiestas polticas y religiosas as como a los mercados y a las vendimias. El idioma procesal era el latn, aunque en el siglo IV comenz a usarse el griego. El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada , en principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de ste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio deba acudir ante el pretor. En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer, no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdiccin de aquel al que niegan obediencia) perdan el litigio si despus de tres citaciones o notificaciones no se defendan en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado poda haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdiccin.

LAS ACCIONES DE LA LEY EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES Es el ms antiguo de los procedimientos romanos. El trmino de legis actiones, utilizado por Gayo, responde a su ltimo fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las XII Tablas, pero tambin a la rigidez del procedimiento. Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado, mientras que las dos ltimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres: 1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y en consecuencia: ? ? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso. ? ? El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud iudicem, ante el juez. 2. De la exposicin de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes caracteres: ? ? Solemnidad verbal. ? ? Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos. ? ? solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile. ? ? rigor y formalismo del procedimiento. ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO) La legis actio sacramento es una de las ms antiguas acciones de la ley, y era la general, de manera que cuando la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se acuda a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perda, a ttulo de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. 28

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La legis actio sacramento tena dos modalidades: Actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia. Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligacin. La actio sacramento in rem segua una tramitacin ritual ante el magistrado.

ACCION DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM) Representa un progreso en relacin con el proceso romano. Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulacin, y para pedir la divisin de la herencia. Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley, por peticin de juez o rbitro, es la desaparicin del sacramentum, as como la necesaria indicacin de la causa en la que el demandante basaba su reclamacin. ACCION DE LEY POR CONVICCIN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM) Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida: Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero. Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta. El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 das con objeto de elegir el juez. Esta legis actio ser el antecedente de la condictio, la accin civil abstracta, porque para su ejercicio tampoco ser necesaria la expresin de la causa de la reclamacin. FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE) Citacin (in ius vocatio) La ius vocatio es la citacin del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia fsica sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposicin violenta de manos es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso. El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos: - si hubiera hecho una transaccin al ir al juicio. - Si presenta un vindex. El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII Tablas disponan quien poda ser vindex y de quien deba serlo en relacin a la solvencia de l mismo y del demandado. Puede ocurrir, adems, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, tambin el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo da. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo da sealado. El acto de garanta que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.

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La ius vocatio revela una persecucin insistente de la persona del demandado, y que slo se practicara en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la accin va directamente dirigida contra la cosa: - El magistrado poda conceder o denegar la accin. - El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una confessio in iure (o accin de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure. Litis constestatio y designacin de juez o jueces. A continuacin de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen segn la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal consista la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurdica, y contestari es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos. Por ltimo, se proceda a la designacin de juez o rbitro, de comn acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designacin era refrendada por el magistrado. El magistrado confiaba al juez, rbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometan a comparecer ante el juez. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos. Si una de las partes no compareca ante del medioda perda el litigio. Despus tiene lugar la prueba de los hechos alegados. En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las siguientes reglas: - Los hechos deben ser probados. - Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigacin a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crmenes contra el Estado). - Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento. - El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre apreciacin y valoracin de la prueba slo la encontramos en el procedimiento formulario. LA SENTENCIA El juez jura que se fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinin clara y est convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitir la sentencia. Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinin, puede renunciar al mandato de juzgar y se designaba otro juez.

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El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos de la reclamacin, segn la legis actio utilizada. - En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. Como el proceso por esta accin de ley es simtrico, el sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razn y est asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario ser declarado iniustium. - La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producir la ejecucin a travs del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, y tambin la per conditionem desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a travs de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado. - En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa comn, en la accin del deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber procedido a la divisin de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM) La manus iniecto era extraprocesal, proceda contra el que se resista al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio. La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las ms antiguas. Consiste en un proceso ejecutivo que proceda cuando un deudor no cumpla la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesin equivala a una sentencia; y tambin en algunos casos era concedida por leyes especiales. La manus iniecto slo poda ser ejercitada pasados 30 das a partir del pronunciamiento de la sentencia. El demandante tena que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevrselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador. La manus iniecto, sin necesidad de ejecucin de sentencia fue concedida directamente por algunas leyes. En contraposicin a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecucin concedida en pocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento. ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM) La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado origen sacral y pblico. Estas establecan la pignoris capio contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el precio; y contra el que no 31

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paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses. Una ley censoria estableci la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algn impuesto legtimo. Por las costumbres segn Cayo se estableci la toma de prenda para los caos militares: - El soldado que no reciba sus haberes poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba metal militar (aes militare). - El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba metal ecuestre (aes equestre). - Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba metal de forraje (aes hordearium). En todos estos casos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas palabras y por eso se estim que tambin esta era una accin de ley. Este procedimiento desapareci cuando se instaura el formulario; el demandado no poda negar la existencia de la deuda, pero en todo caso poda disponer de una accin penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra l.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia formas ms flexibles y evolucionadas. El inicio de la transformacin fue la creacin de la pretura peregrina, aproximadamente en el 242 a. C.. Las legis actiones solamente podan ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue formando un procedimiento que acab imponindose. La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral, ya que al ser distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los cauces del arbitraje. A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo el mbito del derecho privado. Las nuevas frmulas y tendencias, imperantes en la jurisdiccin peregrina, fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolucin hacia nuevas frmulas procesales. La frmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pas a ser utilizada ante la jurisdiccin urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria. Se basa en la diferenciacin entre los juicios que se efectuaban por los trmites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Despus el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

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Ley Ebucia (130 a. C.) introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito a las reclamaciones que podan tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos segua vigente el procedimiento de las legis actiones. - Dos leges Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto en el 17 a. C. La ley Julia de juicios privados reconoci la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las leges actiones quedaron abolidas. Tambin confiere al juicio formulario el carcter de iudicium legitimum. Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto el juicio no es iudicium legitimum, sino legitimum quod imperium continens. Es decir, que no se funda en la ley, sino el imperio de magistrado. Esta diferenciacin tiene importantes efectos: distinto plazo de caducidad en los plazos legtimos, las acciones in personam slo podan ser ejercidas una vez. En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la gnesis del procedimiento formulario: 1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin arbitral, especialmente en la peregrina. 2. gracias a su sencillez se produce una recepcin de estas formas arbitrales en la jurisdiccin del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios. 3. la ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio que eran las ms utilizadas. 4. a partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas frmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones o imitacin de las acciones de ley. 5. las leyes Julias abolieron las acciones de la ley, y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado. Las caractersticas del procedimiento formulario son: - Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se manifiesta desde la citacin del demandado. - La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el derecho. - La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegacin del demandante; este medio procesal no exista en el procedimiento de las leges acctiones; el magistrado puede negar la actio y tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta formar parte de la frmula. - La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria. - El procedimiento formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados y su tramitacin est dividida en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez). FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE) Editio actionis extraprocesal Esta accin est encaminada a proteger al demandado. En los textos de Ulpiano, el demandante deba poner en conocimiento de su futuro adversario la accin que contra l tena pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta notificacin debe ser amplia: notificar la accin, dejarle sacar una copia, 33 -

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redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tabln del edicto sealndole la accin. Es decir, el demandado deba quedar totalmente enterado y poder preparar la defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exiga que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio, as el demandado saba perfectamente a qu atenerse en el juicio y las pruebas que podan ser aportadas en l. Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal eran sancionadas por el pretor. Citacin ante el magistrado (in ius vocatio) La citacin ante el magistrado contina siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio el demandado. El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la edictillo actionis extraprocesales, y solamente algunas personas pueden ser no citadas a juicio, como el cnsul, el pretor, y dems magistrados con imperio. Igualmente suceda con el pontfice, con el novio o la novia cuando contraen matrimonio, el juez durante el juicio, etc. Pero la ius vocatio deba realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin embargo poda suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citacin. En el siglo II a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultacin: - La puesta en posesin de sus bienes. - La posterior venta de estos bienes. En caso de no querer seguir al demandante, tambin se deba presentar un fiador o exponerse a una sancin de tipo pecuniaria, que el demandante haca valer mediante una actio in factum. Cuando en la primera comparecencia no daba tiempo a establecer los trmites pertinentes, el demandado deba garantizar la nueva comparecencia. La promesa de comparecencia se haca mediante la forma de la estipulacin, a la que se una otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia. La comparecencia ante el pretor Presentes las partes ante el pretor, el demandante solicita de ste la concesin de la accin: editio y postulatio actionis. El magistrado examina la capacidad de los litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as como de su propia comparecencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podra modificar la peticin de su accin e incluso excluirla. Son las interrogationes in iure. Ante estas interrogaciones, ste deber contestar forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada Por su parte, el demandado tambin tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el proceso. A continuacin el pretor concede o deniega la accin si el demandado opone una excepcin tambin la concede o deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso. El procedimiento formulario tambin poda determinar en la fase in iure, por algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que slo pudieron darse en el mismo, como son:

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? ? La transaccin y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de ste da lugar a una exceptio, que podra oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por el que pact con l. ? ? Confesio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante. Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la ejecucin mediante: 1. La entrega de la cosa en las acciones reales. 2. La concesin de una actio ex confesione que permite la valoracin pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero. 3. la concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero. ? ? El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este juramento se remite la decisin del litigio al resultado del mismo, en lugar de somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes poda someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez. Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el magistrado autorizaba la frmula. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA La frmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a travs de la aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en forma que valga tambin para el juez. La frmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensin del actor y la oposicin o excepcin del demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse. En la frmula est prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley. Adems de un acto jurdico de las partes, es una instruccin del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la funcin del juez. Existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que esta no podra darse: iudicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia a la prctica a la frmula. Con el iudicium dare la frmula encuentra su reconocimiento y efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sancin en cuanto se enva al juez con orden de aplicarla. PARTES DE LA FORMULA Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las frmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de frmula. Partes ordinarias 35

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? ? Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores. ? ? Intentio. Es aquella parte de la frmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la accin se dirige nica y exclusivamente contra su persona. En las acciones in rem, la accin se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre slo aparecer en la condemnatio. La pretensin del demandante puede estar basada en el ius civile, o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, poda referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada o cuando la pretensin del demandante se concreta en la reclamacin de una suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas especficas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los dems casos la pretensin del demandante versar sobre alguna prestacin indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum. Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por ejemplo: - Ejemplo de una intentio en una accin in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. - El segundo ejemplo se refiere tambin a una accin personal, pero la intentio o la pretensin del actor no est determinada. Esta vez se refiere a un incertum. Como la intentio no est determinada hay que recurrir a una estimacin del valor de la cosa o del hacer. - El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de accin real, la reivindicatio. En todos estos ejemplos las pretensiones del actor estn basadas en el ius civile y la frmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias, en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de proteccin. No todas las partes de las frmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se encuentran unas s y otras no. ? ? Demostratio o designacin. En aquella parte de la frmula se inserta siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. ? ? Condemnatio. Es aquella parte de la frmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero haba casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe determinar segn las pautas que le ordena el magistrado en la frmula mediante una estimacin. - El magistrado poda fijar en la frmula un lmite mximo, una tasa en aquellos casos de reclamacin de una cantidad incierta o de un objeto incierto. - El magistrado poda establecer en la accin que conceda una cierta referencia o medida para la condemnatio. - El pretor, al conceder la accin especifica que slo la da de peculio, en la medida del peculio y por lo que dej de pertenecer a ste con dolo malo. En el llamado beneficium competentiae el magistrado tambin ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades econmicas.

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En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de condemnatio y clusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimacin. Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesin por el ministerio judicial y ejecucin coactiva, la condena recae slo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obr con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimacin del litigio, pero sin limitacin en la cuanta. El demandado tena a su favor esta ltima posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimacin del demandante que poda incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida. ? ? Adiudicatio. Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que sali ganado en la adjudicacin, a que pague al otro una cierta cantidad. Partes extraordinarias de la frmula ? ? Excepcin, exceptio, es una parte de la frmula que permite al demandado oponer a la accin del demandante una alegacin, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza. El pretor, igual que concede o deniega la accin, concede o deniega la excepcin. El demandado que opone la excepcin debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la divisin en dos partes: - Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la accin, la destruyen. - Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal. La excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser utilizada por los dos supuestos: como excepcin de cosa juzgada, o como excepcin deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se haba entablado una accin, el mismo derecho exclua que se entablara otra vez. En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepcin cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una accin real o personal, como si la frmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendr que ser alegada por el demandado. La alegacin del demandado en que consiste la exceptio poda ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio, que tambin quedaba incluida en la frmula. En ocasiones estas rplica viene contestada por el demandado mediante una dplica que se inserta en la frmula. ? ? Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la frmula. As, para pedir y reducir en juicio la prestacin del dinero debido por aos o por meses, habr que pedir al final de cada perodo, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros aos, aunque la obligacin est contrada ya, la prestacin no es exigible. De no hacerlo as, se incurrira en una peticin antes de tiempo, no se obtendra una sentencia favorable y la accin no se podra volver a entablar. Se trata de una praescriptio

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a favor del demandante, por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. La praescripto pro reo, a favor del demandado, no exista en tiempos de Gayo. CLASES DE FORMULAS: FORMULAS CIVILES Y PRETORIAS Las frmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio. As sucede con la accin reinvindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento in rem; o la frmula de actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per condictionem. La intencin de la accin reivindicatoria ahora est concebida en ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intencin de la actio certae creditae pecuniae. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS La litis contestio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijacin definitiva de la frmula, que se hacer constar en unas tablillas. La litis contestatio es el momento procesal central, nos referimos a este momento en relacin con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor, a travs de la accin ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a travs de las excepciones propuestas, que podan ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Efectos de la litis contestatio A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierten res in iudicium deducta; es decir, en una cuestin pendiente de juicio. El estado de litispendencia produce el efecto de que un actor no puede ejercitar la misma accin contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto. Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas. El efecto ms importante de la litis contestatio es la consumicin de la accin. La accin no puede volver a ejercitarse cuando es personal, con frmula basada en el ius civile y se trate de un juicio legtimo. Estos anteriores supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novacin necesaria: porque la obligacin propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra l una accin personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligacin de pagar la condena, ya que ha aceptado la frmula y se ha sometido a la decisin judicial. La consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen en virtud del propio derecho. El magistrado puede denegar la accin, si se trata de interponer de nuevo una accin consumida y en consecuencia inexistente. En las acciones reales o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la consumicin de la accin tambin puede producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio, al ser demandado por la accin ya consumida e inexistente. La regla de derecho procesal, por la que se expresa la consumicin de la accin tiene su fundamento en esta excepcin.

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En todos los casos de consumicin de la accin, el pretor puede denegar la accin del nuevo proceso intentado por el actor. Tambin en los que es necesario oponer la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio. Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin, se hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas. La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una frmula, expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo interesado, pero la litis contestatio no se repite, porque los trminos del litigio fueron ya definitivamente fijados en la frmula anterior. Cuando el demandado se oculta despus de la litis contestatio el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM) Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redaccin de la frmula, han asumido la obligacin de comparecer ante el juez, con objeto de llevar a trmino el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando. En esta fase tienen lugar los debates orales de los abogados, cuya misin principal consiste en la exposicin pormenorizada de los medios de prueba que puedan aducir sus defendidos. Prueba Las pruebas pueden consistir en: Declaraciones de las partes o confesiones. Testigos, sin un nmero limitado. Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser presentadas ante el juez; o consistir en documentos que prueben por si mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios. Tambin los libros de cuentas de los banqueros. Posteriormente en poca clsica se mantiene tambin un registro inmobiliario y de nacimientos. La inspeccin ocular del juez y la prueba de peritos. Los principios que rigen en poca clsica en materia de prueba son: La prueba versa siempre sobre los hechos. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor est obligado a probar las alegaciones que sustenta su accin. El demandado debe probar la excepcin o excepciones alegadas, en el hecho de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un hecho o en un derecho. Rige el principio de la libre apelacin de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes.

LA SENTENCIA Cuando el juez ha formado su opinin en relacin con el asunto debatido, emite la sentencia. Tambin en el procedimiento formulario, el juez puede abstenerse de juzgar, si no se ha formado una idea clara acerca del asunto litigioso. En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la frmula, puesto que esta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado 39

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para juzgar. De este principio se deduce que el juez no est capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la frmula, por ello: - Si el demandante hubiese reclamado ms de lo realmente debido el juez habra de absolver al demandado. El demandante habra consumido su accin en el acto de la litis contestatio y no podra volver a ejercitarla. Los casos de peticin excesiva o pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a aquel en que deba hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el acreedor responde al deudor la eleccin del objeto para dar cumplimiento a la obligacin; o si habiendo estipulado un gnero pide luego una especie. - Es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo perodo de pretura. - La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la accin del juez. - El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer siempre la excepcin de cosa juzgada. - Cuando la frmula contiene una adiudicatio supuesto que concierne a las acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria. El juez se atendr al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la frmula: con tasa o lmite mximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir. En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisin ante un juez superior. Ejecucin de la sentencia Los litigantes estn obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati, tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus. El demandante deba solicitarla en el trmino de treinta das, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia. Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al doble. La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecucin general, aunque la suma de la condena sea notoriamente interior al valor del patrimonio. El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesin de los bienes del ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecucin patrimonial a que estaba sometido. Una figura decisiva en la ejecucin patrimonial es el magster bonorum o especie de sndico. Su misin consiste en redactar la lex bonorum vendedorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares pblicos. El patrimonio se venda en subasta pblica y el magster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo haba comprado deba pagar a los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor 40

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aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje ms elevado de sus crditos. El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor. El pretor concede al bonorum emptor comprador dos acciones: - Si el ejecutado vive: la accin rutiliana. - Si el ejecutado ha fallecido: la accin serviana. Ambas acciones sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la frmula. La accin rutiliana la tiene con transposicin de sujetos: como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensin, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La accin serviana tiene una frmula ficticia, porque el bonorum emptor figura como si fuera heredero del embargado fallecido. El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo, del beneficium competentiae durante un ao, respecto de las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de la posesin de los bienes vendidos (esta accin se mantiene en el derecho contemporneo espaol, con la misma finalidad, la impugnacin de los negocios realizados en fraude de acreedores). La distractio bonorum La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, est destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia. La cesio bonorum Una ley de Csar o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situacin de insolvencia sin culpa. Esta cesin evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, as como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum. El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible. Otro importante beneficio favoreca al insolvente sin culpa que hiciera cesin de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus crditos y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontrara asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas.

RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN DEL PRETOR El pretor intervena en el proceso, en su ordenacin y encauzamiento definitivo, en virtud de su iurisdictio, que era amplsima. Tambin poda realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venan a complementar los actos propios de la jurisdiccin. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el magistrado acta por si mismo, sin ulterior remisin del asunto al juez. 41

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Las estipulaciones pretorias Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio. Estas pueden ser: Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Extraprocesales. Misiones in possessionem La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesin de los bienes de otra. La toma de posesin poda referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares. Las missio in possessionem venan anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesin de los bienes de iudicatus, o la misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos casos. Interdictos Son rdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carcter violento, o por el contrario a ordenar la realizacin de algn acto. De ah la clasificacin de los interdictos: Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios. Hay tambin otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios. La clasificacin de Gayo es: interdictos de obtener la posesin, de retenerla o de recuperarla. Tambin hay interdictos simples y dobles. Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya. Los dobles son llamados as porque en ellos la posicin de ambos litigantes es idntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez la funcin de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idnticos trminos. El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza a continuacin un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada. Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podra abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecucin. El demandado se comprometa a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que haba desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeci. 42

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Restitutiones in integrum La restitutio in integrum, o reintegracin a un estado jurdico anterior; es una resolucin del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho a acto jurdico. Por tanto, se trata de una derogacin total de los principios del ius civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad. Los requisitos son taxativos: la existencia de un prejuicio irreparable por la aplicacin del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad u otras semejantes, a juicio del magistrado. Las restitutiones in integrum pueden tener lugar pueden tener lugar antes o despus de celebrarse el juicio y se dan en los supuestos siguientes: - En atencin a la edad, a los menores de 25 aos con tutor falso, se otorga la restitutio in integrum contra los tutores o curadores de estos. - En atencin a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio. - A causa de dolo. Las restitutiones in integrum se dan en otros casos: causa de intimidacin, en fraude de acreedores, y por causas semejantes. La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado mediante intimidacin o por alguna de las causas anteriores, quedaba rescindido y sin efecto.

EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM En los procedimientos cognitorios los jueces-funcionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, as como los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de la cognitio en unas procesos que se desenvuelven en una sola fase. Esta clase de proceso congnitorio comenz a ser utilizado en el Principado con carcter extraordinario. Las fuentes mencionan un ius extraordinarium frente al ius ordinarium, y este derecho procesal funde las normas del ius civile y del ius honorarium. En Italia a partir de Augusto las reclamaciones fideicomisarias se realizan ante un tipo se funcionario llamado juez, e igualmente sucede con otras reclamaciones. Otras causas concurrieron para la implantacin definitiva del procedimiento extraordinario: el Prncipe concentra todas las funciones, y actan como delegados del Prncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero los cnsules, despus los pretores y finalmente los jueces-funcionarios, que a su vez podan delegar en otros jueces. Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes: - La actio y la exceptio son formas de pedir proteccin jurdica. - La citacin del demandado reviste un carcter semioficial. Aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.

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El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestacin. Sin embargo ambos pueden solicitar una interrupcin del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas. Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase. El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados del prncipe. La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin mediante su superior jerrquico.

LA TRAMITACIN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIN DEL DEMANDADO El procedimiento extra ordinem se inicia con la citacin del demandado. La in ius vocatio del procedimiento formulario consista en un acto privado, que vena reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la cognitio extraordinem, la citacin puede consistir tambin en una invitacin del adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Si el demandado no comparece, el demandante tiene dos posibilidades para lograrlo: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta ltima forma de citacin recibe el nombre de evocatio. La citacin del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebelda de este. La contumacia puede resultar de un edictum peremptorium. Tambin resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada. En el procedimiento extra ordinem, esta frmula de citacin previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompaar con ella las pruebas de que intente valerse. As el demandante puede solicitar una dilacin o interrupcin del litigio, para procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar su demanda. Una vez presentadas, estas sern trasladadas al demandado para que tenga una informacin completa de las mismas. Pero esta dilacin de puede admitir a lo largo de todo el procedimiento: tanto el demandante como el demandado pueden aportar nuevas pruebas, tanto documentales como testificales. LA COMPARECENCIA CONTESTATIO ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones (contradictio). En este procedimiento las alegaciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las alegaciones siguen llamndose dilatorias y perentorias, pero la diferencia es que las dilatorias deben exponerse al principio del litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso. La pluris petitio no produce la prdida del litigio, como ocurra en el procedimiento formulario, sino que puede causar la disminucin de la condena

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pretendida. El demandante tambin puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar la legitimacin procesal del demandado. De la contraposicin entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. Los efectos de la litis contestatio no consume la accin, y el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la litis. La prueba ? ? Confesin de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicit tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba a tener en cuenta por el juez. ? ? Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de la partes. ? ? Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos pblicos son prueba plena, porque estn basados en la fe pblica. Igualmente los documentos redactados por los notarios siempre que estn confirmados por los propios notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos pblicos, siempre y cuando estn formados por tres testigos como mnimo. ? ? Prueba pericial: contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios. ? ? En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna; iuris tantum: la presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. Principios que rigen la prueba: - La prueba debe ser aportada por los litigantes. - El magistrado aprecia libremente la prueba. - La prueba versa sobre hechos. LA SENTENCIA. IMPUGNACIN Y EJECUCIN La sentencia se dicta por escrito, y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que tambin puede consistir en la obligacin de entregar una cosa o exhibirla; tambin en una condena parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Impugnacin de la sentencia En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pblica, pero puede ser objeto de impugnacin o recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. 45

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La apelacin se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia, interposicin que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo apelatorio en dos o tres das, contados a partir del da en que los interesados haban tenido conocimiento de la sentencia. La sentencia no apelada era firme, y se proceda a la ejecucin de la misma. Si haban apelado, la ejecucin quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelacin. El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso poda llegar a ser condenado en forma ms grave de lo que fue en la primera sentencia. Las partes comparecan ante el juez superior y deban formular de nuevo las alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perda la apelacin pagaba el cudruplo de las costas procesales. Con Constantino, poda ser condenado a trabajos forzados y a la confiscacin de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose elevar la cifra en caso de temeridad. Otros remedios contra la sentencia La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a travs de medios de prueba falsos, y adems en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error. La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia. La ejecucin de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recado en la apelacin. La ejecucin de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carcter excepcional y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecucin que se impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutado dispone, para promover la ejecucin de la sentencia del actio iudicati (el embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes muebles o animales, y slo en ltimo lugar, bienes inmuebles). En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del ejecutado con fin de evitar la ejecucin. EL PROCESO TRAMITACIN COGNITORIO POSTCLSICO: CARACTERES Y

La reorganizacin de Diocleciano de la organizacin y administracin de las provincias hace que Italia pierda la posicin rectora que haba mantenido. Esto repercute en el derecho procesal, porque en este perodo postclsico la cognitio extra ordinem ser el proceso nico, pero en esta poca cambia totalmente el procedimiento, o, al menos, su carcter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y nico. Absorbe gran parte de trmites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y adems conserva la terminologa que pertenece al procedimiento formulario. 46

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En el procedimiento cognitorio, los rganos administrativos son tambin rganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia. Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la poblacin de los abusos de los funcionarios. En relacin con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitorio postclsico introduce las siguientes variantes: a) Citacin del demandado: - La citacin del demandado se hace despus de haberla solicitado la autoridad judicial competente. - No hay citacin privada y la remisin al demandado, del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria. - La interrupcin del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al demandante y demandado, es objeto de nueva regulacin por parte de Constantino. La concesin de la dilacin est supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes. - La prctica anterior no es desvirtuada. Por la constitucin de Constantino (340) si el que acta como demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se ampla a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de privilegio alguno. Estos plazos se mantendrn en la legislacin postclsica. La demanda ser llamada, en el procedimiento cognitorio postclsico y bizantino, libellus conventionis, y deber ser acompaada de copias. En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurdicas pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, rgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se compromete a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de dos meses siguientes, as como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere. Si el magistrado concede la accin ordena que se d traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificacin es realizada por el executor. El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garanta con fiadores. Si no puede, el executor puede enviarlo a prisin. b) Comparecencia ante el magistrado. Si el demandado no comparece el proceso contina en forma de proceso contumacial, en rebelda del demandado. El proceso contumacial comporta una consecuencia procesal importante, porque el demandado no podr interponer el recurso de apelacin contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable. Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con la intervencin de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestacin a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la apelacin.

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c) Prueba. Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los del proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y eso significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso. Rige tambin el principio de prueba tasada: el juez no est facultado para apreciar libremente la prueba, sino que su valoracin viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo nico, porque existe la regla de unus testis nullus testis, y el documento adquiere una importancia decisiva. Contina vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem. d) Sentencia y su ejecucin. La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitucin, esta puede ser hecha incluso por la fuerza. En esta poca existen las prisiones pblicas para los deudores insolventes, pero dado que tambin existen las prisiones particulares, se pronuncia un rescripto del emperador Zenn en el 486 que lo prohibe. La compensacin judicial de crditos viene dada da travs de la sentencia, y la ejecucin patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelacin. EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA MUNICIPALIS El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de ley como de las frmulas y tambin de la cognitio extra ordinem. La ley Ursonensis o ley colonial de Osuna de poca cesariana se refiere en uno de sus captulos a la manus iniectio como accin de ley ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex deba asumir el litigio y por ello deba ser solvente, si era vencido se expona a ser condenado al doble del valor del litigio y a una multa. En varios captulos de la ley Irnitana se hacen referencias al proceso formulario, aplicndose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficcin de que se han seguido los trmites formularios, pero hay dudas de que existiera una verdadera biparticin del proceso, en las dos fases ante el magistrado y el juez. Se supone que existan prcticas de derecho vulgar en la simplificacin de los trmites y en la confusin de los procedimientos. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE El rescripto imperial poda producirse de dos formas: Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversia o la decisin sobre cuestiones jurdicas particulares, especialmente las de difcil interpretacin. El rescripto del emperador tena valor definitivo. Otras veces, el emperador remita la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que deba examinar los hechos y decidir. Cualquier magistrado poda deferir (comunicar) la controversia al tribunal imperial, solicitando una consultatio. El magistrado deba comunicar su decisin a las partes y remitir, dentro de los das siguientes una relatio de las actuaciones. 48

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Las partes podan presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador, que era el nico que poda decidir sobre la controversia; la solucin se produca por medio de un rescripto y era comunicada a las partes. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA) La literatura de los padres de la Iglesia informa a cerca de un procedimiento denominado episcopalis audentia, seguido frecuentemente por las comunidades cristianas a partir del siglo III. Consista en someter al obispo a las mismas controversias jurdicas que l decida en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como rbitro designado de comn acuerdo por las partes, si bien no tena validez legal. A partir de una constitucin de Constantino del 318 ambas partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someterla a la controversia del obispo, en este caso la decisin del obispo tendra carcter ejecutivo y sera inapelable. A partir de Valentiniano en el 452, se regula la materia y atribuye la decisin de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum, y la decisin episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre a instancia de la parte interesada. Justiniano admiti la posibilidad de impugnar en diez das la decisin episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincida con la del obispo, era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el magistrado poda ser objeto de recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior.

PERSONAS Y FAMILIA PERSONAS PERSONA Y CAPACIDAD Persona significa en trminos jurdicos, en general, ser humano. Tambin los juristas utilizan el trmino caput, cabeza. En derecho justinianeo se impone la idea de que slo es persona aquel que es reconocido como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurdica. En los textos postclsicos legtima persona es la que tiene capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado. Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres. Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadana, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Los juristas de usan trminos especiales en relacin con la capacidad para realizar determinados actos.

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NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre. El que no ha nacido, o el que nace muerto no se considera como hijo. Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza y se considere parte de la mujer, para determinados efectos jurdicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesin del derecho de la madre o del marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los pstumos y el pretor concede la posesin hereditaria de los bienes a la madre en nombre del no concebido, cuando ste sea llamado a la herencia del padre. A peticin de la madre se nombra un especial curator ventris, para administrar los bienes hereditarios. A la existencia de la persona fsica pone fin a la muerte. Puede comprobarse con cualquier medio que sea idneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesin testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestin de determinar la cronologa de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas. La jurisprudencia clsica segua la regla general de la conmoriencia: todas las personas de la que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento, excluyndose la sucesin entre ellas. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO Gayo distingue tres casos de capitis deminutio: Mxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. Media: cuando se pierde la ciudadana romana. Mnima: cuando cambia su situacin en relacin con la familia, bien por pasar a depender un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris.

CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica romana. Cives eran los habitantes de la ciudad de Roma, a los que originariamente se llamaba quirites. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum. Por su nacimiento se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legtimo entre romano y romana. Tambin aquel que nace de madre que era ciudadana en el momento del parto. La supremaca de Roma sobre los pueblos italianos se realiza mediante tratados de alianzas (foedera) y mediante anexiones o conquistas. Por los foedera, las ciudades latinas conservaron su propia organizacin poltica, admitindose que el latino presente en Roma el da de la votacin de los comicios, pudiese participar en ellos. A los antiguos latinos se les concedi la capacidad de negociar con los romanos, igualmente el derecho de contraer matrimonio, o el de ser nombrado heredero o legatario de un testamento de un ciudadano. Los latinos colonarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con ciudadanos latinos y romanos despus de desaparecer la liga latina. Se denominan latini iuniani a los libertos que han sido manumitidos en forma no solemne, que son considerados libres por la lex Iunia Norbana de 19 pero carecan de ciudadana; si bien posean el ius comercii, carecan de capacidad para testar y a su

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muerte sus bienes pasaban a su patrono por derecho de peculio, como si no se hubiese manumitido. El extranjero era llamado originariamente enemigo y ms tarde peregrino o viajero, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Al peregrino que no perteneca a ninguna ciudad ligada por un tratado a Roma no se le reconoca ningn derecho y poda ser hecho esclavo. A los extranjeros con tratados de alianza, se les reconoca el derecho comercial y en algunos casos el derecho a contraer matrimonio. Con la creacin el de 242 a. C. del pretor peregrino, se les admite tambin como partes en los juicios. Los peregrinos se dividan en dos grupos: los peregrinos alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organizacin; y los llamados dediticios, que eran los pertenecan a pueblos que guerra con Roma se haban rendido o que no estaban organizados en ciudad. Los primeros mantenan su propio derecho y su organizacin poltica, mientras que los segundos se vean impuestos por Roma. La concesin de la ciudadana poda hacerse individualmente a una comunidad o colectividad. Csar extendi la ciudadana de los pueblos del norte de Italia y a Sicilia, sin embargo Augusto prefiri conceder personalmente la ciudadana como un privilegio especial. Caracalla concedi la ciudadana romana a todos los sbditos libres del Imperio. Todas las categoras de latinos y dediticios fueron abolidas por Justiniano, que confirm la plena ciudadana de todos los habitantes libres del Imperio. LAS PERSONAS JURDICAS El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales, y que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las personas jurdicas, tambin llamadas entes o personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones, formadas por la unin o agrupacin de personas fsicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios destinados a un fin. Deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones jurdicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurdicas. Se trata de figuras jurdicas como el peculio, la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PUBLICOS El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histrica. Gayo afirma las cosas pblicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la esfera de derecho pblico, al que pertenecen las funciones y actos que en nombre del pueblo realizan los magistrados. Sin embargo el pueblo posee un patrimonio propio y esclavos que adquieren para l. El pueblo puede considerarse heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos.

LAS CORPORACIONES Y ASOCIACIONES

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Antes de finales de la Repblica exista plena libertad de asociacin de los collegia o sodalitas, pero a partir de ese momento se limita dicha libertad. Las leyes limitadoras proceden de Csar y de Augusto. Marco Aurelio concedi la posibilidad de manumitir esclavos a todas las asociaciones lcitas. Tambin pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la posesin hereditaria. Existan asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carcter religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos, panaderos, etc. Cada una se rige por su propio estatuto, que regula sus fines y actividades. Es necesario que en el momento de constituirse la formen tres personas como mnimo. La corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros, o por decisin de stos, al alcanzarse el fin para el que se cre, o cuando ste se declara ilcito. En caso de disolucin el patrimonio se reparte entre los asociados. LAS FUNDACIONES Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pblica. Generalmente se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y legados, que no tenan un destinatario determinado y que se encomendaban al fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo no lleg a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban o administraban. Los precedentes clsicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes estn en las fundaciones sepulcrales, que se encargaban de mantener el cuidado permanente de la sepultura. Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, incitadas por Nerva y Trajano, que consistan en capitales que se entregaban a ciudades o crditos agrcolas concedidos a particulares, con la obligacin de destinar los intereses al mantenimiento de nios pobres. Se entenda que era siempre el emperador el titular de los prstamos e intereses. Existen tambin en el Bajo Imperio las liberalidades para atender a fines benficos; se trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia, o lugares de culto. Estas fundaciones no tienen personalidad propia, sino que se integran en la personalidad jurdica de la Iglesia, siendo administradas y representadas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes de recibir y administrar bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y responder de las deudas.

FAMILIA LA FAMILIA

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Se entiende como un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria es la que considera fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural. Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. A esta concepcin de familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en sentido impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte de ste. La familia natural y congnaticia (tronco femenino) prevalece sobre la familia agnaticia (tronco masculino), aunque ambas concepciones aparecen unidas en textos de Ulpiano. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participacin en los negocios paternos, y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformacin culminar con Justiniano. La unidad familiar se refleja, ante todo, en la unidad de cultos religiosos. En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas confirma estas posesiones as como las de pecunia, considerados bienes de cambio. En poca clsica pecunia tendr mayor importancia porque en la nueva economa basada en el comercio y la industria artesanal. La familia se considera, adems, la base de la organizacin poltica. Familia y gens se consideran tradicionalmente clulas bsicas, la gens est formada por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias. PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones o engendramiento que existe entre dos personas de la misma familia. LAS RELACIONES DE POTESTAD El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder es manus, la mano protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: - El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. - El poder sobre la mujer que entre en la familia es la manus. - Sobre los esclavos es la dominica potestas. Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad haba que

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agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a su potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la consulta de los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y el censor tena la facultad de vetar mediante la nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna. Ius vendendi Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El hijo no poda ser vendido en territorio romano pero si poda ser dado in causa mancipii. Esta prctica resurge con la crisis econmica del siglo III, y los emperadores la consienten a causa de la gran pobreza del pueblo. Ius noxae dandi Derecho del padre de entregar al hijo de la familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contrada. Justiniano abole este derecho. Ius exponendi Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido.

ADQUISICIN DE LA PATRIA POTESTAD Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile: - Por el nacimiento en justas nupcias. - Por arrogacin (adrogatio). - Por adopcin (adoptio). Los nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio. El hijo legtimo adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En cambio, los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento. La arrogacin consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. El acto de arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situacin personal desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparicin de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del 54

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arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesin universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: - Contra el arrogado, una accin til contra la ficcin de que no hubo prdida de estado. - Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio. La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho positivo clsico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso la arrogacin se extiende a personas que no tienen acceso a los comicios, como mujeres e impberes. En beneficio de los arrogados y para evitar fraudes se exigen determinadas condiciones: que el que arroga tenga ms de sesenta aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; tambin una promesa de restituir los bienes del arrogado a ste o a su familia, en caso de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado. La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna supona importantes dificultades. Si un padre venda tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante adquira la patria potestad mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos con ella, y adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. En el derecho postclsico se introducen reformas y frmulas ms directas y simples: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia, se autoriza a mujeres para que puedan adoptar, y se exige que el adoptante tenga al menos 18 aos ms que el adoptado. Justiniano establece dos formas de adopcin: plena y menos plena. - Adopcin plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural. - Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la prdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello Justiniano pretende evitar que aquel que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda sus derechos hereditarios. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIN La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en la esclavitud o por adquirir otra ciudadana tambin se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que sea hecho prisionero durante la guerra, el derecho se mantiene en suspenso, si retorna recupera su derecho. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopcin, o cuando entre a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hacen suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen excepciones para aquellos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. 55

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La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris, o mediante la triple venta. La emancipacin es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.

DEFENSA PROCESAL El padre de familia puede accionar contra aun tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y posteriormente se convierte en un praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tena carcter pblico los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo.

