MODIFICACIONES AL RECURSO DE CASACIÓN INTRODUCIDAS

POR LA LEY Nº 29364

La referida ley, publicada 28 de mayo de 2009, reformuló el recurso

de casación a través de la modificación de los artículos 384, 386,
387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400, 401, 403 y 511 del Código
Procesal Civil, y la incorporación al mismo del artículo 392-A.

Las siguientes son las principales modificaciones:

1. Fines de la casación.

El artículo 384 derogado establecía como fines de la casación

los siguientes:

- La correcta aplicación e interpretación del derecho

objetivo (lo que se conoce como función “nomofiláctica”),
y
- La unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia (lo que se conoce como función
uniformadora).
- En los casos previstos en la Ley General de Arbitraje, el
recurso de casación tiene por finalidad la revisión de las
resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta
aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral
y de las causales de reconocimiento y ejecución de
laudos extranjeros (este texto, introducido por la Ley
General de Arbitraje, se ha eliminado).

Ahora, con la modificación, se establecen como fines de la

casación:

- La adecuada aplicación del derecho objetivo al

caso concreto (lo que se conoce como función
“dikelógica”), y
- La uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia.

Como es de verse, mediante la modificación del artículo 384,

se consagra de “lege data” la denominada función
“dikelógica”, es decir, la búsqueda de la justicia en el caso
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concreto. El texto anterior, inspirado en la finalidad esencial de

la casación, hacía referencia a la función de defensa de la ley
(su correcta aplicación o interpretación, que es lo que se
conoce como función “nomofilática”) y a la función
uniformadora de la jurisprudencia, que son las dos finalidades
clásicas (y primordiales) del recurso de casación.

Ahora, dejando de lado en la ley positiva las finalidades

anteriormente previstas (que entonces quedan reservadas a la
Doctrina y, quizá, a la Jurisprudencia), se señala expresamente
que el recurso persigue un objetivo jurisdiccional, ya que,
en efecto, el texto actual establece como finalidad del mismo
la correcta aplicación del derecho al caso concreto, por lo que
la defensa de la ley ya no es un fin en sí mismo sino que
está condicionada a la justicia en el caso concreto (función
“dikelógica”).

Esta tesitura importa una modificación sustancial al espíritu de

la casación, pues al referirse a la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto, la función contralora de la
casación, que consiste en el control de la legalidad objetiva y
defensa de la ley (función “nomofiláctica”), se desnaturaliza
para reorientarse hacia una función “dikelógica” (búsqueda de
la justicia en el caso concreto), cuyo objetivo es jurisdiccional.
Esto pone en evidencia la ventaja que tenía la norma derogada
frente a la actual, porque el control de la legalidad que
preconizaba la anterior está por encima de cualesquiera
intereses particulares, y es el verdadero fin y razón de ser del
recurso de casación.

Esta modificación sobre las nuevas finalidades del recurso

(vale la pena señalar que no es buena técnica legislativa
definir ni las instituciones ni los fines de éstas, porque a la
larga esto impide el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de
las mismas) ha ampliado la perspectiva de los fines del
recurso, lo que implicará la relativización de las formalidades y
tecnicismos en el análisis de la procedencia y el fondo del
recurso, a fin de resolver en justicia el conflicto individualizado,
para lo cual además será necesario analizar los hechos y quizá,
inclusive, revisar el material probatorio, lo que, en sustancia,
no lo distinguiría de una tercera instancia. Como es sabido, la
diferencia entre instancias de mérito y la casación radica en
que el órgano jurisdiccional que conoce como instancia de
mérito está autorizado para conocer los hechos y el derecho,
en tanto que el órgano casatorio únicamente puede conocer el
derecho, esto es, sólo puede corregir errores de derecho -de
iure-, lo que realiza a partir de los hechos dados por probados
y no probados por las instancias inferiores (esto es así aún en
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los casos en que -revocando la resolución recurrida- en sede

de instancia, porque tampoco en estos casos actúa como
instancia de mérito, sino sólo como instancia).

