BERNATE

&

GAMBOA

ABOGADOS

LA CARGA DE LA PRUEBA1
Rafael H. Gamboa Serrano
Bogot febrero de 2002
Nadie puede tener derecho a que otro no pruebe.

Ha dado en entenderse la carga de la prueba como una obligacin

impuesta a una sola de las partes la que alega- y cuyo incumplimiento le
acarrea un perjuicio; si esa parte no prueba, pierde; proveniente del aforismo
onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor.
Ello no es cierto. Es apenas un rezago del principio dispositivo, del
concepto privatstico del proceso y de la tarifa legal de las pruebas, que
infortunadamente todava hace carrera entre algunos juzgadores: si fulano
no prob, pues pierde, y se fulmina para que corra con sus consecuencias
por imprudente y por temerario.
La nocin actual de la carga de la prueba aunque conserva la
denominacin, ha cambiado el contenido. No se trata de saber QUIEN debe
probar, se trata de saber QUE debe probarse y QUE pasa cuando no se ha
probado.
Toda norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia de
derecho; la carga de la prueba lo que implica es que
OBLIGATORIAMENTE debe probarse el supuesto de hecho o el conjunto de
hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar ni QUIEN aport
esa prueba, ni de dnde sali.
Qu pasa cuando falta La Prueba? Pues que no est probado, con
las consecuencias que ello conlleva.
Lo que pasa es que no se ha pensado en a quin le interesa una
prueba? quin se perjudica si falta? Y por eso se ha llegado a entender
que hay un dueo de la prueba, un responsable nico de la prueba, a
quien se le endilga esa obligacin. Por consiguiente, si el dueo de la
prueba no se preocupa, porqu han de hacerlo los dems? Y por lo tanto,
ESO no debe importarle al juez, porque es del exclusivo resorte del
1

Publicado en La Prueba homenaje al maestro Hernando Devis Echanda. Universidad

Libre. 2002, Pg. 759.

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interesado. H ah el sistema dispositivo y privatstico del proceso en todo

su esplendor!
En realidad el aspecto relevante que debe observarse: (i) es QU
debe probarse, (ii) qu consecuencias tiene el que la prueba exista o no
exista, y (iii) por consiguiente si se prueba o si no se prueba; porque se ha
llegado a una sacralizacin de la expresin fulano prob? fulano no
prob? Y ah se queda el raciocinio, sin ir ms adelante.
La dimensin exacta se encuentra si se formula la pregunta as: est
probado?, no est probado? De esta manera se prescinde de pensar en
que ALGUIEN quien debe probar. Las pruebas no corren de cuenta
exclusiva de las partes, sino del juez, bien de oficio o bien a peticin de
parte, y ntese una GRAN diferencia que existe: el decreto oficioso de
pruebas NO admite recurso alguno, al paso que las decretadas a peticin de
parte s son susceptibles de recursos. Aqu se nos indica claramente la
vocacin de la ley: es el juez quien MANDA en las pruebas y n las partes.
Es el juez, bien sea el slo, o bien con las partes, quien debe buscar las
pruebas. Si las encuentra, est probado, si no las encuentra: est probado
que NO est probado, porque la falta de prueba tambin es una prueba.
Haciendo un raciocinio por el absurdo: la prueba de hecho alegado
por el demandante se obtiene gracias a una prueba pedida por el
demandado. Aplicando a rajatabla el principio de la carga de la prueba, el
juez tendra que resolver que el hecho alegado por el demandante NO est
probado porque la prueba de ese hecho recaudada por la actividad del
demandado NO sirve como prueba, porque NO fue el demandante quien
prob y era a l a quien le corresponda esa obligacin; ello sera aberrante
y la verdad es que ello no ocurre as en la realidad. Si la prueba existe, pues
existe y si no existe, pues no existe; el juez jams se detiene a pensar quin
la aport, ese aspecto es completamente irrelevante en la valoracin y
menos an para la decisin.
El punto pues, no es QUIN debe probar, sino quin corre el riesgo
de la falta de la prueba, porque cuando a pesar de todos los esfuerzos no
est probado algo, es porque eso no ha existido o no ha sucedido; en ese
sentido no es que no haya prueba, por el contrario, s HAY prueba: se prob
que no ocurri o que no existi y se aplica el aforismo res iudicata pro
veritate habetur.
No se trata de determinar QUIN debe probar, sino quin asume el
riesgo de que falte la prueba o de que no se pruebe. Eso no tiene nada de

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extrao: porque tambin esa misma persona est corriendo el riesgo de que
exista la prueba en contrario.
Valga un ejemplo. El demandante alega rebaja del precio en la
compraventa de un automvil, porque ste no sirve para competencias.
Supuestos de hecho: a) la existencia y validez de la venta; b) que la cosa
naturalmente deba servir para competencias. Los dos deben ser probados.
Se prueba la venta y se prueba que el automvil vendido es normal, aunque
podra servir para algunas pequeas competencias que no requieren de una
frmula especial. Se prob el primero pero n el segundo. carga de la
prueba? Ninguna. qu pas? Que el demandante formul una peticin no
ajustada a derecho, pues nunca se pact una condicin especial del
automvil.
Conclusin: lo que se denomina carga de la prueba es simplemente
un sustituto de la prueba que NO existe, una manera de encontrar una
explicacin paliativa de la triste situacin de quien perdi.

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