LA MANUS El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de ste. Pero era diferente el ius uxorium o normacin tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Segn Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres formas: - Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenan en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. - Coemptio: acto simblico, en la que la mujer aparece como sujeto del acto junto al marido. - Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del marido. Esta poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto. La conventio in manum desaparecen poca imperial, y Justiniano elimina en su compilacin cualquier referencia a sta. LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo. En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos. En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: Derecho antiguo y preclsico Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domsticos, el 56

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cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. Tambin eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.

Derecho clsico El rgimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan ms territorio. Las caractersticas de estos esclavos procedentes de las regiones ms salvajes hacen que sus condiciones empeoren y reciban un trato ms riguroso. Augusto limitar la facilidad de manumitir a los esclavos. Se manifiesta tambin las influencias de las doctrinas filosficas de los estoicos sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condicin de ser humano determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculio, con el que comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la vctima, o dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado. Se consideraron causas de esclavitud las siguientes: - La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertan en esclavos del vencedor y parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo consegua su liberacin y volva al territorio romano, recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello, volva a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se denominaba postiminium. - El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto. - La condena a la pena de esclavitud. No poda aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados deban venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prfugos, o los que no se presentaban para ser censados podan ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que haba asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se converta en esclavo el ciudadano mayor de veinte aos que, con la intencin de lucrarse con el precio, consenta en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquira 57

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con buena fe. Se consideraban esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se haca pasar por libre. Derecho postclsico y justinianeo. La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y la sumisin al a potestad dominical, continan las tendencias a favor de la libertad, inspiradas en las teoras cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Se castiga al dueo que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitucin de esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohibe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueo se convierte en libre. LA MANUMISIN Y SUS FORMAS La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El derecho antiguo reconoca tres formas de manumisin: Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en que un ciudadano romano, provisto de la vindica como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del esclavo. A esta no se opona el dueo, y el magistrado hara una concesin de libertad. Posteriormente desaparece esta accin. Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano. Manumissio testamento: la manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que se autorizaba al esclavo a vivir como libre, slo entraba en vigor cuando el heredero aceptaba la herencia. Adems el testamento poda revocarse y la manumisin someterse a condicin o trmino. El efecto ms importante era que el manumitido adquira la ciudadana. Junto a estas frmulas solemnes el pretor acept otras en las que constaba expresamente la voluntad de manumitir. El pretor en estos casos protega al manumitido impidiendo que fuera nuevamente reclamado como esclavo. Pero estas manumisiones no otorgaban la categora de ciudadano. La ley Junia Norbana otorgaba el ius comerci al considerarlos latinos, pero no podan disponer de su patrimonio al pasar directamente al que los libert. Al final de la Repblica y comienzos del Imperio aumentan el nmero de esclavos y de manumisiones. La entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones: - Lex Fufua Caninia (2 a. C.) impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena dueo. - Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido 30, salvo en casos justificados que deban probarse ante el magistrado. Tambin prohiba la manumisin para los que hubieran sido castigados a penas infamantes equiparndolos a los peregrinos dedicticios. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de los acreedores.

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En el Bajo Imperio la legislacin introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumisin in sacrosanctis eclesiis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se consideran libres los esclavos que entran en rdenes religiosas y despus de cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueos. Justiniano aboli las leyes de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO Los libertos una vez manumitidos siguen bajo el patronato del dueo en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestacin de determinadas jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad, cuidado del sepulcro familiar. El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos de los herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto. Los libertos forman parte de la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de sus derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecern. El patrono tambin tiene sus obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides, considerado como un deber sagrado. Por eso pierde sus derechos si le niega la asistencia al liberto en la indigencia o si se le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel presta. El liberto que no cumpla sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar a la renovacin de la manumisin por ingratitud. SITUACIN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS. EL PECULIO. Segn el principio que se mantiene en derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten en el padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno. La antigua concepcin de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y obligaciones, supona una grave dificultad pues la necesidad de los padres de servirse de ellos, era cada vez mayor, dado el aumento del trfico comercial. Esto hace necesario la aplicacin de diferentes medidas. Durante la Repblica el pretor tutelaba una prctica social en la que los alienii podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado que se llamaba peculium, generalmente referido a un pequeo patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales se considera el peculio como un patrimonio autnomo separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. El peculium profecticium (cuya terminologa procede del derecho comn, con influencia de Justiniano, y terminologa tomada de la dote, que llaman peculium 59

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profecticium a la parte procedente del padre, y adventicium a la que viene de otra procedencia) es el concedido por el padre o dueo. Aunque este poda recuperar el peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo consevaba despus de abandonar la potestad paterna. El padre slo responda de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consista el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores. Si el peculio consista en mercancas y no era suficiente para pagar a los acreedores el padre estaba obligado a repartirlo entre ellos en la proporcin a los crditos, entre los que se incluyen los propios del padre. Si los acreedores se sienten perjudicados pueden accionar contra el padre en la actio tributoria. En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaba parte del peculio castrense. Se consideraba parte de este peculio: salarios y botn de guerra y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a ttulo gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, despus interpretado libremente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente del peculio castrense. Pero si el hijo no dispona del peculio el padre al morir el hijo lo recuperaba por iure peculii. El peculio castrense era considerado propiedad del padre y no del hijo, as poda accionar con independencia de su padre en relacin a l, y en general se obligaba civilmente respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren mayoritariamente a peculio de hijos y esclavos se concede tambin a hijas y esclavas. En el Bajo Imperio las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones religiosas. A partir de Justiniano el peculio clsico desaparece y establece tres masas de bienes del hijo: a) Peculio procedente del padre o peculium pagano, que pertenece al padre y es administrado por el hijo. b) Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense. c) Los restantes que no proceden del padre. Estos dos ltimos son propiedad del hijo y el padre slo tiene sobre ellos la administracin y el usufructo, del cual puede ser excluido por el hijo si ste quiere. LAS ACCIONES ADYECTICIAS Son aquellas que sirven para demandar al padre de familia por las deudas y negocios contrados por los sometidos, as responda conjuntamente con hijos y esclavos. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al hijo adyecticiamente, es decir, en una frmula de transposicin de personas, en cuya intentio aparece el nombre del sometido y la condemnatio el del padre que deba pagar. El padre puede ser demandado con las siguientes acciones: - Actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o el esclavo que ste estaba autorizado para celebrar negocios con l. - Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su potestad. 60

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Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad. Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que contraiga, en la medida del activo del peculio. Actio de in rem verso: el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido.

EL MATRIMONIO ROMANO LA CONCEPCION CLASICA DEL MATRIMONIO El matrimonio para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium). Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: el elemento subjetivo o intencional; y el objetivo y material, la convivencia reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente. En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de ste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreacin. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde ser realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vnculo matrimonial. LOS ESPONSALES Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido y su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una accin ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio. En el derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico basado en la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebracin de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad 61

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de las donaciones que le hizo el otro desponsado. Tambin dispone que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donacin y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometi. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas justas: vida inmoral, impotencia absoluta, diversidad de religin o secta, eleccin de la vida monstica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco o relacin de servicio de este cargo.

LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLASICO Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber determinados requisitos: a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad natural para relaciones sexuales: 14 aos para el varn y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relacin con el otro el derecho de conubium; es decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esta unin. Ester derecho tena efectos sobre el parentesco cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos sociales. Augusto prohibir determinados matrimonios para preservar el rango senatorial. C) Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Si los casados estn en potestad debe prestar tambin su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: muerte de uno de los cnyuges; incapacidad sobrevenida y el divorcio. La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Aunque el cnyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo los juristas consideraban disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la patria) y se converta en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a la esclavitud tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasa a ser esclavo de otra persona. El divorcio. Para librar a una mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la concepcin clsica del matrimonio que dependa exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en caso de divortium o de repudium.

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El divortium es para el divorcio bilateral, y el repudium para el divorcio unilateral. No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Augusto en la ley Lulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al repudio con una retencin sobre la dote. Las segundas nupcias. Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no est sometido en derecho clsico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse, pero este plazo no es vlido en caso de divorcio. En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales, la ley Papia Puppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre 25 y 60 aos, y a las mujeres entre 20 y 50, los que la incumplen son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contrae un nuevo matrimonio, las viudas a los dos aos de la muerte y los divorciados 18 meses despus.

EL CONCUBINATO La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio se considera por los juristas: concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y slo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios pblicos y adlteras). La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formacin del concubinato. En la prctica el concubinato se daba tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que se unan era lo que lo distingua del matrimonio. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSCLASICO Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca voluntad de los cnyuges, que da vida al matrimonio se considera ahora una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse al matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. Las constituciones imperiales dan ms importancia a los actos y ceremonias que da publicidad a la unin. 63

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La legislacin de los emperadores se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio perdura hasta que uno de sus cnyuges pierde su capacidad jurdica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelve el matrimonio. Constantino considera como causas que permiten al marido divorciarse de la mujer el que fuera declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuatera. Si el marido repudiaba a la mujer sin mediar estas causas se le castigaba con la restitucin de la dote y prohibicin de contraer segundas nupcias; si el marido no respetaba la prohibicin, la mujer quedaba autorizada para invadir la casa del marido y apoderarse de la dote de la segunda mujer. En caso de repudio injustificado de la mujer, sta quedaba obligada a dejar al marido la dote y la donacin nupcial y se le castigaba adems con la deportacin. La legislacin posterior considera excesiva estas leyes y admite el divorcio provocado por la otra parte considerando con amplitud las causas justas de ste. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1. Divorcio con causas justas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocacin por parte del otro cnyuge, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, lenocinio y la relacin sexual del marido con otra mujer dentro del domicilio conyugal. 2. Divorcio sin causa. 3. Divorcio por acuerdo de ambos cnyuges. 4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cnyuges como: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida claustral o voto de castidad. El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial, y si no existen esos bienes con la cuarta parte de los suyos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales: - Por subsiguiente matrimonio cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio legtimo. - Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones. - Por decisin imperial.

LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES REGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR En el antiguo derecho romano las relaciones entre cnyuges estn supeditadas a la autoridad del paterfamilias. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporte un patrimonio ms o menos cuantioso, integrado por la dote, que normalmente entregaba el paterfamilias de la mujer al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva, o formado tambin por los bienes de la mujer en caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De este dispone 64

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libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se dejaba para su uso y cuidado el ajuar, un ttulo de peculio que era incrementado durante el matrimonio por los regalos del marido, o por los tiles y esclavos que se ponan a su servicio. La mujer despus de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y bajo la tutora del agnado ms prximo. REGIMEN CLASICO DE SEPARACION DE BIENES Se establecen nuevas normas a raz de la aceptacin del divorcio. Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, aun cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentra diferentes fundamentos. As, la dote sigue considerndose aportacin al marido de la que l dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda, por ello le lega la dote; dispone a su favor de todos los bienes que le leg en vida y asegura la continuacin del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de la herencia. La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al patrimonio de la mujer impone normas de transicin como el edictum del alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxiore (el edicto de alterutro se refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en testamento del marido). Hay diferentes clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de relaciones patrimoniales entre los cnyuges: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales. DOTE Los bienes que la integran forman una unidad de administracin y todos los aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a sujetos. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene un papel secundario. CONSTITUCION DE LA DOTE Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: - dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote (la mujer misma, el padre o el abuelo paterno, o alguien que intervenga por mandato de la mujer). - promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin. El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio. Hay dos tipos de dote: - dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. - dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio.

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Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin o taxacin con dos fines: - taxatoris causa: fijar el importe mximo del que debe responder el marido en caso de devolucin de la dote. - Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; se considera al marido como si fuese comprador de los bienes dotales.

LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. En cuanto a la administracin compete al marido que est obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles. El marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo slo por el ruego o peticin de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote est dirigida a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote, o incluso quede indotada. RESTITUCION DE LA DOTE Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto a la restitucin, para cuyo fin la mujer acciona. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente en caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del hombre, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si esta muere despus del divorcio, la accin de restitucin puede ser ejercitada por los herederos o los del padre si el marido ha incurrido en retraso o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones. BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES - Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal. - Bienes propios que la mujer entrega al marido o que administra ella misma o confa a l en administracin. En cuanto a la prctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario. Los bienes que la mujer entrega al marido al margen de la dote se consideran una aportacin paralela a sta, tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio y deban ser restituidos tras su disolucin. 66

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La mujer, adems de estos bienes, puede ser titular de otros bienes de los cuales dispona con libertado, administrndolos directamente o encomendando la gestin a una persona de su confianza. En la fase final de la evolucin Justiniano diferencia bienes extradotales como bienes que la mujer contina administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega la administracin al marido. DONACIONES NUPCIALES Estaban prohibidas las donaciones entre cnyuges. Los juristas establecen diferencias entre los regalos de excesiva cuanta y los normales munera, precisando qu es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cnyuge o perjuicio de otro. En derecho postclsico se introduce una modificacin que es la donatio propter nuptas: el esposo destinaba a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros de los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios y siempre sujetos a revocacin. TUTELA Y CURATELA LA TUTELA ORIGINARIA Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razn de edad no puede defenderse por si mismo. Se consideran incapaces: los impberes por su edad, las mujeres en razn de su sexo y locos y prdigos por su incapacidad. Los impberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y prdigos se someten a curatela. TUTELA DE LOS IMPUBERES Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural para engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona. En los impberes hay dos clases:

Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 5 7 aos), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa.

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La infantia maiores que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas. Se admitieron varios tipos de tutela: - Tutela legtima: es la forma ms antigua y confiere la tutela y la herencia al agnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o en su defecto a los gentiles. Si hubiera varios agnados del mismo grado eran designados todos tutores. Como los herederos ab intestato del liberto eran tutores de ste el patrono o sus hijos. El tutor legtimo puede transferir la tutela a otra persona, sin embargo la titularidad sigue perteneciendo al tutor legtimo, ya que si el nuevo tutor mora volva al antiguo. Si mora el ltimo pasaba la herencia al que le segua en orden y el tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar la gestin puede accionarse contra l por el doble de dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo. - Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar tutor para un hijo pstumo que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiese nacido durante la vida de ste. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento mediante la institucin de heredero o beneficindole con su legado. Todo esto queda atenuado mediante el nombramiento de un tutor por un magistrado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del testamento o sin observar la forma legal. El tutor testamentario puede renunciar a la tutela. Si comete fraude sobre los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante accin pblica. - Tutela dativa: es el nombramiento del tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legtimo y testamentario. Con Justiniano este derecho pas al pretor de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela se considera como una funcin pblica a la que no se poda rehusar a no ser por determinadas causa concretas. Se garantizaban los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionasen al patrimonio del pupilo. FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR Funcione - gestin de los negocios del tutelado. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio, el tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartan la gestin. Todos los tutores responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo. - Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 aos. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: - Actio de rationibus distrahendis en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ello se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. - Acusatio suspecti tutoris: accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor. - Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. 68 -

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TUTELA DE LAS MUJERES Dos fases en la evolucin histrica de la tutela: Originariamente responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas que ste ejerca sobre los miembros del grupo. La tutela actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles sucesores de la potestad y titularidad familiar. A medida que la comunidad familiar se disgrega se produce una liberalizacin de la mujer en todos los rdenes. La legislacin imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se llega a permitir la facultad de la mujer de elegir el tutor. Finalmente se abole la tutela legtima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar la tutela dativa pero es un lmite superable. Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el marido. LA CURATELA Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias administrativas como de bienes privados. La forma ms antiguas de curatela son las referidas a locos y prdigos. Cura furiosi: la ley decenviral recomienda la curatela del patrimonio del loco cuando carece de paterfamilias y de tutor. Si falta el curador legtimo o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. Cura prodigi: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para administrar su propio patrimonio por dilapidacin de sus bienes. El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o un incremento patrimonial. Si el curador incurre en fraude o dao patrimonial se acta contra l y se aplica el reembolso de los gastos causados. Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engaaban, por su inexperiencia de los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25. Para evitar el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor se requera la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor otorg excepciones contra la accin que se ejercitase contra el menor para un negocio en que hubiese sido engaado. En derecho postclsico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela y la curatela. Por equiparacin de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena capacidad de obra slo se alcanza a los 25 aos, pero a partir de los 20 se puede solicitar un permiso imperial.

COSAS, PROPIEDAD Y POSESION COSAS CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS 69

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Los juristas romanos parten del concepto material y social de la cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma; no se reclama la propiedad sobre la cosa son ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman su res bona o su patrimonium. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y externas o por la consideracin que merece al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre. Por sus caractersticas fsicas o externas se dividen en: - Corporales (las cosas tangibles) o incorporales (no tangibles como por ejemplo el derecho, herencia o usufructo). - Cosas divisibles e indivisibles. A efectos jurdicos existen las que se pueden dividir, de forma que las partes resultantes tiene la misma funcin que tena la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de dividirse sin que sufran dao. El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con la posibilidad material de hacerlas. La posibilidad del uso o disposicin por varias personas motiva la necesidad de su divisin o utilizacin por una sola de ellas o acto solidario. - Cosas simples o cosas compuestas. Segn Pomponio hay tres clases de cosas: a) La que constituye una unidad singular ( esclavos, viga, etc). b) La que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si (edificio, armario). c) Laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre (pueblo, rebao, legin). Se habla tambin de conjunto de cosas que pueden ser homogneas como un rebao o una biblioteca, y heterogneas como una herencia o el ajuar de una casa. - Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan genricamente por categoras: dinero, vino; mientras que las segundas son cosas individualmente determinadas. - Cosas fungibles o no fungibles. Las fungibles se determinan por su peso, nmero o medida, y puede ser sustituida por otras de la misma categora, mientras que las no fungibles son cosas especficas o individualmente determinadas. - Cosas consumibles o inconsumibles segn se pierda o no en el primer uso que se haga de ellas. La prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica. CLASIFICACION APROPIACIN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE

Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario; tambin puede estar transitoriamente sin propietario, o pueden haber sido abandonadas por el propietario. Cayo distinguen las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de l. Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales. No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las pblicas y las cosas de las ciudades. 70

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Hay cosas comunes son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa), las cosas pblicas son las que pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso pblico, como calles y plazas de las que estn en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro. Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, y al culto de los difuntos. El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede enajenarse y trasmitirse.

COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (RES MANCIPI ET NEC MANCIPI) Son res mancipi los fundos itlicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rsticas, esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi deriva de mancipium: potestad o antiguo derecho del paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la transmisin de cosas mancipables se requeran formas solemnes para las no mancipables bastaba con la simple entrega. Justiniano eliminar esta diferenciacin. FAMILIA Y PECUNIA Segn la ley de las XII Tablas. Familia significara patrimonio familiar formado por las cosas mancipables; mientras que pecunia seran los bienes de cambio, especialmente de dinero. COSAS MUEBLES E INMUEBLES La distincin se refiere a las cosas segn se puedan desplazar o no. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos (semovientes). En relacin con el tiempo requerido para la usucapin las XII Tablas distingue entre fundi y dems cosas. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas permanentemente. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble se habla de pertenencia. As los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se renen en la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden. FRUTOS

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Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya produccin peridica est destinada la cosa que los produce. Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural, como cras de los animales; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesin temporal de las cosas.

PROPIEDAD Y POSESION DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESION. TERMINOLOGA ROMANA. En una etapa originaria slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que deban seguir los ritos establecidos en el derecho. El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El trmino dominum aparece en jurisprudencia a finales de la Repblica, se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o seor de las cosas. Propietas que fue el trmino que prevaleci en las lenguas romnicas fue utilizada por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo. La posesin es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentimiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Segn Elio Galo es la utilizacin de un campo o una casa. Los juristas clsicos distinguen entre posesin y propiedad y distingue tres casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor. El poseedor puede llegar a convertirse en propietario despus de un tiempo. En la ltima fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la posesin. CLASES DE PROPIEDAD En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una seora real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrcola. Aunque el padre tiene poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad familiar constituye una realidad econmica y social de la poca originaria. Para ello puede hablarse de la sucesin de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economa agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. En el derecho clsico se distinguen las siguientes clases de propiedad. Dominium ex iure quiritium Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario es necesario que se renan las siguientes condiciones: ciudadana romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itlico adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la accin reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta. La propiedad romana no puede calificarse como absoluta ya que tiene limitaciones: las que proceden de la estructura familiar originaria, las de relaciones de 72

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vecindad o del inters pblico o del dirigismo econmico que se impone en el Dominado. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere). Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable, contra el propietario civil que la entreg sin utilizar la forma de mancipatio o la in iure cesio. El pretor protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publicana frente a la reivindicatio. Con esta proteccin se llega a considerar una segunda propiedad pretoria o bonitaria. Propiedad de los peregrinos. Los extranjeros no pueden ser titulares del dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias (se finge la ciudadana romana del extranjero) y cuando reclama a Roma cosas que les pertenece, incluso los fundos itlicos. Propiedad provincial. El ager publicus conquistado al enemigo perteneca al populus romanus. Este lo ceda en arrendamiento a particulares que pagaban un canon: tributum o estipendium (para provincias imperiales, para provincias senatoriales, respectivamente con Diocleciano). La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. En el derecho posclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la posesin por varias causas: desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias, ya que todas las provincias del Imperio son sometidas a tributo; la concesin de ciudadana (Caracalla) a todos los ciudadanos elimina la diferencia entre propiedad civil y propiedad peregrina; el derecho vulgar confunde las concepciones clsicas. Los juristas posclsico califican como posesin a todo seoro sobre los bienes, la posesin slo poda aplicarse a las cosas corporales por tratarse de un poder real sobre una cosa. Justiniano conserva la distincin entre propiedad y posesin pero sigue la tendencia postclsica cuando concibe la posesin como la apariencia de titularidad de cualquier derecho y no slo de la propiedad. Slo se concede verdaderamente proteccin al poseedor de buena fe. Justiniano habla indistintamente de dominium y de proprietas y de la accin que protege la reivindicatio. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD Uso, disfrute y disposicin. El usus (uso) es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que slo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber se refiere al que tiene accin sobre lo que es objeto del haber: es lo que puede reclamarse por vindicacin. Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos. 73

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POSESION CIVIL Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapin. Los juristas distinguen: corpus o tenencia efectiva de la cosa, el animus o intencin de comportarse como propietario. Para que una persona tenga animus no se necesita la capacidad negocial, por ello el pupilo puede adquirir la posesin sin intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) por medio de un procurator. Se puede retener el corpus por medio del acreedor pignoraticio (en prstamo o empeo). En relacin con la intencin o el nimo del poseedor se distingue entre la posesin de buena y mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la conviccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lcito que justifique su posesin. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD El propietario puede imponer voluntariamente lmites a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se ponen por inters pblico, las limitaciones que se imponen a un fundo a favor de otro se denomina tambin servitutes: - Por razones religiosas: ya que no se poda sepultar a determinadas distancias de la ciudad ni en ella; al titular del derecho del ius sepulchri se le conceda el derecho de paso por el fundo ajeno. - Limitaciones por razones edilicias: se dictan normas en relacin con la altura, distancia y esttica de los edificios. - Paso pblico: los fundos lindantes con la va pblica estn obligados a repararla o si es necesario permitir el paso por su propiedad. - Lmites impuestos a los fundos ribereos: los propietarios han de permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegacin o la pesca. - Limitaciones por explotacin de minas: pueden excavarse minas en fundos ajenos y explotarlas, con la obligacin de pagar una dcima parte de los beneficios al fisco y una dcima parte al propietario del fundo. - Expropiaciones por utilidad pblica. EL CONDOMINIO Cuando varias personas son propietarios de una misma cosa se da entre ellas una situacin de condominio o copropiedad. Estos es una concepcin abstracta de la propiedad en partes o cuotas ideales. La situacin de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (comunio indicens) se produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los

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casos de herencia o legado, o por confusin material de cosas fungibles (que desempean una tarea o cargo) que no pueden separarse. Cada condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa, por ello cualquiera de ellos puede vender o manumitir la propiedad o el esclavo comn. Esta facultad est limitada por derecho de veto de los dems condueos. Tambin existe el derecho de acreecer que es percibir el aumento correspondiente a otro partcipe cuando ste renuncia o pierde su cuota. En el derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa. El titular dispone libremente de su cuota y en cuanto a beneficios de la cosa comn tambin los recibe en funcin de su cuota. Cuando la disposicin se refiere a una cosa indivisible o a un derecho, o no puede fraccionarse en partes se exige la decisin conjunta o mancomunada de todos los propietarios. Se sigue manteniendo el derecho de veto. En derecho Justinianeo slo se acepta el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad, y se exige la intervencin del juez para los actos de disposicin.

INTERDICTOS Y ACCIONES LOS INTERDICTOS Sirven para proteger determinadas situaciones de hecho por medio del pretor. Segn su finalidad: de retener la posesin para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesin; de recuperar la posesin o favor de aquel que ha sido despojado de ella; de adquirir la posesin. Interdictos de retener la posesin. El pretor concede estos interdictos de retener la posesin a los solicitantes que sean: concesionarios de ager publicus o vectigalistas; propietarios; acreedores pignoraticios (empeos) para retener la prendas; secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento; los que haban embargado definitivamente bienes ajenos. Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la posesin. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms tiempo el ltimo ao. Interdictos de recuperar la posesin. Sirven para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. El plazo es de un ao. Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una banda de hombres armados. El caso de invasin de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor es probable que se diese un interdicto de clandestina possessione. Tambin exista un interdicto para recuperar lo que se cedi al precarista (en precario: que se tiene sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo). En derecho justiniano se mantienen los nombres pero aparecen fundidos en uno. En cuanto a los recuperatorios los dos interdictos de violencia se funden en uno. Se distinguen entre violencia pblica y violencia privada. LA ACCION REIVINDICATORIA

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Es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la proteccin de los interdictos. El demandante tiene en el juicio reivindicatorio una posicin mejor ya que es el demandante el que debe probar su condicin de propietario, para ello se utilizaba la usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). Si el demandante vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, le juicio abre el interdicto posesorio sola ser previo al proceso vindicatorio. En la poca clsica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento per sponsionem o frmula petitoria; en esta frmula se pide la condena del demandado, si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario de la cosa reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la frmula la clusula arbitraria que permita al demandado restituir y as evitarla. En derecho justinianeo estn pasivamente legitimados, los llamados poseedores fingidos, que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). En general termin admitindose que poda ser demandado todo el que tena la facultad de restituir. Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa; ella debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: frutos y accesorios de la cosa; gastos o impensas que el poseedor haya hecho; daos o deterioros sufridos por la cosa. Frutos y accesorios de la cosa. La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos ya accesiones (modo de adquirir el dominio segn el cual el propietario de una cosa hace suyo, no slo lo que ella provoca, sino tambin lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal). El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le obliga a devolver no slo los frutos que ha percibido, sino los que con buena administracin hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir lo que no haya consumido. Debe devolver los frutos producidos despus de la demanda. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho. Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la conservacin de la cosa; tiles o mejoras que aumentan su valor; y voluptarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y tiles de la litis contestatio, los gastos posteriores no se recuperan. Se concede a todos los poseedores el derecho a retener las acciones agregadas, siempre que no dae a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa.

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Daos o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio y no despus. El de mala fe responde de los anteriores, aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el dao se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCION EXHIBITORIA El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer. El propietario dispone de dos recursos que le concede al pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble; una accin exhibitoria para solicitar la presentacin de una cosa mueble. Por ellos, el propietario demandante poda obtener una condena que deba ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes en el caso de que el demandando no quisiera defenderse. LA ACCION PUBLICANA La concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. El efecto de la accin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La accin publicana que se concede al propietario bonitario contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos segn sea el demandado. Si el propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad. Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades requeridas. El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa con la replicatio doli. Si se trata de un poseedor y no del verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo ejercita contra l la accin. Si se trata de una propiedad civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa. ACCION NEGATORIA El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido; obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones.

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ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad. Accin para el deslinde de fincas. Se utiliz para determinar la extensin y lmites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su frmula una adiudicatio que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La accin es imprescriptible. Interdicto para recoger la bellota. Procede de la ley de las XII Tablas tena como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante en das alternos, pudiese pasar a recoger y llevar la fruta que caa de su campo al del vecino. Dos interdictos sobre la corta de rboles. Procede de las XII Tablas. Uno de los interdictos es para cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino; otro cuando los rboles, plantas de un edificio superior se inclinan o invaden el edificio inferior. Accin de contencin del agua pluvial. Para restablecer el curso normal de las aguas modificadas por un vecino de forma artificial. La accin se da contra el propietario del fundo no contra el que realiz la obra. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. Se conceda para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se haban hecho obras que daaban el fundo. La caucin de dao temido. El propietario de un inmueble que tema un dao causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestase una caucin o garanta en la que se obligaba a responder del dao. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin que serva como causa de la usucapin.

LA ACCION DE LA DIVISIN DE LA COSA COMUN Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata del condominio originado por la sucesin hereditaria, se ejercita la accin de la familia. El rbitro procede a la divisin de la cosa y atribuye a los condueos las porciones. Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando la cuota es indivisible, sin perjuicio de su actividad fsica o econmica, el juez adjudicar la cosa, uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta pblica para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la divisin. La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los copropietarios durante la situacin de comunidad. El juez se pronuncia sobre el reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daos. Tambin procede cuando se ha producidos una situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos o lquidos pertenecientes a varios propietarios. 78

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OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. As ejercita las acciones de hurto y de daos.

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Gayo los clasifica en modos de derecho natural o de gentes o de derecho civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con ellos: ocupacin, accesin y especificacin. Los de derecho civil en grupos y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cesio y la usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio; en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogacin y la conventio in manum. La clasificacin ms til es la de los modos originarios y derivativos. En los modos originarios se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios. En los modos derivativos se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueo. Se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro. OCUPACIN Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo. Los ms conocidos son: Caza de animales salvajes, de aves o de pesca. Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. Los animales se clasifican en tres categoras: 1. animales fieros o salvajes, que gozan de total libertad y puede ser apropiados por cualquiera. 2. animales amansados o domesticados que aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbres de volver. 3. animales domsticos que estn continuamente bajo la potestad del hombre. El derecho a la caza prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden capturarse animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. Botn de guerra capturando al enemigo. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. Las cosas abandonadas por su propietario.

INCREMENTOS FLUVIALES 79

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Se dan diferentes supuestos: Aluvin: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando poco a poco en su terreno. Avulsin: tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro separa de un predio (propiedad) y lo agrega al suyo. Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan races en suelo propio. La isla nacida en ro: cuando se forma una isla en medio de ro por el cambio del curso de las aguas por otros fenmenos naturales, sta se hace propiedad de los dueos ribereos, trazndose una lnea medianera sobre el eje del ro. El lecho abandonado por el ro: si el ro deja su antiguo lecho, este se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos trazando medianeras y perpendiculares. FUNDOS Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano concede la propiedad por medio al dueo del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor la otra media. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito. ADQUISICIN DE FRUTOS El propietario adquiere los frutos por separacin como consecuencia de la extensin del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. Tambin los adquiere el poseedor de buena fe. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. ESPECIFICACIN Se da cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. Los preculeyarios la atribuan a quien la hizo y daban al propietario la accin de hurto si la cosa haba sido sustrada. Una opinin intermedia adoptada por Justiniano, sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria, y al artfice si esto no era factible. ACCESIN Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay que diferenciar la accesin definitiva de la provisional. En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno. En virtud del principio la superficie accede al suelo, todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueo se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli. Si ste no le ha pagado los gasto realizados. 80

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En la construccin de un edificio hay dos casos: construccin en su terreno con materiales ajenos; construccin en terreno ajeno con materiales propios. En ambos casos el edificio se hace propietario del dueo del solar. El propietario de los materiales no podr reclamarlos mientras el edificio se mantenga en pie; una ley de las XII Tablas prohibe la demolicin del edificio y le concede una accin por el doble del precio de los materiales incorporados. En los casos de accesin de cosas muebles destacan: los de muebles soldados sin separacin, de hilos que se incorporan a una tela ajena, de tinte o colorante que accede al pao, lo escrito en pergamino y lo pintado en talla ajena, segn Justiniano es la tabla la que accede a la pintura. En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por especificacin los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. Varios supuestos: A) Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: - Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de sta para que la indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuacin. - Si no tiene la posesin de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada. B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos en las siguientes acciones: - Actio fruti: si hubiese sustrado el material o la cosa accesoria. - Acto ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa accesoria. - Accin cognitoria por el inters del expropiado. C) Si la accin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede indemnizacin. ENTREGA Es el modo ms ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de gentes. En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi. En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi cuando el que la entrega es propiedad de la casa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y esto se consigue por varios medios: - En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro; si era un fundo, el adquiriente deban entrar en l e incluso dar un paso alrededor. - En el derecho clsico hay diferentes formas e incluso alguna ocasin en que no son necesarias. En la Edad Media los intrpretes renen los siguientes casos: 1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacn sirve como entrega de las cosas que contiene; al marcar las cosas con determinadas seales; el poner un guardia para que custodie las cosas. 2. Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza. 3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario, depositario o comodatario; se hace propiedad por convenio con el enajenante poseedor de ella. 81

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La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acto de convenio es la iusta causa de traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la propiedad. Se admiten como causas justas de la tradicin los siguientes convenios: dar un prstamo; dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare; comprar o tener como comprado; de donar; de dar una dote al marido. Si la entrega debe realizarse como consecuencia que una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor debe oponer la accin del comprador una exceptio doli. Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio. MANCIPATIO La mancipacin era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparicin de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre. En su originaria estructura, es una declaracin formal del adquiriente que acompaa al apoderamiento de la cosa. El nombre de la mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano. En la poca clsica se sustituye el metal por una moneda como precio simblico. Desde una poca antigua, la mancipatio se utiliza no slo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las personas que formaban la familia y otorgar testamento. En la poca clsica la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades: - Transmisin de la propiedad o constitucin de derechos reales. - La adopcin, emancipacin y coemptio en derecho de familia. - A la venta del hijo en mancipium. - A la constitucin de dote o donacin. - A la enajenacin con fines de garanta (fiducia). - A la venta del deudor para el cumplimiento de una obligacin (nexum). - A la liberacin de la obligacin. - Al testamento. Se considera como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino. Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius comercii; los hijos y esclavos pueden intervenir en representacin del pater familias, con adquirientes, pero no como enajenantes. Segn las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex privata. Con ello poda reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo el usufructo, o tambin recuperarla en determinadas condiciones. La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio est obligado a prestarle su ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis para que pague el doble del precio. Esta accin procede tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia neg o silenci el vendedor. La mancipatio entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan prevalencia a los documentos escritos. Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio. 82

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CESION ANTE EL PRETOR (IN IURE CESIO) Es un proceso fingido de reivindicacin en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaracin del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cesio). El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como las no mancipables; slo poda intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podan ser objeto de in iure cesio las cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta. Es un modo de adquirir poco utilizado debido a su complejidad. Desaparece en poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente de los textos las palabras in iure y deja cesio con el sentido de ceder o transmitir la propiedad. OTROS ACTOS (ADIUDICATIO) DE ATRIBUCIN (ADDICTIO) O ADJUDICACIN

El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in iure cesio, se daba en las subastas pblicas. Cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor. Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados. En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de herencias y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. La sentencia judicial autorizada por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho, es decir, tiene valor o efecto constitutivo. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO) La usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada, un ao para las cosas muebles, dos para las inmuebles. Etapas: 1. Rgimen primitivo de las XII Tablas. 2. Reformas de la jurisprudencia clsica. 3. Prescripcin de largo tiempo. 4. Rgimen del derecho posclsico y posjustiniano. REGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS Segn un precepto de las XII Tablas la garanta debida por el enajenante al adquiriente era de dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos y de un ao para el resto. Tras este tiempo, en virtud del usus se atribua la propiedad del adquiriente, cesando por ello la autoridad del enajenante. Por eso la usucapin comenz a ser un complemento de la mancipacin. Se realiza por simple entrega. La ley de las XII Tablas dispona que para cosas excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada. La ley exclua de la usucapin las siguientes cosas: - Las que haban sido hurtadas. 83

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Las que pertenecan a un extranjero. En relacin al extranjero la garanta era perpetua. Las cosas enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor. La linde que se dejaba en finas rsticas. El lugar destinado a la incineracin.

REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLSICA Por influencia de los juristas se extiende al mbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapin a los inmuebles posedos por violencia. Se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l. Por derecho clsico la usucapin se perfecciona como algo complementario a la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publicana que le protege. De otra parte la usucapin se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueo sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su dueo. Con ello, la usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito a las adquisiciones de quien no es dueo. La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la bona fides o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona los derechos ajenos, y la iusta causa o relacin precedente que justifica la posesin. La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin, y conforme a la regla de que la mala fe sobrevenida no perjudica, si se cambia despus no impide la usucapin. En virtud de otra regla que dice nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesin el detentador no puede por su propia voluntad hacerse poseedor civil. En algunas modalidades de usucapin no se exige buena fe: - Usucapin como heredero: si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad. - Usurrecepcin o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapin lo que perteneci en otro tiempo. Las causas justas en terminologa postclsica: - Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepcin del prstamo o crditum: 1. por una dacin en pago. 2. por una compra. 3. por una donacin. - Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil: 1. por el abandono de una cosa por su propietario. 2. por el legado vindicatorio. 3. por la herencia. 4. por la concesin pretoria. - Como propio, en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe entre las que se consideran los casos de posesin que por error se funda en una causa o ttulo inexistente.

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PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO) La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se podan usucapir los predios itlicos pero no los provinciales. Durante el principado se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante 10 20 aos estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se trataba de un medio de defensa que se conceda a los poseedores de predios pero que se aplicaba tambin a las cosas muebles posedas por los peregrinos. Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapin. Se le aplican los mismos requisitos de buena fe y la justa causa. Para el cmputo de del plazo de prescripcin se tiene en cuenta no slo la sucesin en la posesin del heredero, sino la llamada accesio possessionis, o la acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet la persona de quien se recibi la cosa. La prescripcin se interrumpa, adems de por una privacin de la posesin, por la reclamacin procesal. El plazo no corre o se suspende en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos. REGIMEN DEL DERECHO POSCLASICO Y JUSTINIANEO A partir del siglo III la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapin y praescriptio. Teodosio II establece una prescripicin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada prescipcin de largusimo tiempo, que puede oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria y despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo. Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte rene las normas clsicas y las simplifica; de otra contina la legislacin postclsica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin, que aumenta tres aos, y el de la prescipcin, de 10 20 aos (segn residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para los casos particulares, extiende la prescipcin a los 30 aos, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescipcin a 40 aos. En esta prescipcin extraordinaria exige la buena fe pero la justa causa.