La nueva orientación se hace patente en la modificación de la

terminología empleada en cuanto al adjetivo “adecuada” en
lugar de “correcta” aplicación del derecho objetivo, por cuanto
el primero importa una aplicación de la ley más flexible
(“adecuar” es sinónimo de “acomodar o ajustar” una cosa a
otra”), concordante con las circunstancias o condiciones del
caso, en tanto que el adjetivo “correcta” es inelástico por
definición.

Finalmente, respecto a la supresión de la referencia a los

laudos arbitrales, se busca unificar los fines de la casación para
todo tipo de procesos.

2. Resoluciones contra las que procede el Recurso de

Casación

El artículo 385, que indicaba las resoluciones contra las que

procedía el recurso de casación, ha sido derogado. Con la
modificación, los tipos de resolución contra los que se puede
presentar el recurso, forman parte de los requisitos de
admisibilidad del nuevo artículo 387.

La norma derogada establecía que las resoluciones contra las

que procedía este recurso eran las siguientes:

- Sentencias expedidas en revisión por las Cortes

Superiores.
- Autos que pongan fin al proceso expedidos en revisión
por las Cortes Superiores.
- Las resoluciones que la ley señale.

De acuerdo al primer inciso del artículo 387 actual, se

interpone el recurso de casación contra las sentencias y los
autos expedidos por las Salas Superiores que, como
órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Se ha
sustituido la expresión “en revisión” por la de “órganos de
segundo grado”, para denotar que deben de haberse
agotado previamente dos instancias de mérito (para que
se cumpla con la garantía constitucional de la “pluralidad de la
instancia” –artículo 139.6 de la Constitución- o, más
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precisamente, con el principio de la “doble instancia”- que

consagra el artículo. X del Título Preliminar del Código Procesal
Civil).

3. Causales

El artículo 386 ha sido objeto de una modificación de mayor

importancia.
Hay que recordar que el recurso de casación fue concebido en
el Perú como un medio destinado a corregir errores in
iudicando (cuando la afectación se produce sobre la norma
objeto de la decisión, sea ésta sustantiva o procesal) y errores
in procedendo (cuando el error se produce respecto al
procedimiento con el que se adoptó la decisión, afectando el
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva).

Bajo esta concepción, el texto anterior establecía que las

causales para interponer el recurso de casación eran las
siguientes:

- Aplicación indebida o interpretación errónea de una

norma de derecho material, así como la doctrina
jurisprudencial.
- Inaplicación de norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial.
- Contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, o la infracción de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales.
- Aplicación indebida del control difuso.

Con la reforma, las causales ahora se encuentran

establecidas de esta manera:

- Infracción normativa que incida directamente sobre la

decisión contenida en la resolución impugnada, o
- Apartamiento inmotivado del precedente judicial.

Por “Infracción normativa” debe entenderse, respecto de la

norma derogada que enunciaba tres causales específicas,
como una causal de género con relación a aquellas especies, lo
que no excluye la posibilidad que se presenten situaciones de
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“infracción normativa” que antes no estaban reguladas y que

son pasibles de ser recurridas. Sin embargo, en la práctica, es
difícil imaginar casos que escapen, en estricto, a las causales
específicas que se antes se preveían. La idea de la reforma en
este aspecto fue erradicar la interpretación formalista que, en
muchos casos, bloqueaba irracionalmente el acceso a la Corte
Suprema como producto de una disquisición que sólo debía
pertenecer al plano teórico. Por otro lado, es acertado exigir
que se demuestre, además de la “infracción normativa”, el
efecto o incidencia que ésta tuvo en el resultado, dado que hay
“infracciones”, por así llamarlas, que son intrascendentes para
efectos del fallo.

