CURSO DE

D ERECH O CIVIL
PRIMER AO
SEGN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL ESTADO

Explicaciones de la clase de don

ALFREDO BARROS ERRAZURIZ

Profesor del ramo en la Universidad Catlica de Santiago

CUARTA EDIClON GORREGlDA y AUMENTADA

EDITORIAL
SANTIAGO

NAS CIMENTO
1930

CHILE

DEDICATORIA
Dedico este libro a mis alumnos de la
Universidad Catlca, donde be profesado la
Ctedra de Cdigo Civi1, desde el 2f de
Abril de 1904.

EL AUTOR.

ndice

BIBLIOGRAFIA DEL CODIGO CIVIL CHILENO

Bello Andis.-Obras completas. Volumen XL-Proyectos de
Cdigo Civil:-Esta obra, precedida de una introduccin de don
Miguel Luis Amuntegui, contiene los siguientes trabajos:
1. o Proyecto d la sucesin por causas de muerte, publicado antes
en' El Araucano, desde el 21 de Mayo de 1841 hasta el 19
de Agosto de 1842. Este proyecto va' acompaado de numerosas
notas explicativas puestas por Bello.
'. 2. o Proyecto de los contratos y obligaciones cOnlJencionales, que haba sido publicado en El Araucano:., desde el 26 de Agosto de 1842
hasta. el 19 de Dciembre de 1845, en que se interrumpi.
3. o Proyecto de la sucesin por causas de muerte, Impreso antes
en Santiago en Noviembre de 1846.
4. o Proyecto de los contratos y obligaciones condiCionales. impreso
anteriormente en Santiago en Agosto de 1847.
Obras completa.s.-Volumen XII.-Proyecto de Cdigo Civil del
ao '1853. Va preedido' de una introduccin de don Miguel Luis
Amuntegui. Al texto del proyecto se han agregado notas que in~
dican la fuente de donde se han tomado algunas de sus disposi~
ciones. '
, Obras completas.-VoJumen XII l.-Proyecto indito de Cdi'go CiviL---Se inicia; como los anteriores con una introduccion de
don' 'Miguel Luis Amuntegui, la que se hace notar por el acopio
de 'datos que preSnta. El proyecto indito es el que sirvi de base
definitiva para el que fu presentado a las cmaras. Va acompaado
tru'l1bin de numerosas notas que indican el origen que se tuvo en
vista para .adoptar algunas djsposiciones.
;' .Adetnas de esfos trabajos, don Andrs Bello public muchos
y variados artculos sobre cuestiones relacionadas con el Derecho

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Civil, sealndose entre ellas la controversia sostenida con don

Miguel Mara Gemes, sobre la sucesin por cauSa de muerte, el
artculo sobre hipotecas y privilegios y otro sobre prelacin de crditos Todos estos opsculos se encuentran en el tomo lX de l'as
Obras Completas de Bello.
Finalmente. hay que agregar el Mensaje con que el Gobierno
present al Congreso el proyecto de C6digo Civil, que' es Utla obra
acabada de redaccin, erudicin y ciencia.
Lpez Vitalieio A.--Raz6n y fuente de la tey.-Es una cotcotdancia del Cdigo Civil con fos diversos proyectos que le . prt~die
ron y las fuentes de stos. Presta mucha utilidad para conocet"
la historia de cada artculo y-sus variaciones.
Fabres Jos Clemente. - Obras completas Imprenta Qrvan~
tes, 1908. Tomo l.-Derecho Internacional Privado. Es un comert~
tario a los artculos 14, 15, 16, 17 Y 18 del C6c1igo Civil y constituye el mejor ~rabajo sobre esta materia que se haya efectuado en
Chile. Fu premiado por la Universidad. Lleva agregado al firtal
un anexo con numerosoS e interesantes datos sobre Derecho Inttmacional Privado.
La porcin conyugal. Tomo II de las obras completas.
Es un comentario al prrafo 2.0 del titulo V, Libro III del
Cdigo Civil. en apoyo de su doctrina acerca de la incompatibilidad en que se encuentra el cnyuge sobrevviente para percibir al
mismo tiempo porcin conyugal y cuarta de libre disposci6n en la
herencia del cnyuge premuerto.
Derecho de los hijos naturales.-De la nulidad y recicin.~Nuli
dad de un testamento cerrado.-Efectos de la nulidad absoluta, Tomo
111 de las Obras Completas. Son muy importantes los dos primeros
trabajos, que fueron premiados por la Universidad de Chile..1nstituciones de Derecho Civil Chileno. Torno IX y X de las
Obras Completas.-Como lo previene su autor en el prlogo, este
trabajo no tiene por fin explicar el Cdigo, sino darle la forma adecuada a la enseanz<:l, esto es, un resumen de las disposiciones segn el orden rigurosantente lgico de las ide~s. Contienen. los dos
tomos i 67 notas explicativas, las que ~ uno dedos m~ores cQtneh:tarios a nuestro Cdigo Civil.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

.9

Gormaz y Gutirrez de Espejo Valentn.-Indice alfabtico

de {as materias contenidas en el Cdigo Civil Chileno.-Valparso,
imprenta del Comercio, 1857.
Gormaz.., Gutirrez de Espejo Manuel.-Indice del Cdigo Civil.
Santiago, Imprenta Nacional. 1857.
Gon~lez Florentino.-Diccionario de Derecho Civil Chileno.Valparaiso, Imprenta del Comercio, 182.-Contiene numerosas
incorrecciones, que fueron apuntadas por don Andrs Bello; pero es
una gua til para buscar las diversas materias de que trata el Codigo Civil.
Lasfarria. Jos Victormo.-I nstitulos de Derecho Civil Chileno.-Urna, Tipografa del Comercio, 1863; 2. a edicion, hecha en Gante
en 1864. Obra de poco inters. Don Enrique Cood public en 1865
un folleto sealando los numerosos errores que contiene esta obra.
Chacn. Jacinto.-Exposicin razonada JI estudio mmparativo del
Cdigo Ovil Chileno. Imprenta del 1\1ercurio, 1868, Valparaso;
2.a edicion en 1881 por la misma imprenta. El tercer tomo se edit
por la Imprenta Gutenberg en 1882. Se hizo una nueva edicin de
la obra, en dos tomos, el ao 1890 por la Imprenta Nacional. Es
un comentario a los 950 primeros artculos del CocIigo Civil, y aunque muy citado y elogiado por algunos, su mrito es bastante discutido hoy da,
Alfonso. Pauno. - Explicaciones del Cdigo C;ivil.-Santiago,
Imprenta Cervantes, 1882. Este comentario, precedido de una resea histrica de la formacin del Cdigo Civil, alcanza slo hasta
su artculo 545, Y ha sido tomado de las lecciones dadas por don
Clemente F abres y don Enrique Cood.
Armas; Juan Antonio.-Comentarios de siete titulos del Cdigo
Civil, Santiago, Imprenta La Unin, 1886.-Comenta, adems de!
ttulo prdirntnar, hasta el ttulo IV y la Ley de 1'vfatrimonio Civil.
Cood. Enrique.-Antecedentes legislatit1os.} trabajos preparatorios
del Cdigo Civil de CAile.-Tomo L, Santiago, Imprenta Victoria,
1883. Proporciona mucha utilidad para conocer la historia del
Cdigo. Contiene numerosas comunicaciones y documentos publicados desde 1830 sobre codificacin, el Proyecto publicado en
'SI Araucano" en 1841 sobre sucesin por causa de muerte y sobre

10

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

los contratos, y la controversia .por la prensa entre don Andrs BelIo y don Manuel Gemes. El segundo tomo no se ha publicado.
El C6digo Civil ante la Universidad.-Santiago, Imprenta Chilena., 187 l.-Contiene las mernori~ publicadas hasta 1870 en los Anales. Hay ah interesantes estudios sobre Derecho Civil. En 1877 se
hizo un edicin de esta obra en Bogot con'un pr61ogode doh Ramn Gmez .
. Latorre, Enrique.-Memorias y discursos.uniwersitarios sobre el
C6dgo Civil.-Santiago, Imprenta de la Uni6n, 1888.-..LDos tomos:
El primero es una recopilacin de estudios sobre las materias de- que
tratan los libros 1, II Y III del Cdigo Civil; en que se mse"x,ta el
trabajo tan elogiado de don Bemardo Lira, .titulado -"Necesidad de
revisar el Cdigo Civil". El tomo segundo contiene los
trabajos
puI
.
blicados hasta ese ao en los Anales sobre el Libro IV del C6digo,
Amunitegui, Miguel Lnls.-Don Andrs Bel'lo y ~l C6dlg". Ci- .
vil.-Santiago, Imprenta Cervantes, 1885.-Es una serie de articulos
en que se estudian y comentan algunas materias del Cdigo Civil,
segn manuscritos y apuntes dejados por don Andrs Bello.Impetfeciones y erratas del C,6digo Civil. - Santiago, Imprenta
Cervantes, 1894. Exposicin por orden numrico de artculos, de los
errores de redaccin o incorrecciones contnidos en el Cdigo Civil
y que indic el propio don Andrs Bello. Contiene tambin algunas
imperfecciones sealadas por don Bernardo Lira' elIl' Su discUrso sobre la necesidad de revisar el Cdigo Civil, como asimismo. otras
apuntadas por el seor Amuntegui.
La formaci/m de loo acervos. en la particin de una herencia.Santiago, Imprenta Cervantes, 1889. Interesante estudio sobretsta
materia,sacado de manuscritos de.i ados por' el 'sellor: Bello y que, por
lo mismo, cqnstituyen la-verdadera doctrina sobre el particular.
Los cincuenta primers artculos del C6digo Civil explicados por su
autor Valparaso, Imprenta del Mercurio,. 1878. ESuna. ,serie de
notas explicativas de esos artculos dejados en borrador por; don Andrs Bello,
Aguirre Vargas. Callos.-Obras jurdicas:-Satltiago, 1891: Un
tomo, Contiene :a) Las asignaciones alimenticias . forzosas y la porcin conyugal; b) Son compensables los alimentos (orzosos?;c)pre-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

11

lacin de crditos; d) prescripcin adquisitiva de dominio; e) cente~

naro de don Andrs Bello. El Filsofo
Vera, Robustiano.-Comentaro del Codigo Civil.-Santiago. Imprenta Gutenberg, 1894.-7 tomos, Notas explicativas sobre cada uno
de los artculos del Cdigo Civil.
Snchez, Alejandro.-Explicaciones del Cdigo Civil,--Valparaso,
Librera del Porvenir, 1897 . .Notas explicativas de bastante importancia a los Libros I y IUy algunos ttulos del Libro IV, tomad8$
en clase de los profesores Cood, Fabres, Claro Solar. Urrutia, Fabres
Francisco y Richard.
DviJa, ,Osear y Caas Rafael.-Notas explicativas al Libro V
del Cdigo Civil.-Santiago, Imprenta Caldera, 1901, .
Claro Solar, Luis.-Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
comparado.-Cinco tomos. Santiago, Imprenta Roma, 1898-1927.
Claro Salas, Hctor.-Elementos de DerechoCivil.--Primer ~
mo.-Imprenta Cervantes, 1912.
Borja. Luis Fl,llipe.-Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno.Pars, Imprenta Roger y Chernovitz, 190L-Abarca el ttulo preliminar y todo el Libro, 1 Borja, 'jurisconsulto 'ecuatoriano c!e renombre )-lniversal, emprendi la obra de comentar el C6digo Civil Chileno, porque lo considera como el ,.:Derecho Civil sud-americano>, SU'puesto que todos' los cdigos. de est~ continente, salvo el peruano,
han sido inspirados en l. Slo alcanz a publicar la materia indicada
al principio, pero dej los borradores de la obra completa, que deba
comprender 33 volmenes. Sin duda es, el comentario mejor que se
ha hecho sobre nuestro Codigo, bien que se nota la falta de relacin
con la jurisprudencia chilena.
Adems de estos trabajos, se han publicado estudios, sobre materias determinadas del Cdigo Civil, como son por ejemplo, Algunos efectos de la ley, de don Melchor Concha y Toro; Estudios
sobre la Ley de Matrimonio Civil, por don Enrique Latorre; De
la compraventa, por don Marcial Martnez; "Cesin de, crditos
personales~, por don Carlos Aldun?te Solar; Los Fideicomisos,por
don Manuel Egidio Ballesteros, etc.; a los que podramos agregar no
pocas memorias de prueba para optar aJ grado de Licenciado en Leyes,que tratan detenidamente artculos diversos. Entre ellas debemos

12

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

citar especialmente las de D. Arturo Alessandri R, sobre la compraventa y la de D. Gonzalo Barriga E., sobre la sociedad conyugal.
EDICIONES DEL CODIGO CIVIL
Edicin oficial de 1856, Santiago.
Cdigo ChU de la Repblica de Chile, por don Ambrosio Rodrguez, Santiago, Imprenta Chilena, 1858. Lleva el Mensaje y las notas
in~rtas en el proyecto de 1853.
Cdip Ci'til de la Repbliea, de Chile, por don Manuel A.muntegui. Santiago. imprenta de "El Mercurio", 1877. Lleva el Mensaje,
Reglamento del Conservador de Bienes Races,' reyes sobre efecto retroactivo de la ley y sobre habilitaciri de edad. las notas del proyecto de 1853, un tanto reformadas, y una carta de don Andrs ~e110 sobre el artculo 1618.
Cdigo C'fil de la Beptibliea de CJle, Valparaso, Imprenta de
"El Mercurio" 1886. Lleva las notas del proyecto de 1853, pero es
una edicin muy incorrecta.
Cdigo CiYi de laRep6b1ica~e Chile. Santiago, Imprenta Nac:ional, 1889. Edicin oficiid publicada bajo la direccin de don Miguel
Luis Amuntegui Reyes. Lleva como ap&1dice el Reglmento del Conservador, y las leyes sobt-e fecto retroactivo, habilitacin de edad y
matrimonio civil.
Cdigo. chilellos. por Carlos MarIa Vicua. Leipzig, Imprenta
Brockhans, 1882. La parte concerniente al Cdigo Civil alcanza hasta la pgina 43f Tiene un pt61o~o sobre la historia de la Codificaci6n del Cdigo Civil y las notas del proyecto de 1853.
C6dil'O Ci"ril de la Reptlbliea de Chile, por Vicente Sanfuentes,
Santiago, Imprenta de la Estrena e Chile, 1875, Concordado con el
Cdigo Francs y anotado con algunas reSoluciones de los tribunales
y con la opinin de jurisconsultcXs frarlceses.
Cdifo Cil'il CJleBO. Colleord&Bda~ por Miguel Elizalde. Santiago, Imprenta de La Libertad,., 1871. Lleva agregadas las notas
del proyecto de 1853 y cOncordancias con el Codigo Francs ..
El Cdigo Cilil de la .~'blica de Chile, puesto al al~nce deto-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

13

dos.--Santiago, Imprenta Chilena, 1862. Contierre las concordancias

entre s de todos los artculos del Codigo.
Coleccin de Cdigos de la Repblica deChite, por Roberto
Miranda, Pars, 1893, Lleva el Mensaje,
Cdigos de Chile, por Eulojio ROfas Mery. El Cdiso Civil He,va anexas las leyes del Registro Civil. Matrimonio Civil, efecto re~
troactivo de las leyes, reglamento del Consevador de Bienes Rafees,
reglamento de los oficiales del Registro Civil.
REVISTAS
Las principales son: la Revista Forenu Chilena, publicada dsde 1885 a 1892, bajo la direccin de don Enrique L;:torre,: y la moderna Revista, de Derecho y lurisprudenc.ia, comenzada a publicar
desde el ao 1904.
ndice

INTRODUCCION
CAPITULO PRIMERO
DEL DERECHO EN GENERAL
1
NOCIONES PRELIMINARES

1. Etimologa de la palabra Derecho.~Viene de la voz latina direclum, que se toma en un sentido figurado para decir lo -que es
conforme a la regla, o sea a la ley. Los romanos usaban la palabra
jus, con la cual designaban la ciencia de lo justo y de lo inju~to,
2. Diversos sentidos de la palabra Derecho.- (a) Ciencia de las
leyes o sea la ciencia que trata del conjunto de relaciones jurdi~
cas que unen a los hombres y que tienen por fundamento la justicia
individual o social.-(b) Ley. En este sentido' se toma la palabra
Derecho, por ejemplo, cuando se dice: Esta sentencia ,est dictada
conforme a Derecho o bien: El Derecho prohibe tal cosa. (e) Coleccz'n de leyes de una misma especie, As se dice Derecho Romano,
Derecho Francs, para dar a entender el co~junto de leyes que
regan en Roma o que rigen en Francia. (d) Facultad o poder, En
este sentido es el poder moral inviolable que tenemos para hacer u
omitIr' algo. As se' dice: derecho de propiedad, de independencia, etc,;
(e) Impuesto; as se dice: derecho de aduana.
3. Derecho objetivo y subjetivo.-La palabra Derecho, tomada en
el sentido de coleccin de leyes, es. decir, del conjunto de preceptos

16

ALFREDO

BARROS

ERRZUKIZ

reglas que gobiernan la actividad humana en la Sociedad y cuya

observancia se garantiza, en caso necesario, con el auxilio de la fl,lerza pblica, constituye lo que llaman los jurisconsultos Derecho objetivo, que es general y nico para todos los miembros de una determinada sociedad poltica.
Por el contrario, entendida la palabra Derecho, en el sentido de
facultad o poder, constituy,e lo que comnmente se llama Derecho
subjetivo, as denominado, porque pertenece a cada individuo, que
puede servirse de esa facultad, con relacin a otros en el ejercicio
de sus actividades. Cada clase de facultades o prerrogativas del individuo constituye un derecho distinto. As, hay derecho de propiedad, de usufructo, etc, Los derechos subjetivos tienen que ejercerse bajo el control del Derecho objetivo, que contiene las leyes que
sancionan los derechos y los deberes jurdicos .
.(.. Preceptos primordiales.-En cuanto expresin de la justicia,
el Derecho comprende tres preceptos primordiales, de los cuales derivan las doctrinas jurdicas: vivir honestamente; no hacer dao a
nadie y dar a cada uno lo suyo: hOMste vivre; neminem laedere;
O

suum cuique tribuere.

5. Relacin del Derecho con otras ciencias.-El derecho como

ciencia pertenece a la ciencias morales y polticas, que tratan del
.conjunto de conocimientos relativos a la naturaleza moral e intelectual del hombre, a su sociabilidad y a los medios de garantir, la seguridad del ejercicio de la justicia para el goce de sus bienes y de
las ventajas que se obtienen en sociedad.
El Derecho se relaciona con la Moral, porque ambos persiguen
la justicia, o sea la conformidad de nuestra voluntad y de nuestras
acciones con la ley natural o escrita.
Se diferencia en que el objeto de la Moral es ms vasto, porque
estudia la bondad y malicia de todos los actos humanos y el Derecho trata de la justicia aplicada a las relaciones externas entre los
hombres.
Tiene relaciones con la Economa Poltica, porque es deber del
legislador tomar en cuenta los principios naturales que rigen el desarrollo de la riqueza pblica y, por otra parte, porque la riqueza para

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

17

desarrollarse, exige como base primordial una buena legislacin quegarantice los derechos y reglamente los contratos.
Tiene afinidades con la Poltica, porque las relaciones polticas
comprenden un conjunto de derechos y deberes jurdicos que en naciones constitudas se contienen en un cuerpo de leyes.
Tiene relaciones con la Historia, que nos da a conocer el desarrollo del Derecho en tiempos anteriores al nuestro.
Tiene finalmente relaciones con la Sociologa, ciencia que estudia la formacin y el c!esaFrollo de las sociedades humanas.
6. Jurisprudencia.-Tiene tres diversas acepciones esta palabra:
(a) Ciencia que estudia las leyes de que se compone el Derecho. (b)
Hbito prctico de interpretar recta y uniformemente las leyes y de
aplicarlas oportunamente._ (e) Principios que en materia de Derecho
siguen los tribunales encargados de aplicar las leyes. En. este sentido
se dice que hay Jurisprudencia establecida. cuando sobre una cues-
tin de Derecho hay sentencias repetidas y uniformes dictadas por
los tribunales en un mismo sentido En el caso contrario, o sea cuando
las sentencias son contradictorias, se dice que la Jurisprudencia es
incierta.

11

DIVISIONES DEL DERECHO

7. Divisiones del Derecho.-Se divide el Derecho en Natural y
Positivo.
El primero es el que estudia las razones supremas del Derecho
conocidas por la razn ni:J.tural.
El segundo es el que estudia el conjunto de reglas dictadas por
el legislador para el buen gobierno de la sociedad.
El Derecho Positivo se subdivide en Divino y Humano, segn
haya sido dictado por Dios o por los hombres.
El Derecho Positivo humano se divide a su vez en Sagrado y
Profano. El Sagrado es el insttudo por la Iglesia de Jesucristo para
dirigir a los ~fie1es en el ;orde reliligioso. El Profano es el que dicta
reglas para el orden temporal entre los hombres.
2

18

ALfREDO

BARROS

ERRZURIZ

El Derecho Profano se subdivide en Nacional, que se ocupa

del rgimen interno de un Estado y en Internacional o de gentes,
que regla las relaciones entre los Estados independientes.
El Derecho Nacional se subdivide en Pblico y Privado.
El primero se ocupa de la organizacin y rgimen del Estado
y reglamenta las relaciones de los particulares con el poder pblico;
y el segundo mira al bien particular de los asociados y rige las relaciones de unos ciudadanos con otros.
El Derecho Pblico comprende el Derecho Constitucional o Poltico, que trata de la organizacin de los poderes pblicos, el Derecho Administrativo que reglamenta el funcionamiento de los servicios pblicos, el Rentstico que se ocupa de todo lo relativo a la
Hacienda Pblica o sea la administracin de los dominios del Esta
do, la reparticn y cobranza de los impuestos e inversin de los
caudales pblicos y el de Polica, que se ocupa de todo lo relativo
al mantenimiento del orden y seguridad de las personas y bienes, a
la higiene, salubridad, etc. Estos dos ltimos pueden considerarse
tambin como ramas del Derecho Administrativo.
El Derecho Privado se subdivide en Civil. que contiene la regla
general, y en Comercial, Agrcola, Minero, etc., que fijan reglas
especiales dentro de sus respectivas materias.
El Derecho Internacional se divide tambin en Pblico y Privado; el primero rige las relaciones de los Estados bajo el punto de
vista de los intereses generales; el segundo rige las relaciones jurdicas de los individuos de un pas con los de otro pas o con los
Estados extranjeros en cuanto son susceptibles de relaciones de puro
inters privado.
El Derecho Positivo se divide tambin en Determinativo, que
establece las relaciones de justicia tanto en lo pblico como en lo
privado y fija los derechos y obligaciones de los miembros de la
comunidad; en Penal, que define las transgresiones de la ley y fija
el castigo de las que considera, como delitos o faltas punibles; y de
Procedimiento, que fij a las reglas prcticas que han de observarse
tanto para el ejercicio de los Poderes Pblicos como para hacer efectivos en juicio los derechos de los particulares cuando han sido
lesionados o puestos en duda.

D:E.RECHO

CIVil"

PRIMER

AO

19

El Derecho se divide tambin en escrito o promulgado, que es

el que ha sido formulado expresamente por. el legislador, y no escrito o consuetudinario, que es el introducido por medi de la costumbre.
Finalmente, se puede dividr en General y Especial segn dicte
reglas aplicables a todas las relaciones jurdicas de una misma especie
o slo a determinadas relaciones de una clase particular.

8 Derecho Civil.-En. un sentido lato se toma la palabra Dere:-.

cho Civil para designar toda la legislacin de un pueblo. As se dice
que ]ustiniano ense el Derecho Civil a los romanos en el C6digo,
en las Pandectas y er-rla Instituta. En un sentido estricto, equivalente a Cdigo Civil, es el cuerpo de leyes que rigen las relaciones
jurdicas aplicables a todos los ciuc!adanos en general. Para ser regido por ellas no se requiere ser de ninguna carrera o profesin determinada.
En este sentido el Derecho Civil reglamenta las relaciones de
familia y patrimoniales que se forman entre los individuos, mirados
en general, es decir, en cuanto miembros de una misma sociedad, y
con prescindencia de la profesin que ejercen, y se contrapone a
los Derechos especiales.
Hay otras ramas del Derecho Privado que conciernen a determinadas relaciones jurdicas, que provienen del Comercio, industria o
agricultura Y que se llaman Derecho Comercial, Derecho Industrial
y Derecho Rural. Lo que no est especialmente previsto en estos CdigoS especiales, se rige por la ley civil.
Clasificado el Derecho Civil en las divisiones hecha,s ms arriba,
podemOS decir que pertenece al Derecho positivo nacional, privado,
determinativo Y general.
Forman el Derecho Privado los distintos Cdigos que rigen las
relaciones particulares de unos ciudadanos ton Otros, a saber: el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, el de Minera, el del Ejrcito y
Armada, etc.
La Ley general del Derecho Privado, la constituye el Cdigo

20

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Civil, cuyas disposiciones son aplicables a todos los habitantes, sin

distincin..de profesin. Los dems Cdigos son esjJeciales, porque
contienen disposiciones para individuos de determinadas profesiones.
Esta distincin tiene importancia:
a) Porque las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplican con preferencia a las del Cdigo Civil, que constituye la ley general (arto. 4 0 del Cdigo Civil). Esta es una aplicacin del principio de que la ley especial prevalece sobre la ley general,
b) En los casos que no esten especialmente resueltos por los Cdigos especiales, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil, (arto
2 del Cdigo de Comercio), Aqu se aplica el principio de que a falta
de la ley especial rige la ley general.
ndice

CAPITULO SEGUNDO
DERECHO ANTIGUO,

INTERMEDIARIO

MODERNO

PARTE PRIMERA: DERECHO ANTIGUO

9, Historia del Derecho Civil anterior al de Espaa.-EI programa universitario contempla el Derecho Chileno en tres perodos
distintos: a) Derecho Antiguo, o sea el derecho existente en Chile
cuando era Colonia de Espaa; b) Derecho Intermediario, o sea e!
Derecho Patrio anterior al Cdigo Civil; y c) El Derecho Nuevo, formado por e! Cdigo Civil y los dems dictados con posterioridad
a ste.
Como estudio previo al. del Derecho Chileno en cada uno de
sus perodos, queremos dar una ligersima nocin sobre la historia del
Derecho Civil anterior a la formacin de! Derecho de Espaa.
A principios de! siglo V, de la era cristiana, los. pueblos germnicos, que residan haca largo tiempo en la parte ~ de Europa que
actualmente forman Alemania y Rusia, lograron vencer la resistencia
que durante varios siglos les haban opuesto las legiones romanas e
invadieron los dominios de los imperios, logrando despus de largas
guerras establecerse ,en la parte occidental de Europa. Los Visigodos
se establecieron en Espaa; los Lombardos en gran parte de ItaHa;
100s Francos en la Galia; los Anglo Sajones en Inglaterra; y vados
pueblos eslavos y aun trtaros, como los Hngaros, Servios, Blgaros, Moravos y Checos, en fas provincias de! Danubio. Muchas tribus
germnicas permanecieron en e! territorio patrio, -descollando entre
ellas la de los Alemanes, que di su nombre al pas.
Estos pueblos brbaros carecan de escrituras, no se regan por

leyes escritas sino por costumbres transmitidas verbalmente, o slo

22

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

por la prctica, y para conocer estas costumbres hay que acudir a

los autores romanos contemporneos y principalmente a Tcito, que
las estudi ex-profeso.
Entre los germanos slo haba dos clases sociales: libres y esclavos. El hombre libre slo dependa del Rey o del jefe que voluntariamente escoga; tena voz y voto en las asambleas y estaba en posesin de todos los derechos y polticos. Los esclavos eran cosas de
su amo; el cual dispona de ellos libremente pudiendo venderlos y
matarlos; formaban parte de la familia del amo, el cual les permita
tener su casa propia y su culto, imponindoles ror toda servidumbre
una contribucin de trigo, ganados o pieles de animales.
Los germanos practicaban' la monogamia, excepto los reyes y
prncipes, que acostumbraban tomar varias mujeres, y la familia germnica era ms conforme a la ley natural que la familia romana. El
marido ejercia la patria potestad sobre su mujer, sus hijos y esclavos;
era el juez en su casa y castigaba los delitos que los suyos cometan,
especialmente el adulterio; poda vender y aun dar muerte a sus mujeres e hijos, derecho que variaba en la prctica segn el grado de
barbarie en las tribus.
Su propiedad o principal riqueza consista en los bienes muebles,
a saber, sus armas, sus caballos y sus ganados; lo secundario eran
las propiedades races. No usaban monedas acuadas ni conocan el
prstamo a inters La casa u hogar domstico perteneca a la familia entera y el p::,dre era un mero administrador que no poda disponer de esos bienes ni por acto entre vivos. ni por causa de muerte. El
resto del territorio era propiedad comn de cada villa y sus habitantes se lo repartan a la suerte cada ao para cultivallo en lotes, cuyo
tamao variaba segn el rango social de cada uno.
No conocan el testamento, el cual fu introducido ms tarde
ror la influencia de la Iglesia. A la muerte del padre, los hijos varones y mujeres continuaban en el dominio d los inmuebles que eran
propiedad de la familia.
La asamblea del pueblo era el suprEmo tribunal que administraba justicia y que juzgaba los asuntos ms impcrtantcs y dictaba
la pen~ de muerte. Adems, en cada villa administraba justicia un

DERECHO

CIVIL

PRIMER

.aO

23

prncipe, nombrado por la asamblea del pueblo y asistido por un

consejo de personas elegidas entre los vecinos de la villa.
Distinguan dos clases de delitos: unos, que llamaremos pblicos, en que se castigaba principalmente la ofensa social y que estaban
penados con la muerte; y otrosjJrivados, en que 10 principal era la
injuria a algn particular y lo secundario la ofensa social. Los delitos privado,'> quedaban entregados . a la venganza personal del
ofendido, con el cual haca causa comn la parentela, de donde nacan frecuentes guerras entre familia y familia.
Finalmente, eran muy aficipnados al simbolismo, usando muchos
de los smbolos materiales para expresar las ideas, con lo cual lograban que se les grabasen fuertemente en la magnacin. As, los que
celebraban un contrato lo hacan en un palo y guardaban lospedazos para probar despus, juntndolos, la existencia del contrato.
Al establecerse los brbaros en el Imperio Romano, se encontraron en presencia de una sociedad civilizada, con una legislacin ms
perffcta que sus primitivas costumbres. Reconociendo esta -superioridad de los vencidos experimentaron su influencia, y el derecho brbaro se fu modificando poco a poco, a medida que los invasores ganaban en civilizacin y comprendan la superioridad deL Derecho
Romano; de modo que este Derecho, que era al principio una -ley
aplicable slo para los vencidos: pas despus en gran parte a ser la
ley de los vencedores, como sucedi en Espaa, en donde, entre seiscientas del Fuero Juzgo, se encuentran ms de cien leyes exclusi~~a
mente romanas. La mezcla de las costumbres germnicas con la legislacin romana trajo por resultado una legislacin nueva ms perfecta que las costumbres brbaras, porgue - en ella hallaron cabida
muchas instituciones jurdicas de los vencidos que los brbaros no
conocan, como los testamentos, y porque se mejoraron 1<;>8 imperfectos procedimientos judiciales de los germanos.
Los germanos vencedores dejaron a les pueblos vencidos en tranquila posesin de sus propias leyes, permitindoles sentenciar sus juicios conforme a elles; de manera que el juez brbaJ deba aplicar
dos legislaciones: la ley romana para juzgar' a .los romanos, y las leyes o costumbres germnlcas para decidir las contiendas ente los
brbaros. Las leyes eran puramente personales y no territoriales, co-

24

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mo son hoy da, y a esa legislacin o fuero personal se ha dado el

nombre de legislacin de ca~ tao
Para facilitar la tarea a los jueces, algunos reyes brbaros mandaron codificar las leyes romanas y las costumbres germanas; y de
aqu nacieron, entre otros, el Cdigo de Eurico o Ley Visigoda y el
Cdigo de Alarico o Ley Romana para los sbditos romanos de la
monarqua visigoda.
Esta legislacin personal o de casta, introducida, como hemos
visto, en los primeros aos de la conquista, presentaba graves inconvenientes e irritantes injusticias. As lo comprendieron los monarcas visigodos, cuyo pueblo por ellos gobernado era el ms culto de
los brbaros que invadieron el Imperio Romano, la Espaa y la Galia
Meridional; conquistadas posteriormente, provincias muy pobladas y
muy penetradas de la civilizacin romana. Desde el sigio VII, los
monarcas visigodos, que ya haban establecido en sus dominios la unidad religiosa abjurando 'a hereja arriana, se esforzaron por establecer tambin la unidad legal aboliendo la doble legislacin vigente y
mandando que todos, godos y romanos, ~e rigiesen por una misma
ley, que se llam Fuero Juzgo o Fuero de los Jueces, pero las costumbres germnicas, ms poderosas que la voluntad de los reyes, se
mantuvieron an mucho tiempo despus de la promulgacin del Fuero Juzgo.
Con este Cdigo comienza el Derecho Espaol, del cual nos
ocuparemos brevemente en el prrafo que sigue, al tratar del Derecho Antiguo o Derecho Colonial de Chile
10. Derecho Espaolo Derecho Antiguo.-Lo que el programa
llama Derecho Antiguo o Derecho Colonial, es el que rega en Chile
cuando todava era colonia de Espaa y comprende, en consecuencia,
todas las leyes, disposiciones y decretos especialmente dictados para
Amrica o Chile y las leyes espaolas mandadas aplicar en Amrica
o Chile. j:::l Derecho Antiguo puede dividirse en dos grupos diversos: el primero, que contiene las leyes, disposiciones o decretos especialmente dictados para Amrica o Chile, y el segundo, que
comprende el Derecho comn y general de Espaa, aplicable en Chile en conformidad a 10 ordenado por la ley II, Tt. 1. Libro II de
la Recopilacin de Indias.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

25

AO
.

-- --

-~-

ll. Primer grupo.-Leyes especiales para Amrica o Chile.

A) Recopilacn de leyes de los Reinos. de

las 1ndias.-Hemos
dicho que los gobiernos espaoles dictaron para el. rgimen de los
dominios americanos una legislain especial,. distinta de la de Castilla, principalmente en el orden administrativo. Esta legislacin se
form por las Reales Cdulas y provisiones que para los dominios
americanos se expedan continuamente por medio del Consejo de
Indias.
La recopilacin de Indias es una reunin de todas _esa$ leyes,
cdulas y provisiones dictadas por el Rey de Espaa para los dominios de las Indias, nombre con que entonces se designaba a los
territorios de. Amrica conquistados para la Corona de Espaa;
leyes que, como hemos dicho, se expedan por medio del Consejo
Real de Indias, el cual corra tambin con su comunicacin a los Virreyes, Capitanes generales y Audiencjas de los dominios de Amrica, sin cuyo requisito no regan.
Hicironse varios ensayos de esta recopilacin; pero la obra de~
finitivaslo se sancion el 18 de. Mayo de 1680 en el reinado de
Carlos 11. Para formar esta recopilacin los Virreyes de Mjico y
del Per enviaron las reales cdulas existentes en sus virreinatos
y el jurisconsulto Encinas recogi las archivadas en Madrid y en
Sevilla.
Se divide esta recopilacin en nueve libros, subdivididos en
ttulos y leyes, y trata del derecho eclesistico, de la qrganizacin
del Consejo de Indias, de las audienclas y Juzgados y contiene adems, entre reglas de Gobierno y Administracin, algo de legislacin
civil.
Es notable el Cdigo de Indias por el espritu cristiano y humanitario que lo anima, pues contiene numerosas disposicio!1es para
proteger a los indgenas, de la crueldad de los. descubridores y
conquistadores; y no se encuentra en l ninguna de esas leyes que
afearon la legislacin colonial de otros pases.
Su principal defecto es la centralizacin comercial y administrativa en manos del Consejo de Indias y de Ja Casa~ de Contratacin -de Sevilla, que impidi el que la Amrica Espaola del coloniaje se desarrollara intelectual y materialmente todo 10 que era de

26

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

esperarse atendidos los progresos que Europa habra podido comunicarles no existiendo semej ante barrera.
B) Reales Cdulas, Prorisiones y Ordenanzas de carcter general o
local, dictadas con posterioridad a la ley de lndias.-Las disposicio-

nes posteriores 'a la Recopilacin de Indias, esto es, las l?osteriores

a 1680, no fueron recopiladas, El ao 1776 se orden reunirlas en
un libro que debi llamarse Cdigo Carolino; pero slo alcanz a
trabajarse en una parte de l, que no fu sancionada ni comunicada a las Indias. En Chile las leyes posteriores al Codigo de Indias se encuentran en el archivo de Gobierno o de la Real Audiencia de SantIago.
C) Ordenanzas especiales mandadas cumplir por el Rey de Espa-

a.-Tales son: la Ordenanza de Minera, conocida con el nombre

de Ordenanza de Nueva Espaa, las Ordenanzas de Bilbao y la
Ordenanza de Intendentes.
Ordenanzas de Nueva Espafia.-EI 22 de Mayo de 1873 fu sancionada por el Rey Carlos II 1 la Ordenanza de Minera, conocida con
el nombre de Ordenanza de Nueva Espaa, la cual fu redactada por
el Tribunal de Minera creado en la ciudad de Mjico, a solicitud
de su virrey, para levantar el decadente estado de la Minera en aquella colonia.
Ordenanza de Bilbao. -.El ms antiguo de los cdigos especiales
es el Cdigo comercial llamado Ordenanzas de Bilbao. A principios
del siglo XVII I los comerciantes de Bilbao, reunidos en la Universidad de esa ciudad, nombraron una comisin de seis personas para
que redactara una nueva ordenanza comercial tomando por base las
leyes existentes en Espaa y las de otros pases europeos. El proyecto de Cdigo presentado por esta comisin y dividido en 29 captulos fu sancionado por Real Cdula del Rey Felipe V, el 2 de
Diciembre de 1737, y aunque estas ordenanzas fueron dictadas slo
para el puerto de Bilbao, ellas se extendieron poco a poco a la mayor parte de los puertos de Espaa.
En 1795, cuando se cre en Santiago de Chile el Tribunal del
Consulado, se introdujeron tambin las Ordenanzas de Bf1bao, que
rigieron entre nosotros hasta la promulgacin del Cdigo de Comercio.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO
-

27

>:_-~.

Las Ordenanzas de Bilbao son reputadas como un Cdigo de

gran mrito y muchas de sus ms antiguas disposiciones fueron tomadas por la clebre ordenanza de Marina publicadas por Luis XIV
en 168l.
Ordenanzas de I ntendentes.-En 1786 se dict la Instruccin u
Ordenanzas de, Intendentes, a pedido del Virrey de Mj ka, que propuso
la creacin de los intendentes de ese virreinato. Los intendentes eran
funcionarios administrativos, que estaban ,sometidos .al Virrey, pero
que tenan importantes atribi"lciones, principalmente en lo relativo a
la Real Hacienda, materia en la cual gozaban de cierta indeper.dencia.
Las Ordenanzas de, Intendentes, dictadas' al principio slo para
Mjico, se hicieron extensivas luego a los Virreinatos del Per y
Buenos Aires y a las Presidencias de Chile y Guatemala, y ejercieron bastante influencia en ,la organizacin ad:}" nistrativa de nuestra Repblica, que todava conserva. el nombre de estos magistrados.
Respecto del orden de preferencia en que. deban aplicarse en
los dominios de las Indias las leyes especiales dictadas por los monarcas espaoles, debemos record$T que en ,la Real Cdula que promulg la Recop~lacin de Indias, de fecha 18 de Mayo de 1680, se
declara que las leyes de dicha Recopilacin de Indias se guarden .y
ejecuten y por ellas sean determinados todos los pleitos. y negocios
que en estos reinos ocurrieren, aunque algunas sean nuevamente
hechas y no publicadas y san diferentes o contrarias estas leyes de
estos nuestros reinos de Castilla. Dispone adems la misma Real Cdula,. que se observe en defecto de estas leyes de Indias lo ordenado
por la Ley 11, Tt. 1, Libro 11 de la Recopilacin de, Indias,
quedando en su fuerza y vigor las Cdulas y Ordenanzas dadas a
nuestras Reales Audiencias ,en lo que no fueren contrarias a las leyes de aquella.
12. Segundo grupo.-Leyes que constituan el derecho COmn y
general de Espaa y que, como acabamos de ver, deban aplicarse en
las Colonias espaolas, en teda lo que no fuera derogado o modificado por la Ley de Indias o pOl~ las Reales Cdulas u Orderianiasespeciales, todo con arreglo a lo establecido en la misma Recopilacin de Indias

"

28

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

13. El Fuero Juzgo o Libro de los Jueces.-Es el ms antiguo

de los Cdigos espaoles y su origen se remonta a la fundacin
de la monarqua goda. Vino a poner trmino a la confusin existente entre la legislacin de los visigodos y la de los romanos, por
medio de la fusin de ambas legislaciones. Obra sucesiva de los reyes
godos, las leyes de este cdigo, que seala un gran progreso en la
legislacin espaola, fueron compiladas por el XVI Concilio de
Toledo, que descart todo lo que estim contrario al desarrollo que
en aquel entonces haba adquirido el Derecho. Escrito este Cdigo
primitivamente en latn, fu traducido despus, en el siglo XII I,
por orden del Rey San Fernando.
El Fuero )tlzgo en su estado actual, que es el mismo que ha
tenido desde la conquista de Espaa por los rabes, se divide en 12
libros; stos en ttulos y los ttulos en leyes. Es un verdadero compendio bien ordenado por el Derecho Constitucional, Administratiyo,
Civil, Procesal y Penal de los visigodos, redactado por el clero, y
fu durante varios siglos el Cdigo ms sabio, justo y completo
de la parte occidental de Europa.
14. Legislaci6n Foral. El Fuero Viejo. El Fuero Real.-Destruda
por la conquista de los rabes la unidad religiosa y legislativa, tan
pacientemente elaborada por los monarcas y visigodos, el Fuero Juzgo no pudo ser observado en toda Espaa, ni siquiera en los reducidos
dominios de los reyes cristianos, que preocupados principalmente de
la lucha contra el invasor, no cuidaban de mantener la observancia
del antiguo cdigo visigodo. A medida que los reyes cristianos reconquistaban el suelo espaol y se emancipaban los pueblos, los prncipes les concedan privilegios y leyes especiales, que consagrando
las costumbres de los diversos pueblos, los libertaban de tributos y
otros gravmenes. Estas leyes municipales, propias de una ciudad,
constituyen lo que se ha llamado fuero y vulgarmente carta puebla.
El ms importante de ellos es el Fuero Viejo de Castilla, que
es el verdadero cdigo de la nobleza castellana en los siglos XIII Y
XIV, y como ensanchaba desmedidamente los privilegios de la nobleza, nunca fu del agrado de los reyes, los cuales dem:)rando cuanto
pudieron su aprobacin, trataron en seguida de deragorlo; pero obtuvo al fin sancin real en tiempo de Alfonso X. Fu observado este

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

29

cdigo hasta el reinado de Alfonso el Sabio, el cual promulg e!

Fuero Real, que vino a derogar muchos privilegios de los nobles,
El Fuero Real, compuesto bajo la direccin de don Alfonso el
Sabio, que continu la obra de la unificacin de la legislacin espaola -emprendida por su padre el rey don Fernando, qued terminado
el ao 1255. Sucesivament.e 10 recibieron por fuero municipal ms de
,25 ciudades con las aldeas dependientes, y an provincias mteras,
llegando de esta maera a ser el cdigo gen,eral de Castilla. Como
vena a disminuir los privilegios de los nobles, stos los resistieron
. enrgicamente, y en 1272 lograron que el Rey 10 derogase parcialmente
otorgndoles el restablecimiento del Fuero Viejo. Sin embargo, se
continu observando en muchas partes hasta que el Ordenamiento
de Alcai le di nuevamente fuerza obligatoria.
Se divide en cuatro libros y trata de asuntos eclesisticos y de
legislacin civil, procesal y criminal; su carcter es ms prctico que
el Cdigo de las Siete Partidas.
15. Leyes del Estilo.-Con este nombre y tambin con el <;le Declaracin de {as Leyes del Fuero se conoce una recopilacin de la
jurisprudencia de los tribunales supremos de.la corte castellana, en
la aplicacin del Fuero Real. No hay constancia de su promulgacibn
por la autorizacin real, de modo que no son verdaderas leyes. Sin
embargo, tienen importancia, no slo porque la interpretacin judicial
de aquel fuero fu aceptada generalmente por los tribunales espai'oles,
sino tambin porque muchas de ellas figuran en la Novsima Recopilacin, cobrando de esta manera fuerza legal. Son 252 leyes, amontonadas sin mtodo, y que figuran a continuacin del Libro. I 1 del
Fuero Real.
El Gobierno de Chile les reconoci valor legal, con preferencia
al fuero Real, por decreto de 28 de Abril de 1838.
16. Las Siete Partidas.-Es el monumento ms notable de la legislacin antigua y el ms importante de los cdigos espaoles. Ordenada su formacin por don Alfonso X, parece ha sido redactado por
l mismo, si se atiende a la igualdad del estilo, la unidad del plan
y la semejanza de! lenguaje que se notan entre sta y las dems
obras del Rey Sabio; pero otros autres creen que fu compuesta
por varios jurisconsultos eminentes de la poca, entre los cuales

30

ALFREDO
-- -

BARROS

ERRZURIZ

x--

sealan a los maestros J acabo Ruiz, Reguera Val del amar , Bernardo
de Compostela, Fernando Martnez, Roldn y Garca de Sevilla.
Son estas, simples conjeturas, porque no consta de documento alguno
fehaciente que stos tuvieran o no parte en la empresa.
Se comenz a redactar este Cdigo el ao 1256 y se public el
ao 1265, pero no tuvo autoridad legal durante el reinado de don
Alfonso el Sabio, ni en el de sus inmediatos sucesores, porque se
opona a ello el apego de los pueblos a sus fueros municipales y a sus
antiguas costumbres, muchas de las cuales eran por el mismo Cdigo, derogadas. El mrito indiscutible de este cuerpo de leyes, el estudio que de ellas se haca en las Universidades y la estima en que
las tenan los jurisconsultos, contribuyeron a que alegadas en los tribunales, fuesen paulatinamente entrando en las costumbres, fallndose a veces los pleitos con arreglo a ellas. Por fm Alfonso XI, en
su Ordenamiento de Alcal, el ao 1348, declar en pleno vigor legal las leyes de Partidas, en defecto de los fueros y de las dems
leyes del mismo Ordenamiento, y desde esa poca tuvieron las Partidas valor de Cdigo general de carcter supletorio, destinado a llenar
los vacos de las dems leyes.
Se llam primeramente este Cdigo Libro de las Leyes o Fuero
de las Leyes; pero, por estar dividido en siete partes o partidas,
las que se subdividen en ttulos, y estos en leyes, los jurisconsultos
del siglo XIV comenzaron a llamarlo las Partidas o las Leyes de
Partidas, nombre que se generaliz desde el Ordenamiento de Alcal.
La Partida Primera trata de la ley, del uso, de la costumbre y
del Derecho eclesistico; la Segunda, del Derecho poltico o pblico
y de las Universidades y colegios; la Tercera, del Derecho procesal,
organizacin de los tribunales y modos de adquirir, conservar y perder la propiedad; la Cuarta, de los desposorios y casamientos; la
Quinta, de las obligaciones y contratos y mucha parte del Derecho
comercial, especialmente martimo: la Sexta, de la sucesin por causa
de muerte; y la Sptima, del Derecho penal.
Este Cdigo es una sntesis de lo mejor que exista en la legislacin de la poca. Para su formacin se vali el rey, principalmente,
de las Pandectas, con sus comentadores italianos de los siglos XII Y
XIII, del Decreto de Graciano, de las Decretales de los Papas y de

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

31
~-:~--:.

los diversos fueros; de estos elementos, los preponderantes son el

Derecho Romano y el Derecho Cannico, cuyas doctrinas haban
sido substitudas por la legislacin visigoda, lo cual explica las dificultades que tuvieron que vencerse para hacerlo aeptar como. cdigo
.
legal.
En Amrica constituyeron el derecho comn, salvo las modific.aciones de la ley de Indias.
Se han hecho numerosas ediciones de este cdigo y, entre las
ms apreciadas, figura la glosada por Gregario Lp~z, que fu la
que tuvo en vista don Andrs Bello 'para la redaccin de nuestro C- .
digo Civil, el cuaL tiene numerosas disposicion<;:s tomadas de las leyes
de Partidas.
i7. Ordenamiento de Alcal.-. Vino a poner trmino a la lucha
entre los Fueros y las Partidas el Rey don Alfonso XI, que promulg
en las Cortes de Alcal de Henares, el ao 1348, la1eyllamada Ordenamiento de Alcal, con el objeto de procurar la ms correcta y
expedita administracion de justicia y de fijar el valor legal que tenan
en aquella poca los diversos cdigos espaoles que anteriormente
hemos estudiado.
. Adems de las importantes modificaciones que este cdigo introdujo en la legislacin espaola, tiene el doble mrito, primero de
haber puesto trmino a la lucha entre los Fueros y las Partidas, a las
que declar en pleno vigor legal; y segundo, .de haber fijado el orden
de preferencia de las diversas leyes que entonces existan, pueS, con
arreglo a este Ordenamiento, supieron los jueces que en la" solucin
de todo asunto civil o criminal deban acudir "en primer trmino, al
Ordenamiento de Alcal, en seguida al fuero particular de la respectiva ciudad o Consejo, y finalmente, a las leyes .de Partidas, que
como se ha dicho, constituan el Cdigo general de car~cter supletorio ..
18. Leyes de Toro.-En el largo tiempo que transcurri desde la
proryulgacin del Ordenamiento de Alcal hasta el gobierl}o de los
reyes cBtlicos don Fernando y do? Isabel, publicaron los monarcas
castellanos numerosas leyes, que por ser ms recientes, deban aplicarse con preferencia a los antiguos Cdigos sancionados por aquel
Ordenamiento. Sintise, pues, la necesidad de recopilar estas leyes,
para 10 cual sus Majestades, comisionaron a don AlonsoDaz de

32

ALFREDO

BARRbS

ERRZURIZ

Montalvo, miembro de la Audiencia y Consejo Real, quien present

su obra el a::> 1485 con el ttulo de Ordenanzas Reales de Castilla,
las que sin embargo fueron vulgarmente conocidas con el nombre de
Ordenamiento de Montalvo.
La publicacin de este Ordenamiento no satisfizo las necesidades
de la legislacin, se haca notar la falta de muchas leyes para resolver
puntos litigiosos y haba graves incidentes para la interpretacin de
numerosas disposiciones legales. Convencidos los reyes catlico') de
esta necesidad, di~pusieron que el Consejo y la Audiencia Real trabajasen por aclarar las leyes obscuras o dudosas y completar las
deficientes, y fruto de esta labor fueron las llamadas Leyes de Toro,
que tomaron este nombre porque se publicaron en las Cortes de Toro,
celebradas el ao 1505 para jurar a la reina doa Juana la Loca.
Son 83 leyes, que tratan, entre otras cosas, del orden de prelacin entre los cdigos espaoles, de te~tamentos, sucesin por causa
de muerte, mayorazgos, matrimonios, donaciones propter nuptias,
gananciales, prescripcin, posesin, varios contratos y leyes penales.
Estas leyes estuvieron en vigencia hasta fices del siglo XIX, en
que se incluyeron en la Nueva y en la Novsima Recopilacin, y
fueron objeto de numerosos comentarios.
19. Nueva Recopilacin. Novsima Recopilacin.-Las leyes de
Toro dejaron siempre vigentes los cdigos antiguos aclarando sus
puntos obscuros y completando algunas de sus deficiencias; pero
siempre se presentaban dudas acerca de las leyes que deban considerarse vig2ntes y era difcil orientarse en aquel nmero inmenso de
cdigos, fueros, pragmticas reales, etc.
Para remediar este mal, las Cortes de Valladolid pidieron al
Rey en diversas ocasiones que mandara formar un resumen de las
leyes, en que se incluyeran tan slo las que debieran observarse,
anulndose y revocndose las dems. As se dispuso, y el ao 1657
sali a la luz 'la Nueva Recopilacin, que tom este nombre con relacin a la Recopilacin <;le Montalvo.
La Nueva Recopilacin fu un verdadero fracaso, porque sus
autores se limitaron a juntar, sin mucho orden, todas las disposiciones que hallaron en las antiguas colecciones de pragmticas y reales
cdulas, sin comp:obar siquiera si los textos eran autnticos.

DERECHO 'CIVIL

1>RIMF,R

'ANO

El ao 1798, tratndose de imprimir la Nueva Recopilacin,' por

haberse'gotado 'sus'ediciones, mand el Rey Carlos IVal'R::t Consejo de Castilla, que 'propusiese lo que deba rdorrhrsey la persona
que hubiera de encargarse de la reforma.~ Se deSign con este objeto'
al relator de la Cancillera de Granada, donJu~n de la'Reguena y
Valdelomar, que mnifest d ptan de una Novsima, Recopilacin,
que contena las nu~vas disposiciones 'leg~les y' las antiguas que aun
estaban vigentes. Aprobado el pian, 'trabaj el autor con tal empeo,
que la present concluda en 1804 y, despus de revisada dos veces
por
comisin real, se le di promulgcin el 'afio'de~1805.
Se diviaeen doce Libros, 640 Ttulmry 4,020 'Leyes y' trata de
materias civiles, 'penales, procesales, religiosas y' municipales: Aunque de 'mrtos innegables, ha sido duramente criticada por los juriscohsultos espaoles, por los anacronismos, 'leyes superfluas, 'equivo-'
cationes'y otros errores' que S notan en ella,tododebdo a la pre;,
cipitacin con que se hizo el trabajo.
PLiblicada la Novsima RecopilaCin dnco afiS antes' 'de la feeha' de nuestra indepe'ndencia, fu el ltimo cdigo espaoL que alcanz a tener fuerza obligatoria en' Chile; pero no derog ninguno,'de los
cdigos anteriores y, por el contrario, los declar subsi$tentes en la
Ley IIITt:II del Libro LIr.
20. Orden de preferencia para la aplicacin en Chile (le las leyes
espaoIas.-Como existan' en Chile muchas' leyes 'vigentes,' puesto'
que no haban sido derogadas por los' cdigos posteriotes. era indispensable fijar el orden de pre1aci6n en que deban aplicarse dichas
disposiciones; el cual qued fijado de la manera siguiente:
1, o Reales "Cdulas y Provisiones rris modernas, expedidas para
Amrica despus de la Recopilacin delndias y 'Ordenanzas de Bil-"
bao, de, Intendentes y de NevaEspaa.
2~o "Ordenanzas de Bilbao, de' Intendentes y de Nueva' Espaa
y Recopilacin, de Indias;
3." Reales Cdulas posteriores a la Novsirrla"'Recopitacin;
4,'0 Novsima Recopilacin, en' la cual se iriserta todo lb til de
las recopilaciones 'anteriores, de10rdenaniient de Alcal y de las
Leyes de Toro;
5. d El Fuero Real y los FUeros Particulares:

la

34

ALFREDO

BARROS

ERRAZURIZ

6. o Las Leyes de Partidas.

Esta enumeracin demuestr,a la dificultad que ofreca en aquella poca el estudio de las leyes; y para facilitarlo, escribieron algunos jurisconsultos instituciones de Derecho en que ordenadamente estaban condensadas las disposiciones legales vigentes.
PARTE 2. 8 .-DERECHO INTERMEDIARIO y
MODERNO
21. Derecho intermediario.-Comprende este Derecho las leyes
patrias dictadas desde el ao 1810, fecha en que se constituy la Primera Junta de Gobierno, hasta la promulgacin del Cdigo Civil. Estas leyes versan principalmente sobre materias de procedimientos, como son el decreto-ley de 2 de Febrero de 1837, complementado por
el de 11 de Febrero de 1837, que se refieren a la manera de fundar
las sen~encias; el decreto-ley de 2 de Febrero de 1837 sobre implicanc:as y recusaciones de los jueces; el de 1.0 de Marzo de 1837 sobre recurso e nulidad; el de 8 de Febrero de 1837 sobre el juicio ejecutivo,
y la ley de 15 de Octubre de 1856 sobre juicios cuya cuanta no paS3
e mil pesos.
Tambin comprende leyes de carcter penal y otras sobre materias civiles, como la ley de 6. de Septiembre de 1844 sobre matrimonios de los.no catlicos; la ley de 14 de Julio de 1852 sobre desvinculacin de bienes; la ley de 24 de Julio de 1834 sobre propiedad
literaria: y las leyes de 31 de Octubre de 1845 wbre prelacin de
crdit03.
Durante el perodo de tiempo que comprende el Derecho Intermediario, esto es, desde 1810 hasta 1857, rigieron las leyes espaolas,
a pesar de nuestra Emancipacin poltica, en todo lo que no haban
sido derogadas por las leyes patrias, en virtud de una regla de Derecho Pblico Internacional, por la cual mientras no se adopta una nueva legislacin, quedan vigentes en el pas independiente, las leyes de
la metrpoli. Adems, el proyecto de Constitucin ordenado por el
primer Congreso Nacional de 1811 y publicado en 1813 y la Constitucin Provisional del ao 1818, dispusieron, el primero, que rigiesen
<las leyes corrientes, en los puntos que no se opongan a la Constitu-

DERECHO

ClVn.

PRIMER

AO

cin O a las leyes 'y reglamentosde1 Gobierno, Censura y Junta:.;

y la segunda, que se juzgasen todas las causas, por las leyes; cdulas y pragmticas que hasta aqul han regido, a excepcin de las
que pugnan con el actual sistema liberal de Gobiemo:.. Una disposicin anloga se consulta tambin en el Senado Consulto patrio de 7
de Junio de 1820, inserto en la Gaceta Mini"sterial.
22. Derecho Moderno.- AntecedenteSy legislativos del Cdigo
Civil Chileno.-Por orden cronolgico haremo:;; un resumen de la historia de los antecedentes legislativos del Cdigo Civil Chileno .
. PRIMEROS INTENTOS DE CQDIFICACIN,-Aode 1811.-'El proyecto
de Constitucin de ese ao creaba una' comisin de legislacin para
dar principio al trabajo de dar leyes propias a Chile.
Ao de 1818.-El proyeCto de Constitucin de ese ao consagra
una idea anloga a la anterior.
Ao de 1823.-Don Jos Alejo Eyzaguirre presenta al Congreso
Constituyente una mocin sobre la formacin de un cdigo legislativo. Se aprob esa mocin y se design~con tal objeto al mismo seor Eyzaguirre, pero no hay noticias de su resultado.
Ao de 1826.-Don Santiago Muoz Bezanilla present una mocin en la que propona el nombramiento de una comisin de cinco
letrados para reformar toda la legislacin civp y criminal, reducindola a un solo volumen. Esta mocin no se discuti. El mismo ao
de 1826 se present el proyecto de Constitucin Federal, que en su
artculo 144 creaba una comisin encargada de formar un proyecto
de legislaci6n civil y criminal.
Ao de 1828.-El diputapo don Francisco R. ViCua present una
mocin en la que propona dos proyectos de ley:; uno 9ue creaba una
comisin de jurisconsultos encargada de presehtar un proyecto de
legislacin civil y criminal; y otro que tena pr objeto ofrecer un
premio de $ 20,000 al jurisconsulto o sociedad de abogados que en. el
trmino de u;;' ao, presentara un proyecto de Cdigo Civil y Criminal.
Ao de 1831.-.Don Fernando Errzuriz, Vice-Presidente de la
Repblica, present un mensaje al Senado el da 8 de Julio de 1831,
en el cual propona encargar el proyecto de la formacin de los Cdg03 nacionales, a un comisionado que tuviese la sabidurfa y expe-

36

ALFREDO

BARROS

ERRAZURIZ

dicin convenientes, y que,~ debido exclusivamente a ese trabajo, fuese remunerado con los honores y sueldos de ministro de la Corte
Suprema,
En ese mensaje se deca: Probablemente no se har verosmil
a la posteridad que, habiendo pasado de un rgimen monrquico, desptico y semi-feudal, a ~constituirnos en una Repblica con divisin
de poderes y casi democrtica, hayamos conservado por 21 aos, no
solamente las leyes que' rigen en Castilla, sino tambin las coloniales, dirigiendo nuestra administracin poltica, fiscal y civil, por unos
cdigos que reconcentran en el monarca toda la omnipotencia humana,
y cuyo Gobierno y principales magistraturas existan a tres mil leguas de nuestro suelo.
Antes de resolver sobre este mensaje, el Senado, deseando conocer a fondo el modo y forma como se ejecutara la obra, pas al
Gobierno un oficio solicitando explicaciones, las que fueron dadas
por el Vice-Presidente Errzuriz y su Ministro don Diego Portales el
2 de Agosto del mismo ao. Segn ellas, no se trataba solamente
de recopilar las leyes espaolas, sino de encargar al comisionado que,
en cuanto fuese compatible con nuestra situacin y costumbres, acomodasesus proyectos a los cdigos que regan en los pueblos ms
ilustrados de Europa, debiendo la codificacin abarcar el Derecho
Civil, Penal y de Procedimiento Civil y Criminal. A otras personas
se encargara la ejecucin de los cdigos reglamentarios.
Con estas explicaciones y otras mociones reglamentarias, se
aprob el proyecto por el Senado el 27 de Agosto de ese ao.
Pasado el proyecto a la Cmara de Diputados en el mes de
Octubre, sta le someti al examen de su Comisin de Legislacin y
Justicia. La mayora de la Comisin, compuesta de don Manuel Carvallo y de dan Antonio J acabo Vial, acept el proyecto; pero, lo combati don Gabriel Jos de T acornal, quien llamaba la atencin a la
dificultad de la obra, criticando que no se quisiera reformar los cdigos, si no formarIos de nuevo, lo que habia sido una moda del siglo
anterior, en que 'monarcas absolutos mecieron al pueblo para las
cadenas; y' terminaba diciendo que deba comenzarse por dictar una
ley de educacin nacional, otra de administracin de justicia y un
Cdigo Penal; y porlo que respecta 'a la legislacin civil, propona la
continuar

ir atrs
DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

37

reforma de las Partidas, quitando prembulos, sentencias de la Escritura, etimologas, los smiles, etc .
. .La carencia de actas del Congreso en aquella poca no permite
afirmar si este proyecto fu tomado en consideracin; lo q1,.le hay
de positivo es que el asunto 'se posterg, a causa de la reuni!1' de la
gral1 convencin. de 1832, y que hubo resistencia a l-a calificacin,
porque estaba an pendiente una reforma de la Constitucin. y era
necesario armonizar la ley fundamental con las leyes secundarias.
Ao de 1833.-Don Manuel Camilo Vial; secretario de la Cmara de Diputados, present el 14 de Junio de. 1833un nu<!vo proyecto para la recopilacin del Cdigo Civil, la cual deba encomendarse
a una comisin encargada de redactar los diversos ttulos de las leyes espaolas vigentes, verti~ndo solamente la partedisposttiva de
ellas, en un lenguaje sencillo y conciso, y adici(;mndolas con las
reglas de los glosadores y tratadistas ms acreditados. El proyecto
fu informado favorablemente por la Comisin de Legislacin y J uS-.
ticia de .la Cmara de Diputados, y aprobado por esa Cmara, ,fu
enviado al Senado en Septiembre del ao 1834; pero el Senado no lo
tom en consideracin.
Ao de 1835 .-El ministro don Diego Portales ll~ de nuevo la
atenci(>n del Congreso hacia la necesidad de emprender la codificacin
general de las leyes vigentes; y en la Memoria que el 28 de Agosto
de ese mismo ao de 1835 present al Congreso el ministro don
Joaqun Tocornal, aludi. a los trabajos ejecutados por don Andrs
Bello y que avaluaba en la tercera parte del. proyecto, pues ya en ese
tiempo este ilustre sabio, haba preparado un tratad9 completo SObre la sucesin por causa de muerte.

23. Comisin de Legislacin del Congreso NaciGnal. Ao de 1.840.

-Por ley de 10 de Septiembre de 1840 se cre una COMISIN' DE.
LEGISLACIN DEL CONGRESO NACIONAL encargada de codificar las
leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado ':l compieto, descartando 10 superfluo o lo que pugne. con las instituciortes republicanas
del_Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho. Esta Comisin era mixta, compuesta de dos senadores y de tres diputados, designados por las respectivas ramas del
cuerpo legislativo. Fueron elegidos por el Senado don Andr~s Bello y

38

ALFREPO

BARROS

ERRZURIZ

don Mariano Egaa, y por la Cmara de Di:::utados, don Mar.uel

Montt, don Ramn Luis Irarrzaval y don Juan Manuel Coba; en
reemplazo del seor Irarrzaval, que fu nombrado ministro, designse despus a don Manuel Jos Cerda.
Esta Comisin estaba autorizada por la ley de 1840 para solicitar la cooperacin del Gobierno, de les tribunales o juzgadcs y
de cualesquiera individuos, para el mejor cumplimiento de su cometido y para tomar en consideracin tedas las indicaciones que se le hicieran, dando as a su obra todas las probabilidades de acierto y buen
suceso que era menester procurarle atendida su irrportancia.
El actual Libro 111 del Cdigo Civil sobre la sucesin por causa
de muerte, fu el primer objeto del estudio de la Comisin. Don Andrs Bello present muchos ttulos redactados sobre esta materia y
se les tom como base de discusin dndoles preferencia, tanto por
la circunstancia de estar ya redactados, cuanto porque esa materia se miraba como la parte ms defectuosa de nuestra legislacin
entonces vigente.
Segn el pensamiento del seor Bello, la formacin del Derecho
Civil no deba ser la obra de unos pocos individuos, sino la obra de
la nacin chilena, y por esto, la Comisin de Legislacin acord publicar el resultado de sus trabajos en el peridico oncial, cemo medio encaz de atraer la concurrencia ilustrada de los hombres de Derecho y estudiar y consultar todas las opiniones, a nn de que la
obra tuviese un carcter de acierto y sabidura.
Este intento fu logrado, porque el distinguido profesor de Derecho don Miguel Mara Gemes public una serie de artculos concienzudos y muy fundados, que fueron contestados con observaciones
prolijas y no men03 sabias del seor Bello, autor del proyecto. De
este debate se produjeron las ideas que sirvieron de base a la redaccin de los artculos 79, 964, 983, 1108 y otros varios del Cdigo
Civil.
Con arreglo al artculo 17 de la ley de 1840, la Comisin de Legislacin daba cuenta a cada una de las Cmaras cuando estas terminaron su perodo de sesiones ordinarias, del resultado de sus trabajos, y acompaaba los ejemplares del Araucano en que se pu

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

39

blicaban y las actas de sus sesiones, que excedieron con mucho a

las sealadas por la ley.
24. Junta Revisora.-Ao de 1841.-Segn el artculo 18 de la
ley de 10 de Septiembre de 1840, los proyectos presentados por la
Comisin de Legislacin deban someterse' al estudio de ambas cmaras, correspondiendo al Senado iniciar las deliberaciol1es,
Para evitar los trmites y dilaciones que ocasionara someter
cda parte de los"proyectos al estudio y consideracin de cada una
de las Cmaras, se resolvi por ley de 29 de Octubre de 1841 crear
una Junta Revisora, compuesta de tres diputados y de dos senadores, elegidos respectivamente por cada Cmara, para examinar los
ttulos que la COl11isin presentaba a las Cmaras e irldicarse las en"'
miendas. adiciones o supresiones que le parecieran convenientes; en
una palabra, para informar acerca de los proyectos de la .Comisin
de Legislacin, debiendo dar cuenta de sus trabajos en cada legislatura ordinaria.
.
El SenadJ design miembros de esta Junta Revis:>ra a d:m Santiago Echeverz y a don Manuel Vsquez de Novoa; y la Cmara de
Diputados, a los seores doctor don Jos Gabriel Palma y Licenciados don Pedro Francisco Lira y don Manuel Camilo Vial. Poco despus, en Octubre de 1842, el Senado reemplaz a 103 primitivos miem~
bros por los seores don Salvador Sanfuentes y don Manuel Carvallo.
Se sometieron paulatinamente algunos ttulos al estudio de la
Junta y en el primer informe presentado a la Cmara de,Diputados
el 27 de Agosto de 1841, se dejaba constancia de que la JUl1ta habia
resuelto considerar 'detenidamente ley por ley, sujetando algunas a
dos o ms discusiones; y que an despus de disctida:' y aceptadas, no se haba atrevido a publicarlas sin nueva revisin.
Confirma este mismo hecho el seor Bello, quien en su informe
de igual fecha, dirigido al senado, deca: "Algunos puntos han ofrecido dificultades gnives para su resolucin; un solo artculo ha dado
a veces materia para muchas horas de discusin; y la Comisin no
hubiera credo corresponder dignamente a la confianza con que la
han honrado la!> Cmaras, si hubiese pasado ms ligeramente sobre
cuestiones de legislacin que exigan un examen m, cir<;unspecto y
prolijo"

40

ALFRE~O

BARROS

ERRZURIZ
~"-'.-

........

La Junta Revisora, despus de haber dado muestras de actividad, se atras de da en da y celebr despus tan pocas sesiones que,
segn dice un documento oficial de la poca, "no pudo adelantar cosa
alguna en la elaboracin de esta obra" .
25. Fusin en un solo cuerpo, de la Comisin y de la Junta.
Ao de 1845.-Consderando don Andrs Bello que tal estado de
cosas no poda continuar, present al Congreso un proyecto de ley
par~ refundir en un solo cuerpo la. Comisin de Legislacin creada
por la ley de 1840 y la Junta Revisora creada por la ley de 1841, con
el objeto de llevar adelante la tarea de codificacin y de revisar los
trabajos anteriores de ambas Comisiones, bastando para sus acuerdos
el nmero de tres miembros y sujetndose por lo dems a los mandatos de la ley de 10 de Septiembre de 1840.
Aprobado, en ambas Cmaras el proyecto del seor Bella, fu
convertido en ley con fecha 17 de Julio de 1845.
La agitacin electoral, que termin el 18 de Septiembre de 1846,
demor algn tanto las sesiones de este nuevo cuerpo; pero a fines
del ao 1846 ya la nueva Comisin haba revisado, segn el mandato de la ley, todos los trabajos anteriores. En noviembre de ese ao
public un cuaderno. del libro sobre la sucesin por causa de muerte,
habindose tenido cuidadQ,. segn dice el seor Bello en la advertencia, "de dejar margen para la comodidad de las anotaciones que
quieran hacer los lectores inteligentes, cuyo examen o indicaciones
forman uno de los principales objetos de esta publicacin".
En agosto de 1847 public en las mismas condiciones el libro
de los contratos y obligaciones convencionales. al cual se agregaron
"los ttulos de prelacin de crditos, rescisin en favor de los acreedores del insolvente y prescripcin, materias que ha parecido deban
ocupar el lt:mo lugar en, el Cdigo".
'
En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron ms raras y la Comisin
ya slo contaba en su seno a los seores Bello, Montt, Palma y Lira.
pues el seor Egaa haba muerto y los dems miembros se haban
ausentado de Santiago,
La Comisin dej de reunirse yde hecho terminaron sus funciones.
26. Trabajos de don Andrs Bello. Aos de 1849 a 1852.-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AS;O'

Hemos visto que las diversas Comisiones haban dejado de reunirse

sin llevar a trmno.Ia tarea de redactar un proyecto pe Cdigo Civil;
y esa feliz iniciativa habra fracasado si.nohubiera sido por la ;;nerga, el patriotismo, la constancia. ylasabidura de un hombre que
torn a ,su cargo la tar~ade redllctar personalmente el proyecto de
Cdigo Civil. Ese hombre fu don AJ;ldrs Bello, el cual se consagr
a su formacin, con un empeo y una perseverancia taleS, "que nada
es b,astante a encarecer, debidamente", segn dice el mensale del Ejecutivo, de 5 de Dic,iembrede 1855, con que acompa a las Cmaras su tan clebre proyecto,
, Nacido en Caracas" el seor Bello se avecind despus en Chile,
donde desempe\ los cargos ,de director del Diario Oficial, sub-secretario del Ministerio de Rel~cories Exteriores, Rector de la. Universidad
.y miembro influyente del Senado. Puede considerrsele como el verdadero autor del. Cdigo Civil chileno, Haba. redactado tambin las
principales leyes civiles dictadas hasta esa fecha y los diversos tratados internacionales que se celebraron en, esos mismos aos,
Para la confeccin del, Cdigo Civil hizo estudios profundos del
Derecho y una investgacin copiosa y erudita de las, diyersas legislaciones existentes" como puede comprobarse echando. una ojeada
sobre los, orgenes o fuentes de donde fueron tomadas sus disposiciones.
Haca sobre cada materia estudios especiales y aun corrigiendo
una y otra vez sU trabajo, casi nunca quedaba satisfecho de loque
escrib?, alcanzando cada uno de los ttulos de su proyecto .no menos
de cinco redacciones. distintas antes de secsometiclo al Congreso,
Consagr c~rca de. diez aos continuos a la. elaboracin de su
primer proyecto de Cdigo Civil, concludo el Gual, fu presentado al
Gobierrro a fines de 1852 y l)1andado publicar en .1osprifneros meses
del ao siguiente,
. 27. Comisin Revisora del proyecto del seior Bello. Ao de
1852.-.Por ley de" 14 de Septiembre de 1852 se, facult al Pre,sidente de la Repblica para asignar una renta igual a la de que
gozan los Ministros de la Corte. Suprema, a las personas. a ,quienes
comision<1;re para preparar proyectos de reforma de los C~digos. Se
estableci que conclu,Jo cada proyecto y revisadpor, una comisin

42

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

especial, e! Presidente de la Repblica lo sometera a la aprobacin

de! Congreso, prop:miendo el premio a que se hubiere hecho acreedor
su autor, como tambin alguna recompensa extraordinaria, si la
mereciera por la naturaleza y desempeo de sus trabajos. Y as se
orden dar cUenta anual, al Congreso, del resultado de los trabajos,
durando por cuatro aos la autorizacin concedida por esa ley.
Hemos visto anteriormente que e! seor Bello, habiendo concludo
su trabajo de redactar e! proyecto de Cdigo Civil, 10 haba presentado al Gobierno. En conformidad a 10 ordendo en la. ley de 14 de
Septiembre de 1852, a que acabamos de referirnos, el Gobierno nombr una Comisin Revisora del proyecto, compuesta de los seores
don Ramn Luis Irarrzaval, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, don Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal,
don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago, don Diego Arriarn, don Antonio Garca Reyes y don
Manuel Antonio Tocornal. Tambin formaba parte de la Comisin
el mismo seor Bello, en su carcter de redactor del proyecto. El
mismo decreto del Gobierno dispuso que el trabajo presentado por
el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto
de 1853, por haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde
luego y se distribuyera a los Ministros de los tribunales superiores de
justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para que informaran sobre l, haciendo las
informaciones que su examen les sugiriera.
Habindose echado de menos la cooperacin del Doctor don Gabriel Ocampo, este distinguido jurisconsulto fu tambin llamado al
seno de la Comisin, de la cual form parte importante.
Esta ~omisin Revisora funcion en la sala de! Consejo de Estado, presidida por S. E. el Presidente de la Repblica don Manue!
Montt, y se contrajo al desempeo de sus funciones con un celo,
constancia y laboriosidad "de que no se ha visto ejemplo entre nosotros en casos anlogos". Los jurisconsultos que la formaban hicieron
"estudios especiales para corresponder al encargo conferido".
"El contingente de luces con que han contribudo a la mejora y
perfeccin del Cdigo, dice el mensaje de 5 de diciembre de 1855,
slo puede estimarse comparando el texto primitivo con el presentado

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

43

a las Cmaras; sin exageracin,~- sin salvar los lmites de la ms

escrupolosa exactitud, .forzoso es reconocer que el original ha sido modificado en su mayor parte, ya en sus disposiciones de fondo, ya
en su mtodo. Emitiendo este concepto, debo Consignar aqu que
muchas de las innovaciones que se observan en el ltimo traba50
han sido propuestas por el mismo autor, quien redactando las propias y ajenas, e introducindolas en los parajes correspondientes, a
fin de conservar la unid;d y armona del todo, ha conquistado un
nuevo ttulo a la gratitud nacional".
La Comisin Revisora tuvo a la . vista para su estudio los trabajos que remitieron al Ministerio de Justicia, las Cortes de Apelaciones de Concepcin y de La Serena y algunos jueces letrados, haciendo observaciones al proyecto
Concluda la revisin del Proyecto por la Comisin mencionada, fu considerado una segunda vez, a fin de pasarlo a la legislatura tan acabado y perfecto como fuera posible.
28. EI,Proyecto ante el Congreso. Ley Aprobatoria. Ao de 1855.
-El seor Bello, que desempe el principal papel oela Comisin
Revisora, fu encargado tambin de redactar el mensaje de 22 de
Noviembre de 1855, en que el Presidente de laRepblicaOsometa a la
aprobacin del Congreso Nacional el proyecto definitivo de Cdigo
Civil y sealaba las principales innovaciones que introduca en la legislacin anterior,
Se convoc al Congreso Nacional a sesiones extraordinarias para
tratar en primer lugar del proyecto de Cdigo Civil, que ya haba
sido mandado imprimir por el Gobierno bajo la forma de pequeos
libros cuadrados.
Sometido el p~oyecto a la discusin del Senado, se' estudi la
farma de su aprobacin, a saber, sLella haba de darse en conjunto
o bien artculo por artculo.
Esta cuestin ya se insinuaba en el mensaje del Ejecutivo, y el
seor Bello se inclinaba a evitar la discusin parcial; la discusin de
una obra de esta especie en l$ls Cmaras, dice el mensaje. retardara por siglos su promulgacin, que es ya una necesidad imperiosa,
y no podra despus de todo dar a ella la unidad, el concierto, la
armona, que son sus indispensables caracteres.

44

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

De la misma opinin fu el seor Benavente, Presidente del

Senado, el cual pidi a ste que le prestara su aprobacin en conjunto, sin necesidad de discusin y sin temor alguno. Para esto me
fundo, deca, primero, en que es la obra de un sabio que hace honor
a Chile; en que est revisado por una Comisin compuesta de aventajados jurisconsultos de nuestro suelo y presidida por el Presidente
de la Repblica, el que, como el Emperador de los franceses, en la
discusin de sus cdigos, asista y tomaba parte en ella; y segundo,
porque, pudiendo slo abrigarse el temor de que contenga alguna
parte obscura o algn vaco, aunque debemos estar convencidos de que
es una obra maestra, esto est previsto, desde que en l mismo se
registra un artculo que prescribe a la Corte Suprema de Justicia
y a las Cortes de Alzada, que en el mes de Marzo de cada ao den
cuenta al Presilente de la Repblica, de las dudas y dificultades
que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y
de los vacos que noten en ellas.
La indicacin del Presidente del Senado para aprobar sin discusin el proyecto de Cdigo Civil, fu aceptada unnimemente, y,
en consecuencia, se le declar aprobado acordndose redactar una
ley aprobatoria que fijaba la fecha de su vigencia para el I. v de
Enero de 1857 y que ordenaba hacer de l, una edicin correcta y esmerada.
Pasado el proyecto a la Cmara de Diputados, fu tambin
aceptado unnimemente por sta, en sesiones de 29 de Noviembre y
de 1.0 de Diciembre de 1855, y slo entr a discutir la redaccin de
la ley aprobatoria, la cual fu modificada considerablemente a indicacin del Ministro del Interior:seor Antonio Varas.
Vuelto de nuevo el proyecto al Senado y a la Cmara de Diputados, la ley aprobatoria qued definitivamente redactada en los
siguientes trminos, en que fu promulgada con fecha 14 de Diciembre de 1855. Dice as; Santiago, Diciembre 14 de 1855. El
Presidente de la Repblica. Por:cuanto el Congreso Nacional ha acordado el siguiente proyecto de ley. Artculo nico: Se aprueba el
presente Cdigo Civil y comenzar a regir desde el l. o de Enero de
1857. Dos ejemplares de una edicin correcta y esmerada que deber
hacerse inmediatamente, autorizada por el Presidente de la Repbilca

DER:fCI-l

CIVIL

PRIMERJ\O

45

y signada con el sello del Ministerio de Justicia, se depositarn en

la secretara de ambas Cmaras, y otros dos, en el Archivo del Ministerio de Justicia', El texto de estos ejemplares se tendr por
texto autntico del Cdigo Civil ya l debern conformarse las ediciones o publicaciones que del 'expresado Cdigo se hicieren, Y por
cuanto, odo el Consejo de Estado, he tenido 'a bien aprobarlo y
sancionarlo, por tanto, dispongo se promulgue y lleve' a efecto
todas sus partes como ley de la Repblca.-ManueJ Montt.-Francisco Javier Ovalle.
El ,10 de Julio de 1856 se, hizo el depsito de los ejemplares autnticos en las secretaras del Congreso yen el Archivo del Mnisterio de Justicia; pero, debemos advertir que esta edicin autntica
no est enteramente conforme con e! proyecto aprobado por las
Cmaras, porque existen en algunos artculos de su texto muchas
correcciones gramaticales y literarias y aun' modificaciones de fondo.
Para efectuar' las primeras, estabR indudablemente autorizado el Gobierno en virtud de lo dispuesto en el inciso-segundo' de la' ley' aprobatoria; pero no ocurre igual cosa con las modificaciones'de fondo,
para las cuales no estaba autrizado. Sin embargo, conforme a la prctica observada y a la doctrina del artculo l. o del Cdigo CiVil, debe
tenerse por autntica dicha' edicin oficial; a pesar de las modificaciones que se hicieron.
29. Premio acrdado' a Don Andrs Bello. Elogios de nuestr(J
Cdigo Civil.-Hemos visto anteformente que la ley de I4de Septiembre de 1852 asignaba a los redactores de los Cdigos un suelde
de $ 4.000 anuales. El seor Bello no goz de los beneficios de estf
ley, porque en la misma poca de su promulgacin present con
cludo el trabajo que preparaba desde 'haca tantos aos. Para salvar esta situacin, el Gobierno present un proyecto de ley, redac,
tado personalmente por el Presidente don Manuel Montt, Hamand<
.la atencin del Congreso hacia' los calificados y especiales rnrec:
mientas del seor don Andrs Bello, proyecto que aprobado PO]
ambas Cmaras, fu, promulgado como ley de 'la Repblica el 1,4 d(
Diciembre de "1855.
Por dicha ley, el Congreso Nacional concede uh voto de gracia a
autor de! proyecto del Cdigo Civil, por la perseverante y eficaz 'con

en

46

ALFREDO
__

~_~n

BARROS
~

ERRZURlZ

.~~~:,,~.~~~

~".

,~~,

traccin que ha dedicado a este trabajo, y a los miembros colaboradores de la Comisin Revisora del mismo Cdigo, por la solicitud,
esmero y contraccin con que han concurrido al examen y revisin
de toda la obra, hasta llevarla a su trmino; y acuerda al seor
Bello la suma de $ 20,000 por una sola vez, abonndole adems el
tiempo de servicios necSarios para que pueda jubilar con el sueldo
ntegro de su empleo de Oficial mayor del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Publicado el Cdigo Civil, el Gobierno remiti ejemplares a diversas corporaciones cientficas y a algunos jurisconsultos de Europa
y de Amrica. De entre estos, emitieron dictmenes muy favorables
al nuevo Cdigo dos jurisconsultos franceses, Mr. F. Laferrire,
miembro del Instituto de Francia e Inspector General de las Facultades de Derecho, Mr. Faustin Helie, muy reputado como criminalista, como as mismo el miembro honorario de la Facultad de Filosofa y Humanidades de nuestra Universidad en Espaa, don Jos
Joaqun de Mora, que public en el peridico La Amrica, de Madrid, un largo juicio sobre nuestro Cdigo Civil, en el cual dice
<nadie negar que comprende todo 10 que es de la competencia de
la ley en las relaciones domsticas y sociales de una nacin cristiana
y culta.
Adems, nuestro Cdigo ha ser'Vido de modelo a muchas de las
instituciones legales de los otros pases sudamericanos.
En el informe de la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo
Civil de Nicaragua, se anuncia haber seguido el mtodo y plan del
Cdigo Civil Chileno, al que reputa como el ms completo, ya que
en su fetrmacin se consultaron varios cdig03 de Amrica y Europa.
En Colombia, segn dice el seor Lastarria, algunos estados
de esta Federacin adoptaron nuestra legislacin civil. En 1856, el
seor don Manuel Anczar, en carta de 10 de de Julio de ese ao
dirigida al seor Bello, le peda varios ejemplares de nuestro Cdigo,
pues, se trataba, deca de preferir a cualesquiera otras, las doctrinas legales profesadas en nuestra Sud-Amrica, lo cual poda ser un
primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente.
El Ecuador adopt ntegro nuestro Cdigo Civil, en el suyo,

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

47

que rige desde el 1. o de Enero de 1861, con algunas modifica(!;iones,

que en su mayor parte son de detalle y que se encuentran prolijamente anotadas 'en el discurso de incorporacin de don Jos Ber~
nardo Lira a la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas, titulado Necesidad de la revisin de.l Cdigo Civil.
En el proyecto de Cdigo Civil que para el Brasil c0l!1enz a
publicar el ao 1860 el jurisconsulto A. J. de Freitas. se encuentra
a cada paso citado con encomio.el Cdigo Civil Chileno.
El del Uruguay, promulgado el 23 de Enero de 1868, fu redactado por el Doctor Narvajas, que copi el nuestro en su mayor parte,
y enei informe de la Comisin que lo revis y lo aprob, se sealan
entre los antecedentes de esa obra, en primer lugar, los cdigos de
Europa, los de Amrica y, con especialidad, el justamente elogiado
de Chile.
El jurisconsulto argentino don Dalmacio Vlez Sarsfield, al remitir al Gobierno de su pas el libro primero del proyecto de Cdigo
Civil argentino, dice que para ese trabajo se ha servido principalmente, entre otros, del Cdigo de Chile, que tanto averttaja a los
Cdigos europeos.
30. Fue~t{\s del Cdigo Civil.-Las diversas cuestiones que diariamente se presentan al aplicar. la ley, hacen necesaria su interpretacin para formar jurisprudencia, complemento de toda legislacin y
tan indispensable" segn dice Portales, como la ley misma.
Para que la interpr<:tacin sea verdadera y autorizada, debe tener puntos ciertos y fuentes seguras de donde pueda' tomars.;:, porque
si se dejara exclusivamente al arbitrio del juez la facultad de elegirlos,
resultaran tantas y tan variadas interpretaciones, cuantos fueran los
puntos de partida del intrprete.
Por eso, entre las regl~ de interpretacin, el Cdigo Civil en
el 'inciso 2; . del artculo 19 estaplece .la siguiente: Para i11terpretar
una expresi6n oscura de la ley se puede recurrir a su intencin o >esp:ritu, claramente manifestados en ella misma o e11 la historia fidedigna
de su establecimiento.
'. La historia fidedigna. del establximiento de la ley 110 es otra
cosa que la razn o conjunto de razones que se tuvieron presentes
para dictar la ley, en vista de las circunstancias de la poca en que

48
fu~

ALFltEDO

BARROS

ERRZURIZ

dictada y que hacan necesario un cambio en la legislacin existente.

Respecto del Cdigo Civil, esa razn, esa historia fidedigna, en
las discusiones que la Comisin encargada de revisar el proyecto debi haber tenido acerca de cada una de sus disposicibnes; pero, no
existiendo esa discusin, es preciso buscar la razn en otra parte, y
~ta la encontramos nicamente en el proyecto que don Andrs Bello
present para la formaci6n de! Cdigo Civil, e! cual da a conocer al
fin de cada libro, ya las diferentes legislaciones que ha tenido presentes o que ha tomado por base para la formacin de su trabajo, citando los libros, ttulos, artculos o leyes de cada una de ellas, ya
los diferentes autores de que se ha valido, con las citas de sus captulos, pginas y prrafos, ya por fin exponiendo razones o ejemplos
para aclarar ms el alcance de sus disposiciones.
Este trabajo ha venido a hacer las veces de una discusin y a
servir de historia: fidedigna a nuestro Cdigo Civil, porque si para un
artculo determinado se han tomado por modelo otros de una legislacin distinta, y aquel no ha sido modificado en manera alguna por
la Comisi6n, es indudable que la raz6n que tuvo presente "el autor
del proyecto para redactarlo, es la rrfisma que la Comisin ha tenido
para aprobarlo y no modificarlo. Ahora bien, en los artculos que
han sido modificados total o parcialmente, la razn de la ley se deduce casi siempre' de la misma ampliacin, restriccin o modificacin.
Los Cdigos y autores que con ms frecuencia se citan como
fuentes p~ra la formac.i6n del proyecto de Cdigo Civil son los siguientes:
A) El Derecho Romano, fuente principal de todos los Cdigos
modernos;
B) Las Leyes Espaolas que regan en Chile antes que se dictara
el Cdigo Civil y, principalmente, las Leyes de las Siete Partidas con
las glosas de Gregario L6pez, la Novsima Recopilaci6n y el Fuero
Real;
C) El Cdigo Francs, con los comentarios de Rogron;
D) Los otros Cdigos que existan en esa pOca, principalmente
el Luisiano, el de Cerdea, el Austriaco., el PrusianO y e! de las Dos
Sicilias;

DERl'lCHO

CIVIL

PRIMER

AO

E) Los jurisconsultos DeIvincourt, Pothir, Savigny, Merlin,

Escriche, Tapia, Gmez, Malina, Matienzo y Goyena,
Citaremos algunos casos para demostrar el origen de algunas
disposiciones de nuestro Cdigo: en materia' de servidumbres, sigue
paso a paso al Cdigo Francs; de acueductos, al Cdigo de Cerdea;'sobrehijos legtimos se~ bas principi:tlmente en las leyes espaolaS; y en el tratado' de las obligaciones sigui principalmente la
obra de Pothier,
'
, 31. Plan del Cdigo Civil.-El Cdigo Civil est dividido en un
ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final. A ejemplo de' los
cuerpos de leyes romanos, espaoles y modernos, los libros se dividen en ttulos y stos en artculos, que guardan una numeracin
sucesiva y no interrumpida, que ofrece sobre e! sistema de las legislaciones antiguas la ventaja inapreciable de facilitar la verificacin de
las citas,
El ttulo pre!inlinar trata de la ley y de la definicin de ciertas
palabras de' 4s0 frecuente en' las' leyes. " '
El libro 1 trata de las personas, que son el sujeto de! Derecho,
y las clasifica en 'naturales y jurdicas. De las personas natur:::lles
estudia el principio y fin de su existencia,' su ,nacionalidad, su domicilio y su estado civiL De las person~s jurdicas, estudia sus caracteres generales y las clasifica en personas jurdicas de Derecho Pblico y de Derecho Privado, para entrar a tratr de las reglas propias de estas ltimas, que son las regidas por el Cdigo Civil. Trata
del matrimonio, que es el fundamento de la sociedad domstica, de
los eSponsales, de las segundas nupcias y de las obligaciones y derechos entre los cnyuges, Trata de la filiacin, que divide en legtima, natural y simplemente ilegtinla; de las obligaciones y derechos
de ls padres y de los hijos legtimos, naturales y simplemente ilegtimos; de la patriR potestad que tiene e1padre sobre sus hijos legtimos menores, con sus tres facultades de representacin de la persona
del hijo, administracin y usufructo de sus bienes, y de la emancipacin, que pone trmino a la patria potestad. Trata de la maternidad
disputada, de la habilitacin de edad y de los alimentos que se deben
por ley a ciertas personas, Trata finImente, de! rgimen de los incapaces, de su tutela y curadura; segn los diversos casos dencapa4

50

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cidad, y reglamento todo lo relativo a la designacin de los tutores

y curadores, a su administracin, incapacidades y excusas, a la remuneracin y remocin de los mismos.
El Libro II trata de los bienes, que son el objeto del derecho;
de su clasificacin; del dominio y de los diversos modos de adquirirlo;
de la posesin, sus calidades y los modos cmo se inicia y termina;
de las limitaciones del dominio, que son la propiedad .fiduciaria o
condicional, los derechos de usufructo, uso y habitacin y las servidumbres. Trata de la reivindicacin, que es la accin que corresponde
al dueo, y de las acciones posesorias, que corresponden a los poseedores.
El Libro I II trata de la sucesin por causa de muerte, que divide
en testamentaria e intestada. Despus de fijar las diversas reglas de
esta ltima, entra a ocuparse de la sucesin testamentaria, trata del
testamento y de sus diversas clases; de su revocacin y reforma; de
las asignaciones testamentarias y en especial de las asignaciones forzosas; de los ejecutores testamentarios y de los albaceas fiduciarios.
Trata de la apertura de la sucesin y de su aceptacin, repudiacin
e inventario; de los beneficios de separacin e inventario; de la particin de bienes y del pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
En el ttulo final trata de las donaciones entre vivos, que sirven
de ttulo de adquisicin gratuit~l.
En el Libro IV trata de las obligaciones, de los requisitos para
su validez; de sus diversas clases; del efecto que ellas producen; de
10 relativo a su prueba y de los modos de extinguir las obligaciones.
T rat en seguida de los contratos, empezando por los principales y
siguiendo por los accesorios.
Trata tambin el Libro IV, de las capitulaciones matrimoniales
y de la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la familia; y al final, contiene los ttulos de la prelacin de crditos y de
la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva.
Como se ve, nuestro Cdigo sigue un plan parecido al de la generalidad de los modernos; pero, se aparta en cierta manera del
plan del Derecho Romano. Este divida sus disposiciones en tres materias fundamentales: personas, cosas y acciones; y al tratar de las

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

51

acciones, las estudiaba en sus dos sentidos distintos, ya en su calidad

de derecho, o sea, en su parte substantiva, ya en su calid~d de medio legal de perseguir en juicio el derecho, o sea, en su parte adjetiva.
En nuestra legislacin, las acciones, ensu parte substantiva o derechos
civiles, son objeto del Cdigo Civil; en' su parte, adjetiva no pertenecen propiamente a esta rama. deJ Derecho .sino que forman parte
de un estudio distinto,cual es el Cdigo de Procedimiento.
.
La divisin de nuestro C;:digo en cuatro libros principales que
tratan respectivamente, de las personas, de los bienes, de la sucesin
por causa de muerte y donaciones entre vivos, y de las obligacjo:nes
y contratos, se explica porque siendo uno de lbs fines principales del
Derecho Civil el estudio de los derechos patrimoniales, que son aquellos que dicen relacin con la propiedad, tena que considerarlos
respecto 'a as personas, que sn el sujet del' derecho, a: fas cosas,
que formim su objet, y a los diversos actos de la voluntad que sirven
para transmitir o transferir la propiedad, los cualeipueden set',gratuits y de una persona, como los testameil:tos, u oneroSos y celebrados entre dos '0 ms personas, Como son los contratos.
Creemos que esta fu la razn por la que el Cdigo trat en
el Libro 1, de todo lo que' se refiere a las personas, -a su capacidad y
diversas calidades; en el Libro II, de los bienes y de loS diversos
modos de adquirirlos; 'en el Libro 111, de los' ctos en que se dispone
a ttulo gratuito, como son los testamentos y donaciones entre vivos;
y en el Libro IV, de las obligadones y contratos.
ndice

CAPTULO TERCERO
DE LA LEY Y SUS EFECTOS
PARTE PRIMERA: DEFINICIN, FORMACIN, INTERPRETACIN
Y DEROGACIN DE LAS LEYES

32. Definicin de la Ley.-En su acepcin general, podemos

definir la palabra ley, con Santo Toms, diciendo que es una ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene
el cuidado de toda la comunidad". Esta definicin contiene los caracteres fundamentales de la ley, que exige la existencia de una autoridad que imponga u ordene, que su mandato sea racional, dictada
nicamente para el bien comn, esto es, para una sociedad perfecta,
la cual tiene por fin el bien de sus asociados, y prom~llga:la, esto es,
dada a conocer a los sbditos para que puedan cumplirla.
Nuestro Cdigo Civil define la ley diciendo que es <una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitucin, manda, prohibe o permite. (Artculo 1).
En esta definicin claramente se exponen, en primer lugar, los
requisitos externos de la ley, indispensables para que los ciudadanos

conozcan si lo que se les presenta como tal, es en realidad ley o no

lo es. Estos requisitos externos, contemplados en la definicin son
dos: l. o Declaracin de la voluntad soberana. Segn nuestra Sonstitucin, la autoridad soberana que puede dictar leyes, reside en el
Poder Legislativo, formado por el Congreso Nacional, aun cuando
en ellas tiene tambin ingerencia el Presidente de la Repblica. Por
falta de este primer requisito no son leyes los simples decretos del
Poder Ejecutivo, aunque sean de efectos generales y permanentes
y encaminados al bien comn; 2. o Que la voluntad soberana sea

DERECHO' CIVIL' PRIMER

ANO
'-~-"_.

",-",-; __~",,_. __

-~,oo

<".

)J

manifestada en. la forma prescrita por la Constitucin. El artculo

52 de la Constitucin Poltica fij a las condiciones _para que exista
la forma de la ley: Aprobado, dice, un proyecto de ley' por ambas
Cmaras, ser remitido al PreSidente de la Repblica, quien, si . i:mbin 10 aprueba, dispondr su promulgacin como ley. Por falta de
este rquisito externo indispensabfe, no constituira ley la declaracin
de la voluntad de todos y cada uno de 10$ miembros del Congreso
Kfacional y del Presidente de la Repblica, si !la se manifestare en
la forma prescrita por nuestra Carta;
Fijados los requisitos externos, la definicih entra a establecer los
actos propios de la ley, que son: mahdar, prohibir y permitir, porque el efecto propio y directo de l leyes, obligar a los sbdit~;
ahora bien, esto puede conseguirse de las .tres maneras que indica
la definicin, o mandando algo, v, gr. pagar una contribucin, ' o
prohibiendo algo, v. gr. no enajenar una cosa embargp, no estipular intereses de intereses, o -pOr fin, permitiendo que alguien
pueda celebrar cualquier acto,' y de c;onsiguiente, prohibiendo que
los demS lo estorben o Jo impidan.
.
Respecto. a -la fuente de. donde fu tomada esta' definicih, dice
don Miguel Luis Amunt'egui, eh su estudio sobre la definicin de
la ley, que, segn las notas encontradas ,entre los papeles de, don
'Andrs ~ell0, esta definicin fu tomada de la ley 7 del Digesto,
DE LEGIBUS, en la cual se dice a la letra lo que se copia en seguida:
Legis haec virtus est imperare, vetare, permittere, punfre. El rdactor
, dl Cdigo Civil suprimi con mucha razn entre los 'caracteres
esenciales de la ley el distintivo de castigar (punire) , porque pro.
piamente las leyes que tieneh por sancin una pena no forman una
cIase particular y diversa de las tres mencionadas. El Cdig Penal
considera delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley,
y d~ esta disposicin se deSprende claramente, en concepto del seor
Amuni:egui, que las leyes penales son prohibitivas o imperatiVas
segn el caso.
33. Numeracin de las leyes.-A fin de facilitar la citacin de
las leyes, se dict el decreto supremo de 8de febrero de 1893, que
dispone 10 siguiente:
Teniendo presente que conviene numerar las leyes para que

54

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

puedan ser citadas con mayor precisin, especialmente cuando se

promulgan varias en un mismo da, ,he acordado y' decreto:
Las leyes sern numeradas segn el orden en que las despache
el Consejo de Estado y al efecto el secretario de esta Corporacin
anotar el nmero que le correspo!1da al enviarlas al respectivo Ministerio para la promulgacin.
La numeracin principiar desde el l. o de Enero ltimo,
Antese, comunquese, publquese e insrtese en el Boletn de
las Leyes y Decretos del Gobierno.-MoNTT,-Pedro Montt~.
Suprimido el Consejo de Estado por la Constitucin de 1925,
la numeracin de las leyes deber efectuarse en la forma que determine el Presidente de la Repblica.
34. Condiciones de existencia de la ley.-De la naturaleza de la
ley, que es una norma social para dirigir las relaciones de los hombres entre s, y de la definicin que antes hemos comentado, se
deduce que las condiciones de existencia de la ~ey son las sigui entes:
l.") Existencia de una autoridad pblica.-,No se concibe la realizacin del orden social sino mediante la exist,encia de una autoridad encargada de dictar las leyes; y esta autoridad no puede residir en poderes, de orden privado, como el del padre de familia, que
slo ejerce sus funciones dentro del hogar domstico, sino que debe
residir en una autoridad superior, de carcter pblico, que se imponga a todos los ciudadanos. La autoridad encfirglda de dictar .las
leyes reside en el Poder Legislativo, que se compone, como ya dijimos anteriormente, del Congreso Nacional, asociado al Presidente, de
la Repblica,
2," Debe :er tma norma obligatoria para fos ciudadanos.--Es
carcter fundamental de la ley la existencia de la ol:ligacin que
tienen los sbditos de respetar las rdenes impartidas por la autoridad superior y encaminadas al bien comn de la sociedad. N'o
slo se trata de la necesidad o de la utilidad de los ciudadanos, sino
de un concepto ms enrgico; se trata de la obligacin, esto es, del
vnculo que nos liga con la autoridad superior, vnculo cuyo mantenimiento es indispensable para la conservacin del orden social; y
esta verdadera obligacin que forma el carcter fundamental de la

DERECHO

CIVIL

PRIME.R

AO

ley, supone que los ciudadanos, obran constreidos por una autori.
.
dad superior, a la simple vol~untad indiyidual.
s
3. ) Debe ser una norma gel] eral y permanente.-D~be per g~.ne
ral ,en su objeto, ya sea que mande, prohiba o permita; ~ues de
otro modo deg~nerara en privilegio, Esto no ex..cuye 'que l ley,e~ta
blezca por razones de justicia, benficios o. derechos' singulares, para
ciertas personas, en vista. ,de su edad sexo, como son los otorgados
a los menores y las mujeres casadas; o'en,'virtud de su profesin.
" Este' carct~r de generalidd, diferencia' a la l~y del' contrato;
el cual no hace de, ley sino. para las partes que en l han intervenido. A,dem~, el .. contrato se celebra entre personas que voluntariamente s~ someten a l, mientras que la ley se dicta por una autod'dad superior' que no necesita consultar la voluntad de los sbditos,
los que estn obligados a obedecerla. ,
,..' ,
' " .
pebe. tambin la ley ser perman~nte, es decir, dicta!=1a para un
'nmero indt:termlnado
de hechos o dt;: actos
del hombre.
. . , '. .':
,
.
r '
. . . ' ,"
-.
Esta permanenCIa, que produce la confianza y la ,s?guridad en
los derechos que la ley sanciona o reconoce, no' signifi~{que . ella
qeb~ durar perpetuamente; pues' la ley puede y debe ser reformada
.
o derogad? cuando los intereses pblicos 10, exigen.
, Por faltar a este requisito no son propiamente leyes las disposiciones adoptadas por el Poder Legislativo que producen un efecto
transitorio, v. gr. la: disposicin que ordena la construccin de un fe.~~ocarfiL Estas disposiciones; aunque sean. acrdadas por la mi~ina
, autoridad y promulgadas en la misma forma, no son'leyes en el sentido jurdico de la palabra. Por el contrario; es una verdadera ley
la que dicta el Poder Legislativo al 'imponer' a los j6v~nes llegados
a cierta edad la obl1gacin de hacer el servicio mJlitar, p~rque tiene
carcter de pehnannte~ '.
.
. :'
. . .... .
4. s) La ley debe ser sancionada por la juerzapblica.-EI ~oncep-'
to de leyes distinto del. de las simples reglas morll~s' que dirigen
la conducta de 10sho~bres que viven en sociedad. AlJJ1que e,stas ,reglas morales obligan en con(;iencia, no siempre se tra.du~tl en leyes
positivas, y muchas veceS carecen 'de sancin prctica . .'.,' "
La verdadera ley debe ir acompaada de una sancin eficaz'
que, asegure su respet~ y observancia. No hay verdadera ley sin, at-

-,

'

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

.--- _ 1._

guna sancin, pues siendo aquella una regla necesaria e indispensable para presidir las relaciones de Derecho entre los ciudadanos, siempre que no se cumpla, resultar amenazada la organizacin social,
por lo que supondr a ms de la idea de obediencia de parte de los
sbditos, la de coaccin de parte de la autoridad.
La sancin de la ley puede ser prevmtiva, como las medidas de
polica destinadas a impedir un hecho ilcito, o bien represiva, que
aplicndose despus de realizado el hecho, constituye la especie ms
frecuente.
Son sanciones represivas en el orden penal: la prisin, las penas
corporales, la multa; y en el orden civil: el pago de los perjuicios, la
nulidad de los actos o contratos que no sean celebrados conforme a
Derecho, el embargo y otros apremios establecidos por las leyes.
5.&) La ley debe disponer slo para lo futuro.-La leyes una
norma establecida por la autoridad soberana para dirigir nuestras
acciones y no tiene fuerza obligatoria sino desde su promulgaci6n; de
manera que no puede aplicarse a los tiempos pasados, sino s610 a los
venideros.
As lo establece el arto 9. del Cdigo Civil que dice que la ley
puede slo disponer para lo futuro y que no tiene efecto retroactivo.
Este es un principio universal de moral legislativa. Sin l desapareceran la libertad, la seguridad y la propiedad, porque una nueva
ley podra en cualquier momento quitar a los ciudadanos los ms pr'O'.,.
ciosos derechos.
No importan una excepcin a este principio universal las 'leyes
interpretatiras, esto es, las que explican una ley anterior cuyo sentido es dudoso, porque ellas se identifican con la ley interpretada y
se entienden incorporadas en ella, sin perjuioio de que conserven todos
sus efectos las sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada que se hubieren dictado en el tiempo intermedio, es decir, durante la oscuridad de la ley. (Art. 9 del Cdigo Civil).
35. Caracteres de las leyes fle flerecho privado.-Las leyes del
Derecho Privado presentan un carcter peculiar, que las.distingue de
las leyes del Derecho Pblico. En efecto, las reglas del Derecho
Civil, en su mayor parte, son simplemente supletorias o declarato-

DERECHO

CIVIL. PRIMER

AO

57

ras de la voluntad de los contratantes; lo que quiere decir que ellas

no se imponen a la volttntad de estos, los cuales quedan libres para
determinar las cqnsecuencias jurdicas que entre ambos debe producir el acto que hari celebrado.
Pueden las partes, por lo general, seprarse de las reglas dadas
por la ley y reemplazarlas por otras que juzguen preferibles; y ls
di~posiciones legales no se aplican.sino en caso de que las partes nacia hayan dicho o no hayan establecido ley particular para ellas mismas .
.Este carcter parcular se encuentra principalmente en las disposiciones relativas los actos voluntarios que tienen por objeto hacer nacer, modificar o extiriguir derechos, como ocurre en los contratos. As, en el de arrendamiento, las partes pueden libremente estipular los derechos y _obligaCiones dd arrendador y dd arrendatario,
apartndose, si quieren, de las reglas establecidas por la ley; pe~o,
celebrado entre dos personas un contrato de ,arrendamiento, _ sin
haberse detenninado sus mutuos derechos y obligacioneS, estas y
aquellosse regirn por las disposicioi1es~ del dtulo correspondie~te
del Cdigo Civil, las cuales vienen a suplir o declarar la voluntad
de las partes en lo que no aparece manifestado en el contrato.
Esto no quiere decir que las disposiciones .del Derecho Privado,
_de carcter sllpletorio, no sean verdaderas leyes, porque eStasreglas
supletorias establecidas por el legislador deben ser obedecidas siem__ preque las partes no las-hayan expresamente modificado o suprmido.ISi las partes, aprovechndose de _la libertad de que gqzan, reglamentan ellas mismas sus relacion<,;s de Derecho en toda su extensin, entonces eUas mismas se dictan una ley especial y concreta de
carcter obligatorio y aplicable al caso particular para el cual la han
dictado. Esta es la que se Uama ley del contrato, a. la. cual se refiere el artculo 1545 del Cdigo Civil, cuando dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no. puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causa legal.
La razn determinante de este carcter peculiar de las leyes del
Derecho Privado, tan distin~to de las .leyes siempre obligatorias del'
Derecho Pblico, est en que el Derecho Privado, establecido en favor de los particulares, ha debido respetar la libertad que stos tie:..-

58

ALFREDO
,..

-.