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SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM) Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan derechos de los predios. Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado a favor de otro predio dominante. Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el fundus qui servit o serviens; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas. En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servan las necesidades de una economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres se confundan con el terreno mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o del sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan en las res mancipi, y se sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen por in iure cessio. As la clasificacin originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l. La concepcin de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparicin de las urbanas, que se consideran distintas de las cosas a las que se incorporaban o servan. Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distincin entre servidumbres prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una finalidad agraria o de edificacin. En el derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin. Ello lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera y propia. Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. A esta nueva concepcin responde la distincin entre las servidumbres prediales que afectan al suelo y otras de lo que est sobre el suelo. Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta ltima se incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es errnea y la unificacin era innecesaria. Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena, aceptada en la dogmtica moderna.

PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES 86

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La servidumbre no puede consistir en un hacer sino en un tolerar. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o o intromisin (immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en l, en caso de servidumbre negativa. En la concepcin romana de intromisin, siempre que no la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera (en tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construccin de servidumbres. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue existiendo aunque se dividan los predios dominante o sirviente, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el derecho a la visin del paisaje). El cambio de propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que puedan prestar la servidumbre.

SERVIDUMBRES PREDIALES RUSTICAS Pueden clasificarse en las siguientes: De paso (iura itinerum) con las siguientes modalidades: 1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. 2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros. 3. Camino (via): paso para todo uso. De aguas (iura aquarum), que comprende: 1. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno. 2. De sacar agua: el derecho de paso al manantial. 3. De verter agua al fundo del vecino. De llevar al ganado a pastar o a abrevar. De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS Se clasifican en los siguientes tipos: Vertientes de aguas, que comprende: 1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado. 2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones. 3. Verter los desages o alcantarillas. Apoyo de viga o de nuro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo. 87

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De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: 1. Eleve el edificio. 2. Prive al edificio de luces o vistas. 3. Abra ventanas.

ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario o el poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta accin es semejante a la reivindicatio y contendra la antigua clusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin. Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedera una accin petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no uede ejercitar el inerdicto como poseeis por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es necesario previamente la denuncia ante el pretor de la obra nueva. El magistrado puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si no presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido. CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES Hay diferencias entre el derecho clsico y el postclsico. DERECHO CLASICO Segn el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se constituyen por: - Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes. - Reserva de la servidumbre (deductio servitutis) , al realizarse la enajenacin de un fundo mediante mancipatioo acto de disposicin inter vivos o mortis causa, a favor d otro fundo que retiene el enajenante. - Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El legado danmatorio impone al heredero la obligacin de cosntituir la servidumbre. - Ususcapin: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapin de las antiguas servidumbres rusticas. Una lex Scribonia, del siglo I a.C., excluy esta posibilidad. - Adjudicacin en los juicios divisorios. En los fundos provinciales, de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan por convenios escritos.

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DERECHO POSTCLASICO Y JUSTINIANEO Desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los fundos itlicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en los que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesin de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripcin y por una especie de tradicin, consistente en tolerar el ejercicio. En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva, la tolerancia, se admiten: - El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial. - La prescipcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y diez entre presentes. - La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES Se extinguen por las siguientes causas: Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo porpietario como consecuencia del principio nadie se sirve a s mismo. Renuncia del titular mediante la cesin ante el pretor, en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente. No uso: la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa durante dos aos; en el predio urbano se requiere adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del due del fundo sirviente. Justiniano ampla el plazo a diez aos entre presentes, y veinte entre ausentes. Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del predio dominante o sirviente.

EL USUFRUCTO El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas (Paulo). Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo. Mientras que el propietario o dueo es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesin, ya que el usufructuario slo es detentador. El usufructo nace para atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que ya tena en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. El testador sola legar a la madre o hijas un usufructo de la casa, de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. El ususfructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin; los civiles, da a da. El usufructuario no se puede cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque elcambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el mismo nmero de cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones 89

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pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. Adems de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibi el usufructuario debe tambin pagar los tributos y cargas. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Se constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva en la mancipacin. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio. El usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores (cautio usufructuaria) de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de restituirla al extinguirse su dercho. Si el usufructuario no haca esta promesa, el pretor le amenzaba con denegarle la accin o conceder una rplica al propietario contra la excepcin del usufructo. Otra caucin o garanta se daba en el caso de usufruto sobre bienes consumibles. Un senadoconsulto del siglo I d.C. dispona que en caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, stos deben entregarse al usufructuario bajo la promesa de devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin en dinero, actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o accin confesoria en terminologa postclsica. Se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. El usufructuario poda oponer una excepicn de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carcter de tiles. Tambin por medio de ficciones le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas: - Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurdica se fij el lmite en cien aos. - Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo. - Renuncia de una cesin ante el pretor en derecho clsico ydeclaracin no formal en derecho justinianeo. - Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio del derecho o exclusin del comercio. - No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin. USO, HABITACION Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. ste garantiza, por una cautio usuaria, la conservacin de la cosa y su devolucin. La habitacin es el dercho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano la considera como un derecho independiente del 90

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usufructo y del uso, y comprende no slo el derecho de habitar la casa, sino tambin el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no es extingue ni por muerte ni por el no uso. En relacin con los servicios de los esclavos se discuti por los jusitas clsicos si deba aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.

ENFITEUSIS Y SUPERFICIES ENFITEUSIS Es una institucin del derecho griego que significa hacer plantaciones, y slo fue reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justinianea. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual. El precedente clsico es el ager vectigalis, el pueblo romano o los entes plicos solan conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos peridos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal. La relacin que deriva de esta concesin se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem anloga a la reivindicatio. Segn Gayo mientras pague la renta no se le puede quitar el predio ni al mismo arrendatario nia su heredero. Los emperadores concedan a los particulares grandes superficies de terreno sin cultivar que se regan por la lex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con los nombres de dercho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos. Estos arrendamientos que se generalizan con Constantino reciben el nombre de ius emphyteuticum. Tambin se concede el ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco, con una duracin ilimitada. En el siglo V estos derechos se fuden en la enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades, y tambin a los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El enfiteuta deba atender a los daos reparables y el propietario responda de la destruccin por causa mayor. El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de enajenacin debe notificarlo al propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% o lo que valga el derecho que se trasmite a ttulo gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 aos o si no se notifica la enajenacin al propietario. El enfiteuta, tiene en defensa de su derecho las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como tiles. SUPERFICIES Es el derecho real que se otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o canon anual.

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Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas, esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para ceder la superficie se recurra al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se resolvan mediante un interdictum de superficiebus. El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis. En el derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio sie el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

OBLIGACIONES I. OBLIGACIN Y ACCIN

LA OBLIGACIN: CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad. En esta definicin destaca el vnculo jurdico que est en relacin con el primitivo carcter de obligatio (la obligacin primitiva se pone en relacin con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias). Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este desconocido acto est relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipacin o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio centro resulta tambin de la manus iniecto. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la vinculacin personal en patrimonial. Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligacin primitiva conduce tras su previa comprobacin judicial, a la ejecucin de la manus iniecto. En la concepcin primitiva de la obligacin existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. As como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. La obligacin se considera ms como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio, por declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin. En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas en el ius civile. Para Gayo una accin es personal cuando reclamamos, contra el que nos est obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil). 92

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En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (actione teneri). En derecho clsico se denominan obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo. En su mayora son acciones penales; otras deben incluirse entre los crditos y otras entre las acciones de buena fe, como la de gestin de negocios o de depsito. En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u honoriarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas por el derecho civil; pretorias, tambin llamadas honorarias, las que estableci el pretor en el ejercicio de su jurisdiccin. CONTENIDO DE LA OBLIGACIN La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar. Dar (dare) es hacer propiedad o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios. Hacer (facere): todo acto que implique el observar determinados comportamientos, que comprenden la obtencin (facere o non facere) y el devolver una cosa o su propiedad. Prestar (praestare): responder de algo o garantizar para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin. Esto debe reunir los requisitos de ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener carcter pratrimonial.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consisten en un dar, pues la propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse ms partes (no son divisibles las obligaciones de constituir servidumbres). Las obligaciones de hacer son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin indivisibles tienen carcter de solidarias (in solitum), en el sentido de un caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin, y cada deudor tiene el deber de cumplirla. OBLIGACIONES NATURALES No existe obligacin donde falta la correspondiente accin personal. La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin, producan el efecto papal de que, una vez pagada la deuda contraa por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido. La nocin de la obligacin natural es posible que se deba a Juliano. Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: - Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones civiles.

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Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil. Ulpiano considera como obligacin natural la del pupilo que hubiera prometido sin la autoridad del tutor. - Puede ser objeto de delegacin y de constitutum. - Puede ser garantizadas con fianza o prenda. - Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio. - La compra efectuada por el esclavo sometido se considera como justo causa para la usucapin. En derecho justinianeo estas obligaciones fundadas en parentesco o moralidad, ya que tienen accin, se considera como obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el efecto de que lo pagado no poda repetirse. Entre ellas, est la de prestacin no obligatoria de alimento a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al patrono sin mediar la promesa jurada, la constitucin de la dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legtimo, el pago del funeral de un pariente, etc. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma funcin y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se denomina pago (solutio). El objeto de estas obligaciones puede ser determinado (incertum). El cumplimiento de las de facere de se denomina en general satifactio y en especial segn sea su contenido. El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado, aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad. Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio. El pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones, pero tambin existen otros reconocidos por el ius civile. Adems de la acceptilatio y la solutio per aes et libram. Gayo examina la novatio y la litis contestatio, a los que aade la compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y la muerte o capitis deminiuto. Estn tambin los aadidos por el pretor. Este, que no puede modificar el ius civile concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin; por ejemplo: la excepcin que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos de extincin ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Los segundos slo antes de la litis contestatio, y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio. una vez desaparece el procedimiento formulario, se equipara estos dos modos de extincin del derecho justiniano. ACCIONES CIVILES PERSONALES Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam: Las acciones penales 94 -

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o De hurto (actio fruti). o De dao causado (actio legis Aquiliae). o De dao causado por cuadrpedo (de pauperie). o De viga empotrada (de tingo iuncto). o De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). - La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluvuae arcendae). - Las acciones derivadas de la stipulatio o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin. o De deuda incierta (acti incerti). - Las acciones con litiscrescencia o Accin ejecutiva (actio iudicati). o Accin de pago del fiador (actio depensi). o Accin de medicin del campo (actio de modo agri). o Accin de testamento (actio ex testamento). - Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei) o Accin de fiducia (actio fiduciae). o Accin de los contratos consensuales (oportere ex fide bona). o Otras acciones no contrarias: accin de tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Algunas acciones personales, as como las tramitadas en las provincias, aparecen ya en derecho clsico reconocidas en el procedimiento extraordinem. ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: - Acciones penales, por delitos privados. - Acciones crediticias por prstamos. - Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. - Acciones de buena fe por contratos mensuales. Las obligaciones proceden de: - Delitos. - Prstamos. - Estipulaciones. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. LAS CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Clasificacin de las Instituciones de Gayo Su divisin abarca dos clases: pues toda obligacin nace o de un contrato o de un delito. Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una declaracin unilateral. Gayo expone una excepcin en su misma clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parece nacer de contrato, porque el que entrega con intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que contraerlo. 95

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Gayo concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificndolas en cuatro gneros. As se contrae por: - La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido. - Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. - La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha). - El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Compraventas, arrendamientos, sociedad y mandato. La clasificacin es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las antiguas como las vigentes. 2. Clasificacin de la res cottidianae. En el tratado postclsico de jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones. Las obligaciones nacen de un contrato, sea de un maleficio, sea de un cierto derecho, por distintos tipos de causa. Las causas de las relaciones obligatorias resulta as repartida en una tercera divisin, junto con el contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominacin genrica de distintos tipos de causas. 3. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas. Ulpiano clasifica las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). La accin es de contrato, siempre que uno contrata con otro por alguna ganancia que espera obtener, como en la compraventa, arrendamiento, etc. La accin es de hecho siempre que queda uno obligado por algo que ha cometido, como un hurto, una lesin o dao. Se dice que la accin es por el hecho como en el caso, por ejemplo, de la que se da al patrono contra el liberto que le ha citado a comparecer ante el magistrado contra lo dispuesto en el edicto del pretor. Debemos observar que en esta clasificacin se exponen las siguientes causas: - Por recibir una cosa: equivale a prstamos. - Por unas palabras: se refiere a una estipulacin. - Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a la estipulacin (re et verbis). - Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. - Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. - Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. - Por la necesidad: los que no pueden hacer algo diferente de lo que est ordenado, como sucede con el heredero necesario. - Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. A parte de las causas que derivan de la ley (referencias que tambin contienen algunos cdigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coincide con las fuentes antes examinadas: delitos, prstamos, estipulaciones y contratos, con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario. 4. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes. 96

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Sigue otra divisin en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, de un delito y como de un delito. Los que nacen de un contrato se dividen a su vez en cuatro clases pues se perfecciona por la entrega de una cosa o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo. Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categoras: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta ltima los negocios no convencionales. Distingui entre obligaciones, derivadas de delito y las que le llev a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venan como de delito. En estas ltimas incluye determinados casos protegidos en derecho clsico por acciones in factum. Careca de una concepcin de delito como la que tena del contrato, por lo que su distincin es arbitraria. A las cuatro categoras se aade la ley se introduce la condicti ex lege, que se ejercitara en los casos en que una nueva obligacin se ha impuesto por la ley. Los interpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi delito.

II. DELITOS PRIVADOS

DELITOS

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentados al orden pblico y se castiga en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae) existen los delitos privdos (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En poca primitiva los delitos se sometan a venganza privada. A esta le sucede la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley. Los juristas consideran que estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o un pago de una cantidad de dinero. La pena que se interpone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado. Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito como la moderna responsabilidad civil. Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa de delito, as en caso de hurto se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la Ley Aquilia, la pena contiene la indemnizacin por el dao causado. Caractersticas de las acciones penales: - Intransmisibilidad. Se distinguen entre las acciones pasivas que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva) de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos, aunque en determinados casos el pretor concede accin por el beneficio obtenida cuando el delito supone una ofensa de carcter personal (lesiones) o cuando las acciones son activamente intransmisibles (acciones que lo que persiguen es ms el castigo que la cantidad de la pena). 97

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Noxalidad. Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la accin penal se ejerce contra el paterfamilias, que se libera entregando al que cometi el delito (noxae deditio). La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre l, la del hijo hace que ste caiga en una situacin parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica al reconocerse su capacidad negocial, y es definitivamente abolida por Justiniano. - Cumulatividad. Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueo los que cometen hurto, entonces la pena es una sola). Tambin las acciones penales son acumulables, con las reipersecutorias. Cuando son acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar estas o las reipersecutroias. Con Justiniano la accin penal se convierte en mixta (penal + reipersecutoria). - Perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitacin del ao. Transcurrido ste, la accin se concede solo por el enriquecimiento obtenido. En derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: furtum, iniuria, damnum iniuria datum, se ampla por el pretor que tipifican las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil. -

DELITOS DE HURTO (FURTUM) Segn Paulo el hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer. Para Gayo se comete hurto, no slo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. En general se considera hurto la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaban daos a una cosa ajena, aqu se incluan casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis: que se da cuando el propietario sustrae la cosa que dio en prenda el acreedor pignoraticio o la vende). En derecho antiguo el hurto es un hecho material: sacar o trasladar la cosa, su castigo se atribuye a venganza privada. En la ley de las XII Tablas el ladrn sorprendido in franganti, o en el mismo acto del hurto (furtum manifestum) o no (furtum nec manifestum), en el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Si haba condicciones agravantes, por ejemplo nocturnidad, la vctima poda matar al ladrn. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para entrar la pena. Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn se exigan determinadas formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en: - Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ah la accin de hurto 98

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encontrado (actio fruti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro se da una accin de hurto prohibido (actio fruti prohibiti). - Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder, contra l se da la accin de hurto trasladado. Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addicatio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: - Accin de hurto encontrado y accin de hurto trasladado: pena triple. - Accin de hurto no flagrante: pena doble. El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas: - Accin de hurto flagrante (actio fruti manifesti): pena cudruple. - Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): pena cudruple. - Accin de hurto prohibido: pena cudruple. - Accin contra el ladrn que no presente el objeto robado (actio fruti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. - Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio, abordaje u otra catstrofe similar. Las acciones de hurto que tiene carcter infamante son transmisibles a los herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla no slo el propietario, sino en general todo aquel que debe responder ante l por custodia o prdida, incluso fortuita de la cosa: comodatario, tintorero o sastre. Cuando el que sufre hurto es dueo de la cosa, puede ejercitar acciones reipersecutorias. As la reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria si el ladrn oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de cosas consumibles o de dinero el dueo responde tambin de la condictio furtiva (no es acumulable con la reivindicatoria). El ladrn y el poseedor de mala fe, salvo excepciones no pueden ejercitar las acciones de hurto. Principales reglas sobre hurto de la jurisprudencia clsica, para cuya existencia se requiere: - Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). Para una interpretacin amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesin (por ejemplo el que recibe dinero de una deuda inexistente) e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. Tambin se admite el hurto de personas sometidas a potestad. - El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llama intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del pago. El dolo que consideran existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del delito, sino el instigador y el cmplice. El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se imponen penas pblicas para los casos ms graves. A finales de la Repblica la ley Cornelia de sicariis establece penas para el ladrn armado, la ley Julia para el que hurta cosas pblicas y sagradas y otras leyes disponen que sean juzgados en el procedimiento pblico. DELITOS DE DAO

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El delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex Aquilia de damno (286 a. C.). La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto, tanto las XII Tablas como las otras. Pero dej en vigencia algunas privadas para la reclamacin o indemnizacin de dao causado. Estas son: actio de pauperie que se concede por daos causados por animales cuadrpedos, el propietario puede exigir entre pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizarlo o entregarlo. La accin de tala ilcita contra el que abusivamente corta rboles ajenos, el autor del dao debe pagar 25 ases por cada rbol cortado. La ley Aquilia tiene tres captulos. El primero dispone que el que hubiera matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel ao. El segundo se refiere al dao que causa el acreedor, el acreedor adjunto que se queda con el crdito estipulado. El tercero se refiere a toda clase de dao. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin comprendiendo no slo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora. La condena del causante es por el valor mximo que alcanz el objeto daado aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye se concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega por efecto de la litiscrescencia, el doble. Segn Gayo era una accin mixta, pero segua las reglas de la accin penal, ya que lleva la indemnizacin por el dao. Si se discuta la cuanta de ste un rbitro fija la estimacin. Se inclua el valor objetivo de la cosa daada, y el lucro cesante o ganancia que se ha perdido. El pretor concede acciones in factum y tiles para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete slo al propietario, mediante la concesin de acciones tiles o con frmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales, tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado a una persona libre se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratndose de daos causados en circunstancias especiales el pretor concedi las siguientes acciones in factum: - Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados. - Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica. - Accin al doble por los daos cometidos en un tumulto o revuelta, o los que comenten los publicanos o sus dependientes. Tres elementos configuran el delito de dao: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum): - Iniuria: el dao debe ser injusta, es decir, contrario a derecho. Por ello, no comete este delito el que causa daos ejercitando un derecho propio en legitima defensa o en estado de necesidad. - Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se requera un comportamiento positivo, y no se responda por la simple omisin, a no ser que estuviera relacionada con la actividad relacionada 100

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con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo se responda por culpa levsima, entendindose como tal la omisin de las precauciones debidas. La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de causar dao. - Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por causa de otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. Adems el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanos hablan de dao causado en el cuerpo por el cuerpo. La jurisprudencia ampla este concepto material, admitiendo que existe dao en otros casos en que se haba dado ocasin para que ste se produzca: dejar morir de hambre o de fro, arrojar un objeto al ro, espantar a un animal para que se despee, etc. En derecho justinianeo se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual. DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE) Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clsico eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como en su dignidad moral. El derecho antiguo permita la venganza privada contra el opresor. Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y por ello el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias. Era una accin penal in factum, infamante y anual, que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la vctima. El pretor nos permite hacer una valoracin de la injuria recibida y el juez condena entonces por esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez decidir sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto a el pretor el juez no rebajara la condena. Se tena en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentacin del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes. Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el derecho postclsico que desplazan la accin privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal. DELITOS DE DERECHO PRETORIO El edicto contiene acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones: 101

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Accin contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle. Procedan contra el dueo de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios, si mora una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herida, o con el doble en otros casos. - Accin contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele pasar, y que puede causar dao. Se da contra el inquilino de la casa con carcter de accin popular para que pague la condena sin considerar si existe o no culpa. - Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes de los navieros, fondistas y dueos de establos. - Acciones in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia. Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: miedo y dolo. Miedo. Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no conceda remedio alguno contra la intimidacin, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor Octavio concedi hacia el 80 a.C. una accin por causa de miedo (actio quod metus causa). Esta accin in factum es de carcter penal, puede darse como noxal y persigue una condena por el cudruplo si se ejercita dentro del ao, o por el lucro obtenido, si se entabla despus del ao. No es infamante y la clusula arbitraria permite evitar la condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta accin puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubieran intervenido en ella. La redaccin objetiva de la frmula permite que la accin tenga carcter impersonal. El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo (exceptio metus) que no tiene la limitacin del ao. El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidacin. El coaccionado acta como si el acto no hubiera tenido lugar. -

Dolo. Servio defini el dolo malo como cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una cosa y hacer otra. Laben lo defini toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle. El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulacin como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una clusula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con dolo. El edicto triplica como delito el dolo malo y concede una accin de dolo para obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La frmula se debe a Aquilo Galo, en el 66 a. C., la accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir en los casos que no haya esta accin.

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III.

PRSTAMOS

EL CRDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS

El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de esa cantidad de dinero que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio de demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per condictionem. Esta tiene carcter abstracto: la frmula slo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar causas de crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por la causas que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicin del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refiere a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La accin sirve originariamente para reclamar deudas de dinero, y se extendi posteriormente a toda clase de cosas incluso especficas. Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil el edicto pretorio rene las acciones de derecho pretorio que se refiere a los prstamos de plazo (constitutum), y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes, para conseguir algo de lo que recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam), por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de prstamos protegidos por el pretor no sin causa, propias del crdito, pero puede considerarse negocios crediticios en el sentido amplio. Por razones de analoga debe agregarse el receptum argenrarii. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. MUTUO (MUTUI DATIO) La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida. Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas. Esto ocurre cuando se hace la entrega a travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y cuando se convierte en prstamo lo que se debe por otra causa. Tambin se consideran necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo. Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo, para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que 103

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se entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comadato o depsito). Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere un prstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de una cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae). Si el prstamos es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es totalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado, y de aqu deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado y de ah deriva la estructura de la frmula de la condictio. En una estipulacin independiente las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple pacto o convenio o pacto sin estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver y los intereses. El abuso en el cobro de interese da lugar a leyes que lo limita. La ley de las XII Tablas fijaron el mximo inters en una doceava parte del capital (foenus unciarum). EL PRSTAMO MARTIMO El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia o prstamo naval (foenus nauticam). Se llama trayectoria la cantidad que se transportaba por mar. Si las mercancas compradas con aquel dinero navegan a riesgo de acreedor resulta trayecticia. El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es el acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados a cargo del transportista. Aunque Paulo parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del muto en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realizase mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin en la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca.

EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIN Y LA MORA El acto de pagar extingue la obligacin de prstamo. El pago, como prstamo, consiste originariamente en la entrega del dinero por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto diferente del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste. Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir, se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin esto, se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor ya extingua las ms gravosas. El pago se imputa a los intereses, ala deuda vencida, el crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas. Un caso especial es el crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del pago parcial, cuando reclama contra el cliente debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensacin de los pagos o de las deudas 104

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que tenga con el cliente, incurre en peticin de ms (pluris petitio). La compensacin slo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Un rescripto de Marco Aurelio concedi al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecucin del crdito, sin realizar antes la composicin de la deuda recproca. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un pago implcito o explcito la deuda se debe al acreedor que reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido incurre en mora (mora debitis). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se debe intereses si se han pactado. Para que exista la mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin. La intimacin del acreedor al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medien interpolaciones como las nacidas del delito o las obligaciones a trmino (el ladrn es como un deudor que est siempre en mora). La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta al no liberarse del deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor cuando ste rechaza, sin causa, el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de la mora del acreedor, el deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin.

OTRAS DACIONES CREDITICIAS DACIN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (DATIO OB REM) Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. A parte de la permuta y del contrato estimatorio, que se trata en relacin con la compraventa: - para que el accipiente renuncie a una accin. - para cumplir una condicin impuesta. - para constituir una dote futura. - para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor. Adems de la condictio para recuperar lo entregado, exista en derecho clsico acciones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio y tambin en supuestos de contratos dudosos. En derecho postclsico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas, consideradas de buena fe. Se declara 105

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que esta accin tiene una aplicacin general siempre que existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se protegiera por una accin. Se entenda que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. En derecho justinianeo el que cumpla su prestacin dispona tambin de la condicin recuperatoria (condictio ob causam) o tambin de esta accin para rescisin del convenio, como accin de arrepentimiento (condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categora de contratos innominados adems de permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia. Con base en Paulo los intrpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras: - dacin para dacin. - dacin para hacer. - hacer para dacin. - hacer para hacer.

DACIN POR UNA DETERMINADA CAUSA Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dacin existe una causa concreta, pero sta o resulta errnea, como el pago no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra la boda. El caso ms conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que conduce a una dacin sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso es cuando se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si slo es ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas, en ellas se incluye: - Donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte. - La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. - La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. DACIONES EVENTU) POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (DATIONES EX

Casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida, y como consecuencia se puede ejercitar la reivindicatio. Cuando ste resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso ms citado es la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando ste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor. PRSTAMOS PRETORIOS 106

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CONSTITUCIN DE (CONSTITUTUM)

PLAZO

DE

LOS

PRSTAMOS

PRETORIOS

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (acto de pecunia constitutiva). Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un principio debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa en toda clase de deudas de dinero. En derecho justiniano puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto especfico. El constitutivo de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garanta persona y se incluye en la fideiussio. LA ASUNCIN DE DEUDA POR EL BANQUERO (RECEPTUM ARGENTARII) Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que en el edicto trata junto a otros rasgos de recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda. Justiniano lo aboli porque podra aplicarse a deudas inexistentes y lo fundi con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carcter abstracto. COMODATO Es un prstamo de uso en el que el comodato entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente, y despus la devuelve. El comodato, segn Laben, serva para las cosas muebles, mientras lo dado en uso serva para los inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesin de la caos sino toda la detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio comodati. La cosa dada en comodato no debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido que abusa comete hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. Normalmente se da en inters del comodatario, pero puede existir tambin en inters del comodante o de ambos. Por ser gratuito, el comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia, por ellos responde por el hurto de la cosa, y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrn. Debe observar una exactsima diligentia, es decir, aqulla que pone la persona ms diligente en sus propias cosas. Pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor (incendio, derrumbamiento o naufragio).

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Existen variaciones a la regla general: si el comodato se hace en inters exclusivo del comodante, o de los dos, la responsabilidad se limita a dolo. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la ley Aquilia para reclamar los daos. Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza pactos extraordinarios dispone de la actio negotiorum gestorum contraria, y para los daos que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

PRENDA (PIGNUS): LA ACCIN PERSONAL La accin de prenda (actio pigneraticia) se da contra aquel a quien se da una cosa en prenda garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obligan al deudor en beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante real al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se cumpla la obligacin; puede considerarse por ello un prstamo de garanta. La obligacin que se garantiza puede ser natural. Mientras esta no se extingue a la accin del pignorante puede oponerse una exceptio, tan pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa por retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin. LA PRENDA COMO GARANTA REAL: OBJETO Y CONTENIDO En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada. La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. El pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como posesor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda y comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanece en poder del acreedor. Pueden ser objetos de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, a los que el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignoraticio este dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido de derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: - El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si es superior a la deuda debe restituir la cantidad sobrante. Este derecho slo poda ejercitarse si haba pacto de venta. Si el acreedor se demora en restituir el excedente que qued en su poder, tambin debe ser forzado por ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la poca de los Severos admitieron que deba considerarse tcitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural dela garanta. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la 108

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cosa segn su valor, y despus de dos aos la adquiere definitivamente ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla. - El derecho de comiso (lex commissoria) o hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. Se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque serva para encubrir intereses ilegales. - El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. Si no existe el pacto, el valor del os frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente. Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. HIPOTECA La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligacin. El desplazamiento de la posesin puede ser un inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentran en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos rsticos. El arrendador y arrendatario convena que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la venta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo la invencin de una frmula ficticia, llamada serviana, con lo que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus Salvio Juliano sustituye una accin por el llamado interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se denomina Actio Serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypotecaria.l El trmino hipoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. OBJETO Y CONSTRUCCIN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TCITAS Y LEGALES Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin pueden ser objeto de hipoteca no slo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). Tambin es posible una prenda de servidumbre de paso y acueducto. Los juristas clsicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecario y tambin la cosecha del usufructuario. Para construir la hipoteca es suficiente un simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de garanta. 109

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La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad de constituyente o hipoteca tcita. Segn Pomponio en los fundos rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden tcitamente hipotecados. Para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido as expresamente. Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del pago de alquileres, sino la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del inquilino, que se podra exigir con la accin de localizacin. Las hipotecas legales pueden ser especiales o generales. En derecho clsico se admiten algunos casos hipotecas especiales. La hipoteca general se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: - Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer. - Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados. - Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado. - Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con este. - Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. PLURALIDAD DE HIPOTECAS La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la hipoteca al proceder la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin garanta. No existe en derecho romano un sistema de registro pblico de hipotecas. Por ellos se prefera el rgimen de la garanta personal que ofreca una mayor seguridad a los acreedores. Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador Len establece que se prefieren las hipotecas construidas con intervencin del notario en documento pblico. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos. Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar. EXTINCIN DE LA PRENDA El derecho de prenda se extingue: Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada (no se extingue ni por la litis contestatio ni por la condena. Al ser la prenda indivisible, la obligacin debe ser satisfecha en su totalidad. 110

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Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada. Por la venta realizada por el acreedor. Por renuncia expresa o tcita del acreedor. Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario. Por prescripcin completada por un tercer que posee la cosa durante 10 20 aos, segn se trate de presentes o ausentes.

IV.

ESTIPULACIONES

SPONSIO Y STIPULATIO La sponsio se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulacin es un acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial. La sponsio es una actio iuri civilis, accesible slo a los cives; la stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance de negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitucin de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y flexibles. Se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis. La estipulacin se reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada por derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin en la poca de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Esta representa la antigua legis actio sacramento in personam, y permita al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crdito derivaba de la sponsio. En el procedimento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuvieran por objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam cuando se trataba de estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una frmula en el edicto pretorio que los autores modernos llaman actio ex stipulatu. ESTRUCTURA CLSICA DE LA STIPULATIO Y DE LA OBLIGATIO VERBIS La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clsico se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras. Los requisitos de la obligacin verbal deban observarse rigurosamente: 111

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1. la oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entender recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales y los mudos y sordos no podan servirse de la estipulacin. Se admita una cierta libertad en el lenguaje (latn o griego). 2. la presencia simultnea de las partes y la unitas actus. Segn Gayo el contrato verbal no puede ser entre ausentes. Se exige adems la unitas actus continuus, en el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es vlida cuando el prominente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. 3. se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que se le pregunta. CONTENIDO Y MODALIDADES DE ESTIPULACIN En la promesa stipulationi, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de las obligaciones que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin o hecho futuro e incierto del que se hace dependiente la existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la obligacin no existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Cuando existe la esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos de novacin, garanta, y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin, lo que slo se admiti en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin. En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos se dividen en tantas obligaciones como sean los plazos. La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar diferente ocurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio. RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO) Forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde se convierte en una forma oral de cancelacin de deudas, con independencia de que stas se cumplan o no. Como acto formal y legtimo la aceptilacin no admite trmino ni condiciones. La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra, y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo por influencia de concepciones vulgares a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.

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DECADENCIA DE LA ESTIPULACIN La estipulacin clsica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria pero la evolucin del derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho romano, con los derechos provinciales despus dela constitucin antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de esta se redujo a una pura clusula de estilo, y as se suplant la antigua forma estipulatoria por nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un acto de carcter abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima. El ius civile no consideraba relevante la causa, y as, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilcita, era perfectamente vlida. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. Ms tarde se concede adems una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podra accional contra el acreedor para obtener la anulacin de la estipulacin. En el derecho posclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el intrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En oriente una constitucin de Laben del 472 declara vlida toda estipulacin, aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitucin problablemente extendi los principios de la estipulacin escrita a la no escrita. Justiniano en su compilacin sigue dos tendencias: respetar el derecho tradicional y seguir el derecho cristiano. De una parte reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones en gran parte la exposicin de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. TRANSCRIPCIN DE CRDITOS (TRANSCRIPTIO NOMINUM) El contrato literal se hace mediante una transcripcin de crditos. Son de dos clases segn la transcripcin sea de la cosa a la persona de una persona a otra. Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias, o de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaba en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salida. Estas partidas contables hacan nacer obligaciones mediante la sustitucin de una obligacin anterior, por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin contable. Con ello se produce una novacin, es decir, la extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcipcin poda ser de dos clases: 113

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de la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripcin. - De persona a persona, Gayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el accptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo. Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de trminos o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la ventaja sobre la estipulacin de que no requiere al presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en el siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso. Un tipo diferente de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En ellos hay contrato real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efectivamente la cantidad de dinero constituye un contrato real. Por lo cual decimos que los crditos del libro de caja no constituyen obligacin, sino que suministran una prueba de obligacin contrada. A los extranjeros sino por la entrega de dinero, obligacin este que es derecho de gentes. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. DOCUMENTOS CREDITICIOS OBJETIVOS (SYNGRAPHA) SUBJETIVOS (CHIROGRAPHA) Y -

Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo que no ha de entregar algo. Un texto considera el chirographum como un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio, que ha celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas de las provincias orientales. ESTIPULACIONES INVLIDAS Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil de reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las especulaciones que no se consideran vlidas deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullus momenti est) porque faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulacin ineficaz (inutilis), que nace como vlida, pero que no general una obligacin, por adolecer de algn vicio. En la estipulacin ineficaz existe la estipulacin perono la obligacin que deba producir. - Inexistencia de estipulacin: ? ? Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: mudos, locos y sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para 114

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hablar o entender y a los locos para comprender el acto. Tambin pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir: ? ? En relacin con el objeto de la estipulacin: Tambin es intil la estipulacin cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometida a una condicin imposible. ? ? La realizada a favor de un tercero. Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute que valor tiene una estipulacin que se hace para s y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Ineficacia de la estipulacin: ? ? Promesa para despus de la muerte. La estipulacin existe ya que se extingue por novacin una obligacin anterior que puede ser afianzada. En relacin con el objeto: ? ? Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter. ? ? Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. ? ? Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin. Esta puede valer como genrica, pero s tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no nace. ? ? Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinar, se consideran intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces. - Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitentes deber especificar el objeto a entregar dentro de un gnero limitado o ilimitado. - Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; el acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa que utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaba al deudor. ESTIPULACIN PENAL A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin. Existe una obligacin principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquella. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple debe pagar la pena y puede defenderse por 115

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una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal.

NOVACIN La novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva. La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior que se extingue debe contener algo nuevo, que puede referirse a los sujetos o al objeto: - A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegacin activa o pasiva. La delegacin activa supone siempre un mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que deba un deudor anterior. - Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, algo nuevo puede referirse a: ? ? Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligacin no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc). ? ? Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de condicin o trmino, cambio de lugar de pago, etc. La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por transcripcin de crditos. En este caso el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez del anterior. La forma de la nueva estipulacin eran la que novaba la obligacin anterior. Una vez decada la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito la novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir novacin, que sigue considerando que extingue la obligacin entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente, o varios. Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye una o a las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitentes, cuando estos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos. El rgimen dela promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o indivisible de la obligacin. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario, slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue cuando un 116

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acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera una sola vez, es decir, cuando un deudor paga se extingue la deuda con los dems. La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en que consiste sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente: prometo o a la vez prometemos. La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copormitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano afirma que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias, y se hace depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley. En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de crditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensin a los contratos es postclsica. FUERZA O GARANTA PERSONAL Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores). Se distingue ante todo la garanta que se presta el fiador a favor del promitente (adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para el caso de estipulacin para despus de la muerte. La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromissio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad. En derecho justinianeo slo sobrevive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas. Las formas clsicas de la garanta mediante las estipulaciones que no eran transmisibles a los herederos son: - Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garanta exclusiva en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. - Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los fiadores peregrinos y extranjeros. En caso de promesas con garanta personal el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la obligacin. Plebiscitos de la poca republicana para regularizar la fianza: - Lex Apuleia; posterior al ao 241 a.C. limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si paga ms de lo que corresponde, puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. - Lex Furia; emanada con posterioridad y que slo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el

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transcurso de fiadores. La deuda puede quedar dividida entre ellos por partes iguales. Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableci que el que llama garantes declare pblicamente y de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a intervenir. Lex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el deudor: la actio despensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

LA FIDEIUSSIO Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de obligacin derivada de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de esta y la obligacin formal garantizada contina existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal la fideiussio es transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad ya que es un negocio de derecho de gentes. El fiador debe responder de todo lo que se puede reclamar al deudor principal. La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extingua la obligacin. Para evitarlo se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideuissio indemnitatis). El fiador no dispona de accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa. Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, este poda oponer una exceptio para que dividieran la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis. La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace hace al mandatario para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante responda por la actio mandati contraria si despus no paga la cantidad al mandatario. LA INTERCESIN (INTERCESSIO) Se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senado consulto Veleyano en el 46 d.C. Este prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder pro otros. La intercesin era una actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio. En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran un acto de garanta personal o intercesin: - Prestar garanta real a la deuda de otro. - Ofrecerse como deudor solidario. - Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio). - Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita). 118

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Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio SC Velleiani. Esta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con frmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria. LA FIANZA JUSTINIANEA La fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio y la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria dela obligacin principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: - Beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor. - Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. - Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor como accin de regreso.

V.