Aquí hay que mencionar que esta modificación, inicialmente,

se basó en un proyecto que incluía “filtros” para limitar el uso
indiscriminado del recurso, como el principio de doble
conformidad (o “doble conforme”, que importa que las
decisiones de primera y segunda instancia coincidan en su
sentido, en cuyo caso la última no es recurrible), y que la
interposición del recurso no suspenda la ejecución de la
resolución impugnada (en aras del plazo razonable y a
efectos de evitar el uso abusivo de este recurso como un
medio de dilatar el proceso). Ambos controles (que constituían
reformas fundamentales del recurso) se dejaron de lado en la
ley aprobada, así como también se desecharon las
modificaciones que se habían propuesto para restringir
su uso en función al tipo de proceso –sumarísimo,
abreviado, de conocimiento, de ejecución-, por lo que al no
haberse acogido esta propuesta, persiste el problema
cuantitativo, que pudo haberse reducido con estas
modificaciones cualitativas, sobre todo teniendo en cuenta la
novedad introducida ahora por artículo 392-A (una suerte de
certiorari), conforme al cual la Sala Suprema puede elegir de
modo excepcional el proceso que encaje en la finalidad de la
casación y, así, conceder el recurso aún en casos en que no se
cumplieran todos los requisitos de procedibilidad.

En suma, el texto definitivo de la ley vigente desnaturalizó la

reforma y los objetivos de ésta, entre los cuales estaba,
fundamentalmente, atacar la proliferación indiscriminada del
recurso como medio de dilatar el resultado final del proceso,
recursos que, con esta “reforma” (en peor) tenderán a
incrementarse por la “flexibilización” del mismo en la ley
actual, al haberse reemplazado su finalidad “nomofiláctica”
(consagrada anteriormente en la norma positiva) por la
“dikelógica”, por un lado, y por otro, al haberse sustituido las
causales específicas del art. 386 por la denominada “infracción
normativa”, causal genérica que dará lugar a todo tipo de
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abusos, sobre todo al haberse dejado de lado los “filtros” que

se propusieron como parte importantísima de la reforma del
recurso, a los que nos hemos referido en el párrafo anterior.

Con esta reforma en peor se ha ampliado de modo significativo

el número de resoluciones que podrán ser impugnadas
mediante el recurso (cuya naturaleza extraordinaria se
relativiza más), por cuanto, para que proceda, bastará ahora
con invocar que la sentencia o resolución que ponga fin al
proceso infringe una determinada norma, aún cuando el
recurrente deba relacionar tal infracción normativa con la
decisión contenida en ella, señalando cómo incide
directamente en el pronunciamiento.

En el nuevo texto del artículo 386, la infracción normativa

puede estar referida tanto a normas de derecho
material como de derecho procesal, de modo abierto y
general. En cambio, antes se exigía que, en cuanto a las
normas procesales infringidas, éstas debieran ser las que
garanticen el derecho al debido proceso, o las que
contemplaran alguna formalidad esencial para la validez de los
actos procesales.

De este modo, actualmente el recurso de casación

procede ante cualquier infracción normativa, con lo cual,
existe el riesgo de que deje de constituir un recurso
extraordinario para convertirse en una instancia más, dado que
la finalidad de la casación se centra ahora en la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto.

También hay que señalar que el texto modificado del artículo

388 establece que el pedido casatorio, es decir la pretensión
impugnativa (y no “impugnatoria”, que no es palabra
castellana), sigue siendo anulatorio o revocatorio. El primero
procede ante una infracción al debido proceso y/o a la tutela
jurisdiccional efectiva en el procedimiento, ante el cual, de ser
fundado, se decreta la nulidad de lo actuado y se reenvía el
proceso al órgano que cometió el vicio. El segundo procede
ante una infracción a normas materiales o procesales que
hayan sido objeto de la decisión, la cual es subsanada por la
propia Corte Suprema (de acuerdo al texto actual del artículo
396).Si la pretensión impugnativa contiene ambos pedidos, se
entiende que es anulatorio el principal y subordinado el
revocatorio, conforme al artículo 388.
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Por último, se incorpora una nueva causal consistente en el

apartamiento inmotivado del precedente judicial que, de
acuerdo con el nuevo texto del art. 400, supone una decisión
jurisdiccional tomada a instancias de la Sala Suprema Civil por
el pleno de los magistrados supremos. Habría que ver si este
mecanismo, que reemplaza al de los “plenos jurisdiccionales”
que establecía la norma derogada y que nunca se realizaron,
se pondrá en práctica o terminará siendo, como el anterior,
simplemente letra muerta. Por otro lado se señala que la
vinculación de los órganos jurisdiccionales con el precedente
judicial establecido según el nuevo mecanismo del actual
artículo 400 puede ser descartada en la medida que su
apartamiento se motive, lo que de cierta manera puede afectar
la utilidad de este mecanismo.