~r~_ ",_.,_,-~

~-

_,

'

BARROS
c,.:;.:

ERRZURIZ

,_"_.~--:;

--:._-;-- o:;:.. :-:-;;:-.;~ ;;",

nen para celebrar sus actos jurdicos, mientras no se . perjudique el

derecho de otro o no sean dichos actos inconciliables con las bases especiales sobre las que reposa la constitucin sOCial.
Pero no todas las leyes del Derecho Privado presentan este carcter; hay muchas, de forma absoluta e imperativa, que las partes
no pueden derogar, en sus convenciones o contratos, porque han sido
establecidas en beneficio del inters comn.
Los preceptos del Derecho Civil que no pueden ser derogados
por la volurltad de los particulares, son de dos especies: unos que
han sido dictados para asegurar el mantenimiento del orden pbl ica, es decir, del orden general, necesario para el mantenimiento de la
organizacin social y del respeto a la moralidad pblica, la que prohibe los .actos contrarios a las buenas costumbres; y otros que se han
dictado como medidas de proteccin para ciertas personas que por su
edad, su sexo o condiciones fsicas, son incapaces de velar. por sus
intereses y qe podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia
en la celebracin de los actos jurdicos.
Estas dos clases de disposiciones son necesariamente imperativas, porque no se cumplira el fin que el legislador' pretepde al dictarlas, si ellas pudiesen ser eliminadas por la sola volunta<;l de las
partes.
Son disposicio:1es de orden. pblico, por ejemplo, las contenidas en los artculos 1462 y 1466 del Cdigo Civil; el primero dice
que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho P:blico Chileno, y declara nulo por vicio del objeto, la pro~esa' de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, El segundo dice que hay objeto ilkito en las deudas contradas en juegos de azar, en la venta que est prohibida por la' autoridad competente, de libros, lminas, pinturas y estatuas obcenas,
como asimismo, de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa.
Pertenecen a la segunda clase, o sea, a las medidas de proteccin, las reglas dictadas por el Cdigo Civil para ,la administracin
de los bienes de la5 personas incapaces.
'
36. Constitucionalidad de la ley.-Hemos visto que no, puede
considerarse como ley la declaracin de la voluntad soberana que se

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

59

manifiesta en una forma distinta de la ordenada por la Constituci6n:

Veamos ahora 10 que o::urre en el caso. de una ley que, promulgada
en la, forma prescrita por la Constitucin, es contrari.a en su fondo' o
contenido a las disposiciones de sta, En o~ros 'trminos, ,yamos a
estudiar la cuestin relava a las leyes inconstitucionales, p~ra ver si
los jueces de;ben aplicarlas en las causas de que copocen.
-Como no ,es posible hacer prevalecer el criteri~ individuat sobre
el criterio .del legislador, creemos que pOr regla general, toda ley se, presume cosntitucional y que no es permitido desconocer, su {erz
obligatoria.
, Pero, ~nel caso de que se dictarf una ley franc;unente ,contraria
,a algn artculo de la ConstituCi6n' Poltica, creemos que los )uece;s no estn obligados a aplicarla y que debe prevalecer la disposicin constitucional sobre lo determinado por la ley.
, ,El Estado tiene derecho para, establecer las, hases fundamenta-~
les sobre la forma de Gobierno y sobre las garantas que aseguren los
derechos polticos social?s y civiles, derivados de la divisin de los
tres poderes, que son: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Estas
hases fund;mentales que obliga!:} a los tres poderes, de manera que
ninguno pueda infringirlas ni usurpar las atribuctones del otro, estn
comprendidas en la Constitucin del Estado, que es el Cdigo fundamental de la Repblica. Ahora bien, la Constitucin fija las atribticiones deI 'Poder Legislativo dentro de esas s6lidas bases y esta,_ b-Iece reglas especiales sobre la manera cmo puede reformarse alguno de _sus preceptos,
Deslindadas as las atribuciones de los poderes, pblicos, establece el artculo 4. de la, Constitucin de 1925 que, ninguna
magistratura, ninguna' persona, ni reurlin de per.sonas pueden atribuirse, ni. an a _pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o der~cho que los que expresamente se les haya conferido
por las ,leyes, y que todo acto que contravenga a este artcu'10 es nulo.
_, En consecuencia" una ley inconstitucional importa _uI)a ~xtrali
mitacin ,de facultaqes por parte del Poder Legislativo y no puede
producir efecto alguno. .
Es cierto que los. Poderes Ejecutivo y Judicial estn tambin
sujetos a.las leyes que dicte el Poder, Legislativo; pero comoacba-

60

I\LFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mas de ver, ese sometimiento es sin perjuicio del respeto debido a

la Constitucin Poltica del Estado.
De a::uerdo con estos principios el artculo 86 de la Constitucin Poltica promulgada el 18 de Septiembre de 1925 dispone que:
La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca
o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso,
cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso
podr deducirse en cualquier estado de juicio, sin que se suspenda
su tramitacin.
37. Diferencia entre la Ley y el Decreto del Presidente de la
Repblica.-Tres son, como hemos dicho, los poderes pblicos que
crea la Constituci6n del Estado: el Poder Legislativo, el Ejecutivo
y el .Judicial.
El Poder Legislativo reside en e! Congreso, asociado al Presidente de la Repblica, y expide sus declaraciones por medio de
leyes; el Poder Ejecutivo reside en el Presidente de la Repblica y
expide sus declaraciones por medio de decrEtos; el Poder Judicial
reside en los Tribunales de Justicia, que expiden sus declaraciones
por medio de sentencias.
El Poder Legislativo debe obrar dentro de las prescripciones de
la Constitucin Poltica que es la Carta Fundamental de! Estado,
y como hemos visto ms arriba, las leyes contrarias a la Constitucin Poltica importan una extralimitacin de facultades que les
priva de fuerza obligatoria. El Poder Ejecutivo y el Poder Judicial
estn regidos no slo por la Constitucin Poltica, sino tambien por
las leyes que dicta el Poder Legislativo, las cuales debern observar
en sus resoluciones, de modo que aunque son tres poderes pblicos
independientes y diversos, bajo cierto aspecto tiene superioridad el
Poder Legislativo sobre los otros.
Los decretos del Presidente de la Repblica tienen algunos puntos comunes con las leyes, como son, el carcter general de algunas
de sus disposiciones, aplicables a cierto nmero indeterminado de
casos; la calidad de prodt.:cir sus efectos para el futuro; la fuerza
obligatoria y su sancin.
Pero se diferencian fundamentalmente de las leyes: l. o) En la

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

61

autoridad que los dicta ; la leyes dictada por el Poder Legislativo y

promulgada en la forma dispuesta por la Constitucin, y el decreto
emana del Presidente de la Repblica. 2. En la norma a que obedece cada autoridad al dictar sus disposiciones; el Legislativo, como
acabamos de verlo, no est sujeto sino a la Constitucin Poltica ya
las leyes dictadas por el Poder Legislativo. Como su nombre lo indica, el Poder Ejecutivo dicta medidas para hacer ejecutar la l~y;
pero, no puede alterar en ningn sentido ni los derechos ni las
obligaciones por ella creadas, debiendo limitarse a determinar la forma de cumplirlas. En otros trminos, la misin del Poder Ejecutivo
es guardar la ley, hacindola ejecutar, y no sobreponerse a ella, ni
violarla so pretexto de hacerla cumplir. Los tribunales de justicia,
como llamados a fallar los pleitos en conformidad a las . leyes y
no a los decretos del Ejecutivo, estn obligados, en el caso de que
estos no guarden conformidad con aquellas, a no aplicarlos, considerndolos como letra muerta, y al resolver casos conCretos sometidos a su decisin, han prescindido muchas veces de decretos
ilegales. 3. En . el objeto de unos y otros; la ley tiene por objeto
dictar reglas generales para establecer relaciones de Derecho, mientras que los decretos tienen por objeto haceccumpli-las leyes.
La facultad del Presidente de la Repblcapara~aICtaFlos decretos est expresamente consultada en el articulo 72 de la Constitucin Poltica, que incluye entre las atribuciones especiales de
este mandatario, la siguiente: 2. o Dictar los reglmentos, decretos,
e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Como se ve, la Constitucin distingue tres clases de declaraciones del Presidente de la Repblica, a saber: decretos, reglamentos e instrucciones ..
. Decreto es todo mandato escrito del Presidente de la Repblica
encaminado a hacercumplr las leyes; lle'\;a su firma y la del respectivo Ministro.
El decreto toma el nombre especfico de reglamento cuando consiste en una coleccin ordenada de reglas o preceptos dictados para
la ejecucin de una ley o para ,el rgimen interior de establecimi.entos u oficinas pblicas.
Las instru~'ciones son correspondencias que el Presidente de la
Q

>

62

ALFREDO

BARROS

ERRZURlZ

Repblica, por medio de sus Secretarios de Estado, dirige a los Intendentes y dems funcionarios de la jerarqua administrativa, a fin
de indicarles la manera como deben cumplir las leyes, fijar su verdadera inteligencia y procurar que sirva para todos de igual norma.
Las instrucciones slo llevan la firma del respectivo Ministro, por
cuyo conducto se imparten.
Relacionada con esta materia de los decretos, diremos dos palabras sobre las ordenanzas, nombre que se da a las reglas de general
aplicacin que dictan las Asambleas Provinciales o las Municipal idades sobre materias de admiministracin local.
3S.-Diferencias entre la ley y la sentencia jud~cial.--l. a La ley
es dictada por el legislador, que es -el rgano del inters social; la
sentencia, dictada por el juez encargado de solucionar conflictos
particulares; 2." La ley tiene fuerza obligatoria para todos los habitantes de la Repblica y para todos los casos que ella contempla; la sentencia es obligatoria slo para las partes que litigan y en
la causa en que actualmente se pronunciare, sin que pueda aplicarse
a otros casos, por muy anlogos que sean; 3." La sentencia arregla el
pasado, la ley dispone para el futuro; 4." El legislador tiene iniciativa para dictar sus leyes. El juez no la tiene; slo puede proceder a peticin de parte; 5. .. La ley puede ser modificada o derogada por el legislador. La sentencia, una vez dictada, no puede ser
modificada porque produce cosa juzgada.
Hay casos de excepcin, en que la sentencia judicial tiene valor
respecto de partes que no han litigado, a saber: la sentencia que
declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo o una maternidad
que se impugna (artculo 315). As, declarada en un juicio con las
condiciones legales la legitimidad de un hijo, ste ser considerado
legtimo, no slo respecto del litigante contrario sino respecto dc
todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea.
39. Fuerza obligatoria de las sentencias judiciales.-EI inciso 2. o
del artculo 3. o del Cdigo Civil, sienta el principio de que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
De este principio, que es de legislacin universal, se derivan
consecuencias jurdicas de la mayor importancia, a saber:
I

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

a) Los Tribt.m,a1es de Justicia, 'llamados a aplicar o interpretar

la ley en los casos' _concretos ,sometidos a su conocimiento, no pueden hacer en sus fallos declaraciones abstractas de carcter u orden general, sino sobre los hechos o situaciones determinadas referentes a
las custiones que ventilan los litigantes, pues las declaraciones de
carcter general slo' corresponden al 'legislador.
b)' Es tal el alcance de este principio, en el sentido de que un
fallo judicial slo produce efecto en la causa en que se pronuncia,
que los Tribunales superiores han eliminado de los fundamentos de
una sentencia de primera instancia la referencia o cilaquedicha sentencia haca de los considerandos dottrmarioscontenfds
una sentenciaexpedida por la Corte Suprema, en un recurso d casacin.
En otros trminos, la sentencia dictada en un juicio no tiene influencia en otro," por: mucha que sea la analoga que haya entre ambos
Juicios, y aunque emane de un Tribunal de Casacin. Su 'rririto slo
ser ilustrativo para formar la conciencia del tribunal; pero no le
impone obligacin alguna, y 'aun el mismo tribunal que dict la
anterior sentencia puede modificar su opinin y fallar en sentido diverso, si lo estima ms -ajustadO' a derecho.
c) La sentencia judicial slo. tiene' fuerza obligatoria respecto
de las persnas que fueron partes en el juicio; pero no es ~enester
que la parte haya intervenido personalmente, bastando al efecto el
hecho de que haya intervenido por medio de su mandatario o representante legal.
As, afecta a una persona el fallo dictado en 'un juicio en que
l figur representado por su curador ad-litem; afecta tambin a
un heredero el fallo dictado en un juicio seguido y terminado en vida
del testador.,
Pero, el fallo dictado contra uno de varios deudores como he~
rederos del primitivo deudor, causante de aqullos, no afecta a los
dems "herederos de ste, que no han sido partes en el juicio~
d) Por excefJCi6n, el fallo judieial qt."e declara verdadera o falsa
la legitimidad del hijo, no slo vale respecto de las persohas que han
iritervenida en' el juicio, sino respecto de todos relativamente a los
efeCtos que, dicha legitimfdad acarrea, y la misma' regla se aplica
al fano que declara verdadera. o falsa una maternidad que ~e impug-

en

64

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

na, siempre que estos . fallos se pronuncien contra legtimo contradictor y que no haya habido cohesin en el juicio.
En estos casos, el fallo produce cosa juzgada respecto de todos,
y en consecuencia puede ser invocado su mrito y su alcance en un
juicio posterior que con aqul se relacione. As, un fallo dictado en
un juicio sobre reforma de testamento, puede fundarse en el mrito
de una sentencia anterior que ha declarado la filiacin legtima de
una persona, base fundamental sta para la procedencia de la accin
de reforma del testamento, aunque se trate de juicios seguidos entre
distintas personas.
40. COlm juzgada.-Quiere decir que lo que se ha resuelto en
un juicio por sentencia ejecutoriada por el tribunal competente se
reputa verdadero y no puede ser puesto en duda, ni las partes pueden ser admitidas a litigar de nuevo sobre ese mismo asunto. Durante el curso del juicio, las partes tienen toda clase de recursos y
garantas; pero terminado el juicio, la conveniencia pblica exige que
esa conclusin sea definitiva, es decir, que no vuelva a renovarse la
misma cuestin.
La cosa juzgada puede hacerse valer por el demandante como accin y por el demandado como excepcin; como accin, cuando se
exige el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia, y como excepcin, cuando se demanda a una persona que ya obtuvo xito en un
juicio anterior, en ese mismo asunto. Para que pueda invocarse la
cosa juzgada se requieren tres condiciones: l." Identidad del obieto del iuicio, o sea, que se discuta el mismo_ derecho; 2. 8 Identidad de causa, o sea, que el fundamento de ambos derechos sea el
mismo; y 3." Identidad jurdica de las personas.
Hay ciertos casos de excepcin en que una sentencia ejecutoriada en materia criminal no produce cosa juzgada en el orden civil,
por ejemplo: el artculo 202 del Cdigo de Procedimiento dispone
que la sentencia absolutoria en materia criminal relativa a una persona que haya recibido valores ajenos con obligacin. de devolverlos, no produce cosa juzgada en materia civil.
41. La costumbre.- Costumbre es una prctica muy usada
que ha adquirido fuerza de ley. Se diferencia del uso, que es la
simple repeticin de unos mismos actos. En la legislacin antigua

DERECHo

ClVf1. '1'>RL'>.1:ER

65

AO

se distinguan tres clases de costumbres: costumbre fuera de la ley,

o sea aplicable a los casos no previstos por la ley; costumbre segn
la ley, o sea" la que interpreta o, fija el sentido de la ley; y costumbre contra ley, o sea, la que viene a derogar la ley por actos contrarios a ella.
En el Derecho Espaol ant iguo para que el uso llegara' a constituir una costumbre legtima que tuviera fuerza de ley, era menester
que reuniera ciertos requisitos, a saber: que fuera til y no perjudicial
al bien comn, ni contrario al derecho natUral; que se estableciera
pblicamente y no por actos clandestinos ; que fuera consentido o
no contradicho por el soberano; qb1e se hubiera observado constantemente por todo el pueblo o la mayor parte de l durante el espacio
de diez o veinte aos; y que se hubieran dado con arreglo a l .. dos
sentencias uniformes, o se hubieren desechado en juicio las demandas
presentadas contra su observancia: (leyes La, 2.", 3.~, 4. a y 5." del
ttulo 2. de la partida 1."').
El uso poda probarse por los escritos pblicos, por el testimonio de personas ilustradas o ancianas de! pas y por dos sentencias
costumbre que resultaba de un uso que llenaba los
uniformes. La
requisitos antes indicados y que se probara en la forma dicha, tena fuerza de ley y produca efectos jurdicos, no' s610 cuando no ha:..
ba ley en contrario, sino tambin para derogar la ley anterior que
le fuere opuesta y para interpretar la dudosa, que debera entendersd
segn el seztido que le di la costumbre (ley 6. a, ttulo 2.", partida
l.a).
'
, La costumbre que tena fuerza de ley poda cesar por dos cau...;
sas: 1.(1 por otra costumbre contraria introducida en debida, forma;, y
2. o por una ley posterior' escrita que la destruyera.
,

'*

Siguiendo la tendencia.d los cdigos modernos, el Cdigo Ci,-:il

chileno ha quitado a la costumbre la fuerza de ley. La costumbre,.
dice el arto 2. no constituye derecho, es decir, ley, sino en .los casos

en que la ley se remite a ella.

5

66

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

=======================================

En esos CRoaS excepcionales, la costumbre viene a tener fuerza

de ley, e.l virtud del mandato expreso del legislador.
La ley se remite a la costumbre en los siguientes casos: en
el artculo 1198, que dice que no se tomarn en cuenta para imputarlos a la legtima los presentes hechos a un descendiente con ocasin
de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre; en el arto 1546 que
dice que los contratos' obligan no slo a lo que en ellos se expresa sino a las cosas que por la costumbre pertenecen a la naturaleza de
esos contratos; en el artculo 1563 que, al tratar de la interpretacin
de los contratos, dice que las clusulas de uso com(n se presumen,
aunque no se expresen; en el artculo 1823, que al tratar de los
efectos del contrato de compraventa, dice que sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueb la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo; er, el articulo 1940, que
al tratar de la obligacin que tiene el arrendatario de hacer las reparaciones locativas, dice que se entienden por tales las que segn la
costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios; en el artculo
1944, que al tratar de la obligacin del arrendatario de pagar el precio
o renta, dice que a falta de estipulacin debe hacerlo conforme a la
costumbre del pas; en el artculo 1951, que al tratar de la espiracin
del arrendamiento, dice que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo o si no es determinado por el servicio especial a que
se destina la cosa o por la costumbre, ninguna de las partes podr
hacerlo cesar, sino desahuciando a la otra; en el artculo 1954, que
repite un concepto anlogo al antes citado; en el artculo 1986 que
al tratar sobre el tiempo del pago de la renta de arrendamiento de los
prediOS rsticos, .dice que si nada se ha estipulado, se observar la
costumbre del departamento; en el artculo 1987, que al tratar del servicio de los criados demsticos, se refiere a los trminos del contrato o a lo establecido p:Jr la cJ0tumbre del pas; y en el artculo
1997, que al tratar de los contratos para la confeccin de una obra
material, dice que si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en (el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra.
En materia comercial las costumbres mercantiles tienen mayor

DERECHO _ CIVIL

PRIMER
--.11' '

AO
-.--

01

importancia, porque reuniendo' ciertas condiciones vienen' a 'sup'lir el

silencio de la ley. (art ..{o del Cdigo de Comercio).
42. Formacin y discusin de la Ley.-La Constitucin Chilena
dispone que slo incumbe al Congreso Nacional el dictar leyes; sin
embargo tiene en ellas ingerencia el Poder Ejecutivo.
Los proyectos de ley se debern o 'a la iniciativa del Presidente
de la Repblica, quien los enva en forma -de mensajes' a cualquiera
de las ramas del Congreso, o lo que es ms corriente, a la de alguno
de los miembros de ste. Aprobado el proyecto tanto en la Cmara en
que tuvo origen como en la que 10 revis, por la mayora absolta
de la mitad ms uno de los congresales presentes;' pas'ar al Presidente
de la Repblica, quien, podr o bien aprobarlo o bien, haciendo uso
de su derecho de veto; rechazarlo en todo o en parte. Si lo rechaza,
la voluntad de las Cmaras prevalecer siempre que concurra para
ello,U11a mayora de los dos tercios de sus miembros presentes; si
10 aprueba, proceder a promulgarlo.
43. Promulgacin de la Ley.-La promulgacin es el acto por
el cual el Presidente de la Repblica da a conocer la ley a todos los
ciudadanos. El Cdigo Civil emplea indistintamente las palabras promulgac4n- y publicacin de la ley; pero, en realidad, tienen un significado diverSO. Promulgacin es el acto por el cual el Jefe del Estado -atestigua la existencia de la ley, o sea, le da como una patente
de autenticidad, y publicacin es el medio material de dar a conocer
la ley.
Para que la ley obligue no basta su publicacin; es menester
que transcurra el tiempo exigido por la ley para que llegue a noticia
de todos, (Art. 7. del G Civil).
Hay dos sistemas de promulgacin: el uniforme y el progresivo. Uniforme es aqud' en que la ley obliga 'al mismo tiempo
en toda la Repblica. Progresivo es aquel en que la ley comienza ,a
obligar en proporcin de la distancia de los lugares, es decir, primero
en los puntos ms cercanos y despus en los ms distantes, Ambos
tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El Cdigo Civil establece
' '
como regla: general el sistema progresivo.
El Cdigo Civil fu promulgado por
sistema uniforme, porqUe
empez a regir el mismo da en toda la Repblica; pero se fij' para

el

68

ALFREO

:8Al\.ROS

ERRAZURIZ

su promulgacin un plazo especial ms largo que el de las leyes

ordinarias.
Vencido e! plazo que establece el artculo 7. 0 del Cdigo Civil,
se presume de derecho que la leyes conocida de todos. La presuncin de derecho quiere decir que no se admite prueba ninguna en
contrario. Esta disposicin es anloga a la del artculo 1452 del Cdigo Civil que dice que e! error sobre un punto de Derecho no
vicia e! consentimiento.
Se contempla una regla de excepcin en e! artculo 8., que se
refiere al caso de que por algn accidente hayan estado interrumpidas las comunicaciones ordinarias entre e! departamento donde se
promulga la ley y el departamento que ha quedado incomunicado;
pero e! que alegue la interrupcin de las comunicaciones, deber
probarlo.
44. Fecha de la ley.-Como p:)dra suscitarse duda sobre si la
fecha de una leyes la de! da en que el Presidente de la Repblica la aprueba y forma el decreto de promulgacin, o bien la del da
en que el decreto de promulgacin se publica en el Diario Oficial;
el artculo 6. o de! Cdigo Civil resuelve categricamente esta dificultad diciendo que la fecha de la promulgacin ser para losefectos
legales de ella la fecba de dicho peridico.
Desgraciadamente ocurre en la prctica que la publicacin en
el Diario Oficial se hace muchos das despus de firmado el decreto
de promulgacin, de donde resulta que aparecen dos fechas distintas: la fecha en que se firma el decreto de promulgacin, que es la
que aparece en e! texto de la ley; y la fecha del da en que se
public.
Esto introduce cierta confusin que impide citar debidamente
la fecha de las leyes ya que no puede tenerse a la vista en cada
momento e! ejemplar de! Diario Oficial en que cada ley se public.
Para obviar este inconveniente debera ponerse como nica
fecha de las leyes, la de! da en que se publican en el Diario Oficial,
que es la verdadera fecha para los efectos legales.
45. Equidad natural.-Este no es un concepto vago, cuya
apreciacin' queda exclusivamente entregada a la voluntad del juez.
Eso sera expuesto a arbitrariedades. El concepto legal de equidad

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

69

natural consiste, en el respeto a los principios de la ley natural, que son la fuente primera y el complemento obligaqo del Cdigo
Civil. 46. Ordenpblic.-Orden, en general, es el arreglo de las
cosas de modo que haya unidad en el conjunto. Orden pblico ser,
pues, el arreglo de las personas y de las cosas <en la sociedad, de
modo que cada cual ocupe el lugar que le corresponde. Indica, pues,
cierta idea de subordinacin de unos respecto de otros. Esta palabra
tiene un alcance .muy amplio y a veces se dice orden pblico como
sinnimo de inters de la comunidad. Es esencial para el orden
pblico, la< existencia de una autoridad con atribuciones bien determinadas.
Son, pues, . leyes de orden pblico todas las relativas al Derecho
Pblico,a l condicin o estado de las personas, en 10 cual se incluyen los derechos de familia, y en general, todas las que miran de
una manera inmediata al inters <de la comunidad.
47. <Buenas costumbres.-Son hbitos adquiridos para el bien.
Estn ntimamente unidas con el. orden pblico. En esta materia
queda mucho' a la prudencia del juez; pero la base ser siempre
la moral cristiana, que es la. norma de las costumbr~ en los pases
civilizados.
,
48. Clasificacin de las leyes.-Son de tres clases: prohibitivas,
imperativas y permisivas; las primeras mandan no hacer algo, las segundas mandan hacer ~alguna cosa y las ltimas mandan quese tolere o respete teda aquello que la ley permite. Las obligaciones que
respectivamente nos imponen son: de omisin, de acCin y de tole. rancia. Esta divisin tiene mucha importancia para los efectos- de la
sancin que trae consigo la infraccin de las leyes. Se toma la palabra sancin en el sentido de sancin de castigo; en contraposicin a
sahcin remuneratoria. La sancin puede ser penal o civil: la penal
castiga al infractor o en su persona o en sus bienes o en ambos a la
vez. La sancin civil- toma diversas formas, a saber: nulidad del
acto (art. 10), privacin de ciertos derech03 (art. 127), falta de proteccin legal (art. 387), indemnizacin de perjuicios (ar~s. 1553 y
1555 del Cdigo Civil) .
. 49. Leyes prohibitivas.-Son las que mandan no hacer alguna

;'0

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cosa. Se fundan siempre en razones graves de moralidad, de orden o

conveniencia pblica. Para clasificar una ley como prohibitiva debe
atenderse ms al fondo que a la forma de la disposicin, porque esta
suele variar a menudo. La ley prohibitiva prohibe el acto en absoluto,
en atencin al acto mismo.
Su sancin: la nulidud absoluta, salvo los casos exceptuados por
la ley (art. 10). Eiemplo de una ley prohibitiva sancionada con la
nulidad absoluta: artculo 402 (inc.l. o), que prohibe la donacin de
bienes races del pupilo, an con previo decreto de juez.
Un caso expresamente exceptuado de la sancin de nulidad, por
haber la ley designado otro efecto, es el del artculo 769, que prohibe onstituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos y que
dispone que si de hecho ~e constituyeren, los usufructuarios posterio'res se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
Cuando la ley prohibe un acto, si no llena ciertos requisitos,
esa no es en realidad una ley prohibitiva, por que slo se limita a
exigir ciertas condiciones para la validez del acto.
Con arreglo al artculo 11, se presume de derecho que el acto
prohibido por la leyes contrario a ella, cualquiera que sea la intencin del que lo ejecute o el resultado que produzca. Segn el artculo 1469, el acto ser siempre : nulo aunqu.eJas partes renuncien a la
accin de nulidad.
50. Leyes imperativas.-Mandan hacer alguna cosa y respecto
de los actos o contratos, ejecutarl03 en determinadas condiciones, o
sea, llenando tales o cuales requisitos. Para fijar la sancin de su
inobservancia, hay que distinguir si la ley mira al inters pblico o.
social, o slo al individual o privado. En el primer caso el acto ejecutado en contravencin a ella, ser nulo, de nulidad absoluta, porque la voluntad de los particulares no puede sobreponerse al inters
pblico. Ejemplo: el inciso 2. o del artculo 1801, que ordena que la
venta de los bienes races se haga por escritura :>blica.
En las leyes imperativas de inters privado que miran a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos, hay que distinguir:
requisitos esenciales, que pertenecen a la substancia del acto, de modo que sin ellos deja de. existir, y requisitos que no tienen ese carc-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

71

AO

------

. ter. La omisin de os prirrieros trae nulidad bsoiuta, porque sin

ellos no hay acto. Ejemplo: el de. una compraventa,' en la que no
se ha 'convenido el precio de la cosa_ El attculo 1682 establece expresamente que eS~1Ulidad absoluta la producida por la omisin' de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para. e1 valor
de ciertos contratos en consideracin a la naturaleza de ;lls.
. La omisin de ,los requisitos o formalidades prescritas por las
leyes en consideracin a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan y cualquiera otra especie de vicio que no sea
esencial, producen slo nulidad relativa y dan derecho a la rescisin
del acto o contrat" (art: 1682). Finalmente, . debe tenerse presente
que hay nulidad absoluta en los aCtos o contratos de personas' absolutamente incapaces, y que hay requisits de ciertos actos cuya omisin no trae nulidad; 'por ejemplo, el inciso 2." del artculo 1026, que
de
establece que n es nulo el testamento en que se omitan una p
las designaciones prescriptas en los artculos 1016, 1023 y 1024,
siempre que no haya -duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
51. Leyes permisivas.-Tienen por obi eto reconocer o' conferir
un derecho y obligan a respetar el derecho conferido" y las consecuencias de su' ejercicib_ El interesado puede renunciar a eSe derecho
siempre que slo mire a su inters' individual y no est prohibida su
renuncia. (art. 12). Esta renuncia no es una infraccin de liley; pero
si se viola el derecho que a otra persona confiere la ley; molestndola
en el goce de su derecho o impidindole su ejercicio, hay una verdadera infracci6n de la ley permisiva y la sancin se har efectiva,
obligando al L.'1.fractor por la fuerza, al respeto debido al derecho y
a la indemnizacin de todos los perjuicios que ocasione,
52. ,-Renuncia de los derechos conferidos porlas ieyes.-,VeamOs
algunos casos en que la ley ha prohibido de un modo expreso la renuncia de ciertos derechos.
.
c) La accin del divorcio en general es irrenunciable; slo, puede
renunciarse el derecho de pedir divorcio por causa eXistnte y .Conocida y se entiende renunciado, cuando ha segudo cohabitacin, (art.
25 de la ley de matrimo:1io civil).
L) L2 mujr no podra renunciar en las capitulaciones matrimo-

ms

"

continuar

ir atrs

72

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

niales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes (art, 153 del C6digo Civil) o
c) El derecho de pedir aUmentos no puede renunciarse; s610 pueden renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas (artculos 334 y
336 del C6digo Civil) o
d) El derecho de rerocar un testamento no puede renunciarse y
no valen las clusulas derogatorias de disposiciones futuras (arto 1001
del Cdigo Civil) o
e) No se puede renunciar a una asignacin testamentaria que
tiene gravamen y aceptar otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de' transmisin o de substitucin,
o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de renunciarla separadamente (arto 1229 del Cdigo Civil) o
f) No puede renunciarse por ms de cinco aos el derecho que
tiene un comunero para pedir la particin de la cosa comn, o sea, no
puede estipularse pro-indivisin por ms de cinco aos (arto 1317) o
g) En ciertos casos no puede el deudor renunciar al plazo para
el pago de una obligacin, (art, 1497).
h) No vale la renuncia del derecho que tiene el deudor para hacer cesin de bienes (arto 1615)0
i) En las capitulaciones matrimoniales no pueden los cnyuges
renunciar a los derechos que las leyes sealan respecto del otro cnyuge
o de los de.::cendientes comunes (arto 1717)0
j) No puede renunciarse el derecho de pedir la rescisi6n de la
venta en caso de lesin enorme, (arto 1892)0
k) No se puede .renunciar el derecho que tiene el censuario para
enajenar la finca acensuada (arto 2033).
l) No puede el deudor renunciar al derecho que tiene de que
la cosa dada en prenda al acreedor, se venda en pblica subasta o
que a falta de postura admisible sea apreciada por peritos (arto 2397) o
m) El dueo de los bienes gravados con hipoteca no puede renunciar al derecho que tiene de enajenarlos o hipotecarlos (arto 2415)0
n) No se pueden renunciar, ni aun por va de transaccin, los
derechos sobre el estado civil de una persona (arto 2450)0
o) No se puede renunciar el derecho de invocar una prescriPcin; s610 puede renunciarse despus de cumplida (arto 2494)0

DERECHO' CIVIL

PRIMER

AO

73

p) Las leyes de proteccin social establecen, por regla general,

que no puedenrenunciarse los beneficios que ellas confieren, por

tratarse de derechos que miran al orden social.
>1<

**

Por regla genera!, no se puede dej ar de aplicar una ley de orden

pblic, o sea, es prohibida su renuncia, porque no mira al solo inters individual del renunciante; ni pueden renunciarse los. derechos
de familia, porque las leyes que otorgan esos derechos son de' orden
pblico y miran al inters social. Un padre de familia no puede,
pues, renunciar los derechos que como a tal le corresponden.
-No es permitido tampaso.renunciar derechos cuando la renuncia puede perjudicar a terceros, v. gr.: a la tasacin de la propiedad
embargada en una ejecucin, si adems del acreedor ejecutante hay
otros acreedores .
.-Tambin carece de valor la renuncia que una'persona haga en
vi9a de 'otra respecto de, la herencia de sta, porque el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva, no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intel'vengal consentimiento de 'la misma persona (art. 1463).
53. Interpretacin de la ley.-Interpretacin, en general, es la
explicacin o declaracin del sentido de alguna cosa que parece obs-.
cura o dudosa.,
Puede haber duda u obscuridad en las leyes, en las
.
sentencias judiciales, en los contratos, en los testamentos y en los
hechos; 'y as es que tenemos que recurrr con mucha frecuencia a
la interpretacin.
'
Interpretacin de la leyes la determinacin de su verdadero sentido o alcance ; o sea, la verdadera y recta inteligencia de la ley,
segn la letra y la raz,D.
.
La ley necesita muy a menudo del auxilio de la interpretacin,
por la natural imperfeccin de las obras humanas. Saber la ley, dice
el legislador de las Partidas, 'no es tan solamente' aprender . las letras
de ella, sino su verdadero entendimiento.
La interpretacin puede ser por va de dQctrina, que es la emanada de los jurisconsultos, o por va de autoridad, que es la emanada
-

74

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

de la autoridad que tiene)acultad de interpretar la ley. La interpretacin por va de autoridad se subdivide en judicial, que es la emanada de los Tribunales de Justicia, y legislativa o autntica, que es
la emanada el legislador.
54. Interpretaci6n" judicial. - Slo tiene fuerza obligatoria en
las causas en que actualmente se pronunciare. El juez para interpretar la ley deber tener presente cuatro elementos: el gramatical, que
estudia el lenguaje mismo de que se vale la ley; el lgico, que estudia
la relacin que debe existir entre las diversas. partes de una ley
para fijar su intencin o espritu; el histrico, c,ue estudia la historia del establecimiento de una ley, para precisar el" cambio introducido por ella en la legislacin anterior; y el sistemtico, que recurre al espritu general de la legislacin, estudiando la relacin de la
ley que se va a interpretar con las dems instituciones y leyes, para
determinar el sistema en su conjunto.
El Cdigo Civil contempla estos cuatro elementos: el gramatical,
en el artculo 19, que dispone que cuando el sentido de la leyes
claro no se debe desatender su tenor literal, a pretexto de consultar
su espritu, aunque la ley sea dura, pues si as est escrita hay que
observarla literalmente, en lo cual se distingue de 18; interpretacin
de los contratos y testamentos, en que debe atenderse a la intencin de las partes antes que a lo literal de las palabras; y en los artculos 29 y 21, que establecen que las palabras de la ley se tomarn en su sentido natural y obvio; es decir, segn su significacin
propia, de manera que si las palabras tienen dos sentidos, uno propio
y otro impropio, debe estarse al propio y no al impropio, salvo que
el legislador las haya definido precisamente para ciertas materias, en
cuyo caso se les dar el significado legal; y respecto de las palabras
tcnicas de una ciencia o arte, que se tomarn en el sentido "que les
den los que profesan dicha ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han:tomado en sentido diverso; el lgico, en el inciso
2. o del artculo 19, que dice que para interpretar una expresin obscura de la ley, se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestado en ella misma, y en el artculo 22, que dice que el contexto de la ley servir para: ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspon-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

75

dencia y armona; esto es, para penetrar~e bien del espritu de una
ley, hay que estudiarla toda entera y conocer la trabazn de sus
disposicione~s, porque -el sooestudio de .lOa parte de .1a ley puede
jnducir fcilmente a error; el histrico,eh el inciso .2._ del artculo
19, que s refiere a la historiaficledigna" del establecimiento de la
ley; y el si~~temtico.j en el artcul9 22, ndiso2 ..'>" que dice que los pasaje:!~obseuros de una ley pueden ilustrar~e por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el.mismo:asunto, y en el artculo 24,
que nos hace recurrir al espritu general :de la legislacin. ELQrden
de precedencia entre estos elementos es ~l siguiente: 1.0, el Rrarratical;- 2.~, eligco y el histrico conjuntamente considerados,.a fin
de precisar el verdadero espritu de la-ley;: y en ltimo lugar el siStemtico. Finalmente, a falt~ de todos estos elementos, se recurre a
la equidad natural (art. 24).
EQ4.idad natural es lo mismo que pereeho o justicia natural,
o sea, la-j7tscia segn los dictmenes d [a razn natural. En este
sentido, la equidad es el origen y la r~gIa c)e1 derecho escrito.
Otro sentido suele drsele, segn lel cual equivale en cierto
modo a la epiqueya y significa la interpr~tacin benigna del derecho
escrito, qu.e busca la intencin del legisl~dor, en aquellos casos extraordinarios en que la aplicacin literal d~ la ley sera contraria a la
equidad natural. En este caso se dice qu~ el juez procede ex IXquo el
bono, Nuestro Cdigo ~l1o acepta esta elise ele interpretaciones contrarias a la letra de la ley, principalmente cuando el sentido literal
es claro; y lQrecurre a la equidad nattiral, a falta.de ley escrita ..
El Cdigo _!}O icept- atrs .reglas de interpretacin que las anreriores, y los dems principios de interpret~cin no comprendidos en
esas reglas se apl(~arn_ S91.o_ eD cuanto' terigan . cabida dentro de las
Y.~L dichas, rechazndose expressmente el. principi9 de ampllar la ley
favorable y restringir la odiosa (art. 23) ..
La interpretacin judicial de las leyes puede consultarse en la Jurisprudencia de los tribunas, es decir, e& l.os fallos expedidos por
los tribunales de justicia, sobre las dificultades producidas en la
aplicacin de las leyes.
-"~ El rol de la Jurispruc1encia es muy importante, p.orque las resoluciones que dictan ~ los tribunales, en lit~igios en qu e se discuten la

7~

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mismas cuestiones de derecho, ya resueltas anteriormente en otros litigios semejantes, tienden naturalmente a inspirarse en los fallos anteriores en que se estudiaron y resolvieron les mismos asuntos; lo que
no obsta para que los tribunales conserven su plena independencia
para fallar el nuevo litigio en la forma que consideren ms ajustada
a derecho.
Cuando se repiten las mismas cuestiones y se fallan de idntica
manera, se dice er.tonces que hay jw isprudencia establecida sobre tal
o cual punto.
Contribuye principalmente a obtener este resultado el establecimiento de tribunales de casacin en el fondo, que tienden a uniformar
la Jurisprudencia.
El tribunal de casadn se pronuncia' sobre la parte de derecho de
los fallos, estableciendo si ha habido en ellos infraccin de la ley y
si esa infraccin ha infludo substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia (art. 940 del Cdigo de Procedimiento Civil); pero no
se pronuncia sobre las cuestiones de hecho, las cuales quedan sometidas a la apreciacin soberana de los jueces de la causa.
Anulada o casada la sentencia. por haberse infringido una ley,
el mismo tribunal de casacin dicta la sentencia que crea conforme
a la ley y al mrito de los hechos, tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. (Art. 958 del C. de P. C.)
55. Interpretacin autntica.-Como emanada del mismo legislador, es una verdadera ley que obliga a todos de un modo general, y
se conSidera corriO parte integrante de la ley interpretada y rige para el fallo de los conflictos anteriores, no solucionados (art. 9. o). Tiene
lugar esta interpretacin, cuando el legislador lo crea necesario en
vista de las dificultades que ocurran en la aplicacin de las leyes;
pero aunque no haya ley interpretativa, jams pueden los Tribunales dejar de dar su fallo, porque en ltimo caso debern recurrir
al espritu general de la legislacin o a la equidad natural.
56. Derogacin de las leyes.-Derogacin es la anulacin de la
ley. Puede ser total o parcial. Es total, cuando anula completamente la ley anterior; es parcial, cuando slo la anula en parte. Antiguamente se llamaba abrogacin. La derogacin puede ser tambin expresa o tcita (art. 52).

DEREcHU

clVIL

PRIMER

AO

- 77

57. Derogacnexpresa.-La derogacin expresa debe ser hecha

en trminos claros e inequvoos, de manera que no haya lugar
a dudas. As, por ejemplo, cumple con estos requisitos el artculo
final del, Cdigo Civil, que derog expresamente todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en l se tratan, aun en la parte
que no fueren contrarias a l. Esta clase de derogacin' produce la
extincin absoluta y. completa de la ley derogada, porque esa es la
voluntad expresa del legislador claramente manifestada.
Ordinariamente, el legislador emplea otra frmula de derogacin expresa, que dej a Jugar a dificultades graves y que en realidad
equivale a una derogacin tcita. As, es muy frecuente en las leyes
emplear esta frase: quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a 'la presente ley. Esta frmula tiene los' mismos inconvenientes y produce los mismos efectos que la derogacion tcita, y bien
podra suprimirse, por que sin necesidad de decirlo quedan de hecho
derogadas, todas las disposiciones contrarias a la nueva ley en virtud de la derogacin tcita.
58. Derogacin tcita.-Cuando la nueva ley no dice expresamente que- deroga la ley anterior en todo o en parte, es"menester
estudiar detenidamente 'las disposiciones de la ley nueva en relacin
con las de la antigua, para ver si pueden conciliarse ambas leyes.
Si se concilian ntegramente, rigen ambas leyes total y simultneamente. Si pueden conciliarse slo en parte, quedar derogada la ley
antigua en lo que sea 'contraria a la nueva, y vigehte en el resto, y
finalmente, si toda la ley nueva es absolutamente inconciliable con
la antigua, quedar esta ltima totalmente' derogada.
Completando esta materia de la derogacin tcita, debemos
recordar. una regla aceptada en Jurisprudencia, segn la cual ,la ley
especial no queda derogada tcitamente por la ley general,' porque
la primera ha sido dictada para determinados casos, de. excepcin,
en vista de circunstancias, particulares, qtle se presume no haquerido destruir la ley general cuando ha guardado silencio; pero esto
. debe entenderse sin perjuicio del' vigor de la ley general, en todo
10 que no sea. cOltrario a la Iey especiaL'
La ley derogatoria destruye' completamente la ley derogada; la
cual no puede revivir en ningn caso, aunque despus se derogue la

78

ALFREDO

BARROS

ERRAzURIZ
&= : ..

ley derogatoria; porque los preceptos legales no deben su existencia

a simples conjeturas. Para que reviviera la ley antigua, sera preciso
que la ley nueva lo declarara expresamente.
El desuso no puede derogar una ley, porque toda ley obliga
mientras no se derogue y porque la costumbre no constituye dere~
cho sino cuando la ley se remite a ella; y sera absurdo sup0ner que
una ley autorizara el desuso de sus disposiciones. Tampoco puede
considerarse derogad.l una ley, aunque !hayan cesado las circuns~
tancias que la tnotivc.r::m, porque la apreciacin de estas circunstancias es materia de la exclusiva incumbencia del legislador.
PARTE SEGUNDA:

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

AL TERRITORIO

59. Efectos de la ley en cuanto al tiempo.-La ley est limitada

por dos elementos: e! tiempo ye! territorio. Esto quiere decir que la
ley slo rige durante el tiempo de su vigencia y en el territorio de!
Estado.
Pero la aplicacin de esta regla no es absoluta y origina dificultades que es preciso resolver.
Estudiaremos primeramente los efectos de la ley en cuanto al
tiempo y dividiremos este estudio en tres puntos:
l. o Tiempo comprendido entre la promulgacin y la derogacin
de la ley;
2. 0 Tiempo anterior a la promulgacin de la ley; y
3. o Tiempo posterior a la derogacin.

60. Aplicacin de la ley entre su promulgacin y su derogacin.-La ley rige con toda su fuerza y sin excepcin alguna los actos
iniciados y cumplidos durante el tiempo de su vigencia, es decir, desde el da de su promulgacin hasta el de su derogacin.

61. Aplicacin de la ley a los hechos anteriores a su promulgacin.- L~y de Efecto retroactivo.-No siempre sucede que los actos se
inician y cumplen dentro de la vigencia de una sola ley. Acontece
comnmente que actos ejecutados bajo el imperio de una ley vienen a
tener su desarrollo ya produCir sus"efectos y consecuencias bajo el
imperio de otra ley. As, dos esposos que celebran el contrato de ma

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

79

tt:imonio quedan sometidos a los efectos jurdicos de ese contrato

durante toda la vida de ambos c6nyuges, y an, despus de fallecido uno de ellos hasta, la completa liquidaci6n de la sociedad conyugal; de manera que si pendiente el matrimonio se dicta una nueva ley
que modifica el derecho de los c6nyuges en lo tocante a sus bienes,
hay que estudiar sus disposiciones para aplicarlas a las relaciones futuras de esos c6nyuges. Es menester resolver pues los conflictos que
de ah puedan nacer.
El principio general. ~t ~tablecido en el art: 9. ",'"segn el cual,
la ley puede slo disponer para lo futuro, es decir, para,los actos nuevos que se ce.Jebren, y para los efectos nuevo.s de los actos ya celebrados ~o de los derechos ya adquiridos; pero no tiene efecto retroactivo, o sea, no se aplica a los actos ya consumados, los cuales conservan todo su vigor.
Este principio se basa en la razn natural, porque siendo la ley
una orden racional, slo puede aplicarse 'a los actos que se realicen
'con posterioridad a su promulgacin y no puede afectar a la validez
de actos celel?rados bajo el imperio de una le~ anterior que dispona
otra cosa.
Tambin se funda en el inter, econmico, porque las transacciones se realizan sobre la base de que sern respetadas en el futuro, a
10 menos en su parte substancial, aun cuando posteriormente se modifique la legislai6n; y si no existiera esa seguridad, el comercio no
podra desenvolverse.
Segn esto una ley ser retroactiva cuando venga a destruir el
valor de actos ya realizados, o bien a'atacar la parte substancial de
los derechos ya adquiridos; y no habr r~troactividad cuando slo se
limite a gobernar las consecuencias nuevas de los actos anteriores' o
el ejercicio de los derechos adquiridos, sin t.ocar nl la validez del acto
ni el derecho mismo.
La ley de 7 de Octubre de 861 sobre el efecto retroactivo de las
leyes est fundada enla teora llamada de los derechos adquiridos y
de las meras espectativas. Derecho adquirido es algo que ya ~a entradoen nuestro patrimonio, una fa~ltad legal que ya se ha ejercido
regulai:mente. As son derechos adquiridos el dominio de tilla casa:. de
la cual se nos hizo tradici6n y la calidad legal de hijo natural ob-

80

ALFREDO

BARROS

ERRAZURIZ

tenida mediante el recOnocimiento voluntario del padre hecho por

escritura pblica. Espectativa es la ventaja que todava no nos pertenece, una facultad que todava no se ha ejercido; Ejemplo de una
mera espectativa es la capacidad que una ley confiere a los hijos
ilegtimos de poder ser legitimados por el matrimonio posterior de
sus padres. La mera espectativa no forma derecho y en consecuencia
una ley posterior puede exigir nuevos requisitos o formalidades que
no exiga la ley anterior (art. 7. 0 de la ley de Efecto Retroactivo).
En e! derecho ad.:.uirido hay que considerar por una parte el
derecho mismo, o sea, su parte substancial, y por otra parte el ejercicio del derecho, que son las facultades, obligaciones o efectos que se
desprenden de l.
Segn esta teora, la leyes retroactiva cuando ataca la parte
substancial de! derecho adquirido, y no 10 es cuando ataca las espectativas o el simple ejercicio de un derecho adquirido, pero sin tocar la
parte substancial de! derecho mismo.
Haremos un estudio sobre el efecto retroactivo de algunas leyes.
62. Leyes poIticas.-No hay derechos adquiridos que respetar;
rige en absoluto la ley nueva sin contemplar situaciones antiguas.
63. Leyes penales.-Se aplica la ley vigente a la fecha en que
se comete el delito o falta, y slo hay retroactividad en fayor del reo,
cuando, despus del delito y antes de la sentencia, se dictare una ley
que exime el hecho de toda pena o le impone una pena menos rigurosa
(art. 10 del Cdigo Penal). Este principio se repite en la ley de efecto retroactivo al tratar de las penas de los guardadores por descuidada o torcida administracin.
64. Leyes sobre el estado civil de las. personas.-Dispone la ley
sobre e! efecto retroactivo, que la ley nueva debe respetar e! estado
civil ya adquirido en conformidad a una ley anterior y que slo puede regir su ejercicio para el futuro .
.:El estado civil, dice el arto 3. o, adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitucin, subsistir, aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l,
se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos
derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

81

cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ylla empiece
a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior.
En el mismo principio est basado el arto 5. o de esa . ley, relativo
al estado civil del hijo natural y el arto 6. o, relativo al derecho de
alimentos concedido al hijo ilegtimo.
Pero la nueva ley no est obligada a respetar las expectativas,
o sea la posilibidad que tenan las personas para adquirir un estadp determinado y puede exigir nuevas condiciones o requisitos. Las
leyes, dice el arto 2. o, que establecieren para la adquisicin de un
estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a
regir .
El prinipio de que las meras expectativas no forman derecho
aparece enunciado de un modo terminante en e! arto 7. o de la mis.ma ley, y como consecuencia de eSe principio invoca el caso de!
hijo ilegtimo que estaba en condicin de ser 'legitimado, pero 'que
no alcanz a serlo bajo la ley' anterior. Esa expectativa puede ser
destruda por una ley posterior que exija nuevos requisitos.
65. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.-La capacidad adquirida debe respetarse por la nueva ley; pero e! ejercicio y continuacin de la capacidad se regirn por la ley posterior.
El que bajo el imperio de una ley, dice el arto 8,, hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo. el
de otra, aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo;
pero en el ejercicio y contmuacin de este derecho se sujetar a las
reglas establecidas por la ley posterior.
66. Leyes sobre la patria potestad.-:-;Los derechos de usufructo
legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los
bienes del hijo y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, subsistirn bajo una ley posterior; pero se sujetarn a la ley
nueva en cuanto a su ejercicio y duracin. (art. 4. 0 de la ley sobre
el efeCto retroactivo).
67. Leyes sobre las personas jurdieas.-.Tan digno de respeto
es el estado civil adquirido por las personas naturales como la caH~

82

ALFREDO

llARROS

ERRZURIZ

dad de persona jurdica obtenida por una corporacin o fundacin,

porque el derecho de asociacin es una prolongacin de la personalidad natural. As lo considera la ley sobre el efecto retroactivo, que
en su arto 10 dice al respecto:
La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe e! arto 3. o de la presente ley. Esto quiere
decir que la personalidad jurdica, una vez obtenida, subsiste bajo
e! imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de la persona
jurdica se subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o
derogue las antiguas.
68. Privilegio de la restitucin in integrum.-Hemos visto que
tanto las personas naturales cortlo las jurdicas conservan su estado
civil y la existencia y derechos adquiridos, aunque la nueva ley exija
diferentes requisitos; pero hay un privilegio especial que la ley sobre el efecto retroactivo ha querido expresamente exceptuar de esa
ventaja, por razones de conveniencia pblica.
Se trata del privilegio de la restitucin in integrum que tenan
en la legislacin antigua los menores y otras personas naturales y jurdicas asimiladas a ellos para ser restitudas in integrum contra sus
actos y contratos; privilegio que e! Cdigo Civil reput perniciossimo
al crdito y contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados y que suprimi en el arto 1686, de! ttulo De la nulidad :Y la re.:;cisin.

El arto 11 de la ley sobre el efecto retroactivo dice: Las personas

naturales y jurdicas que baJO una legislacin anterior gozaban del
privilegio de una restitucin in integrum, no podrn invocarlo ni
transmitirlo bajo e! imperio de una legislacin posterior que la haya
abolido.
Abolido ese privilegio por el Cdigo Civil, como acabamos de
decirlo, no puede hoy da invocarlo ninguna persona natural o jurdica.
69. Leyes sobre los guardadores.-Los guardadores vlidamente
constitudos bajo una legislacin anterior, seguirn ejerciem:b sus
cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta

DERECHO

CIVIL

83

PRIMER AO

"-,

hupieren sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funcio:..

nes, a su remuneracin ya las incapacidades' o excusas supervinientes
estarn sujetos a la legislacin posterior.
En cuanto a la pena en que por descuidada o torcida administrac,in hubiesen incurrido, se les sujetar' a las reglas de aquella
de las dos legislaciones que, fuere menos rigorosa a este respecto; las
faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a
sta. (art. 9 de la ley citada).
70. Leyes sobre los derechos reales.- Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,' subsiste bajo el imp~rio
de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio
de 10 que respecta a mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales (art. 12).
Con arreglo a esa disposicin; una ley posterior no puede privarnos del dominio de una cosa que nos pertenece; pero puede reglamentar el ejercicio del dominio, imponer nuevas servidumbres y dar
reglas diversas para la prescripcin y para la expropiacin por causa dtilidad pblica.
,
71.' Leyes sobre la posesin.-La posesin constituda bajo una
ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el Imperio de una
ley posterior, sino con los medios o con los requisitos sealados en
esta, (arto 13). Se comprende esta disposicin porque la retencin,
prdida o recuperacin de la posesin son hechos futuros que caen bajo el dominio de la ley nueva.
72. Derechos deferidos bajo condiei6n.-Los derechos deferidos
bajo una condicin que, atendidas las qisposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo,
subsistirn bajo el imperio de esta y por el tiempo que sealare Ja
ley precedente, a menps que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior contado desde la fecha en que esta empiece
a regir; pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. (art. 14).
73. Prohibicin de usufructos sucesivos.-,Siempre que una nue.,.
va ley prohiba la constitucin de. varios usufructos sucesivos y expirado el primero, antes de que ella empiece a regir, hubiese, empezado

ALFRroo

BARROS

ERRAZURIZ

a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar este disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el
tiempo a que le autorizare su tt~lo; pero caducar el derecho de los
usufructuarios posteriores si los hubiere. La misma regla se aplicar a
los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos;
sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes
especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones (art. 15).
El Cdigo Civil, en los artculos 745 y 768 prohibi la constitucin de dos o ms fideicomisos sucesivos y de dos o ms usufructos
sucesivos o alternativos y como esta constitucin era permitida por
las leyes anteriores, ha tenido aplicacin el arto 15 de la ley de efecto retroactivo en los casos en que a la vigencia del Cdigo Civil se
encontrara gozando del usufructo alguno de los usufructuarios subsiguientes.
Respecto a las propiedades constitudas en mayorazgos o vinculaciones, ellas se convirtieron en capitales acensuados, nica forma de
gravamen perpetuo reconocida por el Cdigo Civil. arto 747.
74. Leyes sobre Servidumbres.-Las servidumbres naturales y
voluntarias constitudas vlidamente bajo el imperio de una antigua
ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva (art. 16).
Si una nueva ley autorizare a imponer servidumbres que no
contemplaba la ley antigua, cualquiera tendr derecho de aprovecharse de ellas; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del
predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre
le irrogare, renunciando este por su parte las utilidades que de la
reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle, a las cuales podr recobrar su derecho, siempre que restituya la indemnizacin antedicha (art 17).
75. Leyes sobre Sucesin por causa de muerte, testada e intestada.-En materia de testamentos y en general en todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, hay que distinguir las solemnidades o requisitos externos de los testamentos, de las disposiciones o requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades, o requisitos externos de los testamentos, se
rigen por la ley coetnea a su otorgamiento, y aunque una nueva

85

AO

ley exij a solemnidades distintas, el testamento conserva todo su valor, si se otorg en la forma exigida por la ley que entonces rega.
Pero muy diversa es la regla relativa al fondo de las disposiciones testamentarias, esto es, a los . llamamientos o asignaciones que
en l se hacen,la:s cuales quedan subordinadas a la ley vigente a
la poca en que fallezca el testador, que es cuando se produce legalmente la delacin de las asignaciones ..
En consecuencia, prevalecern sobre las' leyes anteriores a su
muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asignatarios, las legtimas,' mejoras, porcin conyugal y desheredaciones, (art. 18); porque todas ellas miran al fondo y no a la
forma.
Si un testador ha dispuesto de sus bienes, respetando las legtimas y mejoras que' la ley le ordenaba respetar y disponiendo del
resto en favor de extraos y despus, en vida del testador, se modifica la ley, aumentando la cuanta de las legtimas, tiene que modificar su testamento y armonizarlo con
nueva ley, pues de lo contrario los legitimarios tendran accin para reformar el testamento.
Por el contrario, si el testamento contena disposiciones que segn
la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tenrn
sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin cpn la ley
vigente al tiempo de morir el testador (art. 19).
Siempre dentro de los mismos principios, dispone el artculo 20
de la ley de efecto retroactivo, que en las sucesiones forzosas o intestadas,el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir
por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura, es decir, por
la ley vigente al tiempo de la muerte del testdor.
Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley y en el
testanlento otorgado .bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin,
se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento (art. 20).
Esta excepcin proviene de que se trata en este caso de bus
car la voluntad del testador y para ello hay que recurrir alas re

la

86

ALFREDO

BARROS

ERRZURlZ

glas que determinaban los llamamientos a la fecha en que otorg el

testamento.
Finalmente, en la adjudicacin y particin de una herencia o
legado se observarn tambin las reglas que regan al tiempo de su
delacin (art. 21).
76. Leyes relativas a los contratos.-Estos se rigen por las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin y esas leyes se entienden incorporadas en el contrato, excepto en lo tocante al modo de reclamar
en juicio los derechos y en su parte penal. (Art. 22.) Esta disposicin
es de gran importancia, porque en conformidad a ella pueden los
tribunales aplicar una ley derogada, si se"'trata de interpretar un contrato celebrado durante la vigencia de ella.
77. Leyes relativas a la prueba de los actos o contratos.-En materia de prueba de los actos o contratos, hay"que distinguir los medios
de prueba de la forma en que la prueba debe rendirse, o sea, hay
que distinguir la parte substantiva de la parte adjetiva. Se aplicarn
los medios de prueba qu establece para su justificacin la ley vigente al tiempo de la celebracin del acto o contrato; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente
al tiempo en que se rindiere (art. 23).
78. Leyes de procedimiento.-Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que debe empezar a regir; pero los trminos que
hubiesen empezado a correr y las actuaciones y:diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin (art. 24).
79. Leyes sobre prescripci6n.-Queda~la eleccin del plazo a la
voluntad del prescribiente, pero lo que una ley posterior declare absolutamente imprescriptible no podr ganarse bajo el imperio de ella,
aunque se hubiese principiado a poseer conforme a una ley anterior
(arts. 25 y 26).
80. Aplicaci6n de la ley a los hechos posteriores a su derogacin.
-Principio.-La ley antigua queda derogada inmediatamente por la
ley nueva, y por tanto no puede aplicarse a los hechos acaecidos bajo una ley posterior. Este principio gobierna de una manera absoluta,
como ya hemos visto, en los asuntos de Derecho Publico o carcter

DERECHO

CIVIL

PRIMER

87

AN9

,...

. poltico; pero en las leyes de Derecho Privado. tiene. una excepcin

muy importante, y es la relativa a los contratos. Como en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin, deber el juez, para interpretarlos, atenerse a dichas leyes, que se consideran parte integrante del contrato. Las dems excepciones tienen lugar slo en caso de voluntad expresa del: legislador y en atencin a circunstancias especiales.
81. Efectos de la ley en cuanto al territorio.-Princpio fundamenta/.-Todo Estado ejerce soberana dentro de ?u territorio, y por
consiguiente, sus leyes obligan a todas las personas qwe en l residen, a todos los bienes que en l existen y a todos los actos o ~on
tratos que en l se ejecuten o celebren. Este es el principio general
establecido en el artculo 14 del Cdigo Civil.
Conflicto de los leyes de los diversos Estados.-El cambio de residencia de algunas personas y la circunstancia de que un ciudadano
de un pas tenga bienes en otro pas, perturban la aplicacin de la
regla general y suscitan conflictos que es importante resolver.
Desarrollo histrico.-La antigua. Francia se rega en parte por
el Derecho Romano yen parte por las costumbres, que variaban de
una provincia a otra. En los estados del antiguo ImperiO alemn,
variaba la legislacin de un estado a otro y an dentro de las distintas provincias de un mismo estado. Anloga cosa sucedia en ItaHa
con los Estatutos que regan en sus distintas ciudades, yen Espaa
con sus fueros especiales.
.
82. Teora del estatuto. real y personal.-Los conflictos que produca esa variedad de legislacin, dieron origen a la teora del estatuto real y del estatuto personaL
Estatuto real es el conjunto de leyes reales. o sea:' relativas a
los bienes. Estas leyes se refieren directa y principalmente a las cosas,
sil dominio, uso, goce y transmisin (etc.) y slo accesoriamente a
las personas.
Estatuto personal es el conjunto de leyes personales, o sea, relativas a las personas. Estas. leyes miran directa y principa)ment~ a
todo lo que se relaciona con las personas, su estado civil, su capacidad o incapacidad y slo accesoriamente a las cosas ..
, Tambin se admita un tercer estatuto llamado mixto, que se re-

88

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

flere a las leyes relativasa las-formas'~de los actos o contratos, y se

llamaba mixto, porque dispona a la vez sobre las personas y las
cosas. Esta teora haba establecido que las leyes personales viajan
con el individuo donde quiera que vaya, y por tanto le obligan en
cualquier pas en que se encuentre, y que las leyes reales no le obligan sino dentro del territorio en el cual est~n ubicados los bienes.
Respecto a las leyes sobre la forma de los actos o contratos, dicha
forma se rega por la ley del pas en que se ejecutaba el acto.
El Cdigo chileno sigue slo en parte esta teora.
83. Leyes reales, personales y relativas a los ados.-Para el
debido estudio de la aplicacin de las leyes con relacin al territorio,
consideraremos 1. o los efectos de la ley dentro del territorio, o sea la
territorialidad de la ley, y 2. o los efectos de la ley fuera del territorio, o sea, la extra-territorialidad de la ley.
l. Territorialidad de la ley.-Dentro del territorio, las leyes chilenas rigen de un modo absoluto.' Todos los habitantes de Chile, incluso los extranjeros, estn sometidos a la ley chilena bajo el respecto
de sus personas, sus bienes y sus actos (art. 14). Dentro del territorio no hay para que distinguir las leyes reales de las personales ni
de las relativas a los actos, porque todas ellas obligan igualmente a
todos los que habitan el territorio. En compensaci6n de este precepto,
que somete a los extranjeros a la ley chilena, el artculo 57 establece
que no hay diferencia entre el chileno y el extranjero, en cuanto a
la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
2. Extraterritorialidad de la ley o efectos de la ley fuera del territorio.-Para tratar de estos efectos, hay que considerar por separado
las tres clases de leyes.
Leyes personales.-La regla general es que la ley obliga dentro
del territorio. El artculo 15 es una excepci6n de esta regla, porque
en virtud de l la ley chilena obliga a los chilenos fuera del territorio:
l. o en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile, y 2. o en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Sobre este artculo es digno de notarse: 1. o Que slo se aplica
a los chilenos y no a los extranjeros, los cuales pueden conformarse

DERE::HO

CIVIL

PRIMER

AO

89

respecto a su estado civil o capacidad, a las leyes del pas en que

residan, an para actos que produzcan efectos en Chile, 2. Que de
las leyes personales, slo rigen al chileno en el extranjero, las relativas. al estado de fas personas y asu capacidad para ejecutar actos
.que hayan de tener efecto en: Chile, de modo que un chileno puede
acogerse a las leyes personales de otro pas para ejecutar actos que
no tengan efecto en Chile, y 3. 0 Que en las relaciones de familia,
respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del pas no queda sometido a la ley chilena .
. Leyes reales.-Las disposiciones relativas a los bienes se encuentran en el artculo 16. Sanciona este artculo el principio general de
la ley de territorialidad respecto de los bienes. Debemos observar: 1 .o
que este artculo no hace distincin entre muebles e inmuebles, como
se, hace en otras legislaciones. La ley chilena rige tanto los bienes
inmuebles como los muebles; 2., que se refire a bienes de toda clase
de personas, incluso los extranjeros, con dos excepciones; Ca) reconoce
. valor a los contratos vlidamente otorgados en pas extrao, sometiendo a la ley chilena slo los fectos de esos contratos, cuando hayan de cumplirse en Chile; y (l!) la sucesin de los bienes de una persona se rige por la ley de su ltimo dominio, cn arreglo al artculo 955.
84. Leyes relativas a los actos.-Hay que distinguir la forma o
requisitos externos de los actos,~ de los requisitos internos.
Leyes relativas a la forma de los actos.-.El artculo 17 del Cdigo
Civil acepta el principio universalmente admitido de que la forma de
los actos se rige por la ley del lugar en que se ejecutan, principio de
indiscutible utilidad para las facilidades de . las 'transacciones. Respecto del artculo 17, debemos observar que su redaccin. es deficiente,
porque se refiere slo a los instrumentos pblicos; pero se completa
con el inciso 2. 0 del artculo 16, que reconoce la validez de los contratos otorgados vlidamente en pas extranjero y con otras disposiciones del Cdigo, v. g, la del artculo 1027, que reconoce la validez
del testamento otorgado en el extranjero si se han observado en l las
soIerr'miclades prescritas por la ley del otorgamiento, sin otra limitacin
que la de que sea escrito.
El significado de la palabra instrumento pblico est fijado en
el artculo 1699 del Cdigo Civil, que dice que es el aL1torizado con

90

ALFREDO

BARROS

ERR,ZUlq~

las solemnidades legales por:el competente-funcionario. La prueba de

la autenticidad de que habla e! artculo 17, est reglamentada para
los documentos venidos de! extranjero por el artculo 334 del Cdigo
de Procedimiento, segn e! cual. los instrumentos pblicos otorgados
fuera de Chile, deben presentarse legalizados, o sea, atestiguando su
carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los
suscriben. Esta certificacin deber hacerse por un agente diplomtico o consular chileno acreditado en el pas de donde procede el
documento, o por e! agente de una nacin amiga acreditado en ese
mismo pas, o bien, por un agente acreditada en Chile por el Gobierno
del pas de donde proceda el documento, yen todo caso, legalizada
adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores. de Chile. Antes
de terminar lo relativo a la forma de los actos, debe tenerse presente
lo dispuesto en el artculo 18, que establece que en los casos en que
las leyes chilenas. requieran instrumento pblico para la prueba de
un acto que haya de tener efecto en Chile, no valdrn las escrituras
privadas, cualquiera que sea su fuerza en el pas de donde procedan.
Leyes relativas a los requisitos internos.-Estas son las que constituyen la substancia del acto y se refieren a la capacidad de las partes,
a su consentimiento, al objeto y causa del acto.
Los requisitos internos se rigen por la ley del lugar en que se
celebra el acto y, conforme a este principio, el artculo 16 acepta los
contratos vlidamente otorgados en pas extrao; pero siempre que
esos actos hayan de tener efecto en Chile, los efectos se regirn por
la ley chilena, o sea, los derechos y obligaciones que son de la naturaleza del contrato sern los mismos que si el acto se hubiera celebrado en Chile.
Distingue claramente nuestro Cdigo las condiciones de la celebracin del acto o contrato de los efectos del acto o contrato, cuando
este debe cumplirse en Chile.
La celebracin del acto o contrato, por regla general, se rige por
la ley del pas donde se celebra; pero los efctos del acto o cqntrato,
cuando ha .de cumplirse en Chile, se rigen por la ley chilena. As, es
vlido en Chile un contrato celebrado en Inglaterra por un ingls
menor de veinte aos y mayor de veintiuno, porque segn la legisla-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

91

cin inglesa, a esta ltima edad son mayores. los ingleses y capaces
para ejecutar actos y contratos y obligarse personalmente.
Por el contrario, celebrado en el extranjero un contrato. de
compra-venta de una propiedad raz ubicada en Chile, para determinar si hayo no lesin enorme, debe estudiarse el asunto en conformidad a la ley chilena.
Adems debe tenerse presente que la capacidad de los chilenos
en el extranjero para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto
en Chile se rige en todo caso por la ley chilena, como tambin en 10
relativo al estado de las personas y a las obligaoiones y derechos que
nacen de las relaciones de familia respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
ndice

CAPITULO IV
NOCIONES GENERALES SOBRE ALGUNAS MATERIAS DE
APLICACION FRECUENTE EN LAS LEYES
(Corresponde al prrafo 5.0 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil)

85. Sentido en que se toman varias palabras.-Las palabras

hombre, jJersona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido
general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin
de sexo, se entendern comprenc:ler ambos sexos en las disposiciones
de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el
contexto se limiten manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, nia, viuda, y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarn al otro sexo, a
menos que expresamente las entienda la ley a l (art. 25),
86. La Edad.-Se relacionan ntimamente con la capacidad y
en general con los derechos civiles, las diversas edades de la vida,
que vamos a considerar brevemente, siguiendo el orden natural de
la existencia.
87. I) Vida intra-uterina.-E1 perodo comprendido entre la concepcin y el nacimiento de las personas toma el nombre de vida intra-uterina porque se refiere al espacio de tiempo que pasamos dentro del vientre de nuestra madre.
La ley toma en cuenta este perodo en que el ser est en formacin: declara que proteje la vida del que est por nacer; faculta al
juez para adoptar las providencias necesarias para protejer la existencia del no nacido y difiere todo castigo de la madre, por el cual

DERECHO

CIVIL

PRIMER

93

AO

pudiera peligrar la vida de la criatura hasta despus del nacimiento.

(art.75).
Adems de protejer su vida, ampara sus espectativas de derechos
patrimoniales, estableciendo que los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si, el n~ci
miento constituye un principio de existencia entrar el recin nacido
en el goce de dichos derecqos como .si hubiera existido al tiempo en
que se defirieron (art. 77). Para hacer efectivo el amparo de los derechos eventuales de la criatura que est por nacer, le concede un
curador de bienes que la represente. (art. 343 y 485).
88. II) Nacimiento.-La vida extra-uterina, o sea, la existencia'
legal de las personas, principia con el nacimiento, que es la separacin completa de la criatura del vientre de su madre. Si muere en
el vientre materno o antes de estar completamente separada de su
madre, se reputa no haber existido jams. (art. 74).'
La edad de las personas se cuenta pues desde el nacimiento.
La Ley N.O 4808, de 10 de Febrero de 1930, sobre registro civil, dspone que dentro del trmino de sesenta das, contados desde la fecha en que hubiese ocurrido el nacimiento, deber hacerse la ins:cripcin del recin nacido, a requirimiento verbal o escrito de alguna
de las personas que la misma ley indica.
La inscripcn de un hijo leg:imo podr requerirse dentro de
los treinta das siguientes a su .nacimiento, slo por el padre.o la
madre r por s, o por mandatario:
Transcurrido este plazo, estn obligadas a requerir dicha inscripcin: el pariente ms prxim9 mayor de diez y ocho aos, que viviese
en la casa en que hubiese ocurrido el nacimiento; el mdico partera
que haya asistido al parto, o en su defecto cualquiera persona mayor de diez y ocho aos; el j efe del establecimiento pblico o, el dueo
de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si este 'Ocurriere en
sitio distinto de la habitacin de los padres; la persona que' haya re"'
cogido al recin nacido' abandonado y el jefe del' establecimiento
~entro de cuyo recinto se haya efectuado la exposicin. Pasados
sesenta das desde las fecha de un nacimiento, no se podr proceder
a la inscripci6n sin decreto de la justicia.

94

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Cuando se trata de nios gemelos, se har una inscripcin especial para cada uno de ellos, indicando con precisin y exactitud la
hora del nacimiento de cada uno, si fuera conocida, y en caso contrario la circunstancia de no serlo; todava para mayor seguridad,
en cada inscripcin debe anotarse el nombre del otro gemelo expresando cual de los dos naci primero (art. 26 del antiguo Reglamento). Si no logra establecerse la prioridad del nacimiento, la ley los
considera de la misma edad; as en el caso de que se trate del derecho a la sucesin de un censo, dispone que se divida entre ellos por
partes iguales (art. 2051).
La edad de un hijo legitimado, para el efecto del goce de un
censo, cuando concurre con otros hijos legtimos, de legitimidad nativa o de origen, se cuenta slo desde el da de la legitimacin; pero
concurriendo legitimados entre s, se cuenta la edad de cada legitimado, en conformidad a la regla general, o sea, desde el da de su
nacimiento (art. 2049).
89. III). Impubertad.-Es el perodo comprendido desde el nacimiento hasta los doce aos cumplidos si es mujer, y hasta los catorce cumplidos, si es varn (art. 26).
Los impberes son absolutamente incapaces para ejercer por s
mismo los derechos civiles: sus actos adolecen de nulidad absoluta, no
producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin. No
pueden casarse, porque no pueden llenar el fin especfico del matrimonio; no pueden hacer te'ltamento ni comparecer en un acto jurdico, an asistidos por su padre o tutor, el cual debe representarlos
y comparecer por ellos. Si son hijos legtimos, estan sometidos a
patria potestad y a falta de padre o madre legtimos estan sometidos a tutela. En materia procesal, los menores de catorce aos no son
hbiles para declarar como testigos y slo en el caso de que tengan
suficiente discernimiento a juicio del juez, puede este aceptar su
declaracin sin juramento y como base para una presuncin (art.
346 del C. de P. C.)
Este perodo de la impubertad se subdivide en infancia y puericia
o niez; tiene esta divisin alguna importancia legal.
90. Infancia.-Llmase infancia la primera edad en que el hombre
no tiene el uso de la razn; .comprende desde el da del nacimiento

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

95

hasta los_siete aos cumplidos, as en el varn como en la hembra

(art. 26). La incapacidad de los infantes es ms rigurosa que la del
impber que ya tiene uso de razn; los infantes estn equiparados a
los dementes y son incapaces d~ adquirir por su voluntad, aun la
posesin de Qna cosa ~ueble, sea para s mismos o para otros (artculo 723). Tambin son incapaces de delitos o cuasi delitos; responden
por ellos las personas. a cuyo cargo estan (art. 2319). .
Dentro de la infancia debemos contemplar la situacin especial
en que se encuentran los nios menores de cinco aos, los cuales re~ .
qu!eren una atencin ms delicada, y por esta razn en caso dc divor,;,
co de los padres dispone la ley que toca a la madre divorciada, haya
Q no dado motivo al divorcio, el cuidado personal de los hijos menores de cinco aos, sin distincin de sexo.
91. Puericia -La puericia O niez es propiamente la edad que
media' entre la infancia y la pubertad y corre desde los siete aos
cumplidos hasta los doce en la hembra y los catorce en el varn.
Los impberes mayores. de siete aos pueden adquirir la posesin
de una cosa mueble con tal que Concurran en ello la voluntad y la
aprensin material o legal (art. 723).
92 IV). Men'res adultos.-Urrlase menOr adulto el que ha
dejado de ser impber, pero que no ha cumplido veinticinco. aos
(art.26)...
.
.
Los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad,
son incapaces relativos. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes (artculo J447); y producen obligacin natural (art. 1470). Si son hijos
de familia estn sometidos a la patria potestad, y si falta el padre o
madre legtimos, estn sometidos acuradura general (art. 342); pero
su .condicin legal es muy diversa qe la de los impberes. Los menores
adultos pueden comparecer personalmente en los actos jurdicos y
celebrarlos vlidamente si son asistidos autorizados por su padre o
curador. Tambin sus :lctos pueder ser ratificados posteriormente por
su pa<;lre .0 curador y adquirir pleno valor legal en virtud de la ratificacin. Adems tienen derecho para designar su curador y el juez
deber aceptar la persona designa9a, s fuere idnea (art. 437).
La nulid.ad de que adolecen los actos celebrados por los menores

96

Al FREDO

BARROS

ERRAZURIZ

adultos sin intervencin del padre o curador es slo relativa; y esto

significa que esa nulidad no puede declararse de oficio por el juez,
sino a pedimento de la parte en cuyo beneficio la estableci la ley o
de sus herederos o cesionarios, y que puede sanearse por el lapso de
cuatro aos contados desde que el menor cumpla los veinticinco aos
(arts. 1684 y 1691).
El curador de un menor adulto puede dar al pupilo cierta intervencin en la administracin, confindole una parte de los bienes
pupilares; pero autorizando bajo su responsabilidad los 8ctos del
pupilo en esta administracin; autorizacin que se presume en los
actos ordinarios anexos a ella (art. 440).
La ley contempla algunas medidas especiales de proteccin en
favor de los menores, como lo hace tambin respecto de otros incapaces. Adems de la autorizacin o representacin legal del padre,
madre, o guardadores, exige en algunos casos calificados, para la validez del acto, la aprobacin judicial; v. g,: para repudiar una herencia, legado o donacin (arts. 256, 397 y 399); para proceder a la divisin de los bienes que el menor;posee pro-indiviso con otros; para
el nombramiento del partidor y para que tenga efecto legal la divisin una vez hecha (arts. 396, 399, 1322, 1326 y 1342); para donar
dinero o bienes muebles del menor (art 402); para obligarlo como
fiador y slo a favor de un descendiente o ascendiente legtimo o
natural y por causa grave (art. 404); para hipotecar o enajenar
bienes races y tratndose de la enajenacin de bienes races del pupilo, exige adems que ella se haga en subasta pblica (arts. 255, 393
y 394).
Establece tambin en favor de los menores y mientras dura su
menor edad, la suspensin de la prescripcin ordinaria (art. 2509).
Anula tambin los pagos que se hagan directamente a los menores, salvo en cuanto se probare que la cosa se ha empleado en
su provecho.
Los menores adultos como incapaces relativos, no pueden ejercer ciertos cargos civiles de responsabilidad; v. g. no pueden ser
tutores o curadores (artculo 500); ni albaceas (art. 1272); ni jueces
rbitros (art. 174 de la Ley de Tribunales).
Tienen, en cambio, capacidad propia para ciertos actos jurdicos,

DERECHO. CIVIL

PRIMER

AO

97

v. g.: pueden testar vlidamente, sin que intervenga para 'nada en

este acto su padre, madre o curador (art. 1005) ; 'pueden contraer matrimonio, con el consentimiento expreso de su padre legtimo, o a
falta de padre, de la madre ..Iegtima,o a .falta de ambos,del ascen~
diente o ascendientes legtimos de grado ms prximo (art. 107);
pueden celebrar capitulaciones matrimc.niales, con aprobacin de la
persona o personas cuyo consentimiento le haya. sido necesario pa~
ra el -matrimonio (artculo 1721); tienen la libre administracin de
su peculio profesional o industrial (art. 246); pueden ser mandatarios
y sus actos como t1:!les son vlidos respecto de terceros, en cuanto'
obliguen a stos y al mandante (art. 2128); y pueden recibir vlidamente la cosa que han- dado en comodato y que usaban con permiso de su tepresentantelegal (art. 2181).
Los menores que desempean un empleo pblico son cons:lerados como mayores en lo concerniente a sus empleos (art. 242).
Dentro del perodo de la menor edad deben estudiarse algunas
edades, que cumplidas, producen efectos jurdicos.
Veamos primero la edad de DIECISIS AOS.
El menor de diecisis aos est exento de responsabidad criminal conforme al arto 38 de la ley N ..o 4447, de 18 de Octubre de 1928,
que modific el N.O 2. del arto 10 del Cdigo Penal.
El que ha cumplido DIECIOCHO AOS puede ser testigo de' un
test.mento (art. 1012).
El menor de veinte aos est sometido a la ley N.O 447, de 18 de
Octubre de 1928, sobre Proteccin a los Menores, y se considera
como menor para los efectos de esa ley. No puede ser detenido sino.
en laS Casas de Menores u otro' establecimiento que determine el
Presidente de la Repblica; queda exento de responsabilidad. criminal si ha obrado sin discernimiento, lo que previamente declarar el
Juez de Menores, y en caso de inculprsele un crimen, simple delito o falta, podr el juez adoptar ciertas medidas de vigilancia especial; si ha obrado con discernimiento, la pena .ser discrecional y
siempre inferior en dos grados al mnimo de las sealadas por la ley;
la edad de veinte aos es en todo caso circunstancia atenuante; y
en el caso de que un menor de veinte aos sea condenado a presidio
7

98

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

reclusin menor, cumplir su condena en lugar separado del de

los reos mayores, mientras se construyen lugares especiales.
El conocimiento de los asuntos que se refieren al cuidado de
los menores de veinte aos y de las inculpaciones de crimen, simple
delito o falta que se hagan a un menor de veinte aos que ha obrado
con discernimiento, corresponde a los Jueces especiales de Menores.
La edad de VEINTIN AOS tiene gran importancia: el mayor
de. 21 aos que desea casarse tiene derecho, en caso de que se le
niege el consentimiento, a que se exprese la causa del disenw y se califique ante el juzgado competente (art. 112), y celebrado el matrimonio, no necesita curador para la administracin de la sociedad
conyugal (art. 148) y obtiene habilitacin de edad por ministerio
de la ley. (art. 298).
Respecto a su profesin futura, la ley le reconoce el derecho de
abrazar libremente una carrera honesta, ms de su gusto que la elegida para l por su padre o madre (artculo 235).
Los mayores de veintin aos pueden ser habilitados de edad por
el jtez, y el varn casado que ha cumplido esa edad la obtiene por
el ministerio de la ley (art. 298 y 299). Obtenida la habilitacin de
edad puede ejecutar todos los actos y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores de veinticinco aos, excepto
aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa le declare incapaz. Tambin la edad de los veintin aos es la edad que se
requiere para el ejercicio de los derechos politicos.
93 V) .-Mayor de edad.-Mayor de edad, o simplemente mayor, es el que ha cumplido 25 aos. A esta edad se adquiere el
pleno ejercicio de los derechos civiles y terminan la patria potestad o
la curadura a que estaba sometido el menor por razn de su edad.
Puede pronunciarse libremente sobre las cuentas administrato..;
rias que le rindan su padre o curador, sin necesidad de intervencin
judicial, y empiezan a correr en su contra las prescripciones que estaban suspendidas durante su menor edad. Aunque tiene el derecho de
obrar independientemente de su padre, queda siempre obligado a cuidar
de los padres en la ancianidad, en el estado de demencia y en todas
las circunstancias de la vida en que necesiten su auxilio (art. 220).
La circunstancia de la mayor edad por s sola no impide el ejerci-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

99

do del derecho de alimentos; pero, el varn ilegtimo que hubiere

cumplido 25 aos y no tuviere imposibilidad fsica para dedicarse a
un trabajo de que pueda subsistir, no ser admitido a pedir que su
padre o madre le reconozca o alimente; si se imposibilita posteriormente, revivir la accin (art. 286).
La mujer mayor de edad, por el hecho de casarse, cambia de condicin legal y pasa a depender de la potestad marital y a ser incapaz relativa (art. 1447).
La mayor edad est fij ada en Suiza a los 20 aos; en Francia,
ItaHa, Portugal, Colombia, etc. (la mayor parte de los pases) a los
21 aos; en Argentina a los 22 aos; en Espaa y Holanda a los 23;
en Austria a los 24 y en Dinamarca a lo,sc 25 aos.
94. El parentesco.-Parentesco, en general, es la relacin o. vnculo que existe entre dos personas. Puede ser de consal1guinidad o de
afinidad.

El parentesco propiamente. tal, que produce efectos civiles de

la mayor importancia, es el de consanguinidad. El de. afinidad tiene
escasa importancia.
95. Parentesco de consanguinidad.-Parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas unidas por los vnculos de la sangre, es decir, entre personas que descienden una de otra, o que
sin descender una de otra, proceden de un tronco comn. En el
primer caso, se dice que hay una. lnea recta y en el segundo caso,

hay lnea colateral o transversal. (Art. 27).

El parentesco de consanguinidad puede ser legtimo o ilegtimo.
Es legtimo, aquel. en que todas las generacrones de que resulta han
sido autorizadas por la ley; como el que existe' entre dos primos
hermanos, hijos legtimos de dos hermanos que han sido tambin
hijos legtimos del abuelo comn. (Art, 28).
Es ilegtimo aquel que en una o ms de las generaciones de que
resulta, no han sido autorizadas por la ley: como entre dos primos
.."hermanos hijos legtimos de dos hermanos, uno de los cuales ha sido
hijo ilegtimo. del abuelo comn. (Art. 29).
.
Estudiaremos los efectos civiles de la consanguinidad legtima,
que son numerosos e importantes.

100

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

De los efectos de la consanguinidad ilegtima trataremos en

otra parte.
96. Efectos civiles de la consanguinidad legtima.-l. o Nom~re c:e
familia.-El parentesco de consanguinidad legtima confiere a los
descendientes legtimos el derecho de usar el nombre de familia.
Este elemento hereditario es el que representa e indica la filiacin y
se llama nombre patronmico o nombre de familia.
Hay que considerar dos especies de nombres que sirven para designar a las personas: uno es el nombre de opila o bautismo, lo que
comnmente llamamos nombre y que se toma de un santo o santa
v. gr. Luis, Juan, Santiago, etc., y otro es el nombre de familia o lo
que comnmente se llama apellido v. gr, Gonzlez, Martnez, etc.,
que de padres a hijos se transmite a todos los descendientes y a
todas las ramas de la misma familia, para distinguir unas de otras.
El apellido, o nombre de familia, pertenece exclusiva y privativamente a ella y no puede adquirirse sino por los que de varn
en varn traen su origen de la misma, pues, no es otra cosa que
una seal del hecho de la descendencia legtima. Cada uno de los
individuos de la familia tiene derecho a l y ninguno puede enajenarlo o comunicarlo a otra familia extraa.
La inscripcin de un nacimiento en el registro civil correspondiente, entre otras indicaciones que tienden a identificar la persona,
debe contener: 3. o-El nombre y apellido del nacido, que indique
la persona que requiere la inscripcin, y 4.o)-Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres. si el
recin nacido fuese legtimo. (Art. 31 de la ley N. o 4808, de 10 de
Febrero de 1930).
De esta manera, cada persona tiene un nombre propio, con sus
correspondientes apellidos paterno y materno y la ley castiga al que
defrauda a otro usando un nombre fingido y al que ocultare su
verdadero nombre y apellido a la autoridad o persona que tenga
derecho a exigir que los manifieste. (Arts. 468 y 496 N, o 5. o del
Cdigo Penal). Al tratar sobre el estado civil, en el captulo VI,
volveremo sobre esta materia.
2. o) Alimentos .-El parentGlSco de consanguinidad crea la obli-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

101

gacin alimenticia recproca entre los parientes consanguneos, dentro

de ciertos lmites.
: AS, deben alimentos los ascendientes legtimos. a sus descendientes y stos a aquellos, y tambin los hermanos legtimos, se
deben alimentos entre .s,. (Art. 321). Naturalmente, esta obligacin
alimenticia supone carencia de bienes por una parte y fortuna suficiente por la otra.' Los ascendientes y d~scendientes legtimos. se
deben recprocamente alimentos congruos. (Art. 324).
La obligacin alimenticia es de derecho estricto y slo la tienen
los parientes cercanos, en la forma y modo que establece el Ttulo
XVIII del Libro 1 del Cdigo Civil; pero, la ley ha querido ir ms
lejos y sanciona en cierto modo la obligacin moral que tienen los
parientes ricos de auxiliar a los pobres. Castiga al consanguneo,
dentro del sexto grado, que en el estado de demencia o destitucin de
otro pariente, no lo socorri pudiendo hacerlo; y el castigo consiste
en considerarlo indigno de suceder, como heredero o legatario al difunto de cuya sucesin se trata, (Art. 968, N. o 3.).
3. 6 ) Autoridad patemay' patr
la potestad.-El
parentesco de, con.
,
.
sanguinidad legtima en la lnea recta establece entre padres e hijos
el conjunto de derechos y obligaciones de que trata el Ttulo IX deL
Libro 1 del Cdigo Civil; derechos que miran al respeto y obediencia que los hijos deben a los padres, que forman lo que llamamos au-'
toridad pa:err.a, y que imponen a los padres la obligacin de atender
a la crianza, educacin y establecimiento de . los hijos; obligacin
que, por falta de insuficiencia de los padres, pasa a los abuelos legtimos de una u otra lnea, conjuntamente,
Tambin nace de la filiacin legtima, la patria potestad,. reglamentada por'el Ttulo X del Libro 1 del Cdigo Civil, que mira propiamente al patrimonio del hijo legtimo'y que se refiere a los ~de
rechos de representacin legal, 'usufructo y administracin que tiene
el padre legtimo sobre sus hijos no emancipados. A falta del padre
estos derechos corresponden ahora a la madre, en virtud del decre-'
to-ley- del ao 1925.
4. Drecho de herencia.-Del parentesco de consanguinidad
legtima nace el derecho de herencia, que puede ser recproco en los
casos que ~etermina la ley y que slo llega hasta el sexto gradQ,

102

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

En la sucesin testamentaria, el que tiene parientes consanguneos

legtimos dentro de ciertos grados, no puede disponer libremente de
toda su fortuna, pues, tiene que considerar a esos parientes llamados legitimarios y que son herederos forzosos. Entre los consanguneos legItimas son legitimarios los hijos legtimos personalmente, o
representados por su descendencia legtima y los ascendientes legtimos. (Art. 1182).
El que tiene descendientes legtimos est obligado a dejar la
mitad de sus bienes por iguales partes a sus descendientes, a ttulo de legtima; y adems a destinar una cuarta parte en mejorar al
pescendiente o descendientes legtimos que prefiera; slo puede disponer libremente en favor de extraos, de una cuarta parte de sus
bienes, que se llama cuarta de libre disposicin.
Si no tiene descendientes legtimos, pero tiene ascendientes legtimos, est obligado a dejar a stos la mitad de sus bienes y puede disponer libremente de la otra mitad. (Arts. 1182 y 1184).
En la sucesin intei'tada, la ley distribuye los bienes del difunto,
de preferencia entre los consanguneos legtimos de grado ms prximo, llamando en primer lugar a los descendientes legtimos, a fa-l
ta de stos a los ascendientes, despus, a los hermanos y finalmente
a los dems consanguneos, hasta el sexto grado, (Arts, 998 y
siguientes) .
Los hijos naturales y el cnyuge tambin son lIamaos; :ero, de
ellos no se trata en este momento,
5. 0 Matrimcnio y filiacin,-En lo tocante al contrato de matrimonio, tiene importancia el ,parentesco de consanguinidad, pues,
crea impedimentos para celebrarlo entre personas comprendidas dentro de ciertos grados. Es nulo el matrimonio, o sea, existe impedimento dirimente para celebrarlo, entre ascendientes y descendientes
por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y entre colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. (Arts.
5 y'29 de la ley de matrimonio civil).
En 10 tocante a filiacin, materia que estudiaremos por separado, debe tenerse presente que es incestuoso el hijo ilegtimo concebido entre padres que estaban dentro de ciertos grados de parentesco.
(Art. 38).

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

103

6. o Algunos derechos de familia.-Del parentesco de consanguinidad nacen algunos derechos de familia, especialmente contem'
plados en el Cdigo Civil.
a) Tratndose del matrimonio de un menor de 25 aos, corresponde a su padre legtimo, o a falta de ste a su madre y a falta
de. :mbos al ascendiente< o ascendientes legtimos de grado ms
prximo, el derecho de concederle p3rmiso para contraer el matrimonio y este derecho est sancionado con la facultad que tiene el
ascendiente, sin uyo consentimiento se hubiere casado, para desheredarlo y para revocar las donaciones que le hubiera hecho antes del
matrimonio. Tambin pueden desheredarlo los otros ascendientes.
b) La accin de nulidad del matrimonio corresponde no slo al
cnyuge afectado, sino tambin a sus ascendientes, salvo el caso de
error o de fuerza, en que slo puede entablarla el cnyuge que lo ha
sufrido. (Art. 34 de la ley de matrimonio civil).
c) La interdiccin de un disipador y de un demente puede ser
provocada por cualquiera de sus consanguneos legtimos' hasta el
cuarto grado. (Arts. 443 y 459).
.
d) Un lega,do, que sera nulo si el asignatario fuere un extrao, .
es vlido por excepcin en ciertos' casos, cuando se hace a favor de
un deScendiente o ascendiente legtimo del testador o a su c6nyuge.
(Arts, '1107, 1111 Y 1112).
7. 0 Algunas obligaciones de famlia.-Nacen tambin del parentesco de consanguinidad legtima otras obligaciones, adems de las
indicadas ms arriba, a saber:
a) Los' parientes dentro de ciertos grados son llamados a la
tutela o curadu;'a legtima y estn obligados a desempear el cargo,
si no tienen una excusa legal. (Arts. 338, 367, 514 y siguientes).
Si son designados por el testa dar y se excusaren sin causa legal legtima, se hacen indignos de suceder. (Art. 97iO).
b) Los consanguneos legtimos de uno y otro sexo mayores de
edad que fueren citados por el juez, deben concurrir a la audiencia
que se designe, en aquellos casos en que la ley dispone'"que se oiga
a los parientes. (Art. 42).
- .
c) Gravita. de un mod especial sobre los pafientes llamados a
heredar al difunto, la obligacin que tiene todo asignatario por cau-

104

ALFRF.DO

BARROS

ERRZURlZ

sa de muerte de acusar a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan pronto como sea posible, y en caso de no cumplir con este deber, salvo ciertos casos de excepcin, se hacen
indignos de suceder al difunto. (Art. 969).
d) Igualmente, el ascendiente o descendiente llamado a suceder
ab-intestato al impber, demente o ::ardo-mudo, dece pedir que se
le nombre un tutor o curador; y si omitiere este deber durante un
ao entero, se hace indigno de heredarlo. (Art. 970).
8. o Incapacidades especia{es.-EI parentesco de consanguinidad
crea ciertas incapacidades especiales que establece la ley para garantizar la imparcialidad de las personas que ejercen ciertas funciones pblicas.
As, los ascendientes, los descendientes y hermanos del escribano
que autorizare un testamento, no pUEden vlidamente recibir asignacin alguna en razn de ese testamento. (Art. 1061); los jueces, dentro de ciertos grados de parentesco con las partes o sus abogados,
estn implicados para conocer del asunto, o pueden ser recusados
(Arts. 248 y 250 de la ley de tribunales).
~
97. Parentesco de afinidad.-AfiniC:ad legtima. es la que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos legtimos de su marido o mujer. (Art. 31).
Afinidad ilegtima es la que existe entre una de dos personas
que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y
los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, entre una de
dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos
ilegtimos de la otra. (Art. 32).
De las disposiciones anteriores se desprende que el parentesco
de afinidad se contrae por el matrimonio o por la cpula ilcita
entre el varn y los parientes consanguneos de la mujer, y entre
la mujer y los parientes consanguneos del varn.
Afinidad quiere decir proximidad o cercana y se llama as, porque
mediante el matrimonio se acerca y pone en contacto cada uno de
los cnyuges con la familia del otro.
Obsrvese que no hay parentesco de afinidad entre la familia
de un cnyuge y la familia del otro. As, el hermano del marido
es afn, de la mujer, pero no 10 es de la hermana de la mujer.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

105

El parentesco de afinidad no termina con la disolucin del matrimonio;de modo que el viudo contina siendo pariente de afinidad
en primer grado, en la lnea recta con la madre de su mujer.
Como en la afinidad no hay generaciones, la lnea y grado de
afinidad de una persona con un consanguneo de su cnyuge, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho cnyuge con
dcho consanguneo, y esto se aplica tanto a la afinidad legtima como
~ a la ilegtima, (Arts. 31 y 33).
El parentesco de afinidad produce efectos civiles muy reducidos:
A) La relacin carnal fuera de matrimonio, entre parientes por
afinidad en ciertos grados, produce hijos incestuosos (art. 38).
B) Cuando la ley dispone que se oiga a los parientes de' una
persona, a falta de consanguneos en suficiente ~nmero, sern odos
los afines legtimos, (Art. 42.).
C) La afinidad en la lnea recta es impedimento dirimente del
matrimonio, (Art. 6 de la ley de matrimonio civil).
D) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado,
.
(Art. 502).
E) Los deudos por afinidad hasta el tercer grado inclusive del
. eclesistico que hubiere' confesado al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, son incapaces de recibir herencia o legado alguno, por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, (Art.965).
F) Los cuados del escribano que autorizare un testamento 1).0
pueden recibir asignacin alguna, que provenga de dicho
testamento,
.
(Art. 1061).

106

ALFREDO
"

-'-~'

..

__

."~.

__ -d-

BARROS

ERRZURIZ

"'.*":'::'.~~-'-:~"'-':-~

-- --,

--

',""'-:"';~

98. De los hijos.

CUADRO DEMOSTRATIVO DE LAS DIVERSAS CLASES DE HIJOS

Oe legitimidad nativa.

'

eo,ncebidos

antes del matrimonio y nacidos en l.

......
.
t:
{
)ILegitimados ipso-J'ure Reconocidos
como naturales de
&:l Legitimados por ma
ambos.
-l
. trimonio posterior Legitimados por la inscripcin del matrimonio, en el
~
de sus padres.
registro civil, o por instrumento pblico otorgado a la fecha del matrimonio o en los treinta
das siguientes.
~
(ReconOCidos por uno solo de sus padres.
~ (Recono~ido~ por ambos padres (stos quedan legitimados ipso-jure si
...Z l los padres se casan).
ADULTERINOS
De hombre casado y mujer soltera, (Simple adulterio civil).
No pueden ser re- De mujer casada y varn soltero, (adulterio civil y
conocidos como
delito).
naturales ni le- De hombre casado y mujer casada, (doble adulgitimad03.
terio civil y delito).
De padres en lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima, (delito de incesto).
INCESTUOSOS
De padres en el segundo grado de consanguinidad
legtima o ilegtima, (delito de incesto).
No pueden ser re- De padres en el segundo grado de afinidad, (no
conocidos como
hay delito de incesto; los padres pueden canaturales; perol
sarse y legitimar los hijos; pero habidos fuera
o
en ciertos casos
de matrimonio son incestuosos).
pueden ser legi- De padres, uno de- los cuales es hermano de un
timados.
ascendiente del otro, (no hay delito de incesQ
to; los padres pueden casarse y legitimar los
hijos; pero habidos fuera del matrimonio son
incestuosos) .
SACRLEGOS
De clrigo de rdenes mayores o fraile de voto
solemne con una mujer cualquiera, (delito).
No pueden ser re- De monja de voto solemne y un hombre cualconocidos como
quiera, (delito).
naturales, ni le- De clrigo o fraile y de monja. Doble sacrilegio,
gitimados.
( delito).
\:! CIl ,Pueden ser legitimados por matrimonio posterior de sus padres; pueden ser reconocidos como naturales por uno de sus padres o por
::; ~
iitIlJ:: j' ambos y pueden pedir judicialmente su reconocimiento para los
efectos del derecho de alimentos, si el padre no 10 hace espont~ ~
l (j) ~
neamente.
~

DE~EC:HO

CIVIL

PRIMER

AO

..

107

================~==========~==~,=.~====~-

99. rojos legtimos,-Los hijos pueden ser 'legtimos o ilegtimos.

Se llaman hijos legt imos los concebidos durante el matrimonio
verdadero o.putativo de sus padres, que produzca efectos civiles y los
legitimados por el matrimonio de los mismos, posterior a la concepcin. Todos los dems son ilegtimos (art. 36).
Hay pues dos clases de hijos legtimos: a) legtimos de legitimidad nativa, o sea, concebidos durante el matrimonio y b) Legitimados por el matrimonio de los. padres posterior a la concepcin.
Los legitimados pueden ser: a) Ipso jure, es decir legitimados
por el solo hecho del matrimonio posterior de los padres y b) legitimados por el acta de matrimonio debidamente inscrita en el Registro Civil o por instrumento pblico, otorgado a la fecha del matrimonio o en caso de impedimento grave, dentro de los treinta das
subsiguientes a ella.
Se entienden legitimados ipso jure por el solo hecho del matrimonio, los concebidos antes del matrimonio pero nacidos en l; y
los que el padre o la madre haban reconocido como hijos naturales de ambos, con los requisitos legal3 (arts. 206, 207 Y 208). La
legitimidad conferida a los hijos por matrimonio posterior de los
padres produce los mismos efectos civiles que la legitimidad nativa
(art. 30).
100. Hijos i1egtimos.-Los hijos ilegtimos son de tres clases;
naturales, de daado ayuntamiento y simplemente ilegtimos. Los de
daado ayuntamiento se sub-dividen en adulterinos, incestuosos y
sacrlegos (art. 36). Estudiaremos separadamente cada una de estas
categoras de hijos ilegtimos, pero slo en sus Hneas generales porque el estudio detallado de esta materia es propio del tercer ao de
Derecho Civil.
101. (l). Hijos naturales.-Se llaman naturales en el Cdigo
Civil los que han obtenido el recoriocilrtiento de su padre o madre,
o ambos, otorgado por instrumento pblico (art. 36). Este reconcd..
miento es voluntario y solemne.
La calidad de hijo natural es -la ms importante. entre todas
las categoras de hijos ilegtimos. En efecto, los hijos naturales tienen respecto del padre o madre que les ha reconocido las mismas

108

ALFREDO
_ - - _ . ""%> __ -

.'

BARROS

i - ' - , .......C._

ERRZURIZ

,,-_::.j;t'"'~''''~ -,

"0."'--

obligaciones de respeto y obediencia que tienen los hijos legtimos

(art. 276); estn sometidos al cuidado personal de dicho padre o
madre, en los mismos trminos que los hijos legtimos (art. 277) y
corresponde al padre o madre que les ha reconocido pagar los gastos de la crianza y educaci6n.
Corresponde tambin al padre o madre que primero reconozca
al hijo natural, el desempeo de la guarda legtima de ste, y si ambos le reconocen a un tiempo, corresponde al padre (art. 368). El
padre o madre natural pueden nombrar tutor o curador testamentario al hijo, de la misma manera que el padre legtimo (art. 359).
Los hijos naturales estn en condicin de quedar legitimados
ipso jure, si se casan sus padres (art. 207) y si no han cumplido
veinticinco aos necesitan, para contraer matrimonio obtener el consentimiento del padre o madre que le haya reconocido, y si ambos
le han reconocido y viven, el del padre (art. 108).
Si el padre natural fallece intestado, los hijos naturales son llamados a la herencia y concurren con los ascendientes legtimos, con
los hermanos legtimos y con el cnyuge (art. 989, 990 Y 991). El
padre natural que no tiene hijos legtimos, al otorgar su testamento, debe considerar a sus hijos naturales como legitimarios, es decir
como herederos forzosos que pueden llevar, si no hay otros legitimarios, hasta la mitad de la herencia a ttulo de legtima.
Las relaciones de parentesco del hijo natural que no tiene descendientes legtimos son muy reducidas. No tiene ms parientes que
el padre o madre natural que 10 ha reconocido y los hermanos que
fueron hijos legtimos o naturales del mismo padre, de la misma
madre o de ambos. Esos parientes son los llamados a heredarlos, si
muere intestado (arts, 42, 443 y 993). Las relaciones de familia no se
extienden ms all: el hijo natural no tiene abuelo.
102. (Ir). Hijos adulterinos.-Hijos adulterinos son los concebidos en adulterio. Son los de peor condici6n de todos los hijos ilegtimos porque no pueden ser reconocidos como naturales (art. 270),
ni legitimados (art. 205). S610 tienen derecho a alimentos~ pero no
pueden intentar esta acci6n contra ninguna mujer casada (art. 288).
Adulterio, es en el Derecho Civil la relacin carnal entre dos personas de las cuales, una al menos, al tiempo de la concepcin, es-

DF.RECHO

CIVIL

PRIMER

AO

109

taba casada con otra, salvo que dichas dos personas hayan contrado matrimonio putativo que respecto de ellos produzca efectos
civiles (art, 37).
Cometen adulterio civil tanto el hombre casado como la mujer
casada, que tienen relacin carnal con otra persona que no es su
mujer o marido: y decimos adultero civil, porque en materia penal
existe una regla diversa, como luego veremos.
El adulterio civil hace incurrir en graves sanciones al cnyuge
culpable; a) es causal de divorcio perpetuo (art, 21 de la ley de matrimonio civil); b) 'el cnyuge que por su culpa di motivo al divorcio, pierde el derecho a la herencia intestada del cnyuge inocent y si la sucesin es testamentaria, pierde el derecho a la porcin
conygal (arts. 994 y 1174); c) el cnyuge inocente podr revocar
las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste hubiere dado causa al divorcio por adulterio, (art. 1n; d} la mujer que
hubiere dado causa al divorcio por adulterio pierde el derecho a los
gananciales, salvo que el juez por razones atenuantes especiales modere esta pena (arts. 171 y 177), Y pierde tambin el derecho de nom. brar tutor o curador testamentario a sus hijos (art. 358), y queda
inhabilitada para toda tutela o curadura (art. 497).
Por lo expuesto anteriormente, se ve que la ley sanciona con
ms rigor el adulterio de la mujer qe el del marido. La mujer que
viola la fe conyugal, introduce o se expone a introducir hijos extraos, en casa de su marido y la violacin del pudor supone en
ella la ausencia de otras virtudes,
El adulterio considerado como aelito, castigado por el cdigo
penal tiene reglas distintas del adulterio civil. El delito de adulterio 10 c.omete la mujer casada que ya.:e con varn que no sea su
marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque despus se declare nulo el matrimonio. El marido no comete delito de
adulterio, sino cuando tuviere manceba dentro de la casa conyugal,
o fuera de ella, con escndalo (arts, 375 y 381 del C. Penal. El deH.to oe adulterio es un ir:npedimento para el matrimonio de la mujer
con su co-reo (art, 7 de la ley de matrlmonio civil).
Adems el que hubiere sido condenado judicialmente por el de-

lito de adulterio se hace incapaz de suceder como heredero o legatario

110

ALFREDO

BARROS

. .. --- -.

_~_-.:-_ _ _

,"-

ERRZURIZ

...-._"'""""_-'----"'-:~---

P_., _;='"

--~.-

de recibir donaciones entre vivos de la persona con que cometi el

delito. (arts. 964 y 1391).
103. (III) Hijos incestuosos.-Son incestuosos para los efectos
civiles:
l. o El concebido entre padres que estaban uno con el otro en la
lnea recta de consanguinidad o afinidad;
2. o El concebido entre padres, de los cuales el uno se hallaba con
el otro en el segundo grado transversal de consanguinidad o afin dad;
3. o El concebido entre padres, de los cuales el uno era hermano
de un ascendiente del otro;
La consanguinidad y afinidad de que se trata en este artculo
comprenden la legtima y la ilegtima, (art. 38).
Se"llama incesto la relacin carnal habida entre personas que estn comprendidas dentro de ciertos grados de parentesco de consanguinidad o afinidad. Viene del latn in-ces tus palabra compuesta de
la partcula negativa in y de la palabra cestu~, que entre los antiguos significaba la cintura de Venus, la cual se daba a los casados,
menos cuando haba algn impedimento para casarse, de suerte que
el matrimonio contrado a pesar del incesto se llamaba incestuoso,
esto es, sin cintura.
El incesto est penado como delito slo cuando se trata de relaciones carnales, habidas a sabiendas del parentesco que los liga, entre
ascendientes o descendientes por consanguinidad legtima o ilegtima
o por afinidad legtima, o entre hermanos legtimos o ilegtimos (artculo 364 del C. Penal); de modo que hay casos de incesto para los
efectos civiles, que no lo son para los efectos penales. As, la relacin
carnal entre ascendientes y descendientes por afinidad ilegtima, entre
afines legtimos e ilegtimos en segundo grado y entre personas de
las cuales el uno era nermano de un ascendiente del otro, se considera como incesto para los efectos civiles, o sea, produce hijos incestuosos; pero no es considerada como delito por el C. Penal.
El que hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de
incesto, adems de sufrir la pena que establece el C. Penal, se hace
incapaz de suceder a la otra persona, como heredero o legatario, si
no hubiere contrado con ella matrimonio que produzca efectos civiles

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

11

=====================-(art. 964) Y esta misma regla se aplica a las donaciones entre vivos
(art. IJ91.)
..
Los hijos incestuosos, como son de daado ayuntamiento, no pueden ser reconocidos como naturales (art. 270); pero pueden ser legitimados por el matrimonio posterior de sus I?adres, en los casos que
estos pueden casarse. En este sef!tido son de mejor condicin .que los
adulterinos, los cuales estn expresamente excludos del beneficio de la
legitimacin, (art. 205).
El arto 38 del C. Civil que enumera los casos de hijos incestuosos, guardaba relacin con las leyes c-annicas que se aplicaban en
todo lo relacionado con el matrimonio, a la fecha.en que se dict el
C. Civil, pero no guarda relacin con la ley de matrimonio civil del
10 de Enero de 1884, En efecto, esta ltima slo prohibe el matrimonio entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad
y entre colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; de
modo que son varios los casos de personas que no tienen impedimento
para casarse por razn de parentesco; pero que cometen incesto, si
tienen relacin carnal fuera' del matrimonio.
El matrimonio posterior de los padres, en los casos en que este
es permitido, borra los efectos civiles del incesto, y los hijos incestuosos pasan a ser legitimados ..
104. (IV) Hijos sacn1egos.-Es .sacrlego el hijo concebido entre
padres de los cuales alguno era clrigo de rdenes mayores o persona
ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa reconocida por
la Iglesia Catlica (art. 39).
Llmase sacrlego por ser fruto de un sacrilegio palabra que aplicada en este caso, significa el comercio ilcito de un fraile ligado por
voto solemne o clrigo de rdenes mayores con una mujer 'cualquiera
y el de un hombre cualqUiera con una monja. Sera doblemente sacrlego el fruto de un clrigo y de una monja.
Para que el hijo sea sacrlego es necesario que haya sido concebido despus de la profesin religiosa solemne de la monja,) fraile, o
de la promocin del clrigo a rdenes mayores, esto es al sub-diaconado cuando menos.
Los hijos sacrlegos no pueden ser reconocidos como naturales,
porque son de daado ayuntamiento (art. 270), ni pueden ser legi-

112

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

timados, porque sus padres no pueden contraer matrimonio entre s.