CONTRATOS DE BUENA FE

ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen del comercio internacional para proteger los contratos de gentes que son tutelado por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms facultades para decir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes consecuencias: - El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato cuando lo celebran (in continenti) o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraas (ex intervallo). - Si tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las deudas del mismo gnero, aunque procedan de un contrato diferente. - El demandado puede cumplir su obligacin rechazando la prestacin convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que

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no haya incurrido en culpa contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. - El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. - Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes. En el ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene tambin los siguientes contratos: - Fiducia. - Depsito - Mandato - Sociedad - Compraventa - Arrendamiento En este edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta. CULPA CONTRACTUAL En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de las contratantes. La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de la diligencia debida. Diligencia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia de los contratos se denomina culpa contractual para diferenciarla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao. En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborada amplia casustica y sus decisiones tienen en cuenta diversos criterios como eran el tipo de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares pactos y el inters de cada contratante. No existan unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clsico, y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto (culpa in faciendo), o la omisin (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del cumplimiento, sino del retrato en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad de los casos tpicos del tintorero, sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancia que es extrao o independencia de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como la inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos. Puede tratarse tambin de actos de extraos, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

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Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y los numerosos casos extraen principios e intenta clasificar los diferentes grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: - La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver. - La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: ? ? Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto). ? ? Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto). - La culpa levsima, es la falta en la custodia de una diligencia exactsima. La aplicacin de las diferentes clases de acciones, una desaparecidas aquellas se sustituyen por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de estos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando). FUDUCIA Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante manciaptio o in iure cesio y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial que se aada a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple se distingue la fiducia en: - Fiducia con el acreedor (cum creditare): se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limita su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible se sola pactar que su el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cossa. - Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades a las que se atendi despus con particulares contratos con el depsito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos en tiempos difciles, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayor garanta de inmunidad. Serva tambin para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones. De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia hace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizasdas en la cosa.

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La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern. Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio.

DEPSITO Depsito es lo que se dio a alguien para guardar. Se llama as porque se pone, ya que la preposicin de intensifica lo (puesto) para mostrar que est encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. Es un contrato gratuito protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario: - La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisin de la simple detentacin, no del dominio ni de la posesin. Por ello puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En principio slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles que pueden distinguirse o indentificarse, por ejemplo las cosas contenidas en un saco o en un arco. - Que la obligacin de custodiar al depositario se acepte gratuitamente y no se recibe por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin los juristas lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta pacificacin. El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la ltima poca clsica. Con anterioridad la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de hurto no flagrante. El pretor concedi a finales de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello en infamante y noxal, y no se daba contra los herederos del depositario, conserva la condena el doble cuando se hace con ocasin de una catstrofe. Posteriormente se aade una nueva accin, in ius y de buena fe y el depsito se considera como un contrato. Las dos frmulas que presenta Gayo puede aplicarse a eleccin del demandante. La accin puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede el depositante la accin de peculio contra el padre o dueo del que contrata. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito. Las obligaciones del depositario son: - Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para las precauciones para su conservacin. El depositario slo responde de la prdida de la cosa por el dolo a que se refiere la frmula de la accin in factum, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se conviniese expresamente o cuando se ofrece espontneamente. Para la custodia, o el depsito se hace exclusivamente en su inters. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada ya que con ello comete hurto de uso.

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Restituir la cosa depositada a peticin del depositante y puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que se haya producido durante el depsito.

DEPSITO NECESARIO O MISERABLE En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio) el pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agraviada en esta circunstancia ya que no era posible elegir libremente a quien confiar las cosas en peligro. DEPSITO IRREGULAR En el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo gnero y calidad. Este era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite la propiedad de las cosas. Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin de depsito. Justiniano lo consideraba como la casa de depsito del que deriva en todo caso la actio depositi. SECUESTRO Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular. En el caso de secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias. El secuestro se diferencia del depsito en que el secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal se puede ejercitar los interdictos, y en que la restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. Contra el secuestro el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataria.

CONTRATOS CONSENSUALES La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las pocas histricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por un nuncio. Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace tambin a los reales.

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Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizadas para las relaciones entre ciudadanos romanos. Caractersticas de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Laben afirma que contrato es la obligacin recproca como la compraventa, la locacin-conduccin (o arrendamiento) la sociedad. El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su resolucin la terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haba pretendido, siempre que existe un cierto equilbrio entre las recprocas obligaciones. La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenacin de Gayo ya que eran ms importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de inters econmico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

MANDATO Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realice de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero. CARACTERES Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por consentimiento de los contratantes, pro ello puede ser aceptado por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito ruego, quiero,etc. Tambin puede diferirse a un trmino o convenirse bajo condicin. Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin. Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. Si se manda algo en inters del mandatario el mandato est de ms, pues lo que debe hacer en provecho tengo, debes hacerlo segn tu criterio, no por mi mandato. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico a cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.

ACCIONES Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como 124

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accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. ORIGEN Y FUNCIN SOCIAL El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivada de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso prstamos. La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad proceda contra aquel la actio institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad poda ejercitarse contra el padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en derecho postclsicose denomina actio quasi institoria. EL PROCURADOR Este era el administrador del patrimonio, cargo que sola confiarse a los libertos y que se distingua del procurador nombrado por un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios. En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue as el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y que su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio. OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES Realizar el encargo recibido conforme alas instituciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos derivados de los negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con inters cuando invierte el dinero de sus propios negocios. Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el derecho justinianeo. Por su parte el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.

EL MANDATO SE EXTINGUE Cuando no se ha iniciado todava la gestin: 125

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? ? Por revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la conoce. ? ? Por renuncia del mandatario. Cuando la gestin se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto.

MANDATO DE PRESTAR DINERO (MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE) Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor de un tercero al que se presta contra el que se ejercita la condictio si no paga. Pero, adems por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la pagaba contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi. CESIN DE CRDITOS Y DEUDAS Se logra mediante la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesita, adems de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se hace en beneficio del mandatario. En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor, y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria beneficiara al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin. A partir de Antonio Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin procesa, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de este emperador concede al comprador de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden tambin acciones tiles al acreedor a quien se cede en garanta un crdito, al comprador de un crdito, al marido a quien se cedi un crdito como dote de la mujer y el legatario de un crdito. Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del cedente se admiti que la denuncia hecha pro el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos sin necesidad de mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor, as la cesin de crditos litigiosos; la cesin a personas de nivel superiro, los crditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitucin de Anastasio (Lex Anaxtasiana) confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al sedente para la compra del crdito. 126

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Para la cesin de deudas haba que contar con el consentimiento del acreedor, a quien en cambio poda perjudicar. Este poda exigir una cautio iudicatum solvi. Tambin poda utilizar con esta finalidad la novacin mediante expromissio o la constitucin de deuda ajena.

GESTIN DE NEGOCIOS (NEGOTIUM GESTIO) Consiste en la actitud de una persona (negotium gestor) que sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestionan negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los principios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar al dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta accin se extingua la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Laben se incluy en el edicto pretorio una nueva frmula in ius y de buena fe. Esta accin sirve tanto al representado o dueo como al gestor. Se exiga con ello la responsabilidad por culpa. La gestin de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clsicos consideraron necesario el elemento objetivo, es decir, el haber mantenido en negocios ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi). Un especial de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto. En derecho justinianeo desaparece la distincin entre las diferentes acciones y se elabora una doctrina general dela gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin legal de patrimonios. SOCIEDAD Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a partir recprocamente bienes o trabajos para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas. REQUISITOS Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. 127

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La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tiene como la corporacin y la asociacin personalidad jurdica independiente.

ACCIN De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, peor se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de cosa comn. EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS La sociedad ms antigua consorcio familiar entre hermanos que se formaban a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn, o vender las cosas de la comunidad. CLASES Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportaban los bienes presentes o futuros. Como influencias del consorcio se pueden considerar tambin la inclusin de derechos no patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de la competencia. Sociedad para un negocio determinado puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Los casos ms frecuentes eran los de sociedad para el comercio que esclavos y banqueros.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin. Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.

EXTINCIN

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La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin. Segn Modestino se disuelve por renuncia, por muerte o por capitidisminucin o por insolvencia. - Por las personas; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con excepcin de la sociedad de publicanos, o de que se establezca as en el contrato. A la muerte se equipara la venta concurusal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin. - Por las cosas; cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las cosas comunes. - Por la voluntad; cuando llega el trmino o plazo establecido por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio. - Por accin; cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad. COMPRAVENTA: ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS Es un contrato consensual por el que un de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacfica posesin de un a cosa, si otro, comprador, en tanto que ste se obliga a pagarle una suma de dinero. La compraventa pasa del trueque a la mancipatio e las cosas mancipables y al intercambio manual de cosa por precio en las res nec mancipi. La compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo diferencia de los actos de la transmisin de la propiedad: - La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) venta (venditio): actio empti actio venditi. - La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexin de dos estipulaciones independientes. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio. El consentimiento: segn Paulo la compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. Para Gayo hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo es el precio, aunque ste no haya sido pagado ni hayan mediado arras. Pueden utilizar por tanto, cualquier forma de consentimiento. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes, y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore) cuando del vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no poda haber contrato. Cuando se trata de un error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignore. Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurran en error sobre la cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaba en el postclsico. La cosa: el objeto es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras y se distingue:

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La compra de cosa futura (emptio rei superatae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas si stas no llegan a existir no se deben al precio (por ejemplo: cosecha no producida). - La compra de esperanza (emptio spei) la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es un cargo del comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No lo es la venta de cosas pertenecientes al comprador o que se hubiese perdido antes, o al celebrarse el contrato. Precio. A principios del Principado los sabinianos sostenan que cualquier cosa sera el precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no exista venta sin dinero; doctrina sta que recoger Justiniano. En derecho clsico el precio debe ser cierto, y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio se trata de donacin. Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. Pero si se har en poca de Justiniano, en la que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervencin del juez a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. ACCIONES La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y la de venta (actio venditi). El comprador reclama con las acciones de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador. Con esta accin se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden (una vez entregada la posesin de la cosa vendida el comprador debe inters por el retraso del pago). OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR Derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la relacin. Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la buena fe y la equidad. El juez tiene amplias facultades para decidir el comportamiento de las partes. El comprador estaba obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: - Entregar (tradere): la cosa vendida al comprador, que supone la atribucin de la pacfica posesin y no el hacerlo propietario. Se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que 130 -

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no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l. Responder por dolo, y en el derecho clsico tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin. En el caso de hurto de la cosa vendida, el vendedor responda por custodia (responsabilidad sta que cesaba cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor). Responder por eviccin en el caso de que el comprador resulte vencido en el juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios ocultos de la cosa.

EL RIESGO DE LA PRDIDA DE LA COSA (PERICULUM) El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el vendedor responda por custodia antes de la entrega. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe soportarlos el comprador. Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de efusa mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, si consta claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra. En caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separa de ella. EVICCIN (EVICTIO) Existe cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin. La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador no naca originariamente del contrato consensual, en derecho antiguo la garanta naca de la mancipatio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto se recurre a las estipulaciones de garanta por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: - Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el vendedor se obliga a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que hagan el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido, y por consiguiente, el importe de la condena. - Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor. La jurisprudencia, partir de Trajano, admiti que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin stipulatio duplae para cosas de valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti 131

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por el uso generalizado de la clusula estipulatoria, que la garanta o eviccin era elemento natural del contrato, y que poda exigirse por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin. La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

VICIOS OCULTOS El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquiriente, a las dos acciones: auctoritatis y de modo agri. Desde el derecho antiguo se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la caos reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios que haba ocultado al comprador ellos, hubiese o no realizado la estipulacin. Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules que tenan jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en el mercado pblico. En la venta de esclavos el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos fsicos y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que se extendi a la venta de animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contena.Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: - Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. - Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad. - Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador. - Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes caso y plazos: ? ? Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin. ? ? En el plazo de seis meses, si aparecieses un defecto oculto o un vicio que se haba excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. - Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Plazo: una ao para obtener el precio inferior, o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria. La jurisprudencia del siglo I d.C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra que tenan la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Dos casos: - Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la indemnizacin por el dao causado. 132

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Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador dispona tambin de la accin derivaba de la estipulacin por la que se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido. En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas incluidas los muebles. PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA Clusula comisoria (lex comisoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en tiempo establecido la resolucin es una facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago del precio. Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor en provisin hasta que se llegaba al final de la subasta. Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo) el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca el interesa, y en casi contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mencin de un plazo el edicto de los ediles curules concede al vendedor una actio in factum para realizar la venta antes de 60 das, o en plazos mayores en casos especiales. La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la cosa corre a cargo del comprador. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo). El vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa por el mismo precio que recibi. -

ARRAS De origen griego se utilizan especialmente en arrendamiento y compraventa. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias). En derecho justinaneo se mantiene el sentido probatorio pero tambin introduce como alternativa que puede pactar los contratantes las arras de derecho griego, para pensar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento lo perda y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas. PERMUTA Y CONTRATO ESTIMANTORIO El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia los concibe como figuras especiales. Los proculeyanos consideraban a la permuta un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas que se perfeccionaban por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum) una persona entrega a otra mercanca por un precio determinado para que las vuelva a vender por el precio que 133

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consiga con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas. Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para eximinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inscipiendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES Es un contrato consensual por el que una parte, arrendador o locator, coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario o conductor, que lleva la cosa y da como contraprestacin una venta o merced. Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recprocas: locucin, conduccin; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas parecidas. Caractersticas: - Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento). - Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o mercado. - Finalidad variada por ello hay varios tipos. El pago de una cantidad, puede ser a cargo de uno o de otro contratantes y despus de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. La denominacin de locator o conductor vara segn el tipo de arrendamiento, en el de cosas locator es el que coloca la cosa y conductor el que la lleva; en el de obra locator es el que paga la obra por l encargada y conductor el que la hace. El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco aos derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra. El rgimen de arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas, presentaba especiales caractersticas por la dependencia econmica de colonos e inquilinos. El trabajo de esclavos era el ms til, por lo que no eran necesarios los trabajadores independientes. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: - La accin de locacion (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de la cosa y otras obligaciones de arrendatario (conductor). - La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. CLASES DE ARRENDAMIENTO La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende tambin el de servicios; II. Arrendamiento de obra. I. ARRENDAMIENTO DE COSA (LOCATIO CONDUCTIO REI) Y DE SERVICIOS (LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM).

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En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico sola hacerse por cinco aos. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: - Del arrendador (locator): ? ? Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es el detentador y poseedor natural. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta, el arrendador debe responder de los daos causados. Para eludirlo se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. ? ? Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. - Del arrendatario (conductor): ? ? Pagar la renta o merced convenida, normalmente dinero, pero tambin puede ser una proporcin de frutos obtenidos. El arrendatario poda librarse del pago por circunstancias de fuerza mayor (inundacin, sequa, etc.) que impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se requera el uso personal de la cosa, y se admiti el subarriendo si no se exclua expresamente. ? ? Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. Cuando el hecho constituye delito, el arrendador puede ejercitar acciones penales. Tambin responde por la custodia, en caso de hurto de la cosa arrendada. ? ? Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclsico se considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores dela posesin ajena. El arrendamiento se extingue: - Si se estableci un plazo de duracin: ? ? Por la llegad del trmino convenido. ? ? Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada. - Si no se estableci un plazo de duracin: ? ? Por renuncia del arrendador o arrendatario. ? ? No se extingue por muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclsico los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Las profesiones liberales tenan un rgimen especial. Las remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como horarios. En una primera etapa estaban relacionados con la familia patriarcal. Posteriormente por influencia griega las compensaciones econmicas podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el 135

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Imperio los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demanadados por los daos ocasionados por inperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.

II.

ARRENDAMIENTO DE OBRA (LOCATIO CONDUCTIO OPERIS)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene porque realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia. El contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre responden por custodia. El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor, y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc. TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS: LEY RHODA DE LA ECHATON Desde la poca republicana los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo: lex Rhodia de iactu. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancas se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala dela actio conducti para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyeran con la respectiva cuota de indemnizacin que deba ser proporcional al a mercanca que cada uno haba salvado. El transportista proceda a la distribucin cuando no haba entregado la mercanca y poda obligar a los dueos a prestar su cuota de indemnizacin reteniendo la mercanca salvada. Tambin entran en las cuentas de las prdidas los mstiles o instrumentos de la nave que se daaron o se arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin alguna. En caso de prdida por abordaje de piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperase stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Otro caso es el que se da cuando se produce una mezcla o confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto 136

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de mezcla de slidos, que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi). Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueos de establos. Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de estar embarcadas o se extendan a otras cosas o defectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo, procedan la actio in factum, distintas de la accin penal por dos. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad est comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asuncin de la custodia.

LA HERENCIA I. LA HERENCIA

SUCESIN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGA La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto. La muerte de una persona no existe las relaciones jurdicas y los derechos de que era titular. En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona: - Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares despus se ocupan de la adquisicin per universitatem tratando en primer lugar de las herencias. - Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares, llamndola singular o a ttulo particular. La sucesin universal o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derecho que lo componen se produce de dos formas: - Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra, segn las reglas del ius civile esta sucesin entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmite en bloque sus bienes al padre por arrogacin, por la conventio in manum. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este principio de no transmisin de deudas fue eliminado por el pretor que concedi acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias. 137

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Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aquella tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna; la consecuencia ms importante es que la sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa. Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS HISTRICAS En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de este, los gentiles. Se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecunia que indica el patrimonio familiar y los bienes de cambio. En derecho clsico, a medida que el trfico comercial adquiere una mayor importancia. Los bienes de cambio, con herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguindola claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un ente jurdico. Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris sucesores. Desde finales de la poca clsica herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepcin, los intrpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitas facti (compleja de cosas: un rebao, una nave) de la universitas personarum (una corporacin o un municipio). El testador dispone de la herencia con un acto nico: el testamento; tambin el heredero lo adquiere un acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia es de carcter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cesio. La usucapio pro heredere tiene efectos sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. En derecho posclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola. EL OBJETO DE LA HERENCIA La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius salvo para las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular 138

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y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles con excepcin de aquellos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las obligaciones es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se poda extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales que se consideran supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia imponindose a los extraos que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a la familia diferencindose los sepulchra familiaria, que se prohibe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de fundacin sepulcral y los sepulcra hereditaria comprendidos en la herencia. En tercer lugar, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, se divida en cuotas ideales de una doceava parte llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las incias se recurra en subdivisiones stas en mltiplos. HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura y partriarcal y una economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos, que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn las XII Tablas si el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En estos considera el parentesco agnaticio y no al cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre podra suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. El padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisicin de la herencia , que no poda repudiar. En los casos de herencia daosa, poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar o corregir el derecho civil. El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos como afirma Gayo. Pero otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del dominio concede la accin publiciana y los interdictos y frmulas ficticias para defender de los bienes.

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La bonorum possessio tendra la funcin originario de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la posesin de los bienes, tendran un sentido ms amplio de proteccin generalizada del bonorum posesor para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento junto a la herencia civil. La bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas unidas por parentesco natural o cognacin. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, adquiere la posesin titulada por la accin publiciana y los interdictos. Para pedir la accin publiciana y los interdictos. Para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede pro possessore, dispone del interdictum qurum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad del heredero. En derecho postclsico ya no existe diferencia entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii sucesores y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios: - Bonorum possessio edictalis, cuando est comprendida en los supuestos contemplados en la edicto del pretor. - Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren. Como la herencia tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin: - Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el testamento pretorio, supone la aceptacin del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil. - Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento o el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamiento, primero a los hijos, despus a los legtimos y despus de estos a los cognados. - Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. En la terminologa postclsica de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: - Bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesin de los bienes est subordinada al derecho del heredero civil. - Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Una constitucin dar como preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concedindoles contra estos la excepcin de dolo. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA 140

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MUERTE DE UNA PERSONA QUE PUEDA DEJAR HEREDERO. No puede existir herencia de una persona viva. En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia , ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tambin tena herencia el esclavo en virtud de condena penal. Existan caos en que era necesario determinar la premoriencia en el supuesto de que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo: - Se consideran que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uso del otro. - Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los hijos impberes se considera a este sustituto de los dos hijos. - En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto antes. Adriano decidi que el padre haba muerto primero. En caso de muerte de un padre y su hijo se distingue segn el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus. LLAMADA O DELACIN HEREDITARIA. Es necesariamente ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. LA DELACIN DE LA HERENCIA Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin. La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin. Causas de llamada o delacin: - Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte. - Por la ley o falta de testamento (ab intestato) segn las XII Tablas. Si el causante moran intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima por estar atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica ex lege. Las dos causas de delacin eran incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Efectos de esta regla: el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados, mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab itnestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restantes la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin. Sin embargo la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la excepcin del testamento militar. - Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que se dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredados expresamente, ya que si no los contemplaba 141 un

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en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso ala idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede la hijo preterido o desheredado la querella inofficciosi testamenti co la que puede anular el testamento. La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante pueden tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de derecho se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro o incierto o a trmino, de un hecho futuro o incierto. Mientras que la condicin no se cumple, es decir, antes de el hecho futuro y cierto. Mientras que la condicin no se cumple, es decir, antes de que el hecho futro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institucin de heredero sea vlida. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento que en la doctrina se llama condicin potestativa negativa se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia, y esto con tal de que prestase una caucin (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra de esperar hasta su muerte y no tendr efectos la institucin. La sucesin intestada se considera deferida es decir, que se llama a los herederos legtimos- en el momento que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento y ste no producir sus efectos jurdicos.

TRANSMISIN DE LA HERENCIA La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse a favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. En la sucesin intestadas, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia, as poda realizarlo despus para transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan transmitirse. En caso de in iure cesio, hecha por los heredes necessarii los proculeyanos consideraban que el acto no era vlido. La regla de la no transmisin de la declaracin tiene en la prctica exceciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin delos herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia, o en el caso de que el instituido sea menor de 7 aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legtimo o testamento ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviese conocimiento de la accin., ADQUISICIN DE LA HERENCIA

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Existen tres categoras de herederos: HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo, se llama as porque en el mismo momento de morir el testadores hace libre y heredero. Esta condicin se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. El pretor le concedi que pudiera reservar en el patrimonio que adquiri despus de la muerte del patrono y lo que peste le deba, tanto antes como despus de la venta del patrimonio hereditario, as poda separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razn de ste. HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heres suis et necessari): son los hijo s o las hijas y los descendientes que se encuentran bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos o de derecho propio, porque son herederos domsticos, es decir, de su propia casa, ya en vida del padre son en cierto modo dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quiera o no, en la sucesin testamentaria o en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor le concedi el beneficio de abstenerse. As en el caso de herencia daosa el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l. HEREDEROS EXTRAOS (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador (instituidos por la madre y esclavos manumitidos). Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si acepta o renuncia. ACEPTACIN O ADICIN DE LA HERENCIA El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia mediante tres formas: - Declaracin formal y solemne (cretio). Es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios acompaada de una declaracin solemne. Se utiliza cuando haba dudas sobre la aceptacin, poda ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo 100 das- dentro del cual deba aceptarse. En derecho postclsico se considera como simple aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio. - Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero. Supone, pues, la relacin de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relacin con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar. - Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). Se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin el pretor introduce el espacio para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el 143

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beneficio de inventario, por el que limitaba la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

HERENCIA YACENTE Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delacin y la llamada de aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. La herencia no tiene heredero pero espera tenerlo, mientras que la herencia vacante no lo tiene ni espera tenerlo. En la concepcin que los juristas tienen de herencia yacente est la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente, igual que el peculio o la dote. Se trata de una construccin doctrinal mediante el recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En inters de los acreedores se pueden nombrar un curator. En otros casos se rene a la persona del futuro heredero. Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo del dominio los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante un ao. Justiniano considera la herencia yacente como persona o sujeto del heredero al considerarse como duea (domina). USUCAPIO PRO HEREDE Cayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente los bienes hereditarios se incluan en las dems cosas aunque se tratase de inmuebles, y bastaba su posesin un ao. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia. La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapin. La herencia adquiere un sentido patrimonial como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio requiere, en general, requisitos positivos como la iusta causa y la bona fides que no se daban en esta posesin de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de poco escrupulosa y lucrativa. En derecho clsico perviven una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El 144

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poseedor, a ttulo de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

CONFUSIN HEREDITARIA Y SEPARACIN DE BIENES La adquisicin de la herencia tiene como efecto de transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero sucede al nudo propietario. La confusin se produce por la adquisicin, y por tanto cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una restitucin in integrum contra la aceptacin o cuando sta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relacin que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. En los supuestos de herencias sucesivas los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de la serie de predecesores. Otra consecuencia de la confusin era que los herederos del difunto concurran en los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los acreedores, del causante, el pretor concedi, en el edictum de suspecto herede dos recursos: - La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias. - La separacin de bienes (separatio bonorum) el pretor, ante la peticin de los acreedores del causante puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano afirma que los acreedores del difunto deben ser atendidos y deben conseguir del pretor la separacin para que se les pague separadamente a ellos y al heredero. Puede solicitar la reparacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo condicin o termino, pero no pueden perderla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede de una accin revocatoria. La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia y que en derecho clsico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 aos siguientes de la muerte del causante. Como 145

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consecuencia de la separacin los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos distintos: - Sobre el patrimonio hereditario en el que concurren los acreedores del difunto. - Sobre el patrimonio de heredero en el que concurren sus acreedores. En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que hayan solicitado. Los que no la han pedido concurrirn con los acreedores del heredero. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Inventada por Justiniano, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que tengan conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos. Consecuencia: no hay confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a quienes se haban entregado el objeto o dinero legado.

II.

LA SUCESIN INTESTADA

LA SUCESIN AB INTESTATO Se abre: - Si una persona ha muerto sin testamento. - Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o era revocado. - Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius, pero si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.

LA SUCESIN INTESTADA EN EL AUGE DEL DERECHO CIVIL Las XII Tablas dicen: si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia de los gentiles. Segn esta norma se llamaba a tres clases de herederos: sui, agnati, gentiles. - Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijo e hijas y la mujer in manu. Los nietos y bisnietos se consideran 146

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herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela. La participacin tiene lugar no por cabeza sino per stirpes, es decir, los nietos y nietas suceden en lugar y porcin que corresponda a su padre por derecho de representacin. Los herederos por derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar, no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre en cierto modo dueos. Sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que el concede el pretor. Agnados: son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de varn. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado la herencia se dividir por cabezas, excluyendo a los agnados de grado inferior (tas, sobrinos, etc). el agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam habeto) lo que se interpreta en el sentido de que el agnado en sentido propio. El llamamiento al agnado es nico y si este no llega a adquirir la herencia sigue en situacin yacente. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio. Desparece esta herencia en la primera etapa clsica.

LA SUCESIN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR Para corregir las XII Tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia basada en el parentesco de sangre o cognacin para concederle la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio fue extendindose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son: unde liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor. - Hijo y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto, suceden: ? ? Los suyos o de propio derecho. ? ? Los que han salido de la patria potestad, entre los que se relacionan: o Los hijos emancipados por el causante. o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin. o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que este emancipa despus, ni los adoptados por otra persona y no emancipados que suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y descendientes de los premuertos, es decir, que se suceden por estirpes, o por derechos de representacin de su padre. Segn el edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato entre hijos bajo potestad y emancipados el pretor impone a los emancipados, que solicitan la bonorum possessio la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio. - Legtimos: son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas, prcticamente son los agnados. No hay llamamientos sucesivos (al igual que la sucesin legtima) y el bonorum posesor debe ceder ante el heredero civil.

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Cognados o parientes por consanguineidad: descendientes, ascendientes y colaterales hasta 6 grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de otro sobrino que est en 7 grado. Se consideran equiparados a estos los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia (en este llamamiento se pueden heredar la madre y el hijo sui recprocamente, como cognados de 1 grado, excluyendo a los hermanos, cognados de 2 grado. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente. Los pstumos ya concebidos se comprenden tambin en esta llamada. - El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia del matrimonio vlido con independencia de la manus. En la sucesin de los libertos, el edicto concede en cuenta la existencia del matrimonio vlido con independencia de la manus. En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden: a. Hijos del liberto. b. Herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono. c. Cognados del liberto. d. Agnados del patrono. e. Patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes. f. Cognados del patrono. Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decret la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Segn las leyes de Augusto la herencia vacantes se atribuye al erario pblico. -

REFORMAS DE LA LEGISLACIN IMPERIAL La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor es continuada por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. En la poca de Adriano, Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio hijo, siguiendo a Claudio. La madre deba tener el ius liberorum (lo tena la ciudadana que tuviese 3 hijos o la liberta que tuviese 4) es llamada con preferencia a los agnados, pero slo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, no tampoco los hermanos consanguneos. Orficiano (178 d.C.) con Marco Aurelio llama a los hijos a la herencia dela madre, con preferencia a todos los agnados de ella. En derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene ese derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto a los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta cuota menor es abolida por Justiniano. 148

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LA SUCESIN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO Reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Estas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer, y se funden las dos instituciones de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: - Los descendientes cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto. - Los ascendientes y los hermanos y lneas de doble vnculo, es decir, de padre y de madre. ? ? Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. ? ? Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y si slo existen stos, la herencia se reparte en dos lneas dentro de cada grado por cabezas. ? ? Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de hermanos prematuros. - Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre; uterinis: de la misma madre) heredan por cabeza con derecho de representacin de sus descendientes. - Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 como en el edicto pretorio, lo ms prximo excluye a los ms remotos. Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos las Novelas les atribuye el derecho a una parte de la sucesin variable segn los parientes con quien concurra.

III.

LA SUCESIN TESTAMENTARIA

EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, pero que valga despus de nuestra muerte. El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte Elementos: - Se trata de una declaracin solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad o la intencin del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en derecho. - Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte. El testamento es una declaracin unilateral de voluntad, hacer solemnemente ante testigos y revocable que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas: 149

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Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Es un acto mortis causa que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al ao a la confeccin del testamento: declaracin oral del disponente y aceptacin por parte de la Asamblea. Entra pronto en desuso. TESTAMENTO EN PROCINTO: o en pie de guerra. La declaracin que se haca ante el ejrcito. Perda su validez una vez que el testador volva de la campaa de guerra. Despus se aadi una tercera clase TESTAMENTO POR EL BRONCE Y LA BALANZA: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador dela balanza y de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de la muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio slo podan transmitirse cosas corporales, pero no derecho ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como dice Gayo: consegua la situacin de heredero. Pero las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador. Desaparecen las formas antiguas slo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio) en una primera etapa, despus se escribe en tablillas enceradas que se presente a los testigos para que las autentifique con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo este revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas. La mancipatio se reduce a una mera finalidad que sirve para hacer adquirir la condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio, la mujer realizaba los actos testamentarios con intervencin del tutor. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupatio, llegando a coexistir con el escrito. Desde el fin de la Repblica se admite el testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenan en la mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del disponente. Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el 1 hasta el rescripto de Antonio Po que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se considera con igual valor, ya que con respecto a la renovacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente. 150

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EL TESTAMENTO MILITAR Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, 1 un rgimen de concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano y despus en foram definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en que se admite que los soldados hagan su testamento como quiera y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil. Las principales especialidades y derogaciones de rgimen comn testamentario son: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero, siempre heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas, puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellos ni responde de las deudas y no tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; poda disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuri. En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo de campaa.

EL CODICILO El testador puede completar su testamento con un documento separado o pequeo cdigo que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen con Augusto. Se considera parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Estos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se har, y tambin produce sus efectos en la sucesin intestada, a partir de Trajano, ya que ste se abre a toda herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores de estas disposiciones. No pueden contener instituciones o desheredacin de heredero, pero puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo. La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usada tienen sentido de ruego se consideran un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento poda contener este tipo de 151

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disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la prctica sufre la costumbre de que el testador incluya en el testamento la clusula codicilar por la que declara que aunque el testamento fuese ineficaz valiese como codicilo. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial las formas legales surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento, exigindose igual nmero de testigos. El rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testar. Justiniano para no confundirlos reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero. FORMAS DE JUSTINIANEO TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLSICO Y

En poca postclsica la distincin entre testamento civil y testamento pretorio se mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado, o escrito, deriva el que Justiniano llama tripartito porque tiene un triple origen: del derecho civil (la presencia simultnea de los testigos), del derecho pretorio (la exigencia de los 7 sellos de los testigos) y el derecho imperial (el requisito de la firma de estos estamentos). En occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la propia mano del testador que no necesita testigos. Junto a estas formas se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Horacio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Formas extraordinarias: - Testamento en tiempo de epidemia (no se requiere la presencia simultnea de los testamentos y se admite que sea sucesiva). - Testamento que se hace en el campo, poda hacerse ante 5 testigos si no se encontraban los 7. Si el testamento era escrito, los que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento, que debe confirmar tras la muerte del testador. - Testamento del ciego, en poca clsica poda testar en la forma oral del acto mancipatorio. En derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 en presencia de los dems. - Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador. - Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas estn exentos de la observancia de formas legales. Justiniano adems de estas innovaciones volvi al rgimen clsico al exigir la forma del testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero. CAPACIDAD PARA TESTAR (TESTAMENTIFACTIO) Gayo afirma que para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena la facultad de testar. Esta capacidad para hacer testamento no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento.

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A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano, y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos el testamento del hijo no es vlido. Al consistir este en una declaracin consciente de voluntad no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos). Los sordos y mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo haca cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la manus. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado, y su testamento era vlido. El pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos. CAPACIDAD PARA HEREDAR O testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano libre. Podan ser instituido heredero: - Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello necesita su mandato para que luego quedaran obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad; porque adquiere la herencia pero si el esclavo se hace libre la recibe l; si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la institucin de heredero del esclavo propio se considere implcita la manumisin. - Los sometidos a potestad o clieni iuris, tambin adquiere por mandato del paterfamilias y para l. - Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latinos iuniani. Los peregrinos no podan heredar. - Las mujeres podan heredar, pero la ley Bocona del 169 a.C. las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial. Pero podan adquirir la herencia por fideicomiso, y recibir por legado. La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aquella dela que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio de alguien (pobres, corporaciones). 153

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Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de este. Por la ley Iunia Vellae del 26 d.C. que permite la institucin de los pstumos nacidos despus de que la confeccin del testamento y tambin contemplar al descendiente que se convierte en suus al morir el ascendiente. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento. En cuanto a entes pblicos y colectivos antes del principado se consideraban personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios, que tenan derecho de patronato sobre los libertos, podan ser llamados a la sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por herencia el populus romano y por analoga con el pueblo tambin las corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto para favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron incapacidades sucesorias de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si esto no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de un tercio, aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no ha podido adquirirse se ofrecen por derecho de acreecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias se determina el momento de apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislacin. En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer: - La capacidad para heredar de la Iglesia catlica. - Y de los conventos y las comunidades religiosas respecto de los bienes y clrigos y monjas. Se admiten los legados a la Iglesia, caridad o beneficencia. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte se establecen nuevas incapacidades: no pueden suceder los hijos delos condenados por delito de alta traicin ni herejes ni apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: - Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento. - Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos. - Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. En tiempo que media entre unos y otros no le perjudica pues se atiende slo a los tres momentos. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

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IV.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

1. INSTITUCIN DE HEREDERO DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIN DE HEREDERO El testamento contiene las siguientes disposiciones: - Institucin de heredero. - Desheredacin de heredes sui. - Legados. - Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignacin de libertos. - Fideicomisos. Todas estas disposiciones se confirmarn en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero que se considera como principio y fundamento de todo el testamento. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institucin de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone situarse en igual posicin que el difunto en el complejo de relaciones que componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado. La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa; lo cual serva para distinguirla del fideicomiso que se haca en forma de ruego. Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino del 399 d.C. que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la poca clsica tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso. El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribucin del as se rigen las siguientes reglas: - El testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario. - Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes casos: o Si es sin atribucin de partes, se considera instituido en las partes iguales que resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos. o Si es con atribucin de partes: ?? agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. Si

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?? no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en Si proporcin a su cuota. ?? recupera el as: se produce una reduccin tambin en Si proporcin a las cuotas. - Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no: o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre los herederos con designacin de partes; otros as (o la mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes. Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la distribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva disposicin. Especial problemtica plantea la institucin de herencia en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada. La consecuencia sera la nulidad de esta clase de disposicin. Los juristas clsicos inspirados en el favor testamenti decide que la institucin valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de dividir la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a estos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institucin ex certa re se considera como institucin de heredero. Se trata pues de un rgimen antiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos. 156

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LA INSTITUCIN BAJO CONDICIN O TRMINO La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla una vez heredero, siempre heredero. Las reglas sobre la condicin se aplica especialmente en materia de interpretaciones del testamento. El trmino no se aplica a la institucin del heredero, pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspende hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones impropias que se refiere a la averiguacin de un hecho presente o pasado, ms que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra. Otra clasificacin de la condicin es la de potestativas casuales o mixtas, segn el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condicin, el trmino es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin depende de los efectos del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condicin suspensiva que no dependiese de su voluntad (condicin casual) poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliera, o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deba solicitar del pretor la caucin. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos la condicin a que se somete la libertad depende del mismo esclavo (condicin potestativa). Cuand se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel haba hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice o impida. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

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LAS SUSTITUCIONES El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar en la que se usaba la frmula Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio. Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institucin al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de obligacin que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba ampliar tambin con los legados, a no ser que fuese otra la volutand del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero ms y se beneficia del derecho de acreecer. Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo impber o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si mora antes del padre el sustituto se hace heredero al padre; pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al ser heredero del hijo. Esto supona que el sustituto al ser heredero del hijo, adquira no slo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para l, o mejor dicho hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. El heredero deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda instituir a un pstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar bajo su potestad. El nombramiento del sustituto poda rechazarse por separado y distinto al de la institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber al tener conocimiento del testamento se haca en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un nico testamento. Se discuti en poca republicana si la sustitucin popular comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido y se nombra sustituto pupilar.