4. Procedencia del recurso de casación

El nuevo artículo 388 establece los requisitos de procedencia
del recurso de casación; por el contrario, el recurso es
improcedente en los siguientes casos, conforme al
artículo 392:

- Cuando el impugnante dejó consentir la resolución de

primera instancia que le fue adversa y que es confirmada
por el superior.
- Cuando no se describa adecuadamente la causal
casatoria.
- Cuando no se demuestre que la infracción normativa
tuvo incidencia directa en la decisión, y
- Si no se indica si el pedido casatorio es anulatorio o
revocatorio, precisando si es parcial o total la nulidad o
en qué debe consistir la actuación de la Sala si es
revocatorio (si contiene ambos pedidos, se entiende que
es anulatorio el principal y subordinado el revocatorio).

Sin embargo, el artículo 392-A establece que aunque la

resolución impugnada no cumpliera con algún requisito
previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo
excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con
alguno de los fines previstos en el artículo 384; en caso de
emplear esta facultad extraordinaria, la Corte debe motivar las
razones de la procedencia. Esto implica que ahora la Corte
Suprema puede decidir conceder un recurso de casación no
obstante que éste no reúna los requisitos de
procedencia establecidos en el artículo 388,
imponiéndosele como única condición que considere que con
la tramitación del recurso se cumplirá con alguna de las
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finalidades de la casación. Esto es algo así como un certiorari

atípico, por el cual la Corte de Casación puede establecer qué
recursos merecen ser tramitados de acuerdo a su relevancia,
sin importar su improcedencia. Sin embargo, al haberse
variado los fines de la casación conforme al nuevo artículo 384
(lege data), resulta que la función dikelógica consagrada en la
norma prevalecerá sobre la función nomofiláctica, que es la
verdadera razón de ser del recurso y que,
incomprensiblemente, ha sido dejada de lado en dicho artículo.
Así las cosas, cabe preguntarse qué importancia puede tener
esta “novedosa” facultad de la Corte Suprema, cuando al
ejercerla irá en busca de la justicia del caso concreto y no de la
correcta observancia y aplicación del derecho, y más
ampliamente, del orden jurídico, que es verdadero fin de la
casación.

5. Calificación del Recurso de Casación

Otra modificación de cierta importancia es la relativa a la
calificación del recurso. El texto anterior establecía que quien
verificaba los requisitos de admisibilidad era el Juez Superior.
Con la reforma (artículos 387.2 y 391), es a Corte Suprema la
que verifica el cumplimiento tanto de los requisitos de
admisibilidad como de procedencia; otra novedad es que ahora
se puede presentar el recurso directamente ante la Corte
Suprema. De ahí que se haya eliminado el recurso de queja
contra la resolución que declara inadmisible o improcedente el
recurso de casación (aquí vale la siguiente digresión:
anteriormente, cuando la Corte Superior denegaba el recurso,
era frecuente que el recurrente impugnara esa resolución
mediante un nuevo recurso de casación, cuando lo propio era
hacerlo a través del recurso de queja de derecho; sin embargo,
la Corte Suprema aceptaba sin cuestionamientos esta tesitura,
a pesar de la opinión en contra de algunos jueces supremos,
entre ellos el Dr. Jorge Carrión Lugo).

En conclusión, la reforma de la casación y del recurso que la hace

posible, ha sido para peor, tanto porque de “lege data” se deja de
lado la función nomofilática de la casación, que es la razón de ser de
la misma, cuanto porque la reforma no ha incorporado ninguno de
los tres filtros que se propusieron (“doble conforme”, ejecución
inmediata de la resolución recurrida, y limitación del recurso a cierta
clase de procesos) para impedir la multiplicación indiscriminada del
mismo, sobre cuando se ha flexibilizado peligrosamente el recurso al
haberse sustituido las causales específicas por una genérica
(“infracción normativa”) y haberse incorporado el artículo 392-A, que
consagra una suerte de “certitiori” atípico, cuyo uso puede dar lugar
a abusos.