A este respecto, debemos llamar la atencin a la circunstancia de que
la ley de matrimonio civilno incluy entre los impedimentos dirimentes para el matrimonio la condicin de clrigo de rdenes mayores, o
de persona ligada por voto solemne de castidad; pero existe una disposicin del C. Penal que castiga con reclusin menor en su grado
mnimo al que contrajere matrimonio, estando ordenado in sacris o
ligado con voto solemne de castidad; de modo que en realidad el
matrimonio de un ordenado in wcris o ligado con voto solemne de
castidad est prohibido por la ley, que lo considera como acto ilcito,
al penarlo como delito.
105. (V) Hijos simplemente ilegtimos.-Los hijos simplemente
legtimos, como no son fruto de un ayuntamiento daado, sino slo
de una relacin ilegtima, estn en mejor condicin que los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. Pueden ser reconocidos como naturales
por su padre, por su madre o por ambos, y pueden ser legitimados
por el matrimonio posterior de sus padres. Pueden, tambin, pedir
judicialmente que su padre los reconozca con el solo objeto de pedir
alimentos.
El reconocimiento forzado que hacen un padre o madre de un
hijo ilegtimo, aunque se haga constar de una actuacin judicial que
tiene la fuerza de instrumento' pblico, no importa conferirle la calidad de hijo natural, la cual supone un 'reconocimiento solemne y
voluntario. No tiene otro alcanee que el conferirle el derecho de a li
mentos.
La ley se pone tambin en el caso de que en un testamento
se reconozca voluntariamente a un hijo, para conferirle slo la calidad de hijo ilegtimo y no la de natural; en ese caso slo tendra
derecho a alimentos (art. 1169). Este reconocimiento voluntario se
puede hacer igualmente por acto entre vivos.
106, De los hermanos.-Llmanse hermanos los que han nacido de un mismo padre y de una misma madre; o de un mismo
padre, pero no de una misma madre; o de una misma madre, pero
no de un mismo padre.
Los primeros se llaman hermanos carnales, y otras legislaciones
los llaman bilaterales o enteros; los que s610 proceden de un mismo

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

113

padre se llaman hermanos paternos y los que slo proceden de una

misma madre se llaman hermanos. matemos o uterinos. A estas dos
ltimas clases les llaman otras legislaciones, hermanos unilaterales y
vulgarmente se llaman medios. hermanos.
La distincin entre hermanos carnales por una parte y hermanos paternos o uterinos por la otra, tiene . importancia prctica,
pues en el caso de que los hermanos sean llamados a la herencia intestada, la porcin hereditaria del hermano paterno o materno ser
la mitad de la porcin del hermano carnal. (Arts. 990 inciso 4. y
993 inciso 4.)
Los hermanos estn entre s en segundo grado de consanguinidad
en la lnea colateral.
Tambin se dividen, los hermanos en legtimos y naturales. Son
- hermanos legtimos los que son hijos legtimos del mismo padre y
madre, o bien hijos legtimos soiamente del mismo padre o de la misma madre,
Son hermanos naturales entre s los hijos naturales reconocidos
por un mismo padre y una misma madre y los hijos legtimos con
los naturales del mismo padre o madre . .Obsrvese que los hijos legtimos son hermanos naturales de los hijos naturales del mismo
padre o madre. (Art.41).
Veamos algunas aplicaciones que tiene el parentesco entre hermanos:
a) El hermano legtimo est obligado a dar alimentos a su hermano pobre, que no tuviere ascendientes ni descendientes que se hallen con facultades para drselos. (Arts. 321 y 326).
b) Los hermanos legtimos son llamados a la herencia intestada,
en unin con el cnyuge y los hijos naturales, cuando el difunto np
hubiere dej ado descendientes ni ascendientes legtimos. (Art. 990).
c) Los hermanos naturales son llamados. a la herencia ii1te.<:tada
de
hijo natural, en unin del cnyuge, cuando el difunto no hu~
biere dejado hijos naturales ni padres naturales. (Art. 993).
d) Los hermanos varones del pupilo son llamados a la tutela o
wradura legtima, en cuarto lugar, a falta de padre, madre y ascendientes. (Art. 367).
0

un

A1.FREbO, BARROS

114

-'o

ERRZURIZ

n--;--- ..-._.-,,-

e) Los hermanos gozan del beneficio

.-x-..alI"~':-;-:

ce

-.

t,

l' .

competencia; de suerte

que no pueden exigirse unos a otros ms de lo que buenamente pudieren pagar. (Art. 1626).
f) No est un hermano obligado a aCULar a otro, aunque se
trate del delito de homicidio y no se hace por tanto indigno de
heredar al difunto. (Art. 969).
g) Los hijos de los hermanos son incestuosos y entre hermanos hay impedimento para el matrimonio. (Atr. 38 del C. Civil y 5. 0
de la ley de matr. civil).
107. Audiencia de los parientes.-En los casos en que la ley
dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta, sus consanguneos legtimos de uno y otro sexo mayores de edad y si fuere
hijo natural, su padre y madre que le hayan reconocido y sus hermanos naturales mayores de edad. A falta de consanguneos en
suficiente nmero, sern odos los afines legtimos.
Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales y entre stos los de parentesco ms cercano.
Los parientes sern citados y comparecern a ser odos verbalmente en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento.
(Art. 42).
Se desprende de la anterior disposicin que aqu toma la ley la
palabra parientes en un sentido comprensivo, que abarca en primer lugar al cnyuge, que no es consanguneo ni afin, en seguida
a los consanguneos prefiriendo los descendientes y ascendientes a
los colaterales y entre stos a los de ms cercano parentesco y en
tercer lugar, y a falta de consanguneos en suficiente nmero, a los
afines legtimos.

Respecto al hijo natural confirma lo dicho en otras partes, a

.saber, que no tiene otros parientes que el padre o madre que le
hayan reconocido y sus hermanos naturales.
La ley dispone que se oiga a los parientes en los siguientes
casos:
a) Para la designacin de la persona a quin debe confiarse el

DERECHO

CIVlLPRIMER

AO

115

::uidado personal de los hijos, en caso de inhabilidad fsica o moral

de los padres, (Arts. 226 y 278).
b) Para la suspensin de la patria potestad. (Art. 263).
e) Para conceder al menor adulto hab'ilitacin de edad. (Art. 30'0).
d) Para el nombramiento de tutor o curador. (Arts 351, 367
Y 372).

e) Para repudiar una- donacin, herencia o legados, hechos a

un pupilo .con la precis:;l condicin de que los bienes se administren
por una persona que el donante o testadpr designa. (Art. 352) .
. f) Para decretar la interdiccin provisoria del disipador y del
demente. (AFts. 446 Y 461),
g) Para decretar la remocin del tutor o curador. (Art. 352).
108. Fuerza mayor o caso fortuito.-Se llama fuerza mayor o
caso fortuito el imprevisto a que es imposible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento por enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. (Art. 45). Dic.e el
jurisconsulto Cayo que fuerza mayor es aquella que el hombre no
puede prevenir ni evitar: Vis majar est ea quae consilio humano
neque provideri, neque vitari potest.
Se estudia el alcance jurdico de esta palabra, porque el caso
fortuito excusa del cumplimliento de las obligaciones, liberando al
deudor.
Nadie est obligado por la naturaleza del contrato a prestar
el caso fortuito, es decir, a indemnizar a la otra parte los perjuicios ocurridos por un acontecimiento imprevisto a que era imposible
resistir.
La prdida de la cosa destruda o menoscabada por un caso
fortuito recae sobre el propietaiio de ella: res domino suo perit'i> y
el que la tena como arrendatario, comodatario o depositario no es
responsable de la prdida ocurrida en esa forma, porque a nadie
puede imputrsele responsabilidad por una causa que supera las
fuerzas humanas: Nemini potest imputari quod humana providentia reg non potest .. .
109 PLAZOS.-Manera de computarlos.-Todos los plazos de
das, meses aos de que se haga mencin en las leyes o en los de~
cretos del Presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados

lI

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

han de ser. c::lmpletos; y corrern adems hasta la media noche del

ltimo da del plazo.
El primero y el ltimo da de un plazo de meses o aos deber
tener un mismo nmero en los respectivos meses. El plazo de un mes
podr ser por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 das, y el plazo de un
ao de 365 o 366 das, segn los casos. Si el mes en que ha de
prin~ipiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el
mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde
alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
Se aplicarn estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones
de edad y en general a cualesquiera plazos o trminos prescritos en
las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las
mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa (art. 48).
Don Andrs Bello. dice que tal vez se mirarn como demasiado
minuciosas estas reglas; pero que el tiempo hace nacer y espirar una
multitud de derechos y es un elemento jurdico de grande importancia.
HO.-Medida del tiempo.-EI tiempo se mide segn el sistema
cronolgico que regla las relaciones humanas, y que est fundado en
las leyes astronmicas. Su exposicin se llama calendario.
Las partes esenciales del calendario son: el da, el arLO, el mes y
la semana.
Da es el espacio de tiempo que emplea la tierra en girar completamente sobre su eje: tiene dos divisiones naturales: una, llamada
tambin da, que es el tiempo en que el sol est en el horizonte; y
la otra, la noche. El intervalo ntegro de media noche a media noche
es lo que se llama da civil.
El afio se compone de trescientos sesenta y cinco das, excepto
los aos bisiestos, que tienen un da ms. El ao, es una divisin del
tiempo fundada en el clculo astronmico de la entera revolucin
de la tierra alrededor del sol. El ao civil empieza el l. o de Enero y
concluye el, da 31 de Diciembre. Se llama civil por contraposicin
al eclesistico, que es el que usa la Iglesia y que empieza el primer
Domingo de Adviento.
Se llama mes cada una de las doce partes en que se divide el

DERECHO

CIVIL

PRIMER
f -.

AO

117

~.,

ao. Esta divisin corresponde a las fases de la luna. Siete meses

tienen 3 I das; cuatro tienen 30 das y un mes, el de Febrero, tiene
ordinariamente 28 das y en los aos bisiestos, 29 das.
La semana es un perodo de siete das, fijado p8r el calendario, y
cuya serie contina sin interrupcin de un mes y de un ao a otros,
En rigor matemtico, los plazos deberan computarse de momento a momento, esto es considerarse terminados en el momento del
ltimo da que correspondiera con. exactitud al momento en que haban comenzado. A., un plazo principiado a las dos .de lataI'de debera terminar el ltimo da a la misma hora, Para evitar las dificultades que podran .resultar de esa exigencia imposible de cumplir en la
prctica, pues no siempre habra un perfecto acuerdo sobre la hora
exacta en que empez a correr el plazo, el Cdigo dispone que ""los
plazos han de ser completos y que corrern adems hasta la media
noche del :Umo da del plazo, Esto quiere decir que se computa la
parte que queda del da inicial y que se hace correr el plazo hasta
la media noche del ltimo da.
Esta , regla da por resultado practico que se alargan 10$ plazos,
pues como lo probable es que el plazo no comience a las doce de la
noche del da inicial, casi invariablemente constar en realidad el
plazo, a ms el nmero de das prefijado, de una fraccin de da
que puede llegar hasta cerca de veinticuatro horas, cuando el plazo
comienza a regir poco despus de las doce de la noche,
As; un plazo de un mes que comienza el da L o de Enero a
las 10 de la maana termh'lar el da 1, o de Febrero, a las doce de
la noche.
...
En materia comercial se computan los plazos de das, meses y
aos conforme a las reglas anteriores, a no ser que la ley o la convencin dispongan otra cos~ (art, 110 del Cdigo d.eComereio),
111.--Actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo.
_. Cuando se diCe que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la media noche
en que termina el ltimo da del plazo (art, 49). Esta es una ~onse
cuencia de la regla del artculo 48 sobre la manera de computar
los plazos.
Si se trata de actos que pueden ejecutarse en un perodo largo,

118

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
-

- '- -,---.,-,------

v. gr: los que interrumpen la prescripcin, esta regla es muy conveniente, pues en todo el tiempo intermedio, desde el primero hasta
el ltimo da de un plazo de tres, diez o treinta aos, puede interrumpirse la prescripcin: y tan luego como expira el plazo, los actos de interrupcin no surten ningn efecto.

112.-Caso de que se exija que haya transcurrido un espacio

de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos.-Cuando se
exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o
expiran sino despus de la media noche en que termine el ltimo da
de dicho espacio de tiempo (art. 49).
n3.-Das tiles y das feriados.-Los das se dividen en tiles
y feriados.

Se llaman tiles aquellos en que se administra justicia o en que

estn abiertos los tribunales, y se llaman as para distinguirlos de los
continuos, que son los que corren sin interrupcin y de los feriados.
Se llaman das feriados aquellos en que estn cerrados los tribunales y en que se suspende el curso de los negocios judiciales. Se
comprenden entre los feriados tanto los civiles como los religiosos
que han sido declarados feriados por ley de la Repblica.
La ley N.o 2977 de 1.0 de Febrero de 1915, declara feriados los
das siguientes:
1. o Los Domingos de todo el ao.
2. o Los festivos correspondientes al 1. o de Enero, 29 de J una, 15
de Agosto, l. o de Noviembre, 8, y 25 de Diciembre y las fiestas
movibles de la Ascensin del SeOr y de Corpus Cristi. Estas festividades religiosas podrn ser modificadas, en virtud de concordato con
la Santa Sede.
3. o Los Viernes y Sbados de la Semana Santa.
.
4. El 18 de Septiembre, en conmemoracin de la Independencia
Nacional.
\
,
5. o El 19 de Septiembre y el 21 de Mayo, en celebracin de todas las glorias del Ejrcito y Armada de la Repblica.
6. o El da en que debe tener lugar la eleccin de electores de. Presidente de la Repblica.
Hay adems el feriado de vacaciones de que gozan los Tribuna-

DERECHO

CIVIL

PRU.1ER

AO

l19

les de Justicia, que comienza el 15 de Enero y dura hasta el 1. 0 de

Marzo; pero este feriado de vacaciones no rige con los jueces letrados
que ejercen jurisdiccin criminal.
Veamos ahora la aplicacin de esta diferencia de los das tiles y
feriados:
a) En los plazos que se sealaren en la,'] leyes, o en los decretos
del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de
das tiles, expresndose as; pues en tal caso no se contarn los feriados (art. 50 del Cdigo Civil).
.
b) Las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas
hbiles. Son das hbiles lbs no feriados. Son horas hbiles las
que median entre la salida y la puesta del sol (art. 62 del C. de P.
Civil).
c) Lostrmims de que trata el Cdigo de Procedimiento Cillil se
entendern suspendidos durante los das feriados; salvo que el tribunal, por rnc>tivos graves, hubiere dispuesto expresamente lo contrario (art. 69 del C. de P. Civil).
d) En materia comercial, la obligacin: que vence en da Domingo
o en otro da festivo, es pagadera al siguiente (art. 111 del C.
de C.)
114. Medidas de extensin y peso.-.Las medidas de extensin, peso, duracin y cualesquiera otra de que se haga mencin en las
leyes o en los,decretos del. Presidente de la Repblica o de los tribunales o juzgados, se entendern siempre segn las definiciones legales; y a falta de stas, en el sentido general y popular, a menos
de exp~esarse otra cosa. (Art. 51).
El sistema antiguo de pesos y medidas apareca. definido en la
ley de 15 de Diciembre de 1843, que fijaba como base para las medidas de longitud, la liara que equivale 836 milsimas partes del metro; la vara se divide en tres pies y en 36 pulgadas; la pulgada en
12 lneas y la lnea en 12 puntos.
La cuadra tena 150 varas; y la legua 36 cuadras.
.
Para las medidas de Superficie fijaba la pulgada, el pie, y la vara
c(1bicas. Para las medidas de ridos, la fanega, que equivale a 7,200

120

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

pulgadas cbicas y que se divida en dos m?dias y tambin en 12

almudes y el almud en medos almudes.
Para las medidas de lquidos, la arroca, con capacidad de 3,200
pulgadas cbicas y que se divida en cuatro partes, llamadas cuartas
de arroba; la cuarta se divida en dos medias cuartas y la media cuarta en cuatro partes iguales, con el nombre de cuart illos.
La medida de peso era el quintal, que es el peso de 3,674
pulgadas cbicas de agua pura y que se divida en cuatro partes
iguales con el nombre de an'otas; 'la arroba en 25 liras; la libra en
16 onzas; la onza en 16 adarmes; el adarme en 3 lcmines; y el tomn
en 12 gramos.
Despus, por ley de 29 de Enero de 1848 se estableci como sistema legal el mtrico decimal que fija como base para las medidas
de longitud, el metro, que es una diez millonsima parte del cuadrante del meridiano terrestre y que se divide en decmetros, centmetros, milmetros y cuyas medidas mayores son el decmetro, el
hectmetro y el kilmetro; para las medidas de superficie, el metro
cuadrado, el rea que tiene cien metros cuadrados y la hectrea
que tiene diez mil; para las medidas de capacic:ad para lquidD8, el
litro que equivale a un decmetro cbico; el declitro que tiene diez
litros y el declitro que es la dcima parte de un litro; para las medidas e'e .r idos , el litro, el declitro, el hectlitro y el killitro; para
las medidas de volmenes, el metro cbico; y para las medidas de peso,
el kilgramo que es el peso de un decmetro cbico de agua destilada pesada en el vaco y a la temperatura de 4. 0 del termmetro centgrado sobre cero, y que se divide en diez hectgramos, cien decgramos, mil gramos, diez mil decgramos, cien mil centgramos y un
milln de milgramos. Tambin es medida legal de peso el quintal
mtrico, igual a cien kilgramos.
A fin de facilitar la adopcin de estas medidas para el uso comn
de los negocios, se autoriz al Presidente de la Repblica por ley
del 26 de Octubre de 1854, para invertir cincuenta mil pesos en la
compra de pesos y medidas para proporcionarlos a un precio moderado a las personas que las necesitaren.
ndice

CAPTULO V
DE

LOS ACTOS jURIDICOS

GENERALIDADES. REQUISITOS y MODALIDADES

DEL' ACTO JURDICO.

REPRESNTACrN. ACTOS ILCITOS. DERECHOS CIVILES. PRUEBAS.

115, Nocin del acto jurdico.-Despus de haber estudiado la

ley, que es una de las fuentes ms importantes de los derechos civiles, debemos dar algunas nociones fundamentales sobre los actos
Jurdicos, porque los derechos civiles, en el orden patrimonial,nacen
ordinariamente
de manifestaciones de la libre voluntad de los
indi.
.
viduos, a -las cuales la ley misma concede en ciertos casos la eficacia de servir .de ley para las partes, como ocurre cbn los contratos,
cuando se han hecho con los requisitos legales (art. 1545). Aun, en
los derechos de familia, juega un rol importante la manifestacin de
la voluntad de 10,5 individuos, como en el matrimonio, en la legitimacin, en el reconocimiento de' un hijo natural, etc.
Nuestro Cdigo Civil trata d~ los requisitos de los actos jurdicos,
en el ttulo 11 del Libro IV, en el cual se refiere especialmente a las
obligaciones y a los contratos; pero algunos.Cdigos modernos, como
el alemn, contemplan esta materia entre las disposiciones generales
que sirven de introduccin para las otras instituciones del Derecho
Civil.
Siguiendo este ejemplo, el programa oficial dispone que entre las
materias del primer ao del estudio del Derecho Civil, se incluya
la relativa a los actos jurdicos en general.
Los hechos jurdicos, o sea, los hechos que crean relaciones de
derecho, son de dos clases: unos son actos voluntarios. del hombre, .
como los contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos; los otros

122

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

son sucesos naturales independientes de la voluntad del hombre, como la muerte de alguna persona, que da a sus parientes el derecho
de heredarla, la edad, que trae consigo la capacidad del individuo,
la demencia, que priva a un hombre de la capacidad. Los actos
voluntarios se subdividen en actos jurdicos propiamente dichos, que
son las declaraciones de voluntad que tienen p::Jr objeto crear, modificar, transmitir o extinguir los derechos, como por ejemplo los contratos, el testamento, la aceptacin de una herencia, etc., y actos ilcitos o prohibidos por la ley, que causan dao a otro y que se llaman tambin actos materiales, porque la obligacin civil no nace propiamente de la voluntad de obligarse sino del acto material ejecutado en contravencin a la ley. Aqu trataremos de los actos jurdicos propiamente dichos, que se llaman as por la naturaleza de los
efectos que producen y que son causa. de la mayor parte de las relar
ciones de derecho que hay entre los hombres.
Conviene tener presente, para evitar confusiones, que la palabra
acto suele tomarse en dos acepciones diversas: una es el escrito redactado para que sirva de prueba de una manifestacin de voluntad,
o sea, lo que nuestra ley llama instrumento; y otra es la operacin
voluntaria, que tiene por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir los derechos.
En este estudio tomamos la palabra actos jurdicos, en la segunda acepcin, que comprende todos los actos, sean escritos o no es
critos, sean consensuales o solemnes; y conviene no olvidar que por
regla general los actos jurdicos son consensuales, es decir, que se perfeccionan por el solo consentimiento y que slo por excepcin, y
para ciertos actos importantes, la ley exige solemnidades especiales.
116. Libertad de los individuos para la celebracin de los actos
jurdicos.-En materia de derecho pblico, hay un principio fundamental establecido en nuestra Constitucin Poltica, que dice que
ninguna magistratura, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, puede atribuirse otra autoridad o derecho que los que expresamente se le hayan conferido por las leyes, y que todo acto en contravencin a ese artculo es nulo.
En derecho civil, ocurre 10 contrario. El principio fundamental,
en lo concerniente a las relaciones jurdicas de un or.den econmico

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

123

patrimonial, es la libertad de las convenciones. En materia civil,

se entiende que 10 que no est expresamente prohibido por la ley,
es permitido realizarlo; principio que reconoce nuestro Cdigo Civil
en el arto 1545, que dice que todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y .que no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales. Adems, ya hemos
visto en btra parte que las leyes civiles tienen por lo general el carcter de supletorias de la voluntad de las partes y que se aplican en
aquellos casos en que las partes no han manifestado expresamente
voluntad contraria.
As, celebrado un contrato de venta o de arrendamiento, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil para determinar las obligaciones del comprador y del vendedor; del arrendador, y del arrendatario, en todo aquello que no aparezca expresamente contemplado en
el. contrato; pero pueden las partes, aL celebrar el contrato, modificar
o suprimir esos derechos y obligaciones contempladas en el Cdigo
Civil, porque tratndose de actos jurdicos de un orden patrimonial,
que slo afectan al inters privado de los contratantes, tienen estos
plena libertad para fijar sus derechos y obligaciones y para renunciar a los derechos que les concede la ley. '
Aun en materias que, se relacionan con el rgimen de la familia,
como es la relativa a la Sociedad de bienes entre los cnyuges, pueden estos antes de contraer matrimonio, ,celebrar convenciones relativas a los bienes que aportan a l y a las donaciones y concesiones
que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro y estas
convenciones, que toman el nombre de Capitulaciones matrimoniales,
pueden contener clusulas que varan los efectos propios del rgimen
de comunidad de bienes que establece el Cdigo Civil. As, puede en
ellas estipularse la separacin de bienes entre los cnyuges y darse a
la mujer la administracin de los bienes separados, con independencia del marido (art. 1720 y decreto ley de 1925).
Pero esta libertad tiene limitaciones muy importantes. La convencin de las partes no puede ir contra la prohibicin expresa de la
ley ni derogar las leyes que interesan a las buena., costumbres o al
orden pblico; principio ste claramente establecido por nuestro Cdigo, al tratar de los actos y declaraciones de voluntad, cuando
O

124

ALI'REDO

BARROS

ERRZURIZ

dice que e! objeto debe ser no slo fsica sino moralmente posible y
que es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico (art. 1461).
La libertad de las partes para los actos jurdicos tiene, pues, tres
limitaciones importantes:
a) No pueden celebrar un acto contra la prohibicin expresa de
la ley.
La sancin de esta limitacin de la libertad de las partes est
contemplada en e! arto 10 de! Cdigo Civil, que dice:
Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que e! de nulidad para
el caso de contravencin.
Para que haya prohibicin expresa de la ley, no es menester que
el legislador emplee las palabras sacramentales: ~e prohte; basta
que aparezca de un modo claro la prohibicin. As, el arto 1796, que
dice: Es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados,
y entre el padre y e! hijo de ~ familia importa una probibicin expresa y es lo mismo que si dijera: se prohibe el contrato etc.,
b) Otra limitacin es la, de no celebrar un acto contrario a las
buenas costumbres. Se entiende' que es contrario a las buenas costumbres un acto que es contrario a la moral cristiana, que es la que
determina cules son las buenas y las malas costumbres en los pases
civilizados.
Un acto jurdico, que contenga estipulaciones contrarias a la moral, es doblemente nulo, segn nuestra legislacin, porque la estipulacin inmoral importa un objeto ilcito, (art. 1461) y una causa
ilcita (art. 1467).
c) La otra limitacin de la voluntad de las partes consiste en que
no pueden derogar las leyes que interesan al orden pblico, es decir,
al bienestar social, a la organizacin necesaria para el funcionamiento
del Estado.
Son muchas las disposiciones legales, que contienen reglas indispensables para la seguridad, moralidad pblica, bienestar de las
personas y comodidad de las relaciones econmicas y stas interesan
al orden pblico, porque miran ms al inters general de! Estado, que
al inters particular de los contratantes.

DERECHO

CIVIL

PRIMER' AO

125

Son de orden pblico todas las leyes del Derecho Pblico, includ~ entre ellas las leyes del Derecho Penal; las leyes relativas a la
organizacin y buen rgimen de la familia, como son, las relativas
al matrimonio, a la sociedad conyugal, a los derechos y deberes de
los cnyuges, de los padres, de los hijos, a la filiacin etc.
Por lo que respecta a las leyes que miran al patrimonio, la mayora de ellas no son de orden pblico porque slo miran al inters
privado; pero las que se refieren al rgimen de la propiedad raz, a
la publicidad de las transacciones, al crdito hipotecario y otras anlogas, son de orden pblico, porque son dictadas en atencin al inters
general y para resguardar los derechos de terceros.
En materia de contratos, donde las partes tienen amplia libertad, hay sin embargo algunas disposiciones que interesan al orden
pblico y que no pueden derogarse pore1 convenio de las partes,
como son aquellas que tienden a impedir que un contr.atante abuse
de su superioridad econmica en perjuicio del otro para imponerle
condiciones leoninas. As, no podran derogar las disposiciones sobre
lesin enorme en la venta de bienes races.
Finalmente, los particulares, en sus convenciones, no pueden
derogar las leyes dc proteccin a los incapaces, porque quedara burlado el fin que el legislador se propuso al establecerlas.
117. Actos a ttulo gratuito y oneroso; por causa de muerte y
entre vivos.-Los actos a ttulo gratuito' son aquellos que procuran
ventaja auna sola de las partes y que tienen un fin benfico, por
ejemplo, la donacin, el testamento, el prstamo sin inters.
Los actos a ttulo oneroso son aquellos que tienen por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro ..
Los actos por causa de muerte son aquellos por ~ los cuales una
persona dispone de sus bienes para que tal resoluci6n tenga efecto
despus de su muerte, y que son revocables hasta ese momento,
v. gr., el testamento, la donacin mortis causa.
Los dems actos son entre vivos y producen sus efectos en vida
de sus autores
'
118. Condiciones de existencia y validez.-Hay elementos esenciales que deben concurrir en todo acto jurdico y son: 1. Capacidad

126

ALFREDO

BARRO~
,

ERRZURIZ

legal; 1I. Consentimiento o voluntad de las partes; II I. Obj eto

lcito; y IV, Causa lcita (art. 1445). Si falta en absoluto alguno de
estos elementos esenciales, el acto es nulo, o sea, no tiene existencia
legal. Esto da origen a la nulidad absoluta.
Cuando todos los elementos esenciales concurren a constituir el
acto jurdico, este queda legalmente formado y produce todos sus
efectos. Sin embargo, este acto aparentemente bien cohstitudo puede
encontrarse afectado de vicios que lo inperfeccionen y permitan a
ciertas personas pedir su rescisin a los tribunales. De un acto as,
que nace enfermo a la vida del derecho se dice que es rescindible
y de aqu nace la accin rescisoria o de nulidad relativa.
Finalmente, todo contrato bilateral lleva envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado
(art. 1489); de modo que un acto de esa naturaleza puede nacer bien
constitudo y exento de todo vicio, pero puede llegar un momento en
que pierda su valor por haberse cumplido la condicin resolutoria
que lleva envuelta, de donde nace la accin resolutoria.
Conviene tambin recordar que hay ciertos contratos de tracto
sucesivo, que se cumplen por perodos, como el contrato de arrendamiento, y respecto de los cuales' la ley contempla la accin especial de
terminacin del contrato, cuando en el transcurso de su vigencia
sobrevienen circunstancias que autorizan a una de las partes para
ponerle trmino. Esta accin no obra retroactivamente.
119. Capacidad.-EI primer requisito que exige la ley para que
una persona' se obligue a otra, por un acto o declaracin de voluntad,
es que sea legalmente capaz. Este requisito que exige la ley, al tratar de las obligaciones, es indispensable para la validez de cualquier
acto jurdico, sea o no productivo de obligaciones.
En general se llama capacidad, la aptitud o idoneidad para hacer alguna cosa; pero la capacidad jurdica, que es la de que ahora
tratamos, es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones, y para ejercer los derechos por s misma, sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
El concepto de capacidad jurdica encierra dos ideas distintas:
una es la capacidad para adquirir derechos, es decir, para ser el
sujeto en que ellos residan, 10 que se llama capacidad de goce o ad-

DERto\CHO

CI\"IL

PRiMER

AO

127

quisitiva; y la otra, es la aptitud' para ejercer esos derechos y para

trasmitirlos, sin el ministerio o autorizacin de otra persona; ysta

es la que se llama capacidad de ejercicio. En el artculo 1445, el
Cdigo Civil define la capaCidad de ejercicio, al decir que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por 's misma,
y sin ~I ministerio o la autorizacin de otra.
La incapacidad, o sea la falta de' capacidad, puede, pues, consistir: o bien en una inhabilidad para adquirir derechos, o bien en
una inhabilidad de la persona para ejercerlos pOr s misma y sin
el ministerio o autorizacin de otra. La primera se llam incapacidad
de goce, y la segunda, incapacidad de ejercicio.
,La capacidad es la regla general, po~ lo cual no hay para qu
averiguar quin es capaz. La incapacidad es la excepcin, pOl,' 10
cual hay que averiguar quin, es incapaz y probar la incapacidad.
Este principio 10 enuncia el Cdigo diciendo: Toda persona es legalmente capaz,' excepto aquellas que la ley declara incapaces. (art.
1446).
Incapacidad de goce o adqustiva.-'La capacidad de goce o adquisitiva se concibe perfectamente, separaua de la capacidad ge ejercicio, porque el dueo o sujeto de un derecho puede ser incapaz de
ejercerlo por s mismo, por razones naturales o legales. Estos son los
que en el lenguaje jurdico ~e llaman, ordinariamente, incapaces.
En nuestra legislacin, como en ,todas las legislaciones modernas,
la .capacidad de goce o adquisitiva pertenece en principio a todos
los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su nacion:':
lidad, su edad, sexo, estirpe o condicin; y paresa a todos les reconoce el Cdigo Civil la calidad de personas naturales, lo que equivale
a decir que pueden ser sujetos de derechos civiles. (arts. 55 y 57).
Es el respeto a los principios de la ley natural y a la condicin
de la persomilidad humana. Quitar a un individuo la facultad de
adquirir derechos es borrarlo del nmero d" las personas y dejarlo en
la condicin de los antiguos esclavos.
La capacidad de goce comprende la facultad de adquirir toda
clase de bienes y de conservar el dominio de ellos.

128

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

La incapacidad de goce es algo excepcional y s610 se justifica

en casos especiales.
Tienen incapacidad de goce:
a) Las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que
no sean personas jurdicas, las cuales son incapaces de toda herencia o legados, salvo que la asignacin tuviere por objeto la fundacin
de una nueva corporacin o establecimiento,' en cuyo caso podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignaoin.
(art. 963).
En otros trminos, no son capaces de adquirir bienes, las cofradas, gremios o establecimientos, que no han obtenido personalidad
jurdica. Si la ley no les reconoce la calidad de personas, porque
no han cumplido con ciertos requisitos, es lgica al negarles el derecho de adquirir bienes; derecho que slo corresponde a las personas;
b) Los muertos civilmente, porque en virtud de la muerte
civil termina la personalidad relativamente a los derechos de propiedad. (art. 95). Terminada la personalidad con relacin al derecho
de propiedad, no pueden los muertos civilmente, adquirir ni conservar bienes de ninguna clase;
c) Las corporaciones que tienen personalidad jurdica, pueden
adquirir bienes de todas clases a cualquier ttulo, pero no pueden
conservar la pose:;in de los bienes races que adquieran, sin permiso
especial de la legislatura. Sin este permiso especial estarn obligadas
a enajenar dichos bienes, dentro de los cinco aos subsiguientes al
da en que hayan adquirido la posesin de ellos; y si no lo hicieren,
caern en comiso los referidos bienes.
Esta prohibicin no se extiende a los derechos de censo o pensin, asegurados sobre bienes races, ni a los derechos de usufructo, uso o habitacin. (art. 556).
Esta es una incapacidad especial de goce que afecta a las personas jurdicas que no tienen permiso de la legislatura, y slo para conservar el dominio de los bienes races y que no se extiende a los derechos de censo, usufructo, uso o habitacin ni a las pensiones
aseguradas sobre bienes races.
Incapacidad de eiercicio.- Es la inhabilidad de una persona

DERECHO

CIVIL

PRIMER.

AO

129

para ejercer los' derechos por s misnfa, sin el ministerio o autoriza'cin de otra.
Para que una persona pueda ejercer sus derechos por s misma
y contraer obligaciones, se requiere: a) que tenga el discernimiento
necesario; y b) que no haya sido declarada incapaz por la ley. Si falta
alguno de estos requisitos, ser incapaz de ejercicio, La incpacidad
de ej ercic io prviene pues de dos causas diversas: una natural y otra
legal. La primera se llama incapacidad absoluta y la segunda incapacidad relativa.
La incapacidad absoluta es natural y comprende aquellas personas que por razn de su edad, demencia o defecto fsico no tienen
el discernimiento necesario. Esta' incapacidades general para toda
. .clase de actos.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordo-mudos que no pueden darse a entender por escrito (Art. 1447).
La ley supone que la voluntad jurdicamente eficaz no existe
en estas personas y donde falta la voluntad, falta el principio de
existencia de todo acto jurdico. '
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no, ad, miten caucin (Art. 1447); adolecen de nulidad absoluta (Art. 1682)
y no pueden sanearse por la ratificacin ni convalecer por un lapso
inferior a treinta aos.
La incapacidad relativa es legal ,y proviene de diversas causas,
calificadas arbitrariamente por la ley, que son: la condicin de menor
adulto no habilitado de edad; la interdiccin en que se encuentran
los disipadores; el estado de mujer casada y de religioso y la calidad
de persona jurdica.
. Son incapaces relativos los menores adultos que no han obtenido
habilitacin de edad; los disipadores que se hallan bajo interdiccin
de administrar' 10 suyo; las mujeres casadas; los religiosos y las personas jurdicas.
La incapacidad de estas cinco clases de personas no es absoluta
y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes (Art. 1447).
Los actos de estas personas adolecen slo de nulidad relativa, es
decir, pueden anularse por el juez, a pedido de aquellos en cuyo be9

130

ALFREbO

l3ARROS

ERRZUR1Z

neficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios;

y puede sanearse por el transcurso de cuatro aos contados desde el
da en que haya cesado la incapacidad o por la ratincacin de las partes (Art. 1684 y 1691).
La incapacidad de estas personas es una medida de proteccin
que toma la ley en favor de personas que por su edad o condicin no
tienen plena capacidad jurdica y en consecuencia se entiende establecida en favor de ellas mismas. La incapacidad de la mujer casada
que ha obrado sin autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de In
misma mujer y del marido (Art. 1684).
120. Del cOllsentimiento o voluntad de las partes.-Pluralidad
de voluntades y voluntad nica. Por regla general, para ejecutar un
acto jurdico se necesitan dos personas, a lo menos, cemo quiera que
en su mayor parte los actos jurdicos son contratos o convenciones,
o sea, acuerdo de voluntades entre dos o ms personas. Estas personas se llaman partes. Consentimiento es el acuerdo de las voluntades concurrentes en la formacin de un acto jurdico. Los actos que
requieren el concurso de dos voluntades se llaman bilaterales.
El acto jurdico puede tambin ser la obra de una voluntad nica, que basta para producir un efecto jurdico: por ejemplo, el otorgamiento de un testamento, la aceptacin o repudiacin de una herencia, la ocupacin, la emancipacin, el reconocimiento de un hijo
natural. Estos se llaman actos unilaterales.
En los actos que dependen de la voluntad de una sola persona,
no hay, propiamente hablando, consentimiento, sino declaracin de
voluntad.
Pudiera considerarse que en alguno de los ejemplos citados, la
voluntad nica no es ms que aparente o temporal, ya que el te;stamento, v. gr., no tiene efecto por s mismo, sino cuando a la voluntad del testador le sale al encuentro y viene a unirse con ella la voluntad del asignatario, supuesto que entonces no ms se raliza el
efecto jurdico del acto testamentario, por medio de la aceptacin de
la asignacin. Lo mismo puede decirse en caso de asignacin intestada; entonces el llamamiento a suceder lo hace la ley, presumiendo
la voluntad probable del difunto.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

131

Sin embargo, como cada una de!las partes del acto se presenta
aisladamente y se gobierna por reglas ~que le son propias, puede considerarse cada una de esas partes como un acto jurdico aislado, ejecutado por una sola voluntad.
No basta que exista la voluntad de celebrar un acto jurdico; es
menester que esa voluntad se declare, es decir, que se manifieste exteriormente.
Esta declaracin se hace de ordinario expresamente, esto oes, manifestndose verbalmente o por escrito; pero tambien se puede producir tcitamente, cuando.el interesado obra de tal manera que aparece
cierta su intencin jurdica As la aceptacin de una herencia es tcita cuando el heredero ejecuta un acto ,que supone necesariamente
su intencin de aceptar y que no hubiera tenido derecho de, ejecutar
siRO en su calidad de heredero (Art, 1241).
121. Caracteres necesarios para la eficacia jurdica de la voluntad.-Puede suceder que un actojuridico se haya ejecutado materialmente y que falte, no obstante, la voluntad de su a~tor, porque ha
procedido inconscientemente. En tal caso, el acto no existe ms que
en apariencia: existe en el hecho, pero no en l derecho.
Las causas que' suprimen la voluntad son dos; a) la demencia
. o falta de razn en el autor del acto; b) un error esencial del mismo,
Demencia o privacin de razn.-Una persona que es falta de
juicio, por efecto de una causa fisiolgica, carece de voluntad jurdicamente eficaz. En est;e caso se encuentran los impberes, los dementes y los sordo-mudos que no puedcn darse a entender por escrito.
Estas personas son incapaces de comprender lo que hacen o de dar a
'conocer claramente su voluntad.
Error esencial.-Puede suceder que una persona en su sano juicio
ejecuta un acto jurdico bajo la influencia de un error tal, que la
voluntad desaparezca. Este error, que impide la formacin del acto
jurdico, tiene lugar en dos casos:
1, o El error que recae sobre la especie del acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito
y la otra donacin; y 2. o El error que recae sobre la identidad de la
cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta, el

132

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador

entendiese comprar otra (art. 1453).
El Cdigo Civil no considera estos dos' casos de error esencial
como destructores del acto jurdico, capaces de producir su inexistencia o nulidad absoluta, sino que los considera como vicios de la
voluntad, capaces de producir la anulabilidad o rescisin del acto.
Pero la distincin resulta de la aplicacin de los principios generales,
y Pothier, cuyas doctrinas se han seguido principalmente en el libro
De las Obligaciones, establece la diferencia entre el error que destruye
el consentimiento y el error que puede hacer rescindible el contrato.
122. Vicios de la voluntad.-Para la eficacia jurdica del acto
o contrato no s610 se requiere la existencia de la voluntad, sino que
sta no adolezca de vicios.
Tanto el consentimiento propiamente dicho, como la declaraci6n
de la voluntad nica, deben estar exentos de estos vicios; el error, la
fuerza, el dolo, la lesin.
Error.-Sus clases.-Error es el concepto inexacto que tenemos
de una cosa. Consiste en creer verdadero 10 falso y falso lo verdadero.
No debe confundirse con la ignorancia, que es el desconocimiento absoluto de una cosa. La ignorancia no sabe nada, al paso que el error
cree saber, pero se engaa.
El error se divide en error de derecho y en error de hecho.
El error de derecho, que consiste en tener un conceptoequivocado de la ley, no vicia el consentimiento. El legislador supone que
todo el mundo debe conocer la ley y debe conccerla bien, por lo cual
no permite alegar ignorancia o equivocado concepto de eIJa despus
de vencidos los plazos que se sealan para su conocimiento, sino
cuando por algn accidente hayan estado interrumpidas durante dichos plazos las comunicaciones ordinarias, en cuyo caso dejar de
correr el plazo por todo el tiempo que durare la incomunicacin
(art. 8 del C. C.). De derecho se presume la mala fe en .el error de
derecho (art. 706, inc. 4.).
Aparte de la restriccin consignada en el artculo 8. del Cdigo
Civil, hay casos de excepcin en que el error de derecho no p"rjudica'
v. gr. al que ha efectuado el pagO de una suma que no deba, cuando
el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente

DERECHO

CIVIL

>RIMER

AO

133

natural. En est,e caso, el perjudicado tiene accin para la devolucin

de la suma indebidamente pagada (art. 2297).
Anloga a este caso es la disposicin del artculo 2299, que dice
que del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de 10 que haca, tanto
en el hecho como en el derecho.
El error de hecho, que consiste en el concepto inexacto de una
cosa, puede ser eSencial, substandal o accidentaL
Del error esencial no trataremos al hablar de los vicios de la
voluntad, porque acabamos de decir que por, su naturaleza suprjme
totalmente la voluntad, y en consecuencia no puede considerarse
como un ?imple vicio de ella. '
Nos ocuparemO$, pues, en esta parte, solamente del error substancial y del accidental.
El error es sUQstancial:
l. o Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre
que yersa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata
y realmente es una masa de algn otro metal (art, 1454).
2, QCuando recayendo sobre una calidad no esencial del objeto,
esta calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte: v. gr., la
compra de un cuadro que Se atribuye a determinado autor, si la calidad de ser de tal autor ha sido el principal motivo que tuvo el
comprador para comprarlo, y este motivo era conocido del vendedor
(art. 1456).
3. o Cuando recae sobre la persona, siempre que la considera9in
de la persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso,
la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho
de ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art. 1455).
Al juez corresponde decidir, segn la naturaleza del contrato
y las circunstancias especiales del hecho, si la consideracin de la
persona ha sido una ,condicin del contrato. Generalmente la consideracin de 'la persona ser preponderante en los contratos a ttulo

gratuito; menos frecuente en los contratos onerosos que producen

134

ALFltEDO

BARROS

ERRZURlZ

obligacin de hacer, y -muy" rara en los contratos onerosos que producen obligacin de dar.
Error accidental es aquel que no vicia de nulidad el consentimiento y que, por 10 tanto, no ejerce influencia sobre la validez
del contrato: tales son, por ejemplo, el error de clculo, de nombre,
de redaccin y el que recae sobre el valor de la cosa o sobre otros
puntos accesorios. El error substancial dej a nl!lo de nulidad relativa
el acto en que incide. El error accidental no da lugar a la rescisin
del acto, sino a indemnizacin de perjuicios en algunos casos. La
prueba del error incumbe al que 10 alega.
Fuerza.-Sus efectos.-Fuerza o violencia es la coaccin dirigida
sobre la voluntad de una persona, con actos materiales o por medio
de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurdico.
La coaccin puede ser fsica o moral, actual o inminente. La violencia no destruye el consentimiento, sino que le quita su libertad:
la voluntad forzada es voluntad: el que prefiere, quiere (qui mavu!t,
vult) , decan los romanos. En efecto, el que se determina bajo el
imperio del miedo a celebrar un contrato que no habra aceptado
en otras circunstancias, escoge el menor entre dos males que amenazan. Consiente, puesto que prefiere celebrar el contrato, a exponerse
a la muerte otro peligro.
Pero no cualquiera violencia vicia el consentimiento, sino aquella
que es capaz de producir una impresin fuerte en persona de sano
juicio, tomando en cuenta sU edad, sexo y condicin. Se mira como
una fuerza de este gnero todo acto de que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o alguno de sus
a3Cendientes, a un mal irreparable y grave. El temor reverencial no
vicia el consentimiento (art. 1456).
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza el beneficiado por ella: basta para el caso, que sea ejercida
por cualquiera persona, con el objeto de obtener el consentimiento
(art. 1457). No sucede lo mismo con el dolo, el c,Ua! vicia el consentimiento cuando es obra de una de Ias partes; pero no cuando lo es de
un tercero.
El :ilcto ejecutado bajo el imperio de una violencia que quita su

DERECHO

CIVIL

PRIME1\.

AO

13)

libertad al consentimiento. es rescindible, o en otros trminos, adolece

de nulidad relativa.
I
Doo.-Dolo es todo engao o artificio cometido en la conclusin de un acto jurdico, o bien la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art. 44). Una simple mentira
basta para constituirlo, cuando por medio de ella se consigue engaar a la vctima. Basta tambin para constituirlo" una simple reticencia, cuando la ley impone la obligacin de hablar, como el cas
del artculo 1861.
De aqu que el dolo puede ser positivo o negativo: el primero
es el empleo de maniobras directas encaminadas a engaar a otro>
el segundo es la simp~ ocultacin o disimulo d un hecho, que conocido de la parte contraria, le hubiera impedido contratar .
. El dolo puede ser tambin principal o incidentaL Principal es el
dolo que ejerce una influencia ta!, que determina el consentimiento
de la otra parte. Incidental es el que no es bastante para determinar el consentimiento, pero que trae por consecuencia para la vctima la celebracin del acto en condiciones desfavorables.
Para que el dolo vicie el consentimiento, necesita ser causa
determinante del acto, o sea dolo principal, es decir, que haya ejercido una influencia tai, que' aparezca claramen~e que sin l no se
hubiera ejecutado el acto.
C,uando el acto .jurdico no es unilateral, se exige la condicin
particular. de que el dolo sea obra de una de las partes contratantes,_ en lo cual se diferencia de la fuerza, que vicia el consentimiento aunque no sea obra de un de las partes (art. 1458).
Cuando el dolo es la obra exclusiva de un. tercero, la vctima
puede reclamar perjuicios del culpable, pero no puede pedir la
rescisin del acto, pues no sera justo castigar al' contratante
inocente por el dolo de un extrao.
El dolo incidentaJ no vicia el consentimiento; . slo da derecho
a la correspondiente accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de fl; contrf
las primeras, por el total valor de los perjuicios, y contra las segun
das, hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo

(art. 1458).

136

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos

por la ley. En los dems debe probarse (art. 1459). La prueba del
dolo corresponde 81 quc 10 alega.
Lesin.-Hay un hecho que produce a veces los mismos resultados que los vicios del consentimiento: este hecho es la lesin.
Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que un acto jurdico
puede causar a la persona que lo ha ejecutado: La ley da la accin
de rescisin al que ha sufrido el perjuicio, siempre que ste sea
enorme en concepto de la ley. Esta accin tiene lugar en el contrato
de venta (artculo 1889), y se concede a favor del vendedor cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende; ya favor del comprador, cuando 'el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella,
refirind::>se el justo precio al tiemp::J del contrato; y en las particiones de bienes (art. 1384), a favor de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separacin, los cuales pueden pedir la rescisin de las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin y que no hayan tenido por objeto el pago de
crditos hereditarios o testamentarios. Igu~l accin tienen respecto
de las hipotecas o censos constitudos en las mismas condiciones.
Propiamente hablando, la lesin no constituye un cuarto vicio
del consentimiento, distinto del error, la fuerza y el dolo, porque
si el autor del acto lo ejecut sin darse cuenta de su resultado, la
lesin se confunde con el error; si lo ejecut a ciencia cierta de lo que
haca, pero constreido por una necesidad apremiante o por el miedo, su consentimiento ha sido forzado y la lesin se confunde entonces con la fuerza; y si ha habido engao, se confunde con el
dolo.
La accin rescisoria por lesin enorme en el contrato de compra-venta expira en cuatro aos (art, 1896).
123. Objeto.-Los actos jurdicos tienen por objeto crear, modificar, transmitir o extinguir derechos; de lo cual se deduce que el
acto jurdico bien ejecutado tendr siempre un objeto.
Por ejemplo, un contrato tendr ordinariamente por objeto crear
obligaciones y por cons~guiente derechos; cualquiera modificacin de

DERECHO' CIVIL

PllMER

AO

137

las condiciones, del contrato, aCGrdada posteriormente 'por las' partes,

vendr a modificar esos' derechos; el testamento tiene por objeto
transmitir todos o parte de los bienes del testador; y una escritura
de cancelacin de una deuda viene a extinguir los derechos del
acreedor..
'Pero, conviene no confundir el, objeto del acto con el objeto
del derecho que el acto puede crear. En efecto, el objeto del derecho, cuando se trata de derechos de familia,. es una persona: v.
gr., el matrimonio o el reconocimh~nt? de un hijo natural, los que
establecen derechos entre dos personas,
Cuando se trata de derechos, patrimoniales, el objeto del derecho es una cosa o un hecho, Por ejemplo: el derecho de usufructo,
recae necesariamente sobre una cosa determinada. El objeto de un
crdito o derecho personal puede ser una suma de dinero; puede
tambin consistir en una' obligacin impuesta al deudor, de hacer o
no hacer algo.
Tngase presente que para que el 'acto jurdico produzca sus
efectos,.' es absolutamente necesario que' nosJo tenga objeto el acto
mismo, sino tambin el derecho que forma la materia del acto. . Por
ejemplo, si yo hago donacin de un caballo a Pedro, 'el acto tiene
por objeto transferir el dominio del caballo; pero si el caballo hubiera muerto antes de la donacin, esta quedar sin Hecto, porque
cateca de objeto el derecho. Finalmente, no basta que el acto tenga un objeto, sino que ese objeto debe ser lcito. Por regla general,
hay objeto ilcito en todo acto o contrato prohibido por la ley.
, 124. Causa.-Causa es el motivo que: induce al acto o contrato.
(art. 1467) .
. 'La causa debe ser real y lcita, pero no es necesario expresarla.
Es causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria' a las buenas costumbres o al orden pblico.
Esta nocin de la causa ha sido muy discutida entre . los que
sostienen que la causa constituye un elet:flento'distinto de los otros
e indispensable para la validez del acto .0 contrato, y los que sostienen (y entre stos estn los ms) que la nocin de la causa es artifical, 'que nada agrega a los otrOs tres elementos exigidos para la validez de los' actos Y de los contratos.

138

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
_"'?"!"- -

En la teora de las obligaciones,-es decir, cuando se estudian los

derechos personales o crditos, es cuando la teora de la causa debe
tambin ser estudiada.
Desde luego puede anticiparse que la causa no puede encontrarse sino en los actos jurdicos capaces de producir obligaciones; pero
no todos los actos jurdicos son productivos de obligaciones: v. gr. la
renuncia de una herencia no crea obligaciones; la ocupacin y la posesin dan origen a derechos reales, pero no a derechos de crdito.
En los contratos bilaterales, la causa de la obligacin que contrae una parte consiste en la obligacin correlativa de la otra parte.
As, si yo vendo mi casa, la causa de la obligaci6n que en mi
calidad de vendedor c::mtraigo, de entregar la casa, consistir en la
obligaci6n que a su vez tiene el comprador de pagarme el precio de
ella.
.
125. Forma de los actos jurdicos. Actos consensuales y actos
solemnes;-En general, los actos jurdicos no necesitan para perfeccionarse, de formalidades determinadas por la ley; basta para ello el
consentimiento, que puede manifestarse de palabra o por escrito, sin
f6rmulas ni ritualidades especiales. As sucede, v. gr., con la compra
de un bien mueble; con la adquisicin del dominio por medio de la
ocupacin, etc.
Pero, por excepcin, hay actos o contratos que estn sujetos a
ciertas formalidades especiales, de manera que, sin ellas, no producen ningn efecto civil. As sucede, v. gr. con la compra de un inmueble, la cual debe hacerse por escritura pblica; con la constitucin de hipoteca, la cual debe tambin hacerse por escritura pblica,
inscrita, etc., etc.
Los actos jurdicos que no requieren para su validez formas
determinadas y que se perfeccionan por el mero consentimiento, se
llaman consensuales. Los actos que requieren para su validez formalidades especiales, se llaman .'Jo!em!1ts; solemnidale.~ son ciertos requisitos externos que la ley exige para la validez de algunos actos o
contratos.
Hay una gran diferencia entre los actos consensuales y los solemnes, y la diferencia consiste en esto: el acto escrito que se hace
para que conste, v. gr., la venta de un bien mueble, no es ms que

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

139

una precaucin tomada de' antemano para proporcionarse un medio

de prueba seguro y fcil y para evitar retractaciones; pero teriCamente, la venta existe y produce sus efectos con independencia de
10 escrito y an cuando no se hubiera escrito nada.
Por el contrario, la venta de un inmueble sin escritura pblica no
produce efecto alguno; es como si no se huhiera hecho, aunque conste
la voluntad de las partes claramente manifestada. Como falta la
forma externa, que es la escritura pblica, y esta forma externa es
necesaria, el acto no existe.
El Cdigo Civil, en el artculo 1701, consagra esta doctrina
cuando precepta que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y que se mirarn como no ejecutados los actos o
no celebrados los contratos, 'an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumentopblco dentro de cierto plazo y bajo pena.
, I exigir la ley que se observen ciertas formalidads en la celebracin de algunos actos jurdicos, persigue el doble fin de dar publicidad al acto y de dar tiempo a una reflexin tranquila, principalmente cuando se trata de actos importantes, que una vez celebrados son irrevocables en el hecho o en el derecho. Tambin recurre la
ley al empleo de formalidades como medida de proteccin en favor
de los incapaces.
Las formalidades exigidas por la ley varan segn la naturaleza de los actos ocontratos y consisten, ya en que el zcto conste por
escrito, ya en que se otorgue escritura pblica, o bien en la presencia de algn oficial pblico o ministro de fe o de cierto nmero de
testigos, y en otros casos, en la intervencin de la justicia. As, la
venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria no se reputan tan perfectas ante la ley, mientras no
se ha otorgado escritura pblica (art. '1801); el testamento solemne
y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos,
o ante cinco testigos y es siempre escrito (artculos 1011 y 1014); la
donacin entre vivos, cuyo valor excediere de dos mil pesos, debe
ser insinuada, es decir autorizada por el juez competente, con arreglo al artculo 1401 del Cdigo Civil.

126. Consecuencias de la ausencia de una de las-condiciones de

140

existencia o validez; Nociones someras sobre la teora de las nulidades.-Los actos jurdicos se forman por la reunin de ciertos requisitos esenciales que .son indispensables a su existencia; estos requisitos se refieren ya a la forma, o sea, a las solemnidades o requisitos
externos de los actos, ya al fondo, o sea, a los requisitos internos de
los mismos.
Si uno de estos elementos esenciales falta en la constitucin del
acto jurdico, ste no puede nacer ni producir efecto alguno; tiene
slo la apariencia de un acto, pero carece de existencia legal.
Si, por el contrario, los elementos esenciales han concurrido a
la formacin del acto, ste queda regularmente formado y capaz de
producir efectos jurdicos. Pero puede suceder que este acto se haya
celebrado en circunstancias tales, que la relacin de derecho que el
crea no sea conforme a la equidad, y venga as a lesionar injustamente el inters privado que merece la proteccin de la ley. En ambos casos hay nulidad o falta de valor en el acto jurdico, pero esa
nulidad, en un caso es absoluta y en el otro, relativa. La primera se
llama absoluta, en el sentido de que puede ser opuesta por toda clase de personas y de que produce la falta de valor completa y radical del acto, de tal manera que se le mira como si no se hubiera
realizado.
La segunda se llama relativa y ha sido introducida por la ley en
favor de ciertas personas que merecen su proteccin; de su mismo
nombre de relativa se desprende que ella slo puede ser opuesta por
las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
La distincin entre ambas clases de nulidades viene desde el
Derecho Romano. Respecto a la nulidad absoluta decan los textos:
Nullum est negotium; nihil actum e.~t; o sea el acto no produce efecto
jurdico alguno y es nulo ab initio, sin que hubiera necesidad siquiera de pronunciar la nulidad. Esto ocurra cuando el acto no reuna
las condiciones necesarias para su formacin, como en el caso de una
venta que careciese de objeto, o bien, cuando se trataba de un acto
prohibido expresamente por la ley, como la donacin entre cnyuges.
La rescisin o nulidad relativa apareci posteriormente como
una medida de proteccin concedida por el pretor en los casoS en
que el acto cumpla con las condiciones exigidas por el Derecho, pe-

DEllE.cHo

cn'L

pRIMER

AO

141

ro causaba un perjuicio inmerecido asu autor. As, cuando una per"sona contrataba bajo el imperio de la fuerza. o cuando un menor
de edad' haba tratado con otra persona que haba abusado de su
inexperincia, . el .pretor cor:ceda al perjudicado la -cM itutio . in incgrum, que importaba la rescisin del acto. Mientras no se conceda
la restitucin por el pretor, .el acto se consideraba vlido; pero estaba amenazado de perddr su efecto si el pretor, a peticin del perjudicado, pronunciaba la restitucin.
Es muy importante establecer la distincin entre la nulidad absoluta' y la relativa. Anotaremos a continuacin es::is diferencias_
a) La nulidad absoluta mira' al acto en s mismo; el cual es nulo
desde el primer momento, sin relacin a persona determinada y no
produce efecto alguno; de aqu que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
. La nulidad relativa no mira al acto en s mismo, sino en cuanto se relaciona con la persona que sufre el perjuicio, de modo que no
puede ser declarada de oficio; y el acto produce sus efectos nOrmales y no pierde su valor mientras el juez no declara la nulidad a
peticin de la parte perjudicada. .
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico 'en inters
de la moral o de la ley_
La declaracin de nulidad relativa no puede pedirse por" el ministerio pblico en el solo inters de la' ley, ni puede alegarse sino
pOI' aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus
herederos o cesionarios.
e) La nulidad absoluta no puede sanear'se por la ratificacin de
las partes, ni por un lapso que no pase de treinta aos.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificaci~lD de las
partes y slo puede pedirse dentro del plazo de cuatro' aos, contados desde el da en que se haya celebrado el acto o contrato,
excepto el caso de violencia, en que se cuenta desde el da en que
sta hubiere cesado, y el caso de que la nulidad provenga de una in-

142

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

capacidad legal, en que se cuenta el cuadrienio desde el da en que

haya cesado esta incapacidad. A las personas jurdicas, que por asimilacin a los menores tengan derecho para pedir la declaracin de
nulidad, se les duplicar el cuadrienio y se contar desde la fecha
del contrato (arts. 1682, 1683, 1684 y 1691).
Establecida la distincin entre ambas nulidades, veamos cules
son las causas que producen nulidad absoluta, y cules, relativa.
Producen nulidad absoluta: In la omisin de los requisitos o solemnidades exigidas por la ley para el valor de ciertos actos o con.,.
tratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (art. 1682); 2.- la
incapacidad absoluta del que ejecuta o celebra el acto (arts. 1447 y
1682); 3. o la falta de objeto y el objeto ilcito del acto (arts: 1445
y 1682); 4. la falta de causa y la causa ilcita (arts. 1445. 1467
y 1682).
Produce nulidad relativa cualquiera otra incapacid.ad personal
y cualquiera otra especie de vicio del acto o contrato (art. 1682).
Efectos de (a nulidad.-La nulidad absoluta y la relativa pronunciadas por sentencia ejecutoriada producen los siguientes efectos: a)
dan derecho a las partes para ser restitudas al mismo estado en que
se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; pero no
podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (arts. 1469 y 1687); y b) dan accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales
(art. 1689).
127. Modalidades de los actos jurdicos. Actos puros y simples.
-Los actos jurdicos o son puros y simples, o sujetos a modalidades. La regla general es que sean puros y simples, es decir, firmes y
valederos desde el primer momento y exentos de tocla restriccin.
Por consiguiente, los efectos del acto se realizan inmediatamente
y para siempre.
Pero, a veces los actos jurdicos estn sujetos a clusulas restrictivas, llamadas modalidades, porque modifican la eficacia del acto.
No todos los actos jurdicos son susceptibles de restricciones o modalidades; as, segn el artculo 1192 del Cdigo Civil, la legtima

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

143

rigorosa no es' susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen

alguno.
. Las modalidades son: la condicin, el plazo y e(modo'yson de
aplicacin frecuente en los testamentos JI en tos contratos,
128. Condiei6n.-Jurdicament:e hablando, la palabra condicin
ndica la subordinacin de una relacin de derecho aun acontecimiento futuro e incierto.
El nacimiento o extincn de derecho depende, pues, de que
se realice o no el suceso futuro e incierto puesto por condicin, y
hasta ese momento el acto jurdico est en una situac6n de verdadera incertidumbre.
El suceso que forma el objeto de la condicin debe ser futuro' e
incierto, de modo que no hay verdadera condicin sia la fecha dd
acto o contrato ya se ha realizado el acontecimiento al cual estaba
subordinada la relacin de derecho, pues en este. caso no; habra
.en realidad la incertidumbre, que es el elemento esencial de la condicin. Tampoco hay verdadera condicin si el suceso futuro es de
realizacn cirta e inevitable, pes en este caso la int~ncin de las
partes es simplemente demorar la ejecucin del acto hasta la poca
fijada.
Hay relaciones de derecho que por su misma naturaleza estn subordinadas al cumplimiento de un suceso determinado, de manera
que si el suceso no se produce, no puede formarse Ia relacin dicha. As, una asignacin tes~amentaria no produce efecto s el asignataro no existe natural y civilmente al tiempo de abrirse la sucesin~ salvo las excepciones legales (art. 962) .
. La condicin puede tener por objeto la creacin de una relacin
de derecho, y en tal caso la condicin se llama suspensiva, porque
mientras no se cumple suspende la adquisicin de un derecho, v. gr.:
Dejo' mi casa a Pedro si se casa con Mara; o bien. la extincin de
una relacin de derecho, y en este caso se llama resolutoria, porque por el cumplimiento de la condicin se resuelve o extingue el
derecho, v. gr.: Dejo mi casa a Pedro, pero si Pedro no seca.sare antes
de cumplir 25 aos, pasar la casa a Juan (art. 1479).
La condicin se llama pendiente, mientras no se cumple; cumplida cuando ya se ha realizado plenamente el suceso puesto por con-

144

ALFltEDO

:BARRoS

RRZURIZ

dicin; y fallida, cuando ya es seguro que no se realizar el suceso

eventual (art. 1482).
Condicin sw:pensiva.-El derecho afectado de una modalidad
suspensiva carece de existencia mientras pende la condicin; ni se
sabe si llegar a existir. Esta incertidumbre constituye 'la esencia de
la condicin.
El propietario o acreedor bajo una condicin suspensiva tiene
s610 la espectativa o posibilidad de un derecho; de aqu se deduce
que no puede hacr vlidamente acto alguno que signifique ejercicio
del derecho que todava no le pertenece. Sin embargo, como el derecho existe en germen, puede impetrar todas las medidas de conservacin destinadas a protegerlo, para que cumplido. el evento de la
condicin, pueda entrar en el goce de la cosa, sin que sta haya sufrido menoscabo o deterioro (arts. 761, 762).
Una vez cumplida la condicin suspensiva, desaparece toda incertidumbre, el derecho se adquiere y produce sus efectos con retroactividad, lo cual significa que el acto condicional ser considerado como si hubiera realizado sus efectos en el mismo momento en que
fu: consentido, o en otros trminos, como si hubiera existido siempre
puro y simple.
Por el contrario, fallida la condicin suspensiva, el acto condicional se mirar como si nunca hubiera existido, o sea como acto intil.
Condicin resolutoria.-Hemos visto que la condicin suspensiva, mientras no se realiza, suspende la adquisicin de un derecho;
la resolutoria, en cambio, suspende su extincin.
Pendiente la condicin resolutoria, el asignatario es dueo de la
cosa, pero en la incertidumbre de si su dominio ser o no absoluto.
Si la condicin falla, la propiedad se consolida; el acto se reputa
puro y simple, como si no hubiera estado amenazado de resolucin,
y los efectos ya realizados quedan a firme.
Por el contrario, cumplida la condicin resolutoria, deber. el
que gozaba la cosa, restituirla a la persona en cuyo favor se ha establecido la condicin (ar. 1487).
La condicin puede ser tambin positiva o negativa, segn que
consista en que acontezca o no acontezca alguna cosa (art. 1474).
Finalmente, se divide en potestativa, casual y mixta: la primera es
continuar

ir atrs

1'45

la que depende de la voluntad del acreedor o d~t deudor; la sgunda, la que depende de lavoluntadde un tercero {) de un acaSo;
y la ltima, la que en parte depende de la voluntad ddacreedor o
del deudor y en parte de la voluntad de'un tercero o de un 'acaso
(art. 1477):
La condicin potestativa puede ser simplemente pe tst$t iva, que
es aquella que Supone Un SUceso externo cuya 'realizacin' depende
de la voluntad, o sea, un hecho v()hmtatio d una de las parte.s, v.
gr" habitar tal casa; y utdmeri; potestativa, que 'es aquella que
depende nica y exclusivamente de la voluntad, v. 'gt,:si tal persa,
na quiere, si as 10 juzga por conveniente (art. 1478).
Estas dstincones tienen importanCia, al tratar de la' teo'a de
las obligaciones.
129. Plazo.-El plazo o trmino 'es - tambin' tina inodldad, que puede, en Ciertos casos, producir, ya la sUspensin; ya 1a
tinci6n de los defectos de un acto jurdic, Si digo: leg m.i casa
tal a Pedro desde el l. de Enero do 1925: ~n este aso el' trmino
produce la suspensin de los efectos de lasignaci6n y se !lema ,plazo o trmino suspensivo. Si dig:dejo el usufructo de mi casa taI'"a
Pedro hasta el U de enero de 1925, en este caso,' el, trmino'produce la extincin de" los efectos jurdicos del usufructo y~e denomina
plazo o trmino extintivo,
Se ha dicho en ciertos 'Casos, porque no' todos os aCtos jorid:"
cos admiten sealamiento de trmino, El plazo constituye modalidad
solamente cuando de l se sirven las partes j:)tra limitar la duraCin
de lo efectos del acto, sea fijando
un ttmiOiniial o primordial
,
(dies a quo), sea fijando uno .tmal (die/! ad quem)'.
"
,
Generalmente, el plazo es un aconteCimiento 'qu: llega en' aici
fijo y preciso, verbigrf;lcia; el 1. (\ deeriero de 192'; y se Itam enton'ces plazo a da cierto y detemndo; pero el aortteciriei'itt1esco..
gido 'como plazo puede ser de realizacin inevitable, sin que desde
luego pueda prefijarse su fecha, como el 'de 'la muerte de tma' ':iersona., y entonces s denomina a'd cierto pew ihdetermihliO:b
(art. 1081),
El plazo, es, pues, unaconteiment0futuro~lo' mismO. que la
condicin, con la cual tiene est carcter qu le es comn;"; perb
(J

10

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

146
-=,,;=.==::='=--=;-0._==============='-'-"'-

difieren en que el acontecimiento futuro llamado plazo es ci::r!,), o

sea. indefectible; al paso que la condicin es un acontecimiento
futuro incierto, esto es, que puede suceder o no. Como de antemano
se sabe que el plazo habr de llegar indefectiblemente y que, por
10 tanto, los efectos del acto habrn de producirse, el derecho suspendido por el plazo se considera como existente desde el primer
momento y como adquirido de una manera definitiva.
La llegada del plazo no hace, pues, nacer el derecho, sino que
permite utilizarlo al titular de l.
Por consiguiente, el plazo es un accntcimienta futuro y de realizacin cierta, que suspende la exigibilidad o la extincin de un
derecho, sin efecto retroactivo.
Se dice sin ef.zeta retroactiro, porque a la llegada del plazo el
acto deja de producir efectos en lo sucesivo; pero los producidos
quedan adquiridos. As, por ejemplo. en el usufructo que se extingue por la lIe~ada del da, quedan adquiridos por el usufructuario
los beneficios que el usufructo le haba procurado.
Finalmente, . el plazo puede ser expreso o tcito. Es expreso
cuando la ley o las partes lo han establecido de una mahera formal
y cate~rica. Es tcito, cuando' sin haberlo establecido las partes o
la ley, resulta de la naturaleza misma de la relacin jurdica (art.
1494).
130. Modo.-Si se transfiere o transmite algo a alguna persona para que. lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un
fin especial, como el hacer ciertas obras o sujetarse a ciertos cargos,
esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consi~iente, no suspende la adquisicin de la cosa (art.
1089). Modo es una car~a impuesta a una persona a quien se
otorga una liberalidad. verbigracia: lego a Pedro 500,000 pesos con la
obligacin de que funde un hospital.
.Se llama clusula ,.e~olutoria la que impone la obligacin de
restituir ,la cc;>sa y los frutos, si no se cumple el modo. Esta clusula
debe establecerse expresamente porque no se subentiende en caso
de no expresarse (art. 1090).
,Si no se determina suficientemente el tiempo o la forma especial
en que ha de cumplirse el modo. podr el juez determinarlo inter-

DERECl-I;O

CIVlL, PRIMER , AO

lA7

pretando la voluntad del constituyente y, dejando un beneficio. al

asignat8:rio modal, que ascienda po{ 10 menos a la quinta parte ,d,el
valo.r de la, cosa modal (art. 1094).
Cuando haya de . llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha consttudo el modo, una
suma proporcionada al objeto, yel resto 'delvalor de la cosa asignada vuelve al constituyente o a sus he,red~ros, si ~l no hubiere
dispuesto otra cosa. El modo es frecuente en las donaciones y disposiciones, de .ltima voluntad.
"
131. De la representacin en los actos jurdicos.-La manifeStacin de vohmta9 en los a~.tos' jurdicos puede emanar directamente
del interesado mismo, o bien de otra persona que la efecte por cuenta del interesado, quien contrae las relaciones de, derecho consiguientes. En este ltimo caso hay 'representacin en el acto jurdico. El
representante comparece al acto y manifiesta su voluntad, pero slo
en calidad de intermediario de otro, pues l, personalmente, no adquiere derechos ni contrae obligaciones.
en todas las legisla. _ L,a .representacin es una ficcin admitida.
ciones mqdemas. Tiene mucha aplic.acin en los ,derechos patrimoniales y suple d defecto . de capacidad de aquellos que no pueden
dirigirse' por s mismos ni administrar sus negocios ..
, , La representacin no exista en el Qerecho ROp1ano en la forma que
tiene en la actualidad. No se conceba entonces que un acto' jl,.lrdico
diera nacimiento a derechos y obligaciones para una persona que no
haba tomado parte personal en su celebracin. Pero com0l'l0 todos
podan comparecer persona)mente al otorgamiento de los actos jurdicos en que tenan inters, se recurri? al arbitrio c;le ~tablecer que los
efectos del acto jurdico, que., una. persona <;:~lebraba por cuenta de
otro, se prqducan en cabeza del que personalmente . ~aba comparecido; pero este deba transmitir al verdadero interesado todos los
d~rechos que haba adquirido y a. su .vezel interesado deba desear,.
garla de todas las obligaciones contradas.
,
. Este procedimiento era complicado yexpot;1fi a ambas partes al
peligro de sufrir sus recprocas insolVencias" por lo cUal se estableci6
que el actp celebrado por el intermediario produca como antes.efectos
jurdicos en cabeza de ste, pero que
. dai?a al mandante q interesaqo
,

'

148

At.rkEbo

1I,\itROS

ERRzURLZ

acciones tiles contra el tercero que haba tratado con el represen-

tante. Suprimiendo los derechos y obligaciones del intermediario lleg

el Derecho Moderno a la concepcin actual de la representacin en
los actos jurdicos.
Las fuentes de la representacin son: la ley, como ocurre en el
caso de los representantes legales; y la voluntad de las personas, como
ocurre en el contrato de mandato.
La representacin tiene ciertos caracteres jurdicos especiales:
a) El que comparece a celebrar el acto jurdico, en calidad de

representante de otro. no obra en su propio nombre, ni por su propia

cuenta, sino que obra en. nombre y por cuenta d(!l represen/ado; y esta
circustancia debe hacerla constar en el momento de la celebracin del
acto, dndola a conocer a la persona con quien contrata.
Al tratar de la administracin de los tutores y curadores, que son
representantes legales de sus pupilos, dice la ley: en todos los actos
y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin
d 1 pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; 50 pena de que omitida esta expresin, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuera til a este y no de otro modo (art. 41 1).
Al tratar de la administracin del mandato, advierte que el
mandatario puede en el ejercicio de su cargo, ccntratar a su propio
nombre o al del mandante; pero agrega: si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante (art. 2151); o sea para
que la representacin surta sus efectos naturales de obligar al mandante respecto de terceros, es menester que el mandatario contrate
a nombre del mandante.
Como el mandatario obra por cuenta del representado, la capacidad para el acto debe existir en el representado, que es el verdadero
contratante; de modo que si se trata de un mandato, v. gr.: para
enajenar un inmueble, el representado debe tener la capacidad que la
ley exige para ese acto.
b) El representante debe tener facultad legal o poder suficiente
para la celebracin del acto que va a realizar a nombre de su representado. En el caso del representante legal, es la ley la que da al marido, al padre <le familia o al tutor o curador la facultad de represen-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

149

tar a la mujer casada, al hijo de familia o al pupilo y l que fija

las condiciones en que debe ejercer la representacin; y en el caso del
mandatario, la ley advierte que debe ceirse' rigurosamente a los tr~
minos del mandato (art. 3131) .
. . e) Los vicios del consentimiento del representante, que es el que
comparece al acto manifestar la voluntad, son causa de nulidad que
puede invocar el representado.
Consecuencia de esto es que el representarite o intermediario
debe tener por lo menos la capacidad suficiente para manifestar esa
voluntad. Obsrvese bien que no se exige al representante que tenga
la ca.pacidad necesaria para la celebracin del' acto; sino la capacidad
necesaria para manifestar su voluntad, Cmo intermediario~ Conforme
a estos principios, la ley permite que se constituya mandatario a
un menor de edad y a una mujer casada y dice que sus actos sern
vlidos' respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y al man~
dante; pero las' obligaciones del mandatario para con el maridante y
terceros no podrn tener efecto sino segn 'las reglas relativas a los
menores y a las mujeres casadas (art'. 2128),
. d) Hay actos jurdicos en que no procede la representacin,
porque la ley quiere que sean la expresin' de la voluntad personal
del otorgante,manifestada directamente por el mismo y sin que medie
ningn intermedario; v, gr.: el testamento que es un acto esencialmente personal, indeIegable y de una soia persona (arts. 1003 y' 1004).
Agencia oficiosa.-'Cuando sinexstir mandato,' una persna administra los negocios' de otra;' se obliga pata: con sta y la Obliga en
ciertos casos. De aqu nace el cuasi.:contrato' llamado de l agencia
oficiosa o gestin de negocios ajenos (2286). En ella no hay contra'to, pues no hay acuerdo de voluntades, y la obligacin del mandatario nace del hecho voluntario de su parte, de asumir la administracin de negocios ajenos.
'Representacin por suces'in.-Se llama sucesor bcausa-habente
la persona a quien se transfieren o transmiten tos derechos de otro,
el cual se llama autora causante.' Esta traslacin de derechos de
una persona a otra se opera por sucesin por ausa de' muerte o por
acto entre vivos; 'en el primer caso se llama tran$misin y en el' Segundo transferencia.

'150

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

.,

Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. Es a ttulo universal cuando se sucede a una persona en todos sus bienes, derechos
u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos; es a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos' ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas
de cierto gnero, como un caballo, las vacas, etc. (art. 951).
La sucesi6n a ttulo universal se opera en el momento de la
muerte del dueo del patrimonio y en favor de sus herederos, y comprende todos los derechos y obligaciones transmisibles de la persona
a quien se sucede
Por el contra "io el sucesor a ttulo particular no responde de
las obligaciones personales del autor.
La traslaci6n de un derecho de una persona a otra no modifica
las condiciones del derecho, el cual pasa al sucesor con todas sus
ventajas y gravmenes: As, el comprador de un bien raz lo adquiere con todas las hipotecas y servidumbres consiguientes; el crdito
cedido pasa al cesionario con todas sus fianzas y privilegios (artculo 1906).
Por regla general, todos los derechos pueden transmitirse o transferirse; pero hay ciertos derechos que estn exceptuados. Estos son
los derechos de familia, que nacen de relaciones puramente personales y ciertos derechos patrimoniales establecidos en vista de una persona determinada, cuya traslaci6n desnaturalizara el objeto del derecho. De estos ltimos derechos nos ocuparemos ms adelante.
132. De los actos ilcitos. Noci6n de la culpa.-Se llama acto ilcito aquel por el cual una persona atenta injustamente al derecho
ajeno. Los actos ilcit03 constituyen hechos jurdicos, porque crean
relaciones de derecho entre el que ha cometido el hecho y el que lo
sufre, obligando al primero a reparar las consecuencias del dao
causado al segundo.
La teora ms comnmente aceptada sobre esta materia distingue dos clases de actos ilcitos:
J . o Actos intrnsecamente ilcitos, o sea ilcitos en s mismos,
que no suponen relaci6n alguna de derecho existente con anterioridad al acto, entre el autor y el que soporta el perjuicio. En estos
casos, se dice que hay culpa ex-contractual. Estos actos ilcitos cons-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

151

tituyen delito s han, sido cometidos con intencin de daar.' Si

el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, const;~
tuye un cuasi~delto (2284).
2. o Actos ilcitos, 'en' cuanto la persona que los comete' estaba
ligada por una relacin anterior de derecho con la persona 'que sufre
el dao, Esta relacin de derecho puede tener origen en un contrato
o en un hecho jurdico. En esta segunda cIase de actos reitos se dice
que hay culpa contractual.,
. Si el 'autor ha obrado de mala fe, el acto constituye dolo; si
ha obrado por negligencia, impericia o imprudencia, const~tuye falta.
Las sigientes son las dif~rencias entre la culpa contractual y
la culpa ex-contractual:
, a)' En materia de culpa ex-contractual, toda lesin injusta de
los derechos de otro obliga al autor reparar, ntegramente y en ,todo
,caso 'los daos causados,' cualquiera que sea la gravedad de, la falta
cometida, y aunque el dao sea el resultado de una sirrjple negligencia
excusable.
-,
Por el contrario, en la responsabilidad contractual, la 'leyes
menos rigurosa para el deudor. Ella compara su Conducta a 'la de
un tipo, abstracto, representado por un buen padre de familia, que
administra sus' negocios con aquella atencin que los hombres cuidadosos emplean en, sus negocios propios, y' la: regla general es que el
deudor responde de aquellas faltas que no cometera un buen padre
de familia,
En la culpa contractual, la responsabilidad varia segn los casos
y ella se grada por la voluntad expresa de las partes manifestada en
el act9 o contrato;. y a falta de esa voluntad, por la disposicin d,e
la ley, fundad en la distinta naturaleza de lOs contratos.
, La ley distingue tres especies de culpa:,'
Culpa grave, que es la que consiste en no manejar los interese$
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes'y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en
materias civiles, equivale al dolo.
Culpa 'leve, 'que e$ la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente 'en sus negocios propios, Esta

152

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano; y

Culpa levsima, que es la faha de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado (art. 44).
El artculo 1547 del Cdigo Civil establece que el deudor no es
responsable sino de la culpa grave en Jos contratos que por su naturaleza slo son tiies al acreedor; as, en el depsito gratuito, el depositario slo es responsable de la culpa grave, porque el depositante
reporta toda la utilidad del contrato; que es responsable de la leve,
en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes, lo que OCurre en la generalidad de los contratos; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio; por ejemplo. en,el comodato o prstamo de uso, en que
todo el beneficio es para el comodatario, ste es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa y responde hasta de la cuip levsima.
El dolo cometido en la ejecucin de un contrato da lugar siempre a indemnizacin de perjuicios, y es nula de nulidad absoluta
la condonacin del dolo futuro que las partes establezcan en un
contrato (arts. 1458 y 1465').
b) Tambin hay diferencia entre las dos clases de culpa bajo el
punto de vista de la prueba. En la culpa contractual, una vez establecida por medio def contrato la obiigacin que pesa sobre;eI deudor, corresponde a ste probar que cumpli la obligacin con arreglo a derecho. El artculo 1547 lo dice terminantemente: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo:.. Esto proviene de que la diligencia o cuidado forma parte integrante de la obligacin misma.
En la culpa ex-contractual, la prueba de la existencia del acto
ilcito incumbe al acreedor, el cual debe establecerlo para hacer efectivo Su derecho de cobrar Jos perjuicios consiguientes.
133. De la infi:nencia del tiempo en los aetOJ jurfrlioos.-EI
tiempo es un elemento de suma importancia en los actos jurdicos;
de l depende, a menudo, la adquisici6n o prdida de un derecho.

DERECHO

CIVIL

PRL\1EJ1..

AO

153

As, la prolongacin de un estado de cosas durante cierto.

tiempo puede dar lugar al nacimiento de un derecho, como ocurre
en la prescripcin adquisitiva, que- es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas mediante el hecho de la posesin no interrumpida de una cosa durante el tiempo' requerido por la ley.
Por la . inversa,. el abandono. de un derecho durante el tiempo determinado por la ley produce su extincin y da lugar q la ptescrip~
cin extintiva, que sirve de modo de extinguir las obligaciones (2492).
En materia de!prescripcin resulta" pues, que ,el' tiempo es un
elemento esencial; lsin el cual no existira ese modo de adquirir y
extinguir los derechos.
De anloga manera, la ausencia prolongada de una persona,
cuyo paradero se ignora, produce una situacin jurdica especial,
que obliga a la ley a adoptar ciertas medidas relacionadas con los
bienes del ausente. concedendo la posesin provisoriao definitiva
de ellos, segn los casos, a las personas que tienen derechos subordinados a la muerte del ausente (arts. 80a 94).
Hay asimismo, derechos que no pueden ejercerse sino dentro
de un plazo expresamente determinado por la: ley, y vencido el plazo, caduca ~1 derecho. As, por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facu~cad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad que se estipulare; pero este derecho no puede ejercerse por el vendedor sino dentro del plazo de cuatro aos,
contados desde la fecha-del contrato (arts. 1881 y 1885). Igual cosa ocurre en materia de procedimiento, donde la ley ha establecido en obsequio a la pronta administracin de justicia, plazos perentorios para ejercer ciertos derechos y entablar . ciertos recursos,
vencidos, los cuales, caducan esos derechos.
.
Finalmente, hay casos en que la ley exige cierto transcurso de
tiempo, de tal manera que no pueda ejercerse el derecho, sino una
vez vencido el plazo, As, segn el artculo 128 del Cdigo Civil,
cuando un matrimonio haya sido disuelto o decl'arado nulo, la mujer
que est embarazada no podra pasar a otniis nupcias antes del parto, o no habiendo seales de preez, antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de
nulidad.

154

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

134. Nocion de la prescripcion adquisitiva y extintiva.-Hemos

visto que el transcurso de tiempo es un elemento esencial en materia de prescripcin; pero ese elemento no basta por s slo para
crear ni extinguir un derecho: es preciso que se le agregue otro elemento que venga a completar esa relacin jurdica.
En la prescripcin adquisitiva, ese elemento es el hecho de la
posesin de la cosa, o sea, de la tenencia de ella con nimo de
seor o dueo. En la extintiva, el elemento que unido al tiempo
opera la extincin del derecho es el abandono o inaccin del propietario.
La prescripcin extintiva tiene una aplicacin ms general que
la adquisitiva. Produce la prdida de la generalidad de los derechos.
La prescripcin adquisitiva no se aplica, a los derechos personales o crditos, de modo que aun cuando una persona se haya tenido en el carcter de acreedora de -otra, durante cualquier tiempo,
ese hecho no es capaz de engendrar un derecho, porque, en este caso, no hay la verdadera posesin que se requiere para adquirir
el dominio por prescripcin.
La prescripcin desempea en el derecho civil un papel importantsimo, a tal punto que los antiguos la llamaron patrona del gnero humano; y algunos jurisconsultos dicen que de todas las instituciones del Derecho Civil es la ins necesaria al orden social. Mirada
bajo el punto de vista de su funcin positiva, o sea, como modo de
adquirir, la prescripcin viene a consolidar una posesin prolongada
que haca presumir un derecho de parte del poseedor y a facilitar la
prueba del derecho de propiedad, que sin ella sera casi imposible. En
efecto, segn los principios generales de legislacin, la persona a
quien se transmite un derecho real sobre una cosa, no tiene sobre
ella sino los mismos derechos y en las mismas condiciones que su
antecesor, es decir, con sus calidades y vicios. Nen:o plu~ juris in
alium trc;.'lsf,,;rr potest quam iP$c habel. Si resultase, pues, que cualquiera de sus antecesores en el goce de ese derecho no tena un ttulo
legtimo, quedaran viciadas todas las transmisiones posteriores, producindose una inestabilidad completa en materia de propiedad, porque ningn patrimonio estara seguro de no ser objeto de una reiyindicacin imprevista.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

155

La prescripcin adquisitiva soluciona esta dificultad asegurando

el goce de su derecho a todo aquel que 10 ha posedo durante cierto
tiempo, librndolo de la obligaci6n de suministrar una prueba interminable' y casi 'imposible de rendir .
. Bajo el punto de vista de
funcin negativa, o sea, de la
prescripcin extintiva, tambin ella presta un sealado servicio libertando al deudor, pasado ciertb tiempo, por medio de la extincin de
la obligacin. Si el deudor cance16 oportunamente la deuda, no estar
obligado a guardar indefinidamente el comprobante de su cancela~
ci6n, y si no la ha pagado por inacci6n o abandono del acreedor,
ste s610 sufrir las consecuencias de su descuido por haber dejado
transcurrir el plazo legal sin hacer uso de su derecho.
En tOdo' caso, la prescripci6n viene a dar fuerza. legal a situaciones de hecho prolongadas durante largo tiempo y a uya sombra
se haban creado intereses y relaciones jurdicas dignas de consideracin.
135, Nocin y eJasificacin . de los derechos civiles.-.La naturaleza misma de las cosas y la necesidad y la conveniencia mutua
de los hombres que viven en sociedad Crean entre ellos rellciones
jurdicas de diverso gnero, que dan origen los derechos civiles.
Se llaman derechos civiles
d.e carcter privado aquellos que
tiene una persona con relacin a otra persona o sobre una cosa:
Los derechos civiles se dividen en dos grandes categoras: derechos de familia y derechos del patrimonio. Estudiaremos primera:'
mente los del patrimonio que, tienen por objeto, ya las cosas del
mundo'exterior, ya los actos de los hombres; y que se' dividen en
derechos reales y personales o crditos.
136. Derechos reaIes.-Son aquellos que tenemos' sobre una
cosa sin respecto a determinada pe:rson~. Son derechos realeS el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitaci6n, los de
servidumbres activas, el. de prendayel de hipoteca. Tambin es real
el derecho de censo en cuanto se persigue la finca acensuada' (artc!os 577 y 579).
Estos 'derechos se llaman reales o in re, porque versan directa e
inmediatamente sobre una cosa, procurndonos la utilidad, o provecho

la .

de eUa sin tomar 'tm tunta perSona alguna: determinada.

156

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Aparecen, a primera vista, como nicos elementos constitutivos

del derecho real una persona y una cosa unidas por una relaci6n
dir~cta; pero esto no es rigurosamente exacto, porque todo derecho
en general indica reacin entre dos personaS, una que sirve de sujeto
activo y la otra de sujeto pasivo, en la cual reside la obligacin
correlativa.
En los derechos reales, el sujeto activo es el propietario y el sujeto
pasivo lo constituyen todas [as dems personas, las cuales tienen
obligacin de abtenerse de todo acto que pueda perturbar la posesin
pacfica que la ley. garantiza al propietario.
Como el sujeto pasivo es ilimitado y slo se le exige en este caso
una simple abstencin, por eso no aparece a primera vista; y slo
resalta la existencia del propietario del derecho ejercindolo respecto
de la cosa sin consideracin a persona alguna determinada.
El derecho real por excelencia es el derecho de propiedad o dominio, el cual somete la cosa a nuestra exclusiva y absoluta voluntad,
atribuyndonos el goce de todas las ventajas que .ella puede proporcionarnos y la facultad de disponer de ella arbitrariamente, sin ms
lmites que la ley y el derecho ajeno.
Los otros derechos reales, como el usufructo, er uso, las servidumbres, etc., tienen un efecto ms restringido que el dominio .. En
estos casos, la cosa pertenece siempre a una persona, pero su derecho
de propiedad est desmembrado, desposedo de una parte de sus
prerrogativas en favor de un tercero, que tiene ciertos derechos
reales sobre la cosa, ya sea de usufructo, uso, etc. Por esta razn
el Cdigo Civil ~considera los derechos reales de usufructo, uso o
habitacin y las servidumbres, como verdaderas limitaciones del do
minio (art. 732).
137. Derechos personales o crditos.-Son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
dispOSicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas (artculo 578).
Los derechos personales o crditos suponen la existencia de dos
personas determinadas que intervienen en la relacin jurdica; una
llamada acreedor, que es la que tiene la facultad de reclama, el
cumplimiento de la obligacin, y la otra llamada deudor, que es la

15/

ANO

persona destinada l cumplir la prestacin, Resulta de aqu que les

elementos constitutivos del derecho personal son tres: acreedor, deudor y cosa, objeto de la obligacin,
Es ilimitado el nmero de los crditos, porque eUos comprenden
todas las relaciones de dereche que pueden fonnarse entre dos per
sanas con el objeto de obligar a una en favor de la otra,
A todo derecho personal corresponde una obligacin, y es' necesario dar una idea de 10 que se entiende por obligacin.
.
. Obligaci.6n es un vnculo de derecho entre dos o ms perSonas determinadas, en virtud del cual la una queda ligada con la otra a dar,
hacer o no l)acer alguna cosa.
Considerada la obligacin por el lado del deudor, -es carga del
patrimonio y re designa comnmente con el nombre de deuda; por
el contrario, bajo el punto de vista del acreedor, constituye un dere.cho que aumenta el activo del patrimonio y se le designa con el
nombre de crdito.
Las obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se t.rata
de dar, hacer o no hacer. Estos objetos dan nombre a las distintas
clases de obligaciones.
Obligacin de dar es la que tiene por objeto la daci6n o entrega
de .una cosa que el deudor debe hacer al acreedor. (Art. 1548),
Obligacin de hacer es la que tiene por objeto unhecho, o sea,
uno o ms actosde1 deudor, distintos de la entrega de una cosa.
(Art. 155:3).
Obligacin de no hacer es la que tiene un objeto negativo, o sea,
la abstenci6n del deudor de ejecutar un acto que habria podido
ejecutar si no hubiera existidola obligacin. (Art. 1555).
La importancia de esta distincin se estudia al tratar la teora
de las obligaciones.
188. Comparacin entre el derecho real y el der~ho peNlonal.
_..No obstante lo dieho m,s arriba, hay relaci6n estrecha entre los
derechos reales y personales. Ambos representan un valor, es deeit,
un inters apreciable en dinero, y constituyen, por /tantb, un bien
susceptible de fIgurar en el patrimonio de una persona. Adems, en
la tradici6n, que es modo de adquirir el dominio. el derecho real va
precedido de un derecho personal.
o

158

ALFREDO

BARROS

El\.l\.zuruz

En efecto, si deseo hacerme dueo de una cosa cualquiera, perteiteciente a otro. debo entrar primero en relacin con el propietario
de ella y, convenido el precio, o sea, una vez perfeccionado el contrato de compra-venta, tendr derecho personal contra el vendedor
para exigir la entrega de la cosa vendida, en virtud de la compraventa, que es uno de los ttulos traslaticios de dominio. Slo una
vez efectuada la tradicin o entrega, que es modo de adquirir el dominio, vendr a tener derecho real sobre la cQsa.
El estudio de esta materia, una de las ms importantes del Derecho, nos lleva a analizar las diferencias que existen entre los
derechos rcales y los derechos personales.
a) Se diferencian en cuanto a la determinacin del objeto :'>obre
que versan. El derecho real no puede existir sino respecto de una
cosa individualmente determinada No podra concebirse el derecho
de propiedad, el de usufructo (etc.,) sobre una cosa que no estuviera
designada en su individualidad. Por el contrario, el objeto del derecho personal puede ser una cosa determinada slo en cuanto al gnero, aunque no lo sea en cuanto a la especie. Tambin la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato en que se constituy el crdito fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. (art. 1461). En un contrato puede estipularse, v. gr., que una
persona se obliga a entregar a otra cien fanegas de trigo. y el acreedor tendr accin personal para exigir del deudor la entrega de
cien fanegas de trigo, aunque stas no estn individualmente determinadas.
En este caso, el derecho personal tiene por objeto una cosa determinada slo en su gnero y no un cuerpo cierto. En efecto, mientras el deudor no cumpla la obligacin de entregar las cien fanegas
de trigo. de mediana calidad o valor, si otra cosa no se hubiere estipulado, el acreedor no puede individualizar el objeto de su derecho,
ya que el deudor. no se ha obligado a entregar .ciertas o determinadas fanegas. Una vez efectuada la entrega de las fanegas a satisfaccin del acreedor, ste habr adquirido un derecho real, el cual versa
sobre las fanegas precisas que ya se le han entregado, o sea, sobre
cuerpos ciertos perfectamente individualizados.
b) El derecho personal slo existe con respecto a una o ms

DERECHO

OVIL

PRIMER

ANO
"

personas individualmente determinadas, que se llaman deudores, y

por esto se dice que es relativo, en CU?nto slo puede hacerse valer
contra la persona determinada en quien reside la obligacin.
,
El derecha real puede hacerse valer contra cualquiera persona
que perturbe su ejercicio, sin limitacin alguna, porque todos estn
obligados a respetar los derechos que ampara la ley y. por eso se ,dice
que el derechq real es absoluto, en cuanto no mira a una o ms
personas determinadas, sino que existe respecto de todos y pirectamente sobre la cosa, sin relacin a individuo alguno en especial. "
De aqu se deduce que el derecho real sigue a la cosa dot,lde
quiera que vaya yen cualquier poder en que se encuentre. ,As, el
propietario de un derecho de usufructo no lo pierde ,aunque la cosa
cambie de dueo, y har respetar su derecho contra cualquier poseedor de la cosa. Esta ventaj a o superioridad del derecho real es, lo
que se llama derecho de seguimiento. ,
e) Otra diferencia importantsima es la preferencia que tiene el
derecho real sobre el personal .. En caso de concurso de un deudor,
el que tiene un derecho real lo hace valer preferentemente sobre la
cosa objeto del derecho, y 'no queda sometido a la ley del concurso,
como los simples acreedores personales.
As, un acreedor hipotecara hace valer su derecho real dehipo:teca sobre la finca gravada hasta pagarse ntegramente del monto de
su crdito; y los acreedores personales slo tendrn opcin al saldo
que Rueda resultar de la venta de la propiedad hipotecada, despus
de pagado el acreedor hipotecario.
Adems, los dere,chos reales prefieren entre s unos a otros por
el orden de sus fechas; mientras que los simples crditos o derechos
,personals entran a prorratearse en, igualdad de condiciones, cualquiera que sea la fecha de eHos.
d) El derecho real, no impone al sujeto pasivo, que 10 constituyen todas las dems personas, excepto el propietario, sino una simple
abstencin; que en nada disminuye sus derechos, porque slo se les
exige que no perturben el goce del propietario del derecho, pero 3m
imponerIes 'ninguna obligacin concreta que pudiera considerarse comp
carga del patrimonio, ya que conservan intactos todos ,sus derchos
, sin modificacin algun~.

160

...: : : -= ===

ALFltEDO

BARROS

ERRZURIZ

Por el contrario, el derecho personal impone siempre al deudor una

obligacin concreta, que es carga o elemento pasivo de su patrimonio, ya sea una cosa que deba dar, una que deba hacer, o una obligacin de no hacer, que disminuye de una manera efectiva sus facultades legales, porque le priva de un derecho que habra podido ejercer sino hubiera mediado la obligacin:
La abstencin que impone el derecho real es distinta, porque no
priva al sujeto pasivo de ningn derecho que antes tuviera, ya que
nadie puede pretender razonablemente la facultad de molestar el
ejercicio de un derecho ajeno.
139. Derechos personaIsimos.-Por regla general todos los derechos patrimoniales, sean reales o personales, pueden transferirse por
acto entre vivos o transmitirse por causa de muerte; pero hay, por excepcin, ciertos derechos, de tal modo inherentes al propietario, que
concluyen con -l y no pueden transferirse o transmitirse.
Estos derechos se llaman tambin personalsimos y son:
a) El derecho de pedir alimentos, el cual no puede transmitirse
por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse (art. 334); ni pueden los alimentos ser objeto de compensacin opuesta por el deudor al demandante (art. 335); ni pueden"embargarse por acreedores del que recibe la pensin (nm. 3. o~ del
artculo 466 del Cdigo de Procedimiento).
La razn de ser de esto consiste en que el derecho de pedir alimentos se funda en una relacin de parentesco u otras consideraciones pur.amente personales y adems porque responde a una situacin de necesidad amparada por la ley;
b) El derecho real de usufructo, que es intransmisible eor testamento o abintestato (art. 773); por acto entre vivos puede cederse o
arrendarse, pero permaneciendo siempre el cedente directamente responsable al propietario (art. 793). El usufructo se extingue siempre
por la muerte natural o civil del usufructuario (art. 806);
e) Los derechos reales de uso y habitacin, que son intransmisibles a los herederos, y que no' pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse (art, 819), Estos derechos, cuyo ejercicio la cali~
fica el Cdigo Civil con las palabras de enteramente personal, no son
embargables (nm, 9,() del art, 1618 del Cdigo Civil y arto 2466):

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

161

d) Hay tambin derechos que por su naturaleza misma expiran

con la muerte del acreedor, v. gr.: la renta vitalicia cuando en su

constituci6n ~ se ha:establecido que se pagar durante la vida del
acreedor de ella. En este caso, el acreedor nada tendra que transmitir.
140 ~ 2.0 Derechos de familia o-Son los derechos que, nacen de' las
relaciones' de familia, osea de la calidad de padre, de esposo, de
hijo, etc.
Estos derechos tienen un carcter peculiar, que los' distingue de
los derechos del patrimonio;.en efecto, son derechos que llevan
anexos deberes importantes. As, el marido tiene derecho para obligar
a su mujer a vivir con l;, pem tiene al mismo tiempo el deber de
recibirla en su casa (art, 133).
'
El padre tiene la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos; pero tiene al mismo tiempo la obligacin de
proveer a su 'crian..za y educacin (arts. 222 y 223).
Los 'derechos de familia son inhenmtes a la condicin o estado
de las personas y por lo tanto son intransmisibles.
Las relaciones de familia dan origen tambin a otros derechos,
que son consecuencia de las relaciones. de parentesco, pero que forman parte de los derechos del patrimonio. como son: el derecho de
suceder por' causa~de muerte y el de pedir alimentos.
Los derechos que nacen de las relaciones de familia, y sus consecuencias"'patrimonial~, son numerosos y de la mayor importancia en la ~ida civil.
.
As, de la calidad de padre legtimo nacen los sigu ientes derechos':
1.0 El conjunto de derechos que forman la autoridad paterna,
y de que trata el Ttulo IX del Libro 1 del Cdigo Civil, como son.
el derecholJlde cuidar personalmente de la ,crianza y educacin 'de los
hiios; de corregirlos y castigarlos moderadamente; de elegir su estado' o profesin futura; y de dirigir su educaein del modo que crea
ms conveniente.
2." El conjunto de derechos que forman la. palriapoestad y
que son:)a representacin legal del hijo menor no habilitado de
edad (art. 43) 'el usufructo del peculio adventicio ordinario del hijo
(art, 243); Y la administracin de ese mismo peculio (art. 247).
.;;1

11

'

162

==

ALFREDO

BARRoS

ERRAZURIZ

3. El derecho de otorgar el consentimiento para el matrimonio

del hijo menor de veinticinco aos, pudiendo negar, sin expresin de
causa, dicho consentimiento, cuando el hijo es menor de veintin
aos (arts. 107 y 112).
4. 0 El derecho de conceder la emancipacin del hijo. menor
adulto (art. 265),
5. o El derecho de nombrar tutor y cura dor testamentario del
hijo y el derecho de ser llamado en primer lugar a la guarda legtima del hijo emancipado (arts. 354, 355, 356 Y 367).
6. o El derecho de pedir al hijo aUmentos cgruos (arts. 321 y
324).
7. o El derecho de her::dar al hijo, como heredero ab-intestato
o como le~itimario, cuando aquel fallece sin dejar descendientes le~
gtimos (arts. 989, 1182 Y 1183).
141. Nociones generales sobre la teora de las pruebas.-Objeto
de la pnwla.-La prueba tiene por objeto convencer al juez de la
verdad de un hecho, del cual depende la existencia o extincin
de un derecho. Generalmente, la prueba supone una contienda entre
partes, las cuales necesitan establecer la existencia de ciertos hechos
indispensables para el esclarecimiento de la cuestin que se discute.
Pero, no todos los hechos relacionados con el juicio son objeto de la
prueba; ella ser necesaria slo respecto de aquellos hechos que
reunan los siguientes caracteres: 1. o que sean concluyente::, es decir,
que sean de tal naturaleza que establezcan de una manera cierta y
si es posible directa, la existencia del derecho pretendido por la parte; 2. o que los hechos no sean de aquellos favorecidos por la ley.
porque en este caso sera inoficiosa la prueba respecto de la parte a
quien favorece la presuncin; y 3. o que sean controvertidos, es decir que su existencia no haya sido reconocida por la parte contraria.
Tambin la prueba puede producirse sin contradiccin de ninguna especie, como sucede en los negocios llamados de jurisdiccin
voluntaria. Si un marido, por ejemplo, de::ea obtener autorizacin
judicial para enajenar un bien raz de su mujer que deba restituir
en especie, deber probar al juez la existencia de las circunstancias
que hacen necesaria o manifiestamente til la (enajenacin (art.
1754) .

DERECHO

CIVIL

PRIMER

163

AO

A quin incumbe laprueba?-EI artculo 1698 del Cdigo Civil

dice: Incumbe probar las obligaciones o su exticin al que alega
aquellas o stas.
Aunque el Cdigo ha establecido esta regla al tratar de las
obligaciones, no obstante ella se aplica a todos los actos jurdicos,
de cualquiera clase que sean, porque contiene los principios generales
de Derecho aceptados en ladas las legislaciones y expresados en los
antiguos aforismos: Actori incumbit probatio. Reus excipiendo fit actor Negantis naturali ratione nulla est probatio.
E::1 efecto. como generalmente es el actor o demandante el que
alega la obligacin como fundamento de su demanda, a l le corresponde la prueba de su. accin. Como es el demandado quien
alega la extincin de la obligacin, o sea la excepcin, a l le corresponde la prueba de ;sta. Finalmente, si el demandado se limita a
negar en absoluto la existencia del derecho invocado en su contra,
no tendr nada que probar, porque la negacin por su naturaleza
no puede probarse, a no ser que lleve envuelta una afirmacin; y en
caso de que el demandante no logre acreditar os hechos en que
funda su accin, conservar el demandado el beneficio de la situacin que antes tena, sin modificacin alguna.
Estas reglas sufren modificacin cuando la parte que alega un
hecho puede invocar en su favor una presu~cin legal; en este caso, la parte favorecida por la presuncin debe limitarse a establecer la existencia del hecho que sirve de base a la presuncin legal.
Corresponder entonces al contraro, si quiere destruir la presunci6n legal, probar la no existencia del hecho que legalmente se
pre:mme, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
que le infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los anteced;:ntes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias' (art. 47).
A1edias de prueba,-Los medos de prueba estn enumerados er
<

ALFREDO

164

llARROS

ERRAZURIZ

el artculo 1698 del Cdigo Civil y 330 del Cdigo de Procedimiento

Civil y son:
l. <>
2. o
3. o
4. o
5. o
6. o
7. o

Instrumentos pblicos o privados;

Declaraciones de testigos;
Confesin de parte;
Juramento deferido;
Inspeccin personal del tribunal;
Informes de peritos;
Presunciones.

Nos ocuparemos someramente de cada uno de ellos.

Prueba instrumental o documental.-La voz instrumento viene de!
verbo latino instruere, instruir, porque est destinado a instruirnos o
informarnos de lo que ha pasado.
En este sentido se entiende por instrumento todo escrito en que
se hace constar lo que una persona ha dispuesto o ejecutado, o lo
que se ha convenido entre dos o ms personas.
Suele confundirse con la palabra ttulo, pero en rigor son cosas
diversas, porque ttulo es la causa del derecho que tenemos, mientras que el instrumento es la prueba escrita del ttulo. Podemos,
pues, tener ttulo sin tener instrumento y tener instrumento sin tener ttulo.
Los instrumentos son pblicos o privados.
1nstrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se llama tambin autntico porque hace fe por s mismo, es decir, porque vale como cosa autorizada o de fe cierta, que debe ser credo. El documento
pblico por excelencia es la escritura pblica, que es el instrumento
pblico otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico (art. 1699). Este protocolo es un libro que se forma con
la recopilacin de todas las escrituras que se otorgan en cada perodo, en papel sellado y en cuadernillos de cinco pliegos.
Como ejemplo de instrumento pblico podemos citar las partidas de nacimiento, muerte o matrimonio, expedidas por los oficiales del Registro Civil, en cuanto sirven para probar un estado civil;

DER.ECHO

CIVlL

PRIMER

AO

165

los decretos' o ttulos expedidos por el Pre~ideri.te de la Repblica o

por las autoridades que tienen facultades para ello; las copias o testimonios expedidos' por los secretarios o archiveros de las oficinas
pblicas y conformes con sus originales.
El instrumento pblico hace plena fe en' cuanto al hecho de
haberse otorgado y en cuanto a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en .l: en esto no hace plena fe
sino contra los declarantes (art .. 1700). La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra' prueba en los actos y. contratos
en que la ley requiera esta solemnidad (art. 1701).
La ley requiere el instrumento pblico por va de solemnidad para la validez de muchos actos: v. gr.: para constituir un fideicomiso
(art. 735); para constituir por acto entre vivos .un usufructo sobre
inmuebles (art. 767); para constituir los derechos de uso O habitacin (art. 812); para la venta o permuta de bienes races; servidurri.
'bres o censos; para otorgar una hipoteca, etc.; etc.
Fuera de los. casos indicados, se acostu~bra otorgar tambin
escritura pblica en todos aquellos actos o contratos de cierta importancia, en que conviene a las partes tener una prueba fehaciente.
de su derecho, y en estos casos, aunque la escritura pblica no sea
una solemnidad necesaria exigida por la ley, no obstante, ella presta
un servicio importante para la debida comprobacin de los actos
jurdicos.
Instrumento privado es el :otoq~ado sin .solemnidad ni autorizacin alguna de funcionario pblico.
. El instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone
o que se ha mandado tener por reconocido por el juez, tiene el valor de escritura pblica, respecto de las personas que aparecen suscribindolo o. que se reputan haberlo suscrito, y de las personas a
quienes se han transferido las obligaciones o derechos de stos (art.
1702).
La diferencia que hay entre un instrumento pblico y' uno
privado consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda un instrumento pblico no est obligada a justificar la verdad del mismo instrumento, sino que la parte que pretende que es
falso debe acreditarlo; y, por el contrario, la persona que presenta

166

ALFREDO

BARROS
,,---~

ERRZURIZ
-::-

un instrumento privado est obligadada a probar que es verdadero,

si la contraria lo niega.
Prueba testimonial.-Es la que se produce por medio de testigos.
Testigo es la persona que declara en juicio acerca de los hechos controvertidos. Estos deben ser dos a lo menos y tener catorce aos de
edad.
Hay varios casos en los cuales es inadmisible la prueba de testigos.
.
No puede probarse por medio de testigos una obligacin que por
disposicin de la ley deba consignarse por escrito.
En general, la ley exige que consten por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de doscientos pesos (art. 1709). Tampoco se admite la prueba
de testigos al que demanda una cosa que valga ms de doscientos
pesos, aunque limite a ese valor la demanda, ni al que demanda una
cosa menor de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por
escrito y no lo fu.
La ley excepta de esta regla los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosmil el hecho litigoso; los casos
en que haya sido imposible obtener una prueba escrita y dems expresamente exceptuado por las leyes.
Como se ve de 10 expuesto, la ley ha admitido con ciertas restricciones la prueba testimonial, porque una triste experiencia nos demuestra la facilidad con que se abusa de ella por gente sin conciencia.
No obstante, la prueba testimonial es indispensable en aquellos
casos en pue no es posible descubrir la verdad por otro camino.
Confesin c parte.-Es el reconocimiento que una parte hace en
juicio, por s o por medio de representante y bajo de juramento, acerca de la verdad de un hecho, cuando lo exige la parte contraria o lo
decreta el tribunal en los casos previstos por la ley.
La confesin puede ser expresa o tcita, segn se haga por palabras claras y terminantes o se deduzca del silencio o de la rebeldh
de la parte.