2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS CONCEPTO DE LEGADO Es una disposicin contenida en el testamento, por la que el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: 158

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Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una donacin realizada en el testamento. Es lo que se deja en trmino imperativo, con el sentido de una ley impuesta en el testamento. Esta ltima definicin, la ms tarda, es la que mejor se relaciona con el rgimen clsico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados tenan carcter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado o como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin con la institucin de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, y el mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa. CLASES DE LEGADOS Hay cuatro clases: por vindicacin (de derecho real), por damnacin (por obligacin), a modo de permiso (de tolerancia), por percepcin (de preferencia). Los ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. LEGADO VINDICATORIO. La forma del legado era doy y lego. Tambin es vlida la frmula Toma qudate con, o coge. Dar se refiere, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, y aquel dispone de la accin reinvindiactoria como propietario civil. En relacin con la adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan slo cuando ste quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado). El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficientes que sean de su propiedad en el momento de la muerte. LEGADO DAMNATORIO. La forma del legado era que mi heredero est obligado a transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia del vindicatorio el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ellos, las servidumbres existentes en el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero , el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio. La clasificacin de Gayo incluye: - Legado de tolerancia o permisin. La forma es que mi heredero quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador del heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya en tiempos de Gayo, se funde con el legado per damnationem. Se 159

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aplicara solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir un derecho era suficiente la tolerancia del heredero. El legatario poda acciona contra l mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente, o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero. - Legado de percepcin. La forma es apoderarse con preferencia. En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del testador que se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de capere o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este negocio poda ser tanto cosas especficas como genricas, fungibles que pertenecan al testador , en el supuesto de que este fuera slo propietario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas inidentificables que se podan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles. La cuatriparticin gayana tiene finalidades didcticas, pero es incompleta porque no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados: - El legado de opcin (legatum optionis) la forma era optato por ejemplo que Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la opcin es transmisible a los herederos. - El legado de particin, la forma es: divida mi hermano con Ticio mi herencia. Originariamente fue un recurso al que adquiri la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellos los sacra familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los sabinianos sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota. Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recprocas estipulaciones por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorios.

SUJETOS Y OBJETOS DE LOS LEGADOS En el legado intervienen tres sujetos, el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo como consecuencia de su equiparacin con el fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso del legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del 160

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recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derecho a favor del legatario o a modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donacin. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes con los siguientes legados: - De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la herencia. - De peculio o de bienes o a los esclavos; se trata de bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio. - De servicios de un esclavo. - De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias o de su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote. - De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos y objetos de despensa; de adornos y tiles de tocador y de ornamento, joyas y vestidos. - De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio. En la asignacin de bienes familiares tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero. Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor del nico heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero, que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem. Pero tambin poda disponerse per vindicationem. El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizan los siguientes tipos: ??Legado de un crdito del testador que el heredero deba caer al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin de Diocleciano concede al legaratario una actio utilis para demandar al deudor. Si el crdito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto era el legado de cosa debida al testador porque el objeto del legado no era el crdito, sino la cosa misma. La declaracin del testador, de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa demonstratio el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa. ??Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. ??Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para el, que puede consistir en el que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo fuera 161

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acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable que la que surge de la obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin o trmino y el legado no. ??Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utilizar el damnatorio, la eleccin corresponde al heredero. Si el heredero es vindicatorio, preceptorio o de permisin, corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario salvo disposicin en contra del testador. ??Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada. ADQUISIN DEL LEGADO El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que venga, que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento de dies cedens de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; lo que en ese momento estaban bajo potestad del paterfamilias, como hijos o esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determina esta responsabilidad en que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento, en el primer caso respondera por culpa y dolo; y en el segundo slo por este ltimo. LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS Gayo describe la legislacin de la plebe contra el hijo y la excesiva ostentacin de la riqueza y la sucesiva aplicacin delas leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.) Bocona (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero un cuarto de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divididos quedaban reducidos en proporcin necesaria para dejar un cuarto al heredero; si es indivisible el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse si el heredero hubiese pagado ms del lmite de tres cuartos, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho. La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (2 a.C.) en nmero proporcional al de esclavos del testador, y nunca ms de 162

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100. Y la ley Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohibe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA Son disposiciones de ltima voluntad confiadas de buena fe de una persona (fiduciario) por las que se haca una peticin o se encarga a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba de encargar de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o de los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Bocona, as como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica, pero ms adelante Augusto confa el cumplimiento a dos cnsules. Claudio crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno. En las provincias eran los gobernadores los encargados. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. En poca clsica hay diferencias entre ellos: - El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l, y sin forma alguna, e incluso en griego. - No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un fideicomisario. - En cuanto a la persona del beneficiario podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para estos. - Mientras, el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio. Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la institucin de heredero. Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros tambin.

FIDEICOMISO DE HERENCIA Desde el Principado sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el cargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: una vez heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizara las estipulaciones, de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los crditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte, como en la partitio legata. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo el fideicomisario 163

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la funcin del procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduiciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las asociaciones de la herencia. El heredero fiduciario ante la obligacin de restituir toda la herencia y responder de todas las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el SC Trebeliano (56 d.C.) fue considerado el fideicomiso de toda la herencia como sucesin universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisairo en un acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las acciones que correspondan en pro y contra el heredero, que se le consideran en el edicto como tiles. Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano a partir del cual el heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario sino que tena la condicin de heredero en un cuarto de la herencia y el fideicomisario se sita en una situacin parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenan pues reglas diferentes: el Trebeliano consideraban al fideicomissario como en lugar de la herencia fiduciario como heredero de un cuarto mantena la cualidad de cesonario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano trata de refundirlos para establecer un rgimen unitario, por un lado considera al fideicomisario como un sucesor universal, y por otra dispone que el heredero fiduciario retendr un cuarto, y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

SITUACIN FIDEICOMISARIA Se puede supeditar el fideicomiso y tambin el legado a la no adquisicin por parte de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos que dependen ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior o supeditarlos a condicin o trmino en estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante cierto tiempo y luego la restituye el sustituto.

FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinados grados de parientes. El matrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin, e incluye en la familia patronos, libertos y esclavos. Esta institucin tiene gran aplicacin en derecho medieval y feudal y en la Edad Moderna en que se vincula un matrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. El fideicomiso de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia. En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.

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Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en tres cuartas partes y reserva al fideicomisario un cuarto.

FIDEOCOMISO DE LIBERTAD El testador poda rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad pero se admiti que actuase en el procedimiento extraordinario solicitando el cumplimiento de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria a los juristas tratan de los supuestos de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto, no del testador sino del heredero fiduciario.

V.

INTERPRETACIN INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana hay mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones. Esta prevalencia perdura con Justiniano. El pretor concede en una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho los testamentarios deben valer por si mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla es nula la disposicin sometida a la concesin si Ticio quisiese, como es nulo el legado si el heredero quisiese. Pero es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos de opcin de gnero y alternativa y del fideicomiso de familia. Adems se pueden legar alimentos, que se determina por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe ser entendida por los testigos. Tambin debe ser seria, efectiva y completa. EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho civil la declaracin del testador eficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testamento que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. 165

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Clases de error: Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque lo sea normalmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente. - Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. El error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Tambin en el legado si el testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra. - Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor, es vlida la cuota menor, ya que est comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos de las doce unciae, que formaba el as hereditario se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que ms se acomoden a la voluntad testamentaria. - Si el error se refiere a la condicin que el testador quera pues, pero no lo hizo, la institucin de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida, como si fuese pura e incondicional. La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa demostracin no perjudica; es decir, que la disposicin es vlida aunque lo que se aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade para individualizar una cosa suficientemente determinada es intil. INEFICACIA DEL TESTAMENTO A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin por carecer de alguno de los requisitos exigidos, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: confeccin del testamento para que valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta efecto. Tambin cuenta para los extraos un tercer tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva). Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: - Testamento no confeccionado conforme al derecho cuando no se respeta de forma legal establecida o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. - Testamento nulo o intil cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. - Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminiuto o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero. 166

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En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se considera las disposiciones con cierta independencia de la institucin de la herencia. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin d heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.

REVOCACIN DEL TESTAMENTO El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca el anterior o los anteriores. Los intrpretes destacan la regla; la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurdico slo con la muerte de disponente. La disposicin testamentaria se revoca por otra posteriormente vlida. Gayo afirma: los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria. Es necesario que el testamento posterior sea vlido; y no sirve para la revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Pero el testamento se considera revocado por otro posterior aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condicin impuesta. A diferencia de los legados existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por derecho civil, se admite una revocacin que resulta de los hechos tales como su destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esta revocacin concede la bonorum possessio sine tabulis. A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaracin del testador, que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que despus se borra no es vlido. Alejandro Severo admiti que era suficiente una simple revocacin de una institucin de heredero. Honorio estableci 10 aos para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano II ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legtimos, sirve como revocacin del primero con tal de que intervengan cinco testigos. Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque se deroga el plazo de 10 aos dispone la validez de la declaracin del testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y hayan transcurrido 10 aos desde que se confeccion el testamento. INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando ste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea

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nula. Como en el testamento en general se distingue la ineficacia o nulidad inicial dela sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario. Tambin cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano. Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo, segn establece la regla catoniana que determina que el legado, que no poda tener eficacia si hubiese muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en el que testador hubiese muerto. La regla se refiere por tanto, al tiempo de la confeccin del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admiti que esta regla presenta muchas excepciones y la interpret restrictivamente; no se aplica a los legados sometidos a una condicin, ni a los que tiene efecto cuando no se acepta la herencia como el legado de opcin. El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado se puede efectuar en el mismo testamento. La revocacin del legado que puede efectuar en el mismo testamento mediante la declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular o autnoma referida al legado dispuesto. La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la establecida para atribuir un legado; no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra o poda resultar de la misma condicin del legado. La traslacin del legado es un cambo de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin lcita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponentes.

VI.

PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

DERECHO DE ACREECER Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acreecer (ius adcrescendi). El crecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en el caso de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello, el derecho de acreecer se aplica tambin al condominio. En derecho hereditario a efectos de acrecimiento, se distingue la llamada a herederos, o legatarios conjuntamente o en grupos (coniunctim) o separadamente 168

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(disiunctim). Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas o potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los dems dueos. El derecho de acreecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria , y esto se aplica a la institucin de heredero, y a los legados. En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, de otro hijo premuerto y uno delos nietos no solicitan la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la nueva clusula de Juliano el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con los propios hijos que estaban e la potestad del causante. En la sucesin testamentaria, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos. Una excepcin a este principio general en el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce tambin en los legados. En los supuestos se distinguen los siguientes tipos de legados: - Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la proporcin de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Igualmente ocurre en el legado preceptorio. - Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ello adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios sino que su parte se queda en la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle. En el legado vindicatorio de usufructo con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e individual. LAS COLECCIONES Se trata de aportaciones de los bienes del heredero para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad con otros descendientes. Los casos se agrupan en: colacin de los bienes, colacin de la dote y colacin de los decendientes. En los dos primeros supuestos de derecho clsico, la colacin se da en la sucesin intestada, y contra el testamento; en el tercer supuesto Justiniano extiende el derecho de colacin a la sucesin testamentaria. COLACIN DE LOS BIENES (collatio bonorum). El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto a los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para estos , ya que los emancipados podan gestionar sus peticiones y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a su potestad adquiran para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C. el pretor obliga a los 169

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emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluan los bienes que el padre no haba adquirido aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad como era el peculio castrense y la dote. El emancipado deba prestar una caucin o garanta mediante estipulacin de que entregara los bienes. La caucin poda sustituirse con una garanta real. La colacin slo se produce a favor de los suis herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. COLACIN DE LA DOTE (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta ya estuviera en potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre. Antonio Po impone la obligacin de colacionar a la mujer, que sucede como heredero, aunque no pida la posesin hereditaria. Gordiano obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos y emancipados. Con ello la obligacin para colacionar se limita a los bienes recibidos del padre. COLACIN DE LOS DESCENDIENTES. En derecho postclsico al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o descendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos.

VII.

SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO

LA SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes contra la voluntad testamentaria . los interpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de heredero de derecho propio, ellos deben en principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran al a herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.) admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o

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desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se someta la manus, antes de que se realizase los actos de adopcin. REFORMAS PRETORIAS Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredar, igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva. A los preteridos en el testamento una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguan mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo. Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento se puede solicitar no slo por los hijos preteridos sino tambin por los instituidos que tengan algn inters e impugnar el testamento. La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesin hereditaria. Por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban cumplirse los dispuestos a favor de la mujer o de la nueva del testador. El pretor concedi tambin la posesin por medio de la herencia al patrono que no haba sido instituido en la mitad de los bienes del libertos que no deja hijos herederos. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum). Al fin de la Repblica se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El tribunal declara nulo el testamento, y consecuentemente abre la sucesin intestada basndose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo. Las nuevas reglas naceran de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros, podan acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septem viri en Roma, o al gobierno de las provincias. Slo los ascendientes y descendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas consanguneas a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la hereditas petitio, como heredero legtimo o impugnar el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Esta se ejercera en la 171

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cognitio extra ordinem durante algn tiempo coexisti con el tribunal de los centunviros hasta que al desaparecer ste, fue el nico procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos. La querella se rechaza en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad fijada desde el siglo III en un cuarto de lo que hubiera obtenido en la sucesin intestada sino existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deduccin de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento obtiene lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento que iba al fisco. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papinano sobre la rescisin parcial del testamento. Cosntanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima, con la que se peda la integracin de la cuota de la legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo. Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiose donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota legtima.

REFORMAS DE JUSTINIANO En el sistema de desheredacin de los hijos requiere las desheredacin nominalmente con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de pretericin. Ms adelante en relacin con el testamento inoficioso dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes, slo era lcita en los caos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado, y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje ms o menos de 4 de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin. Para suplir la legtima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento aunque no hubiesen ejercitado la accin.

VIII. ACCIONES HEREDITARIAS PETICIN DE HERENCIA (HEREDITAS PETITIO) El heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia. Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la 172

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cuestin de la herencia. Si el demandado no se opone a intervenir e el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam heretidatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en poca clsica un paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitara mediante una legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, la evolucin al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento formulario. Al carcter real de la accin se opone al hecho de que con ello demandara tambin el deudor hereditario, pero este lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. Tambin pueden ejercitarse que el heredero pro parte, en relacin con la cuita del la herencia que le corresponde. La peticin de heredero se ejercita, primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero (posesor pro herede). Esto sera el caso del instituido en un testamento que despus se revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro possessore). El SC Iuventinianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio Celso en relacin como reclamacin hereditaria del erario, distingue entre el poseedor de buena fe, y el de mala fe. El primero sera el que consideraba derecho y slo respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio poda reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo deba restituir, adems de las cosas herditararias, todas las acciones y frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte. En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es despus, ambos poseedores son responsables aunque el de buena fe responde slo por la culpa. Puede ser tambin demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes de la litis y el que se ofreci para litigar maliciosamente. En la poca postclsica se puede demandar a un deudor hereditario considerndolo poseedor de derecho (posesor iuris). Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario. EL INTERDICTO DE CUYOS BIENES (INTERDICTUM QURUM BONORUM) El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posean como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum. Posteriormente en una evolucin paralela a la peticin de heredero, se concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenan la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia con carcter de acciones tiles. Para ello utiliza una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero 173

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civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin del pretor. Justiniano funde este interdicto con la peticin de la herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el heredero pretorio con carcter de posesoria.

EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (INTERDICTUM QUOD LEGATORUM) Segn Ulpiano este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por si y ante si los legados por ocupacin de los mismos, sino que pos pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios. Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se conceda al bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se haban apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este deba prestar la caucin o garanta de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto slo se daba en aquellos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en propietario. En poca clsica avanzada el interdicto lo que por legado era un remedio semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extrae tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario. Justiniano extiende definitivamente al heredero al ejerci del interdicto. Est legitimado pasivamente, o puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sin todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensin el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derecho en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reduccin de los legados en la cuarta Falcidia.

ACCIN DE PARTICIN DE HERENCIA Cuando varios herederos son llamados a la herencia mientras esta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento, por parte entre los coherederos, y que se reconozcan mutuamente como herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio

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y la condemnatio. En el derecho justiniano se consideran como una accin mixta, tanto real como personal y se incluye dentro de las acciones de buena fe. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la participacin hecha por el testador. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para despus dividir el precio. Si se trata de la divisin de la cosa comn. La acciones divisorias sirven para la disolucin de la comunidad hereditaria: se comparten los frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no distribuidos o daos causados a la herencia.

IX. LA DONACIN

DONACIONES

En una etapa originaria antes de la ley Cincia del 204 a.C. exista la llamada donacin real, consistente en la transparencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga la actividad del disponente que se conecta en un dar y una disposicin recepticia del adquiriente. De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la donacin, por obra de una elaboracin jurisprudencial que distingue la donacin como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donacin como acto de libertad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de un acto de atribucin patrimonial o causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, para que los juristas romanos supone la ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado. Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo. Junto a este elemento objetivo existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clsicos el nimo de donar es suficiente cuando le uno a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donacin entre cnyuges. LA LEY CINCIA Y LOS TRMITES DE LAS DONACIONES La lex Cincia de donis et munerisbus del 204 a.C. prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite, que nos es desconocido pero que deba atender a la finalidad de la ley de impedir el empobrecimiento general. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin. Se exceptan los parientes cognados hasta 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propietario tendran importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se dara entre parte y los sometidos a potestad. 175

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La ley Cincia prohiba las donaciones pero no rescinda el acto contrario a sus disposiciones ni impona una sancin al transgresor. Pero la jurisprudencia y el pretor establece medida para que esta prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida deriva de la donacin perfecta. Esta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfeccin concida con el cumplimiento del acto de la donacin mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se consideraba revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecto, es decir, mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. La ultima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al admitir la llamada confirmacin de la donacin. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la rplica de dolo o la excepcin de los herederos, Caracalla confirm esta decisin al disponer que los herederos del donante no puede ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En poca postclsica no se aplica este principio de la confirmacin de la donacin.

RGIMEN POSTCLSICO Y JUSTINIANEO Con la referencia de Constantino, la donacin se transforma de causa de la adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica que implica la transformacin de la propiedad. Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega pblica y registro en los archivos pblicos que pueden concretarse en el elemento comn de la publicidad. En la evolucin de donacin en Occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas la de servirse de la donacin en lugar de testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias favorables a la donacin influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia. Justiniano slo diferencia donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Para las primeras se exige la escritura y el registro en archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se consideran como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Durante el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donativo cuando ste era un descendiente. Justiniano lo extiende a toda clase de donacin y distingue 4 tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable de los bienes. Las concepciones clsicas de donacin perfecta, de limitar la donacin y de excepcin, adquiere en el derecho justinianeo un significado diverso. Donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades no se cumplan las donaciones se considera revocable. El lmite lo impone tambin la ley

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cuando determina ciertas solemnidades. La excepcin es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos autorizados. LA DONACIN MODAL Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestacin a favor del mismo donante o de un 3. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin fiduciaria o una estipulacin, esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el donatario no cumple el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam. En derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo beneficia a un tercero ste dispone de una actio utilis.

LA DONACIN MORTIS CAUSA Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero. En una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de carcter particular. La mancipatio familiae en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sera una donacin mortis causa, Para Juliano hay tres clases de donacin a causa de muerte: - Cuando se dona sin temor a un peligro inminente de muerte, sino tan slo por previsin de aquella. - Quien dona por temor de una muerte inminente para que lo donado se haga inmediatamente del donatario. - El donante que da movido por el temor de muerte, pero no para que lo donado se haga del donatario inmediatamente sino cuando suceda la muerte. Destacan dos clases de donaciones mortis causa: - Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesario a la muerte humana. - Otra cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro. En uno y otro caso puede donarse, o buen condicionadamente a que ocurra la muerte del donante o bien inmediatamente en la facultad de hacerse restitutum lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue por ello la donacin mortis causa de la verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso. Si la donacin se realizase mediante traditio se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio que no admiten trminos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante la condictio ob causam, se podan recuperar lo donado en 177

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consideracin a la muerte si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no poda tener efectos en vida de stos. La donacin mortis causa se mantiene cuando su funcin era asumida por el legado, al permitir hacer una atribucin a ttulo particular sin necesitar del testamento. Su funcin pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos obligatorios. En derecho clsico se produce el proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Boconia y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo. Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos afectados a las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Pero habla de asimilaciones en casi todo con lo que admite que perduran las frmulas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

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Tema 1

Concepto del Derecho romano. Derecho pblico romano y sistema de fuentes. Etapas histricas del Derecho romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romansticos en la actualidad.

Concepto del Derecho romano.

Eugne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas pocas de sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).

Este ordenamiento romano rigi desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)

Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histrico , o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas , reglas precisa , sino tambin por otros muchos aspectos ticos , sociales , religiosos , polticos , todos los cuales componen el ordenamiento romano .

Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilizacin europea .

La gran compilacin legislativa , Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurdico Civil , hecha por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en Bolonia a fines del S. XI dC , constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa . Y desde entonces y hasta el ao 1900 , en que el ultimo Cdigo Civil Alemn BGB que lo ha conceptuado como un derecho histrico , estuvo vigente el Derecho romano.

Derecho pblico romano y sistema de fuentes.

Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM , Derecho Privado que tiene por objeto las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM , Derecho pblico , en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organizacin de las Magistraturas y finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos.

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En el Renacimiento Jurdico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas medievales europeos, se preocuparan esencialmente por temas de derecho privado romano. Esta tradicin continua hasta el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el inters por los estudios de Derecho pblico.

En relacin al sistema de fuentes estudiaremos la evolucin desde la Epoca Arcaica en tuvo su origen la jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.

Etapas histricas del Derecho romano.

Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante , que admite tres grandes divisiones: - La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios) - El Estado romano Itlico y el IUS GENTIUM. - La Monarqua Greco Oriental y el Derecho romano Helnico.

En general los estudiosos del Derecho romano pblico proponen la siguiente perioticiacin:

- Epoca Arcaica comprende desde el 754 aC , Fundacin de Roma , hasta el 377 aC , promulgacin de las Leges Liciniae - Sixtiae . Abarca la fase monrquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el Derecho Privado quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado sus actividad a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante , con la monarqua etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros grupos y se crean las primeras asambleas que no eran an polticas sino militares, as por ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS. A esta poca pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La lucha de clases patricio - plebeyas que dominaran los S V y S IV aC culminaran finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae. En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cnsules que estuviesen a la cabeza del Estado fuese plebeyo, as como la creacin del PRAETOR URBANUS. Que era una magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional.

- Epoca Preclsica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 aC , ao este de concesin a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la Repblica y se instalare un nuevo rgimen poltico el principado.

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Esta Etapa Preclsica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:

- Histrico durante todo el S IV aC se operara una fusin de las clases sociales y las creacin de una nueva categora oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara Nobilitas , compuesta por toda aquellas familias con algun ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado. A lo largo de los S IV y S III y tras la disolucion de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades del entorno de Roma) 388 aC y despus de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Pnica , Roma ya se sita como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posicin de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterrneo.

- Jurdico en esta poca se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales como : Legatum , Hereditas , Dominium, Servus .

-Epoca Clsica que comprende desde el 27 aC al 284 dC ao este en que sube al trono Diocleciano y que instaurara unas monarqua autoritaria denominada el Dominado. Con Augusto finaliza la Repblica y comienza el Principado caracterizado por una concentracin progresiva de poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en controversias privadas, lo que determinara la creacin de un nuevo tipo de proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un magistrado delegado del emperador decidia por si mismo de enviar a las partes delante de un juez .Surge as mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES PRINCIPIUM.

- Epoca Posclsica , abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los brbaros. Su caracterstica poltica dominante es el absolutismo imperial , en el cual se afirma aun mas el poder legislativo del emperador. El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas . Como indicara Eugne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificacin o compilacin tanto de las Leges Principium: Constituciones Principium , Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum ; como de la compilacin y codificacin de IURAS que son los escritos de juristas clsicos.

- Epoca Justinianea , Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 dC , fecha esta en la que muere el Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el ao 1.900 fecha de publicacin del Cdigo Civil Alemn. El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilacin en que se recogen todo el saber jurdico romano.

La crisis del Derecho romano.

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Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histrico. La crisis del Derecho romano o la progresiva historificacin del mismo tiene sus precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espritu mas critico. Otro factor que conducira al estudio histrico del Derecho romano lo representa la Escuela Histrica Alemana o Pandeststica (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo mximo exponente es Savigny , el cual partiendo de la codificacin Justinianea como criterio en principio inmutable , paradjicamente produjo una actualizacin o estudio pragmtico del Derecho romano.

No obstante si bien con la Escuela Pandeststica el Derecho romano segua siendo considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carcter lo perdera definitivamente en 1.900 con la publicacin del Cdigo Civil Alemn (BGB).

A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histrico privado de vigencia practica . Esta historificacin produjo el aislamiento de la ciencia romanstica y el desinters de los juristas prcticos por el Derecho romano Para algunos romanistas no obstante, la conversin de Derecho romano en un Derecho histrico determino la conversin de esta disciplina en ciencia.

Para el profesor Torrent que sigue esta postura , el Derecho romano pierde su vertiente utilitarista y pragmtica para ser estudiado en si mismo , o sea , cientficamente. Las crisis del Derecho romano se acenta finalmente cuando la concepcin poltica del nazismo, al estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento materialista del mundo , exige la sustitucin del Derecho romano por el Derecho comn alemn.

Los estudios romansticos en la actualidad.

Tras la publicacin del cdigo civil alemn en 1.900 , se produjo la separacin entre las dos ramas del saber jurdico que son: la historia y la dogmtica , reservadas respectivamente a los romanistas y a los civilistas , separacin esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada vez mas profunda.

Paralelamente se ha producido una disgregacin de los derechos nacionales ante la cual y como solucin a la misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano ms actualizado al modo de Savigny.

Para el profesor Torrent este no seria un remedio valido y concluye afirmando que historia y dogmtica son dos visiones complementarias de un mismo fenmeno, el Derecho . Toda norma jurdica positiva se encuentra siempre de algun modo condicionada por circunstancias histricas.

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En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurdica romana y la consecuente tradicin romanstica representa elementos muy valiosos para la experiencia del propio presente .

Tema 3

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Fuentes de conocimiento de la Historia romana.

Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC (Ao de la destruccin de Roma por le incendio provocado por los Galos).

Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominacin de analistas as llamados porque exponan los acontecimientos agrupando en sucesin cronolgicamente los acaecdos durante cada ao. Podemos destacar los Anales de Quinto Fabio Pictor ; Cincio Alimento , Ennio Marco Porcio Catn , Calpurnio Pison , as como , Claudio Cuadrigario .

A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio , Salustio , Diodoro de Sicilia , Tito Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tcito .

Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S. I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel Angel , se encuentran en el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios constituyen una lista de magistrados Epnimos (Ao = 12 meses =355 das) y ademas con relacin con el culto capitolino.

Epnimo .- En Roma y Atenas se llamaba as el magistrado (cnsul ) que daba nombre al ao. En los tiempos antiguos los romanos computaban los aos por el periodo que detentaban su cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde el momento en que entraba a desempear su cargo.

Tambin podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el Pontfice Mximo hacia de los acontecimientos que ocurran dicho ao. Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos. Y finalmente otros medios para la reconstruccin de la vida jurdica romana son : la cultura romana, los descubrimientos arqueolgicos , la filosofa o investigacin lingstica , la comparacin histrica de instituciones anlogas en diferentes pueblos y finalmente la morfologa que partiendo de una figura jurdica permite investigar su evolucin y punto de partida inicial.

Fundacin de Roma

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La tradicin latina seala a Rmulo como fundador de la ciudad en el ao 753 aC , segn indica la tradicin fue el rey latino Rmulo quien fundo la Roma Cuadrata sobre el monte Palatino con su Pomerium ,es un espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual no estaba permitido ni edificar ni cultivar. El siguiente paso en la Fundacin de Roma lo constituyo la unin del monte Palatino con sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federacin de las siete colinas , compuesta ademas por los montes Aventino , Quirinal , Capitolio y Viminal. Era una federacin prcticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad del Septimonium y que data del S. VII aC. Segn la expresada tradicin se debe tambin a Rmulo la creacin de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos ciudadanos romanos , asi como la organizacin de los comicios curiados en trenta curias, diez por cada tribu , la formacin del Senado y la distincin entre patricios y plebeyos.

Organizaciones precvitas.

Con anterioridad a la fundacin de Roma como Cvitas , o sea , como ciudad Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precvitas. Como indica el Profesor Torrent la polmica entre historiadores y romanstas sigue abierta en orden asi la ciudad Estado se form por una disgregacin de grupos mayores , o bien , por una aglutinacin de grupos menores. En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cvitas reside en unas confederaciones ms amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco. Para la que denominamos teora patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , el romanismo ms antiguo lo constituye la familia fundada sobre vnculos de sangre. Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surga la gens , constituida por grupos de familias que provenan o crean provenir de un ascendiente comn. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgira la comunidad poltica. En segundo lugar tratando superar esta teora patriarcal y en conexin con ella tendramos la teora de Bonfante que acenta el carcter poltico de los organismos menores , la familia y la gens . Segn dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estrctamente ligado por vnculos de sangre sino que el vnculo que una al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tena lugar cuando una persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.

Sui Iuris ----- Adrogatio Alieni ----- Adopcin Junto a la familia, la gens , como grupo ms amplio constitua desde sus orgenes un organismo territorial que nicamente perdera sus funciones polticas una vez constituida definitivamente la cvitas.

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La tercera y ultima posicin estima que el origen de la cvitas reside en federaciones ms amplias , aqu incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato. Para Luzzato la ciudad Estado habra surgido de la disgregacin de una comunidad estatal amplia en una serie de ciudades aisladas.

Tema 5

La Repblica

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1.- Transito de la Monarqua a la Repblica.

Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:

1.- Los que estiman como Momigliano que la fundacin de la Repblica fue debida a una revolucin violenta que alter sustancialmente la estructura poltica anterior. 2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la Repblica fue el resultado de una larga evolucin.

Si bien la tradicin latina sita en el ao 509 aC. la fundacin de la Repblica , en cuanto que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cnsules anuales al frente de la Repblica , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos despus del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha. Para Hanell la fecha de fundacin de la Repblica ha de situarse hacia el 450 aC.

2.- Primera magistratura republicana.

Segn la tradicin latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primera magistratura republicana, antes que los cnsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor Maximus que sera el comandante militar de la Legin.

Frente a la Monarqua caracterizada por su duracin vitalicia , poder ilimitado y detentacin unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carcter anual. Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran tambin como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. As como la sumisin de dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelacin ante el pueblo).

3.- Organizacin poltica y militar del Estado Republicano.

El periodo comprendido entre los aos 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitan al frente del Estado. Los ciudadanos se integran en el Estado a travs de una organizacin por tribus territoriales, esta organizacin territorial arranca de la poca de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relacin con la distribucin de los

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ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios timocrticos (por razn de riqueza). La tradicin latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193 centurias comprensivas de las categoras de centurias de caballera, infantera y de soldados auxiliares. A su vez la infantera se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas ltimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 aos) y de Seniores (45 a 60 aos). El peso de las campaas militares estaba reservado a los iuniores. El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de divisin militar y por consiguiente de reunin militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea poltica romana los Comitia Centuriata comicios centuriados. Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaracin de guerra y la leva militar. Y con posterioridad asumiran competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunin de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.

4.-Estructura social.

A.- Patricios

Podemos afirmar que al caer la Monarqua Etrusca los patricios que segn la tradicin latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rmulo, se alzan con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones econmicas , sociales y jurdicas de la plebe. Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinin representada por Magdelain de que an procediendo la distincin econmica entre las clases patricias y plebeyas de la poca monrquica, dicha diferenciacin no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la repblica.

B.- Plebeyos

Respecto a sus orgenes existen dos corrientes fundamentales: 1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas tnicas , esto es diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinin una variante es la teora de Bonfante para el que la plebe estara formada por las comunidades polticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs. 2.- Los que se inclinan por una interpretacin econmica de los orgenes de la plebe. As para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estara integrada por hombres de diferentes orgenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituiran una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integraran una especie de proletariado urbano.

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5.- Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y la plebe. Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la va revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida segn su riqueza dentro de las diversas categoras del ordenamiento centuriado su va de lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurri hacia el 494 aC. A partir de este ao surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestacin de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cnsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente las sacertas o maldicin que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes:

1.- Rogatio Agraria, peticin agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hrmicos deba ser dividido entre plebeyos y latinos . 2.- Aprobacin en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permiti a los plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino. 3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado. 4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino tambin legalmente por parte del propio Estado. 5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibicin de Connubium , es decir , el matrimonio entre patricios y plebeyos. 6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la eleccin de los tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe. 7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cnsules fuera plebeyo. 8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad. 9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

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TEMA 6

1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.

El ncleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a su aplicacin.

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Durante toda la poca Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia fueron respetados de generacin en generacin con devocin religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurdico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.

El proceso de secularizacin del Derecho fue muy lento y no se consigui plenamente hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontfice APIO CLAUDIO hizo pblico el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilacin de frmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontfices.

De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.

Para KASER, IUS EST (es Derecho) sera el comportamiento humano lcito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representara la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sancin exiga la venganza del ofendido. FAX EST sera la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La anttesis lo constituira un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sancin caracterstica la representara la SACERTAS.

2.- IUS QUIRITIUM

Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresin QUIRITIUM se alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los ms privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orgenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolucin de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRTICA se produjo tambin la progresiva evolucin del IUS QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana. No obstante, la interpretacin del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontfices, de ah las aspiraciones para lograr un sistema jurdico accesible para todas las clases que pusiera a disposicin de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los aos 451 y 450 a. C.

3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

La tradicin latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisin legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes tiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la

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igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, as como de otras ciudades griegas.

Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobern la ciudad durante el 451 a. C. y redact diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogan normas igualitarias para todos.

No obstante, tras la eleccin de un segundo decemvirato tambin presidido por APIO CLAUDIO fueron redactadas dos tablas ms, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restriccin de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibicin del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos).

CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

Ya desde hace algn tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.

Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la supresin de la prohibicin del CONNUBIUM, as como la flexibilizacin de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y frente a los patricios.

4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un cdigo en el sentido moderno del trmino, puesto que no recogen ntegramente todo el sistema jurdico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:

* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales. * Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...). * Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados). * Tabla VI son los negocios jurdicos. * Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.

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* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM. * Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibicin del CONNUBIUM. Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y as del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pas a un sistema de proceso estatal y pblico.

Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujecin a los ritos determinados por el colegio de pontfices.

Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).

1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (accin de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.

2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la accin de ley a travs de la toma de posesin que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor despus de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor liberndolo, el acreedor poda vencer al deudor como esclavo o matarlo.

3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La accin de ley a travs de la postulacin / apelacin de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de testigos. Esta ltima ley ACTIO presupone una clara desvinculacin del proceso de las ideas religiosas.

La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institucin de la Patria Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre.

Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido. La sucesin se regul de manera diferente segn las clases de bienes, as respecto de la familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER falleca sin testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedan los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el PATER tena libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo familiar.

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Tambin se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.

La tabla VI contempla dos negocios jurdicos: * El NEXUM, primitiva forma de obligacin * La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.

Las XII Tablas regulan tambin la USUCAPIO (prescripcin adquisitiva). Consiste en la adquisicin de la propiedad de las cosas por su posesin continuada durante dos aos para los bienes inmuebles y un ao para los restantes. Esta institucin de la usucapio, no obstante no se aplic a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisicin.

Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos, la sancin pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talin.

Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene intencin o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurdico.

Con respecto al delito de homicidio la opinin dominante estima que la sancin que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto.

En relacin al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueo. Si este era flagrante, es decir, si el ladrn era sorprendido en el acto de robar, y adems el robo se haba realizado con nocturnidad, dicho ladrn poda ser matado por el propio robado. Si el robo era de da tambin poda matarlo el robado, siempre que el ladrn intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado.

5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL

Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitucin estable para toda la comunidad. Proporcionaron adems un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretacin

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patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegacin de las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su aplicacin a un particular.

TEMA VII

I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES

En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder durante un perodo fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringira a los titulares de cargos pblico

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de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Slo mucho ms tarde se consideraran tambin magistrados los correspondientes a toda la Ciudad.

Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pblicos y privados.

A). ELECTIVIDAD

Segn el ordenamiento romano (Constitucin), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.

No obstante, en los primeros tiempos de la Repblica existira un sistema de designacin de los magistrados por captacin, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperacin con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder de creacin de nuevos magistrados resida en el magistrado presidente, esto es en el Cnsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su eleccin, proceda a su renuntiatio (proclamacin del nuevo candidato), y ste despus de asumir el cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes.

Tan slo tardiamente y como consecuencia de la presin plebeya, se adoptara un rgimen electoral ms democrtico, reconocindose a las Asambleas el poder de libre eleccin.

B). ANUALIDAD

En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cnsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automticamente en sus cargos al pasar el ao para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).

De sta regla se exceptan la Dictadura, que se nombra para una gestin concreta y extraordinaria y que duraba un mximo de 6 meses y, la Censura, que se extingua al finalizar la misin de los censores, despus de la confeccin del censo que duraba un mximo de 18 meses.

En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cnsul lejos de Roma dirigiendo una batalla poda concederse una Prorrogatio Imperi pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el trmino de un ao.

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En relacin con ste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del ejercicio tambin contemporneo de una magistratura y un sacerdocio, as como la prohibicin del Iteratio (reiteracin), se prohbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10 aos.

C). COLEGIALIDAD

Frente al carcter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de magistrados.

Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la titularidad de un poder nico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a travs del derecho de veto o intercessio.

El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debi ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada uno de ellos poda actuar separadamente del otro con plena libertad.

D). GRATUIDAD

Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones deba de costear una serie de actividades, juegos espectculos y a veces hasta obras pblicas.

No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les conceda el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.

Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenan Potestas, llevaban aparajedos una serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenan a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Adems los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompaados de Lictores.

E). RESPONSABILIDAD

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El magistrado, el mismo da que asuma su cargo, o dentro de los cinco das siguientes, tena que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges).

De igual modo, una vez finalizado el perodo de mando, deba jurar haber obrado legalmente. Durante su mandato, los magistrados no poda ser demandados ante los Tribunos, y nicamente cuando cesaban en sus cargos y volvan a ser ciudadanos privados, poda responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado que hubieran realizado.

Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, poda apelar al juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelacin ante el pueblo).

Esta Institucin data al menos del S. V a.C. y presupone el control poltico de la actuacin del magistrados por la Asamblea.

La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator as como los magistrados que actuaban en campaas blicas fuera de Roma.

Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias espaolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigacin por el Senado para posibilitar a los espaoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.

II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

Hay varias clasificaciones que distinguen:

1). - Magistrados patricios, que haca referencia a toda la ciudad.

- Magistrados plebeyos, que se referan exclusivamente a la plebe. Dicha distincin desaparecera al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del Estado romano.

2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas (Cnsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).

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- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro). 3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cnsules y Petrores), y que tenan derecho a los auspicia maiora (mximo poder).

- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenan minor potestas.

Esta clasificacin es atribuida a Monsen.