DEKECI-IO

cIVlL

PRIlvIER

ANO

lb7

En el lenguaje del foro se llaman posiciOJws las preguntas que

un litigante hace al otro para obtener su confesin .
. Juramento deferido.-EI juramento se llama deferido, porque se
ofrece a una parte por su contrario o por el juez para decidir el
pleito o para estimar ~la cuanta de un dao de que debe responder;
en el primer caso se llama decisorio, y en el segundo, estimatorio.
El juramento decisorio tiene lugar en la. prctica slo en caSos
extremos, cuando la parte que 10 defiere no tiene otro medio de prueba, y una vez prestado, debe el tribunal dar sentencia con arreglo a
l sin ms trmite.
La parte a quen se defiere el juramento puede excusarse refi~
rindolo alcontend9r, es decir exigiendo su prestacin a la parte
que 10 defiri; pero la parte a quien se defiere no podr excusarse
de prestarlo, y si de hecho se negare, se entender que reconoce. el
~~~.

'

Inspeccin personal del tribuna l.-Consiste en el ex.amen que hace

el juez por s mismo de la cosa litigiosa con el objeto .de establecer
la verdad de los hechos controvertidos, cuando lo estima necesario
para la mejor resolucin del juicio.
Se levanta acta detallada de la diligencia de inspeccin y ella
constituye prueba plena en cuanto a los hechos o circunstancias que
el tribunal establezca en el acta.
1nforme de peritos.-Se llama perito la persona experimentada
o prctica en alguna ciencia arte. Se acostumbra or informes de
peritos en los juicios que versan sobre materias que requieren consulta de opiniones tcnicas o sobre puntos de hecho, para cuya apreciacin se necesit,n conocimientos especiales de alguna ciencia o
arte.
Los peritos son designados por ls partes o por el juez en subsidio, y si se tratare de profesiones reglamentadas por la ley, deben te'ner ttulo profeSional expedido por autoridad competente, a no ser
que las partes de comn acuerdo resuelvan otra cosa.
La fuerza probatoria del dictamen de peritos se aprecia por el
tribunal en conformidad a las reglas de la sana crtica .
. Presunciones.-Presuncin es la consecuencia que de ciertos an..

ndice

CAPITULO VI .
DE LAS PERSONAS NATURALES
142. Definicin de personas y sus clases.-Se llama persona
todo ser o entidad capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones.
Las personas son el primer objeto del estudio del Derecho, por
que' toda ley se ha establecido por causa de ellas; omne tus personarum causa constitutum es1En latn la palabra persona designaba la mscara que' cubra la
figura del actor, y despus se aplic al papel mismo que desempeaba el actor en las tablas, y por extensin, se emplea en jurisprudencia para designar al individuo bajo el punto de vista del papel que
desempea en la sociedad.
Las perSonas tienen un nombre propio, que sirve para distinguirlas unas de otras; una nacionalidad, que determina sus relaciones
con el Estado a que pertenecen; un estado civil, que fija su capacidad
y precisa sus derechos y obligaciones civiles; Un patrimonio, o sea, un
conjunto de derechos y obligacione~ apreciables en dinero; y un. domicilio.
La ley reconoce dos categoras de personas: unas son personas
reales con existencia fsica, que se llaman personas naturales, y las
otras son personas morales o jurdicas, que la ley civil reconoce eomo
continuac.in o desarrollo de la personalidad humana.
143. Personas naturales.-Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estir.
pe o condicin (art. 55).
Como se ve, el Cdigo no hace distincin y reconoce la personalidad a todo ser humano por el simple hecho de serlo, rechazando en

170

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

consecuencia tanto la esclavitud, como la doctrina que negaba capacidad jurdica a los que no tenan forma humana.
Al establecer el Cdigo en el artculo 55 que no hace distincin
de la edad o sexo, se refiere a la capacia:l de goce que tienen las
personas, en virtud de la cual pueden ser sujetos de derechos; pero
no a la capacidad de ejercicio, la cual supone aptitudes relacionadas
con la edad, el sexo y otras condiciones de las personas.
Tampoco reconoce el Cdigo distincin en cuanto a la estirpe, o
sea, a la familia o linaje de los individuos; ni en cuanto a su condicin, o sea, a la_ posicin ms o menos elevada que ocupan en la
sociedad.
144. Principio de la existencia de las personas.--El artculo 74
del Cdigo Civil dice que la existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre, y el artculo 75 dice que la ley protege la vida del que est por nacer.
Distingue, pues, claramente el Cdigo la existencia legal de la persona, que principia con el nacimiento, de la existencia anterior al
nacimiento, o sea, de la existencia natural, que principia con la
concepcin.
145. Existencia legal.-La ley exige ciertos requisitos para que el
nacimiento constituya un principio de existencia y son: a) que el nio
sea separado completamente de su madre; es _decir que ~e haya cortado el cordn umbilical que une la criatura a su madre, a fin de
que aquella tenga vida independiente. Es indiferente el medio que
se emplea para obtener la separacin, sea naturalmente, sea por medio de una operacin quirrgica: b) que la criatura sobreviva a la
separacin un momento Siquiera. Si muere en el vientre materno, o
perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams (art. 74).
Es un axioma de derecho que el nio que nace muerto no se toma en cuenta para nada. Qui mortui nascuntur, liberorum loco non
.Iunt.

146. Viabilidad.-A!gunas legislaciones extranjeras exigen adems como condicin de la existencia legal de las personas, la vi:llJilidad de la criatura. Se llama viable la criatura que tiene aptitud

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

171

para vivir, vitae hbilis. No estn acordes esas legislaciones en lo que

debe entenderse por viabilidad de la criatura.
El Cdigo francs en varias de sus disposiciones hace referencia
a la condicin de la viabilidad, pero en ninguna parte define el alcance de esa exigencia. Algunos tratadistas franceses dicen que no
llena la cOl}dicin de ser viable aquel que nace conformado de un
modo tan imperfecto, que sea imposible la prolongacin de su existencia. Otros Cdigos, como los de 1talia y Venezuela, contienen
disposiciones anlogas al francs; pero el que precisa de un medo
ms concreto las condiciones de. la viabilidad es el Cdigo del Per,
que en su artculo 4. o dice: El nacido y el que est por nacer necesitan para conservar y transmitir estos derechos, que su nacimiento se
verifique pasado seis meses .de su concepcin, que vi'van cuando mer;os
veinticuatro horas y que tengan figura humana.
Esta doctrina carece en absoluto de fundamento, . tanto en el
derecho natural como en'el positivo, por ser de aplicacin casi imposible. En eectb, la fecha de la concepcin, que es una de las bases de esta teora, es imposible de determinar de un modo preciso,
e igualmente absurdo es hacer depender la capacidad de derecho
de una persona, de la circunstancia de haber sobrevivido horas ms
u horas menos ..
La legislacin moderna tiende a suprimir esta condicin, y el
Cdigo alemn, el ms moderno de todos, la rechaza en absoluto.
147. Existencia natDral.-La ley civil toma en cuenta el principio de existencia de las criaturas anterior al nacimiento, o sea"su
existencia natural, con el doble fin de proteger la vida y los derechos
del que est por nacer.
a) La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona o d oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido,_ siempre que crea que de algn modo
peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la
vida o salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse
hasta despus del nacimiento (art. 75). Un precepto anlogo consigna el artclo 85 del Cdigo Penal, al disponer que no se ejecutar la pena de muerte, ni se notificar siquiera la sentencia, a la

172

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mujer que se halle en cinta, hasta pasado cuarenta das despus del
alumbramiento.
Tambin castiga el Cdigo Penal al que maliciosamente causare
un aborto (art. 342 y siguientes).
El decreto-ley N. 442, de 6 de abril de 1925, establece diversas
reglas para proteger ampliamente la maternidad obrera, disponien~
do, entre otras cosas, que las obreras durante el perodo del em,.;
barazo tendrn derecho a un descanso que comprender cuarenta
das antes de! alumbramiento y veinte das despus y que durante
este tiempo tendrn e! cincuenta por ciento del salario (art. 1.);
que el estado de embarazo no es causa justa para despedir a una
obrera (art. 2.); que toda fbrica que ocupe ms de veinte obreras tendr una sala especial para recibir a los hijos de las obreras
durant~ e! primer ao de edad (art. 3. o); que las madres dispondrn
de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora
al da para amamantar a sus hijos (art 4.) y que toda persona
legalmente capaz puede denunciar a la Direccin de! Trabajo las infracciones de esta ley (art. 8. o).
b) La ley protege los derechos del que est por nacer. El artculo 77 dice: "Los derechos que se diferiran a la criatura que
est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn en
suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se difirieron. En el caso del articulo 74, inciso segundo (este
inciso se refiere a las criaturas que no han sobrevivido un momento siquiera a la separacin), pasarn estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese jams existido.
Este artculo consagra una ficcin legal, que hace considerar como existente a la criatura que est en el vientre materno para el
efecto de dej ar en suspenso los derechos que puedan corresponderle,
hasta saber si se verifica o no el nacimiento con vida. Si se verifica, la criatura adquirir y podr transmitir los derechos que estaban
en suspenso: si no se verifica, nada adquiere y nada puede transmitir,
porque se reputa no haber existido jams. Es importante tener presente que es condicin esencial para que pueda tener lugar la fic-

DERECHO

CIY1L

PRIMER

A.J.~.O

173

cin legal, la circunstancia de que la criatura est concebid en el

momento en que se le defieran los derechos.
Este principio, admitido ya en el derecho antiguo, se contena
en l sigujente aforismo In fans conceptus pro nato habetur, quoties
de commodis ejus agitup, es decir, que el que ha de nacer se considera nacido pata todo lo que le favorece.
148. Epoca de la concepcin.-EI artculo 76 contiene la regla
para determinar la poca de la concepcin, .tomando como punto
inicial el da del nacimiento. Se presume de derecho, dice; que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales no ms que trescientos, . contados. hacia atrs desde la media noche en que principie el da del nacimiento.
Esta disposicin de carcter general es aplic?ble no slo para
la. determinacin de la legitimidad de los hijos, sino para cualquir
caso en que sea menester precisar la fecha de la concepcin con algn fin jurdico, ya que la ley no hace. distincin alguna sobre el
particular,
La duracin del embarazo de la mujer, ordinariamente, es de
nueve meses,. pero existen casos de nacimientos precoces, que tienen
lugar antes del trmino ordinario de los nueve meses, y de nacimientos tardos, que se verifican pasado el trmino de los nueve
meses.
Aten9idas estas circunstancias y en la necesidad de adoptar
una norma para establecer la poca de la concepcin, la ley fija el
trmino de la gestacin mnima en ciento ochenta das cabales, y el
de la gestacin mxima, en trescientos das, contados'hacia atrs
desde la media noc.he en que principie el da del nacimiento.
Esta disposicin de nuestro Cdigo est de acuerdo con las
otras legislaciones, que fijan trminos ms o menos iguales, basadas
en la regla tradicional atribuda a Hipcra tes , que dice que el parto
es perfecto en el sptimo mes, y explica el alcance de las palabras
;j)tmo mes, diciendo que el que nace a los ciento ochenta y dos das,
debe considerarse nacido en ti;:mpo legtimo. Para los nacimientos tardos, las leyes de las doce tablas fijaban diez meses, o ,sea, los mismos trescientos das que establece nuestro Cdigo.
149. Partos dobles.-El C6digo Civil. no contiene disposicin

174

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

especial aplicable al caso de los partos dobles, para determinar cul

criatura debe considerarse mayor cuando nazca ms de una en un
mismo parto.
Creemos, sin embargo, que la cuestin no ofrece mayor dificultad
y que debe solucionarse aplicando la regla general del artculo 74, segn la cual debe considerarse mayor a aquel que haya sido separado
primero y completamente del vientre de su madre, ya que tuvo existencia legal con anterioridad al otro u otros.
El artculo 2051 del Cdigo Civil dice que cuando nazcan de un
mismo parto, dos o ms hijos llamados a suceder un censo, sin que
pueda saber.;e la prioridad de su nacimiento, se dividir entre ellos
por partes igualas.
Por su parte, el artculo 26 del Reglamento del Registro Civil
dispone que (cuando se presentaren dos nios gemelos, se har una
inscripcin para cada uno de ellos, indicando con precisin y exactitud la hora del nacimiento de cada uno, si fuere conocida, y en caso
contrario, la circunstancia de no serlo. Estas dos disposiciones confirman claramente lo que acabamos de decir, o sea, que en primer lugar debe tratarse de establecer la prioridad de nacimiento para determinar la edad de los gemelos. Si esa prioridad no puede determinarse, entonces se aplicar para el goce de los censos la regla del artculo 2051, que los considera en la misma condicin o sea de la
misma edad; y creemos que por analoga y por razn natural, esa
regla puede y debe hacerse extensiva a cualquier otro caso en que
sea necesario precisar la edad de los gemelos, cuando ella no haya
podido establecerse por otros medos.
150. }ln de la personalidad natural.-El Cdigo Civil contempla
tres casos de muerte: muerte natural, muerte presunta y muerte civil. Nos ocuparemos por separado de cada una de ellas.
151. Muerte natural.-Con"iste en la separacin del alma y del
cuerpo, que pone trmino a la personalidad del hombre. Como al fallecer la persona se opera la transmisin de sus bienes a favor de sus
herederos, el hecho de la muerte es un hecho jurdico de una importancia especial, que debe hacerse constar de una manera fehaciente y solemne par que no haya duda acerca de los derechos que
ocasiona. Con este fin, la ley establece la obligacin de inscribir en

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

175

el Registro Civl el fallecimiento de las personas; y el comprobante

de la muerte viene a ser la resp~ctiva partida del registro (art. 305).
Hemos dicho que a la fecha del fallecimiento de una persona,
pasan a sus herederos sus derechos transmisibles, pero stos deben
existir, ser capaces a la fecha del fallecimiento para entrar en el
goce de esos derechos y poder transmitirlos a su vez a otras personas. Es indispensable, pues, averiguar cul de dos personas ha fallecido primero, en aquellos casos en que esas personas estn l1amada~
a sucederse recprocamente, o bien la una a la otra. Ordinariamente,
el hecho ser de prueba fcil, porque por regla general es conocido
el momento de la muerte de las personas y de ello queda anotacin
petallada en el Registro Civil, pero pueden ocurrir casos como los
contemplados en el artculo 79 del Cdigo Civil, en que no pudiere
saberse el orden en que ha ocurrido los fallecimientos, y para este
evento rige la regla de! citado artculo 79, que dice: si ::or hacer
perecido dos o ms personas en un mismo aC0l!tecimiento, como un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no
pudiera saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido
en un mismo .momento y ningt,lna de ellas hubiese
sobrevivido a las
.
otras .
Acerca de este artculo debemos observar:
l." Que no se trata en el presente caso, de muerte presunta, sino
de muerte real y positiva, y slo se trata de determinar e! momento
preciso en que eUas han' tenido lugar para el efecto de las relaCiones
de derecho consiguientes;
2. Que la presuncin de que trata este artculo es slo una presuncin legal, que admite prueba en contrario, incluso la prueba de
las presunciones judiciales;
3. o Que slo tiene lugar la presuncin legal cuando no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos;
4. o Que la disposicin de este artculo es de carcter general,
aplicable no slo al caso de personas que hayan muerto en un mismo
acontecimiento extraordinario, sino a todos aquellos casos, en que por
cualquiera cau~a, no pudiere saberse el orden de los fallecimientos de
dos o ms personas;

116

ALFIU:DO

BARROS

ERRzUlUZ

5. o Que esta disposicin guarda conformidad con la tendencia de

la legislacin moderna y se aparta de las antiguas reglas del Derecho
Romano, Espaol y Francs, que establecan presunciones legales relacionadas con las condiciones de sexo y edad de las personas.
152. Deber de dar Sepultacin.-El Cdigo Sanitario, promulgado por el Decreto-Ley que se public el 20 de Octubre de 1925,
dispone:
Artculo 214. El deber directo de dar sepultacin a un cadver,
recaer sobre las personas que a continuacin se expresan, y en el orden que se indican:
a) El cnyuge sobreviviente, si tuviere los medios necesarios para
el pago de los gastos;
b) El pariente de grado ms prximo, si fuere adulto, residiere
en el pas y estuviere en' condiciones de poder sufragar los gastos;
c) La Municipalidad respectiva, en ltimo trmino. Cualquiera
persona a quien se le imponga la obligacin aludida, estar obligada
a cumplirla dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes al
fallecimiento> .
153. Muerte presunta.-El Cdigo Civil presume muertos a los
individuos que han desaparecido y cuya existencia se ignora, siempre
que se cumplan ciertas condiciones expresamente determinadas por
la ley.
El sistema seguido por el Cdigo en esta materia es bastante
completo y en cierta parte original; es uno de los. primeros Cdigos
que han establecido la muerte presunta como trmino de la existencia
legal de las personas.
En las legislaciones antiguas, se contemplaba el caso de ausencia de una persona para el efecto del nombramiento de curador
encargado de administrar sus bienes y para otros fines especiales,
pero ellas no contenan un sistema completo sobre la ausencia y el
desaparecimiento, porque las condiciones de esa poca hacan raro
el caso de que desapareciera una persona sin tenerse ms noticias
de ella. Hoy da, por el contrario, la facilidad de las comunicaciones,
que han ensanchado las relaciones sociales y acercado a los pases,
ha hecho ms frecuentes estos casos de desaparecimiento y ha obligado al Derecho a legislar sobre la materia.

DERECHO

ClV1L

PRIMER

ANO

177

El Cdigo Francs no llega hasta admitir la declaraci6n de

muerte presunta; se limita a considerar al desaparecido corno una
persona ausente, de cuya existencia se duda, y dicta reglas para
proveer al goce de sus bienes.
.
La generalidad de las legislaciones modernas establecen la deela.racin de muerte presunta conjuntamente con la posesi6n definitiva
de sus bienes a favor de sus herederos. Algunas de ellas acuerdan el
goce de todos los frutos o 5610 de una parte de ellos a favor de los
poseedores- provisorios, y van aumentando el derecho al goce de los
frutos a medida que transcurre mayor tiempo desde la fecha del
desaparecimiento, o sea, a medida que van disminuyendo las probabilidades d que viva la persona ausente.
Nuestto Cdigo autoriza previamente la declaracin de' 'muerte
presunta, con absoluta independencia de la posesin de los bienes,
la cual concede con posterioridad, una vez vencidos los plazos que
la misma ley establece y que ha tratado de acortar en 10 posible,
perSiguiendo el prop6sito .de disminuir las posesiones proviS'orias,
que embarazan la mejora de los bienes y su circulaci6n comerciaL
Vean10s ahora los requisitos que debe llenar la ausencia requerida
para declarar la muerte presunta. y estudiemos ,10 que la ley entiende por ausentes.
El C6digo Civil, al tratar de la prescripcin, en el artculo 25S,
dice: <:Se entienden presentes, para los efectos de la prescripci6n,
los que viven en el territorio de la Repblida, y ausentes, fos que
residen en pas extranjero; pero en otras disposiciones da a la palabra ausentes un sentido diverso,
En realidad, el Cdigo.Civa distingue tres clases de ausentes:
a) Ausentes, para los efectos de la prescripci6n., que son los que
residen en pas extranjero' (art. 2508);
b) Ausentes" para los efectos del n9mbramiento de un curador de
bienes, que son aquellas personas, cuyo paradero se Ignora, o que a
10 menos han dejado de estar en comunicacin con los suyos, con
grave perjuicio del mismo ausente, o de terceros, y que no han
constitud6 procurador o slo lo han constituido para cosas o negocios especiales (art. 473); y
e) Ausen:s,para los efectos de la declaracin de muerte presunta,
12

178

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que son aquellos que han des~<;!:ecido y se ignora si viven, habiendo

transcurrido por lo menos c~ aos desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de su existencia y llendose los dems trmites que exige la ley (arts. 80 y 81).
Para el debido estudio de la presuncin de muerte por desaparecimiento, dentro del sistema del Cdigo, podemos considerar al
desaparecimiento en tres perodos distintos:
l. o Perodo de mera ausencia o de simple administracin.
2. Percdo de posesin provisoria, anloga al usufructo.
3. o Perodo de posesin definitiva, anloga al dominio.

154. Perodo de mera ausencia o de simple administracin.Dentro de este perodo se expide por el juez la declaracin de la
presuncin de muerte por desaparecimiento.
El artculo 81 establece detalladamente las reglas que deben
observarse en la declaracin judicial de la presuncin de muerte.
Sobre ellas debemos observar:
1'. o Que slo pueden pedir la declaracin de muerte presunta las
personas que tengan inters en ella, entendindose por tal un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido, como sera
el de Jos herederos presuntivos, Jos nudo propietarios o fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el
desaparecido, los legatarios, etc. No tienen este inters los acreedores del ausente, porque a ellos les basta provocar el nombramiento de
un curador que tome la representacin del ausente, ni tampoco la
tiene el ministerio pblico que, en este caso, debe ser odo contradictoriamente con la persona que solicita la declaracin.
2. o Que debe citarse tres veces al desaparecido, pero basta publicar en el peridico una sola vez cada citacin.
3. Que, como la ley slo exige que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieren de la existencia del desaparecido hayan
transcurrido a lo menos cllltro aos, para los efectos de poder declarar la muerte presunta, no hay inconveniente alguno en que las
declaraciones judiciales, citaciones, (etc.) se inicien antes de los c4atro aos posteriores . a las ltimas noticias; debiendo esperarse el
transcurso del plazo de cu1tro aos slo para el auto de declaracin.
4- o Que para" evitar arbitrariedades, la ley ha determinado de

DERECHOClVU.

PR.IMER

AO

179

un modo preciso la fecha' que debe: fijar el juez com da presuntivo

de la muert; ese da' ser el ltimo del primer bienio, contado desde
las ltimas noticias,o bien, el da de la accin' de guerra, naufragio
o peligro, si no se ha sabido ms de ella despus de haberse encontrado 'en un accidente de esa especie; y si el 'da del accidente no
fuera enteramente determinado, el juez adoptar un trmino medio
entre el principio y el fin' de la poca ~n que pudo ocurrir el suceso:
5." Que la ley sobre aeronavegaci6n consulta reglas especiales
para el cascrde los tripulantes y pasajeros de aeronaves.
Dice que se reputar flerdida cualquiera aeronave que no apareciere a los 16:s meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella
se tengan: Expirado ,eSte plazo,. podr declararse por sentencia el fallecimiento de las personas que se encontraren en la' aeronave.
Corresponder a la Direccin General de Aeronutica, declarar
la presunci6n de muerte por desapar~clniento y dirigir a! tribunal
competente los antecedentes del caso. (art. 51 clel Decreto-Ley Sobre
aeronavegaci6n) .
Durante todo este primer perodo y an despus de pron.unciada
por el juez la declaracin, de muerte presunta, el desapareciminto
se mirar, como mera ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus apoderados o sus representantes' legales. Como se\i"e,
la posesin de los bienes del desaparecido no se altera por este decreto y la ley slo se preocupa de la administracintle sus'intereses,
raZn por la cual hemos llamado tahlbin a este primer perodo, perodo de administracin.
Hemos. 'dicho que se harn cargo de esta administracin los' apoderados o representantes legales del desaparecido; por tanto si 'el
ausente era mujer casada, continuar el marido 'en la administraci6n
de sus' intereses; si' era hijo de familia-o pupilo, -continuar su padre
o su guardador, y si tena apoderado, tomar ste la administracin;
y conviene tener presente que este -es un caso eje excepcin delartfculo 2163 del C6digo Civil, que dice que termina el mand~to por
la muerte del mandante. En este caso, aUn despus de de'clarada la
muerte presuhta, subsiste el mandato por disposicin particular de
la ley.
, ,
...
Este perodo de mera ausencia' pu-ede durar ,/: o ~o' aOs, -

180

AlFREDO

BARROS

ERRZURIZ

segn sea el caso contemplado en :::l nmero 6. o o 7. o del artculo 81,

Y termina en el primer caso por la concesin de la posesin provisoria y en el segundo, por la concesin de la posesin definitiva.
Fina1mente, debe observarse que la declaracin de muerte presunta produce el efecto de considerar como no exiStente al ausente
para el efecto de no tomarlo en cuenta en las sucesiones a que pudiera haber sido llamado si viviera; por lo cual, si es efectivo que
el decreto que declara la muerte presunta no innova en cuanto al
goce de los bienes mismos del desaparecido, tiene en cambio capital
importancia respecto de las adquisiciones hereditarias que pudieran
corresponder al desarecido.
155~

Periodo de posesin provisoria, anloga al usufructo.-El

segundo perodo comienza con el decreto del juez que concede la

posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos
presuntivos, que son los directamente interesados.
El decreto de posesin provisoria produce los siguientes efectos:
l. o Disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia, liquidacin de dicha sociedad con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria. Mientras no se dicte el decreto de posesin provisoria, o sea, durante los dD?"z aos prescritos en el nmero 6. o del
artculo 81, el desaparecimiento se mira como mera ausencia y subsiste, en consecuencia, la sociedad conyugal an despus de declarada
la muerte presunta, porque esta declaracin, como ya hemos visto,
tiene efectos limitados y muy restringidos durante el primer perodo,
que es de simple administracin.
Confirma esta manera de pensar el nmero 2. o del artculo 1764
del Cdigo, que tratando de las causas de disolucin de la sociedad
conyugal, incluye entre ellas la presuncin de muerte de uno de los
cnyuges, pero tiene e! cuidado de agregar, segn lo prevenido en el
ttulo Del princiPio y fin e las persona~, de modo que en realidad se
refiere en todo a lo dicho en este ttulo, sin querer innovar ni mcdificarlo en nada.
2. o Decretada la posesin provisoria, se procede a la apertura y
publicacin del testamento si el desaparecido hubiere dejado alguno.
Tngase presente que el artculo 84 habla de la apertura del testamento y no se ;efiere a la apertura de la sucesin, que es cosa dis-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

181

tinta. Segn el artculo 955 del Cdigo Civil, la sucesin de una persona se abre al momento. de su muerte en su ltimo domicilio, yen
eonsecuencia, en caso d,e desaparecimiento, se toma como base para
detennnar los derephos de los herederos, la fecha fijada por el juez
como da presuntivo de la mu~rte, lo cual est tambin expresa":
mente confirmado en el artculo 85 del Cdigo.
3." Con arreglo al nmero ,. o del artculo 266 del Cdigo Civil,
se efecta la emancipacin legal del hijo de familia, por el decreto
que da la posesin de los bienes del padre desaparecido. En consecuencia, los herederos presuntivos no podrn gozar del usufructo de
los bienes del hijo que tena el padre desaparecido.
4. Finalmente, 'y este es el efecto ms importante, el decreto
de que tratamos 'concede a los herederos presuntivos la posesin provisoria de los bienes del desaparecido y hace expirar la'3 funciones
del curador de los derechos del ausente, con arreglo al artculo 491
del. Cdigo Civil, y la de cualquier apoderado o representante legal
que' tenga a su cargo la representacin de los bienes.
Hemos dicho que la posesin provisoria es semejante al usufructo. En efecto, los poseedores provisorios son verdaderos usufructuarios de los bienes del desaparecido y estn sujetos a las mismas obligaciones y limitaciones de stos, El artculo 89 dice que harn suyos
los respectivos frutos e intereses; en una palabra, les da el usufructo
de los bienes; y los artculos 86 y 89 los obligan a formar inventario
solemne de los bienes o a revisar y rectificar el que exist$, y a prestar caucin de conservacin y restitucin, obligacioneS ambas, impuestas tambin a los usufructuarios por el artculo 775 del Cdigo
Civil.
Debe entenderse lo anterior sin perjuicio de las diferencias que
resultan de la distinta naturaleza de ambas situaciones jurdicas; as
por ejemplo, el usufructo termina necesariamente con la muerte del
usufructuario, en tanto que la posesin provisoria es transmisible a
los herederos del poseedor.
Adems del usufructo, los poseedores provisorios tienen la administracin de todos los bienes del desaparecido y les est encargada
de una manera especial la representacin de la sucesin en las acciones y defensas contra terceros (art. 87).

182

ALFREDO

BARROS

ERRZURlZ

Respecto de los bienes, tienen la obligacin de conservarlos y

restituirlos si llegare el caso, y en consecuencia, por regla general, no
pueden enajenarlos. No obstante, el artculo 88 los autoriza pare
vender los bienes muebles con permiso del juez. odo el defensor de
ausentes, y ese permiso queda confiado a la prudencia y discrecin
del juez, el cual lo dar si lo creyere conveniente.
Los bienes inmuebles no pueden enajenarse ni hipotecarse antes
de la posesin definitiva sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor (art. 88). Causa necesaria para vender un bien
raz habra en el caso de que el fundo no produjese ni siquiera lo
necesario para los gastos de administracin y pago de las contribuciones. Utilidad evidente existira en el caso de que se ofreciera por el
fundo un precio tal que superara las ms fundadas esperanzas. La
frase que emplea el Cdigo CO:1 conocimiento de causa quiere decir
que se hayan acreditado judicialmente los hechos en que se funda la
necesidad o utilidad, de una manera fehaciente, por medio de informaciones, prueba documental u otra clase de datos ilustrativos que
permitan al juez resolver la cuestin con conciencia cierta.
La posesin provisora termina: .
1.o Si reaparece el desaparecido;
2. o Si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de sus
bienes segn las reglas generales. En efecto, si llega a saberse de una
manera efectiva la fecha verdadera de la muerte de la persona, carece de aplicacin la fecha declarada como da de la muerte presunta
y debe procederse a la distdbucin de los bienes, segn las reglas
generales, pudiendo acontecer en este caso que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos presuntivos; y
3. o Con el decreto que concede la posesin efectiva.
156. Perodo de posesin definitiva.-Este perodo se inicia con
el decr.eto del juez que concede la posesin definitiva, 10 cual tiene
lugar en tres casos diversos: l. o Inmediatamente despus de transcurrdo~ cu5tro aos desde la fecha de la batalla, naufragio o peligro
en que se encontr la persona desaparecida sin haberse sabido ms
de su existencia (art. 81 nm. 7); 2. Cuando cumplidas difz aos
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcu-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

183

rrido otranta desde el nacimiento del desaparecidd y 3. Trahscurridos 'que sean trt"mta aos desde la fecha de las ltimas noticias,
cualquiera . que fuese a la expiracin de dichos tretfua aos la edad
del desaparecido si viviese (art. 82).
El decreto de posesin definitiva produce los siguientes efectos:
l. o En el c8Sode que no hubiere precedido posesin provisoria,
por el decreto de posesin definitiva se abre la sucesin del desaparecido segn las reglas generales (inciso final del arto 90).
2:" El decreto de posesin" definitiva autoriza la reparticin de
los bienes del 'desaparecido entre Jos herederos lo mismo que en el
caso "de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que eran administradores y usufructuarios, :se transforman en verdaderos propieta- .
tarios;se cancelan las cauciones y ce~an las restricciones qucantes
tenan, que les impedan vendero'gravarlos bienes (art. 90).
Por esta razn hemos llamado la posesin definitiva, anloga al
dominio; pero no quiere esto decir 'que sean propietarios irtevdcables,
porque en cualquier momento en que el ausente . reaparezca o" haga
constar"slt existencia cesa inmediatamente la posesin d~finitiva. En
consecuencia, esta posesin es definitiva en lo tocante a las relaciones' de
los poseedores definitivos con terceros; pero no respecto del desaparecido;
3. Todas las personas que tengan derechos subordinados a "la
condicip de muerte del desaparecido; 'Como son los nudo propietarios', los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseldos fiduciariamente por el desaparecido y los legatarios;" podrn hacerlos' valer una
vez decretada la posesin definitiva, 'como 'en 'el c'aso de verdadera
muerte (art. 91). Sobre esta disposicin debemos tener presente que
la ley slo llama a la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, a los herederos presuntivos y excluye a los dems interesados, '
como son los legatarios; nudo propietarios, fideicomisarios"(etc.), los
cuales slo pueden hacer valer sus 'derechos una vez decretada la posesin dcf1nitiva.
Todos los autores estn contestes en considerar injusta esta disposicin, en cuanto priva a los legatarios del derecho de posesin
provisorii:l. que confiere a los herederos; . porque si el legislador crey

184

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

justo atender a la voluntad del testador para conceder la posesin

provisoria a 103 herederos presuntivos, no debi lgicamente excluir
a los legatarios, instituidos tambin por el testador y que pueden participar alguna vez en la sucesin del desaparecido de un inters mayor que los mismos herederos.
.
El estudio de este negocio ha llevado a algunos de nuestros tras
tadistas a examinar en esta parte la historia de la formacin del Cdigo, porque con motivo de las modificaciones hechas en los diversoproyectos y an de varias correcciones graves, ms que de simple redaccin, efectuadas por el seor Bello en el proyecto ya aprobado
por las Cmaras, no se vea claro el propsito del legislador. Pero,
analizada detenidamente la cuestin, resulta que el proj:sito manifiesto del legislador fu excluir a los legatarios del beneficio de la
posesin provisoria, los cuales slo pueden hacer valer sus derechos
una vez decretada la posesin definitiva.
Dice ei artculo 93, que el decreto de 'posesin definitiva puede
rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca; y el artculo 94 fija las reglas
que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin definitiva.
Acerca de estos artculos conviene tener presente las siguientes
observaciones:
l.a Que slo pueden pedir la rescisin del decreto de .posesin
definitiva [as personas expresamente enumeradas en el artculo <)3 y
ninguna otra, lo cual se deduce claramente no slo del tenor de la ley
sino tambin de la historia fidedigna del establecimiento de esta disposicin del Cdigo;
2,0 Que contra el desaparecido no corre prescripcin de ninguna
especie, ni siquiera la adquisitiva extraordinaria de trdrl'ta aos,
porque la posesin definitiva, como ya hemos dicho, es un ttulo
esencialmente resolul:.le con relacin al desaparecido, y por tanto, esa
posesin no slo no habilita sino que impide toda prescripcin, por
disposicin expresa de la ley y particular para este caso (nm. l. o del
arto 94).
3. o Que contra los legitimarios y el cnyuge, que son las dems

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

185

personas a que se refiere el nmero 2." del artculo 94, corre La pres-

cripcin segn las' reglas generales, porque siendo su derecho derivado- del desaparecido ya no militan en su favor las razones tan graves que obran en el caso anterior;
4. a Que en virtud de la rescisin, el desaparecido,
sus legitirna,
rios habidos durante el desaparecimiento, o el cnyuge, por matrimonio contrado en la misma poca, slo tienen derecho a recobrar
los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, "hipotecas, etc., de locual se deduce que permitiendo la ley a
los poseedores definitivos gozar como dueos, no responden ni siquiera de la culpa lata ni estn obligados a devolver el precio que
hubieren percibido de los bienes del desaparecido que hubieren vendido, lo cual es contrario a la equidad y a los preceptos de la generalidad de los Cdigos extranjeros.
.
.
5. Que los poseedores definitivos, como poseedores de buena fe,
. tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles que hubieren efectuado en los bienes posedos, conforme a las reglas dadas
en el1ibro segundo, al tratar de la reivindicacin.
157. Muerte civil.-El Cdigo Civil reconoce solamente una clase
de mUerte civil, que es la producida por la profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico reconocido por
la Iglesia Catlica. Algunas legislaciones extranjeras, como el Cdigo francs'y las leyes espaolas antiguas, contemplan otra especie
r de muerte civil, que es la producida por la condenacin aciertas pe-.
nas, cuyo efecto es privar al condenado de toda participacin en los
derechos civiles.
Nuestro Cdigo se refiere en esta parte a las disposiciones cannicas, de las cuales se muestra respetuoso, como era el deber de legisladores cristianos.
Profesi6n es el ingreso en una comunidad religiosa con emisin
de los votos de pobreza, castidad y obediencia y despus de una
prueba o noviciado. Es profesin solemne aquella en que se emiten
, votos perpetuos solemnes de obediencia, pobreza y castidad, advirtindose qu~ la solemnidad no depende de la manera de emitirlos ni
de otra circun~tancia, sino de la declaracin de la Iglesia. Al aprobar
Q

186

ALFREPO

BARROS

ERRZURIZ

las constituciones de una Orden, declara el Papa la clase l que :ertenecen los votes.
En una palabra, son solemnes los votos que la Iglesia declara
tales: los dems SO:1 simples.
La profesin solemne debe ser ejecutada conforme a las leyes
cannicas que fijan las reglas pertinentes en asuntos de su exclusiva
incumbencia.
Finalmente, la profesin solemne ha de hacerse en instituto monstico reconocido por la Iglesia Catlica. Sobre esto debemos observar que sin la aprobacin del Papa no puede haber instituto monstico de votos solemnes.
158. Efectos de la muerte civil.-l.o Con arreglo al artculo 95,
en virtud de la muerte civil, termina la personalidad relativamente a
[os derechos de proPiedad. Como sobre estos derechos versa principalmente la legislacin civil, la privacin de ellos toma el nombre de
muerte civil. La muerte civil, como su mismo nombre lo indica, produce en 10 tocante a los bienes; efectos anlogos al de la muerte
natural; pierde el religioso la propiedad de los bienes que tena y no
puede adquirir nuevos.
Consecuencia de esta situacin jurdica son los siguientes efectos de la muerte civil, que vienen a ser aplicaciones del principio
anterior.
a) Con arreglo a lo dispuesto en el inciso 4. del artculo 953 y
nmero 1. o del artculo 955, la sucesin del religioso se abre en el
momento mismo de su muerte civil, que tiene lugar el da de su profesin solemne, y en esa fecha quedan determinadas las relaciones
de derecho de los llamados al goce de su herencia;
b) Segn el artculo 962, el que ha muerto civilmente es incap.lZ de heredar;
.c) La persona que ha muerto civilmente no es hbil para testar
(art. 1005, nm. 1.0)
d) El muerto civil es incapaz de donar y de recibir donaciones
(arts. 1388 y 1390);
e) Por la muerte civil se extingue el usufructo de que anteriormente gozaba el religioso (art. 806, nm. 1. o) :
f) Si muere civilmente la persona que gozaba de una renta vi0

DERECHO

CIVIL

PRIMER

187

AQ

talicia, ,su derecho se transmite a los herederos, excepto si la renta

equivaliere a W1a pensin alimenticia (art. 2274);
g) La asignacin de preStaciones peridica~ tennina por la muer,te civil del pensionario (art: 1087),
Adems de estos efectos tambin la muerte civil pr0duce otroS
de. distinto orden,. de que debemos tomar nota:
.1. o La muerte civil, tanto la del padre como Ta del hijo de. familia, produce la emancipacin legal de este ltimo, y en consecuencia, pone fin a la patria potestad (art. 266) .
. , 2, o El muerto civilmente no fluede ser tutor o curador ni albacea
de una sucesin, ni puede obligarse como fiador (arts. 498, 1272 Y
2342)
~. o

La muerte civil de un socio disuelve la sociedad de que formaba parte, salvo las excepciones legales (art. 2103).
4. 6 Finalmente, el muerto civilmente se .cuenta entre los relativamente incapaces, con arreglo al artculo 1447.
Dj~os que la muerte civil pona termino a la personaldad slo en lo' relativo a los derechos de propiedad, y en consecuencia, ella
no pone tnnino a los derechos que, sin ser patrimoniales, nacen de
las relaciones de familia; en una palabra, a los que hemos llamado
derechos de familia.
Tampoco pone trmino al derecho de pedir alimentos, el, cual
subsiste despus de la muerte civil, con arreglo al artculo 325 del
Cdigo .Civil, confirmado por los artculos 1087 y 2274 del mismo
. Cdigo.
Conviene, tambin, recordar el artculo 740 del Cdigo Civil
que, tratando de la propiedad fiduciaria, dice que 10' que determina
el da de la restitucin es la muerte natural, excluyendo por tanto a
la muerte civil, 10 que es una verdadera excepcin a los principios
que acabamos de exponer:
Antes de terminar esta materia relativa a los efectos qu produce a muerte civil, debemos advertir que en confonnidad al artculo
5. o de la ley N. o 4808, sobre registro civil, de 10 de Febrero de 193 O,
deben inscribirse en el Registro Civil: los instrumentos que acrediten la muerte civil en la comuna correspondiente al . lugar de la profesin solemne y que el artculo 8 o de la misma ley dispone que
<

188

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

los instrumentos que en conformidad a esa ley deben ser inscritos.

no podrn hacerse valer en juicio, sin que haya precedido la inscripcin que corresponda.
159. Nulidad y relajacin de la profesin religiosa solemne.El religioso puede obtener la rel'ajaci.l de sus votos, vlidos, por dispensa o favor especial de la Santa Sede y puede obtener la declarain de nulidad de ellos cuando existe algn vicio cannico: en el
primer caso vuelve a la vida civil; pero no por eso podr reclamar
derecho alguno sobre los bienes que antes de la profesin posea, ni
sobre las sucesiones de que por su muerte civil fu incapaz (art. 96);
en el segundo caso, puede reclamar los derechos de que por la profesin aparente haya sido privado y que no hubieren prescrito
(art. 97).
Acerca de estos dos artculos, debemos observar;
1.0 Que la relajacin de votos y nulidad de profesin son dos
cosas esencialmente distintas; en el primer caso ha habido profesin
y votos vlidos; y en el segundo no ha habido profesin ni votos, porque fu nulo el acto. En consecuencia, es perfectamente lgico el Cdigo al contemplar reglas distintas para ambos casos. La
relajacin no produce efecto retroactivo; todo lo que se ha hecho
durante la enclaustracin est bien becho y no puede revocarse. Por
el contrario, en el caso de nulidad pueden reclamarse los derechos
de que el enclaustrado haya sido privado, con tal que no hayan
prescrito;
2. o No obstante lo dicho anteriormente el enclaustrado tiene
derecho, con arreglo al artculo 321, para pedir alimentos a aquellas
personas a quienes pasaron los bienes que sin la profesin religiosa
le hubieran pertenecido;
3. o Segn las leyes eclesisticas, la nulidad de los votos puede reclamarse slo dentro de cinco aos. Declarada por la Iglesia
la nulidad, el enclaustrado puede entablar accin reinvindicatoria
para recuperar sus bienes aun contra terceros poseedores (art. 1689); y
4. o Corresponde a la autoridad eclesistica el conocimiento de
todo lo que se refiere a la validez o nulidad de la profesin religiosa, y una vez declarada la nulidad, debe ocurrirse ante la judicatura

,.
bE1\.IOCHO

CIVIL

PRIME1\.

ANO

civil para todo lo relativo a los efectos civiles que dicha declaracin puede surtir.
Sobre este punto debemos hacer notar que la historia del establecimiento del artculo 97 del Cdigo Civil confirma de una manera expresa lo dicho anteriormente. En efecto, la Comisin Revisora del Cdigo Civil, suprimi del proyecto de Cdigo la frase final
del artculo 97, que daba intervencin a la judicatura civil en las
cuestiones sobre la validez o nulidad de la profesin religiosa, p8;ra
dejar su conocimiento en manos de la autoridad eclesistica por
ser asunto de su nica competencia.
Caracteres de la personalidad
160. Nacionalidad.-r:Tacionalidad es el vnculo que une al Estado con cada uno de sus miembros. En virtud de este vnculo el
Estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes; pero tiene
a su vez el derecho de exigir su estricta observancia y de castigar
sus infracciones.
Por ley de la naturaleza todo hombre forma parte de un Estado o Sociedad civil, donde encuentra el medi de satisfacer ciertas
necesidades que no puede llenar ni por si solo ni en la sociedad domstica.
El vnculo de la nacionalidad es en cierto modo exclusivo
porque, an en el caso de que un persona la hubiera adquirido en
dos pases diferentes, no podra prevalerse en el territorio de un
pas, del cual es nacional. de los derechos o inmunidades que pudieran corresponderle cmo extranjero.
En cuanto a la nacionalidad, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. Son chilenos los que la Constitucin del Estado
declara tales. Los dems son extranjeros (artculo 56). El Cdigo
se ha remitido en esta materia a la Constitucin Poltica porque la
calidad de ciudadano tiene mayor importancia bajo el f,unto de vista de los derechos polticos que de los derechos civiles, en los cuales
estn casi totalmente equiparados a los extranjeros ..
Conviene tener presente, para no incurrir en error, que la Constitucin Poltica distingue claramente la calidad de chileno, de la ca-

ISO

ALFREDO

BARROS
._

ERRZURJZ
t-~_--::-f;":-_,:i":,::

. -.-~~~~--:i:~'.--':

lidad de ciudadano con derecho de sufragio, o sea, distingue entre

nacionalidad y ciudadana, que son dos situaciones jurdicas con
consecuencias muy diversas. Aqu nos referimos a la primera, que
es la que mira a los derechos civiles, y no a la segunda, que se refiere al goce de los derechos polticos.
161. Disposici6n Constitucional sobre Nacionalidad. -Las disposiciones sobre nacionalidad, que se relacionan con el Derecho Civil.
estn contenidas en los artculos 5," Y 6.? de la Constitucin Poltica,
del 18 de Septiembre de 1925, que dicen:
<Artculo 5, o Son chilenos:
l." Los nacidos en el territorio de Chile, con excepClon de los
hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeuntes, todos los que
podrn optar entre la nacionalidad de sus padres y la chilena;
2. o Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio
extranjero, por el slo hecho de avecindarse en Chile. Los hijos de
chilenos nacidos en el extranjero, hallndose el padre o la madre en
actual servicio de la Repblica, son chilenos aun para los efectos en
que las leyes fundamentales o cualesquiera otras, requieran naci,
miento en el territorio chileno;
3. 0 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en
conformidad a la ley, renunciando expresamente su nacionalidad anterior; y
4. o Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por
la ley.
Los nacionalizados tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin
popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas
de nacionalizacin.
La ley reglamentar los procedimientos para la opcin entre la
nacionalidad chilena y una extranjera; para el otorgamiento, la negativa y la cancelacin de las cartas de nacionalizacin y para la
formacin de un Registro de todos estos actos.
Artculo 6. o La nacionalidad chilena se pierde:
I. o Por nacionalizacin en pas extranj ero;
2. o Por cancelacin de la carta de nacionalizacin; y

Dlm.EcHO

CIVIL

PRIMER

ANO

191

3." Por prestacin . de servicios durante una guerra a enemigoS

de Chile o de sus aliados.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualesquiera
de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabi.
litados por ley..
162. Opcin facultativa' que tienen los hijos de extran;eros
a que se refiere el N. o 1. o del arto 5. o de la Constitucin~-La ley
N." 4200, de 27 de Septiembre de 1927, que reglamenta la disposi. ci6n del N." 1. o del arto 5. de la Constitucin, ~tablece que lds nacidos en el territorio de Chile, que siendo' hijos de extranjeros' que
se encuentre~ en el pas al servicio de su Gobierno o hijos de extranjeros' transeuntes, resolvieren optar por la nacionalidad chilena,
conforme al art, 5. o, N. l.0 de la Constitucin Poltica, debern hacerlo mediante una declaracin ante el Intendente o Gobernador
respectivo, en Chile, o el Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica en el extranjero, hecha en el plazo fatal de un ao; contado
desde la fecha en que el interesado cumpla 21 aos de edad, y en
la que manifiesten que optan por la nacionalidad chilena y despus
de acreditar fehacientemente que se encuentran en algunos de los
casos consignados en el referido N.o 1 deL arto 5..
163. Carta de nacionalizacin.-La concesin .de cartas. de nacionalizacin, de que trata el N. o 3 del artculo 5." de la Constitucin Poltica del ao 1925, est reglamentda por el decreto-ley
N.O 747, publicado en el ,Diario Oficial . de 23 de Diciembre
de 1925 .
. Segn dicho decreto-ley, puede otorgarse carta de nacionalizacin a los extranjeros que hayan cumplido' ventin aos de edad,
que tengan ms de un ao de
residencia en el territorio de la Rep
blica y que renuncien por instrumentqotorgado ante Notario Pblico
a su nacionalidad de origen o a cualquiera otra adquirida ..
. La petic~n se presenta ante el Intendente o Gobernador del
lugar de la residencia, y ~ste funcionario, antes de elevarlalMinisteria del Interior para su resolucin, solicitar informes de la Polica
sobre los antecedentes judiciales y policiales del solicitante.
Igualmente, el Ministerio pedir informe a 'Ia Direccin .General

192

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

de Policas para que ratifique, por intermedio de la Inspeccin de

Identificacin, los antecedentes respectivos.
El decreto que deniegue la carta de nacionalizacin ser fundado.
La cancelacin de la carta de nacionalizacin se har por decreto fundado y previo acuerdo del Consejo de Ministros.
Las cartas de nacionalizacin sern numeradas por la Oficina
Confidencial del Ministerio del Interior y se anotarn en el Rol de
Cartas que estar a cargo de esa Oficina.
164. Adquisicin de la nacionalidad.-La nacionalidad depende
del origen o de la eleccin. La primera se adquiere involuhtariamente
en virtud de la simple concurrencia de los hechos o circunstancias
determinadas por la ley; la segunda se adquiere voluntariamente por
la libre eleccin de las personas.
Tres sistemas distintos determinan la nacionaldad de origen;
1. o El que asigna al hijo la nacionalidad de los padres, prescindiendo del lugar del nacimiento, o sea, el que se basa en la sangre
(jus sangunis):
2. o El que slo toma en consideracin el lugar del nacimiento, o
sea, el suelo (jus sol): y
3. o El que combina ambos sistemas.
En las legislaciones griega y romana imper el primer sistema;
en la edad media el segundo; y en los tiempos modernos el sistema
mixto.
El artculo 5. o de nuestra Constitucin, al decir que son chilenos:
l. o Los nacidos en el territorio de Chile, consagra el jus sol.
En el nmero 2. del mismo artculo atiende al jus sanguinis,
pero exige la vecindad en Chile; de modo que puede decirse que en
nuestras leyes prevalece el jus sol.
La nacionalidad de eleccin se adquiere por la nacionalizacin.
Nacionalizacin es el medio por el cual un extranjero puede gozar de
los derechos que tienen los naturales del pas al cual desean pertenecer.
Segn nuestra Constitucin, la nacionalizacin se puede adquirir
por domicilio en el caso contemplado en el nmero 3. o del articulo
5. o, y por privilegio o gracia especial de la ley, en el caso del nmero
4. o del mismo artculo.
165. Prdida de la nacionalidad.-La condicin de ciudadano, o
e

DEREcHO

CI'VI..

PRTh1ER

AO

193

sea, de nacil;>nal de nuestro pas se puede perder, o bien. voluntariamente, por libre disposicin de una persona capaz, o por disposicin de la ley.
Se pierde voluntariamente, por la nacionalizacin en pas extranjero, que hace suponer la renuncia de la nacionalidad chilena; y por
disposicin de la ley, en todos los dems casos contemplados en e!
artculo 6." de la Constitucin Poltica.
166. Influencia de la nacionalidad en la adquisicin.y goce de los
derechos civiles.-Nuestro Cdigo consagra sobre esta materia un
principio fundamental, de una amplitud mayor que la generalidad de
los cdigos modernos, porque no exige condicin de reciprocidad ni
otra alguna. Este principio se contiene en el artculo 57, que dice que
la ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.
Acerca de este artculo debemos observar:
l. Que la igualdad de condicin establecida en este artculo se
refiere los derechos civiles, o sea, a los derechos de carcter privado
que rijan las relaciones de las personas entre s o con respecto a los
bienes, y no a los derechos polticos reglamentados por el Derecho
Pblico, en los cuales hay diferencias substanciales entre la condicin
del chileno y del extranjero.
2. o Que esta disposicin del Cdigo es una consecuencia perfectamente lgica del sistema que ha seguido sobre esta materia. Segn
el artculo 14, todos' los extranjeros que :habiten el territorio de la
Repblica estn sometidos a la ley chilena. El legislador ha considerado equitativo compensar a los extranjeros la sujecin ordenada por el
artculo 14, con los beneficios del goce amplio de los derechos civiles
establecido en el artculo 57.
3. 0 La disposicin del artCulo 57., no obstante su amplitud, tiene
ligeras excepciones, que son: a) el inciso 2. o del artCulo 15 del Cdigo, sometea los chilenos que residen en el extranjero a las leyes
patrias que reglan las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de~familia pero slo respecto de sus cnyuges y pariente::. chilenos.
Excluye, por tanto, este inciso, de! beneficio de las leyes patrias al
cnyuge y parientes extranjeros del chileno que residn fuera del pas;
b) el artculo 611, slo permite pescar en el mar)erritorial a los

18

194

ALFREDO

BARROS

ERRzURIZ

chilenos y extranjeros domiciliados y excluye por tanto a los extranjeros no domiciliados; e) el nmero 6. del artculo 497, dice que
son incapaces de toda tutela o curadura los que carecen de domicilio
en la Repblica, disposicin que por su carcter se aplicar comnmente s610 a los extranjeros; d) el nmero 10 del artculo 1012,
establece que no pueden ser testigos de un testamento solemne los
extranjeros no domiciliados; e) el nmero 1.0 del artculo 1028,
no permite a los extranjeros no domiciliados en Chile otorgar testamento solemne en pas extranjero ante agente o empleado diplomtico chileno: f) el artculo 998, dice que en la sucesin ab intestato
de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, de porcin conyugal
o de alimentos, les mismos derechos que, segn las leyes chilenas les
corresponda en la. sucesin intestada de un chileno; y los interesados
pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo los que les corresponde en dicha sucesin. De
este derecho no gozan los extranjeros.
Antiguamente existi en algunos pases el derecho . de albana
albinaj io, que era el derecho que tena el soberano a la herencia de
un extranjero que mora en sus Estados sin haberse naturalizado, o
de un extranjero naturaliz.ado que no haba institudo heredero hbil
o dE'l que haba renunciad) a su patria establecindose en pas extranjero (Escriche). En Francia ru substitudo este derecho por el de
detraccin, que consista en un impuesto sobre el valor de la sucesin
dejada por un extranjero.
La existencia de estas disposiciones en la legislacin antigua se
explica por las costumbres de la poca, las exigencias de la segurid::td
pblica, el recelo con que se miraba a los extranjeros y la necesidcd
y conveniencia de mantener la unidad religiosa.
Las circunstancias hoy da han variado con la inmensa facilidad
de las comunicaciones, y la tendencia actual de la legislacin es dar
a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, bien que
algunos pases .como Inglaterra y Estados Unidos han avanzado muy
lentamente en este camino; y an conservan disposiciones muy restrictivas algunos Estados de Norte Amrica.

mm.EcHo

CM!.

PRIMER

AO

195

Domicilio
. El Cdigo Civil establece tres divisiones de las personas: la primera en naturales y jurdicas; la segunda en chilenos y extranjeros;
y la tercera y ltima en domiciliadas y transeuntes. Hemos estudiado
las dos primeras y nos toca ehora tratar de la ltima.
Son domiciliadas las personas que han adquirido domicilio, y
trameuntes las que estn de paso y que 'no lo han adquirido.
167. Domicilio. Generalidades.-La palabra domicilio viene de
dos voces latinas: domu8 y colo; domun colere significa en latn habitar una casa (Diccionario de Escriche.) Segn las leyes romanas,
domicilio es el lugar en que una persona se ha establecido con su
hogar y la mayor parte de sus bienes: Domicilium est locus in quo
quis sedempossuit laremque, et surnmam rerum suarum. Esta definicin envuelve la mil'ma idea que da del domicilio el Cdigo Civil.
Segn el artCulo 59. el domicilio consiste en la residencia acompaada real o' presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Como se ve de esta definicin, dos son los elementos constitutivos del
domicilio: la residencia y el nimo. El primero es un elemento material susceptible de ser conocido de una manera positiva; el segundo es un elemento moral que no puede ser conocido sino por mani. festaciones externas que lo revelen o supongan.
El nimo puede ser real o presunto, Es real uando existe verdadera y positivamente en la persona la intencin de permanecer en
. su domicilio, sea que 10 haya expresado o no de una manera' inequvoca. Es presunto el que se deduce de ciertas circunstancias establecidas por la ley y que revelan el propsito decidido de permanecer en una residencia determinada, aunque en realidad no exista ese
nimo en la mente de la persona, bastando al efecto con que no haya manifestado externamente una resolucin contraria.
No es fcil precisar si existe o no el nimo de permanecer en un
lugar, y con este objeto el Cdigo ha establecido ciertas reglas que
constituyen presunciones legales para acreClitar la existencia de diCho
nimo de permanecer. Decimos presunciones legales, porque admiten
prueba en contrario, es decir podra probarse que .apesar de concurrir

19b

ALFttEDO

:SARROS

ERRZURIZ

las circunstancias de la ley, la persona tena efectivamente una re

soluci6n contraria.
El C6digo no ha pretendido enumerar todas las circunstancias
que puedan originar una presuncin del nimo de permanecer, porque stas, como se comprende, son innumerables; se ha contentado
con indicar las ms importantes y caractersticas y que a la vez pueden servir de norma' al juez para la resoluci6n de los dems casos
que puedan ocurrir.
Las presunciones contempladas en el Cdigo estn expuestas
unas en forma positiva' y otras en forma negativa, aunque ambas
concurren al mismo fin de revelar si existe o no el nimo de permanecer eh un lugar dado.
Son presunciones positivas
que inducen a establecer el nimo de
,
permanecer:
1. a El encontrarse un individuo de asiento en un lugar, es decir,
estar en l radicado de firme, con una residencia que tenga el carcter de permanente (art. 62).
2." Ejercer habitualmente en un lugar la profesin u oficio
(art.62),
3." El hecho de que una persona tenga establecido su hogar domstico (art. 63).
4. a El hecho de abrr en un lugar, tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable para administrarlo en persona (art. 64).
5." El hecho de aceptar en un lugar un cargo concej il o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (art.
64). Se llama cargo concejil el cargo obligatorio y no remunerado,
conlO el de municipal, subdelegado (etc). Se llama empleo fijo el de
duracin ilimitada, como el de juez de letras.
6." Otras circunstancias anlogas a las anteriores (art. 64).
Son presunciones negativas, o sea, que por s mismas no establecen
el nimo de permanecer en un lugar, el hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa prpia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico; o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisiqn temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulancontinuar

ir atrs
DERECHO

CIVIL

PRIMER

197

AO

te (art. 63). o el hecho de residir el individuo largo tiempo en un lu~

gar, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento
principal de sus negocios en el domicilio anterior (65).
168. Objeto y utilidad del estudio del domicilio civil.-E! objeto que persigue la ley al establecer estas disposiciones rdativas al
domicilio es averiguar o determinar el lugar preciso que debe considerarse' como asient~ de una persona para sus relaciones jurdicas y
principalmente para el pumplimiento de sus obligaciones. civiles. Se
desprende del objeto mismo que acabamos de insinuar la gran importancia y utilidad que tiene en el Derecho la determinacin del. domicilio civil, El domicilio es de aquellas razones que causan fuero,
segn e11enguaje de las Partidas, o sea, que determinan la competencia del juez o tribunal. As, la ley orgnica de Tribuna1es establece en su artculo 212 que: en general es juez competente para co~
nacer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contenetc).
cioso, el del domicilio del demandado o interesado
.
De la misma manera, la determinacin del ltimo domicilio de
una persona sirve para establecer cul es el juez que debe intervenir
en todos los trmites que causa la apertura de su sucesin, publicacin del testamento (etc); sirve tambin para el caso de ges~in judicial sobre declaracin de muerte presunta (etc).
Para el pago de las obligaciones. tiene tambin importancia la,
determinacin del domicilio del deudor, por ser ste el lugar donde
debe efectuarse dicho pago, siempre que no se trate. de un cuerpo
cierto (art. 1588).
Los casos anteriores, citados por va de ejemplo, indican la especial importancia y utilidad prctica de este estudio.
169. Divisiones del domicilio.-l. o Se divide en poltico y civil.
El primero es rdativo al territorio del Estado, en general. Pueden
tener: el domicilio poltico tanto los chilenos como los extranjeros establecidos en el pas. Los efectos de este domicllio pertenecen al Defe~ho
Internacional, porque se trata de determinar el domicilio de una
persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicili6 civil,
que se refiere a partes determinadas, siempre dentr del territorio
del Estado,

El domicilio civil, llamado tambin vecindad, se rige por las le-

198

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

yes propias de cada pas contenidas en su Derecho Civil, y se refiere a una parte determinada del territorio del Estado. La divisin
territo"r"al chilena est basada en la divisin por departamentos y
son stos los que ordinariamente constituyen el domicilio civil para
efectos legales.
La divisin en provincias tiene importancia menOr.
Para los efectos del Registro Civil donde se inscriben los nacimientos, matrimonios y defunciones. el territorio est dividido en
circunscripciones correspondientes a las antiguas parroquias, con pequeas modificaciones.
Tambin hay otros organismos dentro de la divisin territorial.
que tienen importancia para determinados servicios.
2." Se divide en general u ordinario y especial. El primero es
el aplicable a la generalidad de las relaciones jurdicas de una persana: el segundo se refiere a determinadas relaciones jurdicas y
constituye el asiento legal de dicha persona slo en lo tocante a esas
relaciones.
Del domicilio general u ordinario nos hemos ocupado al estudiar
sus elementos e importancia, y es el que comnmente se llama domicilio civil de una persona.
Son domicilios especiales;
a) El que librel11ente establecen las partes de comn acuerdo
en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere
lugar el mismo contrato (art. 69). Los efectos de este domicilio especial se limitan exclusivamente a las relaciones jurdicas provenientes del contrato. Este domicilio suele llamarse tambin convencional o de eleccin.
b) El domicilio parroquial, municipal, provincial o relativo a
cualquiera otra seccin del territorio, que se determina por las respectivas leyes que rigen esas materias, y a falta de ellas, segn"las
reglas que acaban de darse (art. 70). De estos domicilios especiales,
el provincial carece de importancia prctica, porque ya hemos dicho
que la base de la divisin administrativa es el departamento; el
parroquial sirve para los efectos de las leyes eclesisticas; y el municipal, que se adquiere despus de cierto tiempo, sirve para de-

DERECHO

CIYlL
-

- -.,

~-

.-

PRIMER

AO

199

"\

:'

terminar quines pueden ser elegidos municipales y otros fines propios de' la ley municipal.
3. o En cuanto a la manera como se adquiere el domicilio, debemos distinguir el domicilio de origen, llamado tambin domicilio
natural; el domicilio que se adquiere en virtud de disposicin de la
ley o domicilio de derecho; y el domicilio 'Volur.tario o de hecho.
Trataremospor separado de cada uno de ellos.
170. Domicilio natural o de origen.-Es el domicilio que adquiere
una persona en razn de su origen y tiene lugar en el caso de hijo legtimo que vive bajo patria potestad, el cual sigue e1 domicilio paterno (art. 72). Se llama natural o de origen, porque lo determina la
naturaleza misma de las relacio~es entre padres e hijos, mientras
dura la menor edad, en que stos no puedan valerse por s .solos,
171. Domicilio de derecho o impuesto por la ley.-Es el domicilio que fija la ley atendiendo a ciertas circunstancias y tiene el
carcter de obligatorio mientras subsisten las condiciones que la ley
ha contemplado al' establecerlo.
Este domicilio legal tiene lugar en los siguientes casos:
a) La mujer casada no divorciada sigue el domicilio del marido, mientras ste resida en Chile (art. 71). Esta disposicin tiene su
razn ele ser en la doble comunidad de vida y de intereses que existe
entre los cnyuges durante el matrimonio, siendo el marido el jefe
y administrador de esa doble comunidad (arts. 131, 133 Y 135),
En caso de divorcio, cesa para la mujer la' obligacin de vivir
con su marido y pOI' eso el Cdigo habla solamente de la mujer casada no divorciada.
b) El que se halla bajo tutela o curadura sigue el domicilio de
su tutor o curador (art. 72). Se funda esta disposicin en qu el tutor curador .es. el representante legal del pupilo que debe intervenir
en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan (arts.
43 y 390), Y comprende no slo la guarda que se da por razn de
la edad sino tambin la que se da al demente, sordo-mudo o disipador; en . los casos previstos por la ley.
c) Los criados y dependientes que residan en la misma casa de
la persona a quien sirven, seguirn el domicilio de esta ltima, excepto si son mujeres casadas no divorciadas, que siguen el domicilio del

200

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

marido: si son pupilos, el de su tutor o curador; y si son hijos de familia, el de su padre legtimo que goza de patria potestad (arts. 71,
n y 73). La ley habla de criados y dependientes, comprendiendo
esta ltima palabra a aquellas personas, que sin ser domsticos, viven al servicio de un dueo de casa, en empleos como el de institutriz, escribiente, contador (etc). Obsrvese que existiendo circunstancias diversas que pudieran fijar el domicilio de una persona, la ley
hace prevalecer el domicillo del representante legal, que es el que
tiene en virtud de la ley la administracin de los intereses de su representado.
172. Domicilio voluntario o de hecho.-Tiene su razn de ser
en la libre voluntad de las personas capaces, que pueden fij ar su
domicilio donde ms le convenga. Para determinarlo sirven las reglas que hemos dado al tratar de los dos elementos constitutivos
del domicilio: la residencia y el nimo.
Consecuencia de lo dicho es que el cambio de domicilio no
puede efectuarse' sino concurren respecto del nuevo lugar escogido
para domicilio, la residencia y el nimo, o sea, el concurso de la voluntad y del hecho del cambio de residencia.
Es distinto conservar un domicilio, para lo cual basta el nimo
real o presunto de volver a l, que constituir uno nuevo, para lo
cual se requiere, como es natural, a~ems de la intencin, el cambio efectivo de residencia. Mientras no se adquiere un domicilio
nuevo, se conserva el anterior.
Fuentes del domicilio.-Como resumen de lo dicho, podemos establecer que las fuentes del domicilio son:
a) El origen de las personas, como ocurre en el caso del hijo
.
bajo patria potestad;
b) La ley, como sucede respecto de la mujer casada, de los pupilos y de los criados o dependientes:
e) La residencia y el nimo, que son los elementos constituti\'05 del domicilio ordinario de las personas capaces;
d) El contrato, en el caso del domicilio convencional o de eleccin; y
e) La mera residencia, que con arreglo al artculo 68 hace las
veces- de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

201

en otra parte. Esta disposicin es aplicable a los vagos, a Jos peregrinos y a aquellas personas que viven viajando por razn de su
profesin, como mercaderes, (etc.)

173.-Estado Civil
La palabra estado viene de la voz latina status, de la cual se
servan los antiguos para designar el lugar o situacin que una
persona ocupa con relacin a los dems, significado equivalente al
que tiene en nuestro Derecho.
En un sentido lato puede llamarse estado a' ciertas calidades
de la persona que relacionndola, con los dems hombres fijan su
condicin en' la sociedad; calidades que la ley toma, en cuenta por~
que originan derechos y obligaciones. Tomada la palabra en este
sentido, el estado de una persona comprende todas las relaciones de
que es susceptible. tanto las de Derecho Pblico, por la situacin
que. ocupa en la sociedad civil de la cual es miembro, como las re-'
laciones de Derecho Privado, que nacen de su situacin en la familia.
Pero el Cdigo Civil al 'tratar del estado de las, personas 10
hace en un sentido ms restringido. Prescindiendo de las relaciones del
individuo con el Estado, que son materia del Derecho Pblico, el
Derecho Civil se ocupa del estado civil de las personas, principalmente en orden a sus relaciones de familia, en cuanto esas relaciones
le originan derechos y obligaciones del orden privado.
As, es estado civil de una persona, su caiidad de padre legtimo,
de esposo, viudo, (etc.)
El Cdigo se ocupa en ttulo especial, de las pruebas del . estado
civil, porque la determinacin clara' y precisa dd estado civil de las
personas interesa vivamente al orden social para dar orden y seguridad a las relaciones de derecho. El estado civil eS de tal modo inherente al individuo, que los derechos que confiere no pueden renundarse: Tampoco pueden transigirse las cuestiones relativas al estado
civil de las personas (art. 2450),
El estado civil se relaciona ntimamente con la capacidad de
las personas; pero es menester no confundir ambos conceptos, por-

que son cosa diversa.

202

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

El estado es la calidad de una persona que fija sus derechos y

obligaciones, y la capacidad legal es la aptitud o facultad para ejercitar por s misma esos derechos. Una persona puede ser capaz o
incapaz, sin que por esto cambie su estado civil. Asi, un varn casado
puede ser mayor o menor de edad; en un caso ser capaz y en el
otro incapaz, sin que esto altere su estado civil de casado.
Establecida la diferencia entre el estado civil y la capacidad,
debemos hacer presente quc en m'.1chos casos el estado influye directamente sobre la capacidad. As una mujer soltera mayor de edad
es legalmente capaz; pero si se casa, el nuevo estado civil que ha
adquirido por el matrimonio cambia su situacin hacindola pasar
a la categora de las personas relativamente incapaces.
Los hechos ms importantes relacionados con la determinacin
del estado civil son el nacimiento, el matrimonio y la muerte, y por
eso, de estos tres hechos, la ley quiere que quede anotacin con la
debida solemnidad, en los registros correspondientes.
El Derecho Civil francs llama a esos tres hechos actos del estado civil:..
174. De la familia.-Hemos dicho que el estado civil es la calidad de las perSonas en orden a sus relaciones de familia, y para la
debida claridad debemos dar una idea de lo que se entiende por familia en el Derecho Civil.
La palabra familia suele tomarse en diversos sentidos, que conviene distinguir para evitar confusiones.
En un sentido lato, aplicable a la ma,teria de que tratamos, relativa al estado civil, puede decirse que familia es la agrupacin de
personas unidas entre s por los lazos del matrimonio o del parentesco, ya sea ste de consanguinidad o de afinidad.
Se deduce de lo dicho que hay tres distintas relaciones de familia,
a) Una que procede del matrimonio y que crea entre los
contrayentes la calidad de cnyuges, los cuales tienen entre s relaciones propias de un carcter especial y diverso de las dems relaciones de familia. En efecto, entre marido y mujer no existe propiamente relacin alguna de parentesco, ya que no son entre s ni consanguneos ni afines; no obstante, es innegable que existe entre ellos
una relacin de familia, la ms ntima y fundamental de todas.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

203

El Cdigo Civil en el artculo 42 dice que en los casos en que la

ley dispone que se oiga a los parientes de una persona se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta, sus consanguneos, (etctera). Como ya dijimos que no exista entre los cnyuges parentesco de consanguinidad ni de afinidad, al incluir el Cdigo
al cnyuge en la den_ominacin de parientes., lo ha hecho dando a la
palabra parientes un sentido lato, comprensivo de todas las relaciones de familia.
b) Otra relacin de famlia es la que proviene del parentesco de
consanguinidad.
Parentesco de consanguinidad es la relacin que existe entre
personas que descienden de un tronco comn y se llama de consanguinidad porque ambas personas partcipan de una misma sangre.
Debemos distinguir en el parentesco de consanguinidad, la lnea y
el grado. Se llama lnea la sucesin de personas entre las cuales existe
la relacin de parentesco .. La lnea es recta cuando una de las dos
personas es ascendiente de la otra, y colateral o transversal cuando
las dos personas proceden de un ascendiente comn y una de ellas no
es ascendiente de la otra.
Se llama grado la distancia que existe' entre dos parientes y se
cuenta por el nmero de generaciones.
El estudio del parentesco de consanguinidad y de sus divisiones
tiene suma importancia' en materis de sucesin, matrimonios, 'censos, etc. En materia de sucesin ah intestato la ley slo contempla el
parentesco de .consanguinidad hasta el sexto grado, que es el mximun a que se extiende el derecho de sucesin de los colaterales (art.
922, inciso 2. e) .
. e) Finalmente, hay otra relacin de f.amilia, que es la que proviene del parentesco de afinidad, que es aquel que existe entre una
persona que est o ha estado casada o ha tenido trato carnal con
otra y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la ltima.
Dijimos que los cnyuges por el hecho del matrimonio' no contraen clase alguna de parentesco, como tampoco lo contraen un
hombre y una mujer que se conocen carnalmente por el concbito
ilegtimo; sin embargo, en ambos casos, por disposicin especial de
la ley, se entiende contrado un parentesco de afinidad entre cual-

204

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
-=~,-.--

--

--

quiera de dichas personas y los consanguneos legtimos o ilegtimos

de la otra; pero la fuerza de este vnculo no llega hasta emparentar a
los consanguneos de una de esas personas con los consangneos de
la otra.
Es escasa la importancia del parentesco de afinidad en el Derecho Civil, ya que la ley no se refiere a l tratndose de la sucesin
de las personas, ni de su guarda, etc.
No obstante, la ley se refiere en especial al parentesco de afinidad al tratar de los impedimentos del matrimonio, arto 5. de la
ley del matrimonio civil; y en diversos otros casos. Adems, al referirse la ley a los parientes de una persona, esa denominacin comprende el parentesco de afinidad a falta de parientes consanguneos
(art. 42).
Otro sentido en que el Cdigo toma la palabra familia es el
que emplea para indicar el conjunto de personas que viven bajo el
mismo techo que el padre de familia, y que comprende la mujer, los
hijos legtimos y naturales, la servidumbre y dems personas que
viven a costa del padre de familia o a quienes ste debe alimentos.
En este sentido emplea la palabra familia el artculo 8 I 5 del
Cdigo Civil, que tratando de los derechos reales de uso y habitacin dice: En las necesidades personales del usuario o del habitador
se comprenden las de su familia.
La familia comprende la mujer y los hijos legtimos y naturales, tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus; y esto aun cuando el usuario o habitador
no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende adems las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a su costa: y las personas a
quienes stos deben alimentos.
175. De las pruebas del estado civil.-Dijimos anteriormente
que los hechos ms importantes relacionados con la determinacin
del estado civil eran el nacimiento, el matrimonio y la muerte. Excusado sera insistir en la necesidad de hacer constar estos hechos de
una manera fehaciente, que aleje todo temor de fraudes o errOres e:1
materia tan trascendental. Con este obj eto existen registros pblicos

j)j;:REcHO

CIVIL

i>R.IMER

AO

205

para anotar esos hechos con los detalles necesarios. Antiguamente

esos registros corran a cargo de los curas-prrocos, dentro de sus
respectivas parroquias, hasta que la ley de 17 de Julio de 1884 cre
los oficiales del Registro Civil, a quienes encomend todo lo relativo al Registro Civil debiendo llevar por triplicado los registros de
nacimientos, matrimonios y defunciones.
EstableCidos esos registros para hacer constar los hechos relativos al estado civil, queda desde luego indicado el medio ordinario
de prueba de eses hechos, que no es otro que las inscripciones asentadasen el respectivo registro. Con este fin, el artculo 84 de la ley
N.O 4808, de 10 de Febrero de 1930, sobre registro civil, dispone
que son obligaciones de los' oficiales del Registro Civil dar, con
arreglo a la ley, las copias o certificados que Ee les pidIeren de los
actos que ante ellos hayan pamdo, y el 24 de la misma ley dice
que los certificados o copias de inscripciones o sub-inscripciones que
expidan el Conservador o los oficiales del Registro Civil, tendrn el
carcter de instrumentes pblicos y surtirn los efectos de las partdasde que hablan los artculos 305, 306, 307 y 308 del Cdigo
Civil.
Conforme con lo que decimcs, el cit2do artculo 305 dis~one
que el estado civil de casado o viudo y de padre o hijo. legtimo
podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o de bautismo y de muerte; y ms adelante agrega: la
edad y la muerte podrn prol::arse por las respectivas partida,s de nacimiento o bauti~mo y muerte;.
Hemos llamado la atencin sobre las palabras
podr probarse
,
que emplea en esta parte el artculo 305 del Cdigo Civil, porque
si bien es- cierto que las partidas del Registro Civil son el medio ordinario de prueba de les actos constitutivos del estado civil, ellos
pueden tambin probarse por los otrosmedics probatorios que la
misma ley establece para el caso en que falten dichas partidas,
Los medios de prueba supletorios d~ las partidas del Registro
Civil son los siguentes y en el orden que se indican: l. o otros documentos igualmente autnticos; 2. 0 declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se
trata; y 3, o la notoria posesin del estado civil (art, 309),

206

ALFREDO

BARR S

ERRZURIZ

Antes de estudiar los diversos medios probatorios del estado civil daremos una idea de la organizacin del Registro Civil.

176.-El Registro Civil.

El Registro Civil est organizado y se rige actualmente por la
ley N. 4808, de 10 de Febrero de 1930. En el Registro Civil se hacen todas las inscripciones que se relacionan con el estado civil de
las personas en tres libros diversos: uno de los nacimientos, otro de
los matrimonios y otro de las defunciones.
177. Libro de nacimientos.-En el libro de los nacimientos se
inscribirn: 1) los nacimientos que ocurran en el territorio de cada
comuna; 2) los nacimientos que ocurran en viajes dentro del territorio de la Repblica, o en el mar, en la comuna en que termina el viaje, o en la del primer puerto de arribada; 3) los nacimientos de hijos
de chilenos ocurridos en extranjero, estando el padre o madre al servicio de la repblica. Estos nacimientos se inscriben primero ante el
cnsul chileno respectivo, quien remite los antecedentes al Ministerio
de Relaciones Exteriores, el cual certifica la autenticidad y los enva
al Conservador del Registro Civil para los efectos de su inscripcin
en el Registro de la primera Seccin de la comuna de Santiago. Podrn ser' inscritos en la misma forma los hijos de chilenos nacidos en
el extranjero, aunque sus padres o madres no estn al servicio de la
Repblica (art. 3.).
En el mismo Registro de la comuna en que se hubiere inscrito
el nacimiento de una persona, se inscribirn los siguientes actos relacionados con su estado civil: a) la escritura pblica de aceptacin de
legitimacin; b) la escritura pblica de reconocimiento de hijo natural; c) la escritura pblica en que se acepta el reconocimiento espontneo de un hijo ilegtimo; d) la escritura pblica en que se autoriza
la emancipacin voluntaria y el decreto del juez que d lugar a la
emancipacin judidial; y e) la sentencia que declare un estado civil
(art.6.0).
La inscripcin del recin nacido debe hacerse dentro del trmino
de sesenta das contados desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento y estn obligados a requerir la inscripcin las siguientes

DERECHO

6-vtL .PRIMER

ANO

207

personas: 1) el padre, si es con:Jcido y puede declararlo; 2) el pariente

ms prximo mayor de 18 aos, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; 3) el mdico o partera que haya asistido
al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18 aos; 4) el
jefe del establecimiento pblico 0 el dueo de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si este ocurriere en sitio distinto de la habitacin de los padres; 5) la madre, en cuanto se halle en estado de hacer
dicha declaracin; 6) la persona que haya recogido al recin nacido
abandonado; y 7) el dueo de la casa o jefe del establecimiento, dentro de cuyo recinto. se haya efectuado la exposicin de algn expsito
(arts. 28 y 29),
La inscripcin de un hijo legtimo ~lo podr requerirse dentro
de los treinta das siguientes a su nacimiento, por el padre o la madre, por s o por mandatario; pero transcurrido este plazo estn obligadas a requerir dicha inscripcin las dems personas indicadas anteriormente (art. 30).
La inscripcin de un nacimiento contendr la indicacin de la
hora; da, mes, ao y lugar en Ique ocurri el nacimiento, el sexo, el
nombre y apellido del nacido que indique la persona que requiere la
inscripcin, y los nombres, apellidos nacion~lidad, profesin y domicilio de los padres si el recin nacido fuese hijo legtimo, pero la ley
slo reconoce como requisitos esenciales para la inscri::cin de un nacimiento la fecha de este y el ncmbre, apellido, sexo del recin naci-'
do (arts. 31 y 33).
Cuando se trate de la inscripcin de un hijo ilegtimo, slo po. dr dejarse testimonio del nombre de su padre o madre, si uno de
ellos o ambos lo pidieren personalmente, o por medio de mandatario
constitudo para este objeto por escritura pblica; y esta declaracin
servir de suficiente reconocimiento del hijo ilegtimo, para los efectos
del ttulo 14 del libro ).0 del Cdigo Civil (art. 32).
178. Libro de matrimoniOS.-En este libio se inscribirn: 1) los
matrimonios que se celebren en el territorq de. cada cemuna; 2) los
matrimonios celebrados en artculo de muerte dentro del territorio
de la repblica, en Ia comuna correspondiente al lugar en que este
acto se verifique; 3) los matrimonies celebrados fuera del pas por
un chileno con una extranjera, los cuales se in~cribirn en el Regis-

208

ALF\EDO

BARRoS

ERRZURIZ

tro de la 1. 8 Seccin de la comuna de Santiago, previa remisin de

los antecedentes debidamente legalizados, hecha por el Ministerio de
Relaciones Exteriores al Conservador del Registro Civil; y 4) las
sentencias ej ecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio
o se decrete el divorcio perpetuo o temporal; la simple separacin de
bienes de los cnyuges; los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales; y las sentencias ejecutoriadas que concedan
a la mujer o a su curadora la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal y las que declaren la interdiccin del marido
(art. 4. 0 ).
Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio; pero los matrimonios en artculo de
muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil
y en cualquier lugar, y respecto a las personas asiladas en hospitales.
penSionados y otras casas de salud o beneficencias, crceles y dems
establecimientos penales, se entiende que tienen all la residencia de
tres meses que exige la ley. (Arts. 35, 41 y 42).
El matrimonio se celebrar ante el Oficial del Registro Civil, en.
su oficina, o en la casa de algunos de los contrayentes, o en la casa
que de comn acuerdo indicaren los contrayentes, siempre que est
ubicada dentro de la jurisdiccin del Oficial del Registro Civil y ante
dos testigos. (Art. 34).
Son requisitos esenciales de la inscripcin de un matrimonio:
a) el lugar, da, mes y ao en que se celebran; b) el nombre yapellidos materno y paterna de cada uno de los contrayentes; e) los
nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento,
sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de
los contrayentes; y d) la firma de los contrayentes, de los testigos
y del Oficial del Registro Civil. (Art. 40).
El matrimonio religioso podr celebrarse antes o depus del matrimonio civil; pero si se celebrare antes, debern los esposos contraer
matrimonio civil dentro de los 8 das siguientes a la celebracin del
primero.

)ERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

209

Si no se cumpliere con esta obligacin, el responsable ser castigado con multa; pena que el juez podr remitir o disminuir cuando
el matrimonio civil se efectuare despus de los 8 das, pero antes de
iniciarse el procedimiento criminal, y tampoco se aplicar la pena,
cando el procedimiento se inicia por denuncia' de algunos de los esposos y el matrimonio se celebra. antes de dictarse sentencia.
Si el matrimoni9. no se celebrare, dentro del plazo de diez das
contados desde aquel en que quede ejecutoriada la sentencia que
impone la multa, el responsable ser castigado con pena de presidio
menor; pero se pondr trmino al juicio o se remitir la pena sils
esposos ,contrajeren matrimonio civil. Estos matrimonios podrn
celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil. (Art ..4 3). '
179. Libro de deCunciones.-En el libro de defunciones se inscribir~n: 1) 1a,s que ocurran en el territorio de cada comuna: 2) las
que ocurran en viaj es, en la comuna del lugar en que debe efectuarse
la sepultacin. Si el fallecimiento ocurriere en el mar, en la del primer puerto de arribada de la nave; 3) las de chilenos ocurridas, en
el extranjero, previa remisin de los documentos debidamente legalizados hecha por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Conservador del Registro Civil, para que disponga la inscripcin en la comuna
correspondiente-; 4) la de los militares .encampaa, en la comuna
correspondiente al ltimo domicilio del fallecido; 5) las sentencias
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna correspondiente al Tribllnal que hizo :la, deola~acin; y los instrumentos
que acrediten la muerte civil, en, la comuna correspondiente al lugar
de la profesin solemne. (Art, 5.).
La inscripcin de defuncin se har en virtud del parte yerbal
o escrito que deben dar los parientes del difunto, o los habitantes de
la casa en que ocurri 'el fallecimiento, o en su defecto los vecinos;
o el jefe del convento, ho~pital, lazareto, hospicio o crcel, nave,
cuartel. u otro establecimiento en qe hubiere ocurrido el falleci~
miento, o la autridad de polica en el c:;tso de hallarse un cadver
que nadie reclame o d' tratarse del falIeciniento de una persoria '
desconocida. (Art. 44).
Al requer;irse la illscripcindeun fallecimiento se presentar un

certificado expedidQ

por el mdico encargado de comprobar las de..

210

ALFRED

lIARROS

ERRZURIZ

funciones, o por el que haya asistido al difunto en su ltima enfermedad; y si no hubiere mdico en la localidad, se acreditar la defuncin con la informacin de dos o ms testigos rendida ante el
Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del
lugar en que haya ocurrido la defuncin. (Art. 45).
Hecha por el Oficial civil la inscripcin de la defuncin, cuyos
requisitos esenciales son la fecha del fallecimiento y el nombre, apellido y sexo <;Iel difunto, el oficial civil expedir la licencia o pase para
la sepultaci6n, que no deber hacerse sino pasadas las 24 horas despus de la defuncin (arts. 46 y 50).
Los encargados de los Cementerics no permitirn que se d sepultura a un cadver, sin la licencia o pase del oficial del Registro
Civil (art. 47).
180. Declaraci6n de los interesados que solicitan una inscripci6n.
-El Oficial del Registro Civil se limitar a recibir las declaraciones
de los comparecientes, hacindoles las observaciones del caso, si declararen hechos evidentemente errneos; pero si aqullos insistieren,
las declaraciones debern ser admitidas y consignadas en el Registro,
taJes como hayan sido hechas por los comparecientes, junto con las
observaciones del Oficial del Registro Civil, y sin perjuicio de las acciones que competan en contra de los falsos declarantes. (art. 14).
Las declaraciones hechas oportunamente, por regla general, se presumen legalmente verdaderas.
181. Representacin para las inscripciones.-Los interesados en
un8 inscripcin podrn hacerse representar por mandatarios, y se
tendr por mandatario a la persona que se presente en tal carcter
expresando que ha recibido comisin verbal. Si al oficial del Registro
Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del
poder o la comparecencia personal de los obligados a requerir la
inscripcin. En el caso de matrimonio por poder, se requerir un
poder especial constitudo por escritura pblica, en el cual se exprese
el nombre, apellido, edad, profesin y domicilio de los contrayentes
(art. 15).
.
182. Necesidad de la inscripcin de la sentencia y otros instrumentos.-Las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta ley deben ser inscritos en los Registros (v. gr. las sen-

DERECHo

CIVIL

PRI1vlER

211

AO

tencias de divorcios o simple separacin de bienes, y la escritura pblicade recDnocimiento de un hijo natural), no podrn hacerse valer
en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda (artculo 8.),
J
183. Rectificacin de las inscripciones.-Las inscripciones no podrn ser alteradas ni modificadas, sina, en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada, la cual se inscribir en el libro respectivo, y de ellas se
tomar razn al margen de la inscripcin que se va a rectificar.
Slo pueden pedir esta rectificacin las personas que la inscripcin se refiere y sus representantes legales o sus herederos; y el
juez deber proceder con conocimiento de causa, con el mrito de los
instrumentos pblicos constitutivos del estado civil, que comprueben
el error, o a falta de stos, previa informacin sumaria o audiencia
de los parientes. Si se dedujere oposicin por legtimo .contradictor el
negocio se har contencioso. (arts. 7, 17 Y 18).
184. Copia ntegra de las inscripciones. - Las copias expedidas
por los oficiales del Registro Civil debern contener todas las inscripciones y sub-inscripciones que correspondan a las personas a que este
documento se refiera, salvo que se pidan certificados relativos a uno
o ms hechos que aparezcan en una ins~~~pcin, en el cual caso se
dej ar expreso testimonio de esta. circunstancia en el mismo certificado.
Estos certificados o copias tendrn el carcter de instrumentos
pblicos y surtirn los efectos' de las partidas de que hablan los artculos, 305, 306, 307 Y 308 del CQdigo Civil. (arts. 20 y 24).
185. Inscripciones fuera de plazos.-Pasados 60 das desde la fe-,
cha de un nacimiento o tres das despus de la defuncin, no se podr
proceder a la inscripcin sin decreto de la justicia ordinaria (art. 26).
186. Otros Registros Pblicos que llevan los Oficiales del Registro Civil.-Los oficiales del Registro Civil de las comunas donde no
haya notario, debern adems llevar registros pblicos, para los efectos de autorizar testamentos abiertos, poderes judiciales, inventarios
solemnes;. escrituras de reconocimiento o de legitimacin de hijos y
dems instrumentos que las leyes les encomienden. (art. 86).
187. Medidas que favorecen la eonstitucin legal de la familia.
-Los oficiales del Registro civil visitarn sus respectivas comunas, a
0

~12

ALfREDO

BARROS

ERRAZURlZ

================================~

en de procurar la celebracin del matrimonio del hombre y la mujer

que, haciendo vida marital, tengan hijos comunes. Durante su visita
harn las inscripciones de nacimientos que procedan, denunciando los
que no se hubieren inscrito en poca oportuna y cuidando de que
esas inscripciones se verifIquen. Estas inscripciones de matrimonios y
nacimientos que el oficial del Registro civil practique en las visitas,
se harn en registros especiales (arts. 51 y 54).
188. Conservador del Registro Civil.-A cargo de la Direccin superior y de la vigilancia de los servicios del Registro civil en toda la
Repblica, existe un funcionario denominado "Conservador del Registro Civil, que tiene su oficina en la. capital de la Repblica (artculo 56).

189. Funciones de los Cnsules en lo relativo a los actos del

estado civil.-El artculo 17 del Decreto-Ley N. o 578, sobre el servicio consular, publicado en el Diario Oficial de 5 de Octubre de 1905,
dispone:
"Artculo 17. Los Cnsules Generales y Particulares de Profesin
y los nacionales de Eleccin son Ministros de fe pblica para los efectos de los actos notariales o de esiado dGil, que se otorgen ante ellos,
ya sea por chilenos o por extranjeros, para tener efecto en Chile, y
gozan de todas las facultades que correspondan tanto a los notarios
como a los oficiales de Registro Civil.
El Reglamento fijar las condiciones en que estas facultades pueden hacerse extensivas a los Cnsules de Eleccin que no sean ciudadanos chilenos.
El Presidente de la Repblica establecer en.e1 Reglamento
Consular los libros de registro y formularios que para este efecto debern llevar los cnsules, y las dems condiciones a que deban estos
funcionarios someterse en el ejercicio de su cargo~).
190. Partidas del Registro Civil,-Se llaman partidas los certificados expedidos por los Oficiales del Registro Civil para dar fe de
las inscripciones efectuadas en los registros. Cualquiera persona, sin
necesidad, de comprobar inters alguno, puede pedir certificados de
las inscripciones existentes en los libros del registro civil.
Estas partidas tienen el carcter de instrumentos pblicos au-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

tnticos . porque dan fe de declaraciones o hechos ocurridos ante

oficiales pblicos en asuntos de su competencia.
Si las partidas pres~ntadas como medios probatorios estn en
la forn~a debIda, es decir, si aparecen autorizadas por el funcionario
competente y sin ofrecer en su parte externa ~seales, como raspaduras o borraduras, que indiquen una alteracin del documento, la
ley presume en ese caso su autenticidad y' pu~eza (art. 306). La
autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y
autoriz2do el instrumento de que se trata, y la pureza se refiere a
la calidad de no haber sido alterado despus de su otorgamiento.
Tambin pueden rechazarse los antedichos documentos si la
persona a que el documento se refiere no es la misma a quien se
. pretende apli<;;ar, 10 que es tan lgico y racional que no requiere explicacin (art. 307).
Encontrndose, pues, las partidas en forma debida, y no objetada la ideritidad personal, hacen prueba' para acreditar un estado
civil. Su fuerza probatoria sigue la misma regla de los dems instrumentos pblicos. Las partidas hacen plena fe en cuanto atestiguan el hecho de la declaraci6n prestada pOr las P?rtes ante el Oficial
del Registro Civil, porque se trata de actos que pasan ante un funcionario pblico en quien la ley deposita su confianza; pero no garantizan la verdad de la declaracin, la cual puede ser completamente falsa .. Por ejemp10, s un, padre comparece a inscribir un hijo que dice ser suyo, la partida complueba el hecho de haber comparecido el padre ante el oficial civil a declarar que el hijo era suyo;
'pero no comprueba por s sola que el hijo sea realmente del padre
que lo present6 .a insCribir.
No obstante, si alguien quiere hacer constar la falsedad de la
declaracin debe' comprobarlo, porque aunque la declaracin puede
ser falsa, la ley ampara. y tiene por ciertas las declaraciones de los
interesado_s, pertinyntes a la inscripcin, mientras no se produzca
prueba en contrario. En otros trminos, hay una presuncin legal
que favorece el contenido mismq de las partidas, porque f;s racional
suponer que ellas generalmente sean verdaderas, ya que sera raro
el caso de que en el momento de la inscripcin exi"stiera inters en
ocultar la verdad.

214

ALFREDO

.-.

BARROS

~-~,

ERRZURIZ

~~_.

Si as no fuere, sera dificilsima la prueba del estado civil.

Veamos ahora los documentos que deben presentarse como prueba en los distintos casos de comprobacin de un estado civil.
La calidad de padre o hijo legtimo debe acreditarse acompaando las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de sus
padres, hecho este ltimo que debe establecerse indispensablemente
para acreditar la legitimidad.
El estado civil de casado se acredita con la partida de matrimonio: pero este estado puede presentar algunas situaciones especiales
que contempla el artCulo 149 del Cdigo Civil y son: l." Caso en
que la mujer ejercite una profesin, industria u oficio; 2. Caso de
separacin de bienes; y 3. Caso de divorcio.
Las dos ltimas situaciones deben comprobarse por medio de la
copia de la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada,
que establece la separacin de bienes o el divorcio debidamente inscrita en el Registro Civil. La calidad de la mujer que ejerce una
profesin u oficio se justifica acreditando el hecho mismo del ejercicio del oficio o profesin por los medios ordinarios de prueba.
El estado civil de viudo se comprueba con la partida de matrimonio y la de defuncin del otro cnyuge.
El estado civil de hijo legitimado puede presentar cuatro situaciones diversas: l. Caso de un hijo concebido antes del matrimonio,
pero nacido dentro de l, que queda legitimado ipso jure por el matrimonio de sus padres (art. 206). Esta calidad se prueba lo mismo
que la del hijo legtimo; 2. Caso de un hijo natural legitimado tambin ipso jure por el matrimonio posterior de sus padres (art. 207).
Esta calidad se prueba con la escritura pblica de reconocimiento como hijo natural debidamente inscrita en el Registro Civil y con la
partida de matrimonio. 3. Caso de un hijo legitimado por escritura
pblica otorgada pOI; sus padres a la fecha del matrimonio (art. 208).
Esta calidad se prueba con la partida de matrimonio y con la escritura de legitimacin debidamente inscrita en el Registro Civil y 4.
Caso de un hijo legitimado en el acto mismo del matrilnonio en
virtud de la declaracin de legitimacin hecha por los contrayentes,
en ese acto, en conformidad al artculo 38 de la ley N.O 4808, de
10 de Febrero de 1930, que dispone que la inscripcin que contenga

DERECHO

CIVIL. PRL>vfER

AO

215

esa declaracin produce los efectos sealados en el arto 208 del Cdigo Civil. Esta calidad se prueba con la partida de la ~nscripcin
del matrimonio de los padres en la que conste la referida declaracin de legitimacin.
El estado civil de padre, madre o hijo natural deber probarse
por el instrumento' de reconocimiento que al. efecto hayan otorgado
ambos padres o uno de ellos debidamente inscrito en el Registro
Civil, conforme a la ley N.O 4808 Cinc. 2. del arto 305. La frase deber probarse indica que el Cdigo excluye otras pruebas tratndose del estado civil de hijo natural.
El estado civil de hijo ilegtimo
reconocido espontneamente por,
una escritura pblica se prueba por la copia de la respectiva escritura y el certificado de su inscripcin en el Registro Civil (art. 6 de
la ley N.O 4808).
Si el reconocimiento de hijo ilegtimo se hizo espontneamente
por el padre, por la madre, o por ambos, al efectuar la inscripcin
del nacimiento, se prueba con la copia de la correspondiente partida
de inscripcin, que contenga la referida declaracin; la cual declaraci6n sirve de suficiente reconocimiento de hijo ilegitimo, para los
e'rectos del ttulo XIV del libro 1 del Cdigo Civil (arto 32 de la ley
N." 4808)
El estado civil de hijo ilegtimo no reconocido voluntariamente,
que el C6digo permite establecer con el slo objeto de exigir alimentos (art. 280), se juStifica por medio de las diligencias judiciales
que detalladamente reglamenta el tHulo 14 del libro primero del Cdigo Civil y la inscripcin de la sentencia en el Registro Civil.
Finalmente, hay algunos estados o situaciones especiales, como
las del, emancipado voluntariamente, que se comprueba por medio
del instrU11}ento pblico de emancipacin unido al decreto del juez
que la autoriza, debidamente inscrito en el Registro Civil (art. 265);
y la del habilitado de edad, que, se justifica por la copia del decreto
judicial que la concede, excepto el caso 'del var6n csado que ha
cumplido 21 aos, el cual queda habilitado por el ministerio de la ley,
y que puede.justif1car su condicin de habilitado por medio de las
partidas de nacimiento y de matrimonio.
191. Medios supletorios de prueba.-A falta de las partidas o

216

ALFREDO

BARROS

ERR.ZURJZ

documentos comprobatorios del estado civil, es menester recurrir a

los medios supletorios que indica el artculo 309 que dice:
La falta de los referidos documentos podr 8uplirsc en caso necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil
de que se trata y en defecto de estas pruebas por la posesin notoria de ese estado civil.
Este artculo permite suplir la falta de la'3 partidas de estado
civil por los medios que indica; pero esto no quiere decir que uno
cualquiera de esos medios de prueba supletorios haga plena fe sobre
la verdad de las declaraciones en l contenidas desde que segn el
arto 308 las partidas mismas que son el medio ordinario de prueba,
no gara!1tizan la verdad de lo declarado en ellas.
Veamos ahora estos diversos medios supletorios, en el orden que
indica el artculo 309.
192. Otros documentos autnticos.-I.O Esa falta puede suplirse
por otros documenti)s igualmente autnticos. En el proyecto de Cdigo de don Andrs Bello de! ao 1853, aparece una nota para aclarar por medio de un ejemplo esta disposicin, la cual nota dice como
sigue: "Se echa de menos la partida de bautismo de A. pero se presenta un testamento
en que B, casada con
.
. e, nombra a dicho A, entre
sus hijos legtimos. o se hace constar p:Jr documentos que A, fu reconocido como tal hijo en la particin de los bienes, y se le puso en
posesin de ellos sin oposicin ni contradiccin.
193. Declaracin de testigos.-2. o 0Fro medio supletorio es la declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos
del estado civil de que se trata.
Aunque es peligrosa la prueba testimonial, la ley la permite en
este caso, porque puede oC'.lrrir que no haya otra manera de acreditar
un estado civil; pero no acepta testigos de odas, sino testigos presenciale, de los hechos.
194. Posesrn notoria.- -}, o En defecto e estas pruebas, puede
acreditarse un estado ciyil por la posesin notoria del misme> estado.
Poseer notoriamente un estado es gozar en el hecho y a la vista de
todos, del ttub y de las ventajas anexas al estado, soportando sus
oblgaciones. Los antiguos comentadores expresaban los hechos cons~

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

217

titutivos de la posesin del estado civil por medio de la siguiente

frmula: Nomen, tractatus, fama. Nomen, es decir, llevar el n01TIbre
que designa su estado. Tractatus, es decir, haber sido tratado como
tal en las relaciones domsticas y sociales. Farna,' o sea, el hcho de
haber sido conocido como tal por el pblico de' su vecindario en
general.
Conforme con' estos principios los artc\..! los 310 Y 311 del Cdigo
definen e:1 qu consisre la posesin notoria del estado de matrimonio
y del estado de hijo legtimo.
La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y
mujer en sus relaciones domstiCas y sociales; 'y en haber sido la
mujer recibida en ese carcter por los deudos y 'amigos de su marido
y por el vecindario de su domiciliG en general. (Art. 310).
La posesin notoria del estado de hijo legtimo consiste en que
sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndole en ese carcter a sus deudos y amigos, y en ,que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado como hijo legtimo de tales
padres. (Art.311).
En cuanto al tiempo necesario de esta posesin notoria, la ley
exige, para que el juez la admita como prueba del estado civil, que'
haya durado por 10 menos durante 10 aos continuos (art. 312),
tiempo que reputa necesario para que pueda formarse el concepto
pblico en que se funda esta prueba.
Finalmente, exige .la ley que esta prueba se verifique por un
conjunto de testimonios' fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o
extravo del libro o registro en que debiera encontrarse. (Art. 313),
195, Consecuencias del estado civil.-Hemos dicho que el estado civil determina la situacin de la persona' en lo tocante a: sus
relaciones de familia y, en consecuencia, fija sus derechos y obligaciones. En consideracin a su estado, la ley le reconoce o le rehusa
un derecho.
,.
Adems, como ya he dicho 'anteriormente, el estado civil sirve

218

ALFREDO

RutROS
-

.......

ERRZURIZ
-

en algunos casos para determinar la capacidad de la persona, o sea,

su aptitud para ejercer por s misma sus derechos y cumplir sus obligaciones.
196. Especialidad de los fallos sobre estado civil.-EI inciso 2. o
del artculo 3. o del Cdigo Civil, establece la regla general sobre el
valor de las sentencias y dispone que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren:.. Segn esta regla, el fallo pronunciado en un
asunto. litigioso termina definitivamente la cuestin entre las personas que en l fueron partes; pero no obsta a que otra persona que
no haya intervenido en ese juicio pueda entablar contienda sobre el
mismo objeto.
Esta regla sufre excepcin respecto de los fallos judiciales que
se pronuncian sobre la legitimidad del hijo o sobre una maternidad
que se impugna, los cuales tienen valor no slo respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. (Art. 315). Esta
excepcin se funda en la necesidad de mantener la integridad e indivisibilidad de los estados civiles a que ella se refiere, la cual no
podra conservarse si despus de pronunciado un fallo judicial en un
sentido, pudiera pronunciarse otro en sentido opuesto.
Pero, para que estos fallos produzcan el efecto dicho, se exigen
ciertos requisitos, que son:
1.0 Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada, es decir,
que sean de tal naturaleza que no pueda interponerse contra ellos
ningn recurso legal, o bien, que haya transcurrido el tiempo concedido para hacer valer los recursos, sin que las partes los hayan formulado.
2. o Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor. El
artculo 317 establece que legtimo contradictor en la cuestin de
paternidad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, y en
la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre o la madre contra
el hijo, y agrega que siempre que en la cuestin est comprometida
la paternidad del hijo legtimo, deber el padre intervenir forzosamente en el juicio so pena de nulidad.
Con estas disposiciones la ley ha querido que el fallo pronun.

DERECHO

CIVIL

-PRIMER

AO

219

eiado sobre estas materias reuna las garantas necesarias, las cuales,
por lo tocante a las personas que deben intervenir en el juicio, se
llenan cuando en la cuestin de paternidad son contradictores el padre y el hijo y en la cuestin de maternidad el hijo y la madre.
3. Que no haya habido colusin en el juicio. Colusin es la
ccnnivencia o arreglo privado de las partes para litigar aparentemente
con el objeto de obtener una declaracin judiCial en un sentido falso.
Finalmente, debe tenerse presente la disposiciridel artculo 320,
segn la cual ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera
otras personas que se hayan pronunciado, podr oponerse a quien
se presente como verdadero padre o madr,e del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce:>.
Esta disposicin prev el caso posible de que se haya pronunciado un
[a11o judicial que declare como verdadero padre o madre a quien no
lo sea en realidad; y para que ella tenga lugar no importa que el
fallo se haya dictado entre legtimos contradictores, porque precisamente ese es el caso de aplicaCin de este artculo; pues si no se hubiese pronunciado entre legtimos contradictores, segn las reglas
generales. el fallo dado en esas condiciones no sera inconveniente
para que se entablara un nuevo juicio y resultara innecesaria la disposicIn que comentamos.
Termina el artculo 320 diciendo que esta reglase entender sin
perjuicio de 10 dispuesto en el artculo 284, que dispone que la paternidad slo puede indagarse por la confesin expresa o tcita del padre, y en el artculo 288, ineis 2., que aade que no puede intentarse
accin para indagar la maternidad contra ninguna mujer casada:
197. Del nombre y apellido de las personas.-La personalidad
de cada individuo se distingue de las dems por medio del nombre,
el cual se forma por dos elementos: l.0 el apellido de familia o nombre patronmico; y 2. el nombre propiamente tal, que es el que sirve para individualizar a cada miembro de la familia.
Durante mucho tiempb, entre los pueblos primitivos, el nombre
se compuso de una denominacin nica e individual para cada persona y as, entre los griegos, hebreos y fenicios, cada individuo
llevaba un solo nombre que se le daba en su nacimiento y que era
diverso del nombre de su padre.

220

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Fueron los romanes los que establecieron el uso del nombre pa

tronmico. Los miembros de la gens se designaban bajo un mismo
apellido (nomen o gentilitium) y se distinguan unos de otros agre
gando diver~os apelativos (praenomen: propio a cada individuo). Este sistema prese:1taba la ventaja de hacer a la vez del apellido el signo distintivo el individuo y de la familia, pero, como a In larga
result6 que dentro de una misma familia se alcanzaban los nombres
(praenomen), los romanos agregaron lo que 8e llama el cognomen, o
ea, un calificativo que se basaba en hechos, circunstancias o cualidades peculiares de cada ir.dividuo, con lo que se evitaba la confusin de cersonas. Por ej: Escipicin Emiliano; Escipion Africano,
etc.
El uso del nombre individual y nico, reapareci con los brbaros, despus de la disolucin del Imperio romano de Occidente y se
mantuvo as durante largo tiem::o; pero por la fuerza misma de las
cosas y como consecuencia de la limitacin de las palabras empleadas
para la designacin de las personas, fu necesario precisar la identidad de 103 individuos, indicando su filiacinn con lo que se volvi
definitiv8mente 81 empleo del apellido hereditario precedido del nombre y en el siglo XI I ya estaba completamente generalizado este
uso.
El hijo de dos personas casadas toma el apellido de su padre.
En la inscripci6n de su nacimiento ante el oficial del Registro Civil,
5e le designa por el nombre y apellido que indique la persona que
requiere la inscripcin, la cual ordinariamente es el padre del recin
nacido, la madre o la persona encargada por stos. Si transcurren
treinta das sin que el padre o madre requieran la inscripci6n, debern requerirla el pariente ms proximo que viviere en la casa, el mdico o partera, el jefe del establecimiento en que haya nacido, la
persona que le h'lya recogido o el administrador de la casa de expsitos, y esas personas indicarn el ncmbre del recin nacido.
El hijo nacido fuera de matrimonio lleva tambin el apellido de
su padre, siempre que este lo haya reconocido o bien, el apellido de
su madre si slo esta lo ha reconocido. Si no es reconocido por ninguno de sus padres, recibe entonces un nombre y apellido que son

bEREc1-IO

CIVIL

PRIMER

AO

221

escogidos por la persona obligada a requerir la inscripcin, a falta

del padr y madre,
Respecto al .cambio de nombre de ~ una persona, cuyo nacimiento
ha sido ya inscrito en el Registro Civil, debemos observar que con
arreglo al artcuIo 17 de la ley N. o 4808, que dice que las inscripciones .no podrn ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, nadie puede por su propia autoridad
cambiar el nombre o apellido con que aparece inscrito en el Registro
Civil; pero hay ciertos acontecimientos ::osteriores que pueden ser
motivo suficiente para que el juez ordene modificar el apellido que
una persona adquiri en el momento de la inscripcin de su nacimiento.
. .
A!"ii, el padre que ha impugnado 18 legitimidad del hijo habido
durante el matrimonio y obtenico un2 resolucin judicial ejecutoriada que as lo declare podr pdir la rectificacin correspondiente de
la partida de nacimiento del hijo, la que se- har con arreglo al arto
11 de la ley de Registro Civil, anotando la rewlucin judicial respectiva al margen de la inscriICcin primitiva.
Igual cosa suceder cuando la legitimidad haya sido irn.ICugnada
y se haya obtenido una resolucin judicial, a peticin de los herederos dd marido CC. Civil arto 184); de cualquier persona que tenga
inters en ello (c. Civil art 185), o de los. ascendientes del marido
(e. Civil arto 187).
A la inversa, en la legitimacin de un hijo (e. Civil arts. 202 y
siguientes), cuyo apellido de inscripcin primitiva es diferente del
apellido del padre que lo legitima, podr pedirse judicialmente la
'anotacin correspondiente del nuevo apellido adquirido pOr la legitimacin.
F s esta una consecuencia de la paternidad que se. reconoce por
la legitimacin, y del hecho de que la f&milia ha pasado a constituirse sobre la base legal del matrimonio.
Del mismo modo en caso de reconocimiento posterior del padre
podr rectifIcarse pOl" la \"a judicial la inscripcih del nacimiento del
hijo natural que figuraba con el a::ellido de In madre.
Pero en el caso de investigacin de la paternidad ilegtima .no
podr rectificarse la inscripcin del hijo que ha logrado su recono-

222

A1.FREDO

BARROS

ERRZURIZ
"

cimiento, por medio de la confesin jurada del padre, porque ese

reconocimiento no produce otro efecto civil que la obligacin de dar
alimentos al hijo (art. 280).
Las rectificaciones antes aludidas se refieren a los apellidos, pero no al nombre, el cual debe permanecer inalterable, porque no
hay razn legal que justifique su cambio.
El derecho al apellido tiene ciertas peculiaridades que lo hacen
digno de estudio; pertenece a una familia entera, includos los miembros que nazcan con posterioridad y forma parte de las condiciones
que contribuyen a determinar la personalidad de! individuo, en sus
relaciones de familia, o sea en la manifestacin externa de la filiaci6n.
Est protegido por acciones civiles, porque toda contienda sobre apellido lleva envuelta una cuestin de estado civil.
El derecho al nombre civil tiene adems todos los caracteres
propios de los derechos de familia.
Es imprescriptible, porque la prescripcin es propia solamente
de los derechos patrimoniales y como dice e! arto 320: ninguna prescripcin podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o
madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce.
Es inalienable, porque es un derecho por su naturaleza personaIsimo e intransferible, y no es susceptible de estimacin pecuniaria,
como el nombre comercial.
Es inmutable, porque las inscripciones de las partidas del registro civil slo pueden modificarse en virtud de s~ntencia judicial, y
el interesado no puede alterarlas a su voluntad; y es irrenunciable,
porque crea obligaciones de familia que se imponen contra la voluntad del obligado.
Finalmente conviene recordar que el artculo 354 del Cdigo
Penal sanciona con la pena de presidia menor al que usurpare el estado civil de otro yal que substrajere, ocultare, o expusiere a un hijo
legtimo o ilegtimo, con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil y el artculo 353 castiga con presidio mayor la
suposicin pe parto y la substitucin de un nio por otro.
198. Identificacin personal obligatoria.-El decreto-ley N. o 26,

DEREcHo

CIVIL

PRIMER

AO

223

de lB de Noviembre de 1924, establece en la Repblica el servicio

de identificacin personal obligatoria, segn el sistema de Juan Vucetich y la descripcin morfolgica de Alfonso Bertilln (art. 1.0).
Estn obligados a obtener su libreta de identidad todos los residentes en el territorio de la Repblica, tanto nacionales como extranjeros, que hayan cumplido dieciocho aos de edad y a renovarla
cada cuatro aos, exceptuados nicamente los religiosos enclaustrados, las personas rec1udas en los hospicios y Casas de Orates; los
condenados a prisin, presidio o reclusin, mientras dure la condena
y los inhbiles para todo trabajo (art. 5.).
La libreta ser documento suficiente para probar la identidad
del individuo en todos los actos pblicos o privados en que la presente, y tendr, por tanto, valor legal; pero la que no 1'~na el requisito de haber sido renovada oentro de los cuatro aos que le fija
el artculo anterior no tendr valor alguno (art. 6.).
.
Los extranjeros transeuntes tendrn la obligacin de adquirir
libretas de identidad srsu permanencia en el pas excede de dos meses (art. 13).
ndice

CAPITULO VII
DE LAS PERSONAS ]URIDICAS

199. Nocin de la Personalidad Jur;dica.-El Derecho Natural

nos ensea que el hombre es sociable por naturaleza y libre para
desarrollar su actividad por todos los medios legtimos, de donde nace el derecho de asociacin, que es el que tiene toda persona para
unirse con otros para' conseguir un fin comn.
Esta agrupacin de personas llamada asociacin constituye un
ser moral distinto' de cada uno de los individuos que la forman y
puede ser sujete de derechos y obligaciones civiles, supuesto que no
es otra cosa que una continuacin o desarrollo de la personalidad
tie los asociados.
La personalidad jurdica no es, como sostienen algunos, una
simple creacin de la ley CIvil, que deba su existencia nicamente a
la voluntad del Estado, quen puede concederla o negarla a su arbitrio:
Por el contrario, la existencia de la asociacin o de la persona. lidad moral es un hecho jurdico innegable que se impone al reconocimiento del legislador.
Segn las .palabras de un distinguido tratadista, a ste slo
incumbe reconocer o sancionar la voluntad manifestada por una o
muchas personas que abdican una parte de su personalidad jurdica
en provecho de un nuevo sujeto de derechos que se trata de crear.
El Estado no hace ms que regularizar una operacin; y el fundamento de la personalidad es la voluntad humana y no el poder de
la ley.
Esto no quiere decir que neguemos toda intervencin del Estado en esta materia. El orden social exige que los individuos que se

DER.cHo

ClVl,

PR~MER

AO

asocian den a conocer en debida forma la existencia de. la sociedad

que han organizado, en uso de su libre derecho,. para obtener as el
reconocimiento y amparo de la autoridad ciVil, que de otra suerte
ignorara' sU existencia.
Pero, organizada la asociacin con un fin lcito y dada a conocer su existencia en orma debida, el Estado tiene la obligaci n
ineludible de prestarle su reconocimiento y amparo de su autoridad.
Tampoco pretendemos negar la facultad que tiene la autoridad
civil para establecer ciertas formalidades o requisitos indispensables
en la constitucin de las as~iacions,' en' resguardo de los intreses
de los extraos que pueden contratar cpn ellas; pero bien entendido
que esta facultad jams puede llegar hasta poner tra~as que hagan
ilusorio el derecho de asociacin.
Imbuido nuestro Cdigo Civil en los prinCipios del Derecho
Francs, establece en el ttulo de las personas jurdicas, restricciones
graves, que coartan la libertad de asociacin y que han merecido
fundadas censuras de algunos jurisconsultos, por estimarlas contrarias .
a la Constitucin. Poltica.
El artculo 10 de la constitucin Poltita de 1925 asegura: a todos los habitantes el derecho de asociarse sin permiso previo yen
conformidad a la ley y la inviolabilidad de todas las propiedades
sin distincin alguna, de manera que nadie puede ser privado de la
de su dominio ni de una parte de ella, o del derecho que a ella tu~
viere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica, calificada por una ley y' en este caso previo
pago de la indemnizacin correspondiente. .
Estas disposiciones constitcionales n' 'se ar'monizarl con los preceptos del Cdigo Civil, que establecen para la adquisicin, retencin y prdida de los bienes de las asociaciones, cdndicibnes o reglas
onerosas y muy distintas de las que rigen para los simpleS' particulares, y, principalmente,t con el artculo 556, qu establece que' cae'"
rn en comiso los bienes races de las perSonas juddicas', cuando pasados cinco aos, Gontadosdesde' la fecha en que hubieren adquirido la posesin de ellos, no obtuveren permiso especiai de la legls..
latura para conservarlos ni los hubiesen enajenado,
o

15

226

ALFREO

BARROS

ERRZURIZ

Es igualmente odiosa la exigencia del permiso previo del Gobierno para el establecimiento de las personas jurdicas regidas por
el ttulo 33 del Cdigo Civil, que son precisamente las que persiguen un fin benfico, ajeno al lucro; mientras que en su mayor parte las sociedades industriales, sean comerciales o civiles, que persiguen un fin de lucro, pueden establecerse libremente por un simple
contrato entre las partes interesadas.
El Cdigo Civil define la persona jurdica diciendo que es una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contI:aer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545).
La expresi6n persona jurdica nos indica que el Derecho Civil
se ocupa del estudio de las asociaciones o personas morales en cuanto son susceptibles de relaciones de derecho, reconocindoles la capacidad necesaria para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, de una manera anloga a las personas naturales.
La palabra ficticia que emplea la definici6n quiere decir que la
persona jurdica es un ser abstracto o entidad mOral que carece de
existencia fsica, en contra-posicin a las personas naturales.
200. Clasificacin de las personas jurdicas.-. Corporaciones y
fundaciones de beneficencia pblica.-El artculo 545 dice en sus incisos 2. y 3.: Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas
que participan de uno y otro carcter.
Corporacin es la agrupacin de personas que unen sus esfuerzos con un fin comn y que se rigen por los estatutos formados por
los mismos asociados. Fundacin de beneficencia pblica es toda
obra o establecimiento que persigue un fin benfico o caritativo y
que se rige por los estatutos que el mismo fundador le ha dictado.
Aunque no son muy precisas las lneas que distinguen a estas
dos categoras de personas jurdicas, no obstante, un estudio atento
nos muestra ciertas diferencias, a saber: la corporacin tiene por base jurdica una colectividad, o sea, una reunin de personas que movidas por un inters comn juntan sus esfuerzos en un sentido dado,
y la suerte de la corporacin est ntimamente ligada a la existencia
o mantenimiento de los asociados; por el contrario, la fundacin de
beneficencia pblica es absolutamente independiente, en cuanto a su

DERECHo

CIVIL

pRIMER

AO

227

existencia, de los hombres que la administran; ella no tiene' por base

jurdica una colectividad sino una idea, un fin benfico que -debe
realizar. Es un establecimiento que existe por s mismo, y sus' administradores son simples representantes de su personalidad propia, que
la debe a la voluntad, del fundador y que se rige, por las reglas que
ste ha, dictado;
" ,'
Hay obras o establecimientos que participan de uno y otro carcter. "
Acerca ciela 'distincin anterior, debemos observar queUl'las' Y
otras estn sujetas en su parte esncial,a las mismas reglas y limitaciones, en 10 tocante a sus relaciones de derecho,
, ;201. Personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado.Situacin, de la~ de derecho pblico.-Esta esJa gran divisin que, dentro del si;>tema 'de, nuestra legislacin, determina las reglas que s~ aplican auna y otra clas de personas, porque el artculo 547 del Cdigo Civ;i1, en su inGisq 2. o declara expresamente que' las disposiciones
del' ttulo en que dicho precepto se halla, o sean, las del ttulo treinta y tres del Ibra primero, que trata de las personas jurdicas, 'no
se xtienden a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las Municipalidades,. las iglesias, las comunida_
des religiosas y los establecimientos que' se costean con fondos del
Erario y grega que: estas corporaciones y fundaciones se rigen
por leyes 'Y reglamentos especiales.
Una sentencia de la Corte Suprema determnamuy clarament~
la' diferend entre la naturaleza y origen d~' una y, otra clase de
personas.
Dice:
Que deben calificarse como corporaciones o fundaciones de derecho pblico aquellas que sacan su eXistencia de resoluciones de las
autoridades constitudasy tienen por objeto srvir los fines de estas
mismas
autoridades, dentro de la esfera deaccir que les est seaI
lada; mientras que las corporaciones de derecho pr,ivadoemanan~directamente de la iniciativa' de iosparticulares en el ejercicio del. derechode asociacin' u otros, individuales, y,no estn llamads a ra..

228

Al.FItEDo

:flARROS

ERRZUlUZ

'"

!izar los fines propios de los poderes pblicos, sino los propsitos personales de los mismos asociados o de los fundadores.
Son personas jurdicas de Derecho Pblico:
a) La Nacin l Fisco. Nacin en el sentido de sociedad civil o
de Estado, es la asociacin de conciudadanos gobernada por una autoridad independiente y constituda dentro de determinado territorio.
La nacin es una persona jurdica susceptible de derechos y obligaciones de carcter pblico y privado y tiene sus representantes legales, que son las autoridades que la Constitucin determina.
Se llama Fisco a una entidad existente dentro del Estado, que
representa y administra la hacienda pblica.
Se dice tambin con propiedad que el Estado es el cuerpo poltico. de la Nacin, que representa la potestad y el ejercicio de los poderes pblicos. El Fisco es el Estado en cuanto sujeto de derechos y
obligaciones del orden p'vado; representa el dominio y el ejercicio
de los derechos patrimoniales de propiedad privada del Estado.
El Fisco administra aquellos bienes que siendo de propiedad de
la nacin, no son del uso pblico de tocios los habitantes y que se llaman fiscales, como son los terrenos del sur del pas que aun no se
han enajenado, los cuales son de propiedad y goce exclusivo del Fisco.
En contraposicin a los bienes fiscales estn los bienes nacionales de
uso pblico, cuyo dominio pertenece a la Nacin y su uso y goce a todos los habitantes de la Nacin. Estos bienes no forman parte de lo
que se llama propiamente la hacienda fiscal.
Estas entidades jurdicas se rigen por las leyes del Derecho p
blico y Administrativo.
b) Las Municipalidades. Estas son corporaciones pblicas encargadas directamente de la administracin de los servicios locales, y
aunque son entidades inferiores existentes dentro del Estado, tienen
no obstante personalidad jurdica propia. Se rigen por la ley orgnica de Municipalidades.
c) Las Iglesias. Aunque la Iglesia Catlica es una, sin embargo
cada uno de sus organismos, a saber, la Iglesia Metropolitana, sede
del Arzobispo de Santiago, las Iglesias Catedrales de las otras dicesis, las Iglesias Parroquiales, etc., tienen personalidad jurdica distinta y administran separadamente sus intereses propios, pudiendo

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

229

ej ercer derechos y contraer obligaciones civiles, todo con arreglo al

Derecho Cannico, por el cual se rigen.
La personalidad jurdica de derecho pblico de qu.e gozaba la
Iglesia Catlica, en sus varios organismos ~constitutivos, ha sido expresamente respetada por la Constitucin Poltica del ao 1925, en la
forma en que exista al tiempo de dictarse la Constitucin. En efecto, la Gonstitucinasegura a todos los habitantes de la Repblica:
la manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y
el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a
Ias buenas costumbres o al orden pblico, pudien<;fo, por tanto, las
respectivas confesiones religiosas 'erigir y conservar templos y sus dependencias, con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instit~ciones religiosas de cualquier
culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con ,respecto a
los bienes, las leyes actualmente en vigor, per quedarn sometidas
dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn, para
el ejerc'icio del dominio de sus bienes futuros.
Los templos y sus dependencias destinados al servicio de un
culto, estarn exentos de contribuciones. (N. o 2. o arto 10).
Tambin asegura la Constitucin la inviolabilidad de todas las
propiedades, sin distincin alguna. (~. o 10, arto 10).
Al decir la Constitucin que garantiza ,el ejercicio libre de todos
10 s cultos y consiguienteme,nte la facultad de las respectivas confesion es religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias,
reconoce la existencia de esas confesiones religiosas como personas jurdicas ante la ley, porque sro las personas pueden ser sujetos de
derechos, o sea, tener bienes y conservar el dominio de ellos; y reco
noce al mismo tiempo la libertad que ellas tienen para regirse por
sus propias reglas y constituciones, en el ejerc'icio de sus respectivos
cultos.
Agrega la Constittc1n que las Iglesias tendr&n los derechos que
otorgan y recono~en, con respecto a los bienes, las leyes actualmente
en vigor. Esta disposicin importa el reconocimiento que hace en favor de la Iglesia eatfica, con sus varios organismos integrantes, y
conforme a sus propias reglas y Constituciones, de la calidad pe per-

230

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

======================~==~~~~

sana jurdica de derecho pblico, que tena al dictarse la Constitucin

de 1925 y que le permita adquirir, conservar y disponer libremente
de toda clase de bienes, conforme al Derecho Cannico.
Ese ,reconocimiento de los derechos que otorgaban y reconocan
a la Iglesia con respecto a los bienes las leyes vigentes, al tiempo de
dictarse la Constitucin de 1925, comprende la personalidad jurdica
de'los nuevos organismos qlle, conforme al Derecho Cannico, se vayan creando para el desarrollo del culto, porque esa era la situacin
jurdica que tena la Iglesia Catlica con respecto a sus bienes y que
la nueva Constitucin quiso conservar sin innovacin.
Esta personalidad jurdica de derecho pblico de que gozan las
iglesias, se mantiene tambin en virtud de la disposicin del arto 547
del Cdigo Civil, que no ha sido modificado.
La disposicin de la Constitucin agrega que las iglesias quedarn sometidas, dentro de las garantas que ella establece, al derecho
comn, para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros.
Obsrvese que somete a his iglesias al derecho comn solamente
en lo relativo al ejercicio del dominio y no en lo referente a la libre
adquisicin y conservacin' de toda clase de bienes; facultades que
conservan lo' mismo que antes, es decir, con todas las prerrogativas
de la personalidad jurdica de Derecho pblico.
Someterlas al derecho comn, para el ejercicio del dominio de sus
bienes futuros, quiere decir someterlas a la regla general; y esa regla
general no puede ser otra que la que se acomoda a su naturaleza de
personas jurdicas de derecho pblico, que segn hemos visto, la misma Constitucin les reconoce,
d) Las Comunidades religiosas. Se llaman Comunidades religiosas, las congregaciones de personas que viven unidas bajo ciertas
constituciones o reglas. Todas las Comunidades religiosas son personas jurdicas de Derecho Pblico y se rigen por las reglas propias de su orden y por el Derecho Cannico; las representan sus
respectivos priores. o sndicos, segn los casos.
La misma sentencia de la Corte Suprema a que aludamos antes precisa el alcance de lo que' debe entenderse por Comunidades
religiosas, que gozan de la personalidad jurdica de derecho pblico.
Dice que son personas jurdicas de derecho pblico los institu-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

A~O

231

tos religiosos,que deben su existencia a' decretos de las autoridades

eclesisticas correspondientes, cuyos miembros se someten a una vida comn, consagrada por votos religiosos perpetuos, aunque no sea~
de los llamados splcl1'J-l1es y que gozan de una nrganiiacin propia y'
de derechos y .privilegios que las disposiciones cannas les conceden en' razn de los-mismos votos 'Y procedencia, y.formando parte
de las instituciones del 'gobierno eclesistico o jerarqua de la Iglesia, dentro del derecho pblico de sta; Y que ha son personas jurdicas de derecho pblico las simples cofradas, herm~ndades u asociaciones de legos, aunque tengan por objeto practicar actos del culto
o 'cumplir con debereS religiosos, porque 'carecen de todo carcter pblico, porque no estn sujetas al rgimen eclesistico: sus miembros
no se' hallan ligados por votos religiosos; no han sido creadas por
decretos de las autoridades eclesisticas,' ni estn destinadas a ejercer 'las funciones de la Iglesia, sino a servir los fines particulares de
los asociados, .
, ~ e) Los establecimientos que se costean con fondos del erario.

Personas jurdicas de' esta especie son los establecimientos' pblicos

de Beneficencia;" los uales, aunque costeados en gran parte por el
Estado, tienen fondos propios que administran independientemente
del Fisco' y se rigen por las leyes o reglamentos especiales ..
Debe tenerse presente que no son personas jurdicas aquellos organismos del Poder Pblico como las Cmaras, a quienes lf:!. ley no
reconoce ~la capacidaddCpos~er bienes, 'qUe es lo queconstuye el
carcter esencial de la personalidad jurdica. 'Los bienes 'de quedisponen para' su servicio son de propiedad del Fisco: '
, Son personas jurdicas de .Derecho Privado:
'u) Las sociedades ir;dustriales.
llaman sociedades industriales las que. persiguen el lucro de los asociados Y pueden ser civiles o
COrre,rciales.Son comerciales las que se -forman para negocios que la
ley. califica de actos de comercio; 'las dems son civiles.
Ls sociedades' industriales no se rigen por las disposiciones del
ttulo 33 del libro 1. o del Cdigo Civil de que actualmente trata-

se

ms.
Las que tienen el 'carcter de sociedades civiles se rigen por el

iH

ALI;'JU'DO

tlAKKOS

bKI{ALUKIZ

ttulo 28 del libro 4. 0 del Cdigo Civil; y las comerciales por el

Cdigo de Comercio.
b) Las asociaciones que no tienen por objeto el lucro de los asoCiados. Esta clase de personas jurdicas es la que comprende y
reglamenta el ttulo 33 del Cdigo Civil, las cuales pueden tener el
carcter de corporaciones o fundaciones de beneficencia pblica. De
ellas vamos a ocuparnos en esta parte de nuestro estudio.
Resumiendo lo dicho, tenemos: que el ttulo 33 del libro I del
Cdigo Civil slo es aplicable a una categora de personas jurdidas, a
saber, a las personas jurdicas de Derecho Privado que no persiguen
el lucro, ya sean corporaciones o fundaciones de beneficencia pblica.
Las personas jurdicas de Derecho Pblico y las personas jurdicas de Derecho Privado que tienen el carcter de sociedades industrialeS se rigen por otraS reglas; pero sin dej ar por eso de ser verdaderas personas jurdicas.
202. Constitucin de las personas jurdicas de Derecho Privado
regidas por el ttulo 33 del Cdigo Civil.-EI artculo 546 del Cdigo
Civil slo reconoce la personalidad jurdica a las fundaciones o corporaciones que se hayan establecido en virtud de una ley o hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo
de Estado. (Hoy da no existe el Consejo de Estado).
La exigencia de la aprobacin previa es comn a las corporaciones y a las fundaciones de beneficencia pblica; no as en lo relativo
a las ordenanzas o estatutos por los cuales deben regirse.
A este respecto, el Cdigo Civil dispone que los estatutos de las
corporaciones se formarn por ellas mismas y que sern sometidos a
la aprobacin del Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo
de Estado, que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres. Puede tambin
el Presidente de la Repblica corregir los estatutos en todo aquello
que pudiere irrogar perjuicio a terceros, debiendo proceder el Presidente a peticin de los interesados. Estos tienen, en todo caso, expedito tambin el camino para reclamar ante la justicia ordinaria cbntra toda lesin o perjuicio que pudiere resultarles de la aplicacin de
los estatutos. Con relacin a los estatutos por los cuales hayan de

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

233

regirse las fundaciones de beneficencia pblica, el Cdigo sigue una regla

distinta, a saber: basta que los estatutos hayan sido dictados por
el fundador, para que rijan a la fundacin, y no es necesaria en este
caso, la aprobacin del Presidente de la Repblica (art. 562).
Slo puede intervenir el Presidente para suplir la voluntad del
fundador cuando ste no la hubiere manifestado o slo la ,.hbiere
manifestado de una manera incompleta.
Acerca de las disposiciones anteriores, que son un resumen de
lo que establece el Cdigo Civil sobre constitucin de las personas
jurdicas de Derecho Privado que, no persiguen un fin, de lucro, debemos observar:
1. o Que la forma ordinaria de reconocimiento de la personalidad
jurdica consiste en' un decreto del Presidente de la Repblica (hoy
no existe el Consejo de Estado). En los casos corrientes nadie OCurre
al Congreso Nacional para que dicte una ley, desde que el Ejecutivo
est facultado para ello, y slo se hace necesario dictar una ley cuando se trata de alguna fundacin o ' corporacin que solicita privilegios
especiales contrarios al Derecho comn.
.
2,." Que es impropia la frase que emplean los decretos del Go..
bierno que dicen: concdese personalidad jurdica a la. institucin,
etc., porque el Cdigo Civil no da tai facultad al Gobierno. El artculo 546 exige como requisito previo de la personalidad jurdica, la
aprobacin del Presidente de la Repblica, que es cosa diversa. Aprobada por el Gobierno una asociacin, queda reconocida la personalidad jurdica por el ministerio de la ley, y no por el Presidente de la
Repblica.
3." La aprobacin del Presidente de la Repblica, tanto de la
asociacin misma como de los estatutos porque haya de regirse, no
es facultativa sino obligatoria, en el caso de que los estatutos no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas
costumbres. El artculo 548. refirindose a la aprobacin de los estatutos, emplea la frase imperativa que se la conceder etc., y aunque
en esta parte slo habla de la aprobacin de los estatutos y ha de
la asociacin misma, sin embargo es evidente que tambin es exten- .
siva a la asociacin misma, que no es otra. cosa que lo que dicen sus
estatutos. Cualquiera otra interpretacin sena absurda.

234

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

En consecuencia las facultades del Gobierno en esta materia se

reducen a investigar si el fin de la Corporacin que aparece manifestado en sus estatutos es contrario al orden pblico, a las leyes o a
las buenas costumbres.
En caso afirmativo, el Gobierno deber negar su aprobacin a la
Corporacin y a los estatutos; y en caso contrario deber prestarle su
aprobaCin.
203. Personas jurdicas extranjeras.~Es importante establecer la
situacin que tienen en Chile las personas jurdicas extranjeras que
no deben su existencia a las leyes chilenas, ni han pedido conformarse en su constitucin a las reglas del Cdigo Civil, por haberse otorgado o reconocido su personalidad, conforme a la ley del pas de su
domicilio.
Es evidente que esas personas jurdicas extranjeras tienen tambin personalidad en Chile y que pueden ser sujetos de derecho, ya
sean ellas de derecho pblico o de derecho privado. En el primer caso,
participan de la personalidad jurdica del Estado a que pertenecen;
y en el segundo caso, como son un desarrollo yextensin de la personalidad humana de sus miembros, gozan de las mismas prerrogativas
que tendran las personas naturales de los extranjeros que la forman.
La ley 'chilena no reconoce diferencia entre al chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles
(art. 57); y esa disposicin, que expresamente reconoce los derechos de
los extranj eros, lleva envuelta el reconocimiento de la personalidad
moral, formada por la reunin de varias personas naturales extranjeras.
La existencia de la persona jurdica tiene su fundamento en el
derecho natural de asociacin, que es indispensable para asegurar al
hombre el completo ejercicio de sus facultades y la satisfaccin de sus
necesidades y si la ley interviene en su formac.in, no es para hacerla
nacer -porque ella nace de la libre voluntad de los asociados- sino
para constatar su nacimiento. y determinar su estado.
Adems, conforme al Derecho Internacional, que es el que debe
aplicarse en este caso -ya que no podramos pretender aplicar la legislacin chilena a la constitucin de las personas jurdicas nacidas
en el extranjero-los derechos que nacen al amparo de las leyes de
una nacin deben ser reconocidos por los Estados extranjeros. En

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

235

efecto, no habra derechos civiles estables, si los que hay legtimamente constitudos en un Estado, desaparecieran juntos con que sus
titulares traspasaran sus fronteras.
La tendencia manifiesta del Derecho Internacional Privado se ensamina al reconocimiento por parte de' cada Estado de los derechos
constitudos en elextr,anJeroy ,a la circunstancia de estar obligada
cada nacin a sufrir. en su territorio la' aplicacin de ciertas leyes extranjeras. Decimos lo anterior, en lo referente a reconocer la existencia de la personalidad jurdica extranjera; la cual ha debido constituirse 'conforme a' la ley, de .su pas. ' Ot'ra cosa es 10 relativo al
ejercicio, en Chile de los derechos que puede tener la persona jurdica extranjera; a ese respectase
rige naturalmente por la ley chHena, .
,
que' gobierna todos los -a~tos que se celebren en el-territorio.
204. Domicilio de las perSonas jurfdicas.-Las personas morales
o jurdicas pueden ser sujetos -ue derechos y obligaciones civiles' lo
mismo que las personas naturales y deben por tanto tener un domicilio para todos los efectos jurdicos consiguientes.
El Cdigo Civil no trata en e! ttulo especial de la persorialidad
jurdica de lo relativo al.domicilio de las personas' morales; en consecuencia debemos adoptar las mismas reglas dadas para el domicilio de las personas naturales, en lo que sean aplicables.
,Ordinariamente lps estatutos de las diversas personas jurdicas
fijan su domicilio' de una manera expresa; pero en los 'casos en que
estos 'nada digan, 'es evidente Cfue segn las reglas generales debe
considerarse como domicilio el lugar donde tenga su asiento la corporaci6no fundaci6n.
Puede ocurrir y, en efecto, sucede comnmente;. que una persona jurdica: tenga estable~imientos u oficinas en diversas ciudades, y
en ese caso debe aplicarse una regla anloga a la del artculo 67 de!
Cdigo Civil, es decir,' que si se' trata de actos jurdicos que digan
rellcin especial a uno de esos establecimientos, el lugar en que ese'
e$tablecimientoestsituado se reputar como' domicilio para toda lo
relacionado a esos actos jurdicOs. Sise trata de actos que no dign
relacin a ningn establecimiento determinado, entonces debe tomarse en consideracin 'el asiento principal de la corporacin, que' es

236

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

aquel en que se encuentra instalada la oficina a direccin superior de

la asociacin.
Guarda conformidad con 10 anteriormente dicho e! artCulo 220
de la ley orgnica de Tribunales, que dispone que: cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para
el objeto de fijar la competencia del juez, e! iugar donde tenga su
asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la
representen, en diversos lugares, como sucede con el Fisco o con las
so.iedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar
donde existe el establecimiento, comisin u oficina que celebr el
contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.

205. Capacidad de las personas jurdieas.-Representaci6u.Administraci6n.-Sala.-Estatutos.-AI tratar de la teora general

de los actos jurdicos, dejamos establecida la distincin entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio; capacidad de goce es la
facultad de adquirir o ser sujeto de derechos: y capacidad de ejercicio es la a#t;itud que tiene una persona para ejercer sus derechos por
s misma sin el ministerio o autorizacin de otra.
Estudiemos esta doble capacidad en lo que se refiere a las personas jurdicas.
Capacidad de goce.-Los derechos civiles se dividen en patrimoniales y de familia; estos ltimos por su naturaleza son aplicables
solamente a las personas naturales, y por tanto, la capacidad de las
personas jurdicas se refiere slo a los derechos del patrimonio. Con
relacin a estos ltimos, es evidente que las personas jurdicas tienen capacidad de goce, y este principio, aceptado en el Derecho antiguo por los mejores tratadistas, est expresamente reconocido en e!
artculo 556 de nuestro Cdigo, que dice: Las corporaciones pueden
adquirir bienes de todas clases, a cualquier ttulo. Pero esta capacidad de goce, o sea, esta aptitud de las personas jurdicas para ser
sujetos de derechos, tiene en nuestro Cdigo una grave limitacin
respecto a los bienes races, cuya posesin no pueden conservar las
corporaciones sin permiso especial del Poder Legislativo. Sin este
permiso especial, estarn obligadas a enajenar dichos bienes races,
dentro de los cinco aos subsiguientes al da en que hayan adquiri-

DEREHo

ciVIL

PluMER

AO

237

do la poseSlOn de ellos; y si no k> hici.eren, caern en comiso los

referidos bienes. Esta prohibicin no se extiende a los derechos de
censo o pensin asegurados sobre bienes races; ni a los derechos de
usufructo, uso o habitacin (art. 556).
No debe olvidarse que estas disposiciones son aplicables sola
mente a las personas jurdicas de Derecho Privado que no' persiguen
un fin de lucro. Las sociedades industriales no estn .sujetas a esta
traba; y este verdadero contrasentido fuJo que motiv nuestras ob
servaciones' de carcter general al empezar el estudio de este ttulo.
Capacidad de ejercicio.-La incapacidad de ejercicio puede ser
absoluta b relativa. El artculo 1447 del Cdigo contempla entre las
personas relativamente incapaces a las personas jurdicas y sobre
esta base debemos hacer nuestro estudio.
En primer lugar, para el ejercicio de sus derechoS, las personas
jurdicas necesitan un representante legal que comparezca p<:>r ellas
en los actos judiciales o extrajudiciales en que tuvieren inters; de
otra manera no podran ej ercer sus' derechos, ya que son seres abstractos o entidades morales que carecen de existencia fsica. El representante de las corporaciones puede ser designado por la ley, por
las ordenanzas respectivas o por un acuerdo de la corporacin (art.
551). Lo designa la ley, respecto de aquellas personas jurdicas de
Derecho Pblico que deben su existencia a la misma ley, como el
Fisco, las Municipalidades, etc. Las personas jurdicas de Derecho
Privado designan comnmente su representante legal en los mismos
estatutos y, a falta de esta designacin, por un acuerdo expreso de
la corporacin .
. La ley, los estatutos o, en su defecto, un acuerdo de la corporacin, fijan tambin las facultades del representan~e.
Este obligar a la corporacin slo mientras ohre. dentro de los
lmites de su ministerio; si se excede de esos lmites, no obliga a la
corporacin y slo contrae una responsabilidad personal. En este
punt hay una diferencia substancial entre el representante de las personas jurdicas y los mandatarios; estos' ltimos, cuando exceden los
lmites de su 'mandato, no son responsables personalmente a terce~os,
sino en los casos de excepci6n que contempla el artculo 2154.
Finalmente, conviene tener presente sobre esta materia'lo dis16

238

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

puesto en el artculo 9. o del Cdigo de Procedimiento,' que dice que

el gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el
presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se entender autorizado para litigar a nombre de ellas, no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporacin.
Hemos insistido en esta parte de nuestro estudio sobre la distincin que existe entre las personas jurdicas que persiguen un fin de
lucro y las que no lo persiguen, advirtiendo que las reglas del ttulo
del Cdigo que estamos analizando son slo aplicables a estas ltimas.
Consecuencia de ese fin de inters general ajeno al lucro, es la
disposicin del artculo 549, que da un carcter peculiar a las corporaciones, a saber: que lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, y recprocamente, las deudas de una corporacin no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accion sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en
particular, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros ser entonces solidaria,
si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando
los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.
Una regla distinta rige las sociedades industriales o con fin de
lucro. En ellas los socios tienen derecho a un inters proporcional
tanto en los beneficios que se distribuyen peridicamente como en el
capital mismo de la sociedad; disuelta la cual, debe procederse a la
divisin entre los socios, de los objetos que forman el capital social.
En cuanto a la administracin de sus bienes, las personas jurdicas estn equiparadas a las personas naturales que se hallan bajo tutela; pero en algunos casos es ms exigente la ley con los bjenes de
los menores que con los de las personas jurdicas.
As, los bienes races que stas posean no pueden enajenarse ni
gravarse con hipoteca, censo, usufructo o servidumbre, sin previo de-

DERECHO

CWIL

PRIMER

AO

239

creto de juez, con conocimiento de causa y por razn de necesidad o

utilidad manifiesta (artculo 557), disposicin anloga a la establecida respecto de los bienes de los pupilos, con la nica diferencia de
que la venta de los bienes races de los pupilos debe hacerse en pblica subasta, lo que no se exige en la venta de los ~bienes de las
personas jurdicas (artculos 393 y 394).
Respect al arrendamiento de los bienes races de las personas
jurdicas, la ley 10 permite por ocho aos si fueren predios rsticos y
por cinco si fueren urbanos, sin necesidad de permiso judicial, -el cual
deDen solicitar slo en caso de un arrendamiento por mayor plazo;
en el caso de los pupilos la leyes ms estricta y prohibe terminantemente U).1 contrato por mayor plazo que el indicado; de modo que en
este ltimo caso no podra ocurrirse al juez~ para que autorizara un
contrato por mayor plazo (articulas 407 y 557).
En caso de deJ,ldas de las corporaciones, pueden los acreedores de
estas hacer valer su accin contra sus bienes como contra los de una
persona nafura! que se halla bajo tutela (art. 558), es decir, deben
dirigir su accin contra el representante de la corporacin; y son tambin aplicables a este ~caso las reglas especiales dadas respecto de las
acciones sobre los bienes de los menores, como sera, por ejemplo, la
del inciso 1. del artculo 395.
Tambin debe tenerse presente que, con arreglo al inciso 2. del
artculo 557, enajenados los bienes raCes de las personas jurdicas
puede adqUIrirlos otra vez la corporacin y conservarlos sin especial
permiso, si vuelven a ella por la resolucin de la enajenacin y no
porun nuevo ttulo; y la razn es clara, porque resuelto el contrato,
e,s decir dejando de existir el acto, revive la situacin anterior.
Hemos visto que toda corporacin tiene su representante que
obra por ella, pero sin que pueda excederse de los lmites del ministerio que se le ha confiado (art. 552). Esos lmites se determinan por
los estatutos o bien por un acuerdo posterior que manifieste la voluntad de la corporacin; y de aqu que es necesario precisar la forma en que debe manifestarse dicha voluntad.
El artculo 550 contiene la regla: La voluntad de la mayora de
la sala, es la voluntad de lacorporacin. Forma sala, o sea, reunin
legal de la corporaci6h, la mayora de los miembros que tengan voto

240

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

deliberativo segn los estatutos. La palabra sala equivale a quorum

o a nmero para sesionar. La mayora de que aqu se trata es la absoluta, o sea, la mitad ms uno. Todo lo cual se entiende, dice el artculo 550, sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la
corporacin prescribieren a este respecto.
Los estatutos de una persona jurdica son ley para los asociados
y tienen tal fuerza obligatoria que deben obedecerlos bajo las penas
que los mismos estatutos impongan (art. 553). Tiene adems toda
corporacin derecho de polica correccional sobre sus miembros, con
arreglo a los estatutos, entendindose por polica correccional las medidas disciplinarias que es indispensable adoptar en toda agrupacin
de personas para conseguir el fin de asociacin (art. 554). Las disposiciones anteriores no se refieren en ningn caso a los delitos comunes
que puedan cometer los asociados, los cuales caen bajo la sancin de
la ley penal establecida por la autoridad competente. Respecto a los
delitos especiales de fraude, dilapidacin y malversacin de los fondos de la corporacin, que, por su naturaleza, pueden estar contemplados en los estatutos, se castigarn con arreglo a los estatutos mismos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre esos delitos las leyes
comunes (art. 555).
206. Disolucin y renovacin de las personas jurdicas.-El Cdigo Civil slo reconoce la personalidad jurdica a las asociaciones
que se hayan establecido en virtud de una ley o con la aprobacin
del Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Estado.
Siguiendo la lgica de estos principios, tan restrictivos del derecho
de asociacin, las personas jurdicas no pueden extinguirse o disolverse sino con la aprobacin de la misma autoridad que legitim su
existencia (art.559), es decir, que si se han establecido en virtud de
una ley. slo pueden disolverse con la aprobacin del Poder Legislativo, y si han sido aprobadas por el Presidente de la Repblica
con acuerdo del Consejo de Estado, se necesita la voluntad de
estas mismas autoridades para efectuar su disolucin.
Antes de solicitarse la aprobacin de la autoridad correspondiente, para la disolucin de la Sociedad, debe haberse manifestado
la voluntad de la corporacin en el sentido de acordar la disolucin,
ya que mal podra solicitarse la aprobacin de un acto que todava

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

241

no se ha celebrado. Es, pues, en realidad la Gorporacin misma la

que acuerda su disolucin con arreglo a sus estatutos, debiendo someter ese acuerdo a la aprobacin correspondiente, segn los casos.
Pero hay un evento en que las personas jurdicas pueden ser disueltas sin acuerdo de la corporacin, y an en contra de.su expresa
voluntad, y .es cuando llegan a comprometer la seguridad o Jos in-.
tereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin
(art, 559). Acerca de esta facultad debemos observar que dada su
vaguedad y amplitud, se presta a las mayores arbitrariedades y es
una puerta abierta para toda clase de abusos.
Por regla general, la autoridad no debe intervenir en los actos
de los particulares ni de las asociaciones y, en consecuencia, si quedaren reducidos los miembros. de una corporacin a tan corto nmero que no puedan ya cumplirse los objetos pata que fu instituda', o si faltan todos ellos, debe procederse a su integracin o renovacin en la forma p :evenida por los estatutos, que son la ley
de la corporacin. Pero puede ocurrir que los estatutos nada hayan establecido para ese evento y entonces corresponde a la misma
autoridad que legitim. su existencia dictar ia torma' en que haya
de efectuarse la integracin o renovacin (art. 560).
Dij imos que 10 que perteneca a una corporacin 'no perteneca
ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la. componen. Consecuencia de este principio ~es que disuelta una corporacin,
sus bienes no se distribuyen entre sus miembros, sino que se dispone de ellos en la forma que para este caso hubieren previsto S).lS
estatutos, que ordinariamentE( consistir en un fin benfico; y si en
ellos no se hubiere provisto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al Cuerpo Legisl4tivo sealarlos
(art. 561).
Las fundaciones de beneficencia se rigen por las mismas reglas
de .las corporaciones que acabamos de estudiar, en todo 10 que les
,sean apiicab1es (aft. 564) .
. Al establecer las diferencias que existan entre las corporaciode beneficencia pbiica,
vimos que
aquellas
nes y las fundaciones
.
. .
.
tenan conio base una colectividad que les daba vida, y stas, una

242

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

idea, un fin que realizar. Pero este fin no puede llevarse a cabo sino
mediante la existencia de un patrimonio destinado al sostenimiento
de la fundacin; si ese patrimonio, debido a la generosidad del fundador, perece, de hecho perece tambin la fundacin, que no podr.a
mantenerse sin los recursos necesarios (art. 564).
207. Asociaciones que no tienen personalidad jurdica.-Para
que una corporacin o fundacin que no persigue un fin de lucro sino un fin de inters general, tenga personalidad jurdica, es indispensable que se establezca por ley o con la aprobacin del Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Estado.
Sin estos requisitos, la corporacin carece de existencia legal.
Pero como a pesar de carecer de existencia legal esas asociaciones
pueden existir en el hecho, el legislador ha credo necesario contemplar esa situacin y fijar las reglas aplicables a este caso.
Los efectos que produce la falta de personalidad jurdica de una
asociacin son los siguientes:
a) Esa asociacion no existe como persona ante la ley civil, y
en consecuencia carece en absoluto de capacidad para adquirir bienes. El artculo 963 lo establece terminantemente. Son incapaces
de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos
cualquiera que no sean personas jurdicas. Slo un caso de excepcin
contempla el mismo artculo 963 y es el caso de que la asignacin
tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, en cuyo evento podra solicitarse la aprobacin legal, y obtenida esta, valdra la asignacion.
b) Faltando la personalidad jurdica exigida por la ley, sta no
le reconoce el carcter de corporacion sino de una simple comunidad
existente de hecho entre sus miembros.
De aqu se deduce que esa comunidad de hecho no goza de las
ventaj as ni sigue las reglas que respecto de las corporaciones establece el ttulo 33 del Codigo Civil. sino que se gobierna por las reglas del cuasi contrato de comunidad. Los bienes de esa comunidad
pertenecen a sus miembros a prorrata de su inters en ellq, lo que
las distingue esencialmente de las corporaciones.
e) Los actos colectivos de estas asociaciones de hecho obligan a
todos y a cada uno de sus miembros solidariamente; es decir, que ca-

DERECHO

cIVIL

PRIMER

AO

243

da uno responde del total (art. 549). Se llaman actos colectivos los
que se ejecutan conforme a los estatutos o ac~erdos de la mayora
numrica de los socios, sin que dejen de ser colectivos los acto, por~
que algunos miembros no los hayan acordado.
En las corporaciones con personalidad jurdica ocurre lo contrario: las deudas contradas~por la corporaci6n, en forma legal, no dan
a nadie derecho para demandar, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la misma.
ndice

CAP1TULO VIII
DE LOS OBJETOS DEL DERECHO O BIENES
Hemos tratado anteriormente de las personas, que son los sujetos del derecho; toca ahora ocuparnos de los bienes, que son los
objetos del mismo. Dividiremos este captulo en tres secciones, destinadas al estudio del patrimonio, de los bienes corporales y de los
incorporales.
SECCIN 1

Del patrimonio
208. Del patrimonio.-Se llama patrimonio el conjunto de los
derechos y de las responsabilidades que tiene una persona, apreciables en dinero. El conjunto de derechos toma el nombre de activo
del patrimonio y el conjunto de cargas o responsabilidades forma
el pasivo del mismo.
Deducido del activo el elemento pasivo, el saldo viene a constituir el monto efectivo y lquido del patrimonio.
El patrimonio es una consecuencia de la personalidad; en cierto
modo podra decirse que es la personalidad misma en sus relaciones
con los objetos exteriores, sobre los cuales tiene o puede tener derechos que ejercer.
En efecto, s610 las personas tienen patrimonio, porque slo ellas
pueden ser sujetos de derechos y de obligaciones.
Toda persona tiene necesariamente patrimonio y slo uno; decimos necesariamente, porque la idea de patrimonio no significa
rique~a, de modQ que aunque una persona carezca en absoluto de

DERECHO

CIVIL

PRIMEA

AO

bienes de fortuna, tiene por lo menos la aptitud de adquirirlos, y

esa aptitud representa un~elemento importante deCpatrimonio.
Cada persona tiene solamente un patrimonio, porque siendo ste
el conjunto de todos~"sus derechos y responsabilidades, la unidad del
patrimonio viene a ser una consecuencia de la unidad de la persona.
Este principio de la unidad del patrimonio tiene dos excepciones
que conviene recordar y que, en realidad, son ms aparentes que
reales.
Segn los principios generales, al momento de la muerte de una
persona su herencia se transmite al heredero por el ministerio de la
ley, y el patrimonio del difunto se confunde con el propio del heredero, formando un solo patrimonio; pero la ley ha establecido, en
inters del heredero, el beneficio de inventario, que opera la separacin de los patrimonios, a fin de que el heredero que acepta la herencia no sea responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha
heredado.
De una manera anloga, pero en inters de los acreedores del
difunto, la ley ha establecido tambin el beneficio de separacin, en
virtud del cual los acreedores hereditarios y' testamentarios pueden
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero, para que con los bienes del difunto se cumplan las obligaciones hereditarias y testamentarias, con preferencia a las deudas
propias del heredero.
En estos casos, na persona reune dos patrimonios, pero slo
aparentemente; porque se trata de una ficcin 'de derecho establecida
con ciertos fines determinados, cumplidos los cuales se sigue laJegla
gneral d,e la unidad del patrimonio.
Siendo el patrimonio una consecuencia, un complemento de la
personalidad, no puede ser separado de la persona mientras sta
exista.
Puede la persona modificar en cualquiera forma los elementos
del patrimonio, enajenando o donando los bienes que 10 componen;
pero no puede desprenderse por acto entre vivos del patrimonio
mismo.
As, las donaciones entre vivQS que el Cdigo Civil llama a

246

ALFREDO

BARROS' ERRZURIZ

ttulo universal, pueden comprender todos los bienes presentes de

donante, pero a condicin de que se incluyan en un inventario solemne, que deber otorgarse para determinar individualmente los
objetos donados, y si se omitieren algunos bienes, se entender que
el donante se los reserva (art. 1407). Por su parte, el artculo 1811
dispone que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros
de una persona, ya sea el total o una cuota; y slo reputa vlida la
venta de los objetos que se designen por escritura pblica. Las cosas
no comprendidas en esta designacin no lo son en la venta.
La transmisin completa del patrimonio slo puede operarse en
un caso: al fallecimiento de la persona y a favor de los herederos
llamados a sucederle por la ley o por la voluntad del testador.
El estudio del conjunto de los derechos y cargas de una persona
que hemos Ilamado patrimonio y que constituye una unidad, una
entidad especial, distinta de los bienes que la componen separadamente considerados, tiene un inters y utilidad dignos de tomarse en
cuenta.
Segn el artculo 2465 del Cdigo Civil, toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos
los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Este principio se expresa
diciendo que los acreedores tienen un derecho de prenda general
sobre el patrimonio del deudor si ste no cumple sus obligaciones.
En virtud de este derecho, los acreedores pueden hacer embargar y vender los bienes del deudor hasta pagarse del valor total de
sus crditos. Antes de que se trabe el embargo o de que se decreten por
el juez medidas precautorias de prohibicin o retencin, puede el deudor disponer libremente de sus bienes, y los acreedores debern respetar esas enajenaciones tomando en consideracin por regla general
slo el patrimonio del deudor en el momento de entablar su accin;
pero hay ciertos casos de excepcin en que la ley anula algunos
actos en beneficio de los acreedores (art. 2468).
Si el activo del patrimonio de un deudor es superior a su pasivo,
todos los acreedores obtienen el pago total de sus crditos: pero si el
activo es inferior al pasivo, el deudor se encuentra en un estado de
insolvencia, que no le permite cumplir el total de sus obligaciones.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

247

En este ltimo caso, el producto de los bienes del deudor se dividir entre los acreedores a prorrata del valor de sus crditos, siempre que no haya causas especiales para preferir ciertos crditos. Si
hubiera razones de preferencia en favor de algunos crditos, se pagarn primero los crditos preferel1tes, segn el orden establecido por
la ley, y el saldo sobrante se dividir a prorrata entre los dems
acreedores.
De 10 dicho se desprende que en caso de concurso de un deudor
tiene un inters primordial el estudio de su patrimonio.
Igualmente, a la muerte de una persona se transmite su patrimonio al heredero, ':l en ese momento quedan definitivamente fijados
los elementos de que se compone el patrimonio. El heredero tendr,
pues, los derechos y obligaciones que tena el difunto a la fecha de
S1) muerte.
Importa tambin en este caso, el anlisis del patrimonio del difunto, para fijar los derechos y obligacIones del heredero.
SECCIN II

209. Divisin de los bienes. De los bienes eorporales.-Cosa es

todo lo que existe fsica o moralmente, excepto el hombre. La palabra
bienes tiene un sentido ms restringido y se emplea en el Derecho
para designar las cosas en cuanto son susceptibles de dominio. La cosa indica el gnero y el bien de la especie As el aire, el alta mar,
que son cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no son suceptibles de dominio y no entran por tanto en la categora de los bienes, de cuyo estudio se ocupa el Derecho CiviL
Los b~es pueden ser:
l. o Corporales e incorporales. Son corporales los que tienen un
ser real y pueden ser .percibidos por los sentidos,.como una casa, un
libro. Son incorporales los que consisten en meros derechos, como los
crditos y las servidumbres activas (art. 565).
2. o Divisibles e indivisibles. Son divisibles los que son suceptibIes de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. Son indivisibles
lose que no son susceptibles de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota (art. 1524). Todos los objetos corporales son divisibles, porque

248

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

los que no son por su naturaleza susceptibles de una divisin material

pueden ser divididos intelectualmente en partes alcuotas. As, las minas no son susceptibles de divisin material, pero puede dividirse en
cuotas o acciones el inters de dos o ms socios.
, El carcter de indivisible slo pertenece a ciertos objetos incorporales, como el derecho a una servidumbre de trnsito (art. 827)
3. o Principales y accesorios. Se llaman cosas principales las
esenciales o fundamentales, o bien, las ms importantes y considerables, por oposicin a las accesorias, que son las que se unen o dependen de ellas. Una heredad, por ejemplo, es lo principal, y los
frutos que produce son lo accesorio; un contrato de prstamo es 10
principal con respecto al de fianza o prenda, que se establece como
accesorio para asegurar su cumplimiento.
Lo accesorio sigue a lo principal y cuando cesa lo principal cesa
tambin 10 accesorio.
210. Muebles e inmuebles.-Los bienes corporales se di~,'iden en
muebles e inmuebles.
Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a
otro.
Inmuebles o fincas o bienes races son los que no pueden
transportarse de un lugar a otro (arts. 566, 567 Y 568).
Esta divisin se funda en la distinta naturaleza de unos y otros
bienes.
Los inmuebles, por su ubicacin fija, representan en e! patrimonio el elemento estable, permanente; los muebles, por el contrario,
dada la facilidad de transportarlos de un lugar a otro, son aptos para
circular y cambiar de manos; de aqu que e! rgimen de la propiedad
mueble no puede tener en el Derecho la misma organizacin que e!
de la propiedad inmueble, de la cual cuida e! legislador de un modo
especial.
La importancia de esta divisin es excepcional en el estudio de!
Derecho Civil; puede decirse que ella domina todas las materias de
que aquel se ocupa.
En efecto, recordemos algunas aplicaciones de esta divisin.
l. o La venta de los bienes races est sujeta a la solemnidad es-

DERECHO

ClvrL

PRIMER

AO

249

pecil de la escritura pblica~ lo que no se exige en la venta de los

bienes muebles (art. 1801).
2. o La tradicin de los bienes muebles se efecta por la simple
entrega real o figurada de la cosa, y la tradicin de los bienes races
se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador,
inscripcin que tiende a gar solemnidad y publicidad al acto (arts.
684,686).
3. o El tiempo necesario a la prescripcin adquisitiva ordinaria es
de tres aos para los muebles y de diez aos para los bienes races
(art. 2508).
4. o La posesin legal de la herencia, conferida por el ministerio
de la ley al heredero en el momento de la muerte del testador, no habilita al heredero para disponer de los inmuebles mientras no preceda
el decreto judicial que le da la posesin efectiva, debidamente inscrito en el registro correspondiente. Esta solemnidad no se exige respecto de los bienes muebles (art. 688).
50. La venta de los bienes races del pupilo deber hacerse'en
pblica subasta y previo decreto judicial que la autorice; esta solemnidad no se exige respecto de los bienes muebles del pupilo (art.
394).

6. o Las personas jurdicas pueden conservar indefinidamente la

posesin de los bienes muebles que adquieran; pero no pueden conservar la posesin de los bienes races sin permiso especial de la legislatura arts. 556, etc., etc.
211. Bienes muebles.-El Cdigo Civil distingue dos clases de
bienes muebles; muebles por su naturaleza y muebles por anticipacin.
212. Muebles por su naturaleza.-Son muebles por su naturaleza los que define el artculo 567 del Cdigo Civil, a saber: las cosas
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
asimismo, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea
que s?Io se muevan" por una fuerza externa, como las~ cosas inanimadas. Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan
inmuebles por su destino, segn el arto 570.
Se desprende de la definicin anterior que los bienes muebles por
su naturaleza pueden clasificarse en dos categoras distintas: los unos

250

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

son semovientes, que pueden transportarse por sr mismos; y los otros

son cosas inanimadas, que slQ pueden moverse en virtud de una
fuerza externa.
Esta clasificacin carece de importancia prctica, porque ambas categoras se rigen por las mismas disposiciones.
Al hablar de muebles por su naturaleza, se exluye toda idea de
ficcin legal, porque slo se atiende a la calidad de la cosa considerada en s misma. Es perfectamente lgiGc, pues, el arto 574 al decir:
cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles,
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende
por cosas muebles segn el arto 567:., o sea, en etras palabras: la expresin bienes muebles se refiere a los muebles por su naturaleza y
no a aquellos bienes quc se reputan muebles slo en virtud de una
ficcin legal para determinados efectos jurdicos.
La expresin muebles de una casa no comprende sino aquellas
cosas que forman el ajuar de una casa. En consecuencia, no comprende el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas
o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama,
los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas. etc., arto 574 inc. 2..
213. Muebles por anticipacin.-Se llaman bienes muebles por
anticipacin ciertos objetos inmuebles por su naturaleza, pero destinados a ser separados del suelo para convertirse en muebles, una vez
efectuada la separacin.
Para ciertos efectos determinados, la ley anticipa la calidad de
muebles de esos bienes, porque los considera, no en su estado actual
sino en su estado futuro, como separados del suelo; por eso l'e les llama muebles por anticipacin.
Estos bienes son los que contempla el artculo 571 del Cdigo
Civil, que dice: Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las hierbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de
su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

251

a la tierra o arena de un :;;ue1o, a los metales de una mina y a las piedras de una cantera.
En consecuencia, la venta o permuta de estos bienes sigue las
reglas generales de los bienes muebles y no queda sometida a las solemnidades exigidas respecto de los bienes races, .
214. Calidad mueble de las aeronave~.-Segn el' decreto ley
N.O 673, de 26 de Diciembre de 1925, las aeronaves son muebles; sin
embargo la transferencia del dominio debe hacerse constar por escrito y no surte efecto respecto de terceros, sino mediante la inscripcin
en el regist~o de matrcla.
Ellas conservan su identidad aun cuando los materiales que las
formen sean sucesivamente cambiados; pero deshecha y reconstruda
una aeronave, aunque sea con los mismos materiales, ser reputada
como nueva y distinta.
215. Divisin de los bienes muebles en fungibles y no fungibles.
-Los cosas- muebles se dividen en fungibles y no fungibles (art.
575).
El Cdigo Civil llama cosas fungibles a aquellas de que no puede
hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan,' en
contraposicin a cosas no. fungibles, que son aquellas de que puede
hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se des~ruyan.
De la definicin anterior se desprende que el <;:digo equipara
. los bienes fungibles a los consumibles y los no fungibles a los no consumibles, sin distinguir esos conceptos que tienen en realidad un significado diverso,
Son bienes consumibles aquellos que ~e consumen por el primer
uso que se hace de ellos (quorum usus in abusu consistit), sea naturalmente, como el vino, las frutas y en general las cosas de consumo,
sea civilmente,. como las especies monetarias, que sin destruirse materialmente, perecen para la persona que las emplea como tales. Bienes no consumibles' son los que resisten a un uso ms o menos prolongado, como una casa, un vestido. Esta distincin de los bienes en
consumibles y no consumibles tiene aplicacin en el usufructo,
por los distintos efectos que ste produce segn se trate de una u
otra clase de bienes .
. Bienes fungibles propiamente tales son aquellos que, segn la

252

ALFREt>O

:BARROS

ERRZURlt

intenci6n de las partes, tienen el mismo valor liberatorio en un pago, de manera que puede emplearse el uno en lugar del otro, por existir entre ellos relacin de equivalencia (quorum una alterius vice fungitur). No fungibles son aquellas que, segn la intencin de las partes, no tienen el mismo valor liberatorio, es decir, que no podra el
uno reemplazar al otro,
Lo que constituye la fungibilidad de una cosa no es su naturaleza, sino la intencin de las partes, de modo que una cosa fungible
puede ser no consumible por el primer uso, y por la inversa, una cosa consumible pueqe en un caso dado no ser fungible.
As, un librero que, para satisfacer el pedido de un cliente, solicita en prstamo a otrO librero un libro de que l careca, queda obligado a deVolver un ejemplar semejante al que le prestaron, pero no
el mismo ejemplar, el cual pas6 a poder del cliente. En este caso,
los libros desempean el papel de cosas fungibles, porque tienen el
mismo valor liberatorio, aunque por su naturaleza sean cosas no consumibles por el primer uso.
Por el contrario, si yo presto a un amigo una docena de hermosasfrutas slo para que adorne con ellas la mesa de su comedor, l
queda obligado a devolverme las mismas frutas prestadas y no otras.
Las frutas, que son por su naturaleza cosas consumibles, no desempean en el presente caso el papel de cosas fungibles.
Como se ve, lo que constituye el carcter de consumible es la'
naturaleza misma de la cosa y el de fungible, la intencin de los contratantes.
No obstante 10 dicho, existe una relacin ntima y habitual entre
la fungibilidad y la consumibilidad, porque ordinariamente son las
cosas consumibles que se destruyen por el primer uso, las que deben
reemplazarse por otras equivalentes para su pago. Las cosas no consumibles, ordinariamente, pueden devolverse en especie.
216. Bienes inmuebles.-Inmuebles o fincas o bienes races son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las
tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como
los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o
fundos (art. 568). Aparece de la definicin anterior que la propiedad
inmueble toma distintos nombres, ya genrico, como el de inmueble

DERECH

CIVtt.

PlUMER

AO

,253

o finca o bien raz, ya especfico, como el de predio o fundo, que se

aplica a las casas y a las heredades. Se entiende por heredad una
porcin de terreno cultivado que pertenece a su dueo, bajo de linderos conocidos que las dividen de las contiguas.
Hay dos clases de bienes inmuebles: inm~ebles por naturaleza e
inmueples por destinaci6n.
2i7. Inmuebles por naturaleza.-Son inmuebles por naturaleza
aquellos bienes cuya condicin habitual y ordinaria es la inmovilidad,
no obstante que puedan accidentalmente movilizarse por medios extraordinarios. Tales ~on: las tierras y minas, los rboles, los edificios.
a) Tierras y minas.-Las tierras son los inmuebles por excelencia.
La propiedad de' eHas no se limita a la superficie sino que comprende lo que en su seno entraa y lo que sobre eHa se levanta; qui
dominus est sol dominus est coeli et inferorum.
Constituyen una excepcin importantsima de este principio, las
minas, cuyo dominio corresponde al Estado, no obstante el dominio
de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra en
cuyas entraas estuvieren situadas. Los particulares tienen la facultad de catar y cavr para buscar las minas y hacerse dueos de ellos,
con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Cdigo de Minera.
Las 'minas forman un segundo inmueble distinto y separado del
terreno o fundo superficial, aunque aquHas y ste pertenezcan a un
mismo dueo .

b) Arboles.-Todos los vegetales que adhieren al suelo por sus

races son inmuebles. Con mucha propiedad se dice que la tierra inmoviliza todo aquello a que da vi~a, como las plantas y sus frutos.
La condicin de su inmovilizacin consiste en que adhieran al suelo
por sus races; en consecuencia" no son inmuebles las plantas que estn en macetas o cajones que puedan transportarse, de un lugar' a
otro '(artculo 569).
As como las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo
por sus races, de la misma manera soh inmuebles los productos de
las plantas mientras no han sido separados de ellas, excepto el caso
contemplado en el artculo 571, segn el cual los frutos de los rboles se reputan muebles an antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellos otra perspna que el dueo.
17

254

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

c) Edificios.-Son inmuebles, por ser cosas que adhieren permanentemente al suelo. Los materiales con que se construyen los edificios son esencialmente muebles, pero se convierten en inmuebles a
medida que se incorporan al edificio.
La ley no define lo que se entiende por edificio; pero es evidente
que el Cdigo comprende bajo esa denominacin todas las obras o
construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio de cimientos o pilotes, etc. En consecuencia, no tienen el carcter
de bienes inmuebles las obras o construcciones que simplemente descansan sobre el suelo sin adherir a l y que pueden transportarse de
un lugar a otro, como las carpas de los circos, las casuchas de los baistas en las playas.
Como la inmovilizacin de los edificios deriva de su incorporacin al suelo, una vez que cesa la incorporacin por la demolicin del
edificio, los materiales recobran su naturaleza mueble que haban
perdido por su adherencia al suelo; pero no pierden su carcter inmueble los materiales, como las losas o piedras, que se desencajan
de su lugar para hacer alguna construccin o reparacin y con nimo
de volverlas a l (art. 573). Igual regla se aplica a los vegetales separados momentneamente del suelo para volverlos a plantar.
218. Inmuebles por destinacin.-Se da el nombre de inmuebles
por destinacin a ciertos objetos muebles por su naturaleza, pero que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al
qso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. (Ardculo 570).
Estos bienes, aunque destinados permanentemente a un inmueble, conservan su individualidad propia; su inmovilizacin no es real
o material, como la de los inmuebles por naturaleza, sino puramente
jurdica o ficticia.
Esta ficcin de derecho se funda en razones de conveniencia pblica; al dar el carcter de inmuebles a obj etos que son muebles por
naturaleza. la ley tiene en vista el propsito de evitar que ciertos
objetos que son accesorios obligados de un predio, sean separados de
l en detrimento de la utilidad general, que est interesada en que
las propiedades raCes no queden privadas de los elementos necesarios de produccin.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

255

Con este fin, el artculo 1830 del Cdigo Civil dispone que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente (o sea, aunque no
se exprese) todos los accesorios que, segn los artculos 570 y siguientes, se reputan inmuebles.
Hemos dicho que los inmuebles por destinacin no lo son por su
naturaleza, sino que se reputan tales por una ficcin de derecho;
para distinguir, pues, v. gr., en un edificio, los objetos que son inmuebles por naturaleza de los que slo lo son por destinacin, basta
aplicar las reglas generales que presiden esta materia. Indudablemente debern considerarse como inmuebles por naturaleza todos aque. Uos objetos que fqrman parte integrante y constitutiva del edificio,
de tal manera que sin ellos, el edificio se reputara incompleto; e inmuebles por destinacin aquellos objetos que, sin formar parte integrante y constitutiva del edificio, reunen las condiciones exigidas
. para la inniovilizacin.
Esta distincin entre los inmuebles por naturaleza y los inmuebles por destinacin no carece de importancia prctica. Ambas clases
pertenecen a la categora de los inmuebles y se rigen, en consecuencia, por las reglas correspondientes a esta especie de bienes; pero los
inmuebles por destinacin no pierden su individualidad, como los inmuebles por naturaleza, y de aqu que pueda presentarse el caso
de distintos efectos jurdicos segn los bienes sean de una u otra especie. As, el vendedor que ha entregado materiales de construccin
que se han incorporado al edificio (inmuebles por naturaleza), est
en distinta condicin del vendedor que ha entregado animales para el
cultivo de un fundo (inmuebles por destinacin), en el caso de resolucin del contrato de venta por falta pe pago del precio. Los materiales una vez incorporados al edificio pierden su individualidad y no
podra perseguirse su devolucin; en cambio, en el caso de los animales, estos manti"enen su individualidad y podra exigirse su devolvcin una vez resuelta la venta.
Para que un objeto mueble pase a ser inmueble por destinacin,
es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
Lo Existencia de dos objetos, uno mueble y el otro inmueble,
porque el bien mueble slo puede adqUirir el carcter de inmueble

256

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
L

_"

~_

.....

_~

...

<.

en calidad de cosa accesoria de una cosa principal, que le participa

su condicin de inmueble.
2. o Que el mueble y e! inmueble pertenezcan a la misma persona.
La ficcin de inmovilizacin tiene lugar en inters del inmueble y
slo su propietario representa ese inters. Los objetos muebles colocados en un fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo limitado de! arrendamiento o usufructo, y no en el
inters del fundo sino en el del usufructuario o arrendatario.
3. o Que los objetos muebles estn destinados permanentemente
al uso, cultivo y beneficio del inmueble. Los objetos muebles que estn destinados al servicio de la persona del propietario y no al servivicio de! fundo no llenan este requisito.
El artculo 570 del Cdigo enumera algunos objetos que se reputan inmuebles por su destino, aunque no lo sean por su naturalezas,
como son por ejemplo: los utensilios de labranza o minera y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con
tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca. Decimos
algunos objetos, porque la enumeracin de ese artculo no es taxativa,
sino por va de ejemplo, lo que quiere decir que no excluye otros objetos que se encuentren en circunstancias anlogas.
SECCIN III

219.-Bienes incorporales o derechos.-Derechos reales y personales.-Los bienes incorporales consisten en meros derechos. Ordinariamente el objeto del derecho patrimonial consiste en un bien corporal; pero el derecho considerado en s mismo es siempre una cosa incorporal que queda fuera cie! alcance de los sentidos.
Los derecbos son reales o personales. En pginas anteriores, al
tratar de los derechos civiles, hemos estudiado con cierto detenimiento lo relativo a esta divisin de los derechos, ya ellas nos referimos sobre esta materia.
220. Derechos muebles e inmuebles.-Dada su calidad de cosas
incorporales, los derechos no pueden considerarse propiamente como

DERECHO

'CIVIL

PRIMER

AO

257

bienes muebles o inmuebles; pero en virtud de una ficcin legal as se

clasifican segn lo sean las cosas en que han de ejercerse o que se deben
(art. 580).
Analicemos esta clasificacin segn sean los derechos reales o
personales.
Derechos reales. Los derechos de dominio, herencia, usufructo
y uso sern muebles o inmuebles segn 10 sea la cosa objeto del dominio, de la herencia, del usufructo o del uso. El derecho de habitacin,
las servidumbres activas y la hipoteca son inmuebles, porque la cosa
sobre que se ejercen es siempre un inmueble (arts. 811, 820 Y 2407).
Por el contrario el derecho de prenda eS siempre mueble (art.
2384)".
Derechos personales. Para clasificar los derechos personales como
muebles o inmuebles hay que estudiar las' distintas clases de obliga- .
ci0l1es, supuesto que a todo derecho personal corresponde una obligacin o vnculo entre el acreedor yel deudor.
Las obligaciones de dar son muebles o inmuebles segn lo sea la
cosa que es objeto de la obligaci6n. As, es inmueble la ~bligaci6n del
arrendador de entregar al arrendatario el fundo, materia del arrendamiento; y es mueble la obligaci6n de entregar una suma de d.inero.
Las obligaciones de hacer, o sea, los hechos q':1e se deben, se reputan muebles.
La obligaci6n de un artfice, de ejecutar la obra conv~nida o de
resarcirlos perjuicios causados por la inejecuci6ndel convenio, entra
por consiguiente en la clase de bienes muebles (art. 581).
La acci6n entablada para exigir el cumplimiento de la obligacin
de subscribir una escritura pblica de compra-venta de un bien-raz es
mueble, porque ella no tiene por objeto reclamar la entrega de un
bien-raz, sino el cumplimiento de una obligacin qe hacer, como es la
de firmar el respectivo contrato de compra-venta. En este caso, el
hecho debido es la subscripcin del instrumento.
Las obligaciones de .no, hacer son igualmente muebles, aunque la
abstencin sea relativa a un inmueble, porque ellas tienen por objeto
la prohibicin de un hecho del hombre, .y no la cosa misma a que
esa prohibici6n se refiere.

ndice

CAP1TULO IX
DE LA PROPIEDAD O DOMINIO
222. Generalidades.-La facultad de 'apoderarse de las cosas reservndolas
para s con exclusin de los dems,
no tiene su funda,
.
mento en una convencin primiti;va ni en la ley civil, como sostienen
algunos; ella nace de la ey natural, que es superior a la voluntad de
los hombres y a la autoridad de/legislador.
El desenvolvimiento de la existencia humana, la natural destina
cin de las cosas del mundo a su conservacin y perfeccin, la circuns
tancia de ser limitada
., la utilidad de los bienes en que se admite la
propiedad, y la libertad e independencia del hombre, son antecedentes
del derecho que por naturaleza tenemos para apropiarnos de las cosas
de utilidad limitada, con exclusin de las dems.
La palabra Propie<J.ad.. viene del latn, propietas, que se deriva a
su vez de la palabra prope, que qiere decir cerca; de manera que la
nocin de propiedad despierta la idea de adhesin d,e una cosa a otra.
La cosa que adhiere a otra, o,que le es propia, es de condicin
inferior y se encuentra por tanto en un estado de dependencia y de
subordinacin respecto de la cosa a la cual adhiere ..
La palabra propiedad expresa pues la idea de un poder jurdico
sQbre un objeto, la idea de la dependencia moral de una cosa con relacin al hombre, o sea la facultad que ste tiene de disponer de los
bienes exteriores.
El derecho de propiedad es una facultad o poder moral, y slo
reside en IGS seres dotados de inteligencia y de libertad, es decir, en
las personas, que son las nicas capaces de mantener relaciones constantes y espirituales, las nicas capaces de ser sujetos de derechos y
deberes.
'

260

ALFREDO

lIARROS

ERRAZURIZ

Es adems una facultad arbitraria, en el sentido de que el dueo

puede usar y disponer libremente de la cosa, sin violar ningn derecho estricto, sin atentar a la justicia conmutativa; pero est sometida a ciertas limitaciones impuestas por el legislador, en el inters
general de la sociedad.
Esto no quiere decir, como algunos pretenden, que la propiedad
consista en la facultad de disponer de los bienes exteriores, en el inters de la sociedad, porque este derecho es por naturaleza, inmediatamente individual y s610 indirectamente es social.
La extensin del derecho de propiedad se expresa en la antigua
frmula de los romanos, potestas utendi, fruendi et abutendi; es por
lo tanto un poder exclusivo, que aleja la idea de facultad de otra
persona respecto de la misma cosa.
Si no fuere un poder exclusivo, su violacin no afectara a la
justicia conmutativa.
De que e! derecho de propiedad sea exclusivo, no se desprende
que no imponga ningn deber social,. porque el uso de este derecho
est sometido a las leyes naturales, divinas y humanas.
La nocin cristiana de la propiedad mantiene y salvaguardia
plenamente e! elemento jurdico de! derecho; pero determina las obligaciones morales del propietario, hace patente su rol social y fija los
lmites racionales de! uso de la propiedad.
La propiedad es un derecho natural, es decir, es un derecho que
resulta de la naturaleza misma del hombre; un derecho necesario para
que el hombre pueda conseguir el fin para que ha sido creado.
Considerado en abstracto, el derecho de propiedad es la facultad
natural que tiene todo hombre para adquirir bienes exteriores. El
derecho as considerado, es indeterminado y no se relaciona con
ningn objeto particular; pero necesita un hecho positivo, un acto
humano, un ttulo, que venga a determinarlo o concretarlo; de aqu
nace el derecho de propiedad considerado en concreto, que es el que
se relaciona con un objeto determinado.
Mirado en abstracto se llama derecho a la proPiedad, y mirado en
concreto se llama derecho de proPiedad.
La diferencia es grande entre estos dos aspectos del derecho de
propiedad.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

261

Todo hombre, por el mero hecho de su nacimiento, es decir, por

su calidad de persona, tiene derecho para adquirir bienes, o sea, tiene '
el derecho abstracto a la proPiedad; pero no todo hombre tiene el
derecho concreto de proPiedad.
Es menester que exista un hecho jurdico que establezca el trnsito entre el derecho abstracto y el concreto.
Este hecho jurdico puede ser originario como la ocupacin en
virtud del cual adquirimos cosas que no pertenecen a nadie; o derivativo', en virtud del cual adquirimos cosas que antes pertenecan a otros
como la compra-venta, seguida de la tradicin de la cosa.
" El Cdigo Civil define la propiedad o dominio diciendo que es:
el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (artculo 582).
Considerado cpn:o tipo de la propiedad civil verdaderamente tal,
el dominio es por su naturaleza perpetuo; absoluto, es decir, que no
est sujeto a evento o condicin alguna que le ponga trmino; y pleno,
porque comprende en s mismo todas las facultades que se paeden
tener sobre una cosa, de manera que los otros derechos reales no son
sino participaciones del dominio.
223. La Constitucin Poltica de 1925 y el derecho de propiedad.-EI nmero 10 del artculo 10 de la ConstitUcin Poltica de la
Repblica, promulgada el 18 de Septiembre de 19~" asegura a todos
los habitantes de la Repblica La inviolabilidad de todas las propiedades sin distincin alguna. Nadie puede ser privado de la de su d~
minio, ni de una prrrte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino
en Virtud de sentencia judicial o de expropIt:lcin por razn de utilidad pblica, calificada por una ley. En este caso, se dar previamente
al dueo la indemnizacin que se ajuste con l o que se determine en
el juicio correspondiente.
El ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social. y en tal sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales del Estado,
de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica. .
Para aclarar el alcance de esta disposicin constituciQnaI, hemos

262

ALP'ltEDO

BAltRaS. MiliUItIZ

consultado las actas oficiales de las sesiones celebradas por la comisin encargada de redactar el proyecto de Constitucin y encontramos
que ella fu redactada por Don Luis Barros Borgoo, que fund su
indicacin en los trminos siguientes:
Estas ideas tienden a consagrar la inviolabilidad del derecho de
propiedad y, en el fondo, corresponden al principio que actualmente
consigna la Constitucin. El concepto de que cada ciudadano pueda
usar, gozar y disponer a su antojo de su derecho de propiedad no puede tener sino dos limitaciones: o ms claramente expresado el concepto, los ciudadanos no pueden ser privados de su derecho de dominio
sino por sentencia judicial o por expropiacin, declarada en conformidad a la ley. De modo, pues, que con la indicacin que se ha ledo, el
derecho de propiedad queda perfectamente garantido:..
No desconoce, por otra parte, que este derecho puede estar y en
la prctica lo est, sujeto adems a otras limitaciones. Estas limitaciones pueden ser: o de derecho civil o de derecho pblico. Las limitaciones impuestas por el derecho civil se rigen por el Cdigo Civl,
y son en general, prestaciones mutuas, como las servidumbres, por
ejemplo.
Adems de estas limitaciones que el Cdigo Civil impone al derecho de propiedad, y en que hay predio sirviente y predio dominante,
existen otras, que los tratadistas llaman servidumbres de derecho pblico. No se trata en este caso, de limitaciones impuestas a un predio en favor de otro predio, sino de limitaciones impuestas a un predio en favor del inters colectivo, del inters general de la sociedad.
En estas que los tratadistas llaman servidumbres de derecho pblico
no hay predio dominante. Y cuales son estas servidumbres? En los
predios urbanos, por ejemplo, la lnea de edificacin en el trazado de
las calles, la altura de los edificios, etc. En los prediOS rsticos, la
aplicacin de las leyes sobre cementerios, sobre saneamiento, sobre
regado, todas las leyes relativas a salubridad pblica:..
Se dice en la frmula propuesta: el ejercicio del derecho de propiedad est sometido, etc:.. Es decir que en forma alguna se altera
la inviolabilidad del dominio. Slo se limita su ejercicio. Se ha buscado esta frase para encerrar ms bien un concepto de orden social antes que uno de extricto derecho pblico y porque cree que dentro de

DERECHO

CIV1L

PRIMER

AO

263

este sentir, las leyes pueden imponer al derecho de propiedad obligaciones, cargas o servidumbres, en favor del inters general del Estado.
~<Con este procedimiento se logra conservar el principio fundamental de nuestra Constituci6n y se da salida a las aspiraciones de
carcter social. En suma, ha tratado de conciliar estas nuevas ideas
con el derecho de propiedad y sus atributos de uso, goce y disposici6n. Se mantiene el concepto de -dominio; pero se le limita.
224. Facultades inherentes al dominio.-T res son las facultades
que comprende -el dominio:
1. a _ El uso (jus utend i), O sea, el derecho de servirse de una cosa
para todos los usos a que pueda prestarse: As, el uso de un caballo
consistir en hacerlo trabajar; el uso de una casa, en habitarla.
2." El goce (jus fru~ndi), o sea, el derecho de gozar de la cosa
percibiendo todos los fruts que la cosa es susceptible de producir.
As, el goce de un fundo comprende la facultad de recoger sus cosechas.
3." El abuso (jus abutendi) , o sea, elcderecho de disponer de la
cosa, sea por medio de actos jurdicos, como la enajenaci6n del todo
o parte de los derechos que sobre ella tiene el propietario, sea por
actos materiales, como la transformaci6n, destrucci6n o consumo de
la cosa.
La pala:bra abuso viene de la palabra latina' abuti, que quiere
decir el consumo de una cosa, y no un acto contrario al derecho, como
pudiera creerse por el sentido vulgar de la palabra.
Lo que caracteriza al derecho de propiedad distinguindolo de
los otros derechos reales es el abuso, o sea, la facultad de disponer de
la cosa. Los derechos reales de usufructo y de uso autorizan un goce
ms o menos completo de la cosa, pero siempre con la obligaci6n de
conservar l-a substancia; s6lo el dominio _confiere la libre disposici6n
de la cosa.
.
225. Restricciones del derecho de propiedad.-.Las restricciones
del dominio provienen de la ley o del derecho ajeno.
a) La ley: Los hombres viven en sociedad y pajo la proteccin
de las leyes, de manera que no pueden contravenir a ~stas ni perjudicar a aqulla. El derecho de propiedad es inviolable, pero incumbe

264

ALFllEDO

BAltlt09

ERRZURIZ

al legislador arreglar su "ejercicio"y

., sealar los lmites en resguardo
del inters de los mismos asociados.
De aqu que el Estad01 puede privar a un particular del dominio de sus bienes, solamente~en'e! caso que lo exijan motivos graves
de conveniencia pblica y con la obligacin de indemnizar al individuo a quen se despoja de su propiedad, pues de otro modo se
violara la justicia.
Conforme con estos principios, la parte 10." del artculo 10 de
la Constitucin Poltica asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad de tod.as las propiedades, sin distincin alguna
y sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio ni de una
parte de ella, o de! derecho que a ella tuviere, sino en virtud de
sentencia judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica
calificada por una ley. En este caso se dar previamente al dueo
la indemnizacin que se ajuste con l o que se determine en el juicio

correspondiente.
,
Otra restriccin importante del dominio son las servidumbres
prepiales, que establece la ley como cargas impuestas a un pred.io en
beneficio de otro y de las cuales nos ocuparemos ms ac!elante.
El cultivo de las heredades que no tienen salida al camino pblico,)!l uso de las aguas que atraviesan los campos, la vecindad de
dos propied.ades, etc., exigen del legislador que reglamente el ejercicio del dominio limitndolo en aquello que contrare al bien comn.
Finalmente, hay caso; en que encontrndose la utilidad privada
en oposicin con la conveniencia pblica, la ley viene a establecer
restricciones, como la corta de bosques dentro de ciertos terrenos
y ciertas medidas o prohibiCiones establecidas por las leyes u ordenanzas municipales en razn de la comodidad, ornato o salubridad
pblicas, como la prohibicin c!e instalar industrias insalubres dentro
de ciertos radios de las ciudades.
b) El derecho ajeno. La facultad que tenemos de disponer de
nuestros bienes no puede llegar hasta hacer de ellos un uso que perjudique al derecho de otros .a gozar de las cosas suyas o comunes.
As, de ningn modo es lcito ejecutar dentro de nuestra propiedad
obras de que resulte la inundacin del campo vecino o la infeccin
del aire atmosfrico (arts. 936 y 937).
J

DERECHO

CIVIL

PlUMER

AO

265

226. Limitaciones especiales impuestas al domini,o por algunas

leyes.-Veamos algunos casos especiales de limitaciones al dominio
impuestas por algunas leyes, por graves razones de conveniencia pblica y empezaremos por la que se refiere a la Formacin de nuevas
poblaciones o nuevos barrios en las ciudades. La reforma introducida
en el N." 1. o del arto 26 c!e la Ley de Municipalidades, d.ispone que
No se podr proceder a la formacin de nuevos barrios ~entro de
los lmites urbanos de las ciudades, por medio de la divisin de propiedades y de su venta en sitios, sin que los interesados hayan sometido previamente a la aprobacin d.e la Municipalidad el plano
respectivo, en el cual se determinar la ubicacin y dimensiones de
las vas y plazas que se proponga formar:
Adems establece:
. 1. o Que una vez aprobado el plano, el dueo ceda por escritura
pblica, gratuitamente, al domiriio nacional de uso pblico, la parte
destinada a vas y plazas;
~.o Q~e debe P?vi~entar a su costa las calles y sus aceras, las
avenidas y plazas, e instalar el servicio de alumbrado pblico que
ordene la Municipalidad;
3. o Que c!.ebe dotar al barrio de las instalaciones de agua potable
y desages higinicos. obras que pa,sar~m a propiedad municipal desde
que se entregue al' servicio;
4.- Que las construcciones deben consultar ciertas condiciones
de seguridad, higiene y apariencia exterior; y
5. o Que los sitios deben cerrarse.
.
227. Obligacin que tienen los p~opietarios de permitir gratuitamente ciertos servicios en. sus casas.-El Decreto-Ley N.o 369, de
25 de Marzo de 1925, que modifica la ley de Municipalidades, autoriza a estas Corporaciones para que determinen los casos en que los
propietarios tienen obligacin de permitir gratuitamente la colocacin'
en las paredes exteriores de los edificios, de telfonos, grifos, placas,
ganchos o rosetas, etc.
228. Prohibicin de ciertas, construcciones.-EI decreto-ley N. o
675, sobre aeronavegacin, de 26 de Noviembre de 1925, establece
en su artculo 37: No se podrn construir muros, casas, galpones,
,ni tender lneas de transmisin elctrica o hacer plantaciones a una
>

266

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

distancia inferior al dcuplo de su altura, a partir de los lmites de

cualquier aerdromo pblico o privado.
229. Terrenos declarados forestales.-El Decreto-Ley N.o 656,
de legislacin sobre los bosques, publicado en el Diario Oficial de 6 de
Noviembre de 1925, con el fin de proteger la conservacin de los arbolados, establece que los terrenos declarados forestales quedan sujetos a los planes de vigilancia y cultivo, repoblacin y explotacin que
establecen los reglamentos (art. 3.); prohibe la roza a fuego como
mtodo de explotacin en ellos (art. 19); y agrega que el empleo del
fuego para destruir la vegetacin arbrea en suelos que se desee habilitar para la agricultura, slo podr hacerse con un permiso escrito,
otorgado por el Intendente o Gobernador, despus de or a la Direccin General de Bosques.
230. Monumentos histricos.-El Decreto-Ley N. o 651, sobre
monumentos nacionales e histricos, publicado en el Diario Oficial
de 3O de Octubre de 1925, establece en su artculo 7. o, que por decreto supremo puede declararse como monumento histrico un edificio, ruina, lugar, sitio, pieza u objeto antropo-arqueolgico, mueble o
inmueble, de propiedad nacional, municipal o particular, y en su artculo 9. o dice: Si el monumento declarado histrico fuere un inmueble de propiedad particular, no podr el propietario destruirlo,
transportarlo, repararlo, o cambiar su aspecto, ni hacer en sus alrededores construccin alguna que lo desvirte, sin haber obtenido antes autorizacin por decreto supremo, que ser dictado previo informe
favorable del Consejo. Si se tratare de un lugar o sitio eriazo, el
propietario no podr excavarlo o edificarlo sin haber obtenido antes
autorizacin suprema en la misma forma.
El artculo 1Odice que si el monumento declarado histrico fuere
un objeto mueble de propiedad particular, no podr ser exportado, y
el artculo 11 agrega que en caso de venta del objeto, el Estado tendr preferencia para su adquisicin, previa tasacin de peritos.
231. Excavaciones de carcter arqueolgico.-El mismo DecretoLey N.O 651, sobre monumentos histricos, prohibe a toda persona o
corporacin hacer excavaciones de carcter arqueolgico, antropolgico, paleontolgico o paleontropolgico, sin haber obtenido previamente la correspondiente autorizacin suprema. (art. 16).

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

267

Cuando se practiquen excavaciones antropo-arqueolgicas en terrenos de propiedad particular, sin costo alguno para la Nacin, la
cuarta parte de los objetos o piezas que se extraigan, pasarn a poder del Estado; del resto se tomarn planos, y aspectos fotogrficos,
y sus copias, as como los objetos cedidos, se distribuirn entre los
museos nacionales (art. 20).
,232. Excavaciones para con,strucciones o trabajos mineros.-Toda persona que practicare excavaciones con el objeto de efect~ar tra,bajos de construccin, minas u otros anlogos, est obligado a de:
nunc~ar al Gobernador del Departamento el hallazgo o descubri'mien~o de c1,.lalquier objeto, pieza y ruina de carcter antropo-arqueolgico o histrico que encontrare y ser responsable de su vigilancia
y conservacin hasta que la autoridad administrativa se haga cargo
del hallazgo. (artculo 19 del Decreto-Ley sobre monumentos histricos) .
233. Cosa!!! susceptibles de propiedad.-Hemos visto que el dominio es el derecho real para gozar y disponer de una cosa corporal;
supone pues la existencia de un objeto material sobre el cual recae.
Las cosas incorporales, si .bien dicen relacin a una cosa' material, no
obstante, consideradas, en s mismas, no tienen existencia real y por
lo tanto no son materia adecuada del dominio. Pero como representan un valor. apreciable en dinero y son susceptibles de figurar en la
composicin del patrimonio de una persona, se dice que hay tambin
sobre ellas un especie de propiedad, que el Derecho Romano llamaba
cuasi-dominio, y a su posesin y tradicin cuasi-posesin y cuasi-:tradicin.
'
De igl:lal manera las producciones del talento del ingenio son
una propiedad de' sus autores (art. 584).
234. Diversas clases de propiedad.-En cuanto a su extensin
la propiedad se divide:
En ' propiedad plena y mera o nuda propiedad. Propiedad
plena es la que tiene el dueo unida al actual goce de la cosa. Mera
o nuda propiedad, es 'la propiedad separada del goce de la cosa, y s~
llama as porque est desnuda o despojada de uno de sus principales
atributos (art. 582, inciso 2.).
En cuanto a la condicin que pueda afectarla, se divide en

268

ALF1\.Etlo

nARR.~ llRItZUlUZ
'"

Y""'- __

-,,""r

-"

propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. Propiedad absoluta es la

que no est sujeta a evento o condicin alguna que le ponga trmino. Propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin
(art. 733).
En cuanto a las cosas objeto del derecho, podemos considerar
la propiedad minera, salitrera, petrolfera; la propiedad literaria y
artstica, hoy llamada propiedad intelectual; y la propiedad industrial.
Hay tambin otras propiedades, como la propiedad austral y la
de los indgenas, que tienen reglas especiales y aunque son materia
de otros estudios, conviene conocerlas siquiera someramente, para formarse una idea de sus peculiaridades.
Algunas proPiedades especiales.

235. De la propiedad minera.-Se llama mina el depsito natural

de substancias minerales que se encuentran en la superficie o en el
interior de la tierra y que son susceptibles de apropiacin.
Decimos natural, para distinguirlo del tesoro, que es una riqueza
elaborada por el hC?mbre y que ha estado largo tiempo sepultada o
escondida.
La propiedad minera que la ley concede se llama pertenencia
(art. 2 dd C. de M.) y constituye un inmueble .distinto y separado
del terreno superficial, aunque aquella y este pertenezcan a un mismo
dueo. Esta propiedad se rige por las mismas leyes que los dems
bienes races, en lo que no estn modificadas por las disposiciones
especiales del Cdigo de Minera, las cuales Par ser de carcter
especial, se aplican de preferencia (art. 72).
El acta de mensura, servir de ttulo de dominio de la pertenencia y deber inscribirse en el Registro de Propiedades de Minas
del Conservador respectivo.
Sistemas ideados para regir la prOPiedad minera.-Entre los sistemas ideados para regir esta propiedad, podramos citar los siguientes: 1) Sistema de accesin; 2) Sistema de ocupacin; 3) Sistema de
regala; 4) Sistema de amparo por el trabajo; y 5) Sistema mixto.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

269

1) Sis!ema de accesin, es aque! que atribuye la propiedad de la

mina al dueo de! suelo, en e! cual o bajo el cual se encuentra. Se
funda en un antiguo principio del Derecho Romano, segn el cual,
el que es dueo del suelo, lo es tambin del cielo y del sub-suelo;
Qui dominus est sol, dominus est coeli et inferorum>}. Este sistema
rige en Inglaterra, en algunos estados de Norte Amrica y . rega en
Rusia antes de la ltima revolucin.
En nuestra legislacin se aplicaba, segn los ,anteriores C6digos
de Minas, a las minas de carbn que se encontraban en terrenos
particulares, Pero el nuevo Cdigo, que rige desde el 25 de Abril de
1930, no le reconoce "importancia, y slo lo establece para las substancias fsiles no mencionadas expresamente y que se encuentren en
terrenos de particulares.
Se hacen a este .sistema algunas objeciones justificadas,entre
otras las siguientes: 1) Que la mina es una propiedad diversa y
a veces de un valor muy diferente, del suelo queJa contiene; 2) Que
rara vez coinciden sus lmites; 3) Que quita aliciente a los descubridores mineros, que no querran descubrir minas para el due del
suelo; y 4) Que la agricultura y la minera son industrias muy diferntes y que requieren aptitudes' diversas en quienes laS explotan, y
por tanto no deben quedaren poder de una misma persona o entidad.
'pues esto perjudicara la riqueza general, haciendo disminuir la pro
duccin de ambas.
2) Sistema de ocupacin es el que atribuye la mina al primer
ocupante.
Turgot, defensor de este sistema en la Asamblea Constituyente
de Francia, deca que-se basaba en el derecho naturaL Combati este
sistema el tribuno Mirabeau, por el temor de que ?casionara perpetuos disturbios entre los mineros. En efecto, ms tarde los hechos
demostraron la efectividad de estasobje~iones.
Este sistema, con el nuevo Cdigo de Minas ha perdido en Chile
todasu aplicacin. Las arenas aurferas, estaferas, platinferas, etc.,
que eran antes del nuevo Cdigo, de libre aprovechamiento, requieren ahora concesin.
3) Sistema de regala es, en general, aquel en que la propiedad de
las minas pertenece al Estado, el cual puede, segn que el sistema
18

270

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sea ms o menos abooluto, explotarlas por su cuenta, venderlas,

arrendarlas o conceder la propiedad a los particulares que la pidan,
estableciendo un impuesto o patente especial para su explotacin; o
bien, exigir para el Estado una parte proporcional del producto de las
minas.
En Espaa, el sistema regalista fu establecido por sus ms antiguas leyes y repetido durante varios siglos ::or leyes pcsteriores, que
arraigaron fuertemente en las costumbres de los pueblos.
Nuestra legislacin establece, como regla general, un sistema ,de
regala moderado. El Estado tiene el alto dominio de las minas que
se encuentran en el territorio nacional; pero ese dominio es slo una
misin pblica reguladora de la explotacin de estas riquezas por
los particulares, los cuales tienen sobre las pertenencias mineras,
un dominio limitado y de caractersticas especiales. (Arts. 591
del C. C. y 1 y 2 del C. de M.) En efecto, se concede a, los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, la
de labrar y beneficiar las minas y la de disponer de ellas como dueos, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Cdigo de
Minera.
Segn el sistema de nuestra legislacin, el Estado no dispone
libremente de las minas, sino que tiene facultad para conceder a
los particulares este derecho, tratando de conciliar los intereses de
la agricultura con los de la minera,
En este sistema de regala, el dominio del Estado se traduce generalmente, como sucede en Chile, en el derecho de exigir el pago de la
patente de minas, por lo cual, a este sistema suele llamrsele tambin, sistema de amparo por la patente.
Respecto de los depsitos de guano y petrleo en estado lquido
o gaseoso, ubicados en terrenos de cualquier dominio y los depsitos de
sales y nitratos que se encuentren en terrenos fiscales, nacionales de
uso pblico o municipales, siempre que no se hubiere concedido ya
pertenencia, se reserva el Estado el derecho de explotacin. (Art. 4, o
del C. de M.) Esta disposicin implanta respecto de estas substancias,
el sistema de regala absoluta.
4) Sistema de amparo por el trabajo es aquel por el cual concedida una pertenencia minera, se obliga al concesionario de ella a man-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

..

271

AO
"

tenerla en cierto estado de trabajo, bajo la condicin de caducar la

concesin si cesa o disminuye demasiado el trabajo. ~
Parecido a este sistema es el implantado por el ttulo XVI del
nuevo Cdigo'de Minera para la explotacin del carbn. Se consulta
en el la caducidad de la concesin, por la no iniciacin, restriccin,
suspensin o abandono de la explotacin minera (art. 211 del C.
de M.)
El arto 210 del mismo Cdigo establece que el concesionario deber al dueo del terreno, adems de la 'indemnizaciones a que haya
lugar, una regala, que no exceder del 2 112% del precio de venta
de la tonelada de carbn.
El arto 219 autoriza al Presidente de la Repblica para reservar
al Estado determinados terrenos carbot?-feros; y finalmente el al t.
220 establece que las transferencias de las minas de carbn .deben
someterse a' la aprobacin del Presidente de la Repblica.
5. Sistema Mixto.-Es aquel que combina alguno de los an.teriores con. otro y participa de las caractersticas de ambos ..
Caractersticas de la~propiedad minera de los particulares.-Las
principales caractersticas de esta clase' de propiedad son las siguientes;
.
1) Es perpetua; lo cual se deduce <:le no tener ningna limitacin; impuesta por la ley, respecto al tiempo. El Cdigo de 1888
deca expresamente que la propiedad minera era perpetua.
2) Es condicional, pues est sometida a la condicin de pagar
una patente anual al Estado, por hectrea de extensin y la falta
de pago provoca la caducidad de la concesin, y la mina debe sacarse a remate. Respecto de las minas de carbn, la condicin, co1)10 vimos, consiste en el debido trabajo deja mina.
3) Es indivisible matialmente.-Las pertenencias no spn susceptibles de divisin material, sino intelectual o de .cuota. Esta disposicin' no rige la propiedad salitrera.
4) La prescriPcin adquisitiva de las pertenencias mineras tiene
reglas especiales (art. 75). Los plazos son de 2 y 6 aos respectivamente para la prescripcin ordinaria y extraordinaria, sin distincin
de ausentes y presentes.

272

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

5) La compra-venta y permuta de pertenencias y derechos mineros, no es susceptible de rescisin por lesin enorme.
6) La ley establece su inembargabilidad; pero respecto de los
acreedores no hipotecarios nicamente.
En cada Departamento habr un Registro Conservador de Minas, con un libro de Repertorio y los siguientes Registros: 1) de Descubrimientos; 2) de Propiedad; 3) de Hipotecas y Gravmenes y 4)
de Prohibiciones e Interdicciones.
236. De la propiedad petroIfera.-Se ccmprende ror la palabra
petrleo.-dice la ley N.o 4217-todas las mezclas o combinaciones
naturales de hidro carburo que se encueritran en estado lquido o
gaseoso en su yacimiento. Se exceptan en consecuencia, los yacimientos carbonferos y de esqui tos betuminosos.
Nuestro antiguo Cdigo de Minera no mencionaba al petrleo en
ninguna de sus disposiciones. En esa situacin, el petrleo se rega
por el sistema de accesin cuando se encontraba en terrenos particulares y era de libre adquisicin por los particulares cuando se encontraba en terrenos fiscales, nacionales de uso pblico o municipales.
La ley 4119 de 28 de Diciembre de 1926, modific esta situacin,
aadiendo el petrleo a las 50bstancias cuya explotacin queda reservada al Estado. Se pas por tanto, del sistema de accesin al de
regala absoluta.
Esta misma ley dispuso que las concesiones y rertenencias petrolferas que permanecieran sin explotarse dentro del ao siguiente a 50
promulgacin, caducaran; y que en todo caso el que deseare exrIctarlas debera adems, remensurarlas dentro del mismo plazo, con
citacin del Fisco, pues la omisin de este trmite extinguira el erecho por el solo ministerio de la ley. Cabe hacer presente que ninguna concesin o p~rtenencia cumpli con estos requisitos, por lo
que todas pasaron a poder del Estado.
Por otra parte, la ley 4217 de 26 de Noviembre de 1927, exceptu ai petrleo, de las substar.cias de que se hace dueo el concesionario de mina metalfera, por el slo hecho de quedar dentro de los
lmites de su pertenencia; disposicin que se encontraba en el art.
63 del antiguo Cdigo de Minera,

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

273

Esta misma ley~autoriz {al" Presidente~~de~la Repblica para

conceder permisos para explorar'y explotar petrleo, fijando entre
otras la condicin, de que dichas"concesiones slo podran acordarse
a personas natur:ales o jurdicas que tuvieran domicilio en Chile.
Prohibe tambin adquirir concesiones petrolferas o tener parte o inte. rs en ellas a Gobiernos o soberanos extranjeros. Pero ~ esta autorizaci6n ha sido suspendida por la ley 42Sf, la cual en cambio facult6 al Presidente de la Repblica para invertir hasta la suma de diez
millones de pesos en efectuar operaciones para comprobar la existencia de petrleo en el pas.
Con la dictaCin de la ley 4796, aprobatoria. del nuevo Cdigo
de Minera, que entr en vigencia el 25 de Abril de 1930, el
petrleo ha continuado regido por el sistema de regala absoluta,
pues el art.. 4. 0 de dicho Cdigo establece ; No obstante lo dispues~
to en el artculo anterior, el Estado se reserva la explotacin de los
depsitos de guano, y de petrleo n estado lquido y gaseoso, ubicados en terrenos ~t: cualquier dominio, y los de nitratos y s.ales anlogas y los de yodo y compuestos qumicos de estos productos, que se
encuentren en terrenos' del Estado, o nacionales de uso pblico, o de las
Municipalidades, siempre que sobre ellos en conformidad a las leyes
anteriores, no se hubiere constitudo propiedad minera de particulares que estuviere vigente.
237. De la prpiedad salitrera.-La propiedad salitrera descansa
sobre bases legales muy diferentes, segn la ubicacin de los yacimientos, pues la guerra del Pacfico nos hizo propietarios de los ricos yacimientos de Tarapac, que pertenecan al Per; y de los del
Toco y Antofagasta, que formaban parte del territorio boliviano. Hay
pues propiedades de origen peruano; propiedades de origen boliviano; y las hay tambin de origen chiieno.
1. o Salitreras peruana~ .-Las salitreras peruanas se regan por
las antiguas disposiciones de Minera de Nueva Espaa, que haban
sido dictadas por Carlos I11 en 1783, a pedido de los virreyes del
Per y Mxico. Ellas concedan el derecho de descubrir y solicitar los
minerales que incompletamente enumeraba y cualesquiera otros fsiles.
que no pertenecan al dueo del suelo, sino que eran objeto de adjudicaci6n por parte del Estado. Disponan que la extensi6n que se die-

274

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

ra a los interesados en la explotacin. la fijara la Diputacin de

Minera, en atencin al tamao y riqueza del sitio y al nmero de
concurrentes, prefiriendo a los descubridores. Daban por ltimo gran
importancia al despueble, que consista en el derecho que se otorgaba
a terceros interesados para pedir la mina que no se trabajaba; y, si
el Estado acceda a la peticin, caducaba el derecho anterior. Las
autoridades locales llevaban a cabo esas adjudicaciones, que no se
inscriban en Registros y que se comprobaban parla presentacin de
folletos o documentos de otorgamiento.
Agotadas las guaneras, el Gobierno peruano dict en 1868, un
decreto que suspenda la libre adquisicin y que reservaba al Estado
el aprovechamiento de los terrenos salitrales an no concedidos. Cinco
aos ms tarde, una ley estableci el monopolio comercial o estanco
del salitre en manos del Gobierno peruano, mediante la compra del
salitre producido por los particulares y el alza de los derechos de exportacin. Los dueos de las salitreras sin trabajo las ofrecieron en
venta al Gobierno peruano, el que consider los precios muy subidos,
por lo que, valindose del sistema de despueble, declar que todas
esas pertenencias no explotadas eran propiedad fiscal; al mismo tiempo compr otras, que pag con emisin de bonos. Sobrevino entonces
la Guerra del Pacfico. El Fisco chileno rescat las minas tasadas y
compradas por el Gobierno del Per, pagando un precio bastante
elevado por los certificados. Respecto a las que no se explotaban o
que haban sido declaradas en despueble, o que no estaban includas
en los cuadros oficiales del Gobierno del Per, ellas pasaron a ser
propiedad fiscal chilena.
Resumiendo lo dicho, podemos establecer que las bases legales
de propiedad en las salitreras de origen peruano, tienen, respectos de
los particulares, un doble origen: 1. o Terrenos concedidos con arreglo
a la legislacin peruana y que quedaron en poder de los particulares.
2. o Terrenos adquiridos por el canje de los certificados con que el Fisco
peruano haba comprado una gran parte de las salitreras, o bien terrenos adquiridos posteriormente en remate pblico. La propiedad
fiscal se form: l. o Con los terrenos que pertenecan antes de la guerra al Gobierno peruano. 2. o Con los terrenos adquiridos mediante
el rescate de los certificados salitreros peruanos; y 3. o Con los terre-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

275

nos que entraron a su poder, con arreglo al Art. 2. 0 del Cdigo de

Minera.
...
2. o Salitreras bolivianas.-En 1872, Bolivia concedi terrenos salitrales en cuatro distritos jurisdiccionales, de los cuales Cobija o Calama era el ms rico, pues contena los yacimientos del Toco; En
1876 el Per, con el fin de concentrar en sus manos el monopolio del
salitre, comision a don Juan c. Meiggs para que, adems de comprar numerosas pertenencias, arrendara los terrenos fiscales bolivianos y los particulares declarados en despueble. En 1883, el Estado
chileno reconoci, por la transaccin Squire a la Sucesin Meiggs la
propiedad de 64 pertenencias. Los terrenos sobre los cuales no se habia constitudo- propiedad salitrera quedaron despus de la guerra
como propiedad saneada del Gobierno chileno. Los derechos salitreros de origen boliviano se reducen:
Para los particulares: 1. o a la propiedad concedida, adjudicada y
mensurada antes de la guerra, conforme a la legislacin boliviana.
2. a los terrenos concedidos parla transaccin Squire. 3. 0 a las
concesiones hechas despus de la guerra, en virtud de los decretos de
. 1877 y 1879; y 4. o a los terrenos obtenidos por los particulares en
subasta pblica ..
Para el Estado chileno: 1.0' a las propiedades que posea ya el
Gobierno de Bolivia, incluyendo entre stas las concesiones hechas a
particulares que no alcanzaron a memurars antes de la guerra; y
4,.0 a las salitreras que le pertenecen en virtud del Art. 2. 0 del C.
de Minera del ao 88.
3. 0 Salitreras chilenas.-En 1871 se hicieron las primeras concesiones de salitreras chilenas, en confrmidad a las prescripciones de
las Ordenanzas, que disporuan que el denunciante se ;dirigiera a: la
Diputacin d Minas, que por decreto del ao 1838, era la Gobernanacin departamentaL La extensin de las primeras concesiones era
muy grande (alrededor de 40 kilmetros cuadrados), por 10 que el
Gobierno las suspendi en 1872 y dict al ao siguiente un decreto
en el cual, con el objeto de no dejar a una sola persona la fijacin
de la superficie de terren'J cedido, lo que habra dado margen a muchos abusos, estableci un lmite mximo, que no podra excederse y

276

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que fu de 480 mil metros cuadrados para el descubridor, y de 160

mil para los otros denunciantes.
Se dict despus el Cdigo de Minera del ao 1874, que no
comprenda al salitre entre los minerales de libre aprovechamiento,
sino que 10 colocaba entre aquellas substancias que el Estado o las
Municipalidades podan ceder por medio de contratos o reglamentos
cuando se encontrasen en terrenos eriales. Dispona que los pedimentos deban dirigirse ante el Juez Letrado, lo que parece que no
se cumpli, y un decreto de 1876 se refera a las Gobernaciones departamentales.
El Reglamento dictado el 28 de Julio de 1877, en cumplimiento
del Art. 3. del Cdigo de Minera de 1874, y que por su importancia ha sido llamado el Cdigo de las salitreras, dispona que les pedimentos se haran en adelante al Intendente de la Provincia, en cuyo territorio se encontrase el depsito. En atencin a la peculiaridad
del salitre de presentarse en forma de mantos o capas superficiales,
por lo que necesita para su explotacin terrenos ms extensos, se dispuso que las concesiones seran de 3 millones de metros cuadrados
para el descubridor y de un milln para los denunciantes posteriores.
Con esto se suscit una dificultad sobre la dimensin que se dara a
una pertenencia pedida antes del Reglamento de 1877 y que deba
mensurarse despus de la vigencia de la nueva disposicin. La mayora de las sentencias de nuestros tribunales resolvieron la cuestin
en el sentido de que la pertenencia deba ser de 3 millones o de 1
milln de metros cuadrados, segn los casos, fundndose en que hay
inters por parte del Estado en que la explotacin se haga en
buenas condiciones, en que las porciones del decreto de 1873 son demasiado pequeas; en que en virtud del arto 3. o del Cdigo de Minas de 1874, el Reglamento del 77 se dict debidamente autorizado;
y en que la ley sobre efecto retroactivo dispone que un derecho
real adquirido bajo una ley subsiste bajo el imperio de otra y que
prevalecern las disposiciones de la nueva ley en cuanto a sus
goces y cargas.
Pasada la guerra que trajo a nuestro poder los extensos yacimientos peruanos y bolivianos, sin temer ya ninguna competencia,
Chile, por decreto de 30 de Mayo de 1884, suprimi en todo el terri-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

277

torio de la Repblica la libre adquisicin de salitreras por los particulares. El Cdigo de Minas que empez a regir elLo de Enero c:le
1889, dispuso que el Estado se~reservaba la explotacin de los dep. sitos de nitratos que se encontrasen e terrenos del Estado o _de las
Municipalidades si>bre los cuales no se hubiere constitudo propiedad
mmera particular.
El salitre pasaba as, despus de ser de libre adquisicin por los
particulares, a la situacin especialsima de no poder ser adquirido
por los particulares, en la forma ordinaria establecida para tddas las
. minas. Esta disposicin no habra tenido dificultad si todas las salitreras hubiesen estado mensuradas, es decir, si sobre ellas hubiesen tenido los particulares un ttulo definitivo de propiedad. Muchos no
haban efectuado esa mensura y tenan slo un ttulo provisorio, que
se otorgaba despus de hecho el pedimento y de inscrita la salitrera
en el Registro de Descubrimiento de Minas. Por eS,e motivo se suscitaron entre el Fisco y los particulares un sinnmero de controversias
que los tribunales, casi siempre, fallaron en favor de stos, que sostenan que una salitrera, cuyo pedimento se haba hecho antes de la vigencia del Art. 2. deba mensurarse.
Esto es lo que se llam el problema de la Constitucin de la Propiedad salitrera. Para resolverlo se promulg6 la Ley 1815 de 7 de Febrero de 1906, que declar obligatorio para todas las personas que se
creyeran con derecho a pertenencias de salitre el presentarse dentro
de un plazo de 4 meses contados desde su vigencia, ante los jueces letrados de Santiago.
'
.
Dispona tambin que en caso de decararse el derecho, deba
procederse a la mensura dentro del plazo de 6 meses; y declaraba
prescritos los derechos que no se hiciesen valer dentro de las condiciones que fijaba la ley.
En resumen, los particulares pueden hacer valer dos ttulos qe Propiedad salitrera; uno anterior al C6digo, que haba sido dado a los
particulares en virtud .de sus denuncios; y el otro posterior, obtenido
por compra al Estado en subasta pblica .
. La Ley de Fomento salitrero dictada en Julio del ao pasado
confi a la Superintendencia de salitre el cateo y cubicacin!de los
terrenos, el levantamiento topogrfico y el catastro de la pampa, el

278

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

estudio de las normas que regirn las enajenaciones de las salitreras

del Estado, la vigilancia y conservacin~de las oficinas y terrenos del
Estado, la mantencin de los archivos en que se copien todos los
ttulos y documentos relativos a las Propiedades salitreras, etc., etc.
El Art. 52 dispone que para los efectos de las obligaciones derivadas
de esta Ley las pertenencias salitreras mensuradas y cubicadas,
sern hipotecables, embargables y enajenables.
238. De la Propiedad Literaria y Artstica, hoy llamada Prcpiedad IntelectuaI.-Esta propiedad tiene su fundamento en el Derecho Natural, parque ello importa la reserva de un tipo que lleva el sello de la personalidad del autor y que es obra exclusiva de su ingenio.
El autor que se reserva la reproduccin de sus obras no impide a
otros trabajar sobre los mismos asuntos, ni prohibe el estudio de sus
ideas o procedimientos; su derecho se funda en el principio que atribuye a cada cual el fruto de su habilidad y trabajo.
La G:mstitucin Poltica de 1833 consagraba este derecho en su
Art. 143 que deca: Todo autor e inventor tendr la propiedad exclusiva de su descubrimiento o produccin por el tiempo que le concediere la ley y la Constitucin de 1925 dispone en su Art. 10 que la
Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: <Ir. La
propiedad exclusiva de todo descubrimiento o produccin por el tiemp.) que cancediere la ley. Si sta exigiere su expropiacin, se dar al
autor o inventor la indemnizacin competente>'>.
Por su parte, el Cdigo Civil, en el Art. 584 dice: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta
especie de propiedad se regir pc>r leyes especiales. La propiedad literaria se rega anteriormente en Chile por la ley de 24 de Julio de
1834 y el Cdigo Penal, en el Art. 471, castigaba con presidio o relegacin menor en su grado mnimo o multa de ciento a mil pesos al
que cometiere cualquiera defraudacin en la propiedad literaria o
industrial, y ordenaba que los ejemplares, mquinas u objetos contrahechos, introducidos o expendidos fraudulentamente se aplicaran
al perjudicado y tambin las lminas o utensilios empleados en la
ejecucin del fraude, cuando slo pudieran usarse para cometerlo.
Hoy da la propiedad literaria y artstica se rige por el decretoley sobre proPiedad intelectual, N.O 345, de 17 de Marzo de 1925.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

279

En la exposicin de motivos que al1tecede a este decreto-ley se

deja constancia de que la ley de 24 de Julio de 1834 no pudo prever
el enorme desarrollo que en el mundo entero habran de tomar algunas ramas de la produccin intelectual o del arte, entonces desconocidas o existentes slo en germen; que esas circunstancias han variado por completo y que hay ahora necesidad imperiosa de protegr en
forma prctica y eficaz este gnero de actividades, porque esa proteccin, bien reglamentada en el pas y extendida por medio de la reciprocidad, al extranjero,' traer sin duda en Chile, como ha trado en
otros' pases de Amrica, un crecimiento cada da mayor de la produccin original.
Advierte en seguida que ese decreto-ley S!! refiere slo a la que
llama la propiedad intelectual, que corresponde a la que antes se denominaba propiedad literaria y artstica y que es la que garantiza
la creacin propiamente tal en el campo de las letras, las ciencias y
las artes, y anuncia que el Ministerio de .Industria dictar otro decreto-ley sobre la propiedad industrial, que es la que garantiza la
aplicacin prctica de los inventos en el campo de la industria.
Veamos las principales disposiciones del decreto-ley sobre propiedad intelectual.
a) En qu consiste este derecho:
Esta propiedad consiste en el derecho exclusivo de distribuir,
vender o aprovechar, con fin de lucro, una obra de la inteligencia pClr
medio de la imprenta, litografa, grabado, copia, molde, baciado, fotografa, pelcula cinematogrfica, discos de gramfono, rollo para
instrumento mecnico,' ejecucin, c:mferencia, recitacin, representacin, traduccin, adaptacin, exhibicin, transmisin radio-telefnica
o cualquier otro medio de reproduc.cin, multiplicacin . o difusin
(Art. l. o). Extiende el derecho de propiedad no s610 a los autores, sino tambin a 'los traductores de cualesquier obra y a los .que hagan
recopilacIones, siempre que al efectuar la traduccin o recoleccin no
hayan violado derecho ajeno e indiquen claramente sus fuentes.
Igualmente la extiende a los autores de transcripciones, adaptaciones o arreglos de obras ajenas, siempre que ellas tengan carcter
propio:

280

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Reconoce la propiedad intelectual de las produciones extranjeras

y permite que se registren en Chile, para que sus autores gocen de
ella, siempre que en su pas de origen se otorgue a JOs chilenos el mismo privilegio (art. 5.).
Salvo reserva expresa del derecho del autor, previamente anunciada, no viola la propiedad intelectual la reproduccin de reseas de
discursos pronunciados en reuniones pblicas; de los artculos de otros
peridicos; de las leyes, decretos, reglamentos y ordenanzas y de las
deliberaciones, actas, informes de las autoridades pblicas (Art. 6. o).
Tampoco viola este derecho, la reproduccin de diseos, grabados, obras o fragmentos de obras literarias, musicales, cientficas o
tcnicas de corta extensin, indicndose claramente las fuentes, que
se hace en los trabajos cientfi~s, literarios o de crtica, en las conferencias pblicas y en los textos de enseanza (Art. 11).
b) Cmo se constituye:
El decreto-ley dispone que esta propiedad se constituye por su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual, que se llevar
en la Biblioteca Nacional; ordena que al tiempo de inscribirse una
obra en el Registro se paguen ciertos derechos por medio de estampillas pegadas en el Registro y que se deposite un ejemplar manuscrito, impreso o reproducido en forma integral; bastando para las obras
destinadas a la reproduccin cinematogrfica, depositar una copia
del argumento, escenificacin y leyendas de la obra, y para las obras
de pintura, dibujo, escultura, ingeniera y arquitectura, los croquis,
fotografas o planos del original necesarios para identificarlos con las
explicaciones del caso (Arts. 1.0, 14 y 18).
Agrega que las obras que tienen constituida la propiedad intelec"tual anunciarn en lugar visible de cada ejemplar el nmero del registro, y sin este requisito no podr reclamarse la exclusividad del goce de los derechos que confiere esta ley (Art. 15).
c) Carcter temporal de esta proPiedad:

Respecto a la duracin de la propiedad intelectual, establece la

ley que es temporal y que se extiende a la vida del autor y transmitida por causa de muerte, expirar a los veinte aos desde el fallecimiento. Si el heredero fuere el Fisco, la obra pasar a se-r de propiedad comn. Cuando los autores fueren dos o ms en colaboracin, el

DEREcHO

C1VILl?RIMER

AO

281

plazo para sus sucesores se contar desde la muerte del ltimo. Cuando el autor ~ fuere un cuerpo colegiado, conservar la propiedad de
ella, por el trmino de cuarenta aos, contados desde la fecha de la.