4). - Magistrados sine imperio

- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores, defentirus.

III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS

Nos encontramos con los siguientes poderes:

A). IMPERIUM

Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada magistrados despus de su eleccin.

El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cnsul, Petror, Dictator).

Pueden distinguirse:

- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocacin de

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- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta limitacin. Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:

- Toma de hospicios. - Mando militar. - Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio. - Jurisdictio: intervencin del magistrado en las controversias entre particulares. - Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el ao que comprenda la magistratura, tambin el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley).

B). POTESTAS

Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relacin con su mayor o menor potestad para la realizacin de actos de derecho pblico.

TEMA 8

DIVERSAS MAGISTRATURAS

I.- EL CONSUL

A partir de la fusin patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizara a partir del 367 a.C. con la aprobacin de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados fuese plebeyo.

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La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permiti que los dos cnsules fuesen plebeyos. En la poca de mayor esplendor de la repblica, los cnsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los mximos honores, se acompaan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al ao. Ambos cnsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar, incluir dentro de ste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el lmite de la PROVOCATIO y sus adems competentes en temas de jurisdiccin voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones). Los cnsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cnsul del ao anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a travs de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayora de votos de los comicios.

II.- EL DICTATOR

La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de todos los principios constitucionales.

Caractersticas del dictador:

- Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). El dictador iba acompaado de 24 LICTORES. - Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la que haba sido nombrado o por finaliza el cargo de Cnsul que lo hubiese nombrado. - Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cnsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales. - ORIENS (hacia oriente) - NOCTE (de noche) - SILENTIO (con signos) - IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).

- No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra l la INTERCESSIO.

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Se suele distinguir dos clases de dictaduras:

1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con mximo derecho), tena entre otras funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.

2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos ms delimitados). Dentro de ste incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).

III.- EL CENSOR

El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s V a.C. y cuya funcin principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tena IMPERIUM pero s tena POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el nico lmite derivado de la colegialidad censoria. No podan ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cnsules, no podan convocar las asambleas populares ni el senado. Tampoco podan proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podan proponer su sucesor y deban recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios.

Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 aos. y a travs de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.

Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.

La periodicidad quincenal finaliza con la repblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le atribuy la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega. IV.- EL PRETOR

Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera magistratura republicana.

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A partir del ao 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuacin del pretor evoluciona de su primitivo mbito militar que comprenda el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y nica, que se sitan en colegialidad desigual con los cnsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.

El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos por un cnsul.

Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan slo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.

A partir del ao 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asuma propiamente ya unas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el ao 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros.

El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.

El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.

V.- LOS EDILES

Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya funcin primitiva fue la custodia y administracin de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.

Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.

A partir del ao 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se aadieron dos ediles ms denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un cnsul o por un pretor. Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenan AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de coaccin y representacin y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban tambin de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).

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VI.- LOS CUESTORES

Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdiccin criminal. De este modo se ha podido ver una conexin de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera.

La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cnsules y que era elegida en los comitia tributa.

A partir del 421 a.C., habra dos custores urbani, encargados de la administracin econmica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cnsules para la Administracin militar.

VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Segn Cicern y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se vot la LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuy la eleccin de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.

Era una figura poltica con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenan Imperium.

El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de los magistrados, y que poda llegar incluso a paralizar la unida del Estado. Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposicin de multas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la asamblea popular y dispona adems de la facultad de decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos. Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA. No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni a los de los dictadores.

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TEMA 9

ASAMBLEAS POPULARES

Las asambleas populares o comitia, representan la participacin del Populus en la gestin poltica. Las asambleas populares han variado histricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, ms tarde apareceran los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades polticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y tambin en los comitia tributa, se aade en ocasiones otras finalidades de carcter religioso, administrativo y militar.

A fines de la repblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simblica, representada por 30 dictores.

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COMITIA CENTURIATA

El ejrcito centuriado en cuanto organizacin fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los ciudadanos en funcin de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertiran en la principal asamblea poltica romana que son los comicios centuriados. Estos asumiran competencias polticas desde el inicio mismo de la repblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgacin de la ley "lex valeria de provocatione" que la tradicin sitan en el 509 a.C.., estos comicios tenan competencias electorales, as la eleccin de los magistrados mayores (cnsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.

A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS

Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y judiciales.

El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reuna en el campo de Marte, fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunin, que deba ser un "dies comitialis" (da comicial) y entre la convocatoria y la reunin deban transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 das. Al llegar el da fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, propona una rogatio y se proceda a la votacin. En esta votacin tenan prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno con su centuria y logrndose la mayora dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de clusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, as como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).

B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM

En relacin a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.

Posteriormente, cualquier ciudadano poda proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no poda rechazar esta propuesta y si tan slo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.

Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones:

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- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito, y una segunda instancia o de apelacin ante el tribunal popular.

- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente ligado a la provocatio. As, para Kundel, la perduellio as como otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio.

C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA

A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de votacin conducan a resultados antidemocrticos.

La reforma tendi por una parte a adecuar el nmero de centurias con el de tribus y as mismo desde el punto de vista poltico se elimin el privilegio de los centurias de 1 clase debindose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados comicios centuriados seran con posterioridad sustituidos por los comitia tributa.

D.- COMITIA TRIBUTA

Con posterioridad a la subdivisin de los ciudadanos en 3 tribus de la poca monrquica, tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el ao 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los propietarios agrcolas que tenan una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripcin en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena ciudadana romana.

Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiracin democrtica, se facult a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.

Mientras en los Comitia Tributa, tenan que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan slo de la plebe.

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Los comitia tributa tuvieron un carcter ms democrtico que los comitia centuriata. La unidad votante era la tribu donde podan votar todos absolutamente logrndose la mayora cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.

Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:

- Electorales: as por ej. la eleccin de los magistrados menores.

- Legislativas: las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaracin de guerra, y la lex de potestate censoria para la eleccin de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.

A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislacin romana fue aprobada en los Comitia Tributa.

Finalmente, tenan competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis.

E.- CONCILIA PLEBIS

La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparacin de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis.

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Tema 10

El Senado

Estructura

Segn la tradicin latina el Senado surge en la Edad monrquica y fue fundado por Romulo con 100 senadores. De ser un rgano consultivo del rey pasara a ser en la poca de apogeo de la Republica , el rgano de oligarqua en el poder , al que en un principio accedan los patricios.

Despues de la admisin de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido tcnico de su significado de patricios conservaran sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.

A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la eleccin de los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeado con anterioridad una alta magistratura, estableciendose una graduacin dentro de los senadores.

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El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedera tambin a los tribunos de la plebe.

El magistrado presidente poda comunicar su propia opinin a los senadores asi como recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emita un Senatus consultum.

El presidente despus de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinin segn orden de rango y la votacin finalmente se realizaba por divisin segn los que censent opinasen segn su propuesta o los que opinasen diversamente.

Los poderes del Senado

Frente a la magistratura anual el Senado representa un rgano permanente y estable interpretado por las ms altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autnomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberana que formalmente resida nicamente en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto morales como jurdicas.

Interregnum

Durante la poca monrquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor. Durante la repblica y en la poca de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvan a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia.

En tal hiptesis los patres deban convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era ejercitado por turno de 5 das entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y proceda a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.

Autoritas

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Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobacin de las deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificacin de la eleccin de un magistrado o bien un acto de aprobacin de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificacin de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con posterioridad la de todas las asambleas con excepcin de los acuerdos de los concilia plebis por no presuponer acuerdos de todo el populis.

La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuy en importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparacin de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidacin por el Senado.

Otras competencias del Senado

Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la direccin de la vida poltica romana.

En materia financiera el Senado estableca el tributum , esto es la contribucin, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la direccin del Senado tambin acordaba la acuacin de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.

En materia religiosa el Senado diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters poltico del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagracin de nuevos templos.

En el campo militar el Senado asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.

En materia de poltica exterior el senado reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , tambin el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervencin nicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra. En materia de poltica interna el Senado ejercera un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.

En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.

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En materia jurisdiccional el Senado en la poca de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a la suspensin de las garantas jurisdiccionales a travs del iustitium que es la interrupcin de los ttulos.

La teora poltica de la constitucin Republicana

Para Polibio la constitucin romana repblica es una constitucin mixta compartida por los magistrados, el senado y el pueblo. Despus de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se corresponde con la monarqua , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la democracia. Para Guarino durante la poca de apogeo de la Repblica S IV al S. I aC despus de superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqu se delimita su religiosidad y representa una continuidad natural de la cvicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo. Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la repblica romana el concepto de Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores polticos del Estado Moderno:

- Un sistema regido por leyes. - Unos derechos individuales reconocidos. - Un ejercito permanente.

Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen la soberana de Estado resida en el populus del que los magistrados no constituan sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida poltica romana lo representara nicamente el Senado.

Democracia Republicana

La constitucin republicana durante la poca del apogeo de la repblica fue formalmente democrtica como lo prueba el movimiento democrtico constante a travs de las sucesivas reformas de los comicios, tambin la limitacin del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la dominacin de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permita conservar el poder a la minora aristocrtica.

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Tema 11

Derecho Republicano

1.- El Derecho Republicano.

Abarca desde el 367 aC con la promulgacin de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC ao en el que Augusto asume poderes excepcionales.

El denominado Derecho Preclsico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los ltimos siglos de la repblica concretamente desde el 367 aC fecha de la publicacin de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumira poderes extraordinarios y se abrira un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.

Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurdico y slo en un momento posterior de progresiva secularizacin del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretacin trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el

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Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso de los no jurdicos.

2.- Jurisprudencia Pontifical.

Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurdico estaba especialmente reservado al colegio pontifical si bien intervenan en la vida jurdica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial intervencin en la declaracin de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia garantizaban seguridad poltica y guiaban la vida religiosa.

El colegio pontifical controlaba y diriga la practica jurdica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofreca reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.

Dentro de estos actos tenemos:

- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurdico de la obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia . - La confarretio que es una forma de matrimonio - La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.

3.-La jurisprudencia laica.

La publicacin de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularizacin del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendi hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos ms necesitados de asistencia procesal , asi como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.

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A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontfice maximus plebeyo, se le atribuye la implantacin de la educacin judicial secularizada, porque fue l precisamente el que enseo Derecho pblicamente por primera vez.

B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cnsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.

C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendi aplicar al Ius Civile el mtodo derivado de la dialctico aristotlica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentara los comentarios del edicto del pretor.

Las consultas a estos juristas laicos fueron pblicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los juristas:

- Respondere que consista en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares , magistrados o jueces. - Hagere que consista en la adecuacin de los esquemas procesales vlidos y determinacin de la norma aplicable al juicio . - Cavere precaverse, garantizar que indica la adopcin por el jurista de los esquemas precisos para la conclusin de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.

4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex

El Ius representa un modo de produccin espontnea del Derecho integrado por normas tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en poca republicana sobre los mores -> costumbres

la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica despus es la que con su labor de interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en ste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a travs de un proceso de secularizacin evoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos

Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho ms definida y precisa y presupone la intervencin de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podran desarrollarse incluso al margen del Ius.

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En la poca imperial se contrapondra el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.

5.- Leges Publicae

De entre las numerosas acepciones del trmino Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o tambin la Lex Collegi relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales.

En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificara con la aprobacin por los comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su funcin legislativa con exclusin de sus decisiones en materia electoral y judicial.

La primera manifestacin de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase.

Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgira con posterioridad a fines del S. II aC la nocin de Lex Publicae que era una ley laica que segn Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.

Partiendo de esta concepcin la Lex publicae seria definible como la manifestacin de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votacin por iniciativa del magistrado.

La lex represento en definitiva una manifestacin de la soberana popular y era preciso el consenso del pueblo para su aprobacin , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentacin de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi circunscrita la regularizacin de la Lex a aspectos relacionados con la organizacin de la Civitas.

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Tema 12

Derecho penal de la poca repblica

El Derecho penal en la poca Repblicana.

Sobre este particular se ha dudado incluso si existi o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1 poca Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificacin de los hechos punibles como las penas correspondientes.

Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera poca republicana resida en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto ilcito e inmediatamente despus la reprensin penal que estara tambin basada sobre la provocatio ad populum como apelacin ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.

Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnacin de una sentencia magistral sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular.

Lo que si parece indudable en la evolucin del Derecho penal romano es que de su primitivo carcter religioso que tiene su expresin en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separacin del reo de la comunidad, la reprensin penal fue secularizandose progresivamente.

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Lo ilcito y norma penal.

A partir de las XII tablas es posible establecer una distincin conceptual entre: hechos punibles de carcter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el dao injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a travs de un proceso civil fundamentalmente dirigido a la reparacin econmica del mal causado. Sus carcter privado reside en que son actos ilcitos que hacen directamente relacin a la persona , de ah que reaccionen directamente la propia persona.

En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carcter pblico que son los crimina delitos de mayor gravedad , son delitos pblicos perseguibles por organos del Estado dotados de coercitio, se tratara aqu de hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad.

Dentro de los delitos pblicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traicin dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traicin cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien estara el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traicin.

En relacin a este delito se pasara de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigacin correspondera a un rgano estatal que son los quaestores parricidi rgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.

Legalidad y Coercitio

En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislacin penal.

En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales.

Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravsimas asi la muerte o multa mxima conoca el lmite de la provocatio.

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A fines de la Republica y sobre todo a partir de la poca clsica 27 aC. con la concesin a Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretacin de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. Tambin a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmacin del principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales permanentes para juzgar delitos concretos.

Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente despus culminaba tambin el proceso con las constituciones imperiales.

Funcin de la pena

Desde el punto de vista material, la 1 funcin de la pena es la venganza que en su concepcin antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carcter satisfactorio.

Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen pblicamente la pena tiene carcter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos.

Este autor parte respectivamente de la distincin entre pena pblica que es la sacratio capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una funcin preventiva para salvaguardia y restauracin de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los dioses sobre todo el grupo.

A partir de mediados del S. II aC. con la introduccin de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la funcin preventiva e intidimidatoria de la pena .

A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisin de poderes extraordinarios a Augusto las penas se endurecen, se destaca su funcin ejemplar y se diversifican segn que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condicin.

En textos tardos la pena cumple tambin una funcin de pblica disciplina a los fines de mantener el orden estatal y la paz social.

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Finalmente en la poca del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represin an mayor de ciertos tipos penales.

Quaestiones Perpetuae.

En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pblica que son los juicios pblicos en los que en contraposicin a los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que representante del inters pblico de la comunidad.

En estos juicios pblicos la misma ley que contempla un delito determinado parece tambin un procedimiento especfico para su persecucin y sancin, proceso estos denominados quaestiones suridos inicialmente a propsito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancion por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias espaolas, en tal ocasin los espaoles se quejaron ante el Senado del Expolio de que haban sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de obtener la restitucin de las ganancias patrimoniales ilcitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombr para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de entre los senadores. Tambien de entre los senadores podan nombrar los acusadores a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.

A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros rganos de investigacin y acusacin llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal pblico ante jurado populares.

En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a provocatio.

De este modo citar tambin:

Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.

Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aqu esta quaestio conoci de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o asesinato.

Lex Licinia de Sodaliciis que reprimi el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los manejos ilcitos de algunas asociaciones para conseguir votos.

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En la ltima fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocera una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina extraordinaria

Tema 13

Organizacin Territorial

1.- Organizacin poltica territorial.

A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campaas territoriales puesto que antes pretendi consolidar su posicin de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se vali Roma para someter a Italia fueron los siguientes:

1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.

2.- Su sistema municipal a travs de municipios y colonias y ms tarde la organizacin de provincias la mayor parte de estas en territorio extra itlico.

3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utiliz como sistema de anexin de comunidades enteras la incorporacin de nuevos ciudadanos en las tribus.

Los Censores tan slo inscriban en las tribus rsticas a los adsidui que eran los propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.

Esta situacin slo quedara modificada por las reformas democrticas del ao 312 aC del censor Appio Claudio.

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De este modo las primitivas tribus rsticas slo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado conceda para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Pblicus, territorios estos que podan surgir de la confiscacin o de ciudades itlicas anexionadas. En la posesin del Ager Publicus, eran las tierras del Estado sustradas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y s tan solo las familias patricias. Esto constituy una de las causas de la economa latifundistica de la Italia Central y meridional y pretendi remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permiti poseer ms de 500 Iugera, yugadas = 125 hectreas , de Ager pblicus.

Trs de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundacin de colonias, incluso en territorio fuera de Italia.

2.- Los Foedera

A comienzos de la Repblica Roma constituye una ms de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum, relacin esta de tipo religioso y poltico que segn Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destruccin de esta en tiempos de Tullo Hostillo sera dirigida por Roma.

Trs de la cada de la monarqua etrusca se forma una nueva liga con exclusin de Roma y comienza un perodo de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulacin en el ao 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posicin de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federacin del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la direccin del ejrcito comn y cultos comunes como el de la diosa Diana.

Con este Foedus Aequum cada ciudad segua conservando su autonoma interna , su propia organizacin poltica y su propio Derecho. Esta situacin persiste hasta el 338 aC. en que despus de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posicin de Hegemona sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberana y jurisdiccin pera que quedan politicamente sometidas a Roma.

Sin embargo la posicin de los latinii que era de estirpe comn con Roma que eran comprensivos de 3 categoras: - Los antiguos miembros de la federacin del Nomen Latinum. - Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma. - Antiguos esclavos manumetidos , la posicin de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii Italici

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3.- Los municipios

A partir del 384 aC. Roma concedera la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, as como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma.

No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:

1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podan votar ,es decir, carecan del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporacin municipal tena lugar en base a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendicin incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto, un plebiscito o un decreto.

2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporacin municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les conceda la plena ciudadana.

Conservaban en principio sus propias leyes, tenan una cierta jurisdiccin y sus propios magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podan tener litigios de elevada cuanta ni de cuestiones penales graves cuya competencia slo poda corresponder al Praetor Urbanus de Roma.

Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestacin de diversos servicios militares y tributarios. Despus de la concesin de la ciudadana romana a los socios itlicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformacin de la organizacin municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.

4.- Colonias

La deduccin o fundacin de una colonia representa desde el punto de vista jurdico un acto de disposicin del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitucin ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos as como la distribucin y asignacin del Ager.

Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:

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1.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum: Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad un pequeo lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideracin era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadana y aunque en un principio estaban casi privados de autonoma local, adquiran despus cierta autonoma jurisdiccional y administrativa.

2.- Coloniae Latinae: Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenan de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificacin nacional de la Peninsula Itlica y despus de la fundacin de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanizacin del Mediterrneo.

5.- Las Provincias

El trmino provincia pas de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.

De Francisci define la provincia romana como una circunscripcin administrativa que comprenda un grupo de civitates que estn fuera de la federacin Itlica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que tambin estaba est sometida al pago de tributo a Roma.

El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitacin de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdiccin civil entre los ciudadanos romanos entre s y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podan siempre intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitucin de los bienes indebidamente obtenidos.

la organizacin de cada provincia se estableca en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el rgimen de las diversas civitates.

los sbditos provinciales tenan la condicin de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la consecuencia de la prdida de su Derecho y sumisin por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de un tributo.

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Las provincias se distinguieron en dos clases:

- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra.

- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la dcima parte del producto del suelo y que deban satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Deban satisfacerlo a los Publicani recaudadores.

6.- Los tratados Romano-Pnicos y su repercusin sobre Hispania.

Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348 aC. pero el ms interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago dominara sobre las costas de Africa y en Espaa hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y sobre la pennsula Itlica y las islas adyacentes.

Respecto al contenido de este tratado un 1 versin romana estim que en l se haba expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma interpretacin de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firm un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del Ebro, lo que explicara que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a Anibal advirtiendo a este ltimo que deba respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destruccin de Sagunto comienza la 2 guerra pnica hacia el 218 aC. y que concluira en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqu di ocasin a Roma para intervenir en Espaa y en definitiva nos representa el inicio de la romanizacin.

7.- El imperialismo romano.

Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores polticos, ideolgicos, la ambicin de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente econmicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes

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beneficios que produce el botn de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotacin de materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.

Tema 14

1.- Trnsito de la Repblica al Imperio

Tradicionalmente se fija en el ao 27 aC. la instauracin de un nuevo sistema poltico romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que despus abre camino hacia el Imperio absoluto.

Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la repblica e instauracin del principado los siguientes:

1.- La guerra social de los aos 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se encontraban privados de los derechos polticos de los ciudadanos romanos contra Roma.

2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida haban empeorado sensiblemente en los dos ltimos siglos de de la Repblica. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los aos 73 a 71 aC.

3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribucin a los comandantes victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.

De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cnsul ininterrumpidamente de los aos 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente democrtica, Cornelio Sila despus de sostener una guerra civil contra la faccin democrtica capitaneada por Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.

Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye adems el Imperium Maius, la desvinculacin de la provocatio por tanto la oligarqua y elimin cualquier legislacin de tipo

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democrtico que databa de la poca de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intent resucitar la vieja repblica oligrquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.

Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y despus de la abolicin de las leyes conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartan Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales despus de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cnsules en el ao 70 aC. Con posterioridad y despus del acuerdo secreto del ao 59 aC. y que se hizo pblico en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno de la Repblica se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de este acuerdo Crasso obtena el gobierno de la Siria en donde muri en el ao 53 y a Cesar se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le haba sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una regin en la actualidad coincidente con el Norte de Albania.

Fallecido Crasso , Pompeyo que se haba eregido en cabeza de partido aristocrtico que los optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.

El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo la defensa de la Repblica y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el ao 48 despus de la batalla de Farsalia.

A partir de entonces Cesar gobern con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrtica contra la nobilitas senatorial cuyo representante haba sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. vctima de una conspiracin del Senado.

Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la Repblica son las luchas polticas entre optimates y populares o desde un punto de vista ms simplificadas las luchas polticas entre un partido aristocrtico o conservador y uno democrtico.

2.- Augusto

Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. haba previamente instituido en su testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombr al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopcin testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo hacindose llamar Cesar Octaviano . Hacia el ao 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el ms peligroso de los cesarianos , pens que Cesar Octaviano era el defensor ms indicado contra Antonio y en consecuencia otorg a Octaviano el imperium de interpretar, admitindole en el Senado y le dispens de los plazos legales para acceder a las magistraturas.

De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y vence a Marco Antonio en Mdena y es elegido cnsul el 19 de Agosto del ao 43 aC.

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No obstante, despus de la aprobacin de una lex Pedia para la persecucin de los asesinos de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y tambin se aproxima al Lpido que era otro general cesariano y el 27 de noviembre del ao 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.

Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lpido las africanas.

En el ao 36 aC. Octaviano destituye a Lpido en el cargo del triunviro y despus de vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del ao 31 aC., se hizo dueo absoluto del Estado y declar haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.

Ya desde el ao 38 aC. Octaviano haba asumido el titulo de Imperator que en la tradicin republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesin del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y le ruega que contine dirigiendo el Estado.

Del 27 al 23 aC se hace elegir cnsul , en el ao 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basar el nuevo rgimen poltico del Principado:

- La potestas tribunicia con la que an sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprenda todo el territorio sometido a Roma.

- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los dems magistrados y sin lmite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedera a Augusto el derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como tambin la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para ser elegible.

Finalmente en el ao XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirti en ponticifex maximus siendo a s mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.

3.- Definicin jurdica del principado.

El principado es un rgimen poltico que dur 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se atribuye la instauracin de una monarqua de tipo absolutista, el Dominado.

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Con respecto a la definicin jurdica del principado, se han propuesto varias soluciones:

* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habra restaurado y reforzado la constitucin republicana, despus de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder personal. * Para Mommsen, en cambio, el principado todava no era monarqua sino una magistratura en la cual el princeps sera un magistrado que comparte el poder con el Senado. * Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la Repblica, instaur en realidad una monarqua , es decir, un poder personal al cual se sometan todos los poderes del Estado. No obstante no instaur un rgimen monrquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el principado del dominado.

4.- La sucesin de Augusto

A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitucin romana el principio dinstico, el poder volva tericamente a los rganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado.

A pesar de ello la sucesin de Augusto se movi dentro de un circulo familiar, sucediendole su yerno Tiverio en el ao 14 dC. A este ltimo le sucede su sobrino nieto Calgula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su to Claudio en el 41 dC.

Esta dinasta Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nern en el 68 dC.

5.- La administracin imperial.

El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le haban interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su composicin a travs de la Lectio Senatus.

En segundo lugar el Consulado pierde su carcter anual y la censura queda definitivamente incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.

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Queda vaco de contenido poltico el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categora de funcionarios considerados como delegados y representantes del emperador que se distinguan de los antiguos magistrados republicanos en su duracin por tiempo indeterminado.

6.- El fisco

Durante la poca del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data de la poca republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce adems el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pblica independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad corresponda al Estado.

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Tema 15

El Derecho clsico

La poca comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instaurara el Dominado. Se caracteriza esta poca por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las Constituciones principium y los senatus consulta.

En esta poca clsica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que vena desde antiguo interpretado a travs de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillera imperial est constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el princeps.

La actividad legislativa de las Asambleas populares decaera totalmente en el mismo S. I dC. como consecuencia de la asuncin cada vez ms por el emperador de la funcin de creacin del Derecho , bien por s mismo directamente o a travs del Senado.

Senadoconsultas

En la poca del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del Princeps, frecuentemente responda a un discurso del principe pronunciado en el Senado. Este discurso poda ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicacin suya, no obstante a finales del Principado decay notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado.

El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.

Durante la poca republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realiz una labor innovadora del ordenamiento romano y fund el denominado ius honorarium que supuso la adaptacin del Derecho romano a las exigencias de la poca superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a travs del edicto que publicaba al principio del ao de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se regira, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum perpetuum entre los aos 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.

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Constituciones Imperiales

Con este nombre genrico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas generales y tambin jurdicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables: - Segn que contengan providencias de carcter general. - Abstractos tales como los edictos o instrucciones - Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta.

Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clsica)

En principio con los trminos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica despus la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la poca republicana en que los juristas podan libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de Augusto slo aquellos juristas a quienes el emperador conceda el Ius respondendi estaban autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.

Ius Gentium

Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es tambin Derecho positivo romano , representa un ius civile ms abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino tambin entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.

Ius Publicum

Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho pblico, esto es de las normas pblicas frente al Derecho privado las siguientes:

- Las normas pblicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden adems de rganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el mbito de las relaciones entre particulares estn precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.

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- Frente a las normas pblicas que predominantemente atienden al inters pblico las normas privadas atienden prioritariamente al inters privado o particular.

- Finalmente el Derecho pblico es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distincin tajante y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho .

Tema 16

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Transito del Principado al Dominado

Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolicin del principado instaurado por Augusto y de la instauracin del Dominado, monarqua absolutista iniciada por Diocleciano ao 284 dC. las siguientes:

- Barbarizacin o desnacionalizacin del ejrcito cuyo reclutamiento se verifica con provinciales fundamentalmente no con itlicos.

- Factores demogrficos tales como la despoblacin de Italia.

- Las invasiones de los pueblos germnicos.

- La crisis econmica provocada por la guerra, invasin , la enorme presin fiscal , asi como la cada de la produccin esclavista favorecida por las manumisiones (liberacin de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.

El dominado: Diocleciano , Constantino

A partir del 284 dC. el nuevo rgimen poltico inaugurado determina la ruptura de toda ligazn con el Senado y la afirmacin del principio de la Monarquia de Derecho Divino.

Con Diocleciano empieza la poca de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso pronto al fenmeno llamado Derecho Vulgar En el campo del Derecho pblico una innovacin importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o divisin del imperio en las partes Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus para la parte de Occidente con capital en Miln , ambos tenan el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos emperadores nombr a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano asoci a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.

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Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los aos 506-537 dC. llevara la capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidara el rgimen absoluto y la monarqua de Derecho Divino.

Cristianismo y Derecho Romano.

Constantino con el clebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religin anterior.

A partir de este edicto quedara inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por la intervencin del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinacin de sta al poder poltico.

Derecho Posclsico.

En el Bajo Imperio, la cultura jurdica posclsica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusin y simplificacin del sistema de fuentes clsico, dentro de este podramos incluir el ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clsicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales.

Derecho Vulgar

Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente vers sobre materias de Derecho privado constituira uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho posclsico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurdico con su propia evolucin si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularizacin del derecho en los distintos territorios.

Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen germnico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Cdigo de Eurico publicado en el 475.

Tema 17

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Imperio Bizantino

Despues de que en el ao 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al ltimo emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladandose el centro poltico y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).

Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradicin romana.

Pensamiento poltico y Actuacin legislativa de Justiniano.

Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo doctrina sta tendente a la vinculacin o sujecin de la Iglesia al Estado.

Justiniano pretendi el establecimiento de una monarqua universal basada en un poder teocrtico, el eje de su concepcin poltica reside en el origen divino del poder poltico , el ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los sbditos.

El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneracin.

La Compilacin

La compilacin justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes distintas:

1.- Codex 2.- Digesto 3.- Instituciones 4.- Novelas.

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Codex representa una compilacin comprensiva de los cdigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este cdigo llamado Codex Vetus (Cdigo Viejo) fue renovado 4 aos despus en el 534 dC.

Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitucin bilinge Tanta public el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC.

El digesto constaba de 50 libros divididos en ttulos y fragmentos y en ellos se incluyen no slo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino tambin algunos otros.

Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y estn dirigidos a los jvenes estudiantes de Derecho.

Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clsicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva legislacin del propio Justiniano.

Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:

1.- Relativo a las personas 2.- A la propiedad. 3.- A la sucesin intestada y obligaciones contractuales 4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apndice sobre los juicios pblicos

Novelas Justiniano de los aos 534 a 542 dC. sigui publicando una serie de Constituciones que son las novelas en latn o en griego . Estas novelas no las conocemos a travs de la correccin oficial y si tan slo a travs de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.

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Tema 18

La norma jurdica

1.- Los principios tericos fundamentales. La norma jurdica.

Respecto al fundamento de la juridicidad o carcter jurdico de la norma , existen diversas concepciones.

- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genricas denominadas sociales, las normas jurdicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en una ordenamiento.

En esta 1 concepcin prima la idea de orden , de estabilidad social.

- Otra corriente doctrinal estima que el carcter jurdico de la norma reside en su obligatoriedad con fijacin de una sancin para quien las viole, a esta consideracin cabe objetar que existen ciertas normas desprovistas de sancin.

- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o positivista de la norma, slo seran normas jurdicas las procedentes del Estado o de los rganos a los que el Estado otorga facultad normativa

- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 poca Republicana en que el Estado no interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y tan solo cuadra con un periodo tardo de Roma.

Por otra parte, esta concepcin estatalista de la norma determinara que excluyramos de nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolucin del Derecho REpublicano.

Betti define la norma jurdica como el precepto de carcter abstracto y general que relaciona efectos jurdicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurdica.

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La norma jurdica tiene carcter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a quienes va dirigida.

En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Cdigo civil que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

2.- Derecho Objetivo: aplicacin de la norma en el tiempo y en el espacio.

Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurdico romano a lo largo de las diversas pocas de su desarrollo.

El prof. Torrent que parte de la teora Institucional del Derecho estima, que el ordenamiento jurdico romano ha de ser conceptuado no slo como un conjunto de normas impuestas por el Estado sino que existen asi mismo otras manifestaciones, tales como la costumbre mores que representan la primera experiencia jurdica romana as como las responsa prudentium.

Si genricamente defiriremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso, podemos afirmar que la aplicacin de la norma es analizable desde una doble perspectiva: en el tiempo y en el espacio.

Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la norma, es decir , la norma slo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo confirmado en la actividad por el apartado 3 del art. 2 del Cdigo Civil: Las leyes no tendrn efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario.

Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano slo se aplica a los ciudadanos romanos.

En un principio, los romanos no admitan a los extranjeros a los negocios jurdicos del Ius Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan slo accesible a los ciudadanos romanos, quedando excludos los peregrinos y provinciales.

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Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situacin culmina con la Constitutio Antoniniana , constitucin de Antonino Caracaya del 212 dC., concesin de ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio , as como la aplicacin universal del Derecho romano.

3.- La interpretacin de la norma

Durante la poca de la Repblica la interpretatio pr dentium represent una autentica fuente del derecho al pretender el desarrollo o expansin del ordenamiento jurdico partiendo por ello, de escasos principios civilsticos. Slo a partir de la poca imperial, la interpretacin de la norma se adeca a la interpretacin de la ley. En general enunciamos los siguientes criterios interpretativos:

- Interpretacin gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la norma segn las reglas de la gramtica y sus construcciones sintcticas.

- Interpretacin lgica: a travs de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida por la norma, esto es, la ratio legis propsito del legislador al dictar la norma. A su vez se dividen: Interpretacin restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud de lo que comporta el alcance de la misma.

Interpretacin extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de lo que comporta su alcance literal.

- Interpretacin analgica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de laguna de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho contemplado. A ellas se refiere el prrafo 1 del Art. 4 del Cdigo civil: procedera la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplan un suceso especfico pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.

4.- Derecho subjetivo

Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un acierta conducta de otro.

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Para Voci sera el inters privado reconocido y protegido por el Estado:

- Inters privado que de ser vulnerado determinara su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza privada y con posterioridad a los rganos competentes del Estado.

- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el inters pblico.

- Proteccin por parte del Estado.

Los Derechos subjetivos se distinguen en:

-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de abstencin as como de respeto de la relacin jurdica frente a la comunidad. activo -> titular del Derecho Dos sujetos pasivo -> la comunidad

- Relativos como derechos de Crdito u obligacin. Son aquellos en que el sujeto activo slo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relacin jurdica.

5.- La certeza del Derecho

Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser reconocido por los ciudadanos.

En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de que en toda hiptesis ha de triunfar la justicia.

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Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmar la certeza del ordenamiento, certeza que segn el propio autor fue ignorada durante la poca monrquica.

Durante la poca posclsica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el emperador plante ciertos incgnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un sistema de publicidad adecuado que permitira conocer qu normas estaban vigentes y cuales haban quedado derogadas.

Todo esto provoc la necesidad de un una compilacin tanto del Iura como de las Leges.

Tema 19

1.- Problema prctico de la autonoma privada.

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El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial relevancia al principio de autonoma privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuacin de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulacin de sus propios intereses como en lo referente a los negocios de la vida privada.

2.- Negocio Jurdico.

El negocio es definible como un acto de autonoma privada que produce efectos jurdicos con arreglo a su funcin econmica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y aprueba.

Desde otra perspectiva, el negocio jurdico es aquella manifestacin de voluntad, dirigida a la constitucin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo.

- Clases de negocios jurdicos.

- Negocios jurdicos unilaterales y bilaterales.

- Unilaterales son los que nicamente requieren la manifestacin de voluntad de un slo sujeto para que produzcan consecuencias jurdicas, tales como el testamento.

- Bilaterales: precisan de la intervencin de dos o ms manifestaciones de voluntad, tales como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.

- Negocios jurdicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurdico impone el principio de autonoma de la voluntad, un modo de manifestacin determinado, no siendo vlido un modo de manifestacin diverso. Es el caso de todos los negocios jurdicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales como la mancipacin y las diversas formas testamentales.

- Negocio jurdico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada alguna a la manifestacin o exterizacin de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.

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- Negocios jurdicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.

- Negocios jurdicos gratuitos: como la Donacin, son los que la adquisicin por una de las partes se verifica sin disminucin patrimonial alguna en su perjuicio.

- Negocios jurdicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la compraventa y la donacin.

- Negocios jurdicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hiptesis de su futura desaparicin tales como el Testamento.

- Negocio jurdico causales: la causa es elevada a la categora de elemento esencial, asi, de no existir o de ser ilcita, no se producen los efectos jurdicos propios del negocio.

- Negocios jurdicos abstractos. generalmente son tambin formales, son , en los que el negocio jurdico surte sus efectos caractersticos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.

3.- Elementos esenciales de negocio

Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:

La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan slo con la esfera de la conciencia individual.

Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan slo a partir de la poca posclsica y se plante el problema de si la escritura tendra valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio.

El Contenido puede ser cualquier composicin lcita de intereses que las partes convengan. El inters puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sera si se defiende el honor o la intimidad personal de una persona.

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La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad econmico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurdicas de estructura semejante.

De este modo cabe distinguir la donacin que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestacin del motivo, que es el prstamo de la cantidad de dinero con obligacin de devolucin por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa es diversa segn las cosas.

En la hiptesis de la donacin, el nimo de liberalidad , y en la mutua , el nimo de lucro.

5.- Elementos Accidentales.

Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonoma de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pblica. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:

Condicin supeditacin de los efectos de un negocio jurdico a la realizacin de un hecho futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurdicos ms importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitan la posibilidad de intervencin de circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusin del mismo.

La dogmtica moderna suele distinguir entre: condicin suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condicin o evento previsto y la condicin resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condicin o evento previsto.

En el Derecho Romana clsico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisin ; y potestativas y causales segn que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condicin.

Otra distincin es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explicita establecen la supeditacin de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tcitas si dicha subordinacin se establece tan slo implcitamente.

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Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las condiciones ilcitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuacin contraria al ordenamiento jurdico o las costumbres sociales.

Efectos de las condiciones

Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condicin suspensiva , el negocio jurdico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carcter anticipado tendentes a asegurar la conservacin del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condicin en los negocios suspensivos se da por cumplida la condicin cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condicin resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurdico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el cumplimiento de dicha condicin.

El trmino es la supeditacin de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho ste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.

El trmino dies en latn es la supeditacin de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre trmino inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el da a partir del cual comienza los efectos del negocio mismo.

El trmino final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condicin no puede admitirse el trmino en los actos legitimi y al igual que en la condicin en el Derecho clsico el trmino resolutorio era sustituido por un pacto o clusula resolutoria.

Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de trmino:

Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.

Dies certus an incertus quando se sabe que llegar pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 aos.

Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, ms que trmino es condicin.

Modo

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Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecucin del Modus.

Mientras que la persona .............. por una condicin a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condicin potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor de la literalidad.

No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones poda exigir del beneficiario la prestacin de una fianza que es la Cautio caucin o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario imcumpliera la carga.

Tema 20

Anormalidades en los negocios jurdicos

El negocio jurdico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas:

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- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable para realizar un acto jurdico tanto lcito como ilcito.

- Como regla general para tener capacidad de obrar se requera la pubertad que fu fijando por la escuela Proruleryana en los 14 aos para los varones y en los 12 aos para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 aos.

Adems otro requesito para la capacidad de obrar es varn Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueo de si mismo y adems normal fsica y psquicamente.

- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres.

- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo sta fuera imperativa.

La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.