inscripcin (Art. 7.).
La propiedad intelectual de la obra pstuma corresponde a los
herederos del ~utor; pero si a la poca del fallecimiento no fuere ste
dueo del original, la propiedad intelectual de la obra, salvo estipulacin el1 contrario, corresponder por mitad al dueo del original y a
los herederos del autor. Lo cual se entiende, sin perjuicio del derecho
del autor o de sus sucesores para disponer entre vivos o por testamento la parte que le corresPonde en la obra indita (Art.~8. e).
Transcurridos los plazos de duracin de la propiedad intelectual,
la obra pasar a ser de propiedad comn. (Art. 13).
d) Transmisin y transferencia: La propiedad intelectual pued<:;
transmitirse por testamento' o ab-intestato en conformidad a las reglas
generales; pro transmitida, expira a los veinte aos desde el fallecimiento, como acabamos de verlo anteriormente.
Puede transferirse por acto entre vivos y la transferencia puede
referirse a uno a ms de los derechos que ella confiere segn el artculo 1. o de la ley. La transferencia se efecta por escritura pblica
inscrita en el Regis.tro de Propiedad Intelectual, y no conferir derechos por ms tiempo que el que hubiere 'correspondido l cedente.
La resolucin del contrto de transferencia d~ber inscribirse en el
Registro antes citado. (Art. 9.).
El autor puede tambin autorizar transitoriamente' a otra persona para usar de una obra de su produccin para alguno de los fines
que enumera el artculo 1.0 de la ley, y esa aut,orizacin deber
constar por escrito. (Art. 10).
e) Comunidad en la proPiedad intelectual: Hay varios casos de
propiedad intelectual en comn, y son:
1. Tratndose de una obra destinada al canto, la propiedad intelectual corresponde en comn a los autores de la letra y de la msica; pero si el autor de la letra no ha hecho constitucin previa
de su propiedad o reserva expresa de sus dereqhos, se presume legalmente propietario exClusivo al autor de la msica. (Art. 3.).

2. o Cuando dos personas han creado. una obra en comn, en

continuar

ir atrs

282

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

tal forma que sus aportes respectivos no pueden ser separados,

poseen como colaboradores un derecho comn, del cual no podrn disponer sino en comn, pero cada uno est facultado para
perseguir las infracciones a los derechos de la comunidad y para disponer de su parte. (Art. 12).
3. Cuando a la poca del fallecimiento del autor no fuere ste
dueo del original, la propiedad intelectual de la obra, salvo esti:ulacin en contrario, corresponder por mitad al dueo del original y
a los herederos del autor. (Art. 8.).
f) Presuncin legal de la calidad de autor: Salvo prueba en contrario, se presume autor de una obra:
1. o A la persona que se indique como autor en el ejemplar que
se registra;
2. A la persona que se haya sealado en tal carcter al recitarse,
representarse, ejecutarse o exhibirse la obra o cualquier ejemplar de
ella;
3. A la persona que haya efectuado la inscripcin del pseudnimo con que la obra se ha dado a la publicidad;
4. A la persona que indique el que lleva la obra para su inscripcin. (Art. 16).
g) Sanciones legales: La propiedad intelectual registrada y que
anuncia en lugar visible en cada ejemplar el nmero del registro, queda
amparada por la ley, e incurre en sancin legal el que viola cualquiera de los derechos exclusivos que segn la ley tiene el autor, y
tambin el que utiliza para fines de lucro, ejemplares de la obra
fabricados o puestos en circulacin, infringindose esos derechos, a
menos que pruebe buena fe. (Art. 19).
El autor perjudicado injustamente puede reclamar indemnizacin de perjuicios y pedir al Tribunal:
1. La entrega, venta o destruccin de los ejemplares fabricadcs
o puestos en circulacin en contravencin a sus derechos y del material que sirve exclusivamente para la fabricacin ilcita de la obra;
2. La incautacin del producto de la recitacin, representacin,
reproduccin, ejecucin o exhibicin ilcitas.
Puede pedir tambin durante la secuela del juicio, la suspensin

DERECHO

CIVlL' PRIMER

AO

283

inmediata de la venta, circulacin, exhibicin, ejecucin o representacin de la obra. (Art. 20).

Puede as mismo pedir la publicacin de la sentencia en un dia:"
rio a costa del infractor. (Art, 21).
Los delitos de violacin de la propiedad intelectual sern penados con multa de doscientos a m! pesos, pero para los efectos legales
sern considerados como simples delitos, aunque la multa exceda de
, mil pesos. (Art. 22).
Tambin son penados los autores o editores que anundan la
propiedad intelectual, sin haberla constitudo y los que exhibieren
una obra de uso comn bajo un nombre que no sea el del verdadero
autor. (Arts. 23 y 24) . .
La accin penal prescribe en tres aos, contados desde la fecha
de la sentencia condenatoria. (Art. 26) .
. 239. De la propiedad industrial.-Consiste ,en la propiedad exclusiva que tiene' el descubridor de un invento aplicable a la industria, de una marca comercial o de un modelo inQustrial. Esta propiedad es tambin te1pporal.
Garantida lo mismo que la propiedad liter:aria por el N. o 11, artculo 10 de la Constitucin Poltica del Estado, y por el arto 584 del
Cdigo Civil, se rige en la actualidad por el decreto-ley N. o 588, publicadoen el D ario Oficial de 3 de Noviembre de 1925.
La propiedad industrial comprende: a) Las patentes de inven
c~n; b) Las marcas comerciales, y e) Los modelos industriales.,
a) Patentes de invencin.-Corresponde al verdadero inventor d
algo que tenga aplicacin industrial. Puede pedirla cualquiera pero
sana natural? jurdica, nacional o extranjera, Iue pretenda gozar d
la propiedad. exclusiva que a todo inventor garantiza el N. 11 del
arto 10 de la Constitucin Poltica,. por el tiempo que el, interesadc
crea conveniente, dentro de los plazos que el' decreto-ley determina
(Art. 2,).
, La patente de invencin se reserva exclusivamente a las verdaderas invenciones, y se entiende por tales la creacin de algo real
que antes no exista, y que tenga un carcter industrial definido
(Art. 3.).
Inventos que pueden patentarse: Hay inventos que son paten-

284

ALFREDO

BARRoS

ERRZURIZ

tables, es decir, que pueden servir para obtener la propiedad industrial, e inventos que no son patentables, es decir, que no sirven para
obtenerla.
Son patentables los productos nuevos definidos y tiles; las
nuevas mquinas, herramientas, instrumentos o aparatos de uso industrial o de aplicacin medicinal, tcnica o cientfica; la invencin
de partes de mquina o aparatos mediante los cuales se logre mayor
economa o perfeccionamiento; las combinaciones o agrupaciones nuevas de mquinas o aparatos en que se compruebe una mayor economa o perfeccionamiento; la invencin de nuevos procedimientos
para la preparacin de obj etos de uso industrial o comercial y para
la preparacin de productos qumicos; los nuevos mtodos de elaboracin, extraccin y separacin de substancias naturales y las reformas o mejoras en las cosas ya conocidas que produzcan un resultado
superior a la existente. (Art. 4. o).
No son patentables las bebidas, artculos alimenticios, medicamentos y preparaciones qumicas; los sistemas financieros comerciales o de negocio; el uso o aprovechamiento de las substancias o fuerzas
naturales; las modalidades de trabajo o secretos de fabricacin; el
nuevo uso de objetos ya conocidos o los simples cambios y variaciones en la forma; los inventos ya conocidos en el pas; los inventos
provenientes del extranjero que fueren del dominio pblico en cualquier pas; los inventos tericos o especulativos y los inventos contrarios a las leyes. moralidad u orden pblico arto (5.).
Autoridad que concede el privilegio:
Comprobada la novedad y originalidad del invento, el Director
de la Oficina de Propiedad Industrial dictar resolucin concedienco
o denegando el privilegio y disponiendo en caso afirmativo que se extienda a favor del inventor el diploma de patente que se expedir a
nombre de la nacin, con la firma del Ministro de Agricultura e Industria y el Director de la Propiedad Industrial (art. 6. o).
Duracin de la ProPiedad Industrial:
La patente es temporal y puede concederse por perodos de cinco,
diez o quince aos, a voluntad del solicitante, previo pago del impuesto que aumenta en proporcin al mayor plazo. Las patentes
para inventos ya privilegiados en el extranjero slo podrn otorgarse

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

285

por el tiempo que falta para expirar la concesin en el pas en que

obtuvo la primera patente,
Las patentes concedidas por cinco aos pueden renOVG,lrse hasta
completar diez o quince aos, y las concedidas por diez aos, hasta
completar quince, pagando el impuesto adicional que fij a la ley,
En casos calificados y siempre que el ,inventor ~ea nacional o extranjero radicado en el pas y que el privilegio no importe un perjuicio
para la industria nacional, puede concederse la patente hasta por
veinte aos (Arts. 7, 8, y9),
.. Enajenacin del derecho de proPiedad industrial:
El derecho de propiedad industrial que tiene el inventor que est
en posesin de una patente pued y enajenarse por instrumento p(blico favor de una tercera persona; pero para que la transferencia
tenga valor legal debe ser inscrita en el Registro General de Patentes
de Invencin, que se llevar en la Oficina de .la Propiedad Industrial
(Art, 12).
Patente precaucional:
El "que tenga una invenc;in en estudio y necesite practicar experiencia~' que le obligen a hacer pblica su idea, podr amparar transitoriamente sus derechos contra posible usurpacin pidiendo una
patente precaucional, por el trmino de un ao, previo pago del impuesto, y esa patente le da derecho legal preferente sobre cualquiera
otra persona que c;1urante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegio. Si dejare transcurrrir el ao sin solicitar la patente definitiva,
el invento pasar a ser de uso ,comn. (Art. 13).
Beneficios de la patente de invencin:
El dueo de una patente de invencin goza desde el momento
en que est en posesin de su ttulo, del derecho exclusivo de fabricar,
vender o comerciar en cualquier forma el producto u objeto de su invento, y este monopolio se extiende a todo el territorio de la Repblica, hasta que expire el plazo.
Todo producto presentado deber llevar precisamente' la indicacaein del nmero de la patente y su fecha, ya sea en el, producto
mismo o en su envase.
Para asegurar el derecho del inventor, la ley da accin criminal
al propietario de una patente contra todo el que fabricare, .constru-

19

286

ALFREDo

nARRoS

ERRZUR1Z

.-t ...

._~.-_.~.

yere O importare al pas una mquina u objeto patentado, con el propsito de defraudar al dueo de la patente, como asmismo contra eJ
que comerciare con tales artCulos o hiciere uso de mtodos
patentados.
El infractor ser condenado al pago de una multa a beneficio
fiscal y ser responsable de daos y perjuicios, y todos los objetos
y tiles fabricados fraudulentamente quedarn a beneficio del propietario del invento. (Arts. 14, 19 Y 29).
9) Marcas comerciales,-Marca comercial es todo signo especial
y caracterstico que sirva para distinguir los productos de una industria, los objetos de un comercio o de una empresa cualquiera. Puede consistir en una palabra, locucin o frase de fantasa; en una cifra,
letra, monograma, timbre, sello, vieta, franja, emblema, figura, fotografa o dibujo cualquiera; o en una combinacin de estos diversos
signos con cierto carcter de novedad. (Art. 23).
La marca comercial es una especie de propiedad industrial que
permite al que pidi y obtuvo su inscripcin, previo pago del impuesto correspondiente, usar exclusivamente de ella por el tn:nino
de' 10 aos, contados desde la fecha de su inscripcin, en el Registro de Marcas Comerciales, que se llevar en la Oficina de la Propiedad Industrial. El dueo de la marca tiene el derecho de pedir la renovacin de la inscripcin por otros diez aos, antes del vencimiento del plazo y dentro de los treinta das siguientes a su caducidad.
(Art. 28).
Toda marca inscrita y que se use en el comercio, en avisos o en
publicaciones deber llevar en forma visible las palabras Marca Registrada o en su defecto las iniciales M. R. Este requisito es indispensable para reclamar la proteccin que la ley dispensa a esta
clase de propiedad. (Art. 29).
El derecho de propiedad de una marca puede transferirse por
escritura inscrita en el Registro de Marcas, previo pago del impuesto (art. 30). La inscripcin de una marca es acto voluntario,
pero el Presidente de la Repblica puede declarar obligatorio el Registro de Marcas para determinados productos. (Art. 31).
La ley ampara al dueo de. una marca registrada, y si fuere defraudado tendr accin criminal para que se castigue al culpable

DERECHO

CIVIL '. PRIMER

AO

287

con multa a beneficio fiscal, pago de daos y perjl,licios' y entrega al

dueo de la marca de los .objetos falsificados y de los utensilios de la
falsifiyacin, (Arts. n y 33).
'
e) Modelos industriales . -Se llama modelo industria! toda forma plstica nueva, combinada o no combinada con colores, y todo
objeto o utensilio de uso industrial, comercial y domstico que p\..Je'da servir de tip> para la reproduccin o fabricacin de otras, y que
se diferencia de sus similares por cierta forma de ~rnamentaci6n
que le da carcter de novedad, o por uno o ms 'efectos ,exteriores que le dan fisonoma propia y nueva. Quedan excludas las obras
artsticas que protege, la ley de propiedad intelectual y los productos
de la indumentaria, es decjr los vestidos y trajes. (Art, , 36) ..
El modelo industrial es una especie de propiedad industrial que
corresponde al dueo del producto ,fabricado en el pas, y q\..Je no ha
sido. vendido o entregado' al comercio con ms dE? un ao de 'anterioridad, que se ha inscrito en el Registro especial que s~ lleva en
la . Oficina, de Propiedad Industrial ,y' obtenido un ttulo especial
de privilegio industrial que puede durar por cinco o diez aos, a
voluntad del interesado, previo pago del impuesto respectivo y sin
derecho de renovacin despus de los 10 aos. (Art~. 37 Y 38). El privilegio industrial de vender exclusivamente el, producto se reserva
para el fabricante o dueo que lo ha obtenido, y caduca si el ?rtculo
protegido se importara del extranjero. (Art. 38).
Todo modelo industrial deber ,llevar estampada en forma visible
la palabra privilegiado yel nmero que le corresponda en el Re'gistro.(Art. 38) .
. El privilegio industrial puede transferirse por instrumento notarial, anotndose la cesin en el Registro, previo pago de un impuest
(Art. 40). El que defraudare al dueo del modelo ser castigado con
multa a beneficiqfiscal, y los productos quedarn a beneficio del defraudado .. (Art. 42).
240. De la Propiedad AustraI.-.Se . llama proPiedad austral la
que queda al sur del lmite norte sealado en el artculo 9. 0 de la
ley de 4 de Agosto de 1874, que prohibi a .los particulares la adquisicin de terrenos de indgenas en el sur de Chile, y, al norte de la
provincia' de Magallanes.

288

ALFREDO

BARROS

:ERRZURIZ

Diversas leyes se han dictado para obtener la constitucin legal de las propiedades de esa zona austral, que adolecan de graves
defectos y cuyo dominio discuta el Fisco, que haba efectuado a su
nombre una inscripcin de carcter general en el Conservador de
Bienes Races; inscripCin que abarcaba muchos terrenos de propiedad particular y que era un grave obstculo para la constitucin
definitiva de la propiedad, hasta que la ley N;o 4444, de 4 de Octubre de~ 1929, refundiendo en un solo texto las disposiciones en actual vigencia, vino a dictar reglas precisas para la constitucin de
la propiedad austral.
Se refiere esa ley al dominio de los predios rsticos y excepta
de sus disposiciones a los predios urbanos inscritos antes del 1. o de
Enero de 1921.
Considera esta ley seis situaciones diversas:
1. Personas que poseen materialmente los terrenos, que tienen
titulo de dominio y estn comprendidas entre las que pueden obtener del Gobierno el reconocimiento de la validez de su dominio;
2. 0 Personas que tienen ttulo, pero que no estn comprendidas
entre las que pueden obtener el reconocimiento de su validez;
3. o Personas que ocupan y cultivan tierras fiscales, de las cuales han entrado en tenencia directa antes del l. o de Enero de 1921;
4. Personas que ocupan materialmente desde diez aos, por
lo menos, tierras fiscales, han pagado la contribucin durante ese
tiempo, figurando a nombre de ellos en el rol de avalos, y han efectuado ciertos trabajos;
5. Personas que, llenando los requisitos del nmero anterior,
tienen ttulo inscrito en el Conservador, por ms de diez aos; y
6. Personas jurdicas, corp;)faciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Estudiaremos separadamente cada una de esas situaciones.
l. Los que tienen ttulo y se creen con derecho al dominio, deben
hacer anotar sus ttulos en un registro especial que llevar el Departamento de Tierras y Colonizacim y pedir al Gobierno el reconocimiento de la validez de sus ttulos, antes del 30 de Junio de
1930 (Art. 4.).
Se exceptan de esta obligacin los que poseen ttulos emana-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

289

dos del Fisco por remates de tierras, mercedes a indgenas o concesiones definitivas otorgadas a ocupantes nacionales y a colonos nacionales, extranjeros y repatriados de la Repblica, Argentina.
(Art. 5.).
El Presidente de la Repblica reconocer como vlidos, respecto del Fisco, los siguientes ttulos, siempre que el que los invoque
posea materialmente los terrenos a que ellos se refieren; sea que la
tenencia la ejerza directamente por s mismo, o por otra persona a
su nombre:
1. o Aquellos cuya inscripcin originaria sea anterior al 4 de
Agosto de 1874;
2. Aquellos cuya inscripcin originaria haya sido he<;ha entre
el 13 de Octubre de 1875 y el 9 de Noviembre de 1877, siempre que
el predio est situado dentro de las zonas que se indican.
En el antiguo departamento de Caete; al Norte, el lmite norte de la zona de prohibicin referida; al Oriente, la cordiller.a de Nahuelbuta; al Sur, el ro Tira; y ,al Poniente, el mar,
En el departamento de Imperial: al Norte, el ro Toltn; al
Oriente, el ro Dnguil, con sus diversos nombres sucesivos de Quesquechn, Huiscapi y Luma y la lnea divisoria de aguas de la hoya
hidrogrfica de los ros Voipir y Cruces, Lumaya y Chesque, desde
la naciente ms oriental dl ro Dnguil con sus nombres. sucesivos
antes indicados, hasta la lnea fijada por el nmero' 3. de este artculo; al Sur. el lmite sur del antigur) departamento de Imperial;
,segn est determinado en dicho nmero 3.; y al Poniente, el mar.
3. o Aquellos cuya inscripcin originaria sea anterior al 11 de
Enero de 1893, siempre que el prediO est situado al sur del1mite
Sur del antiguCl departamento de Imperial; esto. es, la lnea divis::>ria
de aguas entre los ros Queule y Mehun o Lingue, desde el mar, siguiendo despus la lnea divisoria de aguas de la cordillera de Mahuidanche y cerros de Nilcahun, hasta la confluencia de los ros Cruces
y Leufucade; desde esta confluencia, la lnea divisoria de aguas entre
las hoyas hidrogrficas. de los lagos Villarrica y Calafqun y que
contiene los cerros de Huiple, Puehue-CuchaI, de Panco-Traicn,
Punguichay, Volcn Villarrica, Quilquil, hasta la lnea fronteriza con

290

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

la Repblica Argentina, y al Norte del lmite Norte del Territorio

de MagaIlanes;
4." Aquellos que emanen vlidamente del Estado, siempre que
a la fecha del pronunciamiento del Presidente de la Repblica, se
encuentren debidamente inscritos, o respecto de los cuales hubieren
recado sentencias judiciales ejecutoriadas, en juicio de dominio en
que hubiere litigado como parte el Fisco;
5. Los ttulos otorgados legalmente con anterioridad a la vigencia del Registro de! Conservador de Bienes Races, que no se encuentren comprendidos en los nmeros anteriores, siempre que el que los
invoque, acredite en forma fehaciente haber ocupado materialmente
el terreno durante diez aos, por s o por otra persona a su nombre;
6. o Los ttulos no comprendidos en los nmeros anteriores, que
hubieren sido otorgados legalmente con anterioridad a las fechas indicadas en los nmeros 1.0, 2. 0 Y 3. Y cuyas inscripciones se hubieren
efectuado hasta cinco aos despus de las fechas en ellos sealadas
para cada zona:
La anotacin de los ttulos a que se refiere este artculo, tiene
por objeto la verificacin de las circunstancias en l indicadas.
La posesin material que prescribe el inciso l. o se acreditar con
el correspondiente comprobante de pago sobre contribucin de bienes
races, efectuado durante los ltimos diez aos, a 10 menos, sin perjuicio de los dems medios que establezca el reglamento de la presente ley.
Toda cuestin, duda o dificultad que se suscite, en orden a la
comprobacin de la posesin material, ser resuelta exclusivamente
por el Presidente de la Repblica. (Art. 7.).
Del decreto que reconoce como vlidos algunos de los ttulos indicados en e! artculo anterior, se tomar razn, al margen de la inscripcin de dominio vigente, en el Conservador de Bienes Races respectivo. (Art. 8.).
Los ocupantes que no se conformaren con el decreto a que se
refiere el artCulo precedente y que no quisieren acogerse a los derechos que en l se indican, debern demandar al Fisco dentro del plazo
de seis meses, contados como en el caso del artculo anterior, a fin de
que los Tribunales declaren si el predio a que el decreto se refiere, es

DERECHO

ClVU.

PRIMER

A:r:.O

o no del dominio del demandante. Si la sentencia fuere desfavorable

al demandante, ordenar la cancelacin de la inscripcin de dominio
vigente a su favor y la inscripcin del predio a nombre del Fisco.
(Art. 9. o).
La resolucin del Presidente de la Repblica que niegue lugar a
la validez de los ttulos anotados, servir de suficiente fundamento
para que el interesado pueda pedir que se cite de eviccin a su vendedor y hacer efectivos los derechos contemplados en el prrafo 7. o
del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil.
El vendedor citado tendr.i derecho a adquirir directamente del
Estado el terreno en discusin o a comparecer al juicio para continuar
las acCiones iniciadas. sea adheriendo a ellas o modificndolas, o a
deducir las que le correspondan para que le sea reconocido el dominio.
El vendedor deber hacer valer estos derechos dentro del plazo
de tres meses, contados desde la fecha de la citacin que le hubiere
hecho practicar el comprador. (Art. 10).
Las personas 'que, en conformidad a esta ley, deban anotar sus
ttulos, y que no cumplieren con esta obligacin o no ejercitaren, dentro de los plazos respectivos, las acciones y derechos que esta misma
ley les confiere, no podrn transferir sus propiedadesJ::or acto entre
vivos, ni podrn imponerles gravamen alguno. Se prohibe a los Notarios y a los Conservadores de Bienes Races autorizar contratos o
anotar inscripciones sin que se acredite previamente haberse cumplido
con la ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aplicar al
rebelde una multa de quinientos a dos mil pesos, la que se repetir
indefinidamente, cada seis meses que transcurran sin darse cumplimiento a la' ley. (Art. 11).
.
Ir. Los que teniendo ttulos de dominio, se presentaren ante el
Gobierno pidiendo su recondcimiento, y ste no se los haya concedido,
por no estar comprendidos sus ttulos entre los que enumera el art. 7. o
de esta ley, tendrn un plazo de seis meses, contados desde la fecha
en que se publique en el Diario Oficial el de~reto que niega lugar a
la validez de sus ttulos, para pedir el ttulo gratuito de una hijuela
de cien hectreas por cada ocupante mayor de 20 aos y veinte ms
por cada hijo vivo, o bien la venta de los terrenos que ocupan a

292

Al.FREDO

BARROS

ERRZURIZ

precio de tasacin, hasta dos mil o hasta cuatro mil hectreas, segn
se encuentren en algunos de los tres casos contemplados ms adelante. (Art. 8.).
El mismo derecho podrn hacer valer, en el plazo de dos aos,
contados desde la vigencia de la ley N.O 4510, de 28 de Diciembre
de 1928, los que teniendo ttulos de dominio no se consideraron con
derecho para solicitar del Gobierno el reconocimiento de su validez,
(Inciso 2. del arto 4.),
II I. Los que ocupen y cultiven tierras fiscales de las cuales han
entrado en tenencia directa antes del 1, o de Enero de 1921, podrn
solicitar, dentro de los dos primeros aos de vigencia de la citada ley
N. o 4510, ttulo gratuito de dominio hasta de ci",n hectreas por
cada ocupante mayor de 20 aos y hasta veinte hectreas ms por
cada hijo vivo, (Arts, 12, 13 Y 14),
IV, Los que ocupen materialmente, desde diez aos por lo menos, cualquiera extensin de terreno fiscal, acrediten haber pagado
la contribucin correspondiente durante ese tiempo y hayan efectuado
trabajos en la forma que determine el Reglamento, tendrn derecho
para pedir, dentro del mismo plazo del nmero anterior y siempre
que el predio hubiere figurado en el Rol de Avalos, que el Estado
les venda las tierras que ocupan, hasta la cantidad mxima de dos
mil hectreas, Dentro de esta cabida el ocupante slo podr tener
derecho a que el Estado le venda hasta mil hectreas de terreno
clasificado como agrcola por el Departamento de Tierras y Colonizacin.
Podr agregarse a la ocupacin del solicitante la de las personas
de quienes ste la haya adquirido por acto entre vivos o por sucesin
por causa de muerte, (Art. 16).
V. Las personas que adems de los requisitos del nmero anterior, tienen ttulo inscrito por ms de diez aos, tendrn derecho a
qUe el Estado les venda las tierras que ocupen hasta la extensin
mxima de cuatro mil hectreas, sin limitacin respecto a la calidad
de los suelos. (Art, 18),
El precio de venta ser fijado en cada caso particular tomando
como base la tasacin que practique el Departamento de Tierras y
Colonizacin, los aos de ocupacin del interesado, la antigedad y

DERECHO

CIVIL

PRIMER

293'

AO

calidad de sus ttulos y cualquiera otra circunstancia espeCial, pero

en ningn caso el precio podr ser inferior a la cuarta parte del
valor de tasacin,
En la tasacin no se tomarn en cuenta las mejoras de cualquiera
naturaleza que hayan introducido los particulares.
Este precio ser pagado con ,una quinta parte al contado y el
resto en diez anualidades iguales, con el inters del seis por ciento
anual, y el doce por ciento en caso de mora, sin perjuicio de los derechos que pudiere hacer valer el Fisco.
, Las dems condiciones y modalidades de la venta se fijarn en el
reglamento respectivo. (Art. 19).
VI. Alas personas jurdicas ya las corporaciones o fundaciones de beneficencia pblica que poseen terrenos fiscales destin~dos a
servicios municioales, al culto, a establecimientos de enseanza o de
beneficen::ia, a campos de deporte o a cementerios, podr el Preside!1te de la Repblica c::mceder ttulo gratuito de dominio de los
terren03 que OC'Jp:m, aunque no cumplan los requisit03 antes.' indicados, siempre que no excedan de cinco hectreas y con la condicin
de que- los terrenos se m:mtengan destinados a los fines que se indican.
,

* **
Conviene tambin tomar nota de las siguientes disposiciones
generales que tienen gran impClrtancia;
Los derechos que confiere esta ley no slo pueden ser ejercitados por los que tengan ttulos exclusivos de dominio, sinJ tambin por
por un comunero que tenga una cuota determinada o' acciones y derechos sobre un inmueble con deslindes determinados. (Art. 24).
Los ttulos originarios de acciones y derechos sobre inmuebles con
deslindes determinados sern reconocidos por el Presidente de la Repblica como vlidos, cuando dichos ttulos se encuentren ~ compren'
didos en algunos de los casos indicados en los nmeros 1. ~... 2. o y). o
del artculo 7. 0 de la ley, y siempre que el que los invoque acredite que el terreno a cuyo domipio se cree con derecho, en virtud de
aquel ttulo originario, lo posee materialmente desde diez aos a lo

294

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

menos, sea que la tenencia la ejerza directamente por s mismo o

por otra pers:ma a su nombre.
Para otorgar este reconocimiento ser necesario que el poseedor,
o la pers:ma de quien ste derive sus derechos' haya efectuado en el
suelo, en cantidad apreciable, trabajos y mejoras encaminados a hacerlo productivo.
La posesin material deber acreditarse en la forma establecida
en el artculo 7. o, Y los trabajos y mejoras, en la forma y condiciones que determine el Reglamento. (Art. 25).
El Presidenle de la Repblica podr reconocer como vlidos los
ttulos de propiedades adquiridas como cuerpo cierto o como acciones
y derechos, que no S{! encuentren comprendidos entre los indicados en el
artculo 7. 0 y en el artculo 25, siempre que, a su juicio, situaciones
especiales as lo justifiquen y se compruebe posesin material de
diez aos anteriores a la fecha del reconocimiento por el Presidente
de la Repblica, a lo menos. (Art. 26).
En todos los casos en que en conformidad a estas disposiciones,
quedaren extinguidos los derechos de los ocupantes, la entrega maL'1'ial de los' terrenos se har sin forma de juicio, a cuyo efecto, el
Presidente de la Repblica ordenar notificar administrativamente
a squellos para que procedan a la entrega dentro de quince das.
Si hubiere siembras o frutos pendientes, el Presidente de la Repblica podr conceder a sus ocupantes un plazo prudencial; y si al
trmino de ste no se efectuare la entrega se les desalojar con el
auxilio de la fuerza pblica.
En estos casos, el Fisco no tendr derecho a cobrar frutos, ni
los ocupantes a cobrar mejoras ni indemnizaciones de ningn gnero. (Art, 28).
En caso de que dos o ms particulares, que sin tener ttulos de
los enumerados en el artculo 7. o pretendan derecho a un mismo terreno o parte de l, resolver el Presidente de la Repblica, dentro
de los plazos establecidos por estas disposiciones, debiendo preferir
a aquellos que acrediten ante el Departamento de Tierras y Colonizacin, el hecho de haberlo ocupado y trabajado personalmente.
(Art.29).
Los terrenos que quedaren sobrantes se inscribirn a nombre del

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

295

Fisco en los Conservadores de Bienes Races respectivos, previa presentacin de una minuta en que indiquen: la cabida, lugar, nombre
y deslindes del terreno, agregndose una copia del plano y del acta
de mensura debidamente autorizada, que se protocolizar junto con
la 'minuta. (Art. 30).
Los particulares que obtengan ttulos eh conformidad a estas
disposciones,' quedarn obligados a ceder gratuitamente al Fisco los
terrenos necesarios- para caminos, ferrocarriles y telgrafos que la au~oridad competente determine abrir o establecer, y una faj a hasta de
veintiCinco metros de terreno firme en la ribera de los ros y lagos.
(Art. 31).
241. De la propiedad indgena.- Son indgenas los aborgenes
que conservan siquiera en parte sus costumbres, el idioma o el apellido paterno o materno de su raza y que alegan posesin sobre tenenos situados en la zona de la Araucana.
La ley jams ha definido lo que se entiende por indgenas. La
definicin anterior, que es bastante exacta, est tomada de un proyeqto presentado al Congreso en 1912.
La incapacidad de ejercicio a que estn afectos los indgenas para
eje~utar ciertos actos jurdicos; es u~a de las incapacidades particu-.
lares que contempla el artculo 1447 del Cdigo Civil, en su inciso 4..
Durante los perodos de la Conquista y de la Colonia, los indgenas no tuvieron capacidad alguna, pues se'lleg hasta a desconocer
su p-ersonalidad.
Por otra parte, la' formidable resistencia que los indios ppusieron
a los ejrcitos espaoles y a los del primer tiempb de la Repblica,
npidieron que' la ley entrara, a organizar su vida y especialmente su
propiedad, que es el objeto de nuestro estudio.
Despus de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de Marzo de 1819, como querindolos vengar de la esclavitud pasada, concedi a los indgenas plena capacidad para ej ecutar toda clase de actos
y suprimi por innecesario el cargo de Protector de Naturales, que
haba creado la Monarqua Espaola. Esta capacidad absoluta fu
acentuada ms an por el Director Supremo don Ramn Freire, que
con fecha 10 de Junio de 1823, orden, que lo actualmente posedo
por los indgenas se les declarase en perpetua y segura propiedad.

296

ALFREDO

BARROS
.

- --::
~

ERRZURIZ

-_.

-_.~

Pero su escasa cultura y civilizacin hizo a los indios vctimas

de los inescrupulosos, que les arrebataron sus terrenos fcilmente a la
sombra de la ley. Para evitar estos fraudes, se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la capacidad de los naturales.
As, el decreto con fuerza legal de 14 de Marzo de 1853, basado
en la ley de 2 de Julio de 1852, dispona que toda venta, arriendo o
empeo de terrenos pertenecientes a indgenas o sit.uados en su t.erritorio (provincia de Arauco), deba verificarse con intervencin del
Intendente de Arauco y del Gobernador de Indgenas del territorio
respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. Adems, con el propsito de distinguir la propiedad particular
existente en la provincia, se oblig a todos los propietarios a inscribir
sus predios en el plazo de un ao. Los decretos de 4 de Diciembre
de 1855 y 9 de Julio de 1856 extendieron estas disposiciones a las
provincias de Valdivia y LIanquihue.
La ley de 4 de Diciembre de 1866, prescribi que los contratos
traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios de indgenas, slo podan celebrarse vlidamente cl!ando el que enajenaba
tena ttulo inscrito y registrado competentemente. Si alguno de los
contratantes era indgena, el acto deba celebrarse adems con arreglo a las formalidades que estableca para estos casos el decreto de
1853. Pero las funciones que ese decreto atribua al Intendente y a
los Gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado
Protector de Indgenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo vctimas
de fraudes y engaos, por lo cual fu preciso dictar normas prohibi:"
tivas, como la ley de 4 Agosto de 1874, que impidi a los particulares
adquirir por cualquier medio terrenos de indgenas en las provincias
de Arauco, Malleco y Cautn. Algunas otras leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y permitieron la
enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de Enero de 1893 extendi la prohibicin a
LIanquihue, Valdivia, Chilo y Magallanes y la prorrog por diez
aos ms. Nuevas prrrogas se hicieron por las leyes de 1903 y
1913. Esta ltima prorrog las disposiciones de la ley de 1874 hasta

DERECHO

CIVIL

PRlMER

AO

297

que. se dictase una ley general sobre constitucin de la propiedad

indgena.
Despus de varios ensayos, por fin se dict esa ley, que lleva el
N.O 4?02, de 24 Enero de 1930. Veamos sus principales disposicio-:
nes:
a) Esa ley crea juzgados especiales de indios, que procedern, de
oficio a dividir las comunidades de indgenas, que tengan ttulo de
merced otorgado con arreglo a las leyes de 4 de Diciembre de 1866
y posteriores, y que conocen en nica in.stan.cia tIe las ~uestiones sobre estado civil, derechos hereditarios y otras que se s'Usciten entre
indgenas dentro del juicio de particin, y en primera instancia de
las cuestiones sobre .dominio, posesin, tenencia o prestaciones mutuas relacionadas con esos terrenos y que se ventilen con particulares.
En segunda instancia, por va de apelacin o de consulta, conocern
las Cortes de Apelaciones correspondientes. La defensa de los indgenas corre a cargo de abogados especiales, nombrados por el Gobierno.
Dichos juzgados fallarn como rbitros arbitradores los juicios sobre
divisin de cot;l1unidades y como tribunales de derecho los que se relacionen con particulares no indgenas. Las sentencias de divisin
sern aprobadas por el Presidente de la Repblica.
b) Al liquidar las comunidades, los jueces de indios formarn
tantas hijuelas. como jefes de familia, sucesiones o individuos figuren
en el ttulo de merced y las extensiones de las hijuelas sern proporcionales al nmero de personas con que figure cada grupo en el ttulo de merced y si el suelo fuere de calidades diferentes, tambin
los valores debern ser proporcionales. Las cuotas. de los ausentes
debern ser enteradas en dinero, quedarn garantidas con hipoteca
legal y sus derechos prescribirn en cinco aos' desde la fecha de la
inscripcin. Dentro del juicio de' particin de una comunidad se liquidarn por los mismos jueces de indios las sucesiones que existieren, y la posesin notoria del estado de padre, madre, marido, mujer
o hijo sern ttulo bastante~ para constituir a favor .de los indgenas
los mismos derechos hereditarios que establecen las leyes comunes a
favor de los padres, cnyuges e hijos legtimos.
e) La ley da fuerza especial al ttulo de merced, el cual prevalecer sobre cualquier otro, en caso de controversia acerca del dominio,

298

ALFREDO

BARROS

ERRZtrRlZ

excepto cuando el ocupante exhiba un ttulo que emane del Estado,

de fecha anterior al de merced, o un ttulo de origen particular anterior al de merced, aprobado conforme a la Ley de constituci6n de la
Propiedad Austral.
d) Si fallado a favor de los indgenas un juicio de dominio de
un terreno ocupado por particulares, hubiere que restituir a los indgenas ese terreno y en l existieren obras o mejoras de cierta importancia, queda facultado el Gobierno para exproPiar ese terreno y para
venderlo a los ocupantes, invirtiendo su valor en adquirir otro terreno para transferirlo a los indgenas gratuitamente o darles el dinero,
con intervencin del juez de indios.
e) Respecto a la capacidad de los indgenas, la ley establece: 1.0
que pendiente la comunidad, pueden los indgenas de comn acuerdo
enajenar, permutar o gravar el terreno comprendido en el ttulo de
merced, con autorizacin del juez de indios, que firmar la escritura
pblica en representacin de ellos, percibir el precio y lo distribuir
a prorrata de la cuota que a cada comunero corresponda;
2. Terminada la divisin de la comunidad, quedan los indgenas
en la siguiente situacin:
Tendrn la capacidad que se establece por las leyes comunes,
para gravar y enajenar sus predios o hijuelas, los indgenas que hayan cumplido con la ley de Instruccin Primaria Obligatoria o que
tengan algn ttulo conferido por Universidades o Institutos del Estado o particulares.
Los dems indgenas quedan sometidos, durante diez aos contados desde la promulgacin de esta ley, a la tutela del juez de indios,
que deber autorizar por causa de utilidad o necesidad manifiesta la
enajenacin o gravmen de la hijuela y su arrendamiento o contrato
de aparcera, hasta por cinco aos. Pasados los diez aos, los indgenas podrn disponer de sus propiedades, en conformidad a las leyes
comunes.
242. Distincin de las cosas relativamente al derecho de propiedad.-Cosas aproPiables y cosas inapropiables.-El Derecho Civil estudia las cosas en cuanto son o pueden ser objeto del dominio; de donde se deduce el inters que existe de saber qu cosas son susceptibles
de aprobacin y cules no.

DERECHO. CIVIL

PRIM.ER

AO

299

Son apropiables, o sea, susceptibles de apropiaci6n, aquellas cosas que estando sometidas al poder del hombre son de utilidad limitada, de manera que una persona puede reservarlas para s con exch.lsin de los dems.
Son inapropiables aquellas cosas cuyo uso es inagotable, es decir, gue pueden servir a todos sin que el goce de los. unos perjudique
a los otros. Estas cosas son por naturaleza comunes a todos los hom.bres, como el alta mar, el aire atmosfrico. No son, por tanto, susceptibles de dominio y ninguna corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos
de una ncin por las leyes de sta, y entre distintas naciones, por
el Derecho Internacional. (Art. 585).
Con el desarrollo que ha adquirido la aeronavegacin, tiene mu. cha importancia: lo relativo a la soberana del espacio atmosfrico y
a su reglamentacin.
El decreto ley N. o 675, de Noviembre de 1925, dispone ntre
otras cosas:
Soberana del esjJacio atmosfrico.-El Estado ejercer plena y
exclusiva soberana sobre el espacio atmosfrico existente sobre su
territorio y sus aguas jurisdiccionales (Convencin Internacional,
de 1;3 de Octubre de 1919, ce'lebrada en Pars. (Art. 17).
Nvegacin de aeronave~:-La navegacin de las aeronaves chilenas ser libre, pero. quedar sometida a las disposiciones de la presente ley 'y a los reglamentos correspondientes.
, La navegacin de las aeronaves extranjeras, tanto pblicas como
.privadas, se ceir, adems, a las normas establecidas en los convenios internacionales.
Ninguna aeronave que no jJos.ea nacionalidad determinada, podr
circular sobre el territorio o aguas jurisdiccionales de la Repblica,
sin autorizacin. (Ar~s. 18 y 19).
Aeronavegacin Comercial.-No podrn dedicarse a la aeronavegacin comercial; 1. Las aer:maves que no h~yan sido matriculadas; 2." Las que no sean visitadas, reconocidas y declaradas en
buen estado para la navegacin por peritos nombrados por la autoridad competente; y 3',0 Cuando el personal que las tripule no es\

300

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

t en posesin de los diplomas o ttulos que acrediten su especialidad, (Art 19).

Zonas prohibidas.-Atendiendo a razones de orden militar o de
seguridad pblica, podr prohibirse la navegacin y elevacin de
aeronaves sobre zonas determinadas del territorio nacional y mares
adyacentes (Art. 21).
Vuelos sobre ciudades o pl!eblos. -No podrn volar las aeronaves sobre las ciudades o pueblos sino a una altura tal que permita
aterrizar, aun en caso de descomposicin de los medios .de propulsin, fuera de poblado o en un aerdromo. (Art. 30).
Aterrizaje y elevacin.-Slo en caso de fuerza mayor las aeronaves podrn aterrizar o elevarse en parajes que no sean aerdromos
pblicos o privados debidamente establecidos.
Fuera de los aerdromos, las aeronaves podrn aterrizar en terrenos no cercados o en la superficie del agua, siempre que no haya
prohibicin. El dueo del terreno o de la superficie del agua
tendr derecho a exigir que se les d el nombre del propietario y
del comandante de la aeronave y una vez cerciorado de ello, no podr impedir la ascensin ni la continuacin del viaje. (Arts. 33 y 41).
243. Cosas Comerciables e incomerciables.-Por regla general todos los bienes son comerciables, o'sea, susceptibles de cambiar de
dueo. La libre disposicin de los bienes es un atributo esencial y
caracterstico del dominio y la circulacin o traslacin de dominio
de los bienes es lo que constituye la esencia del comercio, tomada
esta palabra en su ms amplia acepcin. Pero hay, por excepcin,
ciertos bienes que revisten el carcter de incomerciables, o sea, que
estn fuera del comercio humano, y que no pueden ser objeto de
una enajenacin o transferencia.'
Desde luego, todas las cosas inapropiables son por su naturaleza incomerciables, porque no siendo objeto adecuado del dominio,
menos pueden serlo de una enajenacin.
Pero, el carcter de incomerciable corresponde tambin a ciertos bienes apropiables por su naturaleza, de los cuales vamos 8
ocuparnos en seguida. Tales SO)1.:
a) Los bienes nacionales de uso pblico, o sea, aquellos cuyo
uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como las calles,

D:t:ltEcHO

Civtt

1?iUMER

AO

301

plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas. Estos

bienes son incomerciables, en razn de su destino permanente a un
uso pblico, que impide sil enajenacin.
b) Las ,cosas que han sido consagradas para el culto .CIivino, las
cuales se regirn por el Dercho Cannico (art. 586). Sellamanco~
sas sagradas aquellas que estn destinadas de una manera inme~
iata al servicio del culto divin, como son las iglesias, ornamen~
tos, vasos sagrados, etc.
El Derecho Cannico prohibe la enajenacin o. gravamen de
estos bienes, salvo 'casos muy calificados, como sera para .subvenir
a una grave necesidad, de la nacin. El' dominio de estos, bienes
reside en las respectivas iglesias o in~titutos, reconocindose adem{ls
en el Papa una especie de alto dominio.
'
El Derecho Cannico incluye tambin entre las cosas, consagradas al culto divino, los cementerios catlicos bendecidos por la
autoridad del Obispo, los cuales quedan tambin fuera del comercio humano.
e) Hay, cosas por su naturaleZa comerciables cuya enajenacin
est sin embargo momentneamente prohibida, El artculo 1464 del
Cdigo, dispone que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menosque~l juez la autorice o el acreedor consienta en ello, y de las especies cuya' propiedad se litiga. sin permiso del juez que conoce del litigio .. La prohibicin de enajenar estas cosas subsiste mientras dura el embargo o
el litigio.
La prohibicin o embargo que ,recayere sobre bienes rac,esno
produce efecto respecto de terceros sino desde que se insc~ibe en el
Registro Conservador respectivo (artculos 287 y 474 del Cdigo de
Procedimiento) .
d) Finalmente, hay ciertos derechos patrimoniales quepqr su
naturaleza no pueden transferirse a otras personas, como el derecho
de pedir alimentos, el derecho real de uso., etc., y de los. cuales nos
.~
ocupamos al tratar de los derechos personalsirnos.244. Derecho Cannico.-Hemos visto que el Cdigo ,serefier.e
al Derecho Cannico al tratar de las cosas consagradas al culto
divino.
20

302

ALFREDO

:nARRO S l::RRZURIZ
--'=q-

.--~.

--~

. ..,..... "."

-~

En muchas otras materias ntimamente ligadas con la 1egis1a-:

ci6n civil tiene tambin aplicacin el Derecho Cannico.
Se llama Derecho Cannico el conjunto de reglas por las cuales se ordena la constitucin, rgimen y disciplina de la Iglesia Ca.tlica. La palabra Cannico viene de una voz griega que significa
cnon o regla, nombre con que se designan las leyes eclesisticas.
El Derecho Cannico puede dividirse en dos partes: una que
se llama derecho pblico o constituyente de la Iglesia Catlica, que
comprende el conjunto de leyes por las cuales la Iglesia queda constituda en s misma, en cuanto a su potestad y en cuanto al sujeto
que puede ejercerla: y la otra que es el derecho privado o administrativo, que es el conjunto de leyes por las cuales la Iglesia, por
medio de suj eto idneo, ha reducido a la prctica su potestad, segn su triple funcin legislativa, judicial y coercitiva.
El objeto del Derecho Cannico 10 constituyen la fe, las buenas
costumbres y la disciplina, en cuanto stas se refieren al orden externo
y social de la Iglesia, y por consiguiente, de un modo especial en
cuanto en el fuero externo se prescriben y prohiben, acompaadas
de sancin eclesistica.
El estudio del Derecho Cannico tiene gran importancia, por
ser el derecho por el cual se rige la sociedad ms grande que han
conocido los siglos; grande por su duracin, pues lleva ya cerca de
veinte siglos de existencia y est llamada a vivir hasta el fin del
mundo; grande por su extensin territorial, pues abarca todo el mundo; grande por la influencia que ha ejercido en las ideas de todos
los pueblos, sobre el origen, dignidad e igualdad de todos los hombres, y por haber ejercido con su legislacin un influjo decisivo en
las doctrinas jurdicas de todas las naciones.
Son fuentes del Derecho Cannico, en el sentido de las obras
en que estas leyes sefhaIlan, la Sagrada Escritura, en' que se halla
en gran parte el derecho natural, el divino positivo y el apostlico;
las obras de los. Santos Padres, en cuanto contienen las tradiciones
divino-apostlicas; los. Snodos, en especial el Tridentino; las Compilaciones antiguas, particularmente las que forman el antiguo Corpus Juris; los bularios, las colecciones de decretos de las Sagradas
Congregaciones; el ThesaurLts resol. S. C. C.; la coleccin de Acta A.

DERECHO

ctV11.

PRIMER

AO

303

Sedis; y finalmente el nuevo, Cdigo Cannico, que es hoy la fuente

principal, y casi la nica, juntamente con la coleccin de los decretos
de la Sagrada Congregacin de Ritos y dems libros litrgicos, sirvioodo las otras como auxiliares para la interpretacin.
Hasta la aparicin del Cdigo, para tener todas las fuentes jurdicas era necesario poseer una serie de obras que constan de mu,chos tomos, en folio, y de difcil adquisicin; de modo que era muy
difcil su consulta y rdua su aplicacin en los tribunales, porque
muchas haban cado en de,suso y otra~ eran ,contradictorias entre s.
Era general el d~eo de un nuevo Cdigo y en el Concilio Vaticano se' presentaron diversos postulados pidiendo la codificacin.
El Papa Po X, por su motu propio, Arduum sane, de 19 de
Marzo de 1904, decret la formacin del Cdigo, disponiendo para
la ejecucin de este proyecto la creacin de un Consejo o Comisin
Pontificia, compuesta de Cardenales designados nominalmente por
el Papa y' presidida por l, o en su ausencia, por el ms antiguo de
los' Cardenales presentes.
Tambin dispuso Po X que hubiera un nmero suficiente d
consultores elegidos por los Cardenales, con aprobacin del Ppa,
entre los canonistas y telogos ms doctos. El 25 del mismo mes de
Marzo ya haba nombrado 17 consultores.
Por carta-circular del mismo da 25 mand que a la codificacin aportaran su concurso todos los Prelados -del mundo, para lo
cual los Arzobispos deban or el parecer de sus sufragneos y de los
otros Prelados, y despus de odos, exponer a la Santa Sede las mutaciones o correcciones que crean que deba hacerse en el Derecho
Cannico.
Concludo el primer esbozo del Cdigo, fu enviado por partes
a los Obispos de todo el mundo, con fechas 20 de Marzo ~e 1912,
1.0 de Abril de 1913, 1.0 de Julio de 1913 y 15 de Noviembre de
1914, para que reunidos con su Arzobispo, lo revisaran e hicieran
sobre l las observaciones ,que juzgaran convenientes y las remitieran
a la Santa Sede. Se les impona secreto pontificio y se les permita
consultar con uno o dos canonistas del clero secular, bajo el mismo
secretq.
En este estado de las cosas, ocurri la muerte de Po X' Su

304

ALFREDO

:BARROS

:. _."" ;;_".'_

ERRAZUlUZ

;;:.-:"_=...:;~~

_____ o,:"

__.;!;_._-::--~~.,.::.,~

___,,::~_._,

.'T"

~ ..:,. . ~_'.i., .~ "__

>:.;._ - _.-

sucesor Benedicto XV revis todo lo actuado y promulg el Cdigo

con fecha 27 de Mayo de 1917, fiesta de Pentecosts, por medio de
la Constitucin Providentissima Mater Ecclesia, en la cual se estableci que el nuevo Cdigo no empej'ara a regir hasta el da de
Pentecosts del ao siguiente, que fu el 19 de Mayo de 1918.
Dicha Constitucin va al frente del Cdigo, el cual se divide en
cinco libros; los libros en partes; las partes en ttulos; los ttulos se
subdividen en captulos y stos en artculos.
El nmero de cnones que contiene el Cdigo es de 2414.
El libro 1 contiene slo Normas Generales; el libro II trata de
las personas; el III De las cosas; el IV De los juicios, yel V De los
delitos y penas.
ndice

CAPTULO X
DE LOS BIENES NACIONALES

245. Bienes nacionales.-5e llaman bienes nacionales aquellos

cuyo dominio pertenece a la naci6n toda. Se dividen en bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales. Los primeros son 'aquellos
cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la naci6n, como calles,
plazas, etc.; y los segundos son aquellos que no pertenecen generalmente a los habitantes. (Art. 589).
El carcter propio de los bienes nacionales de uso pblico es la
i~posibilidad en que se encuentran, por raz6n de su destino, de formar parte del patrimonio' particular de una persona; enos son incomerciables y, por tanto, imprescriptibles. La autoridad pblica no
puede disponer de estos bienes, ni los particulares adquirirlos para su
dominio privado, mientras subsiste su destinacin a un uso pblico,
Por el contrario, los bienes fiscales son comerciales y prescriptibles como cualquiera otra clase de bienes de particulares; ellos forman lo que se llama el dominio privado del Estado y se rigen por las
reglas generales aplicables la propiedad privada, sin perjuicio de
las restricciones establecidas por el Derecho Pblico y Administrativo.
Son bienes nacionales de uso pblico:
a) Las calles y plazas y los puentes y caminos costeados por el
Estado o por las Municipalidades. Los puentes y caminos o cualesquiera otras obras constru'das a expensas de particulares en tierras
que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y goce a todos. (Arts. 589, 598 y 1105);
b) El mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina

306

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

medida dsde la lnea de ms baja marea. Pero el derecho de polica, para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro
leguas marinas, medidas de la misma manera. (Art. 593).
e) Las playas del mar, o sea, la extensin de tierra que las olas
baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms
altas mareas. (Art. 594).
d) Los ros y todas las aguas que corren po r cauces naturales,
excepto las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, cuya propiedad, 'uso y goce pertenecen a los dueos de las riberas y pasan con stas a los herederos y dems sucesores de los dueos. (Art. 595).
'
e) Los grandes lagos que pueden navegarse por buq ues de ms
de cien toneladas. La propiedad, uso y goce de los otros lagos pertenecen a los propietarios riberanos. (Art. 596).
Son bienes fiscales o del dominio privado del Estado;.
a) Todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo. (Art. 590).
b) Las nuevas islas que se formen el mar territorial o en ros
y lagos que puedan navegarse por buques 'de ms de' cien toneladas. (Art. 597).
Aunque los ros y los lagos en que se forman estas islas son bienes nacionales de uso pblico, no obstante, dichas islas son bienes
fiscales o del dominio privado del Estado, porque respecto de la parte del l~cho que se convierte en isla, cesa la afectacin o destino a
un uso pblico;
e) Lc~ bienes que corresponden al Fisco en virtud del llamamiento de la ley que lo instituye heredero de una persona que fallece intestada, a falta de todos los herederos. abintestato designados
en el ttulo 2. 0 del libro 3. 0 del Cdigo. (Art 995),
d) Los biehes que el Fisco, persona jurdica de Derecho Pblico, puede adquirir como podra hacerlo un particular por los modos
ordinarios. As, son bienes fiscales lo que compra el Fisco para destinarlos a un servicio pblico, y. gr., una casa para oficina de correos;
los que puede adquirir en virtud de institucin testamentaria; etc.;
e) Finalmente, son bienes fiscales los que caen en comiso en los

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

307

casos determinados por la' ley, y todos aquellos que las leyes declaran como de propiedad del Fisco, materia sobre la c\.lalnos referimos al Derecho Administrativo.
.
Las minas, cuyo dominio 'atribuye la ley al Estado, se encuentran
en una condicin especial, que no permit clasificarlas ni como bienes
nacionales de uso pblico, ya que su uso no corresponde ~ todos, ni
como bienes fiscales, porque e! Estado que 'carece de ,la facultad de
explotarlas o enajenarlas, no tiene el dominio til de ellas, como sucede en los dems bienes fiscales que forman la propiedad privada
del Estado:
:
246. Uso y goce de los bienes nacionales de uso pblieo.-.Los
particulares tienen la libre ~isposcin de los bienes de su dominio
privado; su uso y goce es arbitrario y no est suj eto a restriccin
alguna, salvo casos excepcionales en que su inters est en pugna
con las conveniencias sociales o el derecho ajeno; pero, no ocurre lo
mismo con el uso y goce que tienen los particulares en los bietles nacionales de uso pblico. El orden' social exige, en garanta del in-_
ters mismo de los individuos, que ese uso y goce sean reglamentados
por la ley o por las ordenanzas. En rigor, esa reglamentacin no corresponde al Derecho Civil qt,l, siendo ,una rama del Derecho Privado, slo estudia la propiedad en cuanto sujet~ al dominio par:"
ticular; ese" estudio ts ms propio del Derecho Pblico o Administrativo. No obstante, el Cdigo contiene algunos preceptos fundamentales que' reglamentan ese uso y goce, pero 'cuida de refeiirs,
en esta parte, de un modo especial, a ,las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se .promulguen. Se llaman ordenanzas generales lasque dicta e! Presidente de la Repblica en uso de la facultad que le confiere la Constitucin Poltica y que tienen aplicacin en todo el territorio del pas. Ordenanzas locales son las que
dicta cada Municipalidad dentro de su respectivo territorio con arre'"
glo a la ley orgnica de! ramo; entendindose por ordenanzas locales
nicamente aquellas de general aplicacin que impongl:tn la pena
hasta de doscientos pesos de multa (N.O 2 del arto 49 del Decreto
Ley N.O 740 de 15 de Diciembre de 1925). (1)
( 1) La nueva Constituci6n contempla en su artculo' i 00 las Ordenanzas provinciales dictadas por la Asamblea provincial.
',

308

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Las disposiciones que sobre esta materia contiene el Cdigo Civil se limitan a establecer:
a) Que perteneciendo a la nacin la propiedad de las calles, plazas, etc., nadie puede ocupar espacio alguno, por pequeo que sea,
de su superficie. Igual regla debera seguirse respecto de las obras
que, sin ocupar la superficie, saliesen del plano vertical del lindero;
pero la ley tolera que en los edificios que se construyan a los costados de las calles o plazas, haya obras que salgan medio decmetro
fuera de dicho plano vertical hasta la altura de tres metros y, pasada
esa altura, hasta tres decimetros. Ese es el mximum de tolerancia
(Arts. 600 y 601);
b) Sobre los bienes nacionales de uso pblico nadie puede construir obra alguna sin permiso de la autoridad competente, que es la
Municipaiidad respectiva; y, en todo caso, sobre esas obras tienen
los particulares el uso y goce, pero no la propiedad del suelo, que,
como ya hemos dicho, no puede pasar al dominio privado mientras
subsista su destino ~ un uso pblico. Abandonadas las obras o terminado el plazo del permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo del Estado o al uso y goce
general de los habitantes, segn 10 prescriba la autoridad soberana.
Pero no se entiende 10 dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado (Arts. 599 y 602) ;
e) Pertenece a todos los. habitantes el uso y goce de los ros, por
ser bienes nacionales de uso pblico; pero nadie podr sacar canales
de ellos para un objeto industrial o domstico sino con arreglo a las
leyes u ordenanzas respectivas (Art. 603). Volveremos sobre esta materia al tratar del rgimen de las aguas;
d) De la misma manera, est reglamentado el uso de la playa
del mar para las naves nacionales o extranjeras, las cuales no podrn
tocar ni acercarse a ningn paraje de ella, excepto a los puertos que
para este objeto haya designado la ley, a menos que un peligro inminente de naufragio o de apresamiento u otra necesidad semejante
las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que de otro
modo lo hicieren, estarn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los nufragos tendrn libre acceso
a la playa y sern socorridos por las autoridades locales (Art.) 604.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

309

Esta' disposicin tiene por objeto evitar los contrabandos, pues sera
imposible hacer efectiva una vigilancia sobre todos los parajes de la
playa;
e) Las personas que hubieren 'adquirido un derecho sobre ros,
lagos o islas, antes de la promulgacin de este Cqigo, lo conseryarn, no obstante las disposiciones anteriores, pues la ley no tiene
efecto retroactivo y respeta, en todo caso, los derechos adquiridos.
247. Inspeccin de Bienes Nacionales.-Patrimonio del Estado.
El Decreto-Ley N. o 315, de 11 de Marzo de 1925, cre la oficina
denominada Inspeccin de Bienes Nacionales, que tiene a su cargo la
conservacin y supervigilancia de todos los bienes muebles o inmuebles que forman el patrimonip del Estado.
El mismo Decreto-Ley dispone que toda solicitud en que se pi;..
da el arrendamiento o el uso de .algunos terrenos baldos' de
propiedad del Estado, playa, muelle, aguada o merced de agua,
ser presentada al Gbernador del Departamento en que se encuentre '
ubicado el predio y dirigida al Inspector de Bienes Nacionales, el
que estudiar la solicitud y la elevl'lr informada al Ministerio correspondiente. (Arts. 7. y 8. 0 ) .
kas concesiones, usos o arrendamientos se otorgarn por un plazo G),ue no exceda de cinco aos, si se tratare de bienes urbanos y de
nueve aos, si se refieren a bienes rurales, pudiendo renovarse unas
y otras en favor del mismo usuario o. arrendatario; pero el Gobierno
podr fijar otro plazo, si se tratare de empresas o usos industriales,
que por su naturaleza exijan mayor duracin. La concesin no ser
vlida si no se inscribiere en el respectivo registro de la Inspeccin
de Bienes Nacionales. (Arts. 10, 11 y 12). La renta de arrendamiento no ser inferior al 8% anual del valor de tasacin de los bienes.
(Art. 17). Toda concesin pagar un impuesto especial.
El denuncio de bienes que corresponden al Estado, deber hacerse ante la Inspeccin de Bienes Nacionales, acompaando todos
los antecedentes del caso que permitan al Fisco entablar la demanda.
El Gobierno podr conceder una remuneracin que' no exceda
del veinticinco por ciento del valor de dichos bienes, y que se pagar
una vez recuperados, a los que suministren datos o antecedentes que

310

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sean tiles para que el Fisco adquiera o recupere esos bienes. (Arts.
13 y 14).
248. Caminos pblicos y cminos particulares.-La ley N. o 4851,
de 11 de Marzo de 1930, dice que son caminos particulares los que
declara tales el artculo 592 del Cdigo Civil, es decir, los construdos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen,
aunque los dueos permitan su uso y goce a todos.
Los dems son caminos pblicos, los cuales se dividen en: a) caminos internacionales; b) caminos nacionales, y c) caminos regionales.
Los caminos nacionales se subdividen en dos clases, a saber:
1. o Los que unen directamente entre s las capitales de provincia y las vas fluviales navegables por embarcaciones de ms de cincuenta toneladas; y
2. o Los que comunican las capitales de provincia a los puertos
de navegacin y a los habilitados de .cordillera de primera clase y las
dems vas fluviales no comprendidas en el nmero anterior.
Se llaman caminos regionales los que no son ni internacionales ni
nacionales.
Tambin se consideran como caminos pblicos las vas sealadas como tales en los planos oficiales de los terrenos transferidos por
el Estado a particulares, includos 10& concedidos a indgenas; y las
calles designadas por la Junta Departamental, que se utilicen para
atravesar las ciudades situadas sobre los caminos pblicos. (Arts. l.
y 2.).
Todo camino que est o hubiera estado en uso pblico, se presumir pblico en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad administrativa ordenar su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante
el cual el camino haya permanecido total o parcialmente substrado
al uso pblico. Esta disposicin no excluye el derecho del particular
para reclamar judicialmente su dominio. (Art. 5. o).
249. Polica de caminos.-Cruc~s de los nu~vos caminos y la va frrea.-Servidumbres. Corresponde al Presidente de la Repblica reglamentar el trnsito por los caminos pblicos, la concesin de permisos
para ocuparlos con vas frreas y la plantacin de rboles en los espacios laterales o en los terrenos adyacentes hasta una distancia de

DERECHO

CIVIl.

PRIMER

AO

311

20 metros, pudiendo en casos calificados, ordenar la corta de los que

perjudiquen la conservacin o visibilidad de los caminos, abonndose
al dueo la indemnizacin correspondiente.
Los cruces de los nuevos caminos y las vas frreas sern a diferentes niveles (Art. 6.).
Se prohibe' ocupar, cerrar, obstruir o desviar los caminos pblicos,'extraer tierras, depositar materiales, derramar aguas yen general
hacer ninguna clase de obra, en ellos y la Municipalidad o empresa que
necesite hacer obras solicitar permiso del Gobernador y depositar
previamente la suma necesaria para reponer el camino a su estado
primitivo (Art. 12).
L.os predios rsticos tienen la serv:idumbre de permitir la extraccin de materiales para la construccin y conservacin, y la de' trnsito para el acarreo de esos materiales :( de los que puedan existir en
el lecho de los ros, todo con la correspondiente indemnizacin. Tambin proporcionarn el agua par'a la construccin, con derecho a indemnizacin si le causare perjuicio (Arts. 15 y 6).
Las lneas de telfonos, elctricas, caeras, etc, slo podrn colocarse entre las cunetas y los cierros (Art. 12).
250. Aguas y canles en los caminos pblicos.-Se prohibe con-,
ducir aguas por los caminos u ocupar con ellas las cunetas o fosos.
El paso de las aguas lluvias o. de regado por los caminos' se har en
la extensin indispensable para poderlos atravesar, y en acueduCtos y
bajo de puentes u otras obras de arte apropiadas y definitivas construdas conforme al Reglamento. (Art. 7,),
'. En los canales que existen dentro del trazado. de los caminos, no
podrn ejecutarse otras obras que las de mera conservacin. (art. 8. o)
Los canales que por desbordamiento pudieren perjudicar a los
caminos, tendrn compuertas en su bocatoma y obras de descarga y
sus dueos respondern de todo perjuicio. Si fuere menester cambiar
un acueducto para construir
un camino pblico en el terreno que
.
ocupaba el acueducto, la servidumbre de acueducto continuar gra~ando el resto del. predio; pero el gasto del cambio ser de cargo del
Fisco. (Art.
13).
,
,
Las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones, que se reco,

jan en los fosos de los caminos tendrn su salida a los predios ved-

312

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
~

- :._~--:,_ .::':...","", ::".;"";;" g-;-

~~'F ; : -

nos, y para construir el canal de salida se oir al propietario y se

cuidar de que sea la ms adecuada a la topografa del terreno, (Artculo 14).
251. Ocupacin de los bienes nacionales con lneas elctrics.La ley N. o 1665, de 4 de Agosto de 1904-, establece que la autori
zacin para ocupar los bienes nacionales o fiscales con lneas elctricas de cualquiera especie, corresponder al Presidente de la Repblica.
Los permisos para instalaciones elctricas subterrneas podrn
otorgarse por un plazo de veinte aos y para instalaciones elctricas
areas, no podrn exceder de diez aos.
Dispone la misma ley que en las ciudades de Santiago y Valparaiso y en las dems en que hubiere tranvas elctricos, las lneas
elctricas de telfonos, de alumbrado y dems que tengan por objeto la distribucin de fuerza o energa elctrica, se canalizarn subterrneamente dentro del recinto que fije el Presidente de la Repblica.
Se exceptan de estas disposiciones las lneas destinadas exclusivamente al servicio de tranvas.
252. Obras voladizas.-La ley de transformacin de Santiago,
N, o 2203, de 16 de Septiembre d 1929, dispone en su arto 10:
Hasta la altura de tres metros sobre la acera respectiva, no
podr haber en el exterior de edificio alguno, columnas, pilastras,
gradas, zcalos, umbrales, puertas, ventanas, balcones, miradores y
en general ninguna obra destinada a la seguridad, comodidad u ornato del edificio, que sobresalga espacio alguno fuera del plano vertical del lindero; ni podr haber ms arriba obras de aquella especie
que sobresalgan ms de sesenta centmetros, fuera de dicho plano
vertical.
La Direccin de Obras Municipales podr autorizar la construccin de obras voladizas desde cuatro metros de altura y que se pro~
longuen tres metros fuera del plano vertical del lindero. Estas construcciones sern de metal con una techumbre de material incombustible y mal conductor del calor, que en ningn caso podr servir de
balcn'.
ndice

CAPITULO' XI
DE LOS MODOS DE' ADQUIRIR EL DOMINIO Y PRIMERAMENTE DE LA OCUPACION
253. Modos de adquirir.-'Estudiado el dominio en sus diversas
clases y las facultades inherentes a l, toca ocuparnos de los modos
de adquirirlo. Los modos,de adquirir se aplican no solamente al dominio sino tambin a la generalidad de los derechos reales, y algunos de ellos sirven para la adquisicin de cu'llquiera clase ge ,derechos patrimoniales, siempre que sean ~ransmisibles; pero como su
principal aplicacin concierne al dominio, el ms importante de los
derechos reales, y como, por atta parte, sobre las cosas incorporales
hay tambin una especie de propiedad, el Derecho Civil estudia los
modos de adquirir, en su relacin con el dominio o derecho de propiedad.
Se llama modo de adquirir a la causa prxima de la adquisicin
de un derecho; y se d el nombre de ttulo ,al acto jurdico que, en
algunos casos, debe preceder y ser causa remota de la adquisicin
del mismo. Decimos en algunos casos, porque sucede que en la ocupacin, la accesin y la prescripcin no existe tal causa remota, confundindose el ttulo con el modo de adquirir.
En la adquisicin de los derechos reales no puede faltar jams
el modo de adquirir: sin l no hay derecho real. El ttulo d slo un
derecho personal. As, el contrato de compra-venta de una casa servir de ttulo al comprador P?ra exigir del vendedor la entrega de la
casa; en virtud de l tiene solamente un derecho personal contra el
vendedor. S610 una vez efectuada la tradicin, que es modo de adqui-

rir, la cual se verifica por la inscripcin en el Registro Conserva-

314

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

dar. tendr el comprador el derecho real de dominio sobre la casa,

quia non pactionibus sed traditionibus dominia rerum transferentur.
Los modos de adquirir el dominio son: la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin
adquisitiva (Art. 588). A estos debe agregarse la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. As, el usufructo de que el padre de
familia goza sobre ciertos bienes del hijo, lo adquiere en virtud de la
ley, y por eso se llama usufructo legal.
Todos los modos de adquirir son propios para la adquisicin del
dominio; la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva lo son tambin para la adquisicin de los dems derechos reales, excepto ciertas clases de servidumbres que no pueden
adquirirse por prescripcin (art. 882); y, finalmente, la tradicin y la
sucesin por causa de muerte sirven adems para adquirir los derechos personales o crditos.
Algunos de estos modos de adquirir sirven al mismo tiempo de
ttulo, o sea, no requieren la existencia previa de ningn acto jurdico que sirva de causa remota de la . adquisicin; tales son: la ocupacin, la accesin y la prescripcin adquisitiva; pero la tradicin y
la sucesin por causa de muerte exigen la existencia previa de un
ttulo que sirva de cam;a remota de la adquisicin. Estos ltimos,
que por su naturaleza son modos de adquirir el dominio, pueden, en
ciertos caS::lS, servir slo de ttulos, y esto ocurre cuando el tradente o el testador no era dueo de la cosa de que estaba en posesin.
En estos casos, la tradicin y la sucesin por causa de muerte
no transfieren el dominio, porque nadie puede dar ms de lo que tiene;
pero pueden servir de ttulo para dar principio a una posesin regular,
que habilite al sucesor para adguirir la cosa por la prescripcin ordinaria, siempre que exista buena fe.
254. Ttulo.-La palabra ttulo tiene adems otro significado
distinto del que le hemos dado anteriormente. Se designa tambin
con esta palabra al instrumento justificativo de un derecho. Esta
acepcin se da a la palabra ttulo cuando se dice, v. gr.: He presentado al Banco los ttulos de dominio de mi casa;' queriendo indicar
con ello la circunstancia de haber presentado al Banco los instru-

DERECHO

ClVIL

PRIMER

AO

315

mentos pblicos que acreditan el derecho de dominio que uno tiene

sobre su casa.
CJsificci6n de los modos de adquirir .-Los modos de adquirir
son originarios o derivativos. Son originarios, la ocupacin, la accesin
y la prescripci6n, por,que generalmente crean un derecho que antes
no exista y, en los .casos en que al parecer lo transfieren, el dominio
del segundo no deriva del dueo anterior, sino que arranca su origen
de ciertos hechos que producen ese efecto por determinacin de la ley
y con absoluta independencia del dueo .anterior. Son derivativos, la
tradicin y la sucesin por causa de muerte; en estos dos modos de
adquirir, el dominio del adquirente y el del heredero o legatario derivan del dominio anterior del tradente o testador; aquellos son verdaderos continuadores del dominio de stos y rciben la cosa con sus
.
calidades y vicios.
255. De la ocupaein.-La ocupacin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas que nO pertenecen a nadie, por la toma de poseJli6n de ellas, siempre que su adquisicin no st prohibida por las
leyes chilenas o por el Derecho Internacional.
Este, modo de adquirir exige la concurrencia de los siguientes
requisitos:
l. o Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, res nu
llius. Se consideran res nuWus: a) aquellas cosas que nunca han tenido dueo, como son los animales bravos que viven naturalmente
libres' e independientes del hombre y las cosas que arroja el ma.r, como
las piedras, conchas y otras substancias que no presentan seales de
dOminio anterior (artculos 607 y 624, inciso 2. o; b) las cosas que
tenan dueo y dejan de tenerlo, por abandono voluntario de su due-,
o, como las monedas que se arrojan para que las haga suya el primer ocupante (art. 624. inciso 3.): c) las cosas que tenan dueo y
dejan de tenerlo, por la imposibilidad absoluta,de ejercer dominio sobre ellas, no mediando intervencin de alguna persona, que, por engao o fuerza, se apodere de ellas, porque en este ltimo caso, no se
perdera el dominio. La prdida de dominio por la. causa de imposibilidad abs::Jluta, de que hablamos, tiene lugar. en el caso de los animales bravos que recobran su ,libertad natural (art. ,619); en el caso
del tesoro largo tiempo oculto, sin que haya memoria o incjicio de su

316

ALFREDO

BARROS

:ERRZURIZ

dueo (art. 625); Y en el caso de . las cosas perdidas cuando, practicadas las posibles diligencias, no aparece el dueo ni hay esperanzas de
que aparezca (arts. 629 y siguientes); d) las cosas que se toman en
guerra de nacin a nacin y que en virtud de una ficcin del Derecho de Gentes se consideran como res nullius, aunque en realidad
tienen dueo; de aqu que la captura blica no sea contada entre los
modos de adquirir derivativos sino entre los originarios, como una especie de ocupacin.
Enumeradas las cosas que se consideran como res nullius para
los efectos de la ocupacin, debe tenerse presente, como una observacin fundamental sobre esta materia, que en el estado actual de
nuestra legislacin, la ocupacin como modo originario de adquirir el
dominio es absolutamente inaplicable respecto de los bienes inmuebles, porque no hay en Chile bienes inmuebles que sean res nullius,
en virtud del artculo 590, que atribuye al dominio del Estado, todas
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
t
2. Toma de posesin. La accin del ocupante debe ser externa
e interna, corpore et animo o sea, deben concurrir la voluntad del
ocupante, elemento interno, y la aprehensin material o legal, elemento externo.
Falta en absoluto el elemento de la voluntad en . los que no
tienen uso de razn, a saber: los dementes y !os infantes, los cuales no pueden adquirir la posesin de una cosa mueble ni para s
mismos ni para otros; facultad esta que tienen las dems personas
aunque no gocen de la libre administracin de sus bienes (art. 723).
El elemento externo, o sea, la aprehensin de la cosa, puede ser
material o legal.
No siempre es necesario que la aprehensin sea consumada;
basta que haya un principio de aprehensin. As, segn el arto 617,
se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo
y lo hace suyo, desde el momento en que lo ha herido gravemente,
de manera que ya no le sea fcil escapar, etc.
Hay otros casos en que la cosa se adquiere por ocupacin, sin
que medie un hecho actual del ocupante. As, segn el artculo 621,
las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se en-

DEREClIO'

CIYIL

PRIMER

AO

317

tendern ocupadas legtimamente por' el dueo del ,segundo, siempre que ste, no se haya validQ de alguna, industria para atraerlas y
aquerenciarlas:
, 3~f> Que su adquisicin ,no est prohibida pot; las leyes, chilenas o
por el Derecho Internacional,. Por razones de utilid~d" pblica Ja, ley
puede prohibir ciertas especies de ocupacin ; as;' laJey ,de 19 de
agosto de, 1893 prohibi durante cuatro aos ~n los territorios de
Chi~o y Magallanes la pesca de lobos marinos y 'de nutrias, para
evitar el agotamiento de esas especies. )._a ordenanza municipal de
25 de marzo ,de 1868 prohibi,lacaza en el departamento de Santia-,
go en eLperodo ,comprendido entre el Lo ,de: septiembre 'y el 1.0
de marzo ,de cada ao:EI Derecho, Internacional, al tratar de la,
ocupacin militar de un territorio en caso de guerra, prohibe al Estado ocupante apoderarse de ciettQs objetos. de propiedad -particular,
cOmo',50l1 los fondos ,de :partioulares;, depositados en los Banco~;
tamb.in condena 'la apropiacin de objetos ,delenmigo en' forma de
,botn o pillaje.
,

,256. ,Diyerss clases de ocupci~. -Ocupacil de "cosas animadas. Caz y pesca,-Los mesios deocupaciri de las coslilsanimadas
son la caza y la, pesca, Con referencia,:a la oCl,lpacin, , los animales
se, dividen en bravos,', domsticos y domesticados (art.' , 608), Esta
c1asificaciqn tiene inters para establecer cules son, materia de ocupacin y cules no. Slo los aflimales, 'bravos que viven por su naturaleza independientes del hombre son tes, nullus;:o sea, materia
adecuda de la ocup~cin. Los animales, domsticos "reconocen dominio del hombre, y ste los conserva an:: cuando hayan 'entrado en
tierraSi1jeflas (art, 623). .Loo 'domesticados, que -son ,bravos' por
naturalEfza, estn sujetos a dominio mientras Conservan lacostumbre de volver al amparo o dependencia ,del hombre;, 'si pierde.'1 esa
costumbre y recobran su libertad natural, no, persiguindolos ,el due-,
o, vuelven a ser resnullius. (Arts. 608 y 619).
Se puede cazar en tierras propias o en las ajenas con permiso

del dueQ; pero no es necesario este ,permiso, ,si la$ tierras no estuvieren cercadas ni plantadaso,cultivadas:' a menos ,que el ~dueo
haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. El que contraviniere a esta disposicin perder lo que cace, en,
21

318

ALFREDO

BARROS

ERRZTJRIZ

provecho del dueo del terreno, a quien adems indemnizar de

todo perjuicio. (Artculos 609 y 610). El cazador se hace dueo del
animal en virtud de la ocupaci6n, sea que ella tenga lugar en terreno propio o en terreno ajeno con los requisitos legales. El permiso
de un propietario que autoriza a otro para cazar e.n su terreno no
indica que le d la propiedad de los animales que cace, los cuales no
son de su dominio; el permiso indica solamente que el propietario
renuncia al derecho de impedir que otro entreasu propiedad, pero
la adquisicin del animal que hace el cazador se efecta en virtud
de la ocupacin, que tiene su base en el Derecho Natural.
La pesca. debe considerarse separadamente segn se trate de la
pesca martima o de la pesca en ros y lagos de uso pblico, o de la
pesca en aguas de dominio privado.
La pesca martima, que es la ms importante de todas, es libre
en alta mar, que no reconoce dominio; en el mar territorial, que reconoce dominio del Estado, slo' es permitida a los chilenos y extranjeros domiciliados.
Los pescadores martimos pueden hacer uso de la playa y de las
tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa, para
los menesteres de la pesca, sin daar las construcciones que ah existan; y los dueos de esos terrenos tendrn la. obligacin de dej ar
dentro de los dichos ocho metros, de trecho en trecho, espacios cmodos para dichos menesteres. (Arts. 611 a 614).
La pesca en los ros y lagos de uso pblico es libre para todos
los habitantes, sin excepcin alguna; pero esta pesca tiene reglas diversas de la pesca martima.
Segn e! artculo 615 de! Cdigo Civil: a los que pesquen en
ros y lagos no les ser lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas"; pero esta disposicin est actualmente modificada por el artculo 17 del decretoley N. o 685, de 17 de Octubre de 1925, sobre proteccin a la pesquera, que dice:
Los pescadores podrn usar de las riberas de los' ros y lagos de
uso pblico y de los terrenos contiguos hasta la distancia de cinco
metros, para los menesteres de la pesca, rigiendo en estos casos las

,DERECHO

CtVIL

PRIMER

AO

319

disposicienesde les articules 612 al 614 del Cdigo. Civil y medificndese, per co.nsiguiente, el artculo. 615 del mismo. Cdigo. .
. En las aguas de deminie privado. la pesca no es libre; lo.s peces
que se encuentran en estanques, canales, lagunas y, en general, en
aguas de deminie privado; sonde propiedad exclusiva del dueo del
es~anque, canal o lago. (Artculo 619).
En lo. dems, dice el artculo. 622, el ej ercicio de la caza y pesca
estar sujeta a las ordenanzas especiales que sobre, esta materia se
dicten.
La ley N.O 4601, de 1.0 de Julio. de 1929, reglamenta la caza en
general y la pesca en el mar que llama caza martima. Veamos
5usdispesiciones ms importantes;
a) Permiso para cazar. Slo se podr cazar de acuerde cen los
artculos 609 y 610 del Cdigo. Civil, durante el perodo. en que
est permitida la caza y previo un permiso del Gebernador respective; que dura un ao, es instransferible y est gravado., con una pequea centribucin.
Slo podrn cazar sin permiso, dentro. de una propiedad rural,
el dueo del fundo, los, miembros de su familia, les empleados de su
dependencia y dems personas que residan habitualmente en la propiedad. (Art, 2 o).
b) Perodo de veda. La, caza estar vedada por un plZO mnimo de,seis meses en el ao, que fijar el i?r~idente de la Repblica,
de manera que se consulten los fines de fomento y conservacin de
las especies animales tiles.
En el perodo de veda no se podr cazar, cemprar ni transportar piezas de caza ni levantar los nidos o destruirlos, salvo cases muy
excepcienales que consulte ley. (Arts. 3. 0 y 4. 0 )
c) . Caza martima. Slo podrn cazar en el ,mar territorial los
chilenos y extranjeros domiciliados en el pas; que empleen' nicamente embarcaciones chilenas, que lleven permiso.' del respectivo Gobernador y con operaries o pescadores inscritos en registros especiales que llevarn las autoridades martimas. La' caza de la ballena
est gravada con un impuesto fiscal. '
d) Infracciones. De las infracc~ones de esta ley cenocern los
Intendentes, Gebernado.res o Subdelegados d la respectiva localidad

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

los que aplicarn la multa correspondiente. Pagada la multa podr

reclamarse a la justicia ordinaria, la que proceder breve y sumariamente.
Proteccin a la Pesquera.-EI decreto-ley N. o 685, de 17 de octubre de 1925, sobre Proteccin a la Pesquera concede a las embarcaciones de bandera nacional una prima anual por cada tonelada de
pescado o mariscos que se interne para el consumo del pas; da ciertas facilidades econmicas a las sociedades chilenas, y disrone que
los beneficios de la ley de prenda agraria se apliquen a la industria
de la pesca,
Contempla tambin algunas disposiciones que reproducimos a
continuacin, sobre arrendamientos, poblaciones pesqueras, 'carnet,
uso de las riberas de los ros y prohibicin de pesca con dinamita y
de arrojar residuos a los ros.Arrenlamientos.-Artculo 12. El Presidente de la Repblica
podr conceder en arrendamiento secciones de playa o partes de
mar, hasta por veinte aos, destinadas nicamente a instalar faenas
de pesca e industrias derivadas y para explotar criaderos de peces,
mariscos y crustacos con las condiciones y requisitos que seale el reglamento. Estos arrendamientos se harn por el Ministerio de Tierras
y Colonizacin y podrn ser rescindidos, previo desahucio de un ao.
Los arrendatarios de secciones de playa mantendrn siempre expedit el trnsito y cumplirn con el Reglamento de Polica Martima.
Poblaciones pesqueras.-Artculo 13. En las orillas del mar yen
los puntos que se fijen por decret') supremo, se reservarn los terrenos fiscales necesarios para fundar en ellos poblaciones p::squeras.
En los puntos de la costa donde no existan,actualmente terrenos
fiscales disponibles y que se indiqueil tambin por decreto supremo,
se reserva'rn p')r el Estado las tierras que el mar vaya dejando libres con el mismo fin indicado en el inciso anterior.
Carnet de pescador.-Artculo 16. Toda persona que ejerza la
profesin de pescador deber tener su carnet de identidad e inscribirse en los registros especiales de la Gobernacin Martima o departamental, segn el caso. Dicha inscripcin no excluye el derecho
que puede tener el pescador para ejercer otras faenas martimas.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

321

Uso de las (beras de ros y lagM.-Artculo 17. Los pescadores

podrn usar de las riberas de los ros y lagos de uso pblico y de
los terrnos contiguos hasta . la distancia de cinco metros para los
menesteres de la pesca; 'rigiendo en estos casos las disposiciones de
los artculos 612 al 614 del Cdigo Civil y l!10dificndose, porconsi. guiente, el artculo 615 del mismo Cdigo'.
Prohibi9inde la pesca con dinamita.-Artculo 19. Prohbes e la
pesca con dinamita u otras substancias explosivas O' venenosas.
Prohibicin de arrojar resJduo$a l'Os ros.-. Inciso 2. a del artculo
19. Prohbese igualmente arroj ar a.los' ros y lagos los residuos y
lavados de las industrias agrcolas, fabriles y mineras, sin' que' previamente hayan sido purificados o diludosen la forma que indique
el reglamento.
'
,.
257. Ocupacin de cosas inanimadas.-El Cdigo Civil designa
con 'el nombre genrico de invncin o hallazgo la ocupacin de cocas inanimadas. Esta 'tiene lugar en los siguientes casos:'
1. o Los productos que arroja el mar, como piedras, conchas y
otras substancias, y que no presentan seals de dominio anterior ; los
cuales corresponden al primer ocupante. (Art. 624). .
2. Tambin con;esponden al primer ocupante aquellas cosas
cuya propiedBd abandona su dueo, como las monedas que searrojan para que las haga suyas el primero que las tome. (Art. 624).
3. EI'descubrimiento de un tesoro. Para que una cosa sea
considerada como tesoro debe lIena,r cuatro requisitos: a) ser riqueza
mueble, como moneda,, joyas, etc, 10 cual excluye los objetos inm'..lebles que puedan: existir sepultados, como los restos de antigu'as.
construcciones; b) que se encuentre. sepultada o escondida d~sde lar,;,
go tiempo, de manera que no puede llamarse tesoro una joya que
se encuentre en la superficie del suelo; c) que se~n efectos elaborados por el hombre, 10 cual exCluye aquellas substancias preciosas que
se encuentran en la tierra en un estado nativo: y d) que no haya
memorianf indicio de su .dueo. (Art. 625) ..
Para determinar a quin corresponde. el tesoro encontrado,
hay que distinguir dos casos: 1. o cuando el descubridor es el mist:TIo
dueo del terreno; y 2. cuando el tesoro ha sido descubierto por

otra persona distinta del dueo del terreno. En el primer caso, el

322

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
-- -- "'"

.'---'- __ .=--------==--=~
'- -.
._ ..

~_T'"

--_ _

tesoro pertenece fntegtamente al dueo; en el segundo caso hay que

averiguar si el descubrimiento ha sido fortuito o no. Si el descubrimiento ha sido fortuito, el tesoro corresponde por mitad al dueo
del terreno y al descubridor. Si el descubrimiento no ha sido fortuito, es menester saber si se procedi con permiso del dueo del terreno, en cuyo caso se divir por iguales partes entre ambos, o si
se procedi sin su permiso, porque ehtonces todo el tesoro ser para
el dueo del terreno. (Artculo 626.)
4. o Bienes perdidos.-El Cdigo Civil contempla como un caso de
ocupacin la adquisicin que hace una persona que encuentra objetos perdidos y que, previos los avisos y trmites establecidos por la
ley, tiene derecho a la mitad del valor de la especie una vez subastada, por no haber aparecido su dueo, correspondiendo la otra mi~
tad a la Municipalidad respectiva.
Propiamente hablando, los bienes perdidos no son objeto adecuado
de la ocupacin, porque no son res nullus; ellos tienen dueo, que
no ha renunciado a su derecho y que puede reclamarlos. Pero ordinariamente, el propietario est en la imposibilidad de hacerlo, porque
ignora la suerte que han corrido y a menudo la circunstancia misma
de que se hayan extraviado, de manera que esos bienes se encuentran
en tal condicin como si no tuvieran dueo. Adems, 'en resguardo
de los derechos del propietario, la ley establece plazos y trmites,
de modo que la adquicisi6n del ocupante no es inmediata, lo que la
distingue de las dems especies de ocupacin.
La misma observacin podemos hacer respecto de las especies
nufragas, que siguen reglas anlogas; pero establcense en este caso
plazos ms largos entre los distintos avisos que deben darse para noticiar el descubrimiento a los dueos que pueden encontrarse en
pases extraos. (Arts. 629 a 639).
El decreto ley sobre aeronavegaci6n dice que se reputar perdida cualquiera aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tengan. (Art. 51).
258. Captura blica.-Se da el nombre de captura blica a la
captura de la propiedad enemiga en tiempo de guerra:. El Derecho
Internacional moderno tiende a establecer la doctrina de que la gue-

DERECHO

ClVIL

PRIMER

AO

323

rra es una situacin de lucha entre dos estados y que, por 10 tanto,
la propiedad de los particulares debe, en general, ser respetada.
La declaracin de Pars, de 16 de Abril de 1856, a la cual han
adherido la mayor parte de los pases, proclam la abolicin del corso, o se!;!, suprimi la intervencin de los particulares que auxiliaban
al Estado en la_xealizacin de la guerra martima. Las naciones civilizadas han conservado el derecho de presa, que es la facultad que
tienen los Estados beligerantes de capturar por medio de S1JS escua,..
dras los navos de comercio que llevan pabelln enemigo.
Nuestro Cdigo considera la captura blica como un caso -de ocupacin; pero es menester tener presente que, jurdicamente hablando,
no es un caso de verdadera ocupacin, tanto por tratarse de cosas
que tienen dueo, corno porque la toma de posesin se efecta por
la fuerza, 10 que es contrario a la nocin de derecho. Dijimos anteriormente que esto proviene de una ficcin reconocida desde antiguo
. por el Derecho de Gentes, que considera como res nulltus la propiedad del enemigo en tiempo de guerra ..
Por este medio de ocupacin slo puden adquirir dominio los
Estados; las presas que hacen los bandidos, piratas._ o <insurgentes
no transfieren dominio, y represadas, debern restituirse a sus dueos
pagando stos el premio desalvarnento a los represadores. (Art. 641).
o

ndice

CAPITULO XII
DE LA ACCESION

259. Definicin y diversas clases de accesin.-La accesin es

un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a . ser lo
de lo que ella produce o de lo que ~e junta a ella. (Art. 643) ..
La accesin es consecuencia. de un dominio anterior; fundada
en el prinCipio de que lo accesorio sigue a lo principal y que cuando
cesa lo principal cesa tambin lo accesorio, constituye una derivacin o dependencia del dominio de la cosa principal; pero como en
toda accesin hay nueva adquisicin de algo que antes no exista en
nuestro patrimonio, el Derecho Civil contempla la accesin entre los
modos de adquirir el dominio.
Por la accesin se adquiere el dominio de lo que una cosa produce o de lo que se junta a ella, de aqu nace la divisin en accesin
de frutos, o sea, de lo que una cosa produce, y accesin por unin
de una cosa a otra~
Esta unin puede ser ya de un inmueble a otro inmueble, como
en el aluvin: ya de un mueble a otro mueble, como en la adjuncin;
ya de un mueble a un inmueble, como en la edificacin.
260. Accesin de frutos.-Se llama fruto todo lo que una cosa
produce regular o peridicamente, sin disminucin de su propia
substancia.
Los frutos son naturales o civiles. Se llaman frutos naturales
los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Bajo el nombre de frutos naturales se comprenden no slo los frutos
naturales propiamente dichos, como son los productos espontneos
de las tierras o de los animales, sino tambin los frutos que la legis-

DERECHO

CIVlL

PRTh1ER

AO

325

lacin antigua llamaba industriales y que son los que da la naturaleza ayudada. de la industria del hombre.
Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de los. capitales exigibles o impuestos a fondo perdido.
.
'En el contrato de arrendamiento, en' que se concede el goce .de
la cosa mediante <'el pago de una suma que representa el valor de ese
goce y que-constituye un fruto civil de la cosa, ese fruto se llama
precio; y toma el nombre especfico de renta o pensin cuando se
paga peridicamente (art.1911). Se llama cnon el rdito anual que
en el contrato de'certso paga el cl:!nsuarioal censualista. (Art. 2022).
Se llaman capitales exigibles"aquellas sumas que en una poca ms o
menos' prxima puede reclamar el acreedor; de manera -que subsiste
el derecho al, reembolso del capital' adeudado. Por el contrario, son
impuestos a fondo perdido aquellas sumas de -dinero que se entregan
sin derecho a la devolucin del capital, o sea, que los que. las reciben
no tienen ms obligacin .que pagar una pensin o renta por un tiempo limitado, como ocurre 'enhi constitucin de' la renta o del censo'
vitalicio ..
Hemos dicho que los frutos de. una cosa pueden ser naturales o
civiles; los frutos naturales los percibe su dueo directamente y en
especie, los frutos civiles se perciben. en dinero. Los primeros son produCidos por la cosa misma . sea con la ayuda o no del trabajo del
homl:re, los segundos se obtienen con ocasin de la cosa, ordinariamente en virtud de un contrato relativo a 'la cosa; y por eso' se llaman frutos civiles,' 10 que equivale a' -decir: frutos por 'determinacin de la. ley, p::>rque en realidad no son frutos producidos directamente por la cosa. El dinero que importan lbs. frutos civiles representapara el que los perCibe, el goce de la cosa; o sea, el producto
que l habr p.:Jdido obtener si' hubiese conservado la cosa en su poder; en esto hay una'verdadera ficcin de la ley.
As, la renta que el arrendatario paga al propietario en el arrendamientO' de un fundo es un fruto civil qwe representa, d sea, ocupa
el lugar del goce en especie que habra podido reservar para s el propietario.
Los frutos naturales se llaman: pendientes mientras que adhieren

326

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

todava a la cosa que los produce; percibidos cuando han sido separados de la cosa productiva; y consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientra se deben; y percibidos, desde que se cobran, debiendo tenerse presente que la palabra cobran que emplea el Cdigo en este caso, equivale a pago o percepcin y no, como pudiera errneamente creerse, a la simple demanda de pago.
Esta clasificacin de los frutos tiene suma importancia para fijar
el momento en que se efecta la adquisicin de ellos; la adquisicin
de los frutos naturales se opera por la percepcin que de ellos hace
el dueo o usufructuario o poseedor, segn el caso; y las frutos civiles se adquieren da a da. As, constitudo usufructo sobre un fundo,
e! propietario puede retener para s todos los frutos naturales percibidos, o sea, recogidos antes de! momento en que comienza e! usufructo, aunque no estn consumidos; pero no tiene derecho alguno
sobre los frutos pendientes al tiempo de deferirse e! usufructo, los
cuales corresponden al usufructuario. As tambin, si e! fundo, objeto del usufructo, estaba arrendado, la renta que, como ya hemos dicho, es un fruto civil del fundo, pertenecer al propietario hasta el
mismo da en que se defiera el usufruc,to, y desde ese da en adelante
corresponder al usufructuario, etc.
Tanto los frutos naturales como los civiles pertenecen al dueo
de la cosa; en su percepcin consiste el goce, q1,le es una de las facultades inherent-es al dominio.
Este principio sufre excepcin cuando por la ley o por un hecho
del hombre se ha constitudo derecho sobre los frutos a favor de otra
persona que el dueo. En efecto, siendo la libre disposicin de la
cosa un atributo esencial del dominio, puede su dueo constituir a
favor de otra persona un derecho de goce, sea bajo la forma de un
derecho real, como ocurre en el usufructo, sea bajo la forma de un
simple derecho personal, como ocurre en el arrendamiento. Constitudo el derecho de goce, los frutos correspondern al usufructuario o al
arrendatario, segn los casos, y sin perjuicio de sus obligaciones a
favor del propietario, que en el caso del arrendamiento, es acreecor
de la renta convenida, que es un fruto civil de la cosa.

DERECHO

'CIVIL

PRIMER

AO

327

. Hay casos en que este derecho de goce se constituye en virtud

tle la ley, como ocurre en el usufructo de que goza el padre de familia sobre ciertos bienes del. hijo que est bajo patria potestad. Finalmente,el poseedor de buena fe, o sea, el que tiene la conciencia
de haber adquirido la cosa por medios legtimos, aunque no es dueo de ella, hace suyos los frutos .percibidos durante su buena fe' y
antes de la contestacin de la demanda reivindicatoria~
261. Accesi6n por uni6nde una cosa a otra. Accesi6n de una
cosa inmueble a otra inmueble o accesiones del suelo . -Las accesiones del suelo pueden ser de cuatro clases: aluvin, avulsin, variacin del curso de un ro y nueva isla.
Aluvin.-Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de
la mar o de un ro por el lento e imperceptible retiro de' las aguas.
La corriente de las aguas deposita en los terrenos riberanos sedimentos que trae consigo de otros lugares: a la simple vista no puede
percibirse ese aumento, que suele ser considerable con el transcurso
del tiempo. Esas materias que arrastran ls aguas para depositarlas
en otros terrenos no pueden ser objeto de una reivindicacin, porque
se ignora a punto fijo su procedencia, y su unin con el terreno que
incrementan es tan ntima que amenudo es imposible establecer el
lugar preciso donde. comienza el aluvin .. Este aumento del terreno
se considera como aluvin slo desde que esaba..11.donado completa
y permanentemente por las aguas, y forma parte del cauce o de la
ribera, mientras. el agua 10 ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas. (Art. 650).
La ley atribuye el terreno de aluvin a las heredades riberanas
dentro de sus r:espectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hastlt el agua, sancionando de esta manera la obra de 'la
naturaleza; pera en los puertos habilitados, el ter,reno de aluvin pertenece al Estado, y se funda para ello la ley, tanto en las necesidades de la administracin pblica para evitar contrabandos, como 'en
las conveniencias del comercio en general, que requiere facilidades
para el embarque y desembarque de mercaderas. En el caso de qU<l
prolongadas las lneas de demarcacin de las propiedades riberanas
se corten una.a otra, antes de llegar al agua; se observa la regla del
artculo 651.

328

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

.<~~.-~

- -

Esta accesin que favorece a los propietarios de terrenos contiguos al mar en las costas no habilitadas y a 103 riberanos de los
ros, debe entenderse sin perjuicio de la disposicin del artculo .614,
que ordena a los dueos de las tierras contiguas a la playa dejar
dentro de la distancia de ocho metros, de trecho en trecho, suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca y de la servidumbre legal de uso pblico que establece el artculo 840 y que
grava a los predios contiguos a los ros navegables o flotables a favor
de la navegacin o flOte a la sirga.
La accesin favorece slo a los fundos riberanos del mar o ros,
de manera que si un fundo se encuentra separado del mar o ro por
un camino pblico, el aluvin accede al camino de dominio del Estado v no al fundo,. el cual en ese caso no es riberano.
El aluvin es una dependencia de la heredad en cuyo provecho
se produce. CO:lsecuencia de este principio es la disposiCin del artculo 785, que dice que el usufructo de una heredad ~e extiende a
los aumentos que ella recibe por aluvin o por otra3 accesiones naturales; y la del artculo 2421, que dice que la hipoteca se extiende
a todos 103 aumentos que reciba la cosa hipotecada.
262. AvuIsin.-Se llama avulsin lo que la fuerza de las aguas
en una avenid::! u otra fuerza natural vi olenta arranca de un campe:> y lo lleva a otro campo inferior o a la ribera opuesta, siendo de
t::!nta consideracin que pue::fa conocerse o distinguirse, ya consista
en rboles, ya en alguna porcin de terreno. (Art. 652).
Este casJ difiere notablemente del aluvin, pues aqu se trata
de un pedazo de terreno de cierta consideracin fcilmente identificable y que, por lo tanto, puede ser reclamado por su dueo.
El Cdigo establece que en caso de avulsin el dueo conserva
su dominio sobre la parte de suelo transportada, para el slo efecto
de llevrsela, de manera que el dueo no puede pretender el goce de
ese terreno, conservndolo en el lugar donde ha sido transportado,
porque eso importara facultarlo para penetrar en la propiedad
ajena.
El reclamo del suelo transportado debe de hacerse dentro del
ao subsiguiente, tiempo prudencialmente fijado por la ley, en lugar
de la disposicin que contena el Derecho antiguo; segn la cual, el

DERECHO

c1VlL

PRIMER

AO

329

,========================================
dueo poda hacer uso de su accin antes de que la tierra quedara
perfectamente incorporada con la heredad a que se. agreg, Si no se
reclamare el terreno dentro del ao que concede la ley, lo adquirir por
accesin el dueo del sitio a que fu transportado ..
El caso de avulsin contemplado'en la ley es de muy rara aplicacin en la prctica.
263. Variacin del curso de un ro.-. Como esta variacin perjud}ca a los propietarios riberanos cuyos terrenos ocupa el ro al variar. su cauce, la ley los faculta para que, con permiso de la autoridad competente, que es la respectivp Municipalidac( procedan a
efectuar las obras necesarias para restituir las aguas 'p su acostumbrado cauce. Como tesultado de estos trabajos puede una parte'del
antiguo, cauce quedar permanenlLmente en seco, ,es decir, 'libre de toda' ocupacin de las aguas en la alternativa de sus creces y baj as
peridicas y, en este caso, esa parte que queda definitivamente en
seco y que; en consecuencia, ya no forma parte del cauce del ro,
accede a las heredades contiguas como en el caso del aluvin.
Si a estos trabajos de restitucin del ro a su antiguo cauce
concurren los riberanos de uno y otro ldo, la parte del antiguo caUce que quedare' permanentemente en seco, aunque se en un solo
lado, se divir en dos partes, iguales mediante una lnea longitudinal, y cada mitad acceder a las heredades contiguas como en el
caso del aluvin. (Art. 654).
De la ,misma manera accede a las heredades contiguas el cauce
que quedare seco por divirse el ro' en dos brazos que no vuelvan
despus a juntarse. (Art. 655).
En los casos anteriores se trata de terrenos que formaban parte
del cauce de un ro y, por tanto, del dominio del Estado, que' pasan por accesin a los propietarios riberanos, por su contigidad al
ro y porque si estn expuestos a sufrir prdidas eon las: creces del
ro, es justo que, .reciban tambin 'las ventaj as. Otras. legislaciones establecen que el cauce abandonado debe servir para indemnizar a los
propietarios de los~terrenos ocupados por el nuevo cauce.
Si un ro sale de su cauce e il1unda una heredad, el dueo de sta
colis~rva su dominio sobre el terreno siempre que sea restitudo por
las aguas dentro de los diez aos subsiguientes. Vencido eLplazo sin

330

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

efectuarse el retiro de las aguas, ese terreno que queda formando

parte del cauce del rio seguir la suerte de ste, es decir, ser de
dominio nacional.
264. NueTa sla.-Para que un terreno que quede en seco se considere como isla es menester que no sea ocupado por las aguas en
sus creces o bajas peri6dicas, y mientras esto ocurra, se mirar como
parte del cauce o lecho.
Para determinar el dominio de la nueva isla hay que distinguir
dos casos: si ha sido formada en el mar territorial o en ros y lagos
que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecer al Estado, como consecuencia de su domnio sobre el mar territorial, sobre todas las corrientes naturales que no nacen y mueren
dentro de una misma heredad y sobre los lagos navegables por buques
de ms de cien toneladas; si ha sido formada en un ro o lago no navegable por buques de ms de cien toneladas, su dominio pertenece
a los riberanos, con arreglo al artculo 656.
Aunque todos los ros, sean navegables o no, son de dominio nacional, la ley ha distinguido para el efecto del dominio de las islas
los ros navegables de los no navegables, atribuyendo al Estado s610
el dominio de las islas formadas en los primeros, y a los riberanos el
dominio de las islas formadas en los segundos, las cuales comnmente
sern de menor importancia.
Aquf nos corresponde tratar de las islas cuyo dominio no corresponde al Estado.
Pueden ocurrir tres casos diversos:
a) Caso de una nueva isla formada por un ro que se abre en
dos brazos que vuelven despus a juntarse. En este caso la isla queda formada por terrenos que antes pertenecan a los r~beranos y, en
consecuencia, ellos conservan su dominio; pero la parte del cauce antiguo que permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades contiguas, como en el caso del terreno de aluvi6n. (Art. 656,
nm. 2.).
b) Caso de una nueva isla formada en el cauce de un ro. Hemos
visto que los ros son bienes nacionales de uso pblico y, en consecuencia, tambin lo son los lechos de los ros, que son parte de ellos;
pero al quedar en seco una parte de lecho formndose una isla, cesa

DERECHO

CIVlL

PRIMER

AO

331

la .afectacin o destino para un uso pblico de aquella parte del lecho que se ha transformado en isla. Si' la ley nada determinara, es
evidente que esa isla pertenecera al Estado, por ser cosa accesoriade Un bien de propiedad de la Nacin; pero la ley estabLece la suer- te que corre su dominio, el cual accede a las propiedades riberanas
en la forma siguiente: si toda la isla est ms cercana de una de las
,riberas, su dominio accede a las heredades de la ribera ms cercana,
correspondiendo a cada una la parte comprendida entre sus respec-tivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y
sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere ms cercana 'a una de las dos riberas
que a la otra, acceder a las heredades de ambas riberas, .correspondiendoa cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre
la superficie de ena.
. Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras (nm. 3. del artculo 656).
e) Caso de una nueva isla que se forme en un lago. Su dominio
acceder, como en el caso anterior, a las heredades riberanas; pero no
tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del di,metro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia (nm.
6. del arto 656).
Esta regla es aplicable al caso de islas formadas, en lagos que no
pueden navegarse por buques de ms de cien toneladas, porque las
que se fo,rman en lagos navegables por buques de ms de eien toneladas pertenece al ,Estado, segn el. artculo 597. La propiedad,
uso y goce de los lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas pertenece a los propietarios - riberanos (artculo 596,
inciso 2. o) ; y en consecuencfa, tambin pertenece a enos el lecho
de los lagos; de modo que el akance de la regla anterior no es fijar
el dominio sino efectuar la divisin del. terreno de la isla entre los
propietarios riberanos, que son los dueos en virtud de la ley.
Llegado el caso de efectuar la distribucin de una nueva isla
entre los propietarios riberanos, debe prescindirse ent,eramente de la
(J

332

ALFREDO

BARRbS

ERRZURIZ
"=====t'TE- -

--~

isla o islas que hayan pre-existido a ella, y tomar en consideracin

nicamente la nueva isla tal como se encuentra enel momento de la
distribucin y como si ella sola existiese.
Pero una vez distribuda la isla, los dueos de ella adquieren el
dominio de todo lo que por aluvin acceda a ella, cualquiera que ~ea
la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las
aguas; es decir, que la isla se considera como una propiedad distinta
e independiente, de modo que aun cuando con el terreno de aluvin
agregado posteriormente haya llegado la isla a tocar la lnea longitudinal que divide el ro por mitad, dicho terreno de aluvin no pertenecer en parte alguna a los riberanos del otro lado que no entraron en la distribucin primitiva.
Ante3 de la distribucin, el terreno de aluvin se mira com:) parte de la isla para cuando llegue el caso de hacer la divisin. Como
se ve, es el momento de la distribucin el que viene a fijar 103 dere~
chos sobre la isla.
265. Accesin de una cosa mueble a otra cosa mueble.-la accesin de una cosa mueble a otra es de tres clases: adjuncin, e::fJecilicacin y mszcla.
266. Adjuncin.-Como la etimologa de la palabra lo indica, es
la unin de dos. cosas de diferentes dueos; pero en este caso la
unin tiene lugar de modo que puedan separarse y subsistir cada una
despus de separada.
Tanto en esta como en las dems especies de accesin predomina
Etl principio fundamental que rige esta materia, a saber: que el dominio de 10 accesorio sigue a lo principal; y la cuestin se reduce a
determinar cul es la cosa principal y cul la accesoria.
Tambin es indispensable determinar en estos casos de accesin
si la unin se ha verificado con o sin el consentimiento del otro dueo, sea expreso o tcito; si ha mediado consentimiento, sea expreso o
tcito, no hay accesin sino un contrato que sirve de causa remota
de la adquisicin, y el que ha consentido en la unin slo tendr derecho al valor de la cosa (art. 666). Si no ha mediado consentimiento
es necesario saber si las coss unidas pueden o n separ arse sin deterioro; en el primer caso, el dueo de una de las materias unidas que
no pueda reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

333

tud, tiene derecho a pedir su separacin y entrega, a costa del que

hizo uso de ella (art. 664) y, en consecuencia, en este caso, tampoco
hay accesi9n. Tngase presente asimismo que en este caso el dueo
puede pedir que en lugar de la materia que se haba unido se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su va- .
lor en dinero. (Art. 665).
Finalmente, es requisito esencial de estas especies de acc~sin
la buena fe, o sea, una justa causa de error de parte del que hace la
unin, porque si no hay buena fe de parte del que hace la unin, pierde en todo caso su materia, queda obligado a pagar los perjuicios
ir:rogados al otro dueo y sujeto adems a la accin criminal, cuando
ha procedido a sabiendas. (Art. 667).
Para determinar en el caso de adjuncin cul es la cosa principal y cul es la accesoria, da el Cdigo las siguientes reglas: Se mira
como cosa principal la que es de mucho ms estimacin que la otra,
entendindose no s610 la estimacin pecuniaria sino tambin el valor
, de afeccin. Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, se reputar como cosa principal la que subsiste por s misma sin el concurso
de la otra, y por accesoria la que sirve para el uso, ornato o complemento de la otra; as en una sortija de diamante, no habiendomucha diferencia e!1tre la estimaCin de la sortija y del diamante, se
considerarn como cosa principal la sortij a y como accesoria el diamante, que sirve para el ornato o complemento de la sortija. Si ninguna de estas reglas fuere aplicable, se mira como principal la dems
volumen. (Artculos 659, 660 Y 661).
En todo caso, el dueo de lo accesorio tiene derecho a que se
le pague el valor de la cosa.
267. Especificaci6n.-La especificacin consiste en formar para
si una nueva especie con materia ajena. En este caso, el dueo no
puede recobrar la materia tal como antes exista, porqu se ha transformado en una obra o especie nueva, y ~ hay que contemplar en
esta nueva situacin dos derechos: el del dueo de la materia y el del
autor de la obra o artefacto. Por regla general, se mira la materia
como principal y el dueo de ella reclamar la nueva especie; pagando la hechura; pero si el precio de la nueva especie vale mucho

ms que el de la materia, o sea, si lo que da valor a la nueva obra

22

334

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

no es la materia sino el arte o habilidad del autor, entonces la nueva especie pertenecer al especificante, quien deber indemnizar de
todo perjuicio al dueo de la materia. Si la materia es parte ajena y
parte propia, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios;
a uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura. (Art. 662).
268. Mezcla.-Es la confusin de materias ridas o lquidas de
distintos dueos; por regla general, en este caso no es posible la separacin y el dcminio de la cosa pertenecer a ambos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca, a menos que el valor de la materia fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
269. Accesin de cosas muebles a inmuebles.-En sta cemo en
las otras clases de accesin dcmina el principio de que lo accesorio
sigue a lo principal, entend;ndose en el presente caso por cosa principal el bien inmueble y por accesoria el bien mueble que adhiere al
suelo. Superficies solo CiJdit.
Pueden ocurrir dos casos diversos:
a) Que el dueo del suelo edifique en su propiedad con materiales ajenos que incorpora a su construccin, o que plante o siembre
vegetales o semillas ajenas que arraiguen en su suelo. Aplicando el
principio antes enunciado, el dueo del suelo, que es cosa principal, se hace dueo de los materiales incorporados a su edificio o de
los vegetales arraigados, que son las cosas accesorias.
Esta decisin de la ley se funda en una doble razn: los materiales incorporados a un edificio pierden su individualidad para convertirse en partes integrantes de un edificio, o sea, jurdicamente hablando, no existen como materiales y, por tanto, no pueden reivindicarse; estinlre rJS vindicari non pOcsunt. Adems hay consideraciones
de equidad que aconsejan impedir la demolicin de un edificio, sin
objeto justificado, ya que es fcil para el dueo del suelo devolver
otros materiales semejantes o su valor en dinero.
Tngase presente que: para que haya accesin la ley exige que se
trate de mC!.teriales incorporados o vegetales arraigados, o sea, se re-

ill=ltprf...TO

rTVTT.

"PRTM"PR

AO

,,335

fiere al caso de un mueble convertido en inmueble por su naturaleza y no en inmueble'por destinacin.' Si los materiales no estn 'incorporados o los vegetales no estn arraigadqs, el dL!eo del suelo deber devolverlos.
Respecto a las indemnizaciones a que est obligado el dueGo del
suelo, hay que distinguir si hubo o no de su parte justa causa de
error; en el primer caso estar obligado a devolver otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor en dinero; en el segundo caso, resarcir adems todo perjuicio, quedando tambin sujeto a la ilccin criminal competente.
b) Caso de edificio, plantacin o siembra hecha por otra persona distinta del dueo del terreno. Lo mismo que en el caso anterior;
se aplica el principio general de que el edificio, plantacin o siembra, dada su calidad de cosas accesorias; siguen el dominio del dueo del suelo; peto es necesario distinguir si se hizo; el edificio, plantacin o siembra sin o con el conocimiento del dueo del terreno. En
el primer caso, ste se har dueo de las COSf.S accesorias mediante
las indemnizaciones prescritas en el ttulo de la reivindicacin, de que
trataremos ms adelante, o bien podr obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por
oda el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr, a
pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En el segundo caso,
o sea, cuando el edificio, plantacin o siembra se ha hecho con conocimiento del dueo del terreno, existe un verdadero contrato,
y no sera justo ni equitativo privar de su trabajo, y de sus materiales al qtle ha hecho esas obras a ciencia y paciencia del dueo del terreno, el cual para recobrarlo tendr en todo caso que pagar
el valor del edificio, pl;mtacin o sementera;
ndice

CAPTULO XIII
DE LA TRADICION

270. Generalidades.-Entre los modos de adquirir tiene la tradicin una importancia especial; ella es el modo adecuado y nico
para la transferencia del dominio de las cosas, por acto entre vivos, y
requiere, por tanto, la concurrencia de dos partes, una que transfiere
voluntariamente el dominio y otra que 10 adquiere en .la misma forma. Esta entrega exige aden:s, que haya una causa que sirva de antecedente o ttulo, y ste es otro de los caracteres especiales de la
tradicin, que la distinguen de los dems modos de adquirir.
Segn nuestro Cdigo, el consentimiento de las partes, o sea el
contrato, sirve slo de ttulo o de causa remota de la adquisicin,
pero no transfiere por si slo el dominio; se requiere para ello la tradicin o entrega, que es el modo de adquirir indispensable para el
cambio de dominio por acto entre vivos.
Es diverso el sistema que tiene sobre esta materia el Cdigo Civil francs. Dicho Cdigo, en su arto 711, dice que la propiedad de los bienes se adquiere y se transmite por herencia, por
donacin entre vivos o testamentaria y por el efecto de las obligaciones .
La frase por el efecto de las obligaciones significa que una
vez perfecto el contrato que da nacimiento a la obligacin, se le considera como un modo de adquirir el dominio, o sea, el solo contrato
transfiere el derecho de propiedad.
Segn Dalloz, el Cdigo francs quiso hacer desaparecer los
vestigios del formulismo de los romanos, dando al consentimiento de
las partes la fuerza de acto traslaticio de la propiedad.

DERECHO

CIVIL

PRIMF.R

AO

337

Consecuente con este sistema, al tratar de la comprtl-venta, dice

que el comprador' adquiere la propiedad por el solo consentimiento
de la obligacin que se ha contrado sobre la cosa y el precio, y que
la tradicin no tiene otra importancia que dar al comprador' la posesin de la cosa vendida.
La transcripcin de un inmueble, segn el Cdigo francs, es el
cumplimiento de una formalidad destinada a procurara los terceros
acreedores o adquirentes, la publicidad material, durabk y fcil de
bw:car, de las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y de los desmembramientos o cargas que puedan alterar su valor. En otros trminos, slo la considera como un requisito indispensable para que la
traslacin de la propiedad tenga efecto respecto de terceros.
Nuestro Cdigo Civif, siguiendo la doctrina romana, establece
que los contratos son actos productivos de derechos y obligaciones
personales para exigir su cumplimiento. Despus del contrato, que
sirve de ttulo traslaticio de dominio, v. gr.: la venta, permuta, donacin, y como acto jurdico distinto, viene la tradicin, cuyo efecto es
hacer pasar la propiedad del objeto, de una persona a otra; de manera que la transferencia del dominio, en caso de actos entre vivos,
slo se realiza por medio de la tradicin; y en el caso de un bien
inmueble, la inscripcin en el Registro Conservador sirve, no slo
para hacer pblico el estado de la propiedad raiz y para garantir
su posesin, sino tambin como el nico medio legal de efectuar su
tradicin.
La tradicin sirve para transferir el dominio no slo de. las cosas corporales sino tambin de las cosas incorporales o meros derechos, ya sean reales, ya personales o crditos.
La tradicin consiste en la entrega que el dueo hace de una
cosa a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intencin de transferir el dominio y, por la otra, la capacidad e intencin de adquirirlo.
(Art.670).
Los requisitos o condiciones jurdicas necesarias para que exista
la tradicin son: 1. o concurrencia de dos partes que intervienen
en la entrega, una que efecta la entrega y que se . llama; tradente,
y otra que recibe y que se llama adquirente; 2, o consentimiento de

338

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
-

una y otra; y 3. existencia previa de un ttulo traslaticio de domino. Estudiaremos separadamente cada uno de estos requisitos.
271. 1. Tradente y adquirente.-El tradente, o sea, el que efecta la entrega de la cosa con nimo de transferir el dominio, debe
ser dueo de la cosa; de otra manera no podra transferir el dominio.
N,ma plus jurs ad alium transferrc pctcst, quam ipse habet. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa, el adquirente no adquirir el dominio, sino los derechos transmisibles que tena el mismo tradente sobre la cosa entregada (art. 682); pero esta tradicin que no
sirve para transferir el dominio, presta gran utilidad al adquirente,
porque, en los casos y del modo que las leyes sealan, le da derecho
de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 683). La tradicin, en este caso, no sirve de modo de adquirir, pero puede transmitir al adquirente la posesin regular de que gozaba el tradente, o bien,
servirle de ttulo para una posesin regular con que inicie una prescripcin ordinaria. No basta que el tradente sea dueo; debe tener
tambin la capacidad exigida por la ley para el acto. Si el tradmte
adolece de alguna incapacidad de ejercicio, deber intervenir su representante legal, previos los trmites o solemnidades que la ley exige
en inters de las personas incapaces.
Tambin puede efectuar la entrega a nombre de una persona su
mandatario debidamente autorizado. En las ventas fOl'Zadas que se
hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, el juez hace las veces de' representante legal del deudor. (Artculo 671).
En todos los casos anteriormente indicados, el representante legal, el mandatario y el juez desempean el papel de simples intermediarios; pero el verdadero tradente es el dueo de la cosa de cuya
tradicin se trata. Es l quien, en virtud de la tradicin, contrae las
relaciones de derecho consiguientes. (Art. 671, incisos 3. y 4.).
El adquirente, o sea, la persona que por la tradicin recibe el
dominio de la cosa, debe tener capacidad lega!. A nombre de un incapaz puede recibir su representante legal. Tambin puede recibir a
nombre del dueo, su mandatario debidamente autorizado. Lo mismo
que en el caso anterior, la tradicin hecha a un representante legal

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

339

o a uh mandatario, se entiende hecha a favor del adquirente. que es .

el que obtiene el dommio por la tradicin. (Arts. 670 y 671, inciso 4. o)
272. 2. o . Consentimiento de las partes.-La tradicin es un acto
jurdico y como tal, es un acto voluntario de las partes que en l
intervienen; ellas deben prestar su consentimiento, ya compareciendo
personalmente al acto, ya por medio de sus representantes, que desempean el papel de intermediarios. Si .la tradicin se efectu sin la
voluntad de las partes, puede validarse posterior y retroactivamente
por la ratificacin de ellas o de sus representantes debidamente autorizados (672 y 673). El consentimiento de las partes o de sus mandatarios o representantes legales, debe versar sobre la cosa, objeto de la
tradicin, sobre la persona a quien se hace la entrega y sobre el ttulo o causa de la entrega. Si hay error sQbre cualquiera de estas
cosas, es invlida la tradicin. El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes. (Art. 676 y 677).
273. 3. o Ttulo traslaticio de dominio.-Toda tradicin exige un
ttulo o causa remota de la adquisicin y ese ttulo debe ser:
a) Traslaticio de dominio, o sea, de aquellos 'que por su naturaleza sirven para transferirlo, como son la tompra-venta, la permuta,
la donacin entre vivos, el mutuo, la transaccin cuando transfiere la
propiedad de un objeto no disputado. No sirven, como antecedentes de una tradicin, que es modo de adquirir el dominio, los ttulos de mera tenencia, que por su naturaleza son precarios, porque la
persona a quien se entrega la cosa en virtud de un ttulo de esa especie reconoce dominio ajeno, como ocurre en el caso del arrndatario, depositario, comodatario, acreedor prendario, secuestre, (etc.)
b) Vlido respecto de la persona a quien se confiere. Hay casos
en que la ley prohibe, por razones de in.ters sJeial, la celebracin de
un contrato entre ciertas personas. As, la ley no acepta la donacin
irrevocable entre cnyug:;s; con arreglo al artculo 113 7 del Cdigo,
las donaciones que entre ellos se hicieren pueden siempre revocarse.
La ley prohibe tambin el contrato de venta entre cnyuges no divorciados y entre el padre y el hiio de familia (art. 1796). los con-

340

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

tratos entre las referidas personas comprendidas en una prohibicin

legal no serviran de ttulo vlido para una tradicin.
Pero, celebrado vlidamente el contrato y cumplidas todas las
solemnidades que en ciertos casos exige la ley, dicho contrato sirve de
ttulo o de causa remota de la adquisicin y cQnfiere al acreedor un
derecho personal para exigir del deudor la tradicin de todo aquello
que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo
que intervenga decreto judicial en contrario. (Art. 681).
As, celebrado el contrato de compra-venta, tiene el vendedor
la obligacin de entregar la cosa vendida, inmediatamente despus
del contrato o a la poca prefijada en l; pero si despus del contrato
y antes de la entrega, hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en pe ligo inminente de perder el precio, no 'Se podr exigir la entrega aunque ~e
haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. (Art. 1826).
274. Efectos de la tradici6n.-Por la tradicin slo pueden umsferirse al adquirente los derechos transmisibles que tena el tradente
sobre la cosa; -de manera que para determinar los efectos que produce la tradicin, es menester estudiar los distintos casos que pue la tradicin el adquirente recibe la co~a
den presentarse, ya que por
con todas sus calidades y vicios.
a) Si el tradente es dueo de la cosa cuya tradicin se trata, la
tradicici6n transfiere el dominio y desempea en este caso su verdadero papel de modo de adquirir. Como la regla general es que 103
actos jurdicos sean puros o simples, es decir, exentos de modalidades, la adquisicin del dominio ser pura y simple, sin condicin alguna, salvo que expresamente se establezca otra cosa (art. 680).
b) Si el tradente no es dueo de la cosa, sino poseedor regu'ar, o
sea, poseedor con justo ttulo y buena fe, la tradicin no transfiere
el dominio, pero puede transferir la calidad de poseedor regular. En
este caso, el justo ttulo que regularizaba la posesin del antecesor o
tradente sirve tambin para que el sucesor o adquirente pueda consumar la prescripcin ya iniciada; computando el tiempo posedo por
su antecesor, con arre-glo al artculo 717.
e) Si el tradente no era dueo ni poseedor regular sino un sim-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

34!

pIe poseedor irregula. no puede transmitir ni el dominio ni la posesin regular de que careca.
En este caso, el adquirente que ha procedido de buena fe queda
sin embargo en mejor condicin de la que tena el tradente. La tradicin, que en este caso no sirve de modo de adquirir el dominio ni
para transmitir una posesin regular de que el tradente careca, sir;.;
ve de ttt;{J al adquirente para que adquiera la calidad de poseedor
regular, que no tena' el tradente, e inicie una prescripcin ordinaria de que no habra podido aprovecharse el tradente, su antecesor,
por carecer de justo ttulo. (Art. 683).
275. D!versas especies de Tradicin.-,Veamos la distinta manera de efectuar la tradicin de los derechos reales, sobre .las cosas corporales, segn sean muebles o inmuebles, y la de los derechos personales o crditos.
276. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.-Puede ser real o ficta. Es real la que se efecta por la traslacin mat~rial de la cosa, que pasa de una mano a otra. Es ficta la
que se verifica por algn medio figurado que signifique la transferencia del dominio, y ha sido introducida por el Derecho, porque no
siempre puede exigirse la traslacin !Laterial de mano a mano.
La tradicin flcta puede efectuarse por alguno de los medios siguientes:
l. o Permitiendo al adquirente la aprehensin material de una
cosa presente;
2. o Mostrndosela; esta forma de tradicin es la que el Derecho Roman,o llamaba de larga mano, porque se simulaba la entrega,
por la demostracin hecha de una cosa que est a cierta distancia;
3. o Entregndole las llaves del granero, almacn,. cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa. Esta clase d~ tradicin se
llama :;imtlica, porque se entrega un smbolo o seal de transferencia de dominio;
4. o Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro
en el lugar convenido;
5. o Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa'mueble corno usufructuario, arrendatario, cOmodatario, depositario, o cualquier otro ttulo no traslaticio de do-

342

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mInio. Esta es la tradici6n denominada de breve mano, porque estando la cosa a disposicin material de la persona que debe aprehenderla, ella tiene por objeto evitar un rodeo inutil, mediante la ficcin
de que el que tena la cosa como mero tenedor la restituye al dueo, quien se la devuelve transfirindole el dominio;
6. o Por el mero contrato en que el duerlo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario etc. Esta tradicin toma el
nombre de cO.-ditu!o posesorio y es una ficcin por la cual se supone
que uno que ha enajenado la cosa L pasa al poder del adquirente,
quien la vuelve al enajenante para que la tenga, nc en su nombre
propio sino en nombre del adquirente.
Fuera de los casos anteriormente indicados, hay tambin verdadera tradicin, y por consiguiente adquisicin de dominio, cuando
con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, caso en que la
tradicin se verifica en el momento mismo de la separacin de estos
objetos. Si una persona tiene derecho a que se le entreguen los frutos de una sementera, via o planto, podr eEtrar a cogerlos, pero
debiendo fijar el da y hora de comn acuerdo con el dueo (artculo 685).
.
277. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal
inmueble .-La tradicin del dominio de los bienes races, de los derechos de u::ufructo o de uso constitudos en bienes races y de los
derechos de habitacin, censo e hipoteca, que por su naturaleza dicen
siempre relacin a bienes races, se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
Exigiendo la tradicin el consentimiento del tradente y del adquirente o de sus respectivos representantes, la inscripcin, que hace
las veces de tradicin, debe efectuarse concurriendo la voluntad de
ambas partes
En la prctica diaria esta exigencia se llena insertando en la respectiva escritura pblica, que sirve de ttulo para la inscripcin, una
clusula por la cual ambas partes facultan a una persona determina6a o al portador de la copia autorizada de la escritura para requerir la inscripcin correspondiente; si no consta en el ttulo la

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

343

autorizacin, deben las partes o sus representantes solicitar la inscripcin, firmando la anotacin respectiva.
La tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por una
simple escritura pblica en que comparecen el tradente y el adquirente expresando el primero, que constituye la servidumbre, y el segundo, qe la acepta .. El legislador consider que las servidumbres
carecan de la importancia suficiente para exigir su inscripcin en el
Con~ervador.

278. Registro Conservatorio de Bienes Races.-- La institucin cel

Registro Conservatorio de Bienes Races es una de las ms importantes y felices innovaciones introducidas en nuestra legislacin por
e! Cdigo Civil. Antes de su vigencia slo exista un Registro es:ecial donde se anotaban las hipotecas y los censos pero no se requera
solemnidad alguna para la tradicin del dominio de los bienes races. Dentro de los preceptos de las legislaciones espaola y romana;
se admita para la tradicin de los bienes races no slo la entrega
material o corporal sino tambin la ficta o simblica, la cual era con
frecuenciacausa de incertidumbre acerca del hecho y de la fecha de
la entrega, que no siempre poda comprobarse satisfactoriamente. La
falta de un registro pblico donde se anotasen 18s traslaciones de
dominio de los bienes races y todos sus gravmenes o limitaciones,
impeda tambin conocer el verdadero estado de la fortuna consistente en posesio:-es territoriales. Constituy, pues, un verdadero progreso para el pas la institucin del Registro Conservatorio en la
forma implantada por nuestro Cdigo, que se aproxima a la que ya
exista de tiempo atrs en varios estados de Alemania, segn 10 dice
el mepsaje con que fu presentado al Congreso el proyecto de Cdigo Civil:
Veamos los fines principales que persigui el legislador con la
institucin de! Registro Conservador:
.
L o Establecer una forma nica de tradcin el dominio efe los
bienes races y de los dems derechos reales constitudos sobre inmuebles, excepto- las servidumbres; esa forma nica es la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador. Tngase presente que la
tradicin es modo de adquirir por acto entre vivos; la transferencia
del d0miclio que ella produce es la traslacin del derecho de una

344

ALFREDO

lIARROS

ERRZURIZ

persona viva a otra persona viva, y requiere el consentimiento del

tradente y del adquirente. Hacemos esta observacin porque el Cdigo ordena otras inscripciones en el Registro Conservatorio, que no
desempean el pape! de tradicin y de las cuales nos ocuparemos
ms adelante.
Esta forma especial de tradicin respecto de los bienes races
presta grandes ventaj as; ella es solemne; pblica; constituye una
prueba fcil y segura de la tradicin mediante el certificado del ministro de fe que desempea las funciones de Conservador; y proporciona el dato de la serie de poseedores de una propiedad, tan importante para establecer la prescripcin.
2. o Dar publicidad a la propiedad raz y a sus limitaciones y
gravmenes, de manera que pueda .:onocerse cOn precisin el verdadero estado de la fortuna territorial.
Con este objeto la ley dispone que se inscriban en el Registro
Conservatorio, no slo las adquisiciones que se hagan por acto entre
vivos, o sea, por medio de la tradicin, sino tambin las adquisiciones que se hagan por los otros modos de adquirir el dominio. En
efecto, hemos visto que estos son: la :)cupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. La ocupacin no tiene lugar respecto de los bienes inmuebles,
porque no hay inmuebles que sean res nullius en el territorio de la
Repblica. de modo que la inscripcin no puede efectuarse en lo tocante a este modo de adquirir.
La accesin del suelo supone un fundo principal cuya inscripcin cubre 10 adquirido por accesin y, en consecuencia, tampoco
tiene lugar en este caso.
Hemos visto en el nmero anterior que la inscripcin hace las
veces de tradicin en 10 tocante a los bienes races, lo cual demuestra que sin la inscripcin no hay tradicin de bienes inmuebles; pero
ella tambin tiene lugar respecto a las adquisiciones que se hagan
por la sucesin por causa de muerte y por la prescripcin. Respecto
a la sucesin por causa de muerte, el artculo 688 del Cdigo dispone que el heredero no podr disponer en manera alguna de un
inmueble mientras no procedan el decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia, debidamente inscrito en el Registro del

DERECHO

CIVlL

PRIMER

AO

345

Conservador, y las otras'inscripciones especiales prevenidas por el

artculo 687.
Respecto a la prescripcin, el artculo 689 dispone que sempre
que por una sentencia ejecuto"iada se reconociere como adquirido
por prescripcin el dominio o cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artculo 686, servir de ttulo esta sentencia y
deber inscribirse en d respectivo registro.
Como. se ve, la ley ordena terminantemente ,la inscripcin de
las adquisiciones del dominio de bienes races por medio de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin.
En estos dos casos, la inscripcin no desempea el papel de tradicin, supuesto que se trata de bienes ya adquiridos por otros modos de adquirir reconocidos por la ley; ella obedece al propsito del
legislador de hacer pblico el estado de las propiedades races, con
sus cambios de dominio, sin perjuicio de las otras ventajas que
tambin estudiaremos.
Finalmente, dentro de este mismo propsito de hacer pblico el
estado de la fortuna inmueble y de vigorizar el crdito que en ella
se funda. la ley exige la inscripcin de todos los gravmenes, limitacioneso prohibiciones que pesen wbre las propiedades races, facilitando as las transacciones mediante el conocimiento exacto del verdadero estado de esos bienes.
3. o La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin de los bienes races. En efecto: ~) La posesin regular de los
bienes races, cuya tradic.in debe hacerse por inscripcin, no puede
adquirirse sino mediante la inscripcin, con arreglo a los artculos
702 y 724 del Cdigo Civil; sin ella no puede haber en este caso
posesin regular de los bienes inmuebles; b) La imcripcin sirve de
prueba indestructible de la posesi6n de los bienes races; el artculo,
924 prescribe que la posesin de los derechos inscritos se prueba :::or
la inscripcin, y mientras sta subsista y con tal que haya durado
un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con
que se pretenda impugnarla. Nada vale, pues. la ;osesi6n material de
una propiedad inEcrita a nombre de otro; ante la ley s610 es poseedor de ella aquel a cuyo nombre aparece inscrita: e) La posesin de
los inmuebles subsiste mientras dura la inscripci6n y s610 se pierde

346

A1.FREDO

BARROS

ERRZURIZ

por la cancelacin de la inscripcin, lo cual puede efectuarse o por

voluntad de las partes, o por una nueva inscri:cin en que el poseedor inscrito transfiera su derec1~o a otra perwna, o por decreto
judicial; d) El dominio del poseedor inscrito no se pierde por la prescripcin, ni an por la extraordinaria de 30 aos, mientras dure la
inscripcin, porque el poseedor de la propiedad es aquel a cuyo
nombre aparece inscrita. El artculo 2505 dice que contra un ttulo
imcrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races
o derechos reales constitudos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Nadie puede empezar a prescribir una propiedad inscrita, sino mediante una nueva inscripcin que venga a cancelar la anterior, y
como esta cancelacin slo puede hacerse por voluntad del poseedor
inscrito o por decreto judicial, resulta que la propiedad inscrita es,
en realidad, imprescriptible mientras dura la inscripcin, o sea, la
inscripcin es una garanta incontrastable de la posesin de los bienes races.
4. o Tambin la inscripcin, en ciertos casos, sirve de requisito
para la validez de algunos actos. Asi, el usufructo sobre inmuebles
debe otorgarse por instrumento pblico inscrito (art. 767), de la
misma manera que la hipoteca y el censo. En estos casos la inscripcin es requisito del ttulo mismo.
La inscripcin es prueba y garanta de la posesin de los inmuebles; pero por s sola no es prueba del dominio. Hemos visto
que la inscripcin conservatoria sirve de tradicin, en virtud de la
cual el adquirente recibe la posesin de los derechos transmisibles
del tradente, de modo que si ste no era dueo de la cosa entregada. no ha podido transferir al adquirente un dominio que no tena.
El adquirente podr hacerse dueo de la cosa por la prescripcin,
comprobando la posesin con el hecho de la inscripcin, pero la
inscripcin no le sirve por s misma de prueba del dominio; y el verdadero propietario podr reclamar la cosa si no hubiere alcanzado a
prescribirla el adquirente. Anloga observacin hacemos respecto de
la inscripcin que tiene lugar en la sucesin por causa de muerte.
En otras legislaciones, la inscripcin es prueba del dominio, pero para ello es necesario exigir al que presenta un ttulo para su

DERl!CHO

CIVIL

PRIMER

AO

347

inscripcin, que justifique previamente su realidad y valor, o sea,

que compruebe su calidad de duer:o, 10 que demanda largos y engorrosos pro~edimientos judiciales. Con el sistema de nuestro Cdigo,
de inscribir todas las transferencias por acto entre vivos, las transmisiones por causa de muerte y las adquisiones del dcminio por
prescripcin, las propiedades que tienen largos aos de inscripcin
se encuentran en realidad absolutamente garantidas. As, una propiedad cuya inscripcin se verific hace ms de 30 aos y cuyas
transferencias o transmisiones . se han hecho debidamente, se encuentra en forma tal, que el dominio de la persona a cuyo nombre
aparece inscrita es inamovible, porque, en el peor caso, la habra adquirido por la prescripcin extraordinaria de 30 aos.
279. Organizacin del Registro Conservador,-En cumplimiento
de lo dispuesto por el articulo 695 del Cdigo Civil, el Presidente
de la Repblica dict con fecha 24 de junio de 1857 el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races, reglamento debido al
trabajo del distinguido magistrado y jurisconsulto. don Jos Ale}o
Valenz.ue1a, miembro de la comisin revisora del proyecto del Cdigo Civil.
Haremos un estudio de las disposiciones ms importantes de
dicho Reglamento.
En la capital de cada depart&rr:ento de la Repblica hay una.
oficina del Registro Conservatorio de Bienes Races, que tiene por
objeto la in~cripcin de los diversos titules que cemprendan o afecten bienes inmuebles y que deban o r-ucdcn inscribirse, segn las
disposiciones legales. Esta oficit'.a, en les departamentos ms importantes, corre a 'cargo de un funcionario especial dencminado Conservador de Bienes Races, que tiene el carcter de ministro de fe y
que es designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en
terna de la respectiva Corte de Apelaciones y previo concurso pblic'J. En los dems departamentos el Registro Conservador est a
cargo de un notario, que desemI;lea las funciones de Conservador.
El Conservador deber llevar un libro denominado Repertorio, y
tres registros: el R,egistro de proPiedad, el Registro de hipotecas y gravmenes y el Registro de interdiccones y prohibiciones d enajenar.
Es muy distinto el papel del Repertorio del de los Registros. El

348

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Repertorio es un libro que tiene por objeto tomar razn de todos los
ttulos o documentos que se presehtan al Conservador, sin excepcin
alguna, sea que deban o no inscribirse, bajo una serie general de nmeros y siguiendo estrictamente el orden en que se presentan los
ttulos. La toma de razn en este libro se llama Anotacin, y el Conservador est obligado a hacerla en todo caso, aunque la inscripcin
sea legalmenv.:: inadmisible. Esta anotacin es de necesidad absoluta,
para no dej ar en manos del Conservador la suerte de una inscripci6n,
y dura slo dos meses desde su fecha, si no se convirtiere en inscripcin.
Si se convirtiere en inscripcin, sta surtir sus efectos desde la
fe~ha de la anotacin, lo cual contribuye a demostrar la importancia
de la anotacin.
No puede haber inscripcin sin anotacin previa, pero puede
haber anotacin sin que despus resulte una inscripcin, cuando los
defectos de que adoleca el ttulo no podan subsanarse.
En resumen, el Repertorio es un libro necesario para el mecanismo interno de la oficina del Conservador y que presta verdadera
utilidad; pero su importancia no puede comparar2e con la de los Registros, que son los libros donde se asientan las in::crifJciones destinadas a surtir los defectos que les atribuye la ley. Estos tres libros
denominados Registros, en los cuales se inscriben los ttulos que se
presentan al Conservador, debidamente clasificados, constituyen lo
que la ley llama Registro Conservatorio de Bienes Races.
Estudiaremos los ttulos que deben, los que pueden inscribirse y
el Registro en que corresponde la inscripcin de cada uno de ellos.
280. Ttulos que deben inscribirse.-a) Todas las traslaciones
o adquisiciones del dominio de los bienes races, comprendindose
bajo esas designaciones las transferencias por acto entre vivos, en
que la inscripcin des;::mpea el papel de tradicin, las transmisiones
en virtud de la sucesin por causa de muerte que exigen diversas inscripciones y adems las adquisiciones por prescripcin, en las cuales
sirve de ttulo la sentencia ejecutoriada que declara adquirido el dominio por esa causa:
b) Todos los ttulos de los derechos reales de usufructo, uso o
habitacin que afecten bienes races. Si se trata de la constitucin

bERECH

CIViL

PRIMER

AO

349

de estos derechos por acto entre Vivos, su inscripcin es requisito

indispensable, con arreglo al artculo 767; igualmente es necesaria la
inscripcin, y hace las veces de 'la tradicin, si se trata de la transferencia por acto entre vivos, de un derecho de usufructo ya constitudo, y aludimos slo al usufructo, porque el derecho real de uso o
habitacin es intransferible l:1n por acto entre vivos. Debe inscribirse
asimismo la 'constitucin de .estos derechos por acto testamentario,
porque aun cuando en este caso se adquieren dichos derechos en virtud de la sucesin por causa de muerte, que es modo de adquirir, no
obstante su inscripcin tiende a dar cumplimiento a los otros fines
del legislador, de h~cer pblica la propiedad inmueble,. con sus gravmenes, y de garantir la posesin de ellos; y, finalmente, deben
inscribirse los ttulos que declaran adquirido por prescripcin alguno
de estos derechos reales, con arreglo al artculo 689.
c) Los derechos reales de' censo e hipoteca. Sobre estos derechos

debemos observar que jams pueden constituirse sin. la inscripcin en

el Registro Conservador, aunque podra existir obligacin personal
en el caso del censo; la inscripcin, en este caso, es requisito esencial
de la constitucin de estos derechos reales, con arreglo a los artculos
2Q27 y 2410 dd Cdigo Civil, porque si se 'pudiere dar lugar a la
cohstitucin del censo o de la hipoteca sin la inscripcin, fallara el
propsito principal del Registro Conservador. El dominio y. otros derechos reales pueden, en ciertos casos, adquirirse por prescripcin,
an sin la posesin inscrita, y dec{arada la adquisicin por sentencia
ejecutoriada, se efecta la inscripcin correspondiente; pero los derechos de censQ e hipoteca no pueden poseerse sin la inscripcin, porque sta es requisito esencial de su constitcin, Podran, en ciertos
casos, adquirirse por prescripcin,. cuando el c0!lstituyente no. era
dueo de la cosa, pero mediandp siempre la inscripcin, " porque sin
ella no hay posesin de estOs derechos .
. Tambin debe inscribirse la contitucin del censo vitalicio, definido en el arto 2279, al cual nos referimos sobre el particular.
d) La constitucin del fideicomiso que comprenda o afecte bienes
races, Sea por acto entre vivos, otorgado por instrumento pblico,
o por acto testamentario. Obsrvese que la ley no exige de una m.anera especial la inscripcin de la traslacion de la propiedad fiduciaria,

350

AtFREbo

BARROS

ERRZURIZ

porque sta, aunque resoluble, es una especie de propiedad o dominio y queda comprendida, por tanto, en las disposiciones generales
que exigen la inscripcin de toda adquisicin del dominio de bienes
races;
e) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
J) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiere la. posesin
definitiva de los bienes del desaparecido y el que concede el beneficio
de separacin a favor de los acreedores hereditarios o testamentarios,
segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
281. Ttulos que pueden inscribirse.-a) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constitudos sQbre ellos. Hay casos en que la inscripcin de la condicin es necesaria para que surta efecto respecto
de terceros. En efecto, el artculo 1491 dispone que si el que debe un
inmueble bajo condicin lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino
cuando la ~condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Como se ve, hay casos en que el ttulo
del acreedor condicional debe estar inscrito, y otros, en que basta
que sea otorgado por escritura pblica, para que produzca efecto respecto de terceros.
Respecto a la condicin suspensiva, por regla general deber estar
inscrita para que surta efecto respecto de terceros, porque esta especie de condicin no consta ordinariamente del ttulo en virtud del
cual posee el deudor. Respecto a la condicin resolutoria, que no
~uspende la adquisicin del derecho, ordinariamente consta del ttulo
en virtud del cual posee el deudor.
b) Todo gravamen impuesto en bienes races, que no sea de los
enumerados entre los que deben inscribirse, como las servidumbres.
La tradicin de las servidumbres se efecta, segn hemos dicho,
por una simple escritura pblica, sin necesidad de inscripcin; y
siendo las servidumbres derechos reales, producen efecto contra
terceros una vez otorgada la escritura que hace las veces de tradicin. Pero es til la inscripcin de las servidumbres, priricipal~

DERECHO

CIVIL

PRIMER.

AO

351

mente respecto de aquellas que pueden adquirirse por prescripcin,

sin necesidad de ttulo;
e) El arrendamiento, en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil. Este artculo exige que el arrendamiento est inscrito antes de la
mscripcin hipotecaria para que sea respetado por los acreedores hipotecarios; de modo que en cierto sentido, o sea, para que produzca
el efecto de obligar a los acreedores hipotecarios, la inscripcin es necesaria;
, d) Todo impedimento o prohibicin referente a .inmuebles, se~ conyertcional, legal o judicial, que embarace o .limite de cualquier modo
el libre. ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase, el
embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. Sobre esta materia
debemos observar que los ,artculos 287, 474 del Cdigo de Procedi-miento Civil disponen que las prohibiciones o embargos que recayeren
sobre bienes race,s o sobre derechos reales constitudos sobre ellos,'
no producen efecto alguno respecto de terceros sino desde la fecha en
que se.. inscriban en el RegistrO Conservador.
El nombre mismo de cada uno de los Registros indica dnde deben i~cribirse los distintos ttulos, segn su naturaleza.
As, todo lo que signifique traslacin, cambio o reconocimiento
del dominio de un bien raz;se inscribir en el Registr<? de ProPiedades
las limitaciones del dominio, el censo, la hipoteca, las condiciones
susp:nsivas o resolutorias, en una palabra, todo lo que signifique de
alguna manera desmembracin o gravamen del dominio de un bien
raz, en el RegistrO de hipoteca~, y gravmenes finalmente, todo
10 que prive a una persona de la libre disposicin de sus 'bienes, en
el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin
las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes
a la3 inscripciones hechas en ellos.
282. Modo y forma de las inscripciones.-Respecto al modo y
forma de proceder a las inscripciones,-debemosobservar lo siguiente:
1. o Que la inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro
de los derechos reales 'sobre inmuebLes debe efectuarse precisamente
en el Registro Conservatorio del departamento en que est s ituado el
inmueble si ste por su situacin perteneciere a varios departamen-

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

tos, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.

La inscripcin hecha en un departamento distinto del de la ubicacin
del inmueble sera absolutamente nula, pues si se le diera algn valor fallara por su base la institucin del Registro Conservatorio;
2. En la adquisicin de .bienes races por medio de la s.uces in
por causa de muerte deben efectuarse las siguientes inscripciones:
a) Una vez concedida la posesin efectiva de la herencia ror el
Juzgado correspondiente al ltimo domicilio del fallecido, el decreto
judicial que la concede debe inscribirse en el Registro del departamento en que haya sido pronunciado. Para inscribir ese decreto se
publicar por cinco das en un peridico del departamento y se anunciar adems por carteles fijados durante quince das en la oficina
de los Conservadores respectivos.
Si la sucesin es testamentaria, debe inscribirse al mismo tiempo
el testamento. (N.o' 1. o del arto 688 del Cdigo Civil y arto 1059 del
C. de P. C.)
b) Hay que hacer en seguida la inscripcin especial de herencia.
Se llama inscripcion especial de herencia la inscripcin de cada
uno de los inmuebles que componen la sucesin, en el Registro Conservatorio del departamento en que est situado el inmueble; y si ste por su situacin pertenece a varios departamentos, deber hacerse
la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles deber inscribirse
en el Registro Conservatorio de todos los departamentos a que PO!
su situacin pertenecen los inmuebles.
Esta inscripcin especial de herencia se hace a nombre de todo~
los herederos en comn y pro-indiviso, y en virtud de ella pueden 1m
herederos disponer de consuno de los inmuebles, hereditarios. (Arts,
687 y 688 N.O 2.).
Si es uno el heredero, la inscripcin se har a su exclusivo nomo
bre, y esa inscripcin es bastante para que el heredero goce de todm
las ventaj as del poseedor inscrito.
Para verificar esta inscripcin en el Conservador del derarta
mento donde se inscribi la posesin efectiva, ba~ta presentar los t
tulos de propiedad de los inmuebles o indicar los datos de las partidas de inscripcin correspondientes; pero en los otros departamento~

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

353

hay que exhibir adems copia del decreto de posesin ef~ctiva y del
certificado de su inscripcin en el departamento donde se pronunci.
c) Verificada la particin de la herencia, hay que inscribir el
acto de particin de cada inmueble o de una parte del inmueble, que
debe constar en una escritura pblica de adjudicacin, en el departamento o departamentos a que por su .situacin corresponda dicho
inmueble o parte (art. 687, inciso 3., y N.O 3 del arto 688). En este
caso, el acto de particin viene a completar o a declarar el modo de
adquirir, que es la s~cesin por causa de muerte; en efecto, el here. dero adquiere el dominio el da de la muerte del testador, en que se
le defiere la herencia por el ministerio de la ley; pero si hay varios
herederos, ese dominio que todos tienen proindiviso no queda declarado o precisado hasta el momento en que se efecta la partie;in.
Efectuada sta, queda debidamente declarado el dominio de cada
heredero y se reputar que cada uno ha sucedido inmediata yexclusiramente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
que no ha tenido jams'parte alguna en los otros efectos de la sucesin. (Art. 1344).
3. o Los decretos de interdiccin, los que prohiben o limitan de
una manera general el derecho de enajenar' y los dems Que no se
contraigan a determinado inmueble, se inscribirn en el departamento
donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o
prohibicin, y en el departamento o departamentos donde estn situados los inmuebles comprendidos en la prohibicin o limitacin. Si la
prohibicin o limitacin recayere sobre un inmueble determinado, la
inscripcin deber hacerse en el departamento donde estuviere situado el inmueble;
4. o Para llevar a efecto la inscripcin se exhibir al Conservador
coPia autntica del ttulo respctivo o de~ decreto judicial correspondiente, cuando se trate de un embargo, cesin de bienes, secuestro u
otro impedimento legal para enajenar un inmueble. En este ltimo
.caso, el decreto judicial deber ir acompaado de un certificado del
secretario, que acredite ser ejecutorio;
5. o La inscripcin podr solicitarse por el mismo interesado Q por
su mandatario o representante legal; si la inscripcin tiene por 'objeto
transferir el dominio de un inmueble o de un derecho real, el manda~

35j,

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

tario O representante legal deber presentar el ttulo de su mandato o

de su representaci6n. Ordinariamente cor.sta en el mismo ttulo la
autorizacin concedida al portador de la copia autorizada de la escritura, para requerir la inscripci6n. En las inscripciones de otro gr.ero
basta que cualquiera otra persona exhiba la copia autntica del ttulo
en virtud del cual se requiere la inscrirci6n;
6. o Se reputa ttulo autntico toda copia autorizada con las solemnidades legales por el ~ompetente funcionario En cuanto a los instrumentos otorgados en pas extranjero, hay que distinguir: si son
otorgados por funcionarios extrajeros, se necesita para su inscripcin
decreto judicial previo que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, pero si los instrumentos son otorgados por un funcionario
chileno, como un Ministro Plenipotenciario de Chile, Secretario de
Legacin, Cnsul, etc., y las copias dadas con el sello de e~tos funcionarios estn debidamente legalizadas por el Ministro de Relaciones
Exteriores, se inscribirn sin necesidad de decreto judicial:
7. o Cualquiera que sea el nmero de acreedores o c:cuc'crc; si
hay entre aquellos unidad de derechos, o si stos son solidarios o es
indivisible la obligacin, se har una sola inscripcin. Pero si resu~ta
de un ttulo, que se gravan varios inmuebles que pertenecen a distintos dueos, se harn tantas inscripciones cuanto sean los inmuebles.
8. o Si se trata de inscribir el ttulo de dominio o de un derecho
real relativo a inmueble no inscrito es necesario dar previo aviso
detallado l pblico por un peridico del departamento, si lo hubiere,
y por carteles en tres de los parajes ms frecuentados del departamento. Acreditado este hecho, podr hacerse la inscripcin treinta d2S
<;Iespus de dado el aviso;
9. o Los registros se llevarn en el papel sellado correspondiente
y las inscipciones se harn al centro del papel, dejando dos mrgenes,
uno a la izquierda y otro a la derecha. En el mrgen de la izquierda
se anotar la naturaleza del ttulo y el nmero que le correspcnda en
el repertorio.
El mrgen de la derecha se destina para anotar las sub-inscripciones y cancelaciones. Son objeto de sub-inscripcin la rectific&cin de
errores, omisiones o cualquLra otra modincacin equivalente que el
Conservador tuviere que hacer con relacin al ttulo inscrito, siempre

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

que no se trate de un ttulo l'luevo, porque eiIo sera materia de una

nueva inscripcin. Sern siempre materia de sub-inscripcin las sen. tendas o decretos judiciales ejecutoriados que prescriban alguna modificacin en el ttulo inscrito. Las cancelaciones pueden ser parciales,
convencionales o decretadas por la justicia;
10. 0 Las inscripciones contendrn las indicaciones que exige la
ley, segn la naturaleza de los distintos ttulos (art. 691). Siempre
que se transfiera un derecho que st inscrito, en la 'nueva inscripcin
se mencionar la anterior, citndose el Registro, folio y nmero de
ella; esto tiende a facilitar el conocimiento exacto de la serie de poseedores de una propiedad y a establecer la debida correspondencia
entre los distintos ttulos referentes a un mismo inmueble;
11. o El Conservador
podr rehusar una inscripcin salvo qu
sta sea legalmente inadmisible; 10 cual ocurrir, por ejemplo, en los
siguientes casos: a) si la copia presentada no es autntica o no est
otorgada en papel competente; b) si no es inmueble la cosa a que se
refiere el ttulo; c) si el inmueble no est situado en el departamento que corresponde al Registro en que se trata de inscribir; d) si en
el caso de tratarse de un inmueble no inscrito, no se ha dado al pblico el aviso previo exigido por la ley; e) si no contiene el ttulo las
designaciones legales para la inscripcin;!) si es visible en el ttulo
algn vicio que produzca su nulidad absoluta, como ocurrira en el
caso de una donacin de un bien raz ,de un menor, que es un acto
prohibido por la ley; g) si un fundo apareciere vendido por persona
que, segn el Registro, no es su actual poseedor, deber el Conservador rehusar su inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensi6n en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotaci6n;
l2'.0 S la inscripcin se refiere a minutas o documentos que no
. se gardan en el reg istro o protocolo de una oficina pblica, se guardarn dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador,
bajo su custodia y responsabilidad. As en la venta de sitios de una
poblcin, que comnmente se hace con arreglo a un plano al cual se
refiere el ttulo, dichos planos se archivan en el Registro al final del
protocolo correspondiente.

no

283. Definici6n de algunas palabras relacionadas con el mecanis-

356

ALFREDO
i -.

1~

nARRaS

ERRZURIZ

mo del Conservador de Bienes Races.~InscrijJcin.~Es el registro

de los contratos y dems actos jurdicos que la ley manda inscribir en
el protocolo del Conservador.
Sub-inscrijJcin.-Es la anotacin hecha al margen de la inscripcin. (Art. 88).
Rectificacin.-Es una sub-inscripcin, en que se corrige o se altera la inscripcin, en virtud de declaracin autntica de las partes;
de orden judicial o de oficio por el Conservador, con la sola presentacin del mismo ttulo con que se hizo la inscripcin.
Cancelacin.-Es una sub-inscrixin que sirve para extinguirlas.
Nota de transferencia.-Es una sub-inscripcin puesta al margen
del ttulo de dominio del tradente, refirindose a la nueva inscripcin hecha a nombre del adquirente.
Nota de transmisin.-Es una sub-inscripcin puesta al margen
del ttulo del causante, refirindose a la nueva inscripcin hecha a
nombre de los causa-habientes.
Estas notas o sub-inscripciones pueden referirse a la traslacin
de toda la propiedad o slo de una parte de ella.
Todas las sub-inscripciones, excepto las notas de transferencia o
de trasmisin, se hacen al margen derecho de la inscripcin.
284. Registros que lleva el Conservador de Bienes Races de
Santiago.-El Conservador de Bienes Races de Santiago, tiene a ~u
cargo los siguientes libros o Registros:
1. o ProjJiedades.-En que se inscriben las transferencias o transmisiones de dominio, como ser compra-ventas, donaciones, autos de
posesiones efectivas, testamentos, herencias, adjudicaciones, expropiaciones, etc.
2. o H ijJotecas .-En que se inscriben las hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso, habitacin y otros gravmenes semejantes.
3. o 1nterdicciones, Pr~hibciones y Embargos,-En que se inscriben las interdicciones, prohibiciones y embargos sobre determinadas
propiedades, etc.
Estos tres primeros institudos en cumplimiento del arto 695
del Cdigo Civil y organizados por el Reglamento de 24 de Junio
de 1857.
4. o C;omercio.-En que se inscribe la formacin, liquidacin y

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

357

disolucin de las sociedades comerCiales. Iristitudo por el Cdigo de

Comercio de 23 de Noviembre de 1865, artos. 20 y 21 y organizado

por el Reglamento de 12 de Agosto de 1866.
5. Asocaci6n de Canalists o RegistfO llamado de Aguas.-En
que se inscriben la venta de regadores, de derechos en ellos, hipotecas. y prohibiciones. Institudo por la ley de Asociacin de Canalistas de 9 de Noviembre de 1908 y organizado por el Reglamento de
8 de Agosto de 19O.
6. Prenda Agraria.-~n que se inscriben los prstamos sobre
animales, plant~ciones, etc. Institudo por la ley N.O 4097, de Septiembre de 1926 y modificado por la ley N.O 4163, de Agosto de
1927.
7. Prenda Industrial.-En que se inscriben los prstamos sobre
maquinarias de industrias, etc. Institudo por la ley N, o 4322 .
El Rgistro de Minas lo lleva en Santiago uno de los Notarios.
285. Caso de una ley de excepcin para facilitar la inscripcin
de ciertas ventas y sobre ttulos.-La ley" N.O 4722, de 16 de Diciembre de 1929, que autoriza al Presidente de la Repblica para
comprar terrenos para instalar Aduanas de Fronteras, consulta disposiciones excepcionales para facilitar la inscripcin de esas compras.
Dice en su artculo 7. : En la insciipcin de estas escdturas no
ser necesario ~encionar la inscripcin precedente ni cumplir los trmites que' se exigen' para -inscribir ttulos referentes a propiedades que
antes no han sido inscritas.
El Conservador de Bienes Races proceder a inscribir dichas
escrituras sin ms trmite.
Los predios vendidos o expropiados se reputarn, respecto del
Fisco, con ttulo saneado de treinta aos, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 898 del Cdigo Civil. '
286. Tradicin del derecho de herencia.-EI artculo 686 del C~
digo Civil dice que la tradicin del dominio y de los derechos de
usufructo ci uso constitudos en bienes races, de los derechos de habitC!ci6n o censo y del derecho de hipoteca se efectuar por la inscripcin del' ttulo en el Registro del Conservador; pero nada dice sobre
la tradicin del derecho de herencia;

Obsrvese que nos referimos a la enajenacin a un tercero de

358

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

un derecho de herencia, ya deferido al heredero o de una cuota de

ese derecho, es decir, a la enajenacin o cesin, por acto entre vivos
de un derecho hereditario ya adquirido.
El artculo 1801 del Cdigo dice que la venta de una sucesin
hereditaria no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica; pero respecto a la tradicin de esa herencia
vendida, la ley no establece ninguna solemnidad especial.
Esta cuestin ha sido muy discutida y ha prevalecido ltimamente en los tribunales la siguiente doctrina:
El derecho de herencia no es de aquellos cuya tradicin debe
hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, aunque en
la herencia haya bienes races; de modo que la donacin o cesin de
tales derechos no requiere necesariamente la inscripcin para su
perfeccionamiento .
La cesin de un derecho de herencia o de una cuota de un derecho hereditario en general, sin referirse a bien alguno de la sucesin, es diversa de la enajenacin de un bien determinado de la
misma; por lo que a tal cesin no le son aplicables las leyes ni las
exigencias referentes a la transferencia de inmuebles, v. gr.: la inscripcin en el Registro del Conservador, pues para la entrega de un
derecho hereditario que se cede entre vivos no es necesaria tal inscripcin, aunque existan bienes races en la sucesin a que tales derechos se refieren.
Distinto es el caso de un heredero que vende su cuota en un inmueble eterminado; en este caso, la tradicin se verifica por la inscripcin en el Registro Conservador, porque aqu se trata de la enajenacin de una cuota de un derecho de propiedad sobre una cosa determinada y no de la enajenacin de un derecho de herencia, es decir, no se trata de un derecho universal sirio de un derecho singular.
La jurisprudencia ha establecido igualmente que la venta de los
derechos que tiene un comunero en un inmueble determinado de una
sucesin hereditaria, no es una cesin de derechos hereditarios, que
se perfecciona por la mera entrega del ttulo, sino que es una venta
del derecho de propiedad sobre un inmueble, cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin del ttulo en el, Registro Conservador.

287. Venta de derechos hereditarios hecha por un heredero que

DERECHO

CIVIL .. PRIMER

AO

359

no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia.-El artculo 688

del Cdigo Civil dice que la posesin legal de la herencia no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan el decreto que da la posesin efectiva y las inscripciones en el Registro Conservador; pero nada dice respecto a la
enajenacin de los derecho hereditarios.
Los derechos hereditarios los adquiere el heredero en el momento mismo de la muerte del testador, y ninguna disposicin legal le
impide enajenarlos, una vez que le han sido deferidos, es decir,
despus de Qcurrida la muerte del testador, si se trata de una asignacin pura y simpe.
Por esta razn, consideramos que no es menester la posesin
efectiva de la herencia para transferir los derechos hereditarios de
una sucesin mientras permanezca indivisa.
288. Valor legal de una venta de bien raiz hecha por un heredero que no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia .-Conviene
. conocer la siguiente
doctrina que establece una sentencia
de la Corte
,
.
Suprema:
Aunque un heredero necesite de la posesin efectiva de la herencia de su causante para transferir el dominio de las propiedades
que de dich herencia venda, si de hecho vende una propiedad sin
tal posesin efectiva, l o sus cohereperos no pUE;den desconocer la
existencia de tal contrato de venta ni pedir la nulidad de sta con
tal pretexto, pues el contrato de.venta se perfecciona con la escritura pblica, conforne al artculo 1801 del Cdigo Civil, siendo la inscripcin no una formalidad de la venta o requisito indispensable de
ella, sino la manera de efectuar la tradicin d la sa, independientemente de la venta misma. Si despus se pide y obtiene la posesin efectiva de la referida herencia y se hacen las inscripciones especiales y se inscribe la venta, queda hecha la tradicin y transferido el dominio, de modo que al inciso 1. o del artculo 688 del Cdigo
Civil, que es slo reglamentario de la posesin e inscripcin, no puede
atribuIrse un concepto que no sera propio de la materia del ttulo VI
del libro 11 de este Cdigo. La prohibicin de la ley por falta de posesin efectiva, se refiere slo a que la tradicin de los bienes races

360

ALFREDO

BARRbs

ERRZURIZ

no se hace sin dicha posesin efectiva, concepto que corrobora el artculo 696 de este Cdigo>.
La palabra disponer que usa el inciso l. o del artculo 688 est empleada aqu en el sentido de enagenar, <transferir:> el dominio a otra persona, lo que no puede hacer un heredero respecto de una
propiedad heredada si no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia; pero esto no quiere decir que no pueda el heredero celebrar
el contrato de venta de un bien determinado de la herencia, pues
ese contrato slo requiere para su validez la escritura pblica; 10
que no puede hacer el heredero, sin posesin efectiva, es efectuar la
tradicin, que es un acto posterior y aparte de la venta.
La omisin del requisito de la posesin efectiva no se sanciona
con la nulidad de la venta, sino en la forma establecida en el artculo 696 de este Cdigo.
La falta de inscripcin de la posesin efectiva de la herencia a
favor del heredero que vende una propiedad de la sucesin no hace
nula esta ver;.ta, sino que impide trasmitir la posesin al comprador,
pues no se opera la tradicin sin la inscripcin.
289. Transferencia del dominio de las calles y plazas.-Se ha
entendido en la prctica que tratndose de una donacin o cesin
de terrenos hecha a la Municipalidad para calles, plazas, etc., en
virtud de una ley de transformacin de ciudades, no se necesita de
tradicin por medio de su inscripcin en el Registro Conservador ni
de insinuacin para su validez, en virtud de las leyes de l. o y 6 de
Diciembre de 1842 y 1876, y decreto supremo de 4 de Enero de
1844; pues en estos caSOs la adquisicin se efecta por medio de la
ley y no por tradicin.
290.--Formacin y estudio de los ttulos de dominio de un inmueble.--Es fcil para el dueo de una propiedad raz formar la
documentacin comprobatoria de su dominio, o sea, formar lo que
se llama el expediente de los ttulos de su propiedad, sobre la base
del certificado de gravmenes y prohibiciones de treinta aos, expedido por el respectivo COfl6ervador de Bienes Races y con la ayuda
de las indicaciones que arroj an las diversas incripciones, que van haciendo referencia a las anteriores.
En dicho certificado aparecen todas las personas que se han su-

DREcHo

CiViL

PRIMER

A-&O

361

cedido en la posesin de la propiedad, durante los treinta aos; y

con los datos que aparecen en las inscripciones de las diversas transferencias. o transmisiones de dominio habidas durante ese tiempo,
puede pedirse cpia de cada una de las ,diversas escrituras de compraventa, permuta, remate o adjudicacin, de los' decretos de posesin efectiva, tastamentos, sentencias que dE1claren una prescripcin,
u otro ttulo cualquiera, que corresponda a cada una de las personas
que se hari sucedido en la posesin del inmueble, y del certificado de
estar debidamente inscrito cada uno de esos ttulos en el Conservador respectivo.
Es indispensable exigir la serie de transferencias y transmisiones
y las correspondientes inscripciones, durante treinta aos, porque es.
el plazo para adquirir el dominio, an por la prescripci6n extraordinaria, y para hacer expirar todas las acciones que los terceros pudie-.
ran intentar.
Formado as el expediente, se debe estudiar cada una .de las
transferencias y trasmisiones habidas, para ver si en ellas se han observado todas las prescripciones legales de fondo y forma, es decir los
requisitos internos y externos, y si se han cumplido todos los trmites que para cada uno de esos actos exigen las leyes. Si todas las
transferencias y trasmisiones han sido hechas legalmente, quiere decir
que hay posesin de treinta aos y puede invocarse la prescripcin
adquisitiva del dominio.
Si en alguna de esaS"traslaciones de dominio, aparece precio insoluto, hay que exigir la correspondiente escritura de cancelacin, on
el certifkado de estar debidamente inscrita.
.
Si en el certificado de gravmenes aparece vigente alguna hipoteca, censo, usufructo, contrato de arrendamiento,. prohibicin de
enajenar, embargo u otro gravamen cualquiera; hay que exigir la comprobacin de que ese gravamen est cancelado y que su cancelacin
est inscrita, salvo que exista algn convenio especial para que el
nuevo poseedor reconozca la deuda qe origina el grav&men y se obligue a servirla, en parte de pago.
291.-Tradicin de los derechos personales o crditos.-La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo, hecha por el cedente al cesionario

ndice

CAPITULO XIV
DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
292. Concepto de la prescripcin y condiciones de existencia.
-Hemos visto que la prescripcin desempea en el Derecho Civil
dos ~ funciones opuestas, que tienen sus reglas peculiares; sirve de
modo de adquirir las cosas ajenas, por la posesin durante cierto
tiempo con los requisitos legales, y de modo de extinguir las obli. gaciones, por' el abandono de la accin durante cierto tiempo. La
primera se llama prescriPcin adquisitiva o usucapin, y la segunda,
prescriPcin extintiva; si bien considerado, hay tambin en la primera algo que se extingue. y en la segunda algo que se adquiere. En
esta. parte de nuestro estudio nos corresponde slo lo relativo a la
prescripci6n adquisitiva, pero previamente estudiaremos las m;>ciones
generales aplicables a ambas clases de prescripcin.
En el Derecho Romano, la usu~apin, reconocida por la ley de
las Doce Tablas, era un modo de adquirir propio de los ciudadanos
romanos; la palabra usucapin viene de usu capere, apoderarse de la
cosa por el uso, de donde se form el verbo usucapir. Las cosas susceptibles de dominio quiritario eran las nicas capaces de ser adquiridas por este medio.
Este exclusivismo odioso, en pugna con los principios universales
de justicia y equidad, di origen a la prescripcin, que fu introducida por el pretor para eldir los rigores de la ley.
La palabra prescripcin viene de las voces latinas prae scrptTo,
e$critura delante, y consista en una advertencia que se antepona
al juzgamiento, modificndolo en cierto modo. La prescripcin fu,
pues, en su princIpiO, una simple excepcin que limitaba: el derecho
del demaridante para defender al poseedor. La prescripcin como

ALFREDO

BARROS

ERRZURlt

modo de adquirir el dominio, a manera de la usucapin, no se introdujo en el Derecho Romano sino cuando, conferido el derecho de
ciudadana romana a todos los sbditos del imperio, desapareci la
razn principal de la diferencia primitiva entre usucapin y prescrip.,
clOno

293. Nociones generales aplicables a ambas clases de prescripcin.-Necesidad de alegarla.-El que quiera aprovecharse de la
prescripcin, debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. (Artculo 2493).
Este es un principio universalmente aceptado en todas las legislaciones, porque la prescripcin descansa en una presuncin que en
algunos casos puede ser contraria a la verdad de los hechos; y la
ley deja a la conciencia de las partes el hacer o no uso de este rerecurso extremo. De aqu, que el juez no puede suplir de oficio el
medio de la prescripcin, porque la parte que la opone puede proceder as cediendo a los dictados de su conciencia.
La prescripcin puede oponerse en cualquier estado de la causa,
sin que pueda presumirse renuncia> el silencio observado durante una
parte del juicio, pues ha podido el interesado creer al principio que
los dems medios bastaran para rechazar la accin; y el derecho
basado en la prescripcin no dej a por eso de conservar su fuerza.
294. Renuncia de la prescripcin.-La renuncia de la prescripcin puede ser expresa o tcita; es renuncia expresa la que se declara
formalmente de un modo claro y terminante; y es tcita, cuando el
que puede alegada manifiesta por un hecho suyo que reconocE' el derecho del dueo o del acreedor (art. 2494). La renuncia de la prescripcin slo puede hacerse despus de cumplida. En efecto, la prescripcin ha sido introducida por causa del inters general, y, por
consiguiente, es de orden pblico; de manera que no se trata de un
derecho que slo mire al inters individual del renunciante (art. 12).
Si se permitiera la renuncia anticipada de la prescripcin, ella llegara a ser de estilo en todos los contratos, por exigencia de los acreedores, que siempre tendran inters en ello; y de este modo se burlara
completamente el fin que persigue el legislador. Pero, despus de
cumplida, la prescripcin puede renunciarse, porque entonces queda
en juego slo un simple inters particular y, segn la regla general,

DERECHO

CIVlL

PRIMER

AO

365

las personas pueden renunciar los derechos que miran a su solo inters privado.
.
El que renuncia una prescripcin ya cumplida, omite el servirse
de .ll,ll medio que la ley pone a~8U disposicin para hacerse propietario de la cosa; pero como todava no haba hecho valer ese modo de
adquirir, que es indispensable alegar, segn 10 dich anteriormente,
resulta que la renuncia de la prescripcin, aunque por sus resultados
prcticos se asemeja a la enajenacin, no es propiamente uf].a enajenacin, porque todava el renunciante no era dueo de la COSfL
Esta semejanza de la renuncia con la enajenacin es el motivo
por el cual la 'ley exige que slo pueda renunciar la prescripcin el
que puede enajenar (Art. 2495).

La renuncia dE:., la prescripcin, hecha por el principal deudor, no

puede, en ningn caso, perjudicar al fiador, (art. 2496), con arreglo
al pr1cipio general de que puede renunciarse un bien propio que
mire slo al inters individual del renunciante,' pero sin que esta
renuncia afecte a un. tercero, a quien no flodra privarse sin su consentimiento de este beneficio establecido por la ley.
295. Aplicacin igual de las reglas relativas a la prescripcin.Las reglas antiguas establecan el privilegio especial de gozar de una
prescripcin de largo tiempo, de. cuarenta y hasta de cien aos, a
favor de la Iglesia, el Estado y corporaciones, etc., yen contra de los
que prescriban sus bienes. Nuestro Derecho ha suprimido estos privilegios, estableciendo reglas generales igualmente aplicables a favor
y en contra de! Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, d
los establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo (art. 2497),
y ha fij ado el plazo ms largo de prescripcin en un trmino de 30
aos, que es el fijado para la prescripcin extraordinaria.
296. Reglas generales de la prescripcin adquisitiva.-Estu:liaremos primeramente la prescripcin adquisitiva considerada en general, para ocuparnos despus de las reglas particulares de la ordinaria y de la extraordinaria, de las. diferencias que hay entre ellas y
de las reglas especiales de presciipcin de algunos derechos reales.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir las cosas ajenas, sin
!a voluntad del dueo anterior, debemos clasificarla. necesariamente
24

366

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

como originario, y as 10 dice el Cdigo Civil, en el inciso 2. o del

artculo 703. En la prescripcin, no hay sucesin de una persona a
otra en el dominio de la cosa, como ocurre en la tradicin y en la
sucesin por causa de muerte, en que el tradente y el testa dar o la
ley, transfieren o trasmiten, por acto entre vivos y por causa de
muerte, el dominio de una cosa al adquirente o al asignatario, que
puede ser heredero o legatario; el dominio que adquiere el prescribiente lo debe, a la fuerza de la ley, que ha establecido este modo
de adquirir por graves razones de conveniencia general, y al hecho
de la tenencia continuada de la cosa con nimo de dueo, durante
cierto tiempo, independientemente del dominio del dueo anterior, que ha permanecido en el abandono o inaccin. Y este carcter
de originario, lo tiene an la prescripcin ordinaria, que comienza
siempre con un justo ttulo, pues ese ttulo, por muy justo .que sea,
no emana del verdadero dueo de la cosa. Si de l emanara, no
habra necesidad de alegar la prescripcin.
Para entender bien esta materia, recurdese, entre otras cosas,
que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
tiempo (art. 1815); de modo que el ttulo justo que la ley exige
puede ser, entre otros, el de una venta celebrada con todos los requisitos legales, pero emanada de un vendedor, que no era el verdadero dueo de la cosa.
La prescripcin adquisitiva favorece tanto a las personas capaces como a las incapaces, porque unas y otras pueden poseer. La
definicin de la posesin no exige que el dueo o el que se da por
tal, tenga la cosa por s mismo; puede hacerlo por medio de otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l (art. 700); y la primera regla relativa a la adquisicin de la posesin dice: si una
persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra,
de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante, o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. (Art. 721). En estos casos, la voluntad del incapaz se manifiesta
por medio de su represente legal.
Ya dij irnos al tratar de la prescripcin en general, que el espritu de nuestro Cdigo es no hacer distincin de personas, para los

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

367

efectos de la prescripcin; de manera que los bienes puedan adquirirse y perderse por la prescripcin, aplicndose reglas iguales a toda clase de personas.
En materia de prescripcin, 'hls nicas diferencias que la ley
establece relacionadas con la capacidad de las personas son:
a) Los incapaces Cue no sean dementes o infantes, pueden adquirir, sin necesidad de autorizacn alguna, la posesin de- una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la apren~
sin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa, (Inciso 1.0 del arto 723).
Estos incapaces estn pues en situacin de adquirir la posesin de
una cosa mueble e iniciar su prescripcin, personalmente, sin necesidad de autorizacin alguna y adems por medio dc su representante legal, conforme a los principios generales. Por el contrario, los
dementes y los infantes. que no tienen uso de razn, son incapaces
de adquirir por s,u voluntad, la posesin, sea para s mismos b para
otros. (InciSO 2. o del arto 723); debern pues, en todo caso, adquirir
la posesin, por medio de su representante legal, el cual puede adquirirla, a nombre de ellos, aun sin su conocimiento, como dijimos
ms arriba.
b) La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de
los incapaces, como estudiarerr.os despus, y no se suspende en favor
de los capaces. Es este un privilegio especial de que aquellos gozan.
Los requisitos necesarios para toda prescripcin adquisitiva, sea
sta ordinaria o extraordinaria, son: .
l. o Prescriptibilidad de la cosa.
2. o Posesin de la cosa.
3. Que esa posesin no sea interrumpida.
Estudiaremos por separado cada uno de estos requisitos.
297. l. Prescriptibilidad.-Por regla general son prescriptibles,
o sea, se gana por prescripcin el dominio de todos los bienes corporales, races o muebles que estn en el comercio humano y los otros
derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498),
La presuncin general de la ley favorece el carcter prescriptible
de todos los bienes y lo que debe estudiarse son los casos de excepcin a: esa regla general.
.

368

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Son imprescriptibles:
a) las cosas propias, cuyo dominio nadie discute, porque la prescripcin es un modo especial para adquirir el dominio de las cosas
aj3ra~, y no puede ganarse por prescripcin un dominio que ya se
tiene adquirido por otros medios y que no ha sido puesto en tela de
juicio. Desde el momento en que otra persona se pretenda dueo, nada impide que el poseedor, aunque haya adquirido realmente el dominio de la cosa por otros modos de adquirir, alegue tambin a su
favor, y a mayor abundamiento, la prescripcin adquisitiva, que vendra a enervar la demanda del reivindicador, aun en el caso que no
se considerara que tena adquirido el dominio por otro modo.
b) las cosas ir.determinadas, como un caballo, una casa, porque
el dominio y los derechos reales que se pueden adquirir por la prescripcin, slo existen respecto de cosas individualmente determinadas;
y la posesin, que es e! requisito para ganarla, es la tenencia, con
nimo de dueo, de una cosa determinada. (Art. 700).
e) los derechos personales o crditos, por9ue ellos nacen solamente
de los contratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la
ley. (art. 1437). Aunque una persona se haya considerado durante
muchos aos acreedor de otra, no adquirir por prescripcin esa calidad de acreedor, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, si no
acredita la existencia de alguna de las fuentes antes indicadas, nicas
capaces de dar origen a los derechos personales.
d) los derechos reales, que estn especialmente exceptuados (art.
2498). La regla general es que los derechos reales son prescriptibles,
pero hay algunos especialmente exceptuados y son los que se refieren
a las servidumbres discontinuas de todas clases y a las servidumbres
continuas in aparentes , que slo pueden adquirirse por medio de un
ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. (Art. 882).
Considera la ley que la posesin de una servidumbre discontinua,
que se ejerce a intervalos ms o menos largos y que supone en cada
caso un hecho del hombre, y la posesin continua, de una servidumbre inaparente, que no est permanentemente a la vista y no se
conoce por una seal exterior, no tienen la suficiente fuerza para
dar vida a una prescripcin adquiSitiva, pues en el primer caso puede
tratarse de actos de mera tolerancia de parte de! dueo y en el se-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

369

gundo, de actos que se han ocultado deliberadamente al propietario,

que no ha reclamado slo por falta de conocimiento del hecho.
Hay otrQs derechos reales, como el de herencia, el de censo y las
servidumbres continuas y aparentes que tienen reglas especiales de
prescripcin que despus estudiaremos.
e) La~ cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
COmo la alta mar, porque no son susceptibles de dominio, y ninguna
nacin, corporacin o individuo tiene derech de apropirselas. (Artculo 585) ..
. f) Las cosas incomerciables, es decir, las que no estn en el comercio humano. (Art. 2498). Pertenecen a esta categora: los bienes nacionales de uso pblicQ, como las calles, plazas, puentes y caminos, el.
mar adyacente y sus playas, por razn de su destino, porque en virtud de la ley su uso y goce pertenece a todos los habitantes de la nacin (art. 589); y las cosas que han sido consagradas para el culto divino, como los vasos' sagrados, porque ellas se rigen por el Derecho
Cannico, el cual las considera fuera del comercio humano. (Art. 586).
g) Finalmente hay ciertos derechos que la ley considera de inters general y no permite que se extingan por la prescripcin, aunque
no se haga uso de ellos durante mucho tiempo. Esta disposicin que
parece referirse slo a la prescripcin estintiva, se relaciona directamente con la prescripcin adquisitiva que ahora estudiamos, porque
en virtud de ella, nadie puede adquirir por prescripcin el derecho de
mantener una situacin contraria a esas facultades que la ley declara
imprescriptibles.
As, la ley concede a los dueos' de los prediOS colindantes con
los caminos pblicos el derecho de servirse como quieran de las aguas
.
lluvias c;ue corren por ellos y advierte c;ue ({ninguna prescripcin puede privarle de este uso (art. 838). Esto equivale a establecer que
no puede adquirirse por prescripcin el derecho de gozar exclusivamente de esas aguas lluvias, privando de ellas al dueo del predio
colindante.
De igual manera, el.art. 937 dice que ({ninguna prescripcin se
admitir contra las obras que corrompan el aire y 10 hagan conocidamente daoso; lo que equivale a decir que un propietario no pue~

370

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

de ad:urir por prescripcin el derecho de mantener en su terreno

una obra que corrompa el aire y lo haga conocidamente daoso.
298. 11. Posesin de la cosa.-El segundo requisito de toda
prescripcin adquisitiva es la posesin de la cosa, durante cierto perodo de tiempo, determinado por la ley, segn los distintos casos,
Acerca de la posesin trataremos en ttulo separado; aqu slo
nos referiremos a lo que se relaciona directamente con la prescripcin.
a) Siendo la posesin un requisito indispensable para toda prescripcin adquisitiva, queda excludo de la posibilidad de prescribir el
mero tenedor, porque reconoce el dominio ajeno. La existencia de un
ttulo inicial de mera tenencia vicia la posesin del que se ha alzado contra el dueo, hace presumir su mala fe, e impide la prescripcin, salvo los casos excepcionales que contempla el artculo 2510.
b) La posesin requerida para toda prescripcin debe mantenerse
hasta el momento mi~m:J, en que se hace valer. De nada valdra haber
posedo una cosa durante treinta aos. no interrumpidos, si se pierde
la posesin de la cosa antes de que se alegue y se declare la prescripcin.
e) Hay hechos que en concepto de la ley no confieren posesin
ni dan fundamento a prescripcin alguna, y stos son:
l. o La omisin de actos de mera facultad; y 2. o los actos de mera
tolerancia de que no resulta gravamen. (Art. 2499).
Se llaman aeios de mera facultad, los que puede libremente hacer
o no hacer un dueo de la propiedad, sin que su falta de ejercicio le
ocasione perjuicio alguno. As, es acto de mera facultad el edificar o
no dentro de mi terreno, y la circunstancia de que yo haya omitido
el ejercicio de ese derecho, es decir, que no haya edificado, aunque
esta se prolongue durante treinta aos, no crea un derecho en favor
del vecino para que me impida hacer el edificio. No importa que la
construccin que voy a hacer venga a privar a mi vecino de ciertas
ventajas que tuvo, mientras permaneci el terreno sin edificar.
Se llaman actes de mera tolerar.cia, los que importan un goce de
poca importancia, de los cuales no resulta gravamen y que ordinariamente el propietario de un predio acostumbra permitir a otros dentro
de las buenas relaciones de vecindad, como son; permitir el trnsito

DERECHO

CIVIL. PRIMER

AO

371

por su terreno, que beban en sus .aguas los animales de su vecino, O

que saquen agua de sus pozos, etc.
d) La posesin de una persona que ha sucedido a otra, sea que
se suceda a ttulo universal o singular, princiPia en l; de modo que
el plazo de posesin para los efectos de la prescripcin se cuenta desde el da en que el poseedor que la alega empez su posesion y tambin termina en l, porque el sucesor no la adquiere sino desde que l
principia.
Esta regla sufre na modificacin de gran importancia prctica
y ella consiste en el derecho que tiene todo poseedor para aadir
posesin de su antecesor a la suya, y todava para aadir la de una
serie no interrumpida de antecesores; pero en este caso se apropia de
las posesiones anteriores, con todas sus calidades y vicios. (Art. 717).
Este mismo principio se repite en el artculo 2500, dejndole al
prescribiente la eleccin de agregar q no las posesiones anteriores.
En el caso de que la posesin propia sea irregular, es evidente la
conveniencia del poseedor de aadir a la suya las posesiones .anteriores, aunque sean tambin irregulares, porque necesita completar los
treinta aos de posesin irregular que exige la ley para adquirir por
la prescripcin extraordinaria. Si la posesin propia es regular, ella
sirve al poseedor para iniciar una prscripcin ordinaria y puede ocurrir el caso de que no le convenga entonces unir a la suya la pose-.
sin irregular de sus antecesores.
Hay un caso que tiene regla especial y es el caso de la herencia
yaent. La posesin principiada por una persona difunta contina en
la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
e) Hay reglas especiales para la prescripcin de los inmuebles
inscritos en el Conservador de Bienes RaceoY, que tienden a dar estabilidad a la propiedad inscrita, defendindola, en lo vosible, de las prescripciones en su contra.
La posesin es base fundamental para toda prescripcin. Ahora
bien, cuando un inmueb1e est inscrito en el Registro C~nservador,
es poseedor de l, solamente la persona a cuyo nombre est inscrita.
Para que cese la posesin inscrita es necesario' que la inscripcin
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscrp-'

la

372

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por

de:reto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el qur se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. (Art. 728).
Como la pJsesin es exclusiva, la nueva inscripcin debe ser de
tal naturaleza que tenga virtud suficiente para cancelar la inscripcin
anterior, por emanar el ttulo del poseedor anteri.or, o por haber decreto
judicial, como lo indica el citado artculo 728. Hecha la nueva inscripcin en virtud de un ttulo, que emane del anterior poseedor inscrito, queda cancelada la anterior, aunque el ttulo de transferencia al
nuevo poseedor adolezca de algn vicio de nulidad. En este caso, la
nueva p:Jsesin ser irregular, y slo dar derecho a adquirir la cosa
por la prescripcin extraordinaria, contada desde la inscripcin del
segundo ttulo.
Esta doctrina repite el Cdigo, al tratar de la prescripcin adquisitiva, en el artculo 2505, que dice: "Contra un ttulo inscrito
no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races. o de derechos reales constitudos en stos, sir.o en viriui. C:e otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin el segundo.
Esta disposicin es abwlu.la y se aplica tanto a la prescripcin
ordinaria como a la extraordinaria; de modo que el poseedor de hecho de un inmueble inscrito a nombre de otro, no adquiere la cosa,
ni an por la prescripcin extraordinaria de treinta aos, porque
dentro del si~tema de nuestro Cdigo no ha tenido ni un solo momento la p::>sesin que la ley exige; la cual posesin no ha salido
legalmente de manos del poseedor inscrito. Para que hubiera tenido
la posesin, debera haberla inscrito a su nombre, con una inscripcin
que tuviera fuerza legal para cancelar la anterior, y slo desde ese
momento la ley lo considerara como poseedor
Sostenemos esta dcctrina, generalmente aceptada, ::orque el artculo 2505 no distingue entre prescripcin, ordinaria y extraordinaria; porque dicho artculo guarda armona perfecta c:::n todas las dems disposiciones sobre la materia y es lgico y necesario, dentro del
sistema de defensa de la propiedad inscrita, que fu el propsito manifiesto del legislador; y finalmente porque siendo una disposicin es-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

373

pecial relativa a los inmuebles inscritos, tiene aplicacin preferente

sobre las otras reglas generales de la prescripcin.

299. 111. Posesin no inierrumpida.-El tercer requisito indispensable para toda prescripcin adquisitiva es que la posesin no
haya sido interrumpida. En efecto, el cumplimiento de la prescripcin
adquisitiva supone dos requisitos fundamentales, uno positivo, de
parte del poseedor o prescribiente, que consiste en el hecho de la posesin de la cosa durante el tiempo requerido por la ley, y otro negativo, de parte del dueo, que consiste en que ste permanezca en
inaccin, sin reclamar la cosa durante dicho plazo.
Cualquiera de estos dos elementos que falte, la prescripcin queda interrumpida; en el primer caso, o sea, cuando la prescripcin se
interrumpe por la oprdida de la posesin, se dice qUe hay interrupcin natural; y en el segundo caso, o sea, cuando se interrumpe por
reclamo judicial del que se pretende verdadero dueo de la cosa, se .
dice que hay iliterrupcin civil.
El efecto general de la interrupcin, sea natural o civil, salvo el
caso de excepcin del nmero 1. o del artculo 2502, es que hace per~
der todo el tiempo de la posesin anterior, en lo cual se diferencia
substancialmente de la suspensin, que como luego veremos, al tratar
de la prescripcin ordinaria, slo produce el efecto de descontar su
'
'
duracion.
La interrupcin natural, basada en un hecho material, es de un
carcter absoluto y puede aprovecharse de ella cualquiera persona a
quien perjudique la prescripcin y que se crea con derecho a la cosa;
mientras que la interrupcin civil, basada en un hecho jurdico, es
relativa, y slo puede alegarla el que ha intentado el recurso.
Si la propiedad pertenece en ~omn a varias personas, todo lo
que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras. (Art.2504).
Estudiaremos separadamente estas dos clases de interrupcin.
300. Interrupcin natura!.-La interrupcin natural tiene lugar.
cuando el prescribiente pierde la posesin.
.
Esta prdida de la posesin puede tener lugar en dos casos:
1. o Cuando, sin .haber pasado la posesin a otras manos, se ha

374

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una

heredad ha sido permanentemente inundada;
2. o Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella
otra persona. (Art. 2502).
El primer caso no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin, en lo cual se 3semej a a la suspensin, que produce igual
efecto; pero se diferencia substancialmente de la suspensin: a) en que
la suspensin es personal y no aprovecha sino a la persona en cuyo
favor la establece la ley, al paso que la interrupcin natural no tiene
este carcter; b) en que la suspensin slo tiene c;abida en la prescripcin ordinaria, mientras que la interrupcin obra tanto en la
ordinaria como en la extraordinaria.
El segundo caso de prdida de la posesin por haber entrado en
ella otra persona, puede provenir, o bien de un abandono voluntario
del poseedor, que consiente en restituirla al que se pretende dueo,
en cuyo evento el tiempo anterior queda perdido de una manera definitiva, obrando as la interrupcin con toda su fuerza; o bien, porque otra persona haya quitado la cosa al poseedor sin la voluntad de
ste, en cuyo caso el poseedor puede entablar la accin posesoria correspondiente dentro del trmino de un ao, contado desde el da en
que perdi la posesin.
Depender entonces del resultado del juicio posesorio la situacin
en que queda el prescribiente; si la accin posesoria da resultado favorable al poseedor anterior y ste recobra legalmente la posesin,
no habr habido interrupcin para el desposedo; pero en el caso contrario, el desposedo perder todo su tiempo de posesin anterior (art.
2502, incw final).
301. Interrupcin Civil.-La interrupcin civil tiene lugar cuando el que se pretende verdadero dueo de la cosa la reclama judicialmente del poseedor; esta interrupcin es relativa, en el sentido de
que slo puede alegarla el que ha intentado el recurso.
Pero, ni an el que intent el recurso podr alegada, en los siguientes casos;
1. o Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal;

DERECHO

CIVII,

PRIMER

AO

375

2. o Si el recurrente desisti expresamente'de la demanda o ces

en la persecusin por ms de tres aos; .
_.
3. o Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin;
En estos treS casos s~ entender no haber sido interrumpida la
prescripcin por la demanda (art, 2503).
Sobre esto debemos observar que la ley dice que se interrumpe
.la prescripcin por todo recurso judicial; pero para que se produzca
la interrupcin es indispensable que la demanda o recurso, sea notificado en forma legal, con arreglo a lo dispuesto en el nmero l. o del
artculo 2503 del Cdigo Civil y en el artculo 41. del Cdigo de Pro~
cedimiento Civil.
30~. Prescripcin adquisitiva ordinaria.-La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. Trataremos primeramente de la
ordinaria.
Para ganar la prescripcin ordinaria se requieren, adems de las
condiciones generales ya dichas de prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida, dos condiciones especiales que son:
a) Que la posesin sea regular, es decir, que reuna los requisitos
que exige el artculo 702. En el ttulo de la posesin trataremos esta
materia; b) un tiempo de tres aos para los muebles y de diez
aos para los bie~es races. Cada dos das se cuenta entre ausentes por uno solo para el cmputo de los aos. Se entienden presentes,
para los efectos de la prescripcin, los que viven en el territorio de
la Repblica, y ausentes, los que residen en pases extranjeros (artculos 2507 y 2508).
LO'> requisitos que acabamos de enumerar se encuentran expre-.
/J.. ~ "'p~
,~
sados en el si~uiente dstico latino:

~1!.0..~~) ~~)o...

.-J ld...k ~

S(t res apta, fides bona, et titulus, quoque justus

Pos ideas juste, comp.leto tempore legis.
_ , p,!-r.I.

,,~CV::> ~~J ~ &>,.~~

Acerca de la regla fijada por la ley, de que cada dos das se
cuentan entre' ausentes por uno solo para el cmputo de los aos, debemos observar quela aplicacin de esa regla hace que vare el plazo
de la prescripcin adquisitiva ordinaria entre un mnimum de diez y
un mximum de veinte aos; si el propietario ha vivido de fijo en el

pl f~
c& ~
.

.~~

376

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

pas, el plazo ser de slo diez a::>s; si ha residido de fijo en el extranjero, el plazo ser d~ veinte aos completos, y si ha cambiado de
residencia mientras estaba pendiente el plazo de la prescripcin, podr
ste ser de doce, quince aos, etc., segn los distintos casos.
As, si un propietario que viva en Chile ha dejado transcurrir
la mitad del plazo, o sea cinco ar.os. y despus se traslada al extranjero, necesitar el prescribiente completar un trmino d~ quince
aos. Anloga cuenta se sacara si el propietario que resida en el
extranjero se trasladaba a Chile.
Obsrvese tambin que el Cdigo llama presentes a los que
viven en el territorio de la Repblica y que no habla para nada de
domicilio; de modo que no se llamara presente a una persona aunque tuviera su domicilio en Chile, si accidentalmente se encontraba
en el extranjero. La ley ha tenido en vista como fundamento de
esta disposicin, que el alejamiento de la persona, del pas donde tiene sus intereses, hace difcil la debida vigilancia mientras dure la
ausencia.
Si una cosa perteneciera pro in!.iviw a varios propietarios, de
los cuales W10S habitan en Chile y otros en el extranjero, la prescripcin se cumplira separadamente respecto de cada uno de ellos
por un plazo de diez o de veinte aos, segn el lugar de su residencia.
303. Suspensin de la prescripcin ordinaria.-Se dicc que hay
suspensin de la prescripcin ordi:1ara cuando la ley la impide correr en contra de algunas personas mientras dura la causa que motiva la suspensin.
La ley ha establecido la suspensin como una medida de equidad en beneficio de algunas personas que, por razn de su estado,
no estn en situacin de defender sus derechos en debida forma, y
esta suspensin constituye un verdadero privilegio o excepcin a los
princios generales.
La suspensin se distingue de la interrupcin:
a) En que la interrupcin, sea lllatural o civil, supone siempre un
act:J del dueo que toma la cosa quitndola al que la tena, el cual
pierde la posesin; o bien, que entabla un recurso jdicial contra el

DERECHO

CtVIL

PRIM:ER

377

poseedor; se excepta nicamente el caso de que por obra de la naturaleza se haya hecho imposible la posesin. (Arts. 2502 y 2503).
En cambio, la suspensin se produce de pleno d[:recho, por el
slo ministerio de la ley, en favor de las personas a quienes beneficia. (Art. 2509).
'
b) En que cualquier dueo de la cosa puede interrumpir la
prescripcin, apoderndose de la cosa o entablando el recurso judicial; mientras que la suspensin se concede por la .ley, como un beneficio en favor de determinadas persoas, que por incapacidad o
relacin de parentesco, no pueden obrar con la libertad necesaria.
(Art.2509).
c) En que son diversos los efectos que producen una y otra. La
interrupcin, salvo el caso excepcional de imposibilidad por obra de
la naturaleza, hace perder todo el tiempo de posesin anterior; (arts .
. 2502 y 2503); y la suspensin slo paraliza el plazo de prescripcin,
mientras dura la incapacidad o la relacin de parentesco que la origina; pero no extingue la posesin anterior y una vez que cesa la
causa de la suspensin, se le cuemta al poseedor el tiempo anterior a
ella, si alguno hubo (inciso 1. o del arto 2509).
d) En el ca~o de que la propiedad :::ertenezca en comn a varias
personas, todo 10 que interrumpe la prescrir:cin respecto de una de
ellas la interrumpe tamb~n respecto de las otras (art. 2504); mientras que la suspensin slo se produce res::ecto de! comunero, que
por incapacidad o parentesco goza de ese' beneficio, que es de carcter personal. (Art. 2509); y
e) En que la interrupcin tiene lugar tanto en la prescripcin
ordinaria como en la extraordinaria; mientras que la suspensin tiene lugar slo en la ordinaria. (Art. 2511).
La suspensin de la prescripcin se basa en el principio del De~
recho Antiguo, que deca: Contra non va!entcm agere nO;1 currit pr;;scriptiC!.
Este principio que, por su vaguedad, se prestaba a muy latas
interpretaciones, se traduce en nUestra legislacin en reglas concretas
que establecen los nicos casos en que se suspen.de la prescripcin,
evitando as excusas vagas que pudieran destruir el verdadero hn que
persigue la prescripcin, como institucin necesaria al orden social.

378

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

La prescripcin ordinaria se suspende en favor de las personas

si guientes:
l. o Los meno~es; los dementes; los sordo-mudos; y todos los
que estn bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curadura;
2. o La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada
o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. (Art.2509).
Sobre este artculo observamos:
a) Que, por regla general, gozan del beneficio de suspensin de
la prescripcin, aquellas personas que por su condicin o estado no
tienen la libre administracin de sus bienes, los cuales estn a cargo
de otras personas que los administran. Por esta razn, la prescripcin
no se suspende en favor de la mujer divorciada o separada de bienes respecto de aquellos que administra;
b) Acerca del inciso final del artculo 2509, que dice que la
prescripcin se suspende siempre erttre cnyuges, se ha suscitado una
dificultad y es referente a saber si esa suspensin tiene o no lugar en
la prescripcin extraordinaria. Algunos autores sostienen la afirmativa atribuyendo gran fuerza a la palabra siempre de que se vale ese
artculo del Cdigo, y fundados adems en que el artculo 2511 slo
se refiere a las personas enumeradas en el artculo 2509, entre las
cuales, segn su opinin, no se cuentan los cnyuges, que no estn
incIudos entre las personas citadas en los nmeros 1. o y 2. o de ese
artculo, sino que estn includos en un inciso final.
Creemos que la prescripcin extraordinaria no se suspende
entre c6nyuges porque la suspensin s6lo tiene lugar en la prescripci6n ordinaria, nica de que trata el artculo 2509, relativa a la materia; y porque la disposicin del artculo 2511, que establece como
regla general la no suspensin en la prescripcin extraordinaria, se
refiere en su concepto a todas las personas de que trata el artculo
2509, ya que no es posible dar a la palabra enumeradas un sentido tan
material. La palabra enumeradas equivale a referidas, indicadas o
enunciadas.
304. Prescripci6n adquisitiva extraordinaria.-Esta prescripcin

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

379

de largo tiempo tiene lugar en todos aquellos casos en que no haya

una razn especial que justifique la abreviacin del plazo, distinguindose as de la prescripcin ordinaria, cuyo trmino se ha disminudo considerablemente en atencin a las circunstancias speciales
en que se encuentra el poseedor regular que tiene justo ttulo y ad- .
quir la cosa de buena fe; razn por la cual algunos jurisconsultos
llaman prescripcin privilegiada a la que llj-lestro Cdigo denomina
prescripcin ordinaria.
La prescripcin extraordinaria, basada nicamente en la posesin no interrumpida de la cosa, unida a un transcurso de tiempo de
treinta aos, no requiere ttulo alguno "yen ella se presume de derecho la buena fe, aunque no .exista ttulo adquisitivo de dominio.
El lapso de tiempo de treinta aos, necesario para la prescripcin
extraordinaria, corre contra toda persona (art. 2511), sea que viva o
no en el territorio de la Repblica, de manera que no hay en este
caso la distincin entre presentes y ausentes, que es propia slo de
la prescripcin ordinaria:
Tampoco hay en la prescripcin extraordinaria sus:::ensin de plazo
en favor de las personas que no "tienen la libre administracin de sus
bien~s (art. 2511); esa suspensin es propia slo de la prescripcin
ordimiria, nica especie de prescripcin a que se refiere el arto 2509,
que trata de la materia, segn hemos dicho ms arriba.
La prescripcin extraordinaria no requiere ttulo; la ley viene
por su medio a sancionar y a legalizar una situacin de hecho existente desde largos aos atrs, por razones de inters pblico, que son
fundamento de la prescripcin. Pero, la existencia de un ttulo de
mera tenencia, o sea, en virtud del cual se reconoce dominio ajeno,
es un antecedente que impide la prescripcin, porque nadie puede
prescribir contra su ttulo; y porque, con mucha razn, la ley presume la continuacin del mismo orden de cosas existente en un principio; es decir, que el que ha empezado a tener la cosa a nombre
ajeno se presume que la ha seguido teniendo en la misma forma. (Artculo 719).
De aqu nace la disposicin del nmero 3. del artculo 2510,
segn la cual la existencia de un ttulo de mera 'tenencia har pre-

380

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir

estas dos circunstancias:
1." Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los
ltimos treinta aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
2. a' Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinida9 ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo.
Este caso de excepcin, que exige la concurrencia de los dos requisitos antes indicados, no quiere decir que el simple lapso de tiempo mude la mera tendencia en posesin, como parece desprenderse
del artculo 716 del Cdigo, que hace referencia al artculo 2510, regla 3, ", sino que se basa en la razn primordial de que el prescri
biente que en un principio fu -mero te:eJor se despoj de ese carcter para convertirse en verdadero poseedor, por el hecho de no
haber reconocido dominio ajeno y de haber posedo la cosa, o sea, de
haberla tenido con nimo de seor o dueo, durante los ltimos treinta aos.
El simple lapso de tiempo no p~ede por s slo mudar la mera
tenencia en ::osesin (art. 716), ni habililitarenconsecuencia paraadquirir la cosa por prescripcin; lo que viene a servir de base para la
prescripcin, en el caso de excepcin que estamos estudiando, es la
concurrencia de los dos requisitos que exige el nmero 3. o del artculo 25IO y que hacen en realidad desaparecer el carcter de mera
tenencia. En esta forma debe entenderse el artculo 716 del Cdigo
Civil, cuya retlaccin, en cierto modo impropia, parece indicar que
en algn caso pudiera la mera tenencia convertirse en posesin por
el simple lapso de tiempo, cosa inaceptable en Derecho.
305. Paralelo entre la prescripcin adquisitiva ordinaria y la extraordinaria.-Para la mejor inteligencia de estas dos clases de prt!scripcin adquisitiva, vamos a estudiar en que se asemejan y en qu
se diferencian.
Se asemejan, como hemoS dicho antes, en que ambas deben tener los tres requisitos indispensables para toda prescripcin adquisitiva, que son: prescriptibilidad de la cosa, posesin; y calidad de no
interrumpida. En ambas clases de prescripcin, se cuenta el tiempo

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

desde que empieza la posesin no interrumpida; yen las dos existe la

facultad del actual poseedor para agregar a su posesin, la de una
serie no interrumpida de p'osesiones anteriores.
Se diferencian:
a) En que la prescripcin ordinaria exige posesin regular y para
la extraordinaria basta)a irregular. En consecuencia, si se trata de
una propiedad raz no inscrita en el Registro Conservador, ella slo
puede adquirirse por la prescripcin extraordinaria de treinta aos,
pues la ordinaria que exige posesin regular, supone la tradicin, y
~ y esta s opera por la prescripcin en el Registro Conservador.
b) La prescripcin ordinaria que, como acabamos de decir, exige
posesin regular, supone necesariamente un ttulo traslaticio de dominio. Para la extraordinaria, no es necesario ttulo alguno (art. 2510)
c) La prescripcin ordinaria exige buena fe, y.sta por lo general,
se presume slo legalmente (art. 707); en cambio en la extraordinaria,
se presume de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo, excepto el caso de que exista un ttulo de mera tenencia,que har
presumir mala fe, a menos que concurran las dos circunstancias que
enumera el artculo 2510.
d) En la prescripcin extraordinaria no hay que comprobar tradicin, como ocurre en la ordinaria.
e) En cuanto al tiempo de la posesin, se exige en la prescripcin
ordinaria, tres aos para los muebles y diez aos para los bienes
races, y en la extraordinaria se exigen siempre treinta aos ..
Es diversa tambin la manera de computar ,el tiempo, pues en la
ordina'ria, cada dos das se cuentan' entre ausentes pCYr uno solo par'
el cmputo de los aos; y en la extraordinaria, el plazo es .invariable
de treinta aos y corre contra tda persona presente o ausente.
Finalmente, en la prescripcin ordinaria el plazo se suspende. en
favor de ciertas personas, y en la extraordinaria, el plazo .no se
suspende. (Artculos 2508, 2509 y 2511).
~

>

306. Prescripcin adquisitiva de los derechos reales. Sus reglas.-Los derechos reales son prescriptibles por regla general, pero
no siempre en las mismas condiciones y hay algunos que, segn 10 hemos visto, no pueden adquirirse por prescripcin. r;:s necesario, por
tanto, estudiar los distintos derechos re~les para ver cuales pueden

382

At.FREbO

BARROS

ERRZUR1Z

ganarse por prescripcin, la forma en que pueden ganarse, y cuales

no pueden ganarse en ningn caso. Tomaremos como base la enumeracin que hace el artculo 577 del Cdigo Civil, que trata de los
derechos reales. Estos son, adems del de dominio, a que nos hemos
referido en el nmero anterior, el de herencia, los de usufructo, uso
O habitacin, los de servidumbres activas el de prenda y el de hipoteca. Tambin es real el derecho de censo, con arreglo al artculo
579, en cuanto se persigue la finca acensuada.
a) El derecho real de herencia, que es uno de los derechos reales que estn en el caso de excercin a que se refiere el artculo 2498,
se adquiere por la prescripcin extraordinaria de treinta aos (art.
2512). Por su parte, el artculo 1269, que trata de la accin de peticin de herencia, dice que este derecho expira en treinta aos. Sobre este punto debemos hacer una observacin de suma im::ortancia
y es que el derecho de herencia puede tambin adquirirse, como el
de dominio, por la prescripcin ordinaria de diez aos contados como
para la adquisicin del dominio; y esto ocurre en el caso del heredero putativo, a quien ::or decreto judicial se haya dado la posesi~
efectiva de la herencia y al cual servir de justo ttulo el decreto,
(arts. 704 y 1269). Como se ve, el nico justo ttulo reconocido ::or
la ley para iniciar una prescripcin ordinaria, respecto del derecho
de herencia, es el decreto judicial que da la posesin efectiva;
b) Los derechos de usufructo, uso o habitacin se adquieren de
la misma manera que el dominio y no hay respecto de ellos, exce::~in alguna. Confirman expresamente lo anterior, los artculos 766 y
812 que, entre los modos de constituir estos derechos, enumeran la
adquisicin por prescripcin, sin ninguna modificacin especial;
e) El derecho real de servidumbre activa est sujeto, como dij irnos antes, a reglas especiales y es uno de los casos de exce::cin de
la regla general, conforme a los artculos 2498 y 2512, el ltimo de
los cuales se refiere a Jo dispuesto en el artculo 882.
Con arreglo al artculo 882, slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes y esta prescripcin ser
de diez aos contados como para la adquisin del dominio de los fundos. Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes slo

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

383

pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial

bastar para constituirlas.
Como se ve, hay, segn la distinta naturaleza de las servidumbres, unas que pueden adquirirse por prescripcin y otras que no lo
pueden. .
Acerca -de la adquisicin por prescripcin de las servidumbres
continuas y aparentes, .nicasque son prescriptibles, debemos observar que esta prescripcin es de una naturaleza especial. En efecto,
para esta prescripcin no se requiere justo ttulo ni buena fe; slo
requiere la ley un plazo de diez aos contados como jJara la adquisicin -del dominio (art. 882). Esta frase de que -se vale la ley se refiere nicamente al modo de contar el tiempo, o sea, a la regla del
incis~ 2. 0 del artculo 2508, segn la cual cada dos dfas se cuentan
entre ausentes por uno splo para el cmputo de Jos aos;
d) Los derechos de prenda e hipoteca siguen la regla general.
Recurdese que no hay posesin de un derecho de hi::,oteca sino mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio (art. 2410).
e) El derecho real de censo, que es uno de los exceptuados de
la regla general, se adquiere slo por la prescripcin extraordinaria
de 30 afias yen ningn caso por la prescripcin ordinaria (art. 2512).
Tngase presente, como en el caso anterior, que no hay posesin de
un derecho real de censo sino mediante la inscripcin en el Registro
Conservatorio. (Art. 2027).
ndice

CAPTULO XV
DE LA POSESION

307. Generalidades.-Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se
da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de l. (Art. 700).
La posesin es un hecho y no un derecho, como pretenden algunos autores:
a) Porque como tal la estima el Cdigo Civil al decir que es la
tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo; la tenencia de
una cosa es algo material, exterior, o sea, un hecho y no un derecho
o facultad moral;
b) En ninguna parte el Cdigo la clasifica como derecho; no la
contempla entre los derechos reales taxativamente enumerados por
la ley ni menos entre los derechos personales o crwtos, con cuya
naturaleza no se aviene la posesin;
c) Porque la posesin puede existir con independencia de todo
derecho en la persona del que la tiene; puede una persona en el hecho poseer una cosa sin ser dueo ni tener ningn derecho sobre
ella;
d) Tampoco le da el carcter de derecho la circunstancia de que
la poses ion sea origen de las acciones posesorias, porque estas acciones que nacen del hecho de la posesin continuada durante cierto
tiempo no significan el ejercicio de un derecho que puede no existir
en el poseedor, sino que tienen por nico objeto amparar un hecho
en el cual la ley ve ciertos caracteres de estabilidad; de aqu que

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

385

en los juicios posesorios slo se considera un punto de hecho, asa.,.

ber: cul de los dos litigantes posee la cosa; pero"en esos juicios no
se indaga en virtud de qu derecho es ocupada la cosa. El derecho
de dominio es materia que se discute en e1juicio reivindicatorio.
Siendo la posesin un hecho ~ el dominio un derecho, se deduce
que son dos cosas diversas: no todo dueo es poseedor, ni todo poseedor es dueo.
Pero, al mismo tiempo, son dos conceptos ntimamente ligados,
porque de nada servira el dominio sin la posesin de la cosa; de
aqu que el dueo de una cosa de que no est en posesin tiene para
reclamarla la accin reivindicatoria o de dominio, que se llama as
porque aun cuando por ella se persigue la posesin, sin embargo, en
el juicio se discute ei dominio, o sea, se persIgue la posesin como
una consecuencia del dominio.
Por otra parte, en la prescripcin adquisitiva, la posesin de
una cosa, u~ida a cierto transcurso de tiempo, sirve para adquirir el
dominio por el modo de adquirir denominado prescripcin; en este
caso la posesin viene a servir de causa del dominio.
308. Importancia y utilidad de la posesin. -La posesin es un
hecho que proporciona ventajas jurdicas de la mayor importancia.
En efecto:
a) El poseedor es reputado dueo mientras otra persona-no justifique serlo. (Art 700, inciso ltimo) ..
. En concepto de la ley, la posesin es una presuncin de dominio,
que permite al poseedor la ventaja inapreciable de tener el papel de
demandado en el juicio de reivindicacin; donde hay actos pblicos
y reiterados de posesin, la ley cree ver la expresi6n de un derechc
ms elevado, que es la ,fuente de ella, o sea, el derecho de propiedad. Pero esta es una simple presuncin que cede ante la realidad de
la comprobacin efectiva del derecho de propiedad, el cual puede
existir en otra persona distinta. del poseedor. Comprobado el dominio,
el dueo obtiene la posesin como una consecuencia de su derecho.
b) La posesin continuada durante Cierto tiempo y con las condiciones legales, constituye el modo de adquirir denominado prescriPcin
adqui~itiva, por el cual se plfede ganar el dominio de los bienes corporales races o muebles y los otros derechos reales que no estn espe

386

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cialmente exceptuados (art. 2498). Slo el que est actualmente poseyendo puede aleggr la prescripcin adquisitiva de dominio (art. 2502) ;
c) En ciertos casos la posesin importa la adquisicin inmediata
del dominio, como ocurre en el modo de adquirir llamado ocupacin,
que consiste en la toma de posesin de las cosas que no pertenecen a
nadie y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por
el Derecho Internacional. (Art. 606);
d) La posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo, permite al poseedor el ejercicio de las acciones posesorias para
conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos
reales constitudos en ellos (art. 916 y 918); y aun antes de un ao
puede el poseedor, violentamente despojado, pedir que se restablezcan las cosas al estado anterior. (Art. 928);
e) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio, aun el de mala fe, conserva el derecho de exigir del dueo de la cosa reivindicada
ciertas prestaciones, contempladas en el prrafo 4. o del ttulo de la
reivindicacin, de que trataremos ms adelante. El poseedor de buena fe goza del beneficio de hacer suyos los frutos percibidos antes
de la contestacin de la demanda. (Art. 907, inciso 3.);
f) La posesin regulor de la cosa da accin reivindicatoria al <;ue
la ha perdido y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin, pero no contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con
igualo mejor derecho.
Todo esto justifica el dicho antiguo beati possidentes. Dichosos
los que poseen.
309. Cosas susceptibles de posesin.-Son susceptibles de posesin las cosas determinadas, porque no se concibe que concurran la
tenencia y el nimo de seor o dueo respecto de una cosa que no sea
determinada en su gnero y en su especie.
Propiamente hablando, slo son materia adecuada de la posesin
las cosas corporales, porque slo ellas son susceptibles de tenerse u
ocuparse materialmente, pero el Derecho hace extensiva la posesin
a las cosas incorporales que, aun cuando son meros derechos, forman
parte del patrimonio de una persona; y esta posesin, que el Derecho
Romano llamaba cuasi-posesin, es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una' cosa corporal. (Art. 715)

DERECHO-

CIVIL

PRIMER

AO

387

Con relacin a los derechos reales, debemos observar que la pose$in oel derecho de dominio sobre - una cosa se confunde con la
posesin -de la cosa misma, porque el dominio comprende todas las
facultades "que pueden ejercerse sobre una cosa: pero no ocurre 10
mismo con los otros derechos reales, como el usufructo, el uso, la
habitacin, etc.
" As, el usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir no
inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo su
derecho de usufructo; pero respecto de la cosa misma materia del
usufructo tiene el carcter de mero tenedor (art. 714).
Tambin son susceptibles de posesin los derechos fersonales o
crditos, y aunque esta posesin no tiene la importancia de la.posesin de los derechos reales, porque ella no habilita para la prescripcin, no obstante tiene. aplicacin en ciertos casos ..
-As, el artculo 1576 del Cdigo Civil, al tratar del pago de las
obligaciones, dice en su inciso 2,, que el pago hecho de buena fe a
la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. Como se ve
claramente; en este caso se trata de una persona que sin ser acreedor, osea, dueo del crdito, pasa en el hecho por serlo y ejerce los
derechos de tal.
Finalmente, debe tenerse presente que siendo -la posesin un
hecho que manifiesta real o aparentemente el dominio. de una cosa,
no pueden ser objeto de posesin las cosas inapropiables, ni aquellas
.cosa~ que no son susceptibles de propiedad priYada por su destino
permanente a un uso pblico, como son los bienes nacionales de uso
pblico.
310. Elementos constitutivos de la posesin.-Dos sn _los elementos constitutivos de la posesin, expresados en la frmulaantigua corpus et animus, o sea, la tenencia de la cosa yel nimo de
. seor dueo.
El primero de estos elementos es corporal; material, externo; el
otro es interno, incorporal, es la intencin de. la persona que posee,
de obrar por su propia cuenta y no' por cuenta ajena.
La tenencia es la aprehensin material o legal de la cosa, o .er
otros trminos, el hecho de disponer actualmente de la cosa. No e~

388

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

necesario que los actos materiales de detencin o goce de la cosa que

constituyen la tenencia como elemento de la posesin sean realizados por el mismo poseedor en persona. Se puede tener la posesin de
una cosa corjJore alieno, es decir, aunque otro tenga la tenencia con
tal que ste la tenga en lugar y a nombre del poseedor (art. 700).
Con arreglo al artculo 721, puede una persona tomar la posesin de una cosa por intermedio de un mandatario o represen tante
legal que obre en lugar y a nombre del mandante; y el artculo 725
dispone que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio.
El nimo de seFor o due'o, que es el otro elemento constitutivo
de la posesin, debe existir en la persona misma del poseedor. El acto de un tercero no puede hacernos poseedor contra nuestra voluntad; por eso cuando uno toma la posesin a nombre de otra persona
que no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en
virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su rosesin al momento en quefu tomada a su nombre (Art. 721, inciso 2.).
Lo dicho debe entenderse sin perjuicio de las reglas generales
sobre las personas incapaces, en cuya representacin obran sus respectivos representantes legales; pero conviene tener presente la disposicin del artculo 723, segn la cual los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en
ello la voluntad y la aprehensin material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. Como se ve,
slo estn privados del nimo requerido para' adquirir la posesin de
una cosa mueble los que no tienen uso de razn, como los dementes
y los infantes.
311. Adquisicin y prdida de la posesin.-Hemos visto que los
elementos constitutivos de la posesin son la tenencia de una cosa
determinada y el nimo de seor o dueo; existir rues la posesin
cuando se reunan estos dos elementos esenciales de su constitucin.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

398

Pero la adquisicin de la posesin tiene diversas reglas segn se

trate de una cosa universal o singular.
Tratndose de una universalidad. como es la herencia, su posesin se adquiere por el ministerio de la ley, desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore; pero el que vlida.:.
mente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams
(art. 722). La herencia se refiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956). Esta posesin conferida: por
el ministerio de la ley al heredero se llama posesin legal, pero no lo
habilita para disponer de un inmueble mientras po preceda el decreto
judicial de la posesin efectiva debidamente inscrito en el Conservador de Bienes Races y las dems inscripciones especiales ordenadas

por la ley. (Arts. 687 y 688).

Tratndose de una cosa singular, ~debemos ctiistinguir si es mueble
o inmueble. La posesin de una cosa singUlar: mueble se adquiere
cuando concurren la voluntad y la aprehensin material o legal, o
sea, los dos elementos constitutivos de la posesin; y debiendo tenerse presente que en este caso' pueden adquirir la posesin ~in necesidad de autorizacin alguna, an los que no pueden adquirir libre..;
mente lo suyo exceptuados solamente los dementes y los. infantes
(art, 723), como dijimos anteriormente.
Respecto' a la adquisicin de la posesin de una cosa inmueble,
debemos observar:
l. o Que la posesin r~gular de un inmueble, sea o no inscrito en
el Registro Conservador, en el caso de la tradicin, aplicable a las
transferencias por acto entre vivos, no puede adquirirse sino mediante
la inscripcin en el Registro del Conservador (art. 724); y decimos
la posesin regular, aunque el Cdigo no emplee esa palabra, porque slo ella requiere esencialmente la tradicin. (Art. 702, inc. 3. o).
2. o Que la posesin irregular de un inmueble 1)0 inscrito puede
adquirirse por el hecho de apoderarse de el con nimo de hacerlo
suyo, aunque el que se apodere de l obre violenta o clandestinamente. (Arts. 726 y 729);
3. o Que la posesin regular o irregular de un inmueble inscrito
no puede en ningn caso adquirirse sino. mediante una nueva inscripcin, y mientras subsista la inscripcin anterior el que se apodera
o

390

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin

de ella. (Art. 728).
Como se ve, en lo tocante a la posesin, el Cdigo hace una distincin perfectamente clara entre los inmuebles inscritos y los no
inscritos en el Registro Conservador. En los primeros, mientras subsiste la in3cripcin, la posesin no se pierde, y si alguien se apodera
del inmueble inscrito no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin anterior. En los otros, el que usurpa un inmueble adquiere su
posesin.
Antes de terminar lo relativo a la adquisicin de la posesin,
observaremos que hay un caso en que no se adquiere la posesin de
una cosa aunque concurran los dos elementos, la tenencia y el nimO,ttyes el caso del mero tenedor que usurpa la cosa dndose por
dueo de ella. El artculo 730 dispone terminantemente que en este
caso no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra,
a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En
este caso, la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la
cosa y pone fin a la posesin anterior, excepto el caso de un inmueble inscrito, para lo cual se requerira una nueva inscripcin.
Debe tambin tenerse presente que la posesin puede adquirirse,
o tomndola personalmente el poseedor, o por arra persona que la tome en su lugar y a su nombre; en este segundo caso es menester averiguar si esa persona es su mandatario o representante legal, en cuyo
caso la posesin del mandante o representado principia en el mismo
acto aun sin su conocimiento; si no es mandatario ni representante,
en este cas:), la persona a cuyo nombre se toma la posesin no poseer sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fu tomada a su nombre.
(Art. 721).
La posesin puede perderse, ya sea que falten a la vez los dos
elementos constitutivos de la posesin, o que falte cualquiera de ellos,
aunque subsista el otro.
El caso normal y corriente es que falten simultneamente los dos
elementos constitutivos, como ocurre en las enajenaciones voluntarias,
en que el p03eedor se desprende voluntariamente de la tenencia y
del nimo de seor o dueo; y tambin en el caso de abandono de la

--

DERECHO

CIVIL' PRIMER

AO

391

cosa, en que el poseedor deja la tenencia de la cosa, renunciando tambin al nimo de seor o dueo.
Se pierde tambin la posesin cuando falta slo el elemento corporal, aunque se conserv el nimo de dueo.
~sto ocurre cuando otro se apoder:a de la cosa con nimo de hacerla suya; el poseedor anterior no ha renunciado su calidad de dueo, cuya intencin conserva; pero esta intencin no basta para mantener la posesin, porque le faita uno de los elementos constitutivos,
el elemento corporal, que consiste en la tenencia de la cosa por s o
p::>r otra persona a su nombre y en su lugar. Conviene no olvidar
que tratndose de un inmueble inscrito, la posesin no cesa aunque
otro se apodere de l con nimo de hacerlo suyo; la posesin inscrit
no cesa sino por la cancelacin de la inscripcin. Otro caso de prdida de la posesin por faltar el elemento corporal, es el de aquellas
cosas respecto de las cuales el dueo se encuentra en la imposibilidad
de ejercer dominio sobre ellas, como ocurre en el caso de los animales'
bravos que recobran su libertad natural, que pasan a ser res nullius;
y en el caso de .las cosas perdidas, cuando practicadas las posibles diligencias, no aparece el dueo ni hay esperanzas de que aparezca,
materia de h cual hemos tratado en el ttulo de la ocupacin. El
artculo 727 advierte que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se haya bajo el poder del poseedor, aunque ste
ignore accidentalmente su paradero; la ley considera que en este caso
no falta el elemento corporal de la tenencia.
Recurdese aqu lo dicho anteriormente sobre que el elemento
corporal de la posesin existe, aunque el poseedor no tenga materialmente la cosa a su disposicin, siempre' que la tenga en su lugar y a
su nombre, ya sea como usufructuario, comodatario,etc, (art. 725);
de modo que al decir que falta el elemento corporal, nos referimos al
caso de que el poseedor no tenga la cosa ni por s ni por otro a su
nombre.
.
.
Finalmente, se pierde la posesin por la falta del elemento inmaterial~ el nimo de seor o dueo, aunque se conserve: la tenencia,
como ocurre en el caso que el Derecho antiguo llamaba constituto posesorio, que es el contemplado en la parte final del nmero 5. o del ar-

tculo 684, en que por

un contrato el dueo de la cosa se constituye

392

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

usufructuario, comodatario, etc. El dueo pierde su calidad de tal y

al reconocer el dominio ajeno. pasa a ser mero tenedor de la cosa, que
conserva materialmente en su poder en virtud de un ttulo distinto
del que antes tena; y el nuevo dueo pasa a ser poseedor.
312. Diversas clases de posesin.-EI Derecho Romano divida
la posesin en civil, natural y mera tenencia, y llamaba posesin civil
a la detencin de una cosa con nimo de seor o dueo; natural, a
la detencin de una cosa sin nimo de seor, pero con derecho in re,
v. gr.: en el caso del usufructuario; y mera tenencia, a la detencin
de una cosa sin nimo de seor y sin derecho in re, v. gr. en el caso
del arrendatario, que slo tiene derecho personal.
Esta clasificacin ambigua y dificil ha sido completamente abolida por nuestra Cdigo Civil, el cual slo admite los trminos opuestos de posesin y mera ten.encia, existiendo posesin slo cuando se
reunen los dos elemennos constitutivos, a saber: tenencia de la cosa
por el mismo poseedor o por otra persona en su lugar y a su nombre,
y nimo de seor o dueo; y existiendo mera tenencia, cuando se reconoce dominio ajeno, o sea, cuando falta el nimo de seor.
Como se ve, lo que nuestro Cdigo llama posesin es lo que el
Derecho Romano llamaba posesin civil, corpore et nimo, o sea, la
reunin de ambos elementos. Si falta el elemento del nimo, no hay
posesin sino mera tenencia.
La posesin puede ser regular o irregular. (Art. 702).
Adems de la clasificacin de la posesin en regular e irregular,
que hace el arto 702 del Cdigo Civil, hay que considerar otras nomenclaturas de la posesin, que emplea tambin el Cdigo Civil, a
saber:
a) Las posesiones viciosas, que son la violenta y la clandestina,
que define el Cdigo Civil, en sus arts. 719 y 713, Y de las cuales
nos ocuparemos ms adelante; b) la posesin tranquila, que exige la
ley comO requisito indispensable para entablar las acciones posesorias (art. 918); e) la posesin no interrumpida, que es la que no ha
sufrido ninguna interrupcin natural o civil (art. 2501), y que define
el Cdigo al tratar de la prescripcin adquisitiva, de la cual es un
requisito indispensable; d) la pose~in de buena fe, de que tambin tr<:taremos y que es cosa diversa de la posesin regular, porque se pue-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

393

de ser poseedor regular y de mala fe; como vice-versa, el poseedor

de mala fe puede ser poseedor irregular (art. 702). Esta clasificacin
de la posesin tiene gran aplicacin al tratar de las prestaciones mutuas que siguen a la sentencia recada en el juicio de reivindicacin;
e) la posesin de mala fe; f) la posesin {scrta, que se refiere a los
bienes races o derechos reales constitudos sobre ellos, cuyos ttulos
estn inscritos en el Registro Conservatorio de bienes races y que
est especialmente garantida por la ley, porque ella, no cesa sino en
virtud Ge la cancelacin de la inscripcin, y mientras subsiste la inscripcin, el que se apodere de la 'cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella, ni pone fin a la' po~esin existen~
te (art. 728). Esta posesin tiene tambin reglas especiales para suprueba, que establece el artculo 924 del Cdigo Civil, al decir que
la pQsesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mintras esta subsista y con tal que haya durado un' ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla ; tiene adems gran importancia en materia de prescripcin
adquisitiva, donde figura una disposisin fundamental que dice as:
Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva
-de bienes races o de derechos reales constitudos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo (art, 2505); g) La posesin de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, de que trata el Cdigo Civil en el artculo
729, del cual se deprenden los peligros que amenazan a su :-oseedor, pues si alguien pretendindose dueo se apoderara violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde; h) la posesin inmemorial, de que
habla el Cdigo Civil al tratar de las servidumbres continuas in a-_
parentes y de las discontinuas, para decir que slo pueden adquirirse por medio de un ttulo y que ni an el goce inmemorial bas:tar para constiturlas (art. 882); i) laposesin pro indiviso, que es la
que tienen uos o' ms personas que poseen una cosa en comn, y que
tiene importancia para fijar la sucesin de la posesin, porque en
caso de .divisin cada uno de los partcipes se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo_el tiempo que dur la divisin (art. 718); principio este

394

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que tiene aplicacin en materia' de herencias, en el que el Cdigo repite la misma regla diciendo: que cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubiesen cabido, y no haber tenido jams~ parte alguna en los