Los juristas romanos no elaboraron una teora general de la ineficacia del negocio jurdico pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistematica.

Anulidad

El negocio jurdico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno de los objetos tpicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial.

Ineficacia

Negocios jurdicos es aquel que habiendo sido constituido como vlido no pueden producirse sus efectos caractersticos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales.

Anulabilidad

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Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se viese afectado por algn vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no ejecucin inpugne su validez con efecicia retroactiva.

El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a travs de la actividad y de los medios procesales del Pretor.

Los vicios de la voluntad

Respecto de los mismos no se construy una teora general en las fuentes romanos pero segn la dogmatica moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurdico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada.

Como tales vicios citaremos la simulacin, la reserva mental, error, dolo y las violencia.

Simulacin

En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulacin Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con la intencin de no celebrar negocio alguno y en la simulacin relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fij el negocio simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una Teora generla sobre la simulacin podra afirmarse que la simulacin conduce a la nulidad radical del negocio y en cuanto a la simulacin relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donacin, el Derecho Justinianeo estim que es ineficaz el negocio simulado o aparente y vlido el negocio disimulado si fuera lcito y tuviera notable importancia prctica.

Reserva Mental

Puede definirse siguiendo a Castan como la declaracin hecha para producir en el otro sujeto la opinin erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malvolo o bueno.

Mientras que en el Derecho clsico prevalece la voluntad declarada y es por tanto vlido el negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero.

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Error

Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurdica que lo disciplina , error de Derecho.

En general para que el error pueda invalidar la declaracin de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio.

En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitucin o nacimiento del negocio.

De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este ltimo se subdistingue en las siguientes categoras:

Error in negotio error sobre la ndole o consideracin misma del negocio que se trate y que se estima siempre vicio invalidante.

Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera esencial para el negocio mismo.

Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el negocio.

Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es tambin siempre vicio invalidante.

Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio.

Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.

Dolo

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Se llama Dolo a todo artifcio, engao o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurdico que de otro modo no habra consentido o lo habra hecho en distintas condiciones.

Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la realizacin del negocio que sin l no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que nicamente influye enlas condiciones ms o menos favorables en que el acto se realiza.

Los juristas romanos hablan tambin de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la consclusin del negocio y el Dolus Bonus definible como la malcia y trucos no licitos normalmente utilizados por el comercio.

En el Ius Civile no existieron medios para la represin del Dolo y anulacin del negocio por esta causa , los cuales slo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el ao 68 aC y que consistieron en:

Exceptio Doli excepcin de Dolo contrario a Accin oponible al demandante del cumplimiento de un negocio por la vctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolucin del demandado del cumplimiento del deber pactado.

Actio Doli accin subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra accin disponible por la vctima del dolo, una vez producido el dao y cumplida la obligacin nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitucin de lo que hubiese dado o la reparacin del dao.

Tema 21

La persona

La persona

Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad jurdica toods aquellos seres a quienes el ordenamiento jurdico considera como titulares de Derechos y obligaciones.

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Para que dichos sujetos puedan intervenir por s mismos como sujetos activos de Derecho y actuar con eficacia en el mundo del trfico jurdico se precisa adems que concurra respecto de los mismos no slo la capacidad jurdica sino tambin la capacidad de obrar.

En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurdica no toda persona era sujeto de Derecho y as el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad aptas para la creacin , modificacin o extincin de relaciones jurdicas slo gozaban de ella las personas en quienes concurriesen estos 3 estados:

Familiae son los pater familias Status Curitatis el estado de ciudadano romano. Libertatis estado de hombre libre

TEMA 29

LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS

Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su funcin jurisdiccional estuvo representada por la modificacin y adaptacin de las formulas a situaciones nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:

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- Formulas ficticias: Su supuesto ms caracterstico lo constituye la actio publicana que fue dada por el pretor publicio por cuya virtud se finga que se haba consumado la usucapin en favor del demandante , es decir , se finga que haba transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesin durante dos aos respecto de las cosas inmuebles y un ao respecto de las cosas muebles. - Formulas tiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendi a situaciones nuevas pero anlogas a las situaciones preexistentes. A travs de estas acciones el Pretor amplio los supuestos daosos contemplados en la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daos materiales y causados de un modo directo

IDEA DE ACTIO

El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones: - La accin en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de peticin de amparo que el particular dirige al Estado. - En su significado de facultad de Derecho privado la accin constituye una facultad o poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepcin de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensin, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una prestacin activa o una abstencin.

LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES

El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor. Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clsico sino que son el resultado de la jurisprudencia postclsica de los S IV y V y de la labor de los glosadores Medievales. Una primera clasificacin es la que se establece:

- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el nombre ms antiguo de la accin real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las ms importantes son: . Reivindicatio: persigue la reclamacin de la cosa. . Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la accin de legacin de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre. -Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre

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. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamacin del hijo para la potestad paterna. . Hereditatis petitio: la reclamacin de la posicin de heredero y de la titularidad como tal heredero.

- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crdito o de obligacin frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.

- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actan a la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo ms caracterstico lo constituye las acciones divisorias.

Otra clasificacin es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya restitucin se pretende o su equivalente econmico. Y en segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilcitos, son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideracin el dao patrimonial originado con dicho acto ilcito. Se caracterizan por: - Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus herederos. - Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos de este ultimo. - Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilcitos cometidos por un hijo de familia o por un esclavo el paterfamilias o dueo del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.

Otro criterio distingue entre: - Acciones civiles: basadas en el ius civile. - Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la potestad jurisdiccional del magistrado.

Otro criterio distingue entre : - Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado. - Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de un inters publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilcitos realizados por los magistrados provinciales.

- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en orden a su ejercicio. - Acciones temporales: eran acciones pretorias y que deban ejercitarse dentro de un plazo determinado. - Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.

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TEMA 30

LA LITIS CONTESTATIO

Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral por cuya virtud las partes acuerdan la designacin de un tercero, concretamente del juez para que dicte la pertinente resolucin en el juicio.

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Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones hechas ante el magistrado.

EFECTOS

En la poca de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes: - Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure. - La obligacin de someterse al pronunciamiento de un juez.

En la etapa del proceso formulario son:

- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis contestatio la accin se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse nueva discusin acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas. - A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los herederos. - La litis contestatio interrumpe la prescripcin. - La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuanta contenido y en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la sentencia. ETAPA APUD IUDICEM

Puede realizarse ante un juez nico o colegiado. De intervenir un juez nico tiene que ser asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho. Las funciones del rgano judicial:

- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes. - Dirigir la practica de los medios de prueba.

El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una clara conviccin en orden al litigio. En el supuesto contrario poda desentenderse del asunto y el magistrado pasara al nombramiento de un nuevo juez. Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el da y hora designado por el juez . Todas las sesiones eran orales y tenian que terminar antes de la puesta del sol.

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Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo mximo de duracin del proceso era de 18 meses y de tan solo 1 ao para los restantes juicios.

LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA

La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura Nevit Curia , que significa que los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la consideracin de que los derechos son conocidos por la curia, tribunal.

Los medios de prueba son:

- La confesin o CONFESSIO: Es la confesin de las partes ante el juez o extrajudicialmente. La confesin ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por versar sobre un hecho y no sobre la pretensin jurdica de un litigio. - Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se hara innecesaria la sentencia. - Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes y no por el juez. - Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos escritos pblicos en forma de declaracin Apud Acta ante funcionarios pblicos o capacitados para ello. - Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompaados de peritos poda trasladarse al lugar del acaecimiento de los hechos para la obtencin de pruebas. - Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguacin de un hecho desconocido deduciendolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones poda adoptar dos tipos de presunciones: - Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario - Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.

Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes principios: - La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al demandante. - El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas ante el demandante.

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PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :

- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los hechos invocados por las partes. - Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la indicada sentencia. Tratandose de juez nico sera l nicamente el que adopte la decisin, si fuesen varios los jueces la resolucin se adoptaria por mayora de votos y las abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de votos se dicta sentencia absolutoria. La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en das y fechas hbiles. En orden a su contenido se distinguen las sentencias:

- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de las personas. - Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del demandado en tanto que el demandado pretende su absolucin. - Constitutivas: Las caractersticas de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la facultad de modificar los derechos de las partes mediante la adjudicacin de la propiedad a unas y privando de la propiedad a otras.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

El efecto caracterstico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato ( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva. Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma cuestin ante las autoridades judiciales. Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber quedado extinguida la accin queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma accin.

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REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las partes y no es susceptible de impugnacin , no obstante los litigantes en ocasiones disponan de algunos remedios contra la sentencia tales como : - El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor de la cuestin objeto del litigio. - Un magistrado poda ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que ordenase la ejecucin de la sentencia. - Antes de la poca del principado caba la posibilidad de interponer una accin contra la actuacin negligente del juez.

EJECUCION DE LA SENTENCIA

En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose nicamente a la parte vencida la obligacin de acatarla. Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor poda ejercitar sobre l , el Manus Iniectio ( toma de posesin ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( accin de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir previamente ante el magistrado solicitando del mismo la ejecucin de la sentencia. A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institucin de la Bonorum vendito se atribuia a los acreedores la posesin de los bienes del deudor designandose a uno de los acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de dichos bienes antes de proceder a la venta de estos bienes en inters de los acreedores.

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TEMA 31

PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS

Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso para la proteccin de determinadas situaciones jurdicas o de hecho amenazadas por la intervencin abusiva y antijurdica de otras personas. Los remedios pretorios se subdividen en:

INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL

- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situacin que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidan de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.

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Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la proteccin concebida por el pretor a los poseedores del Ager pblicos. Con este interdicto del cual se derivaran con posterioridad otros se protega el nuevo hecho de la posesin, pero sin decidir nada acerca del derecho. - PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su peticin el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien prohibiendole la realizacin de otros.

Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se proceda a la apertura de un nuevo pleito que poda presentar dos modalidades: - Per Sponsionem (por promesa ). - Per formulan arbitrariam.

Clases de Interdicto:

- Desde una primera perspectiva se distinguen entre: - Interdicto Prohibitorias. - Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa ) - Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )

- Desde otro punto de vista: - Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes. - Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados.

- Otra distincin segn Gallo: - Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesin segn que respectivamente sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situacin posesoria

STIPULATIONES PRAETORIAE

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Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se distinguan: - Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio. - Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garanta de cumplimiento de una determinada situacin jurdica. - Estipulaciones comunes: cumplan ambas finalidades.

RESTITUTIONES IN INTEGRUM Presuponen una orden del Pretor que implica la anulacin de una situacin anterior y por consiguiente la restitucin total o vuelta a una situacin primitiva. Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que permitia la anulacin de los efectos de un negocio jurdico en que hubiesen intervenido un menor de 25 aos y por razn de su falta de experiencia.

MISSIONES IN POSSESSIONEM

Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesin bien total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando adems a dicha persona en dicha posesin por medio de interdictos o de acciones in factum.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la poca Postclasica:

- Arbitraje Privado: Justiniano estableci la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisin del arbitro - Episcopalis Audientia: La resolucin de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas entre los laicos, sta que sin embargo no tenia eficacia desde el punto de vista de la legislacin estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes.

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TEMA 32

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS

La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la biparticin o separacin del pleito en 2 fases: - In iure. - Apud iudicem.

El proceso en esta ultima poca queda privado de la garanta democrtica que para los ciudadanos supona el laudo arbitral frente al peligro que poda representar el abuso del imperio por parte del magistrado. A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia. La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose ms hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de una larga evolucin que culmina en el S III d.c.

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Las principales fuentes relativas a la cognitio estn representadas por las constituciones imperiales recogidas en los cdigos Teodosiano y Justinianeo. Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:

- La estatalizacin del proceso en todas sus fases. - La ejecucin deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder judicial o ejecutivo. - Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constitua la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum. - Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razn del valer , de la materia y del territorio. - Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto. - Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ). - A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de Diocleciano.

Existen diversas categoras:

a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliacin de la actividad o de los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reduccin o limitacin progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem. b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio del Princeps.

LA APPELLATIO

Una de las caractersticas esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelacin que es la impugnacin por las partes que intervienen en un juicio de la resolucin dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarqua. Las partes pedan enunciar su propsito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito. El magistrado del orden superior que conoca de la apelacin admita nuevas pruebas y poda aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia ms desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.

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TEMA 33

CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO

En su acepcin ms general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si bien jurdicamente solo son cosas las entidades tiles para los hombres accesibles , apropiables y dotadas de un valor econmico.

CLASIFICACIONES MS IMPORTANTES DE LAS COSAS

La distincin ms antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII y RES NEC MANCIPII.

- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas situadas en suelo itlico. Precisaban para su transmisin de un negocio jurdico solemne como la Mancipatio.

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- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisin se precisaba un negocio jurdico ms simple, exento de formalismo que era la traditio. A partir de la Epoca clsica esta distincin pierde inters hasta desaparecer en corpus iuris civilis.

1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales. 2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres , que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son susceptible de negocio jurdico alguno. Varias categoras: - Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueo con intencin de renunciar a su propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa. - Res nullius: cosas de nadie y tambin son susceptibles de ocupacin por cualquiera. 3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurdico y dentro de estas: - Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos. - Res Religiosae: las cosas a la que la religin hubiese dado un especial significado principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios. - Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas. - Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar. - Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la comunidad como las calles y plazas. 4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles. cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc. 5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitucin por otras , como el aceite, vino , dinero, etc. cosas no fungibles: no susceptibles de sustitucin por otras como cosas especificas como una obra de arte. 6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza jurdica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar. cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se altere su naturaleza jurdica como un automvil , un animal , un edificio, etc. 7 Segun Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia concreta en la naturaleza. Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Segun la doctrina clsica solo tienen una existencia intelectual y jurdica como los derechos de servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.

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8 cosas fructferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia separada, autnoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen alteracin respecto de la esencia y sustancia de la misma. cosas no fructferas: no generan frutos. 9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro. cosas compuestas: resultan de la conjuncin o conexin ms o menos intensa de varias cosas simples , como un edificio, nave , automvil. 10 cosas principales: tienen existencia autnoma y sustancialidad propia y distinta como una finca. cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con ella una unidad de destino econmico. Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun siendo independientes pero que estn puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotacin agraria.

CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES

Desde el punto de vista romano si la accin ejercitada en un Actio in Rem , estbamos en presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam estbamos ante un Derecho de obligacin. Por razn de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de obligacin en cuanto que derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor. Por razn del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una cosa , el Derecho de crdito es un poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle una prestacin de hacer o de no hacer. Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relacin jurdica, en el Derecho real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho de obligacin figura un sujeto pasivo que esta individualmente determinado constituido por el deudor o deudores. Por razn del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica , determinada, mientras que en el Derecho de obligacin tiene siempre por objeto directo una prestacin o acto del deudor. Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que los Derechos de crdito pueden nacer bajo las formulas ms variadas y se rigen por el principio de autonoma de la voluntad, en cambio en los Derechos reales estn configuradas en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden publico.

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TEMA 34

LA POSESION

Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurdico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen tambin otras situaciones que genricas incluimos dentro de la categora de posesin en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas. Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesin se realiza mediante una proteccin interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de perturbacin. En el Derecho romano clsico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la propiedad representara esa misma disponibilidad pero con titulo jurdico. Asi para Kaser mientras que la posesin es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno seoro jurdico. La primera manifestacin de la possesio en Roma reside en la proteccin concedida por el Pretor mediante interdictos de la situacin de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager pblicos y cuya concesin poda serles revocada en cualquier momento por el Estado. Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto anlogo al de possesio que es el concepto de usus o uso que poda conducir a la Usucapio, es decir a la adquisicin de la propiedad de las cosas por el uso. Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categoras de Possesio:

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1 Possessio civilis: Es la que poda ser la base de una adquisicin civil y que conduca a la Usucapio. 2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple detentacin material de una cosa. 3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios .

INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA

Las dos principales posiciones antagnicas que han pretendido interpretar la possessio son: - La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio: a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible. b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es transmisible.

Savigny estima en relacin a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es ms que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurdicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho. - La mantenida por Ihering, parte de la consideracin del derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido , la posesin es claramente un derecho. Sin posesin no se concibe la exploracin econmica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.

CARACTERES DE LA POSSESSIO

Los juristas clsicos, consideran la posesin como un hecho ms que como un derecho . Asi lo prueba la tutela de la posesin por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidan acerca del Derecho. Estos son los elementos constitutivos de la possessio:

- El Corpus: Supone la sujecin o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo la aprehensin material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la poca postclsica al admitirse formas ms espiritualizadas y simblicas de contacto posesorio. - El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intencin no ya de poseer la cosa en concepto de dueo sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e independencia.

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TEMA 35

EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS

Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anmalas o derivadas las relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueo con la intencin de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesin derivada en estos tres casos representa una situacin no de verdadera y propia posesin sino de transmisin en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho de posesin correspondiente al verdadero dueo de la cosa. 1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que haba recibido una cosa en prenda y en garanta del pago por el propio deudor de la deuda contrada para con el acreedor .Esta figura paso de actuacin posesoria en la poca clsica a su acentuacin como situacin contractual en la poca postclsica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces pierde inters el problema relativo de la defensa de la situacin posesoria y el acreedor pignoraticio recibe proteccin a travs de la accin que tutela el contrato de prenda. 2 PRECARISTA: Era la persona que reciba de otra una cosa en situacin de precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolucin de la cosa. Tambien esta figura considerada como una hiptesis de posesin en la poca clsica, con posterioridad se convertira en un contrato innominado ( no recibe regulacin ). 3 SECUESTRATARIO: Es la persona que reciba una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso con la obligacin de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una situacin posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.

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PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO 1 La proteccin de la possessio: El medio caracterstico de proteccin de posesin lo constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervencin del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos: a) Interdictos de retener la posesin: Los cuales podan ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se encontrase en posesin viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultacin , etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un ao y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situacin posesoria preconstituda. b) Interdictos de recuperacin de la posesin: Estan dirigidos a la restitucin de los bienes inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesin. c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisicin ex novo : por primera vez de una situacin posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos mritos que el solicitante de la proteccin interdictal.

2 La adquisicin de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran segn la jurisprudencia clsica dos requisitos: El corpus y el animus. En relacin con el corpus los juristas exigieron la aprehensin material de la cosa para adquirir su posesin con posterioridad se admiten modos cada vez ms simblicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como : La traditio longa manu La traditio brevi manu La constitutum possessorium A partir de la poca clsica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus. El animus en trminos generales consiste en la intencin de tener consigo y para si la cosa , sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia , no obstante no podan adquirir la posesin los infantes ( nios menores de 7 aos ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa . Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorizacin para adquirir la posesin respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeo peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor. Adquirida la adquisicin se conservaba la posesin. A partir de la poca clsica se admiten supuestos de mantenimientos de la posesin "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi ( intencin de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesin solo animo en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueo.

3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesin solo animo. El que abandona una cosa conscientemente perda su posesin y por consiguiente tambin su propiedad en el caso de tenerla . La posesin por tanto se pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesin no se transmite a los herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la cautividad de un prisionero de guerra.

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POSESION DE BUENA FE

Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesin que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posicin privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la Actio publicana. En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situacin posesoria de mero hecho y que goza de una proteccin ms dbil. Tan solo en la proteccin interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situacin que en todo caso sucumbe ante la reivindicacin del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesin y percepcin de los frutos obtenidos de la misma

LA POSSESSIO IURIS Originariamente en Roma la posesin por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intencin de poseerla , en principio solo poda recaer sobre cosas corporales. A partir del Derecho postclsico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia posesin de derecho o de cosa incorporal en la poca Justinianea o Bizantina.

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TEMA 36

LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL

Propiedad-> En su acepcin ms restringida y tcnica es un Derecho real que recae sobre cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa.

Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiacin sobre los bienes con exclusin de todos los dems del goce y disfrute de los mismos. Frente a la propiedad que es un concepto econmico-jurdico y con un significado predominantemente objetivo que acenta la relacin de pertenencia de una cosa a una persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo que implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular. Podemos distinguir los siguientes tipos histricos de propiedad:

1 DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la nica forma de propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes: - Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se hubiese concedido el Ius Comercii. - Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo Italico. - Que la adquisicin se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categoras de cosas. - En los casos de transmisin de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.

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2 PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la proteccin concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas. Dicha proteccin consiste: - Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE ( Excepcion de cosa vendida y entregada ) frente a la accin ejercitada por el propietario transmitente de la cosa para la recuperacin de la misma. - Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya virtud se finga en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesin para adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.

3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible respecto del suelo romano. Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecan al Estado, el cual no obstante poda conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon. Con la supresin de la distincin entre suelo provincial y suelo Italico y consiguiente imposicin de tributos a los fundos Italicos esta modalidad de propiedad desaparece del Derecho romano.

4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podan ser propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurdica se regulaba por el ius gentium, no obstante el Pretor concedi cierta proteccin a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibicin jurdica de los peregrinos y tambin en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Son modos de adquisicin del dominio aquellos hechos jurdicos a los que la ley reconoce la virtud de originar el dominio en una persona. Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona

LA OCUPACION

Es un modo de adquisicin originario consistente en la aprehensin o toma de posesin de una cosa que no tiene dueo o Res Nullius, con la intencin de hacerla propia. Supuestos de ocupacin:

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- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo ocupa porque carece de dueo efectivo anterior. - La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupacin los animales salvajes, es decir, los que estn en estado de libertad natural , asi como los domesticados que hubiesen huido de la custodia del dueo y hubiesen perdido el propsito de regresar ( animus revertendi ), pero no son ocupables los animales domstico. - La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueo tratndose de cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupacin la intencin inequvoca por parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es el Animus Derelinquendi. - Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones con los que Roma no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se incluye tambin aqu la adquisicin del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleci una disposicin del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueo del fundo en que se encuentre y al descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.

ACCESIONES

Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unin o incorporacin de una cosa a otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:

1 Accesion de inmueble a inmueble: La hiptesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades ) confinantes con los ros reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereos. AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporacin lenta sino en una incorporacin repentina producida por el mpetu de la corriente de un rio de una porcin separada de un previo superior a otra finca situada ms abajo ( previo inferior ). En este supuesto el dueo de este ultimo adquiere dicha porcin. ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de cauce el hecho abandonado se adquira por los dueos de las fincas situados en las que fueron sus orillas. INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emerga en un rio publico se reparte tambin entre los propietarios de los fundos ribereos que estn situados frente a ella.

2 Accesion de mueble a mueble:

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FERRUMINATIO, Es la unin de 2 objetos metlicos que se opera por soldadura de la propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace duea de la cosa accesoria. SCRIPTURA, El dueo de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla , etc, se hace dueo de lo que en ellos ha sido escrita. PICTURA, La solucin del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra pictrica el que adquiere por accesin la tabla, tela etc, sobre la cual se ha pintado.

3 Accesion de mueble a inmueble:

INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y principalmente los edificios pertenecen por accesin al dueo de dicho suelo. PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con las semillas sembradas.

SPECIFICATIO; ESPECIFICACION

Consiste en la formacin de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de funcin diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena. La cuestin esta en determinar quien tiene que ser el dueo de la nueva especie . Justiniano adopto la siguiente solucin: - Si la cosa poda volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueo de la materia. - Si la cosa no poda volver a su estado anterior su propiedad pertenecera al especificador

CONFUSION Y CONMIXTION

Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan lquidos o slidos de igual o distinto genero sin que haya incorporacin de una cosa a otra ( accesin ) ni tan poco se elabore una nueva especie en el supuesto de especificacin y en orden a esta mezcla rige los siguientes principios: - Si la separacin es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le otorga la accin reivindicatoria. - Si la separacin no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio COMMUNI DIVIDUNDO.

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- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la accin divisoria que es la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.

TEMA 37

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas caractersticas que presentaba para el dueo precedente. A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurdicos modernos que prescinden de normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la transmisin de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los siguientes modos tpicos de transmisin a titulo singular: - Mancipatio - In iure cessio - Traditio - Usucapio

MANCIPATIO

Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo poda utilizarse por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res mancipii. Son las formalidades de la mancipatio: En presencia de 5 testigos que deban ser ciudadanos romanos y pberes y de otra sexta persona que era Libripens ( sostena una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad ( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiendose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble deba estar presente y si era inmueble tenia que utilizarse algo que la simbolizase. En sus orgenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero despus pierde su carcter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria venditio ( negocio jurdico abstracto con mltiples aplicaciones y diversas finalidades.

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Aunque se utiliza en la poca clsica y postclsica, la mancipatio desaparece paulatinamente.

IN IURE CESSIO

Otro modo derivativo de transmisin de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi. Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en la forma de iniciacin de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la simulacin de un pleito en el cual las partes se ponan previamente de acuerdo. El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanandose, este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto autor. Tambien la in iure cessio es un negocio jurdico abstracto y por tanto transmite la propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compra-venta, donacin , etc. Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.

TRADITIO

Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clsico servia tan solo para la res nec mancipi. Puede definirse en la entrega de una cosa con la intencin de transmitir a aquel en cuyo favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa. Los elementos integrantes son: - Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ). - Un elemento subjetivo- representado por la intencin de transmitir y de adquirir la propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens) respectivamente. - Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurdico abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la actuacin de las partes ( compraventa, donacin , etc ).

En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los intrpretes agrupan bajo la nominacin de traditio ficta.

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EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO

Como la adquisicin del dominio por la posesin continuada del objeto durante un cierto tiempo en las condiciones que seala la ley. Los juristas modernos la denominan tambin prescripcin adquisitiva. Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisicin. Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas. En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:

1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la adquisicin del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregan consecuencias de otros modos de adquisicin que hubiesen resultado defectuosos. El plazo de posesin era de 2 aos para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante haba ciertas cosas no susceptibles de usucapin, res extra comercium , ni tampoco res furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae. Segun la jurisprudencia de fines de la repblica pueden indicarse 2 requisitos para la usucapio: - El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesin. - La buena fe del poseedor: de carcter psicolgico que consiste en la conviccin de que al poseer o tener la cosa no se lesiona ningn derecho ajeno.

2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institucin del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos asi como las realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales. Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una excepcin, un remedio procesal para detener la reivindicacin del propietario. El plazo fijado para esta prescripcin fue de 10 o 20 aos y segn se diese entre presentes o ausentes.

3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los ltimos tiempos del imperio al adquirir todos los habitantes la categora de ciudadanos romanos y al igualarse tambin la condicin jurdica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la distincin entre la usucapin y la prescripcin de largo tiempo. Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de prescripcin: - Ordinaria de 3 aos, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles. - Ordinaria de 10 o 20 aos, entre presentes y ausentes, concurriendo tambin los requisitos de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles

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- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 aos y algunos supuestos excepcionales de 40 aos . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.

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Tema 38

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD En sus orgenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista. La primera limitacin del Derecho de propiedad surgi a propsito de la propiedad de los esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para el ejercicio de la libre manumisin sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo para seguir contando con mano de obra servil por razones etnogrficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvi una serie de leyes: - Lex Aelia Sentia. - Lex Fufia Caninia. A parte de esta limitacin de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las siguientes: - La prohibicin de sepultura y cremacin de cadveres dentro de la urbe. Esta prohibicin figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higinicos y de ndole religioso. Fuera del casco urbano se obligo tambin a guardar una distancia de 60 pies desde el punto de cremacin al edificio mas prximo. - El uso de las orillas para las necesidades de la navegacin , para atracar embarcaciones o para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueos de las fincas ribereas a los ros navegables. - Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el establecimiento de ciertas distancias entre los edificios. - Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y segn la concepcin romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir de una constitucin de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima abonase al propietario la decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima parte al fisco ( Estado ).

LA EXPROPIACION

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En el Derecho positivo espaol actual el Derecho de expropiacin forzosa se contempla en su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsandole del valor de sus bienes expropiados con una indemnizacin y siempre que existan razones de utilidad publica o de inters social que lo justifique. Nos planteamos en que medida existi la expropiacin en el mundo romano. Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el Estado nunca tentaba contra ella , pero en la poca imperial surge la idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones de utilidad publica lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente una expropiacin porque el Estado compra , no indemniza. El verdadero concepto de expropiacin no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervencin del Estado en la propiedad privada por causa de utilidad publica.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

La accin tpica para la defensa de la propiedad es la accin reivindicatoria. Se ejercita por el propietario que hubiese sido privado ilegtimamente de la posesin de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegtimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa , y frente a estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;

- ACTIO NEGATORIA - ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.

Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta accin son :

- El DEMANDANTE: en el Derecho clsico lo es quien se cree propietario por Derecho quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene que haber sido privado de la posesin de la cosa. - El DEMANDADO: La accin se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite tambin en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra l el pleito dando tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapin en favor del verdadero poseedor, asi como que dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio. - La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es nicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde suministrar la prueba de su Derecho. - La COSA: objeto de reclamacin o de reivindicacin debe estar perfectamente concretada o individualizada.

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- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicacin reside en el reconocimiento del Derecho de propiedad del demandante y la devolucin de su favor de la cosa reclamada.

Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una accin ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta accin el propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado. Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor. Como consecuencia del ejercicio de esta accin el demandante obtendra el caso de la actividad perturbadora del demandado, la restitucin de la cosa si no era preciso a su primitivo estado y tambin en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en lo sucesivo no pertubara el libre ejercicio de las facultades del propietario

Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolicin de las obras realizadas en el fundo vecino , productoras de alteracin en curso natural de las aguas.

EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS

El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a varios sujetos. Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental. Esiste un principio fundamental romano segn el cual no se admite en principio la existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa. La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente a varias personas ) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales. En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la facultad de los dems condominios para oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola sta acrece a las dems condominios. Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius (propietario ) puede en cualquier momento pedir la divisin de la cosa comn mediante el ejercicio de Actio Communi dividundo.

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TEMA 39

LAS SERVIDUMBRES

Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen tambin otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.

- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueo de sta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.

De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestacin de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueo o de finca que corresponde a otro propietario. Pueden ser:

- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona. - Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es dominante.

PRINCIPIOS Y REQUISITOS

Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos sealando unas caractersticas de la servidumbre: - Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueo del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga. - Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningn propietario puede constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultara contrario a las facultades del dominio.

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- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa. - Indivisibles en su naturaleza aunque se dividan la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes. - Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio. - Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenacin de la servidumbre separada del fundo.

CLASES DE SERVIDUMBRES

Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre : - Servidumbres prediales rsticas que satisfacen exigencias propias de la agricultura. - Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .

Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :

- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre. - El sirviente que es el que la sufre como gravame.

Como Servidumbres rsticas mas frecuente podemos citar las siguientes: - Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y va. - Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por caera ( fistulae ).

Como servidumbres urbanas citar las siguientes: - Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y sin encauzarlas en conduccin alguna. - Servitus fluminis: cuando la cada de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conduccin.

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- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construccin sobre un muro o columna del vecino.

MODOS DE CONSTITUCION

El 1 de ellos puede ser por negocio jurdico entre el dueo de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre. En 2 lugar por negocio jurdico unilateral mortis causa otorgado por el propietario En 3 lugar por prescripcin adquisitiva , es decir , por usucapin , porque poda adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado. En 4 lugar por ley , es decir constitucin de la servidumbre por Ipso Iure.

EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realizacin de una serie de facultades que integran su contenido tpico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilizacin de la servidumbre.

- La proteccin: Bajo Justiniano la accin real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clsico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se poda ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha accin corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre

- La Extincion: - 1 La confusin: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona. - 2 Por renuncia del titular del fundo dominante. - 3 Por acuerdo de las partes. - 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 aos en el derecho clsico y de 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Esto es la denominada prescripcin extintiva.

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En el caso de las servidumbres usucapin liberatoria. - 5 Por destruccin del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformacin de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.

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TEMA 40

USUFRUCTUS

Partiendo de la definicin de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un derecho real que concede el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma. Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el destino economico-social de la cosa. En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los frutos de la cosa. El usufructuario esta obligado a la conservacin de la cosa usufructuada y a su devolucin cuando el usufructo finalice y en garanta del cumplimiento de estas obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria. Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo se constitua en favor de personas fsicas , solo poda ser titular del derecho de usufructo una persona determinada la cual no poda transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular . A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurdicas ( los municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableci la regla de que el usufructo constituido en favor de personas jurdicas no poda tener una duracin superior a 100 aos . El usufructo poda constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese inconsumible

CUASIUSUFRUCTO En principio el usufructo es un derecho que solo recaa sobre cosas corporales, fructferas , no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de comienzos del principado se admiti el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligacin de devolver una cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligacin de restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

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CONSTITUCION

La 1 forma de funcin del usufructo fue a travs del legado per vindicationem que era un legado real con el que el testador favoreca a la viuda dejandole el usufructo de sus bienes . Otros modos del ius civile para la constitucin del usufructo los representaba los siguientes:

- La in iure cessio: nunca a travs de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue considerado como una res mancipi. - La deductio: Por cuya virtud se constitua el usufructo cuando en una venta hecha mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa. - La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez poda atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro. A partir del derecho postclsico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho Justinianeo se admiti la " Longi temporis praescriptio ". Modernamente se alude tambin a los usufructos legales que son los que se constituyen por ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.

MEDIOS DE DEFENSA

Ademas de la proteccin interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario poda actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem " tambin llamada " vindicatio usufructus " . En su origen esta accin solo poda dirigirse contra el propietario pero a partir de la poca clsica se encuentran tambin previamente legitimadas cualesquiera poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el ejercicio de esta accin el usufructuario consegua la restitucin de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauracin de su derecho.

EXTINCION

Segun Paulo, se incluyen aqu las mismas causas determinantes de la extincin de las servidumbres prediales y ademas las siguientes causas: - Por muerte o perdida de la capacidad jurdica del usufructuario , porque por razn de su naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por extincin de su capacidad jurdica.

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- Por cumplimiento del trmino si hubiese sido constituido con carcter temporal o por cumplimiento de condicin si se hubiese constituido bajo condicin resolutoria. - Por consolidacin; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la nuda propiedad.

EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM

Los compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).

- El usus: su denominacin no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que es el ius Utendi sino que tambin atribuye una participacin en los frutos de la cosa limitadas a las propias necesidades del usuario, o de l y de su familia. - La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar una casa pero se diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente. - Operae servorum: Su origen reside tambin en general en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilizacin del trabajo de un esclavo, asi como el trabajo de animales domsticos. Se trataba de la facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domsticos ajenos y esta facultad a partir de Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.

TEMA 41

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LA ENFITEUSIS: EVOLUCION

La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueo de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligacin de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual . En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prcticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresin de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca. La institucin de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagracin legal de esta figura data del ao 48 d.c . fecha esta en que se reconoci como derecho real autnomo y quedo reflejado en una constitucin del emperador Lenon , recogida en el cdigo de Justiniano.

Los derechos del enfiteuta

- Adquirir los frutos de la finca por simple separacin. - Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso. - Conceder el usufructo sobre el fundo. - Constituir servidumbres. - Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.

Para su proteccin el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relacin con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente.

Las obligaciones del enfiteuta - Pagar la renta convenida al dueo , sin derecho a reduccin de la misma , por una mala cosecha o por destruccin de una parte del fundo.

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- Conservar el fundo en buen estado. - Pago de los impuestos. - Notificacin al dueo de su propsito de enajenacin de su derecho a la enfiteusis.

Extincin de la Enfiteusis

- Por incumplimiento de la obligacin de notificacin en caso de enajenacin. - Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 aos o bien durante 2 aos si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesistica.

DERECHO DE SUPERFICIES

Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuracin como derecho real es tarda, en poca antigua y clsica el dueo de un fundo era tambin dueo de todo lo que se plantase o construyese en el , conforme al principio Solo Cedit. Sin embargo haba propietarios que no pudiendo construir se ponan de acuerdo con otra persona que desease una construccin consintiendole la edificacin y gozar plenamente del edificio asi construido. Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no constitua un derecho real sino un derecho de crdito protegido tan solo por las correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables nicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos. En el Derecho Justinianeo se concedi al superficiario una actio in rem y se configura el derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible . En el derecho Justinianeo la constitucin del derecho real de superficie tenia lugar principalmente a travs del acuerdo entre los sujetos afectados pero tambin poda nacer de una disposicin de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio. El superficiario tiene generalmente la obligacin de pagar una pensin anual o bien una suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del dueo de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de la accin real y de otras acciones tales como la actio confesoria. El derecho de superficie se extingue por destruccin total del fundo o bien por su transformacin en una res extra comercium, tambin se extingue por confusin , es decir por adquirir la propiedad del suelo el

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superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la resolucin resolutoria.

TEMA 42

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DERECHOS REALES DE GARANTIA

Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligacin asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentaban en la poca moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garanta personal consistente en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen tambin a pagar la deuda. Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas histricas de la evolucin de las garantas reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evolucin.

FIDUCIA

Es una institucin por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garanta en virtud de la Mancipatio o In iure cessio , obligandose el acreedor a su devolucin en virtud de la remancipatio cuando la obligacin asegurada fuese cumplida a su debido tiempo. Esta figura jurdica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garanta se hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en cambio ofreca ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba tambin de la perfeccin de los posibles frutos.

PIGNUS

O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesin quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia. En principio la constitucin del pignus no atribua otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableci que al constituirse la prenda se sobreentenda el pacto por cuya virtud se acordaba que incumpla la obligacin por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.

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HYPOTHECA

Dado que el pignus presentaba todava ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta figura jurdica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudi finalmente a la institucin de la hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garanta mediante un simple acuerdo o convencin y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesin. El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rsticos en los que era costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio. A este fin el Pretor concedi un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos cuando exista entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado " Interdictum Salvianum " La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distincin, si bien a partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garanta que implicaba una traslacin de la posesin de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Ademas a partir de Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposicin a la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prenda.

TEMA 43

LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES

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Segun Torrent en su sentido amplio: la obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestacin de cuyo cumplimiento responde en ultima instancia el patrimonio del deudor. Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la utilizacin de la cosa en cambio los derechos de obligacin solo vinculan a dos personas , acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda nicamente de su deudor y ademas atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una persona determinada que es el deudor , en base a una relacin anterior constituida por la anterior.

En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligacin los siguientes:

- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitucin o transmisin de un derecho real o a la entrega de la posesin de la cosa. - FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor. - PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la asuncin por parte del deudor de una garanta para el supuesto de incumplimiento.

OBLIGACION

En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligacin como el vinculo jurdico por el que estamos constreidos a realizar una determinada prestacin segn el ordenamiento de nuestra ciudad. Originariamente en la poca primitiva , la obligacin consista en la sujecin material y efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la obligacin. Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligacin deja de representar una sujecin material para convertirse en un vinculo jurdico, osea en un concepto abstracto . Tambien a partir de esta ley se sustituye la ejecucin por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecucin limitada al patrimonio del deudor.

Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.

La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas esta vinculacin religiosa que si

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se incumpla conllevaba tambin una sancin se converta en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribua al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente. El Nexum: Que era una figura jurdica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi mismo al acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por l . Solo a partir de esta lex la obligacin no se configurara como vinculo jurdico.

EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA

Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligacin pueden reducirse en dos grupos: 1 Teorias Materialistas Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligacin nace de una relacin materia de sujecin de una persona a otra . Se dividen en : - Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la obligacin romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las relaciones entre diversas gentes. - Representada por Brinz para el que el concepto de obligacin nace de la fusin de dos elementos: 1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestacin con respecto de otra. 2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.

Para Torrent en Roma no se dio esta distincin entre Debito y responsabilidad y cuando en una poca posterior la obligacin se convierte en un vinculo jurdico se fusionan ambos elementos.

- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligacin nacera del debito.

- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligacin reside en el contrato.

2 Teorias Espiritualistas Representada por aquellos romanistas tales como Hgerstrom que supone que la obligacin en principio no naci de una vinculacin material sino una vinculacin espiritual mgico-religiosa.

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LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Son fuentes aquellos hechos jurdicos a los que el ordenamiento romano atribua la eficacia de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas. En la primera poca Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo econmico y comercial se fue ampliando su numero. En el derecho clsico fuentes de obligacin solo podan serlo aquellos especificamente determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran tcnicamente obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro de el concepto de Actione Teneri. En la poca clsica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones: - El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida una obligacin entre las partes. - El delito , que es el acto ilcito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum , iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligacin.

Una vez cometido un delito la victima del dao poda pretender una reparacin que consista en una pecuniaria. En la poca postclsica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos. En la poca Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligacin los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.

TEMA 44

SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

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- Sujeto de la obligacin: Inicialmente en Roma la obligacin deba contraerse entre dos nicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con posterioridad se admite la posibilidad de intervencin en la obligacin de una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo. - El objeto de la obligacin: se encuentra constituida por la prestacin , este termino procede del latn Praestare que significa responder , cumplir.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION

CONTENIDO

En los textos romanos el contenido de la prestacin se identifica con algunas de las siguientes posibilidades:

1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento la transmisin de la propiedad , o bien constitucin de un derecho real sobre las mismas cosas.

2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligacin y representa un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realizacin de un hecho positivo en favor de otra persona. El Facere que era un hacer positivo era tambin comprensivo en su caso de non facere, esto es del no hacer y en definitiva de una obligacin con contenido negativo o por una abstencin por parte del deudor.

3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difcil de precisar porque la mayor parte de las obligaciones podan situarse en las dos categoras precedentes.

No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz e Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposicin a los otros con la asuncin de cualquier tipo de garanta o responsabilidad . Segun el art. 1088 del CC. que toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

ESTRUCTURA

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Para que la prestacin sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:

- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clsica que nadie puede obligarse a una prestacin imposible. La imposibilidad puede ser: . Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitucin del vinculo .Acarrea la nulidad de la relacin. . Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestacin posible al nacer la obligacin se hace imposible despus. Solo produce la transformacin de la obligacin , si la imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en resarcimiento de daos y perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la extincin de la obligacin si se hubiese hecho por hecho fortuito. . Natural , fsica o de hecho: si la prestacin fuese de imposible cumplimiento por naturaleza como por ejemplo la obligacin de dar una cosa que no haya existido nunca o haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad. . Juridica: si la prestacin fuese de imposible cumplimiento por disposicin del derecho, como por ejemplo la obligacin de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio es decir, una res extracomercio. Produce la nulidad. . Objetiva o absoluta: cuando la prestacin es imposible en si misma y para toda clase de personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligacin. . Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio no anula y mantiene la relacin.

Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de la prestacin , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la imposibilidad liberatoria. La prestacin tiene que ser licita , es ilcita la prestacin contraria de derecho , asi como la prestacin contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de matrimonio los cuales se consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que no limita la libertad totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ". La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige que la prestacin sea patrimonial, traducible en dinero. En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en que la condena siempre es pecuniaria.

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TEMA 45

DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES

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Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificacin de las obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su clasificacin sistemtica, que es la que ha llegado hasta nuestros das. Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles ( reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor constituye en virtud de su jurisdiccin. Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el ordenamiento jurdico mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las obligaciones naturales ; que son de una categora intermedia entre el deber moral y la obligacin civil. Se separan del deber moral porque producen ciertos efectos jurdicos tales como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen tambin de la obligacin jurdica civil porque no surge de la indicada obligacin natural accin alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la obligacin. Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones constituidas por esclavos e hijos de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que dada la incapacidad de los esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho tcnicamente no podan crear obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales ordinarios. Actualmente un ejemplo de obligacin natural lo constituye el pago de las deudas procedentes de los juegos ilcitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se paga no se puede reclamar la devolucin de lo pagado , asi lo establece el Art 1798 CC. . Atendiendo al objeto de la obligacin se distingue entre :

- Obligacion divisible; si la prestacin fuese susceptible de fraccionamiento como la obligacin de pagar una suma de dinero. - Obligacion indivisible: Aquella cuya prestacin no fuese susceptible de cumplimiento parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestacin integra, asi como por ejemplo la obligacin de pintar un cuadro. - Obligaciones especificas: Cuya prestacin recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada. - Obligaciones genricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un gnero que se mide por cantidad, numero o peso. - Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera entregando una sola de ellas. - Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo una prestacin diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como verdadera prestacin (debida) la obligacin desaparece, en cambio en las alternativas la obligacin subsiste mientras subsista alguna prestacin de posible cumplimiento.

Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:

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- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de comn la existencia de varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crdito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participacin en el crdito y cada deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crdito y cada uno de los deudores cuando es requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En trminos generales si el deudor incumple su prestacin , es decir , si paga la obligacin se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos . En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa.

1 Dolo : Es la forma mxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el propsito deliberado de engaar, es decir, de actuar fraudulentamente. En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engao al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.

2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligacin la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones: - Culpa lata: ( grave ), es la culpa mxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligacin. - Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligacin . Los juristas romanos distinguieron a su vez: - In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor haba realizado la prestacin con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC.. - In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que pona en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligacin la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios. - Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atencin y diligencia especialsimas que atendidas las circunstancias del caso debi poner.

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Existen finalmente 2 posibles causas de exoneracin de la responsabilidad del deudor, ( de exclusin ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligacin era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se tratara de hechos graves independientes de la actuacin del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestacin como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.

LA MORA

En trminos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligacin y puede distinguirse :

1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligacin . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligacin valida y exigible y se exiga ademas tratandose de obligaciones puras ( no estn sujetas ni a condicin ni a termino ) la previa notificacin por el acreedor al deudor de su situacin de mora. Se precisa tambin el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio. La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daos . En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnizacin de daos y perjuicios. La situacin de morosidad se extingua cuando el deudor ofreca al acreedor el cumplimiento de la prestacin debida con los eventuales intereses moratorios.

2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestacin debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto pereca en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo. Esta mora produce tambin el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurri en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestacin y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

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TEMA 46

CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la

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extincion de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como cumplimiento de la obligacion.

DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION

Puede distinguirse entre:

- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores. - Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados. Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:

1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion. - Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extrao puede pagar. El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator. La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda. - Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre. - Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se sealo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora. - Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:

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- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ). - Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ). - Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes establecieron las siguientes reglas: - Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al capital. - En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca y a la antiguedad del credito.

2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion precedente sustituyendola por otra nueva. Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion: - La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc. - Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser valida. - Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.

3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y deudoras. La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:

- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores. - La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes. - Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.

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3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion.

4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.

La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2 lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacion.

TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS

En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo personal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del trafico juridico fueron creando diversas formas de transmision : - La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores cedente y cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligacion preexistente entre el acreedor cedente y el deudor asi como la creacion de una nueva obligacion y que tendra el mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran. - La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que actuase contra el deudor reclamandole el cumplimiento de la obligacion. Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestion . Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio de la obligacion.

FRAUS CREDITORUM

Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar la revocacion de todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los acreedores.

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Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de un fraude por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su patrimonio en fraude de acreedores.

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago. En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras: - La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una relacion formal. En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda. - Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro. - Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.

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TEMA 47

LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO

En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relacion obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art 1255 cc ). En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relacion juridica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).

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En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma se desconoce la nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos por el ius civilis. La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus evoluciono sustancialmente desde el Derecho clasico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento acuerdo de las partes. En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun aspecto no contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una accion sino una excepcion. La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones que iban ademas acompaadas de una causa o forma civil. Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenian que acomodarse las partes , las cuales no podian modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio. En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior restitucion. Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos. En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha pasado al Derecho moderno.

EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato. 2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio. 3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.

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En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado. Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en la cual se aade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito

CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica de la obligacion en cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de la obligacion a los extraos al contrato. En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause ventaja economica a persona distinta de los mismos contratantes. Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion a los terceros.

PACTOS

En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan solo mediante excepciones y no mediante acciones. Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vinculos obligatorios.

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TEMA 48

CONTRATOS VERBALES

Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algun supuesto son pronunciados por una sola de ellas. En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.

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NEXUM

Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento una obligacion en sentido tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor. En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima a los Derechos reales y anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que vinculo de Derecho ideal y abstracto. El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex poetelia papiria del ao 326 a.C.

SPONSIO

La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que representa el precedente historico de la Stipulatio. Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza. La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si. La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion . Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.

STIPULATIO

Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de aplicacion a diferencia de la sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros. Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por tratarse de un negocio juridico abstracto no era necesaria la expresion de la causa , siendo relevante unicamente el elemento de la forma.

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Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de aceptacion correspondia exclusivamente a una de las partes, para queestuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de ambas partes habia que efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente independientes. Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio serealiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y ademas tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua. En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraos al acto, asi como tambien se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos. En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresion verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitucion Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratacion romana y la stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en un simple aadido al documento.

CONTRATOS LITERALES

Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la redaccion por escrito del acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos contratos y tambien de las obligaciones literales era que para su valida constitucion era necesaria la formalidad de su escrituracion , siendo en cambio irrelevante la causa del negocio juridico escriturado. En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcripticia. En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un titulo escrito respecto del cual hubiere prescrito la accion impugnativa.

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TEMA 49

LOS CONTRATOS REALES

Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaa siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta. Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida:

- El mutuo . - El deposito. - Comodato. - Prenda.

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MUTUO

Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).

Requisitos del mutuo:

- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio. - La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud. - Fungibilidad de la cosa. - Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses. El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito. Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.

DEPOSITO

Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante. Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios.

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Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del depositante. A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito. - La entrega de la cosa. Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesin interdictal ni la propiedad de la misma cosa. - Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbacin gratuita, es preciso que se acepte tambin que la devolucin de la cosa por el depositario se realize tan pronto como lo solicite el Depositante.

En el Derecho clsico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona . En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario. Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:

- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona. - El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones preestablecidas. - El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligacin de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.

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TEMA 50

PIGNUS

El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio , entrega la posesin de una cosa al acreedor y en garantia del cumplimiento de una obligacin, obligandose al acreedor a su devolucin cuando le fuese satisfecho el credito . Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfeccin del contrato.

CONTENIDO

- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa. - Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas. De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.

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EL COMODATO

Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya despues el comodante. Son requisitos de este contrato: - La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesin juridica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa. - Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ). - Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato de arrendamiento.

CONTENIDO

- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino economico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con los frutos si los hubiere. - Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de la conservacin de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al igual que el deposito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.

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TEMA 51

CONTRATOS CONSENSUALES

Se caracterizan porque la obligacin no surge en ellos por la adopcin de una forma como en los contratos verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una cosa como los contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clasica solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se extendio a cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las partes.

LA SOCIETAS

El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la porcin preestablecida las ganancias y las perdidas. Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos. Son elementos esenciales:

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- La affectio Societas: es la intencin de constituir una sociedad. - Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena de transformar esta relacin de negociar , en una donacin. - Licitud e interes comun del fin conseguido.

ANTECEDENTES

Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relacin con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. Tambien se sealaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigia la explotacin se repartian los beneficios.

CLASES

Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre : - Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes. - Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades. - Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas. - Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio. - Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas. - Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis.

En atencin a su fin puede distinguirse entre:

- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

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- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio economico.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Todo socio esta obligado a efectuar la aportacin comprometida. Si la aportacin consistiese en cosas se utilizar el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio. Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administracin reintegrando a la caja social todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de extraos la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demas socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros. Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de medios economicos para su subsistencia.

EXTINCION DE LA SOCIEDAD

Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por esta misma razn tambien pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios. Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad de los socios o por separacin de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. As la societas publicanorum no se disolva por la separacin de un socio. Tambin se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecucin de los bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscacin de los bienes de algun socio. Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, tambien por consecucin del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social.

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TEMA 52

EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES

La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesion pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor ( comprador ) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium. Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominacin emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consiguio con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparicin de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio. La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa . De este contrato solo nace para el comprador un derecho de credito amparado por una actio in personam que le servira para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa o de indemnizar los daos y perjuicios. A diferencia de las legislaciones modernas en la compra venta romana el vendedor no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligacin se limita en ponerla en posesin de la misma.

REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO

La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambien ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium ; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibiccin de la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores.

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En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:

- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no sera exigida la venta sera nula . - El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en una cantidad , o bien porque sea facilmente determinable con arreglo a las bases que se sealen. - El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon. - En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio no llegase a la mitad del valor de la cosa , el vendedor podia conseguir la rescision de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador. - Tiene que hacer dicha entrega. - Responder al comprador en los casos de eviccion. Se dice que hay eviccion cuando el comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la accin reivindicatoria demostrando ser el propietario de la cosa vencida al comprador, o bien cuando dicho tercero ejercita la correspondiente accin, fuese declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada. - El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa vendida.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

- Pagar el precio , y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe efectuarse en el plazo fijado . En otro caso inmediatamente despues de celebrarse el contrato ; mientras no pague no podra exigir la entrega de la cosa. - Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservacin de la cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.

PERICULUM

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La cuestin del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los contratos signalagmticos y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador. En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un acto traslativo de dominio , parece logico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie y en el tiempo que media desde la celebracin del contrato hasta el momento de su entrega queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la cosa vendida el vendedor puesto que l era todavia el propietario de la misma. Sin embargo no fue as , y el derecho romano sento el principio que ha pasado a nuestro codigo civil de que res perit emptore ( la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recivir la cosa.

LOS PACTOS AADIDOS A LA COMPRA-VENTA

En el momento de la conclusin del contrato las partes podian introducir alguno de los siguientes pactos: - La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa a un tercero si este dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo supone la posibilidad de resolucin de la venta respecto del 1er comprador. - La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado. - El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la venta si en cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o sujeta a condicin suspensiva potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador. - El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con restitucion del precio al comprador. - El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de que a su vez pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la vendio con preferencia de los demas compradores.

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TEMA 53

LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES

Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su 1 modalidad es la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la disposicin del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor arrendatario ) con obligacin por parte del conductor de pagar una contraprestacin ( dinero ) tambien hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las partes se compromete a la prestacin de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo. Tambien es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realizacin de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de empresa.

CLASES

Esta divisin del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distincin era desconocida tanto para los juristas clasico como para los justinianeos. Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros dias. - La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposicin del arrendatario una cosa para que la use de una

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determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligandose el conductor a pagar una merces al locator asi como a la restitucin de la cosa al cumplimiento del termino.

- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de operario , esto es , del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor. En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir , los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensacin honorifica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admiti en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen tambien tambien sus servicios , percibiendo a cambio el cobro de una merced.

- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realizacion de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecucion de una obra total y terminada. Originariamente representaria aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que seria el Locator, entregaria a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced. Posteriormente se configur tambien como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realizacin de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos de fuerza mayor.

ELEMENTOS

Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podia versar o referirse sobre la cesion del uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio conductio operae u operis faciendi 2 La cosa. Objeto de contrato podia ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso . En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercia una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc , debia precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenian que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podia hacerse proporcionando los materiales el locator o suministrandolo el conductor. 3 La Merced. Naturalmente consistia en dinero , pero en ocasiones como los arrendamientos publicos romanos el pago podia realizarse en especie. El pago de la merced es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio ) de otros contratos tales como el comodato o mandato.

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4 La duracion del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada sobre el particular su donacin se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo de arrendamiento. En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del termino fijado el arrendatario seguia gozando de la cosa arrendada sin oposicin del arrendador se producia la denominada Renovatio Tacita del contrato, estimandose que dicho contrato mantenia su eficacia para sucesivos terminos anuales.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , asi como la obtencion de la misma de las utilidades naturales que esta preste segun su naturaleza y su destino. El Locator ( arrendador ) debe as mismo responder si un tercero privase al arrendatario de la utilizacin de la cosa . El arrendador esta tambien obligado al pago de los gastos de conservacin de la cosa arrendada, de no hacerlo as el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hibiese sufragado personalmente.

CONDUCTOR: La obligacion principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta asi mismo obligado a restituir la cosa al termino del contrato y en buen estado. El conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en cambio de los derivados del uso normal de las cosas.

EXTINCION

El contrato de arrendamiento se extingue por:

1 Por destruccion material de la cosa arrendada o por cambio en su situacion juridica, como por ejemplo quedar fuera de comercio. 2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratandose de locatio rei la posible reconduccion tacita del arrendamiento. 3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Yel conductor en la locatio operis faciendi . No sucede asi en la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos. 4 Por mutuo acuerdo.

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5 Tratandose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por: - Por venta de la cosa arrendada. - Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 aos. - Por usar de la cosa de modo distinto al pactado. 6 El arrendatario puede tambien dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.

CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES

Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestin del patrimonio de dicho mandante. No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el mandatario recibiese una remunaracin, honorarium o salarium. La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administracion general de todo el patrimonio del mandante.

CLASES

A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificacin: 1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En l el mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad. 2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En l el mandatario debera rendir cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad. 3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes exclusivo de un mandatario.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

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MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las instrucciones recibidas o segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite una responsabilidad por culpa.

MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo le haya producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la recepcion del mandato y de los daos que como consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido. Para la reclamacin judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones: - Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario. - Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.

EXTINCION

El mandato se extingue:

1 Por revocacion por parte del mandante. 2 Por renuncia del mandatario por una justa causa. 3 Por cumplimiento total del encargo. 4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien despues del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecucin correspondia a los herederos.

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TEMA 54

LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO

Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfeccion se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestacin de diferente indole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestacin convenida. Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos ( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de la otra parte ( deudor ) no consiste ptopiamente en la devolucin de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacion previa del acreedor. El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion especial , asi la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominacin propia. Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos como figuras singulares. Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:

- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa. - DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que lo motiva la entrega de una cosa. - FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligacin es de dar y la prestacin que adelant el acreedor fue un hacer. - FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.

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PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS

1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la misma cuantia en que se tas o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma. 2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra. 3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc. 4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacion de hecho revocable en cualquier momento en que el dueo de la cosa quisiera que cesase.

CUASICONTRATOS

Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la epoca postclasica se aadieron las varias figuras de causas y a partir de la epoca justinianea se establece una cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito. Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales. Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen: - La negotiorum gestio. - La tutela. - La communio incidens. - El legatum. - El indebi solutio.

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1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun perjuicio y sin que haya recibido mandato de sta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello. Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueo del negocio ) y el que actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los siguientes: - Que el dueo del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito. - Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial. - Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se logre. - Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).

2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situacion de comunidad hereditaria. Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de sociedad.

3 Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la administracion de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.

4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario.

5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligacion de restitucion para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.

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TEMA 55

OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO

Los romanos distinguieron 2 clases de delito:

1 Delitos publicos: Denominados preferentemente en la epoca clasica Crimina. Eran violaciones de normas juridicas que se estimasen de emitente preminencia social y que el Estado perseguia y castigaba con una Poena publica , por ejemplo las atentadas contra la seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en dar muerte a un hombre libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regian las provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y otros organos del Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con penas patrimoniales.

2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado considerandose su persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion estatal.

Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:

- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido ( intransmisibilidad activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ). - Acumulacion entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia que pagar toda la pena a la victima sin poder dividirla entre ellos. - Acumulacion procesal: el ejercicio de la accion penal era compatible con el ejercicio de otras acciones a fin de obtener la restauracion del dao patrimonial sufrido. - A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis dominuto del ofensor no extingue la obligacion nacida del delito. - La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius familiae o esclavo. El pater o dominus no tiene que pagar la obligacion si hacen entrega del autor del delito al ofendido.

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En la epoca se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria datum.

FURTUM

La nocion romana de furtum es masamplia que la de hurto en las legislaciones modernas, comprende no solo los conceptos modernos de robo y hurto sino tambien actuaciones hoy calificables como abusos de confianza, simples incumplimientos del contrato e incluso estafas. Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:

- Animus furundi: accion fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal. - Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia. - Contractatio : versa sobre una cosa mueble. - Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.

La victima del furtum podia utilizar 2 tipos de accion:

- Accion penal : para obtener a su favor el pago de una multa. - Accion persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraida.

Ambos tipos de accion podian darse simultaneamente.

RAPIN

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Constituye un delito creado tardiamente por la jurisprudebncia romana para casos de daos causados con violencia por grupos armados. Representa un caso agrabado de robo: El pater Terencio Luculo en el ao 76 a.C , introdujo en su edicto actio bi bonorum raptorum bienes raptados por la fuerza. Que era una accion penal que condenaba a los autores de actos de bandidaje al cuadruple del valor de las cosas sustraidas.

INIURIA

La iniuria como delito comprende toda lesion corporal tales como golpes o bien moral , tales como insultos, etc , causadas por una persona a otra. Podia distinguirse entre:

- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra. - Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.

Tambien se distingue la iniuria segun su mayor o menor gravedad entre:

- Iniuria levis (leve ) - Iniuria atrox.

Tambien puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a sus propios familiares. La actio iniuriarum es una accion penal intransmisible activa y pasivamente en contra de los herederos del injuriante.

DAMMUN INIURIA DATUM

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Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro , sino movida tan solo por la mera intencion de daar o con negligencia. Este delito se designa tambien como dao contractual porque se refiere a supuestos en los que el ofensor y el perjudicado no estan ligados por un contrato que regule sus respectivas relaciones. La legislacion basica en este asunto se encuentra sustituida por un pleviscito votado hacia el S III a.C por el Tribuno Aquilius y que recibio la denominacion de Lex Aquilia. Quedando ampliado su ambito a traves de la interpretatio , de la jurisprudencia clasica y por la actuacion del pretor mediante el otorgamiento de acciones utiles y acciones in factum.

CUASIDELITOS

Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:

- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se alude al juez que por sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente faltase a sus deberes perjudicando con ello alguna de las partes y quedando obligado a resarcir el dao causado. - Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algun destrozo o hiriere a alguna persona o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se tomase en consideracion culpa o no por su parte a una indemnizacion en el valor del doble del perjuicio. - Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un dao estaba obligado al pago de una multa de 10.000 sextercios y sin que fuese necesario que el perjuicio se produjese. - Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio.

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TEMA 56

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CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA

La familia romana no es una institucion rigurosamente juridica, sino social y en el estudio de su concepto y estructura juridica podemos distinguir varios periodos historicos:

1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las principales explicaciones planteadas por la ciencia romanistica en torno a la misma pueden sistematizarse asi: - Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater femilias desligandolos de todo contenido economico, viendo en ellos la manifestacion de potestades antiguas. Dentro de esta hay varias teorias: - Teoria politica de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son organismos fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma naturaleza que la civitas, es decir , orden y autoridad internos dirigidos por un pater familias y un sistema de defensa hacia el exterior. - Teoria del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el nombre de mancipium , dicho poder aunque ofrecia naturaleza politica representa un poder global, total y originario al que estaban sometidos personas y cosas y que por tanto trascendia de un contenido meramente politico. - Tesis para las que las relaciones economicas son primordiales y constituyen el nucleo arcaico familiar. Para Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la trasformacion de la economia agraria en Roma y se produce el transito de una agricultura extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la familia se mantiene como nucleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus familiae.

2 Periodo clasico y postclasico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en el Digesto con distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y personas del grupo familiar y en sentido estricto familia proprio iure dicta como el conjunto de personas libres que se encuentran actualmente bajo la potestas del mismo pater aut natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ). Para Gayo la patria potestas es una institucion tipicamente romana que no representa un concepto unitario, sino que aparece como una fusion de tres situaciones: - La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y tambien esclavos. - Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.

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- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater por medio de una mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena vendidos por sus padres a otros pater familias por deudas.

La familia evoluciono de su primitivo caracter de familia agnaticia de la epoca republicana que incluian todos los sometidos juridicamente a la potestas del pater fueron o no hijos consanguineos a otro tipo de familia que podemos denominar domestica y que tiene por finalidad un orden etico en el orden de la familia asi como la educacion y procreacion de los hijos en el Derecho justinianeo.

LA PATRIA POTESTAS

Incluso en la epoca clasica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que corresponde al pater familias y sobre todos los sometidos a siu potestas. La patria potestas presenta los siguientes caracteres: - El padre podia hacer la expositio ( exposicion, abandono de los hijos ) y sobre todo a los recien nacidos. A traves de la institucion Tollere liberos el pater podia aceptar o no al hijo recien nacido, dicha aceptacion o renuncia se producia a traves de un acto simbolico consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad. - El pater podia someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et necis, para obtener el pater una justificacion social y juridica de su actuacion tenia que recurrir a un tribunal domestico que eran denominados iudicium domesticum representado por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que este reunia antes de decidir eliminarlo. - El pater podia hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por mancipatio del hijo que hubiese cometido un delito al perjudicado liberandose el pater de toda responsabilidad. - La patria potestas otorgaba tambien al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta de los hijos y la mujer. - Se podia arrendar a los hijos. - Podia dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso que se diera el consentimiento y se limito la facultad del padre.

TEMA 61

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OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO

Tiene por objeto la regulacion del patrimonio de una persona despues de su muerte. El Derecho hereditario, tambien denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que se ocupa de fenomeno de la sucesion. En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:

1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de la propiedad quiritaria. 2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado del derecho sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creacion de un derecho sucesorio honorarium. 3 Est representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las mismas caracteristicas que han pasado a los codigos modernos.

HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA

La sucesion universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona otra " El heres " asume la totalidad de las relaciones juridicas del difunto con excepcin de las intransmisibles. Los caracteres mas usuales de esta sucesion mortis-causa romana son los siguientes:

1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino tambien las obligaciones y cargas , es decir, el pasivo del patrimonio de este. 2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino incluso con su patrimonio. 3 Las relaciones juridicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas caracteristicas que en aquel presentaba.

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SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM POSSESSIO

La herencia es la sucesion mortis -causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el pretor fue formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie de disposiciones edictales y decretos por cuya virtud se asignaba el seorio de hecho del patrimonio de un difunto a personas que no eran siempre las que resultaban ser herederas con arreglo a los preceptos del ius civile. A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum Possessio , el bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y asi en principio el bonorum possessor no tenia que asumir los creditos y deudas del difunto. Ademas a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podia adquirirse por medio de representante. Podian distinguirse: - Bonorum Possessio secundum tabulas. - Bonorum possessio abintestato - Bonorum possessio contra tabulas.

Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa o legitima.

TEMA 62

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LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO

Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies, segun como se verifique la designacion del heredero:

- Testamentaria: El causante hace la designacion del heredero en un negocio juridico unilateral que recibe la denominacin de testamento. - Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que hace la designacion del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el Decuius. - Forzosa: El heredero lo es tambien en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e incluso en oposicion al ordenado en el propio testamento respecto de la designacion de heredero, si dicho testamento fuese contrario a las disposiciones relativas a la herencia forzosa.

El principio caracteristico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el llamamiento por la ley y el llamamiento por testamento.

CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS

La Delacion en Roma presenta el caracter de titulo estrictamente personal y que atribuye al llamado, no ya la herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de aceptacion. El acto de aceptacion tiene caracter personal y solo es realizable por el heredero en su cualidad de llamado a la herencia. Como consecuencia del caracter personal de la delacin si el heredero fallece antes de aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores. Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisin del Ius Delationis ( Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).

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Una excepcion al caracter personal de la delacion se plantea con relacion a la In Iure Cessio Hereditatis, por cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al adquirente convierte a este en heredero y en tal supuesto se considera al llamado por ley como si nunca lo hubiera sido. Solo podia transmitir o ceder la herencia en la in iure cessio hereditatis el heredero legitimo y antes de la aceptacion o adicion de la herencia. Una vez hecha la aceptacion el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya no podia cederlo. Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero despues de la aceptacion enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en heredero al adquirente.

USUCAPIO PRO HEREDE

En virtud de esta institucion el que ocupaba durante 1 ao la herencia a la cual estaba llamado un heredero extrao que no habia aun aceptado , la adquiria para s sin necesidad de los requisitos de la buena fe y justo titulo de usucapion ordinario y aunque en la herencia hubiera bienes inmuebles. El que usucapia adquiria de este modo la condicion de HERES. Con el tiempo se inicio una relacion adversa a esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma de usucapion a las cosas materiales pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en su conjunto. En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.

ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNTARII

En relacion con el momento preciso de adquisicin de la herencia por el heredero era fundamental la distincion entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei. - Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria potestas o a la manus del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y tambien se incluyen los esclavos propios del causante manumitidos y designados herederos en el testamento que son los Heredes necessarii. Fuera de esta primera categoria cualesquiera otros herederos entraban en la categoria de los: - Heredes Voluntarii o extranei

Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirian la herencia inmediatamente de ocurrir la delacion sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestacion de voluntad por su parte. No precisaban la

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aceptacin para la adquisicin de la herencia , en cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiria la herencia sino por su voluntad la cual podia exteriorizar de diferentes maneras.

ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS

La aceptacion de la herencia podia ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero manifestando directamente su voluntad en tal sentido y la aceptacin podia ser tambien tacita ; deducida de actos ejecutados por el heredero en los cuales dicho heredero se comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo. En el Derecho clasico la aceptacin expresa podia a su vez revestir 2 modalidades , porque podia hecerse en terminos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) unica forma expresa que subsiste en el Derecho Justinianeo. La aceptacion de la herencia produce efectos juridicos importantes, por virtud de su aceptacin el heredero adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio. En virtud de su aceptacion , el heredero se convertia en titular de todas las situaciones juridicas que hacian referencia al causante salvo las personalisimas. El heredero hacia suyos el ex iure quiritium los bienes anteriormente pertenecientes al decuius y podia hacer las acciones que correspondian al causante. Igualmente el heredero podia unir su posesion a la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No obstante el heredero sucedia en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.

SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII

ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado por el pretor consistente en la concesion por este al heredero a requimiento de los herederos del difunto un plazo para aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100 dias y transcurrido dicho termino sin que el heredero manifestase se imaginaba que el heredero repudiaba la herencia. En el derecho Justinianeo se sealo a este un tope maximo de 9 meses y se invirtio la presuncion estimandose por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.

BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al heredero aceptante de la herencia el principio romano de confusion hereditaria, por cuya virtud el heredero debio responder de las deudas hereditarias no solo con el patrimonio del difunto sino tambien con su patrimonio personal. En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el inventario de la misma dentro del termino de los 30 dias siguientes a la apertura del testamento , tratando de herencia intestada y siempre que lo terminase en el plazo maximo de un ao respondia de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la herencia y no con su patrimonio.

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TEMA 63

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CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO DEL HEREDERO

Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el heredero era de los necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el fenomeno juridico que los clasicos indicaban con el termino successio, es decir , que el heredero se coloca en el puesto juridico del difunto y le reemplaza en todas las situaciones juridicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos efectos:

1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del heredero y del causante que antes existian con independencia quedan tambien extinguidas todas aquellas relaciones que mediasen entre ambos y en las cuales uno de ellos fuese sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la persona del heredero entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecia con anterioridad y el patrimonio que adquiere de su causante. 2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del difunto y no solo con el patrimonio dejado por el difunto sino tambien con el propio del heredero e ilimitadamente y tambien con su persona en tanto fue admitida en el Derecho Romano la ejecucin personal. Estas consecuencias de la responsabilidad podian ser evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y el beneficium abstinendi para los sui inecesari. En cuanto a los herederos voluntarios podian evitar dicha responsabilidad no aceptando la herencia si sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al activo. Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendia a proteger al heredero aceptante de la herencia del principio romano de confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podia tener efectos perjudiciales para los propios acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y contra la confussion hereditaria funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la satisdatio suspecti heredis.

- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto, podia suceder que a un causante de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de deudas y que no inspirase confianza que la que mereciese el difunto, entonces el patrimonio del difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podia resultar escaso para cubrir ademas los delitos propios del heredero. La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con los del difunto y en consecuencia permitio a los acreedores del difunto la satisfaccion de sus creditos sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del heredero.

- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los creditos frente al decuius y que el pretor a instancia de los acreedores podia obligar a prestar al heredero y so pena de ir al procedimiento ejecutivo.

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ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI

Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define como el Derecho que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la aceptacion o por haber renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder. Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando otro participe no quiera o no pueda adquirir su cuota. El derecho de acreecer tenia aplicacion tanto en la sucesion testada como en la intestada y tanto en la herencia como en el legado. La unica modalidad del derecho de acreecer que ha sido recogido por los codigos modernos era la que tenia aplicacion cuando habiendo sido llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no adquiere la herencia o el legado por: 1 por haber premuerto antes de la aceptacion. 2 haberse hecho incapaz. 3 haber renunciado a la herencia.

Pero ademas de concurrir algunas de las hipotesis citadas , para que tuviese lugar el ius acrescendi se requeria que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en cuestion. Si no se trata de algunos caso en que fuese admisible el derecho de transmision hereditaria. Si la sucesion es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes en virtud de la successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acreecer se daba siempre tanto en la sucesion testada como en la intestada aunque en aquella hubiese sido prohibido por el testador y prescindiendo en general de la voluntad de los herederos que reciben la porcion vacante los cuales son en contadas ocasiones podian rechazar la porcion acrecida.

COLLATIONES

En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligacion que incumbe a los herederos forzosos de aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las donaciones que en vida les hubiese hecho el causante. Su finalidad es impedir que las liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se daria entre los herederos forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en el reparto de la herencia en la misma porcion que los demas. Sobre este particular dispone el art 818 cc que para fijar la legitima se atendera al valor de los bienes que quedasen a acorde del testador con reduccion de las deudas y cargas y sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

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Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donacion collacionables. El art 1035 cc dispone que el heredero forzoso que concurria con otros que tambien lo sean deberan traer a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia en vida de esta por dote, donacion u otro titulo hereditario para computarlo en la regulacion de las legitimas y en la cuenta de particiones. Esta materia viene complementada por los art 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano hubo 2 tipos de collatio:

1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor a la bonorum possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos los que el derecho civil consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al fallecer el causante estan impuestos a la heredis. El Pretor tambien llama a los hijos legitimos aunque estuviesen emancipados. En su calidad de hijos concurria a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se hallaran sometidos a su patria potestas como los emancipados. Resultaba asi que mientras las adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habian sido para ellos dada su condicion de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a patria potestas se habia incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho patrimonio en condiciones de igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la collatio bonorum por virtud de la cual se consideraban sumadas al caudal hereditario a repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su emancipacion y que de no haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno. La obligacion de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como un requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo mas tarde la collacion se opero poraportacion material de los bienes collaccionables o por imputacion de su valor.

2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo que hubiese recibido como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un ascendiente paterno , como la dote adventicia que es la aportada por otras personas. Esto con el fin de obtener la bonorum possessio. La collatio dotis fue objeto de modificacion, recallendo la obligacion de collationar no solo sobre las hijas sino tambien sobre otros descendientes beneficiados por el causante. La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaria a las legislaciones posteriores. En la herencia testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podia eximir la obligacion de la collatio.

COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA

La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una situacion de comunidad de bienes en la cual participan los herederos en proporcion a sus cuotas, pero mientras que sobre las cosas corporales se creo una situacion de indivision, en cambio la situacion de comunidad no se extendio a credito y deudas los cuales fueron objeto de division ipso iure entre los coherederos en proporcion a sus respectivas cuotas. A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron fraccionadas entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debia pagar o podia cobrar la proporcion correspondiente a su cuota.

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En lo demas la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde el derecho clasico por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad. La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedia entonces a la particion, bien del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por via judicial utilizando la actio familia erciscundae clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe. Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum inter liberos division hecha por los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art 1056 cc que expone: cuando el testado hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la particion de sus bienes se pasara por ella en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos. El padre que en interes de la familia quiera conservar indivisa una explotacion agricola, industrial o fabril por no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que se satisfaga en metalico su legitima a los demas hijos.

ACCIONES HEREDITARIAS

Los medios de proteccion procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum possessio pretoria. Con respecto a la hereditas civil podia ejercitar en defensa de sus derechos cuantas acciones correspondiesen al difunto como la reivindicatio o bien la particular accion personal ejercitable para cada caso concreto. Pero ademas el ius civile conocio una accion especifica con la cual el heredero podia reclamar la totalidad del haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general cualquier pretension ligada a su cualidad de heredero invocando para ello su condicion de heres. Dicha accion civil es la denominada hereditatis petitio. En los derechos antiguo y clasico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el Derecho justinianeo fue considerada como una accion mixta y de buena fe , es el demandante, el heredero civil legitimo o testamentario. Mas tarde esta accion fue otorgada como accion util a personas tales como el fideicomisario universal que se encontraba en situacion analoga al heredero. La figura mas tipica del demandado en el ejercicio de la indicada accion es la del possessor pro herede, es decir , la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar que es el heredero. Con posterioridad tambien podian ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no alegase ser el heredero este es el possessor pro possessore. Tambien podia ser demandado el que dejo dolosamente , el que dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien dolosamente se ofrecio como poseesor durante el litigio para permitir al verdadero poseedor completar el tiempo necesario para la usucapion. El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio heredado o del objeto reclamado al demandante victorioso. De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles tambien el denominado interdictum quorum bonorum constituyen la masantigua y tipica via de amparo procesal para los herederos pretorios , es decir para los bonorum possessores. Era un interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesion ); tenia por objeto tan solo las cosas corporales y se podia dirigir unicamente contra el que las poseia pro herede o pro possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer. En el Derecho bizantino al operarse la fusion entre hereditas y bonorum possessio , el interdicto quorum bonorum pasa a poder ser utilizado tambien por el heredero. Correlativamente se admite tambien que el bonorum possessor pueda ejercitar una hereditatis petitio possessoria.