otros efectos de la sucesin (art. 1344). Tambin tiene aplicacin en
materia de hipoteca, confome al artculo 2417 del Cdigo Civil, que
dice: El comunero puede antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisi6n la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dichas cuotas se adjudiquen si
fueren hipotecables; J) la posesin originada por la existencia de un
ttulo de mera tenencia, que constituye una presuncin de mala fe y
que inhabilita an para la prescripcin extraordinaria, a menos que
se reunan los requisitos que enumera la regla tercera del artculo
2510 del Cdigo Civil. k) la :::osesin de las cosas incorporales, que es
susceptible de las mismas calidades y vivos que la :::osesin de
una cosa corporal (art. 715) ; posesin sta que tiene importancia con
relacin a los derechos reales, porque sirve para adquirirlos por
prescripcin (inciso 2 del arto 2498), Y porque cuando esos derechos
versan sobre bienes races, hay accin posesoria para conservarla
o recuperarla; 1) la posesin del crdito o derecho personal, que el
Cdigo toma en cuenta en el artculo 1576, inciso 2., para decir,
que es vlido el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito n.o le perteneca.
Tambin hay que considerar la posesin unida al dominio, que
es la forma ordinaria en que se presenta la posesin, cuando se juntan en una misma persona el hecho de la posesin con el derecho de
dominio; la posesin a nombre proPio, de que habla el Cdigo Civil en el arto 719 y que es lo .que vulgarmente se llama posesin en
contraposicin a la mera tenencia, o posesin a nombre ajeno.
En materia de sucesin por causa de muerte, usa e! Cdigo las palabras poeesin legal y posesin efectiva -Posesin legal es la que se
confiere al heredero por el ministerio de la ley, en el momento de
deferirse la herencia y que no lo habilita para disponer de los inmuebles mientras no preceda a la posesin efectiva, que es la que se
da por decreto judicial, despus de comprobada la calidad de herede-

DERECHO
,-

ClVlL

PRIMER

AO

395

ro yque debe inscribirse en el Rtgistro Conservador de Bienes. (Art.

6688).
En materia de presuncin de muerte por dewparecimiento, tsa el
Cdigo los trminos de poc:esin proviwria, que es la que concede el
juez a los herederos presuntivos des::us de transcurridos diez aos
desde la fecha.de las ltimas noticias y que les da derecho a. los frutos de los bienes (arts. 81, 84 Y 89) Y posesin definitiva, que se
concede ordinariamente por decreto judicial cuando han transcurridos
treinta aos desde la fecha de las ltimas noticias, la cual posesin
permite a' los herederos presuntivos disponer de los bienes sin perjuicio de la rescisin del decreto en los casos que indica la ley. (Arts. 82,
90 ysiguientes) .
. Al tratar del Reglamento del Registro Conservador, aludiendo el
Cdigo Civil a los ttuloscuya inscripcin se prescribe, dice que ellos
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que se ordena.
(Art~ 696).
y finalmente, al tratar del estado civil de las . personas habla el
Cdigo Civil de posesin notoria del estado civil (arts. 309 y 313), concepto este que se aparta fundamentalmente de lo que aqu tratamos
y al que slo nos referimos por llevar el nombre de posesin.
313. Posesin regular.-Es la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus
de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art 702).
Son requisitos de la posesin regular: 1.0, el justo ttulo; 2., la
buena fe al tiempp de la adquisicin; y 3., la tradicin; si el ttulo
es traslaticio de dominio. Analicemos estos distintos requisitos.
314. 1. Iusto titulo.-HemQs visto anteriormente, la diferencia que hay entre ttulo y modo de adquirir; el primero es la causa
remota y el segundo la causa prxima de la adquisicin de un derecho. Pero al tratar de la posesin regular, y para el efecto de reputada tal, el Cdigo incluye en el nombre de ttulos a algunos modos de adquirir, en los cuales, no habiendo necesidad de acto jurdico previo, se confunde el ttulo con ellos. Tambin el Cdigo con-

396

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sidera como ttulos a ciertos actos que son slo declarativos o complemento de un modo de adquirir anterior, como luego veremos.
El justo ttulo es constitutivo, traslaticio o declaratiyo de dominio.
Son constitutivos de dominio y por consiguiente se confunden
con el modo de adquirir, la ocupacin, la accesin y la prescripcin;
y se llaman constitutivos, porque, o crean un derecho que no exista,
o en los casos en que al parecer lo transfieren, no es por voluntad del
dueo anterior, cuyo derecho caduc, sino por el ministerio de la ley.
En la prescripcin ordinaria, por ejemplo, el ttulo o contrato
que sirve de base a la posesin regular, no es ttulo de dominio sino
de simple posesin; el de dominio existira por el hecho de haber
prescrito, en e! momento mismo de adquirir.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, comJ la venta, la permuta, la donacin entre vivos, la
transacci6n en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado y el mutuo
Son declarativos de dominio la sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios y los actos legales de particin. Estos ttulos, que
llamamos declarativos de dominio, no son propiamente ttulos en el
sentido de causa de la adquisicin de un derecho, porque, si se trata
de la divisin de una herencia, la causa legal de la adquisicin del
heredero adjudicatario es la sucesin por causa de muerte, que es
modo de adquirir el dominio, y si se trata de la divisin de una C'Jmunidad, la causa de la adquisicin de! comunero a quien se le adjudica la especie poseda proindiviso ser la misma que corresponda a
la comunidad. Como se ve, estos ttulos vienen slo a completar,
precisar o declarar adquisiciones ya hechas por otros modos de adquirir y sirven slo para determinar los bienes que han correspondido a
cada heredero o comunero, segn los casos, y por eso, los llamamos
declarativos de dominio. Confirman expresamente esta doctrina los
artculos 718, 1344,2313 Y 2417 del Cdigo Civil.
Pero debe tenerse presente que los actos de particin producen
entre os comuneros algunos efectos semejantes a los de los ttulos
traslaticbs de dominio. As, el adjudicatario tiene derecho a reclamar
de sus ca-partcipes el saneamiento por eviccin, si hubiere sido pri-

DERECHO

CiVIL

PRIMER

Ao

397

vado de la cosa; y en caso de que slo se le moleste en la posesin,

puede exigir de. ellos que concurran a hacer cesar la molestia (artculo 1345). Adems, las particiones pueden anularse y rescindirse
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos, y
el heredero que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota
puede interponer la demanda de rescisin, por causa de lesin enorme. (Art. 1348).
Sobre este punto, relacionado'con la sucesin por causa de muerte,
debemos llamar la atencin a la circunstancia de que el Cdigo,
apesar de que para el efecto de' regularizar la posesin comprende
bajo el nombre de ttulos a los modos de adquirir, omiti el ttulo del
legatario y del heredero que no tienen sentencia de adjudicacin ni
acto legal de particin, como ocurre cuando es nico heredero. El inciso 2. o del nmero 4. o del artculo 704 slo se refiere al heredero y
al legatario putativos, a quienes sirve de justo ttuhel decreto judicial de posesin efectiva y el correspondiente acto testamentario judicialmente reconocido; pero en ninguna parte habla el Cdigo del
justo ttulo del verdadero heredero qUe no tiene sentencia de adjudica-:
cin o acto legal de particin y del verdadero legatario.
Advierte el artculo 703, incisos 5. 0 y 6., que no forman nuevo
ttulo para legitimar la posesin, las sentencias judiciales sobre derechos ltigiosos ni las transacciones en cuanto .se limitan a reconocer o
declarar derecho.s preexistentes; en ambos casos el poseedor conserva
su ttulo anterior, porque la sentencia o transaccin en el caso aludido no hace ms. que declarar o reconocer un derecho que de antemano exista. Diversa cosa ocurre cuando por la transaccin se transfiere un derecho no disputado; en este caso hay una nueva causa de adquisicin, o sea, un ttulo para regularizar la posesin De la persona
a quien Se transfiere el objeto no disputado y sobre el cual antes no
tena ningn derecho.

'
No es justo ttulo con arreglo al artculo 704:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende;'
2. o El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;

3. El qe adolece de un vicio de nulidad, como la enajenaCin

26

398

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto

judicial, no ha sido. La nulidad a que se refiere este nmero comprende tanto la absoluta como la relativa, pues el ejemplo que cita
es de nulidad relativa; pero como la nulidad relativa se sanea por un
lapso de cuatro aos, pasado ese tiempo, se revalida retroactivamente
el ttulo y se reputa vlido y justo desde la fecha del otorgamiento.
(Arts. 1682, 1684, 1691 Y 705);
4. o El meramente putativo, como el del heredero aparente que
no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior; etc.
Sin embargo, al heredero putativo' a quien por decreto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el. decreto,
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido.
Tngase presente sobre esta materia una observacin fundamental, yes la de que el Cdigo no califica de ttulo injusto el de aquel
que ha recibido la cosa de quien no era dueo sino simple poseedor;
por el contrario, ese es precisamente el caso en que tiene importancia
el hecho de la posesin regular como antecedente de la prescripcin
ordinaria.
315. 2. o Buena fe.-La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio. As, en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuacin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude
ni otro vicio en el acto o contrato (incs. 1, o y 2. del arto 706).
El poseedor de buena fe cree adquirir la cosa de quien era verdadero dueo, o sea, incurre en un error de hecho creyendo que
existe el derecho de propiedad en la persona del que le transfiere la
cosa, siendo que en realidad no es' tal dueo.
Este justo error en materia de hecho en que incurre el adquirente no se opone a la buena fe (inc. 3. o del arto 706). En efecto,
la ley, al hablar del jJoseedor de huena fe, se refiere precisamente a la
persona que posee la cosa por haberla adquirido con justa causa de
error, de quien no tenia realmente el dominio de ella; pues si la
hubiese adquirido de manos del dueo, tendra el dominio de ella y

DERECHO

CIVIL

PlUMER

AO

<;>

la ley lo llamara dueo; pero slo tiene la posesi6n, que 10 habilita

para la prescripci6n.
El error en materia de derecho constituye una presunci6n de
mala fe que no admite prueba en contrario (inciso final del art 706).
No puede alegarse un concepto equivocado de la ley, porque sta se
entiende conocida de todo~ despus de vencido el plazo de la promulgaci6n; ni sirve de excusa la ignorncia de la ley, salvo el caso de
incomunicacin previsto en el artculo 8. del C6digo Civil.
La buena f~ requerida para la posesi6n regular debe ser completa; si el adquirente ha tenido duda sobre la propiedad del autor
debe reputrsele de mala fe.
La buena fe requerida para la posesin debe existir tan slo en
el momento de la adquisicin; y la calidad de poseedor regular no se
pierde aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin.
Mala fides superveniens non impedit usucapionem. Distinta es la disposicin de la ley sobre la buena o mala fe del poseedor relativamente a la adquisicin de los frutos, pues. en este caso la buena o
nala fe se refiere al tiempo de la percepcin de los frutos (art. 913),
El fundamento de esta diferencia est en que la posesinregular, como base' de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es un estado
. de cosas permanente, cuyo carcter se determina de una manera invariable por las circunstancias que la acompaan en su rigen, mientras que cada ~cto de percepcin de frutos es un hecho aislado, independiente de los anteriores; de manera que sobreviniendo la mala fe,
no podra razonablemente el poseedor -prevalerse de la buena fe inicial, para hacerse dueo de frutos percibidos en condiciones diversas.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley es, tablece la presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe deber
probarse (art. 707). Corresponder pues al que litiga con el poseedor
probar que ste conoci la falta de dominio en el autor del ttulo o
los otros vicios de que ste adoleca; y si esos hechos no se establecen, la ley favorece al poseedor.
Finalmente, adems de la ventaja que la buena fe proporciona
al poseedor, de dar a su posesin el carcte~ de regular, le sirve tam0

400

ALFREDO

BARROS

ERRAZURIZ

bin, como ya lo hemos insinuado, para la adquisicin de los frutos

de la cosa. El artculo 907 establece que el poseedor de buena fe no
es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la ccntestacin de la demanda. Una razn de equidad aconseja al legislador no imponer al poseedor de buena fe una obligacin que, en ciertos
casos, podra serle ruinosa, en beneficio de una pClsona que ha sido
negligente en la defensa de sus derechos.
316, 3. Tradicin.- -La posesin regular exige como requisito indispensable la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio (art.
702, inc. 3.). Hemos visto en otra parte de nuestro estudiQ que el ttulo traslaticio da slo un derecho personal y que no transfiere :or s
mismo ni la posesin ni el dominio; slo el modo de adquirir da un
derecho real. Tambin vimos que la tradicin slo serva de modo de
adquirir cuando el tradente era duo de la cosa; si el tradente no es
dueo sino simplemente poseedor, por la tradicin slo se transfiere la
posesin que tena el tradente; pero si la tradicin se basa en un justo ttulo y hay buena fe de parte del adquirente, ste obtiene la posesin regular, aunque el tradente fuera un simple poseedor irrgular.
Siendo la tradicin requisito necesario para la posesin regular y
efectundose la tradicin de los bienes races por la inscripcin en el
Registro Conservador, nadie puede adquirir la :oscsin regular de un
bien raz, por actos entre vivos, sino mediante la inscripcin En el
Registro Conservador (art. 724).
317. Ventajas de la posesin regular .-La posesin regular es
favorecida por la ley. En efecto, ella sirve:
a) Para adquirir el dominio por la prescripcin ordinaria, que es
de breve tiempo, mientras que el poseedor irregular slo puede
hacerlo ::or la extraordinaria, de treinta aos (arts. 2507 y 2510);
b) el poseedor regular goza del beneficio de la accin reivindicatoria, equiparndosele en cierto modo al dueo, ccn la limitacin de
que no puede hacerla valer ni contra el verdadero dueo ni CO:1tra el
que posea con igualo mejor derecho (art. 894). Esta accin no corresponde en ningn caso al poseedor irregular.
318; Posesin irregular. Posesiones viciosas.-Es posesin irregu-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

401

lar la que carece de uno o ms requisitos exigidos por la ley para la

posesin regular (art. 708). Forman una categora especial las posesiones viciosas, que son la violenta y la clandestina, las que estando
en una situacin jurdica inferior, comenzarn a ser irregulares cuando cese el vjcio que las ha acompaado.
Se llaman viciosas estas posesiones, porque se tienen mediante
el vicio de la violencia o de la ocultacin; y son de peor condicin
que la posesin simplemente irregular.
Se diferencian de la simple posesin irregular:
1. o La posesin irregular, cuando se ha tenido sin violencia, clandestinidad ni interrupcin, por un plazo de 30 aos, 'habilita' para
adquirir el dominio de la cosa, por la prescripcin extrac:rdinaria, an
en el caso de que haya existido. un ttulo inicial de mera tenencia,
siempre que durante ese plazo, el usurpador no haya reconocido el
dominio' de la persona a cuyo nombre inici la posesin. La posesin
viciosa, esto es, la que se mantiene con violencia o clandestinidad, en
el caso de que' haya existido un ttulo inicial de mera tenencia, no
habilita al usurpador para adquirir la cosa,porla prescripcin extraordinaria de treinta aos, y slo puede invocarse para la prescripcin, contando los treinta' aos desde el momento en que hubiere
cesado la violencia o clandestinidad (art. 2510, regla 3.");
2. o El poseedor irregular puede instaurar accin poseSoria, si
tiene un ao de posesin tranquila y no interrumpida; mientras que
el poseedor vicioso no puede entablar dicha accin, sino contando el
ao desde que cesa la violencia o la clandestinidad.
Igualmente, las aceiones para recuperar ~a posesin.espiran al
cabo de un ao' completo contado desde que, el poseedor anteriOr la
ha perdido, o sea, la ley ampare en su posesin al pose,edor irregular que lleva ms de un ao en posesin tranquila, mientras que en
el caso del poseedor violento o clandestino, la ley no ampara su posesin, por larga que sea, mientras duren la violencia o la clandestinidad, y el plazo de un ao de prescripcin de la accin posesoria se
cuenta slo desde el ltimo acto de violencia o desde que haya' cesado
la clandestinidad (arts. 918 y 920).
319. Posesin violenta y cIandestina.-Es la que se adquiere
por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). El

402

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el

dueo le repele, es tambin poseedor violento (art. 711). Existe vicio
de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de
la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena
en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute
por una persona o por sus agentes, y que se eiecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
(Artculo 712):
El vicio de la violencia en la posesin es temporal, porque una
vez que cesa la violencia comienza la posesin til; en efecto cuando
una persona pierde la posesin de un bien raz por medios violentos,
el poseedor antiguo puede recuperarla por medio de la accin posesoria, que dura un ao; per el ao debe contarse desde el ltimo
acto de violencia realizado por el nuevo poseedor, de manera que
mientras dura la violencia, no corre el plazo de prescripcin en contra del antiguo poseedor; y recprocamente el nuevo poseedor slo es
amparado en su posesin una vez que ha transcurrido un ao en posesin tranquila de la cosa (arts. 918 y 920).
El vicio de la violencia es relativo, en el sentido de que el poseedor violento slo tiene una posesin viciosa respecto del poseedor
anterior a quien despoj de la posesin. Un tercero, extrao a los
actos de violencia, no podra invocar en su favor el vicio de la violen
cia, porque respecto de l la posesin no ha tenido tal carcter .
. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Acabamos de ver que la posesin debe ser tranquila, es decir,
adquirida por medios exentos de toda violencia; tambin debe ser
pblica, o sea, el poseedor debe obrar sin ocultar sus actos, tal como
acostumbran hacerlo las personas que ejercen un derecho.
El vicio de la clandestinidad es relativo, como el de la violencia,
ya que puede la posesin ocultarse respecto de uno y no respecto de
otro; y temporal, porque cuando cesa la clandestinidad comienza la
. posesin til.
Este vicio de la clandestinidad en la posesin se explica perfectamente tratndose de bienes muebles, pero es muy raro tratndose
de bienes races. Es difcil esc::mderse para habitar una casa, para

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

.403

cultivar ,un campo; este vicio, respecto de inmuebles, se explica ms

fcilmente en los casos de obras o trabajos subterrneos que invaden
la propiedad colindante y que no tienen ningn signo exterior o
superficial.
320. Posesi6n de buena y de mala fe.-Aunque la buena fe es
un elemento constitutivo indispensable, para iniciar una posesin regular, que conduzca a la prescripcin ordinaria, dijimos ya anteriormente y volvemos ahora a repetirlo, que son cosa-diversa:' posesin
regular y posesin de buena fe; como tambin son' cosa diversa: posesin irregular y posesin de mala fe.
La clasificacin de la posesin en de buena y mala fe, es importante, porque es muy diversa la situacin jurdica en que se encuentran uno y otro poseedor, para todo lo que se refiere a la accin
reivindicatoria y a las prestaciones mutuas que se s!guen al fallo
judicial. ,
La buena o mala fe del poseedor, que toma en cuenta el Cdigo
para fijar sus derechos y obligaciones en materia de frutos, deterioros, expensas y mejoras, se refiere, relativamente a los frutos, al
tiempo de la percepcin y relativamente a las expensas, mejoras y
deterioros, al tiempo en que fueron hechas; pero despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de buena fe sigue la misma
::ondicin del de mala fe. (Arts. 913 y 907, inciso 3.).
Analicemos esos diversos efectos.,
a) En materia de frutos, el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos naturales. y civiles percibidos antes de la contestacin de la
demanda, y por consiguiente no es obligado a su restitucin. En
cambio, el poseedor de mala f es. obligado a restituir los frutos naturales y civiles, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor
que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin; se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su
poder.
Repecto a los gastos ordinarios, que se han invertido en produ-

404

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cirios, uno y otro tienen derecho a que se les abonen por el reivindicador (art. 907).
b) En materia de deterioros, el poseedor de mala fe es responsable de los que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, y el de
buena fe, mientra permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos (art. 906).
e) En materia de expensas, uno y otro tienen derecho a que se
les abonen las expensas necesarias invertidas cn la conservacin de
la cosa, segn las reglas del artculo 908.
d) En materia de mejoras, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda, y el poseedor de mala fe no tiene ese derecho y
slo podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados (arts. 909 y 910). En cuanto a las mejoras voluptuarias, uno y otro estn en la misma situacin y slo tienen derecho
a llevarse los materiales en el caso y con los requisitos indicados anteriormente. (Art.9r1).
321. Posesin proindiviso.-Cada uno de los partcipes de una
cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por s slo, de la cosa comn y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero
si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. (Art. 718).
Una disposicin anloga contiene el artculo 1344, que al tratar
de la particin de la herencia dice; Cada asignatario se reputa haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido y no haber tenido jams parte alguna en los
otros efectos de la sucesin; y el artculo 2417, sobre la hipoteca,
dice; El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hi-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

405

potecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen. si
fueren hipotecables. Si no 10 fueren. caducar la hipoteca .
. Como se ve en los artculos transcritos, el Cdigo establece respecto de la posesin proindiviso una doctrina. clara y precisa, segn
la cual, efectuada la particin de los bienes indivisos, cada adjudicatario se reputar haber sido exclusivo poseedor de 'la parte que le
toc en adjudicacin y no haber tenido parte alguna en los dems
bienes. La. venta o hipoteca hecha por uno de los comuner~s durante la indivisin, que afecte alguno de los bienes comprendidos en
ellq, queda en una situacin mcierta hasta que se efecte la particin; si la cosa yendidao hipotecada se adjudica al comunero. Rue
la vendi o hipotec, queda firme la venta o hipoteca; en caso contrario, si se tratare de venta, se proceder como en el caso de venta
de la cosa ajenal Y si se tr<!-tare de hipoteca, esta caducar.
322. Otros caracteres de la posesin.-Cuando se transmite o
transfiere la posesin de una persona a otra, o sea, cuando hay sucesin en la posesin, 'la posesin del sucesor principia en l. Esta es la
regla general; pero puede al nuevo poseedor convenirle agregar a su
po~esin, la posesin de sus antecesores, y con este fin la ley 10 autoriza para ello, con la condicin de que en tal caso se .lapropie con
. sus calidades y vicios, La ley no limita el nmero de antecesores;
el poseedor 'puede agregarse la de una serie no interrumpida de poseedores. (Art. 717).
Estadispbsicin tiene una importancia inmensa en materia de
prescripcin, pues permite al . poseedor invocar en su favor, al alegar la prescripcin, no slo su propia posesin sino todo el tiempo
de posesin de las personas de quiehes deriva su ttulo, o sea,' de
sus antecesores en la posesin de la cosa .
. Hemos visto ya en otra parte que estas transmisiones de la posesin pueden cambiar su calidad convertirla de irregular en regular,cuando se efecta con justo ttulo y buena. fe la tradicin de
una cosa poseda irregularmente; en este caso el nuevO poseedor pa-

406

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sa a ser poseedor regular, pero slo desde la fecha en que se efectu

la tradicin a su favor.
El poseedor, segn los casos, podr alegar la posesin regular
como antecedente de la prescripcin ordinaria, o la irregular como
antecedente de la extraordinaria de treinta aos, segn convenga a
su derecho.
Respecto de la prueba de la posesin, la ley fija reglas que la facilitan por medio de ciertas presunciones.
Si una persona justifica haber empezado a tener la cosa con nimo de seor o dueo, o sea, haberla comenzado a poseer, la ley presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se
alega (art. 719); obsrvese que no usamos las palabras poseer a
nombre propio y poseer a nombre ajeno, que impropiamente emplea el artculo 719 del Cdigo, porque toda posesin es a nombre
propio; slo la tenencia es a nombre ajeno.
Si una persona ha empezado como mero tenedor, reconociendo
dominio ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio.
323. Mera tenencia.-Hemos visto que dentro del sistema seguido por nuestro Cdigo Civil contrastan las palabras posesi6n JI mera
tenencia. Sabemos en qu consiste la poses~n; estudiemos ahora la
mera tenencia.
Mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. Constituye la mera tenencia
una situacin jurdica completamente diversa de la posesin; de los
dos elementos constitutivos de la posesin corpus et animus, el mero
tenedor slo tiene el primero, porque la cosa est materialmente a su
disposicin; pero le falta en absoluto el segundo elemento, o sea, el
nimo de seor o dueo, que es el distintivo caracterstico de la posesin, porque al tener la cosa a nombre de otro reconoce el dominio
ajeno.
La mera tenencia puede traer su origen o de la voluntad de las

DERECHO

CIVIL

PRIMER

407

AO

partes, traducida ~n un contrato, o de la ley, o de dispcsicin del

juez; pero siempre de un hecho regular, ajustado a derecho; en lo
que se diferencia tambin de la posesin, que puede ser regular, irregular o viciosa; y precisamente este carcter regular de la mera tenencia es 10 que le da la calidad de precaria, porque de su ttulo constitutivo se desprende siempre el reconocimiento del dominio de otro.
El 'mero tenedor no inviste la posesin de la cosa; pero la posesin debe residir en alguna persona mientras la cosa no sea abandonada; y esa persona que inviste la' calidad de poseedor es el dueo,
de l,a cosa, el cual conser~a la posesin, aunque est en manos de
otro la tenencia; o sea, posee corpore alieno.
La mera tenencia no confiere al mero tenedor las ventajas de la
posesin, las cuales son propias solamente de los que reunen los dos
elementos constitutivos de esa situacin jurdica; as, nicamente l~s
poseedores pueden entablar las acciones posesorias, y slo por excepcin, el artculo 928 concede al mero tenedor que ha sido violentamente despojado de la cosa, accin posesoria especial para obtener el restablecimiento de las cosas al estado en que se hallaban
antes del despojo violento.
El estado
de mera tenencia subsiste indefinidamente mientras
,
se mantiene en vigor el ttulo que le da vida, y el simple tiempo no la muda en posesin (art. 716). La mera tenencia de una
cosa se transmite a los herederos del testador, quienes contirtal1 siendo meros tenedores; pero la transferencia a ttulo particular que
efecta el mero tenedor cuando a su propio nombre enajena indebidamente a otra persona la cosa materia de la mera tenencia, hace
cesar el estado de mera tenenci:;l, y el sucesor adquiere la posesin de
la cosa (art. 730.)
Son meros tenedor~s: el usufructuario, el usuario, el que, tiene
derecho de habitacin, el arrendatario, el comodatario, el depositara, el acreedor prendario, el acreedor anticrtico, el secuestre y los administradores de bienes ajenos, como los mandatarios, curadores,
etctera.
'

408

ALFREDO BARROS
- .. '---",-- -..

,~

.~

-'.

ERRZURIZ
,~~

-F"

Completando lo dicho anteriormente, podemos anotar las siguienres caracterscas de la mera tenencia:
l. a La mera tenencia equivale a lo que el Derecho Romano llamaba jJosesin natural; a la posesin a nombre ajeno, de que habla
el Cdigo Civil en el artculo 719 y a la tenencia de la cosa en lugar
y a nombre de otro, de que habla el artculo 730.
2." La mera tenencia se inicia siempre con un ttulo, que puede
ser un contrato, como ocurre en el caso del arrendamiento, o la ley,
como sucede en el usufructo del oadre de familia, o bien un decreto
del juez, como en el caso del secuestre.
3. a La mera tenencia contina s iemjJre igual invariable hasta
su terminacin, cualquiera que sea el tiempo que transcurra. El simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin: salvo el caso del artculo 2510, regla 3," (art. 716). La regla 3. 3 del artculo
2510 dice que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe en el que se dice poseedor, y no dar lugar a la prescripcin a menos que concurtan estas dos circunstancias: a) que el
que se pretende dueo no pueda pI'Obar que en los ltimos treinta
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por, el
que alega la prescripcin; y b) que el que alega la prescripcin
pruebe haber posedo sin violencia. c1andestinidd ni .interrupci6n
por el mismo espacio de tiempo.
Esta continuacin de la mera tenencia, a pesar del transcurso
del tiempo, es una presunci6n expresa de la ley. Si se ha empezado
a poseer a nombre ajeno, dice el arto 819, inciso 2., es decir, si se
ha empezado a tener la cosa con la calidad de mro tenedor, se presume la continuacin del mismo orden de cosas.
Y, por su parte, el artculo 730 dice que la mera tenencia de la
cosa continua, an en el caso grave de que el merO tenedor la usurpe,
dndose por dueo de ella, a menos que la enajene a otro.
4. La mera tenencia se cambia en posesin, en el caso de que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso, la
persona a quin se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone
fin a la posesin anterior. Pero si el usurpador tena la cosa en lu-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

409

gar y a nombre de un poseedor inscrito, aunque se d por dueo de

ella y la enajene a otro, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art. 730). Tambin se cambia en posesin, como acabamos de ver en el nmero anterior, cuando se reunen los dos requisitos que prescribe 111 regla 3
del artculo 2510.
5. o En caso de que el mero tenedor sufra. turbacin o molestia, proveniente de personas que aleguen derecho a la cosa, como
l no es poseedor, sino que tiene la cosa a nombre de otro, es decir,
a nombre del poseedor, su deber es noticiar al poseedor de la turbacin o molestia que ha recibido di terceros, por consecuencia de los
derechos que alegan; y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan alposee~or (art. 1931).
En caso de despojo violento, tiene el mero tenedor una accin
especial, que 'el Codiga incluye entre las acciones posesorias, con el
slo objeto de pedir que se restablezcan las cosas a su estado anterior y se asegure el resarcimiento de los daos. Restablecidas las
cosas, la accin posesoria que corresponda, deber ser entablada por
el poseedor, y no por el mero tenedor. (Art. 928).
6.,0 Hay dos casos especiales de excepcin en que el mero tenedor,
que pierde la tenencia, tiene una accin real para reclamarla contra
toda persona, y son el caso del secuestre (art. 2254) y del acreedor
prendario. (Art: 239J),
7. En caso de dao causado a la cosa por delito o cuasi delito, el
mero tenedor, que es usufructuario, habitador o usuario, puede pedir la
indemnizacin correspondiente, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, de habitacin o de uso. Puede tambin pedirla el
JUera tenedor que tiene la cosa. con obligacin de responder de ella;
pero slo en ausencia del dueo. (Art.2315).
8. Fil1g1mente" hay clase$ muy diversas. de meros tenedore8~
a) Unos tienen sobre la cosa, un derecho personal de uso o goce,
-como el comodatario y el arrendatario, b) Otros tienen un derechp real de goce, que puede ser total o limitado sobre la cosa, como ocurre con el usufrur;tuario, el usuario y

410

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

el habitador. Advirtase que stos son meros tenedores, con relacin

a la cosa; pero son verdaderos poseedores de su derecho real de usufructo, uso o habitacin y como tales pueden reclamarlos de cualquiera
persona y adquirirlos por prescripcin.
c) Otros como el acreedor prendario tienen un derecho real para
la seguridad de su crdito; pero no pueden usar ni gozar de la cosa; y
d) Por ltimo, hay otros meros tenedores, que son simples guardadores de la cosa, como ocurre con el depositario y con el secuestre.
324. Precario.-Hemos visto que en el Cdigo Civil contrastan
siempre las palabras posesin y mera tenencia; la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno.
Pero hay una palabra que expresa un concepto todava inferior
al de mera tenencia, y esta es la palabra 'precario.
La palabra precario viene del verbo latino precari, que significa
rogar o suplicar, porque como dice la ley romana, ley 1 De Precario,
el precario es una concesin o merced que se hace a una persona
para usar de una cosa mientras se lo permita el concedente.
Se llama precario la simple tenencia de una cosa ajena, sin
ttulo, es decir, sin previo contrato, por la mera tolerancia del propietario, y que no da derecho alguno al tenedor, el cual est obligado a devolverla en cualquier momento en que el propietario la exij a.
El precario est definido expresamente en nuestro Cdigo al
tratar del contrato de comodato, en el arto 2195, que dice: <Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. ConstItuye tambin precario la tenencia de una cosa ajena sin ttulo, es decir, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Se diferencian el precario y la mera tenencia, en que esta ltima
emana qe un ttulo, que fija su duracin, de manera que el propietario de la cosa no puede repetir la cosa dada en mera tenencia,
sino doopus de acabado el tiempo del contrato; mientras que en el
caso del precario, el propietario, que facilit la cosa a ttulo de precario, puede recobrarla en el momento que quiera, porque no ha mediado ttulo alguno, sino su mera tolerancia.
ndice

CAP1TULO XVI
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y PRIMERAMENTE
DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

,825. Idea general-El derecho de dominio, en su situacin

normal, es perpetuo y comprende las tres facultades que le son
inherentes, a saber: el uso, el goce yel abuso. Pero, estas facultades
pueden ser limitad:s por la naturaleza misma de las cosas, o por la
voluntad del hombre, o por la autoridad de .la ley, que, o bien establecen servicios que un fundo debe prestar' a otro, como ocurre en
el caso de las servidumbres prediales, o dan a un individuo el derecho de usar o gozar de una cosa que no le pertenece, como ocurre
en los derechos de usufructo y uso, o bien hacen incierta durante
algn tiempo la propiedad, poniendo trmino al dominio, el cual
pasa a otras manos en caso de cumplirse una condicin, como ocurre
en la propiedad fiduciaria.
En estos casos hay limitaciones del dominio, de las cuales vamos ahora a ocuparnos.
Confome a lo dicho, el domino puede ser limitado:
1, o Por haber de pasar a otra persona, en virtud de cumplirse
una condicin, lo que constituye la propiedad fiduciaria;
,
2. o Por el gravamen de un usufructo, uso o habitaci6n, a que
una persona tenga derecho en las cosas que pettenecen a otra; y
3. 0 Por las servidumbres. (Art. 732),

412

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Estudiaremos primero la propiedad fiduciaria; despus los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, y por ltimo, las servidumbres.

PROPIEDAD FIDUCIARIA
326. Definiciones.-Propiedad fiduciaria es la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de cumplirse una
condicin.
Fideicomiso es la constitucin de la propiedad fiduciaria; y tambin toma este nombre la cosa constituda en propiedad fiduciaria.
Restitucin se llama la traslacin de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constitudo el fideicomiso. (Art. 733).
Fiduciario o propietario fiduciario es la persona que tiene el dominio de una cosa con las restricciones que la ley y la voluntad del
constituyente han impuesto a su ejercicio, y con la obligacin de restituirla a un tercero por el hecho de verificarse una condicin.
Fideicomisario es la persona a quien debe hacerse la restitucin
de la cosa poseda fiduciariamente por otra, en caso de cumplirse la
condicin.
Tenedor fiduciario es la persona que administra los bienes, materia del fideicomiso, mientras pende la condicin, con la obligacin
de reservar los frutos pura la persona que, en virtud de cumplirse o
de faltar la condicin, adquiera la rpropiedad absoluta de ellos. (Artculo 749).
Fideicomiso de residuo es aquel en que se concede al fiduciario
el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio y, adems, la libre
disposicin de la propiedad, debiendo slo entregar al fideicomisario
10 que exista al tiempo de la restitucin. (Art. 760).
Substituto es la persona a quien pasan los derechos del fideicomisario, en caso de que ste falte antes de la poca de la restitucin,
por fallecimiento u otra causa (art. 743), debiendo ser expresamente
designado en el respectivo acto entre vivos o testamento: (Art. 744).
327. Etimologa.- Fideicomiso viene de las palabras latinas
fidei commissum, que quiere decir algo encomendado a la buena fe

DEltBcH0" CIVtt.

PRIMER

AN'O

413

====~~======~================~~~~~

de una persona, porque, en un principio, entre los romanos, la restitucin de la herencia fideicomisaria penda tan slo de la probidad
y buena fe del heredero institudo.
328. Constitucin de la propiedad fiduciaria.-Limitacin constitucional y legaJ.-Los fideicomisos no pueden constituirse sino por
acto entre vivos, otorgado en instrumento pblico, o por acto testa.;
mentara.
La constitucin de todo fideicomiso que comprende o afecte un
inmueble, deber inscribirse en el competente registro. (Art. 735). .
. Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufru eto
afavor de una persona yen fideicomiso a favor de otra (art. 736),
v. gr.: Pedro deja a Juan hasta su muerte el usufructo de una casa,
la cual pasar despus a Diego, si tiene hijos. Aqu existe un fideicomiso para Diego y un usufructo para Juan.
Pero, la constitucin de fideicomisos no es ilimitada. Veamos lo
que al respecto dice el Mensaje del Ejecutivo al Congreso, en que
propona la aprobacin del Cdigo Civil.
Consrvase, pues, la substitucin fideicomisaria en este proyecto,
aunque abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella
una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio,
pugnara con el inters sociat ya embarazando la' circulaci6n de los
bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un gozo
perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de trans- .
ferirIos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues,
el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas, excepto bajo la forma del censo, en el que se ha
comprendido, por consiguiente, todo lo relativo al orden de, sucesin
en las vinculaciones. .. Es una regla fundamental en este proyecto la
que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos
y .otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria .
. Conforme con estos propsitos el artculo 745 dispone: se prohibe constituir dos o ms, fideicomisos sucesivos, de manera que res~
27

414

AtF~EDO

BARlwS

IRZURlZ

titudo el fideicomiso a una persona, 10 edquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios ncrnbr~
dos. se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
Combinando, pues, el Cdigo la libertad de los propietarios con
el inters social, permite los fideicomisos, pero de manera que haya
una sola restitucin de propiedad, o sea, un solo fideicomiso.
En el Derecho Antiguo, era crecido el nmero de inmuebles sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, instituciones que impedan la enajenacin de la rropiedad y
disminuan el inters por su mejoramiento. Para evitar esto, el Cdigo dispuso que esas vinculaciones se convirtieran en capitales acensuados, segn la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto. (Art. 747).
Por leyes de 14 de Julio de 1852 y 21 de Julio de 1857 se estableci la exvinculacin de los bienes races vinculados o sujetos a
prohibicin perpetua de enajenar, de la manera siguiente: se proceda
a la tasacin de las propiedades vinculadas y el valor de la ta~acin
se impona a censo de 4% anual sobre los mismos r:iedios vincul dos
o sobre otros que asegurasen suficientemente el pago de los cnones.
Exvinculada as la finca, sus poseedores tenan el libre derecho de
enajenarla o transmitirla por causa de muerte; y a las personas llamadas al goce de la antigua vinculacin, les corresponda en su reemplazo el goce de los rditos del censo, debiendo regirse en su sucesin por las mismas reglas de la antigua fundacin.
Una ley posterior facult la redencin de esos censos en arcas
fiscales. Con anterioridad tambin la Constitucin Poltica, en su artculo 153, haba dispuesto: Las vinculaciones de cualquiera cIase
que sean, ta:1to las establecidas hasta aqu como las que en adelante
se establecieren, ne> impiden la libre enajenacin de las propiedades
sobre que descansan, asegurndose a los sucesores llamados ]:or la
respectiva institucin el valor de las que se enajenaren. Una ley particular arreglar el modo de hacer efectiva esta disposicin.
329. Elementos del fideicomiso.-En todo fideicomiso, adems
del constituyente hay un fiduciario y un fideicomicario, r-orque siendo la propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a

DEltEcH

CiVIL

plUMER

AO

415

otra persona por el hecho de cumplirse una condicin, ella no se

comprendera sin que hubiera una persona que fuese dueo de la
cosa mientras la condicin estaba pendiente, que es el fiduciario; y
otra que debiese adquirirlo cuando la condicin se cumpliese, que
es el fideicomisario.
Decimos lo anterior, sin perjuicio de que en algunos casos sea
el mismo constituyente o sus herederos los que sirvan de fiduciario
o de fideiComisario.
Todo fideicomiso supone tambin la existencia de una c6sa sobre
que recaiga; no se concibe la propiedad, sea absoluta o fiduciaria, sin
una cosa determinada sobre que pueda estar radicada.
Finalmente, el fideicomiso supone tambin otro elemento esencial que fija su naturaleza y es la condicin; esa incertidumbre sobre
la suerte futura de la propiedad, proveniente de la duda sobre si se
cumplir o no la condicin, es la caracterstica del fideicomiso.
Analizaremos los distjntos elementos, empezando nuestro estudio
por la cosa y condicin, para ocuparnos en seguida de las facultades y obligaciones dd fiduciario y del fideicomisario.
330. Cosa materia del deicomiso.--No todas las cosas son susceptible de servir de materia a un fid~icomiso.
Este no puede constituirse sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos
ciertos (art. 734).
El Cdigo no ha exceptuado expresamente las . cosas fungibles;
pero un estudio atento d la naturaleza del fideicomiso indica que no
puede constituirse sobre ellas, porque el fiduciario tiene el gravamen
de restitucin y conservacin de la cosa (arts. 751, 754 y 758),10 que
es imcompatible con la calidad de cosas fungibles, de las cuales no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que 'se destru::'
yan. Adems, si el Cdigo hubiera querido comprenderlas habra dictado reglas especiales para regir esta clase de fideicomisos, como lo
hace con el usufructo (art, 764).
Pero esto no impide que entre las cosas sobre las que se puede
constituir fideicomiso, v. gr.: en el caso de una herencia:, se enCUEntren algunas fungibles, segn el principio general de Derecho que di':
ce que lo accesorio sigue la suerte de 16 principal.

416

ALFltEDO

BAltRaS

ERRZURIZ

331. Condicin. Hemos dicho que es de la esencia del fideicomiso la existencia de una condicin que haga incierta la suerte futura del dominio. Estudiemos las disposiciones que con ella se
relacionan.
a) Hay una condicin que va envuelta expresa o tcitamente en
todo fideicomiso y es la de existir el fideiccmiwrio, o su sub::ttuto, a
la poca de la resllitucin (art. 738). Si el fideicomisario no existiese
a la poca de la restitucin, no podra efectuarse a su favor la traslacin de la propiedad, y el fide icomiso caducara.
b) La condicin de existir el fideicomisario o su substituto a la
poca de la restitucin puede ser la nica a que 'sta est vinculada.
Veamos un ejemplo: Dejo mi casa a Pedro con cargo de que el
1. de enero de 1930 la restituya a Juan. En este caso, se ha fijado
para la restitucin una poca cierta, y el dominio que como fiduciario tiene Pedro' sobre la casa es un dominio resoluble slo por la
condicin de la existencia de Juan el da 1.0 de enero de 1930, condicin que, aunque en el ejemplo propuesto no 2parece expres2da,
no obstante por mandato de la ley' se supcne existente en t~ do fideicomiso. con arreglo al artculo 738.
e) A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente (art. 738 inc. 2.).
Obsrvese que esta agregacin debe hacerse requirindcse en todo ca~o la condicin indispensable de la existencia del fideicomisario el da de la restitucin. La agregacin puede ser de una o varias
condiciones: de una, v. gr.: Dejo mi fundo a Pedro bajo la condicin de que si se casa antes de los veinticinco acs, pase a Juan.
En este caso para que se efecte la restitucin del fundo a Juan, es
menester que se cumplan dos condiciones, a saber: qwe se case Pedro
antes de los veinticinco aos y que exista Juan el da de; matrimonio de Pedro. En el mismo caso antes indicado pcdra el constituyente haber agregado copulativamente otra condicin ms y se reuniran as tres condio11es; o bien la agregacin de otra condicin
podra ser disyuntiva, en cuyo caso se r.ecesitara la realizacin de
la condicin general de existir el fideicomisario y adems la de una
d2 las condiciones 'disyuntivas.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

A-NO

417

el) Las disposiones a da que no equivalgan a condicin, segn

las 'asignacione~ testamentarias, prrafo 3.,
las reglas del ttulo
no constituyen fideicomiso. (Art. 741).
Para el debido estudio de este artculo debemos recorrer las
distintas clases de asignaciones a da.
1. o La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, consttuye usufructo (art. 1087); v. gr.: Dejo a Pedro mi casa hasta el
. da l. o de enero de 1930 (da cierto y determinado), o bien, hasta el
da de su muerte (da cierto e indeterminado).
En estos casos no hay condicin, porque el da cierto' necesariamente ha de llegar.
2. o La asignacin hasta da incierto per~ 'determinado, unida a
la existencia del asignatario o de otra persona, constituye usufructo,
salvo que consista en prestaciones peridicas (art. 1088), v.gr.: Lego
a Pedro mi casa hasta que cumpla treinta aos (da incierto y determinado). En este caso la restitucin nc:> est propiamente sujeta a
condicin, pues en todo caso tiene ella .lugar aunque muera antes el
asignatario.
3. o La asigm:cin hasta da incierto e indeterminado constituye
fideicomiso, porque importa una condicin (art. 1.083): v. gr.: Lego a
Pedro mi casa con cargo de restituirla a Juan cuando ste tenga hijos. Hay aqu un da incierto e indeterminado.
4. o La asignacin desde da cierto y determinado confiere al asignatario, segn el artculo 1084, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla, pero no el de reclamarla antes
de que llegue el da. Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro desde el 1.0 de
enero del ao 1930. Pero en este caso, podra haber propiedad fiduciaria si el constituyente hubiera exigido expresamente la existencia
del asignatario el da prefijado, porque eso importara una condicin
o suceso incierto. (Art. 1.084 mc. 2. o).
5.0 La asignacin desde da cierto e indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. salvo
que la asignacin sea a favor de una persona jurdica con existencia
permanente, en cuyo caso sta adquiere la propiedad desde que se
defiere la asignacin. (Art. 1Q85).
6. o La asignacin desde un da incierto, sea determinado o no,

De

418

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

constituye una propiedad fiduciaria, porque esa asignacin es siempre

condicional. (Art. 1086).
e) Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiw
y que t[ rde ms de treinta aos en cumplirse, se tendr por fallida,
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin. Estos treinta aos se contarn desde la delacin de la
propiedad fiduciaria (art. 739). La ley ha querido limitar la duracin
de las condiciones para evitar que se prolongue demasiado el estado
de incertidumbre de la propiedad, que embaraza la circulacin y entibia el espritu de conservacin y mejora que da vida y movimiento
a la industria. (Mensaje del C. Civil).
/) Si es la muerte del fiduciario la que determina el da de la
restitucin, se entender su muerte natural; sin perjuicio de lo que el
constituyente haya ordenado a este respecto. (Art. 740). Pero res:ecto
del fideicomisario debemos advertir que, para que pueda adquirir la
cosa, es necesario que exista natural y civilmente el da de la restitucin (962).
332. Fiduciario.-Dijimos que era la persona que tena la proPiedad de la cosa mientras pende la condicin; puede haber no slo
uno sino dos o ms fiduciarios (art. 742). Siendo dos o m:,,>, habr
entre ellos derecho de acrecer (art. 7560); este derecho consiste en que
la parte del que falta se junta a la parte del otro u otros. (Art. 1147).
Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos
o ms pers::mas, o cuando los derechos de I fiduciario se transfieran a
dos o ms p::>r acto entre vivos o por causa de muerte, podr el juez
a peticin de cualquiera de ellas confiar la administracin a aquella
que diere mejores seguridades de conservacin (752). Si una persona
reuniere en s el carcter de fiduciario de una cuota y dueo a!:sGluto de otra, ejercer sobre ambas los derechos de fiduciario mientras
la propiedad permanezca indivisa; pero podr redil' la divisin, debiendo intervenir en ella, el fideicomisario, si existe, o en su lugar,
los ascendientes legtimos, si su existencia se espera; o los personeros
de las corporaciones y fundaciones interesadas; o el defensor de
obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimient.o de
benefiCencia. (Arts. 753 y 761).
No se concibe un fideicomiso sin propietario fduciario; si no se

DERECHO

ciVIL

PRIMER

ANO,

419

ha designado ~xpresamente o si falta por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar
fiduciariamente de la propiedad, el mismo constituyente. si viviere,
o sus herederos. (Art. 748).
La regla anterior sirve para solucionar Ciertas dudas que podran
presentarse en algunos casos en que falta aparentemente el fiduciario.
Por ejemplo: se deja a Pedro hasta su muerte el usufructo de una
casa y se dispone que pase despus a Juan si se ha recibido de
abogado. Pedro es usufructuario y Juan fideicomisario; pero no apa~
rece a primera vista el fiduciario. Aplicando el artculo 748, tenemcs
que el fiduciario, en este caso nudo propietario, no puede ser otro
que' el heredero del testador que constituy el fideicomiso.
Veamos los derechos y obligaiones del fiduciario.
a) El fiduciario es propietario de la cosa mientras pende la
condicin (art. 733); puede enajenarla entre vivos y transmitirla por
causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de. restitucin, bajo las mismas
condiciones que antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cua~do el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o ab-intestato, cuando el da prefijado para la restitucin el
el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el
da de la restitucin. (Art. 751).
b) El fiduciario, adems de ser dueo de la Gosa con propiedad
resoluble, tiene la espectativa de ser propietario absoluto de la cosa,
si no se cumple la condicin impuesta para que tenga lugar la restitucin al fideicomisario, o si esta condicin tarda ms de treinta aos
en cumplirse. (Art. 739).
c) El fiduciario tiene la libr administracin de las especies
comprendidas en el fideicomiso; podr mudar su forma, pero conservando su integridad y valor, y ser responsable de los menoscabos y
deterio~o1que provengan de su hecho o culpa. (Art. 758).
d) El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede
ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con
las modificaciones siguientes. (Art. 754).

420

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

No es obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin,

sino en virtud de sentencia de juez que as lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artculo 761. (Art. 755).
Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tendr
derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar; y con las rebajas que van a expresarse:
l. o Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsar en razn de estas obras sino lo
que valgan al tiempo de la restitucin;
2. o Si se han invertido en objetos inmateriales, como e! pago de
una hipotca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar
d sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se
rebajar de lo que hayan costado estos objt.os una vigsima parte
cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da
de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se
deber por esta causa. (Art. 756).
Se llaman expensas extraordinarias aquellas obras o refacciones
mayores que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo,
y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.
(Art. 798).
e) En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres
y cualquier otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean
se asimilarn a los bienes de las personas que viven bajo tutela o
curadura, y las facultades de! fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin judicial con
conocimiento de causa, y audiencia de los que segn e! artculo 761
tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no ser
obligado el fideicomisario a reconocerlos. (Art. 757).
1) Respecto a las mejoras tiles y volujJtuarias, el fiduciario no
tendr derecho a reclamar cosa alguna en razn de ellas, salvo en
cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin; pero podr oponer en compensacin el aumento de valor

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

421

que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia

de la indemnizacin que debiere. (Art. 759).
g) Por regla. general, el fiduciario debe conservar la integridad y
valor de la cosa
respondiendo de los menoscabos
o deterioros que
I

provengan de su hecho o culpa; pero si por la constitucin del fideicomiso se le concede.expresamente el derecho de [,ozarde la .bropiedad
a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.
Si se le concede adems la Ubre disposicn de la proPiedad, el
fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo que exista al
tiempo de la restitucin. (Art. 760).
Este segundo caso es el llamado fideicomiso de residuo, porque
el fideicomisario slo entra al goce de lo que resta de la cosa el da
de la restitucin.
Respecto al artculo 760, que acabamos' de transcribir, encontramos la siguiente explicacin del seor don Manuel Montt, presidente de la Comisin Revisora del proyecto de C)digo Civil:.
El artCulo 760 comprende dos casos bien distintos entre s. En
estos dos casos no es la misma la voluntad del constituyente: en el
primero' otorga el goce de la propiedad, y en el segundo adems la:
libre disposicin de ella. Las obligaciones del fiduciario no son tampoco idnticas en ambos casos. En el primero, no es responsable de
ningn deterioro, y en el segundo, debe r,estituir nicamente lo que
exista al tiempo de la restitucin. Esto slo es 10 que tiene derecho de
reclamar el fideicomisario. Los derechos del fiduciario en el primer
caso estn defin,idos por el artculo 751 ,y el fiduciario no puede hacer
ms que lo que en este artculo se le concede. Los derechos del
fiduciario en el segundo caso son ms amplios; puede disponer de la
cosa sin ms obligacin qqe restituir 10 que de ella quede al tiempo
de la restitucin. .
Concedido, en consecuencia, al fiduciario el goce de la propie
. dad a su arbitrio, puede enajenarla entre vivos, y transmitirla por
causa de muerte con las limitaciones y en los trminos establecidos
en el artculo 751.
'
Concedida al fiduciario adems la libre disposicin de la propiedad, puede enajenarla sin otra obligacin que la de restituir lo
que exista al tiempo de la restitucin.

422

ALFREDO BARROS ERRZURIZ

~-----,,' -c':-;-::--:'=---_-':'~----' -,Cr,'w';-,-.--"=c-""---,

'-~""'--

'-c:,

Muchos autores, en el caso del segundo inciso del artculo 760,

que corresponde al caso de la ley romana de ea quod supererit, no ven
un fideicomiso comn y ordinario, sino una disposicin que se asemeja a la donacin y en que debe consultarse con preferencia a todo
la voluntad del constituyen t ,
,
h) Puede ocurrir, a la inversa del caso anterior, que se limiten
las facultades del fiduciario, "Si se dispusiere que mientras pende
la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de
cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el
que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que
slo tendr las facultades de los curadores de bienes. (Art. 749).
333. Fideicomisario.-En un fideicomiso puede haber no slo
uno sino dos o ms fideicomisarios (art, 742). Tambin puede el
constituyente dar al fideicomisario los substitutos que quiera para el
caso que deje de existir antes de la restitucin, por fallecimiento u
otra causa.
Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra
al primer substituto, otra al segundo, etc. (Art. 743).
No se reconocern otros substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento. (Art. 744),
Tngase presente que los substitutos son reemplazantes del fideicomisario slo para el caso de que ste falte el da de la restitucin,
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse 18
propiedad fiduciaria no existe, pero S"e espera que exista. (Art. 737),
Si se nombran uno o ms fideicomisarios de primer grado y cuya
existencia haya de aguardarse en conformidad al artculo 737, se restituir la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarn al goce de l a medida que
se cumpla respecto de cada uno la condicin impuesta. Pero expirado el plazo prefijado en el artculo 739, no se dar lugar a ningr
otro fideicomisario. (Art. 746).
En algunas ocasiones puede aparentemente faltar el fideicomisaro por no constar su designacin en el ttulo; en estos casos se aplican las mismas reglas dadas respecto al fiduciario y volver la pro

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

423

piedad al constituyente o sus perederos, que vienen a ser los fideicomisarios.

Veamos el siguiente ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, bajo la condicin de que la pierde si se va a Europa,
Aqu hay indudablemente un fideicomiso, aunque no aparece indicado el fideicomisario; fiduciario, Pedro; y fideicomisarios los herederos del testador.
El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho
ninguno'sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo:
Esta expectativa le da el derecho, sin embargo, de impetrar del
juez la~ providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrn el mismo derecho los ascendientes legtimos del fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera; los personeres de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor
de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento
de beneficencia. (Art. 761).
El fideicomisario que fallece antes de la restitucin, cuando slo
tenia una simple expectativa y que nada haba adquirido, no transmite por testamento o abint';stato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni a{in la simple expectativa, el que pasa ipso jure al substituto o
substitutos designados por el constituyente, silos hubiere. (Art. 762).
334. Extincin del fideicomiso.-EI fideicomiso se extingue.
1. o Por la restitucin, que se efecta de manos del fiduciario al
fideicomisario, que adquiere desde ese da la propiedad absoluta de
la cosa;
2. o Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se
ha constitudo el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con
pacto de retrovendendo; y se verifica la retroventa;
3. o Por la destruccin de la cosa en que est constitudo, conforme a las reglas dadas para igual caso respecto del usufructo, y en
lo que sean aplicables al fideicomiso;
4. o Por la renuncia del fideicomisaro antes del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos, si los hubiere;
5. o Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo

hbil, entendindose que pasados treinta aos se reputa fallida toda

424

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

condicin, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que

penda la restitucin; y
6. o Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de
nico fiduciario (art. 763), v. gr.: si pendiente la condicin, el fideicomisario compra al fiduciario la propiedad de la cosa dejada en
fideicomiso.
La propiedad fiduciaria tambin se adquiere y pierde por la prescripcin. (Art. 2498).
ndice

CAPITULO XVII
DEL USUFRUCTO

335. Idea general.-Ordinariamente er goce de la cosa sigue al

dominio de ella; pero a veces se encuentra separado y pertenece a
una persona distinta del dueo, la cual 10 tiene a ttulo de derecho
real. En este caso hay desmembracin del dominio; porque le falta
uno de sus elementos; el dominio as desmembrado se llama mera o
nuda proPiedad, en contraposicin a la proPiedad plena, que es la que
est unida al goce de la cosa.
Entraremos al estudio de. los derechos reales de goce sobre la
cosa ajena, y no nos referiremos aqu al goce que se presenta bajo la
forma de un simple der~cho personal, como en
caso del arrendatario, materia que estudiaremos en el tratado de las obligaciones y de
los contratos (libro 4. 0 ) . Los derechos reales de goce sobre la cosa
ajena son: el usufructo, el uso y la habitacin ..
336. Definicin del usufructo.-Es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no el? fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible. (Art. 764).
El nombre
mismo de usufructo est demostrando la naturaleza
\
de este derecho; viene de las palabras latinas usus y jructus, significando as que l confiere la doble facultad de usar de la cosa y de
percibir sus frutos.
Veamos algunos de los caracteres especficos del usufructo:
a) Es un derecho real de goce, que puede r~cIamarse de cual-

el

426

ALFREDO

BARROS

---,.~.~,~,-~",,~

..

_-

ERRZURIZ
~-'

quier poseedor de la cosa, en lo cual se diferencia de los simples de

rechos personales de goce, que slo dan accin contra el deudor ..
b) El usufructo importa dos derecr.os coexistentes, el del nudo
propietario yel del usufructuario (art. 765) ; en esto se distingue del
fideicomiso, en el que hay un solo derecho, que reside en el fiduciario,
y una simple expectativa, en el fideicomisario.
e) Tiene necesariamente duracin linfitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se conwlida con la propiedad. (Art.765).
Tambin distnguese en esto del fideicomiso, en el cual no se sabe d
la propiedad fiduciaria terminar para pasar a otras manos, o se consolidar en el fiduciario; todo depende de la condicin, que es la esencia del fideicomiso.
d) Es un derecho de goce comp:eto, o sea, comprende la facultad
de usar y percibir todos los frutos de la cosa (arts. 781, 790), en 10
cual se distingue de los derechos de uso y habitacin, que slo confieren un goce parcial, limitado a las necesidades personales del usuario o del habitador.
e) El usufructo es instransmisible por causa de muerte (art. 773);
en esto distnguese de la generalidad de los bienes y derechos, que
son transmisibles a los herederos.
337. Constitucin del usufructo.-Estudiemos las distintas maneras de constituir el usufructo.
a) Por la ley. Los usufructos constitudos por la ley se llaman
usufructos legales, y son el del padre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer; estos usufructos estn sujetos a las
reglas espeCiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la
sociedad conyugal.
Llamamos la atencin hacia la peculiaridad de estos usufructos
legales, que son materia de otros estudios y que difieren substancialmente del usufructo ordinario de que trata el ttulo que analizamos.
En efecto, estos usufructos son inse/Jara!:;[:;s del estado civil del
padre y marido y llevan consigo el gravamen de atender a los gastos
del hijo y de soportar las cargas del matrimonio segn el caso. No
pueden, por tanto, cederse a ttulo alguno. Ellos son il1embargables,
en el sentido de que los acreedores no pueden subrogarse en el usu-

DERECHO

CIVIL

PRlMER

AO

427

fructo del marido ni en el del padre de familia, como pueden hacerlo

en el usufructo ordinario (art. 2466); Y la ley establece esa inembargabilidad para asegurar as la satisfaccin de las necesidades de la
familia.
Ni el padre de familia ni.el marido estn obligados, en razn de
su usufructo legal, a la fianza o caucin que generalmente. deben
dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin de la cosa
fructuaria.
b) El usufructo puede cons~ituirse por voluntad del dueo de la
cosa que, al separar el goce de la propiedad, hace uso de la facultad
de libre disposicin que le confiere el dominio.
Esta constitucin puede hacerse, ya por acto entre vivos como
la donacin, venta u otro acto anlogo, ya por acto mortis causa,
como el testamento, que es una de las maneras ms frecuente~ de
constituirlo.
El acto entre vivos puede ser a ttulo gratuito, como la donacin, o a ttulo oneroso, como en el contrato de compra venta; este
ltimo modo de constituir el usufructo es raro en la prctica, porque
toda venta supone un precio y su determinacin es difcil en el usufructo, cuya duracin depende de la vida del usufructuario.
La constitucin del usufructo que el dueo efecta separando el
goce de la propiedad, puede realizarse de~ dos maneras distintas: o
creando el usufructo a favor de una persona que no tena antes el
goce de la cosa; reservndose el propietario la nuda propiedad de la
cosa; o bien desprendindose el dueo de .1a nuda propiedaCl de la
cosa, que pasa a otras manos, y reservndose el usufructo, en cuyo
caso el goce de la cosa no cambia de manos, pues lo tiene la misma
persona, con la diferencia que nolo sigue ejerciendo a ttulo de dueo sino de usufructuario.
En' ambos casos hay constitucin de usufructo, porque se desmembra la propiedad; en el primero, se efecta por creacin directa
y en el segundo, por retencin.
El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos, no va1c!r si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
(Art.767).
e) El usufructo puede adquirirse por prescriPcin (arts. 766 y

428

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

2498). A primera vista parece extrao que una persona que se apodera de una cosa ajena se limite a prescribir nicamente el usufructo
y no el dominio pleno de la cosa; pero tiene aplicacin clara este
modo de adquirir, en la prescripcin ordinaria, cuando existe un ttulo constitutivo del usufructo que viene de manos de quien no era
verdaderamente dueo de la cosa.
El que entra a gozar del usufructo en esas condiciones, no lo
adquiere por la transferencia o transmisin del c,ue no era dueo;
pero puede adquirirlo por la prescripcin ordinaria, llenando los requisitos legales segn los diversos casos.
338. Limitaciones a la constitucin del usufructo.-La ley prohibe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio, so pena de no tener valor alguno;
pero excepta el caso en que el usufructo se constituya por testamento, y la condicin se hubiese cumplido, o el plazo hubiese expirado antes de la muerte del testador. (Art. 768).
El usufructo podr constituirse por tiempo determinado, o por
toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constitudo por toda la vida del usufructuario. El usufructo, si se constituye a favor de una persona natural, termina precisamente con su
muerte natural o civil, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin. Si se constituye a favor de una persona
jurdica, no podr pasar de treinta aFias. (Arts. 770 y 806).
Al usufructo constitudo por tiempo determinado o por toda la
vida del usufructuario, segn lo dicho anteriormente, podr agregarse
una condicin, verificada la cual, se consolide con la propiedad. Si
la condicin no es cumplida antes de la exPiracin de dicho tiempo o
antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mirar como
no escrita. (Art. 771).

339. Se prohibe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.-Un ejemplo de dos usufructos sucesivos sera: Dejo a
Pedro el usufructo de mi casa durante su vida, y despus de sus
das, pasar a su hijo primognito. Ejemplo de usufructo alternativo
sera: Dejo el usufructo de mi casa a Pedro y Juan; de manera que
lo tenga el primero por cinco aos, y el segundo por otros cinco; y

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

429

concludo este quinquenio vuelve el usufructo a Pedro por otros

cinco aos, y al cabo de ellos vuelva a Juan por el mismo tiempo
(etc).
Si de hecho se constituyeren dos o ms usufructos sucesivos o
alternativos, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere de.signado (art. 769). Como se ve, esta prohibicin de la ley no tiene
la sancin general de la nulidad absoluta del acto, establecida por
el artculo 10, sino que constituye uno de aquellos casos de excepcin a que la parte final del mismo artculo 10 se refiere, cuando
dice: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para e caso de contravencin.
Con todas estas prohibiciones y limitaciones en la constitucin
del usufructo, y las semej antes que estudiamos al tratar del fideicomiso, el legislador se ha propuesto evitar que la propiedad est
durante largo o indefinido tiempo en manos de personas que no
tengan inters en conservarla y mejorarla, sino que traten slo de
sacar el mayor producto de ella, an con riesgo y menoscabo de la
misma cosa y con perjuicio' del progreso general. Pero en el caso
de excepcin a que se refiere el artculo 768, la ley no ve este inconveniente, porque en l se trata de que el plazo o la condicin se
hubiese cumplido antes de la muerte del testador; entonces equivale
el usufructo a una asignacin pura y simple, pues ya no se retarda
la entrega del usufructo al asignatario.
340. Caso de do~s o ms usufructuarios.-La ley prohibe constitur dos o ms usufructos sucesivos o alternativos, pero expresamente dice que se puede constituir un usufructo a favor de dos o
ms personas, que 10 tengan, simultneamente, por igual, o segn las
cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso los
usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que
de comn acuerdo les pareciere. (Art. 772).
Siendo dos o ms los usufructuarios, habr entre ellos derecho
de acrecer, y durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin
del derecho del ltimo de los usufructuarios. Lo cual se entiende si
28

430

ALFREDO

nARItOS

ERItZUlUZ

el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo

parcial se consolide con la propiedad. (Art. 780).
341. Condiciones para la- entrada del usufructuario al goce de
la cosa:
a) El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo
propietario le entregue la cosa en buen estado; tiene la obligacin
de recibirla en el estado en que al tiempo de la delacin se encuenlre;
y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa
del propietario. (Art. 774).
La delacin de una asignacin, dice el artculo 956, es el actual
llamamiento de la ley a ceptarla o repudiarla. La herencia o legado
se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (etc).
b) tI usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber
prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin. Esta caucin es una garanta para responder al nudo propietario, de cualciuier menoscabo, prdida o deterioro que pueda sufrir la cosa por
dolo o culpa del usufructuario (arts. 783, 787); y si se trata de cosas fungibles, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligacin que contrae el usufructuario, de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. (Art. 775).
Cesa la obligacin de rendir caucin en los siguientes casos:
l. o Cuando el constituyente ha exonerado expresamente de la
caucin al usufructuario (775, inc. 2.0);
2'0 En el caso del donante que se reserva el usufructo de la cosa
donada (775, inc. 3. o). En este caso, la ley presume la voluntad del
constituyente, que, al efectuar la donacin de la nuda propiedad, no
ha podido menos de establecer esa dispensa a su favor;
3. o En los usufructos legales del padre y del marido sobre los
bienes del hijo y de la mujer. (Art. 245).
Mientras el usufructuario no rinda la caucin a que es obligado y se termine el inventario, tendr el propietario la administracin, con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario. (Art. 776).

DEREcHO

CIVIL

PRIMER

AO

431

Si el usufructuario no rinde la cauci6n a que es obligado, dentro de un plazo equitativo sealado por el juez a instancia delprpietario, se adjudicar la administracin a ste, con cargo de pagar
, al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que
el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin; podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar
prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar
la cosa fructuaria y dar los dineros a inters. Podr tambin, de
acuerdo con el usufructuario, comprar o. vender las cosas fungibles,
y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesario para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos vaiores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y
del uso legtimo. El usufructuario podr en todo tiempo reclamar
la administracin prestando la caucin a que es obligado. (Art. 777).
En lQsartculos que acabamos de transcribir, la ley ha establecido todo un sistema de medidas especiales para resguardar los derechos del nudo propietario y del usufructuario, en los casos en que
a este ltimo no le sea posible rendir cauci6n. No sera justa la ley,
si en ese caso hubiese privado de todo derecho al usufructuario, ya
que la misma imposibilidad de encontrar garanta est demostrando
el estado de necesidad en que se encuentra.
e) Tanto en garanta del nudo propietario a quien debe restituirse la cosa fructuaria, una vez terminado el usufructo, como del
mismo usufructuario, interesado en hacer constar el nmero y estado de las especies que recibe, para deslindar su responsabilidad, la
ley establece la obligacin del usufructuario dc hacer inventario solemne, como el de los curadores de bienes. Estudiemos esta obli.,
gaclOn:
l. o Inventario solemne es el que se hace, previo decreto judicial,
ante un ministro de fe y dos testigos, CQn los requisitos que previene
el Cdigo de Procedimiento. Debe contener una relacin de todos los
bienes comprendidos en el usufructo, particularizndolos uno a uno,

432

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad. (Art. 382).
2. o Sin este inventario previo el usufructuario no podr tener
la cosa fructuaria (art. 775); Y mientras se termine el inventario,
tendr el propietario la administracin, con cargo de dar el valor
lquido de los frutos al usufructuario. (Art. 776).
3. o Teniendo el usufructuario por ley la obligacin de hacer el
inventario, deber efectuarlo a su csta. (Art. 775).
4. o El inventario debe hacerse con intervenci6n del propietario,
y si ste no cuida de que se haga debidamente especificado, no podr
despus tacharlo de inexacto o de incompleto (art. 778),
342. Derechos del usufructuario.-EI usufructo confiere al usufructuario un doble derecho: el de usar la cosa (usus) y el de percibir
los frutos (fructus).
1.o El derecho de uso sobre la cosa consiste en servirse de ella
segn su naturaleza y destino; y por s mismo, no confiere derecho
alguno sobre los frutos de la cosa.
Si se trata de cosas muebles que, sin consumirse de pronto, se
van deteriorando y envejeciendo poco a poco con el uso, como
alhajas, muebles de casa, etc., e! usufructuario no est obligado a
restituirlas al fin de! usufructo sino en el e~tado en que s~ hllel1,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. (Art. 787).
El uso que corresponde al usufructuario sobre la cosa tiene la
misma extensin del uso que sobre ella podra tener el propietario.
As, el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constitudas a favor de ella, y est sujeto a todas
las servidumbres pasivas constitudas en ella (art. 782); y se extiende
tambin el usufructo a los aumentos que ella reciba por aluvin o
por otras accesiones naturales. (Art. 785).
Es de la naturaleza del usufructo la obligacin de conservar la
forma y la substancia de la cosa para restituirla a su dueo; pero
esta limitacin hara imposible la constitucin de usufructo sobre
cosas fungibles, que son aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (art. 575). Para
salvar esto, la ley ha establecido lo que los jurisconsultos llaman

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

43J

cuasi usufructo, que consIste en que el usufructuario se haga dueo

de las cosas dadas en usufructo a fin de que pueda consumirlas, pero
con la obligacin de devolver al propietario otras especies de igual
cantidad y calidad, o el valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. (Arts, 764-789).
Como se ve, ste no puede llamarse propiamente usufructo, pues
con el uso no queda salva la substancia de la cosa, y se llama cuasi
usufrucio, o sea, a semejanza del usufructo, porque aunque fsicamente se destruye la cosa, ella subsiste jurdicamente, por la obligacin y caucin que se da de restituir otro tanto del mismo gnero y
calidad.
2. o El usufructo confiere el derecho de percibir todos los frutos.
de la cosa. Al tratar de la accesin de frutos hemos estudiado el
carcter de stos, su distincin en naturales y civf!es y el distinto
modo de adquirirlos, segn su especie.
Entre los provechos que el .usufructuario puede obtener de la
cosa, hay ciertos objetos que no son propiamente frutos, sea porque
les falte la periodicidad, sea porque su percepcin disminuye la substancia de la cosa que los produce; estas cosas asimiladas a los frutos,
que el programa de nuestro curso llama productos, son materia de
reglas especiales. Ellos, en principio, desde que no son propiamente
frutos, no quedan comprendidos en el derecho de goce del usufructuario; pero como su explotacin constituye a menudo una fuente
regular de entradas, se les atribuye un carcter anlogo a los frutos,
permitindose su goce al usufructuario, bajo ciertas condiciones.
Trataremos de ellos,
a) Bosques y arbolados.-EI goce del usufructuario de una heredad se extiende a ellos, pero con el cargo de conservarlos en un ser,
reponiendo los rboles que derribe y respondiendo de su menoscabo,
en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
(Art. 783).
El espritu de la ley es que el usufructurrio haga las cortas,
conformndose en 10 posible al uso ordinario de los antiguos dueos.
b) Minas y canteras.-Si la cosa fructuaria comprende minas
y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse de
ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que en

434

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza,.respectiva (art. 784). La condicin para el goce
de estos productos consiste, pues, en que la mina o cantera est en
actual laboreo a la fecha en que comience el usufructo; el usufructuario no tiene derecho de .il1iciar l mismo los trabajos, sino solamente de co,tinuar los que tena iniciados el dueo; y esto proviene de la obligacin general del usufructuario, de reglar el goce de
la cosa, en lo posible, segOJel uso del propietario.
Entre los frutos o productos de la cosa que corresponden al
usufructuario no se cuentan los derechos que la ley concede al propietario sobre los te[:oros que se descubran en el suelo que usufructa
(art. 786); pero esto no obsta a que, si el descubridor es el mismo
usufructuario, perciba l la parte que a ttulo de descubridor le
corresponda.
El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los
animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fuere imputable a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte, por
efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar
los despojos que hayan podido salvarse (art. 788). El fundamento
de esto es que las cosas perecen para su dueo. Res domino suo
p<JrU.

Pero todas estas limitaciones y disposiciones que acabamos de

ver se entienden sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de
las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan concedido
expresamente al nudo propietario o al usufructuario. (Art. 791).
343. Disposicin de la cosa fructuaria.-EI usufructuario puede
dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podr
el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se 10 hubiese pro
hibido el constituyente, a menos que el propietario le releve de la

DERECHO

CIVIL

PRIMER

ANO

435

prohibicin. El usufructuario que contraVinIere a esta disposicin,

perder el derecho de usufructo. (Art. 793).
Este artculo facultaexpresamenfe al usufructuario para ceder
el usufructo, pero en realidad lo que se cede es el ejercicio del derecho
y no el derecho mismo de usufructo, el cual apesar de la cesin contina residiendo en la persona del cedente, por una doble razn:
l. B, porque apesar de la cesin el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario; y 2. ", porque el usufructo se ~xtingue
por la muerte, del usufructuario cedente, en cuyo evento caduca la
cesin (arts. 794 y 806). Y no por la muerte del cesionrio, circunstancia que no afecta a la terminacin del usufructo ni del goce
cedido.
Respecto de los arriendos de la cosa fructuaria, debemos distinguir los arriendos contratados por el propietario, antes de constituirse
el usufructo por acto entre vivos o de fallecer la persona que lo ha
constitudo por testamento, y los contratos de arriendo o cesin celebrados por el uS,ujrtlcttlario durante el usufructo. '
Los primeros deben ser respetados por el usufructuario, quien
slo suceder en la percepcin de la renta o pensin, desde que principie el usufructo, pues emanan del propietario en uso de su derecho
de libre disposicin de la cosa, y el usufructo fu constitudo o adquirido despus de su celebracin; los segundos, que emanan del
usufructuario, que tiene un poder temporal de goce sob~e la cosa, se
resuelven al fin del usufructo. En este caso, el propietario conceder,
sin embargo, al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para
la prxima percpcin de frutos; y por ese tiempo quedar substitudo
al usufructuario en el contrato. (Arts. 792 y 794).
El ejercicio del derecho de usufructo puede tambin pasar a
manos de los acreedores del usufructuario, quienes pueden pedir que
se les embargue el usufructo y se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda. Podrn, por consiguiente,
-oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha en fraude de
sus d~rechos. (Art. 803).
Recurdese aqu lo dicho al tratar de la inembargabilidad del
usufructo legal del padre de familia y del marido.

436

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
.::.: <"i

344. Derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo pro

pietario.-El usufructuario tiene las siguientes obligaciones:
a) Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia, es decir, administrndola con aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (art. 44). Esta
o bligacin se desprende de la naturaleza misma del usufructo, que
slo concede la facultad de gozar de la cosa, con cargo de conservar
su forma y substancia (art. 764), para cuyo efecto el usufructuario
debe prestar caucin suficiente (art. 775). La conservacin de la substancia implica la obligacin de mantener la cosa fructuaria en su integridad y valor (art. 758), y la conservacin de la forma implica la
idea de mantener el destino que tena la cosa en poder del dueo.
As, el usufructuario de una casa destinada a habitacin, no puede
transformarla en almacenes, porque esto sera cambiar la forma de
la casa.
Consecuencias de esta obligacin del usufructuario, son:
l." Que el usufructuario responde de las prdidas o deterioros de
la cosa que provengan de su dolo o culpa (art. 187) y no slo de los
que provengan de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es
responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dej ado
adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si no
las ha denunciado al propietario oportunamente, pudiendo. (Art. 802).
2. a Que corresponden al usufructuario todas las expensas ordil;arias de conservacin y cultivo. (Art. 795).
Son expensas ordinarias de conservacin aquellas reparaciones
ligeras, de poco valor, que generalmente pueden preverse por ser casi
peridicas, y que se acostumbra atender con las mismas entradas ordinarias de la cosa, en contraposicin a las obras o reparaciones mayore~,
de que luego trataremos. Las expensas ordinarias corresponden al
usufructuario, porque son verdaderas cargas anexa" al goce de la
cosa, y son condicin necc.saria de l explotacin y del uso de ella.
b) Son de crgo del usufructuario las pensiones, cnones y, en
general, las cargas peridica" con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No

DERECHO

CIVIL

PRIMER

437

AO

es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 796). Todos esos
gravmenes anuales o peridicos debe pagarlos el usufructuario, porque se reputan como cargas de los frutos, o sea, del goce de la cosa.
e)" Son de cargo del usufructuario los intereses legales de los capitales invertidos por el propietario en las obras o refacciones mayo- .
res de la cosa (art. 797). Es justa esta disposicin, pues las obras o
refacciones se ejecutan en inters de la cosa, de cuyos frutos goza el
usufructuario; y ese pago de intereses, aunque disminuye proporcionalmente las entradas del usufructuario, representa la compensacin
de los frutos que obtiene en virtud de esos trabajos.
lf) Finalmente, es obligacin del usufructuario restituir la cosa
al nudo propietario a la terminacin del usufructo. Siendo el usufructo,
por su naturaleza, temporal, la restitucin es necesaria en todo caso.
Derechos y obligaciones del nudo propietario.-En el usufructo hay
dos derechos coexistentes: el del usufructuario y el del nudo propetafia. Estos derechos, aunque versan sobre la misma cosa, son de
distinta ,naturaleza, y tiene cada uno su objeto propio. Veamos los
derechos y obligaciones del nudo propietario.
a) El nudo propietario puede transferr libremente la propiedad
por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte (art. 773);
pero siempre con el gravamen del usufructo, que como derecho real,
sigue a la cosa donde quiera que vaya. El comprador o heredero a
quien pasa la nuda propiedad, tendr que esperar la terminacin del
usufructo para entrar en el goce de la cosa.
b) El nudo propietario puede hipotecar la cosa durante el transcurso del usufructo, pero sin que este gravamen perjudique al usufructuario (art. 796), y entendindose que la hiJ:oteca se hace con la
limitacion que tiene el dominio. (Art.2416).
e) Corresponde al nudo propietario intervenir en los juicios relativos a la cosa fructuaria, siempre que en ellos se trate de la pose-

438

AI.FREDO

BARROS

ERRZURIZ

sin del dominio de la finca, o de los derechos anexos a l; sin este

requisito, no valdr la sentencia que se dicte contra el nudo propietario. (Art. 922).
d) Son de cargo del nudo propietario las obras o refacciones
mayores, necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, e! inters legal
de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones
mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria.
Si el propietario rehusa o retarda el desempeo de estas cargas,
podr el usufructuario, para libertar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo, hacerlas a .>u costa, y el propietario se las reembolsar sin
inters. (Art. 797).
Se entiende por obras o refacciones mayores las que ocurren por
una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. (Art. 798).
e) Cuando no se trata de refacciones, sino de que viene a tierra
todo un edificio, por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario
ni el usufructuario son obligados a reponerlo. (Art. 799).
f) El nudo propietario entra al goce de la cosa el mismo da
que termina el usufructo; pero, si debe el pago de reembolsos o indemnizaciones, segn 10 dicho anteriormente, puede en este caso el
usufructuario retener la cosa fructuaria hasta que verifique el pago
de ellos. (Art. 800).
g) El nudo propietario no est obligado al pago de las mejoras
que voluntariamente haya hecho el usufructuario en la cosa fructuaria; pero podr ste a1egarlas en compensacin por el valor de los
deterioros que se le pueda imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no
le abona lo que despus de separados valdran.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan
intervenido entre el 'usufructuario y el propietario, relativamente a
mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitucin de! usufructo. (Art. 801).
345. Extincin del usufructo.-E1 usufructo se extingue:
a) Generalmente por la llegada del da o el evento de la condi-

DERECHO

CML

PRIMER

439

AO

cn prefijados para su terminacin. Obsrvese que el Cdigo acepta

la condicin para terminar el usufructo, pero no la acepta para suspender su ejercicio. (Art. 768).
'
Si el usufructo se ha constitudo hasta que una persona distinta
del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes,
durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad si hl1.biese vivido. (Art. 804).
En la duracin legal del usufructo se cuenta an el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia, despojo o
cualquiera otra causa. (Art. 805).
b) Por la muerte natural o civil del usufructuario, aunque ocurra
antes del da o condicin prefijada para su terminacin;
c) Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso
de la restitucin;
d) Por consolidacin del usufructo con la propiedad, como ocurrira
si el usufructuario adquiere la nuda propiedad de la cosa, o vice-versa;
e) Por prescriPcin;
f) Por la renuncia del usufructuario. (Art. 806);
g) Por la destruccin completa de 'la cosa fructuaria; si slo se
destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restan,te;
.
Si topo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para
siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no
conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructUario de sta conservar su
derecho sobre toda ella, (Art. 807).
si' una heredad fructuariaes inundada y se retiran despus las
aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falte para su determinacin. (Art. 808).
h) Por sentencia judicial que a instancia del propietario lo declare extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar o ,que cese
absolutamente el usufructo, que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo. (Art. 809).
ndice

CAPtTULO XVIII
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION

346. Definicin.-El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin. (Art. 811).
En rigor, el derecho de uso, que comprende slo uno de los elementos del usufructo, debera consistir nicamente en la facultad de
usar de la cosa, sin derecho a los frutos, nudus usus, id ea sine fructJ; pero como el simple uso de la cosa procuraba en ciertos casos
al usuario una ventaja insignificante, el Derecho Antiguo, fundado
en razones de equidad, agreg al derecho de usar la cosa, la facultad de percibir los frutos de ella, en cuanto fueren necesarios para
las necesidades personales del usuario y de su familia. De aqu, que
el uso se asemeja al usufructo ms de lo que su nombre indica; es
en realidad un pequeo usufructo.

347. Estudio comparativo del usufructo con el uso y la habitacin.-a) Convienen estos derechos en que el usufructo, el uso y
habitacin se constituyen y pierden de la misma manera (art. 812);
pero el uso y habitacin jams se establecen por la ley, como el usufructo.
b) Convienen asimismo, en que tanto el usufructuario como el
usuario y el habitador deben gozar de la cosa como un buen padre
de familia, pero en cuanto a la obligacin de contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, se distinguen en que el

DERECHO'

CIVlL

PRIMER

AO

441

usufructuario debe en todo caso soportar ntegras esas cargas y el

usuario y habitador slo responden de ellas, a prorrata del beneficio
que reportan.
Esta ltima obligacin no s extiende al uso o habitach5n que
se da caritativamente a personas necesitadas. (Art. 818).
e) Tanto el usufructo como el uso son intransmisibles a los herederos. (Arts. 772 y 819).
d) Ni el usuario ni el habitador estarn obligados a prestar
caucin, como el usufructuario. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si el ~so
se constituye sobre ,cosas que deban restituirse en especie. (Art. 813).
e) Se distingue el usufructo, del uso y habitacin, en cuanto a
la extensin del derecho. El usufructuario percibe todos los frutos que
produce la cosa, mientras que el usuario y el habitador tienen un
goce restringido, que se determina por el ttulo constitutivo y, a falta de esta determinacin en el ttulo, por las reglas siguientes:
El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del
usuario o del habitador; en las necesidades personales del usuario o
del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende la mujer y los ,hiios legtimos o naturales, tanto los que existen
al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y
esto aun cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo C1 nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende adems las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos. (Arts. 814 y 815).
En las necesidades personales del usuario o del habitador no se
comprenden las de la industria o trfico en que se ocupa. As, el
usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador, servirse de la casa, para tiendas
o almacenes; a menos que la cosa en que se concede el derecho, por
naturaleza y uso ordinario, y por su relacin con la profesin o in-

442

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

dustria del que ha de ejecerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.

(Art. 816).
El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible; no a los de una calidad
superior: Ut oleribus, pomis, flloribus, feno, stramentis, lignis, ad
usum cottidianum utatur; y est obligado a recibirlos del dueo o
a tomarlos con su permiso. (Art. 817).
La percepcin debe hacerse en especie y servir directamente al
consumo; as, si la heredad produce trigo o vino, no puede el usuario tomar ms de lo que requiere para sus necesidades, con el objeto
de vender el excedente y procurarse otra clase de artculos por este
medio.
f) Bajo ciertas condiciones, el usufructuario puede ceder el usufructo (art. 793); pero los derechos de uso y habitacin no pueden
cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el
habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho; pero pueden
dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales. (Art. 819).
g) Los derechos de uso y habitacin, cuyo ejercicio es enteramente personal, son inembargables (arts. 1618 y 2466). No ocurre
lo mismo con el usufructo, que puede ser embargado por los acreedores del usufructuario. (Art. 803).
ndice

CAP1TULO XIX
DE LAS SERVIDUMBRES

348. GeneraJidades.-Las servidumbres tienen gran importancia en la legislacin civil, porque afectan en doble sentido el derecho de propiedad, ya lil1litndolo en el predio que sufre la servidumbre, ya aumentndolo con respecto al predio que goza de ella;
prestan grandes servicios a la agricultura dando salida para facilitar
el cultivo, a una heredad rodeada de predios ajenos e incomunicada
con el camino pblico; reglamentandooel uso de las aguas; demarcando las propiedades y obligando a la construccin y reparacin de
cercas divisorias comunes (etc); y,' finalmente, previenen y evitan
las enojosas--contiendas entre propietarios contiguos, por medio de
disposiciones que reglamentan los derechos y obligaciones de ambos,
en lo relativo a murallas medianeras, vista de una propiedad a otra
( etctera)'.
Estas cargas que se imponen a tln predio en beneficio de otro se
llaman servidumbres, nombre que trae su origen del Derecho Antiguo,
por analoga con la esclavitud de las personas; pues as como una
persona se halla en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, de
la misma manera un fundo o heredad est en una espeeie de servidumbre cuando debe servicios a otro fundo de distinto dueo. El
Derecho Moderno las llama simplemente servidumbres, o bien, servidumbres prediales, nombre este ltiino que ndica, que ellas no guardan relacin alguna con las antiguas servidumbres feudales.
Trataremos en la primera seccin lo referente a las condiciones

444

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ
'...:.c-7'

_ .,"

O:-~_'"

"-

jurdicas de las servidumbres, y de stas las llamadas naturales; en

la seccin segunda, las legales; en la tercera, las voluntarias.
SECCI6N 1

Condiciones de existencia de toda servidumbre y primeramente de

las llamadas naturales
349. Definicin y condicin de existencia de las servidumbres.
-Servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
de otro predio de distinto dueo. (Art. 820).
De la definicin anterior se desprenden las condiciones de existencia de las servidumbres, que son:
1. a La existencia de dos heredades, de las cuales una presta el
servicio y la otra 10 recibe. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasi'ca. (Art. 821).
Nuestro Cdigo define la servidumbre como gravamen, porque
la palabra servidumbre anuncia por s misma alguna cosa pasiva,
alguna cosa de carga.
2. o La existencia de dos propietarios, dueo el uno del predio dominante y el otro del predio sirviente. Sin este requisito no hay
servidumbre, porque si fueran los dos predios del mismo dueo, los
servicios se - impondran a ttulo de dominio. Nemini enim res sua
servil jure servitutis, sed prodest jure dominii.
3. a La servidumbre debe redundar en utilidad o beneficio del
predio dominante, y esa utilidad, uso o beneficio constituye la causa
o el fin de la servidumbre; de otro modo el derecho sera nominal.
La naturaleza del servicio que presta el fundo dominante puede
variar segn los casos, y no hay disposicin legal que la limite.
Debemos hacer presente que, aunque ordinariamente la servidumbre indica vecjndad de los dos predios, no es condicin esencial
de su existencia el que los predios sean vecinos, ni mucho menos el
que sean contiguos o colindantes.
350. Caracteres jurdicos de las servidumbres.-Cosas incorpo-

DERECHO

CM!..

PIUMER

AO

445

rales inmuebles .-Las servidumbres constit~yen siempre un derecho

por su naturaleza inmueble, porque a diferencia de otros derechos
reales, como el usufructo, que puede versar sobre cosas muebles o
inmuebles, las servidumbres se establecen siempre sobre un inmueble
y en beneficio de otro inmueble.
Las servidumbres pesan sobre las cosas y no sobre las personas.
ProeJium, non persona servil.
'
Toda servidumbre es cosa incorporal, pues no es parte de la substancia del fundo a que se debe, sino derecho inherente a este fundo.
351. Perpetuas.-A diferencia de las otras limitaciones del dominio, como el usufructo y el uso, que' son temporales, las servidumbres son naturalmente perpetuas, en su carcter de cesas accesorias e inherentes a la propiedad de un predio, que tambin es un
derecho perpetuo.
Decimos naturalmente perpetuas, porque este requisito no es
esencial, pues pueden constituirse por cierto plazo, terminado el
cual expiran las servidumbres (art. 885); pero es menester que el
plazo est expresamente determinado.
352. Indivisibles.-Las servidumbres son indivisibles aunque se.
dividan el predio sirviente y el dominante. Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituda en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toca la parte en que se ejerca.
Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos gozarn de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio
sirviente (arts. 826 y 827). As, si se trata de una servidumbre de
trnsito, tienen derecho de gozar de ella todos los nuevos dueos
de las partes en que se dividi el antiguo predio, pero no pueden
exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de la senda
o camino destinado a ella.
Si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto df: todos, y si
contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno. (Art. 886).
353. Cosas accesorias de un predio.-Las servidumbres, como
cosas accesorias, son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). Prcediis inhcerent. Consecuencia de este
29

446

ALFREDO

nARRaS

ERRZURIZ

carcter es que no pueden ser enajenadas, embargadas ni hipotecadas separadamente del predio a que pertenecen; se transmiten con
la propiedad del predio dominante, pasando de mano en mano al
mismo tiempo que l; Y en sentido inverso, como gravamen, deben
ser respetadas por todos los dueos a quienes se transmite el predio
sirviente.
354. Clasificaci6n de las servidumbre s.-La ley establece diversas clasificaciones de las servidumbres, atendiendo a su objeto, a
'sus caracteres y a la fuente u origen de ellas.
355. Segn su objeto.-Las servidumbres pueden ser positivas
y negativas. Positiva es, en general, la que slo impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como las servidumbres
de trnsito o acueducto. Negativa la que impone al dueo del predio
sirviente la prohibicin de hacer algo que sin la servidumbre le sera
lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Hemos visto que las servidumbres pesan sobre las cosas, no
sobre las personas. De aqu, que el objeto de ellas puede consistir
en que el propietario del predio sirviente permita hacer algo en su
fundo dej ando gozar al fundo dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del predio gravado, o bien, en que se
abstenga de hacer argo que, a no mediar la servidumbre, estara facultado para ejecutar; pero por regla general no imponen obligacin
de hacer. Servitlltum non ea natura est ut qui a'iquid faciat, sed ut
aUquid patia!ur, aut non faciat.

No obstante, por excepcin, hay ciertas servidumbres que imponen a veces al dueo del predio sirviente la ,obligacin de hacer
algo, como concurrir a la demarcacin. (Arts. 823 y 842).
Esta distincin carece de importancia prctica, pues no produce
consecuencias particulares.
356. Segn sus caracteres.-Pueden Ser continuas y discontinuas;
aparentes e inaparentes. Estas clasificacicnes tienen suma importancia prctica, como lo veremos al tratar de la adquisicin de las
servidumbres voluntarias, (Art. 882).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como
la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al

ALFREDO

:BARROS

ERRZURIZ

447

predio dominante; y servidumbre discontinua, ta que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de trnsito. (Art. 822).
El ejercicio de las servidumbres continuas no exige actos sucesivos y repetidos de parte del predio dominante; ellas consisten en
cierto ~stado de cosas permanente, que una vez establecido dura indefinidamente y procura por s mismo el beneficio de la servidumbre,
como en el Caso citado de la servidumbre de acuedxto. Por la inversa, las discontinuas consisten esencialmente en la posibilidad para el
propietario del predio dominante, de hacer ciertos actos sobre el predio sirviente, de manera que si no los ejecuta, la s~rvidumbre no se
ejerce.
No es menester para que la servidumbre sea continua que la
utilidad que ella presta sea tambin continua; ni debe considerarse
tampoco como discontinua aquella cuyo ejercicio es intermitente.
As, la servidumbre de recibir las aguas lluvias del vecino es unq
servidumbre continua, y sin embargo, no se ejerce continuamente;
por la inversa, la servidumbre de recibir las aguas de una mina, que
se sacan mediante alguna comba o maquinaria, aunque se trabaje
da y noche sin interrupcin, sera discontinua.
Lo esencial en esta distincin es que las continuas no requieren
hecho actual del hombre, y las discontinuas lo requieren.
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista,
anuncindose por trabajos exteriores, como la de trnsito, cuando
se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l,
la de acueducto, .etc.; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior; como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias, la servidumbre de no edificar o de edificar solamente
hasta cierta altura determinada (jus non altius tollendi).
El carcter de la apariencia depende de un hecho accidental y
no de la naturaleza de las servidumbres. As, una servidumbre como
la de trnsito puede ser aparente o inaparente, segn la forma como
se presenta.
357. Segn su fuente u origen.-Atendiendo a su origen, las servidumbres se clasifican en naturales legales y voluntarias.
Son naturales las que provienen de la natural situacin de los

448

ALFREDO

BARRoS

ERRZURIZ

lugares, legales las que son impuestas por la ley, y voluntarias las qve
son constitudas por un hecho del hombre (art. 831).
En rigor, las servidumbres naturales quedan comprendidas dentro
de la categora de las legales, desde que ambas son establecidas por
la ley; pero debidamente analizadas unas y otras, no tienen el mismo origen. Las primeras tienen por causa la obra de la naturaleza, y
las legislaciones se han visto en todo tiempo obligadas a reconocerlas;
y las segundas, aunque alguna relacin tienen con la natural situacin de los lugares, son establecidas ms o menos arbitrariamente por
el legislador.
Como principio general, en las servidumbres natt,Irales no se debe indemnizacin al predio sirviente, desde que son impuestas :or la
naturaleza; en las legales, como impuestas por la autoridad pblica,
debe de ordinario indemnizarse equitativamente ai propietario del
predio sirviente.
358. Servidumbres naturales.- Son relativas al escurrimiento
natural de las aguas y consisten en el gravamen que tiene el predio
inferior, de recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albaal o acequia sobre
el predio vecino, si no se ha constitudo esta servidumbre especial
(art. 833); y si de hecho se dirigiere, el dueo del predio inferior no
est obligado a recibirlas, y si ste hace obras para impedir la entrada de ellas a su propiedad, no es responsable de los daos que atajadas de esa manera y sin intencin de ocasionarlos, puedan causar
en las tierras o edificios ajenos. (Art. 938).
Pero si las aguas descienden naturalmente, el dueo del predio
inferior no slo est obligado a recibirlas, sino que est obligado tambin a remover el embarazo que sufra el curso ordinario de las aguas
a causa del cieno, piedras, palos, u otras materias que el agua acarrea y deposita, para que las aguas vuelvan a su antiguo curso, o
bien, a permitir que lo hagan los dueos de las heredades en que esta
alteracin del curso del agua cause perjuicio, repartindose los gastos
de la limpia o desembarazo entre los dueos de los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua. (Art. 939).
Adems, el dueo del predio inferior tiene prohibicin de hacer

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

449

cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, y ~i hiciere estacadas, paredes u otras labores que tuerzan. la direccin de las aguas
corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, etc., ser
obligado a deshacerlas modificarlas, resarciendo los perjuicios a los
interesados. (Art. 936).
Pero esto no significa que el dueo de un predio no pueda ejecutar trabajos de defensa, que sin alterar u obstruir el curso ordinario de las aguas, preserven su propiedad de inundaciones o avenidas.
Por su parte, el dueo del predio superior no puede hacer cosa
alguna que agrave la servidumbre.
Esta servidumbre natural es aplicable no slo a las a~as de
lluvia y a las que manan por infiltracin o proceden del derretimiento de las nieves, sino tambin a las aguas que brotan de las fuentes
y corren de las heredades altas a las bajas, por obra de la naturaleza.
Pero no se aplica a las aguas del servicio domstico, ni a las que se
han sacado reunido por medios artificiales, ni a las de lluvia que
caen de los tejados, porque en todas estas ha intervenido la mano
del hombre.
Respecto al derecho que el dueo de una heredad tiene para
usar de las aguas que corren por ella o por un deslinde, lo estUdiaremos ms adelante al tratar del rgimen de las aguas.

SECCIN JI

Servidumbres legales
359. Servidumbres legales.-Son relativas al uso pblico o a la
utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: el uso de
las riberas en cuanto es necesario para la navegacin o flote, y las
dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas ltimas son materia de otros estudios; nos ocuparemos
primeramente de la servidumbre relativa al uso de las riberas que
establece el Cdigo Civil.
Los dueos de las riberas sern obligados a dej ar libre el espacio

450

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

necesario para la navegacin o flote a la sirga, y tolerarn que los

navegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los
rboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendrseles y vendan a los riberanos los suyos; pero
sin permiso del respectivo riberano y de la autoridad local no podrn
establecer ventas pblicas. El propietario riberano no podr cortar
el rbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa.
(Art. 840).
Las riberas de los ros navegables o flotables, de que trata esta
disposicin, pertenecen a los dueos de las heredades contiguas, pero
estn gravadas en inters pblico con la anterior servidumbre a favor de un bien nacional de uso pblico, como lo es el ro o corriente
de agua navegable o flotable, en la forma contemplada en la disposicin anteriormente transcrita.
Los rboles existentes en las riberas pertenecen a los dueos de
las heredades inmediatas, y stos pueden por consiguiente cortarlos
y hacer de ellos lo que quieran; pero si al tiempo de cortar alguno,
estuviese atada en l alguna nave, se debe suspender la corta, porque
ella contrariara el goce de una servidumbre de uso pblico, como es
la de que tratamos.
Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de la de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera,
acueducto, luz y vista. (Art. 841).
360. Demarcacin.- Se llama demarcacin la operacin que
tiene por objeto fijar la linea que separa dos predios colindantes de
distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales.
Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites
que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes. (Art. 842).
.
La demarcadn es una operacin cor.tradictoria, es decir, que
necesita el concurso de los dos propietarios contiguos; sin ese concurso la operacin no tiene valor legal alguno.
Ella es fcil de realizar examinando los ttulos de propiedad y
trazando conforme a ellos la lnea divisoria, de modo que cada predio

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

451

tenga la superficie que indican los ttulos; pero si cada uno de los
propietarios contiguos pretende tener derecho a una faja determinada
de terreno, y hay desacuerdo sobre el lugar por donde ha de pasar
la lnea divisoria, en este caso se convierte en una verdadera cuestin
reivindicatoria o de dominio, y no podra re,solverse sumariamente,
sino eh un juicio ordinario o de lato conocimiento.
El derecho de los propietarios de pedir la demarcacin es imprescriptible, en el sentido de que no expira por el transcurso del
tiempo, aunque no se haya hecho uso de l; pero no podra renovarse
una vez efectuada la demarcacin en forma legal.
Una vez hecha la demarcacin, deben mantenerse en su lugar
los mojones que fijan el deslinde, y si se quitare de su lugar. alguno
de ellos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir
que el que 10 ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los
daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de
las penas con que las leyes castiguen el delito. (Art. 843).
Nuestro Cdigo estudia la demarcacin y el cerramiento entre
las servidumbres; pero debemos tener presente que ellas presentan
algunas particularidades; propiamente las servidumbres no obligan
al propietario del predio sirviente sino a una simple absJencin,
mientras que en la demarcacin y el cerramiento la ley obliga a los
propietarios vecinos a una verdadera prestaci6n, 10 cual motiva la
opinin de algunos tratadistas que critican su clasificacin entre las
servidumbres. En concepto de ellos, la vecindad ~ un cuasi contrato que da origen a estas obligaciones.
.
861. Cerramiento. - Esta servidumbre importa un doble elemento.
a) El derecho que tiene el dueo de un predio para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las ~ervidumbres constitudas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas. (Art. 844).
El derecho de cerramiento de un predio no envuelve la extincin
de las servidumbres que lo ,gravan; todas ellas deben respetarse.
As, la servidumbre de trnsito sera incompatible con el total cerramiento del predio que la soporta, y el dueo del predio dominante

452

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

podra reclamar si no se dejara abierto el espacio necesario para el

ejercicio de la servidumbre.
Si el dueo hace el cerramiento del predio a su costa y en su
proPio terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera;
y el propietario colindante no podr servirse de la pared, foso o cerca,
para ningn objeto', a no ser que haya adquirido este derecho por
ttulo o por prescripcin de diez aos contados como para la adquisicin del dominio (art. 845).
El Cdigo establece el derecho de los dueos para cerrar sus
predios, pero este cerramiento no siempre es voluntario. Hay casos
en que puede ser obligatorio; la Ley Orgnica de Municipalidades
da a estas corporaciones el derecho de exigir el cerramiento de los
sitios abiertos al costado de los lugares de uso pblico.
b) Estimando nuestros legisladores que el cierre de las propiedades es de gran importancia para el desarrollo de la agricultura y
para la seguridad pblica, no slo reconoce el derecho del dueo de
un predio para cerrarlo, sino que le da la facultad-que no le otorgan otras legislaciones-de obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias comunes, que pueden consistir en paredes, fosos, cercas
vivas o muertas.
Si los propietarios no se ponen de acuerdo sobre el modo y
forma de la concurrencia, el juez la reglar de manera que no se
imponga a ninguno un gravamen ruinoso.
En las ciudades, las ordenanzas de polica exigen que todo cerramiento se haga con material slido.
La cerca divisoria construda a expensas comunes estar sujeta
a la servidumbre de medianera (art. 846), de la cual trataremos
ms adelante.
362. Trnsito.-Si un predio se halla destitudo de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la
servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para
la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Si las partes no se convienen, se reglar por peritos tanto el

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

453

importe de la indemnizacin como el ejercici,o de la servidumbre. (Arrculos 847 y 848).

Se desprende de los artculos transcritos, que el procedimiento
para establecer la servidumbre de trnsito consiste en que el propietario del fundo, que no tiene salida al camino, procure previamente
un acuerdo amigable con los propietarios de los predios que van a
sufrir el gravamen; y si este acuerdo no se obtuviere, la parte que
reclama el derecho de servidumbre, debe ocurrir al juez, para que en
vista del informe pericial, determine lo conveniente sobre el monto
de la indemnizacin y la forma en que debe ejercitarse la servidumbre.
No dice la ley cules son las reglas que pueden servir de base
para determinar la forma deJa servidumbre; pero es evidente que
su direccin ser ordinariamente por el trayecto ms corto que comunique el predio dominante con el camino pblico, salvo que. el
trazado en esa direccin ocasione al predio sirviente o a] dominante
perjuicios muy graves, en cuyo evento el juez tratar de conciliar en
lo posible los intereses de' ambas partes, decidiendo en caso de duda
a favor de las heredades sirvientes, tal como en un caso anlogo lo
establece el Cdigo para la servidumbre de acueducto,
Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a las
reglas anteriores, llega a no ser indispensable' para el predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo
al camino o por otro medio, el dueo del prediO sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo
lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del
terreno. (Art. 849),
Si se vende o permuta alguna. parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que la posean pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entender
concedida a favor de ella una servidumbre de t.rnsito, sin indemnizacin alguna. (Art. 850).
Esta disposicin, generalmente admitida en otras legislaciones,
se funda en consideraciones de derecho y equidad; no sera justo ni
equitativo .que los particulares que dividen una propiedad, hiciesen
recaer sobre sus vecinos el gravamen de la servidumbre de trnsito,

454

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

cuando por un hecho de ellos viene a quedar incomunicada una parte

de la antigua propiedad; el camino que la hijuela incomunicada necesite para su servicio debe ser dado por los copartcipes del terreno
primitivo.
363. Medianera.-Es una servidumbre legal en virtud de la cual
los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas
divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que
van a expresarse. (Art. 851).
Es ste uno de los casos de indivisin forzada de una cosa que
por su llaturaleza est destinada al servicio comn de dos o ms
propiedades; la propiedad permanece indivisa indefinidamente mientras subsiste la servidumbre de medianera.
En rigor, el muro medianero debera considerarse dividido por
mitad en dos partes iguales, una para cada propietario; pero siendo estas partes, por su naturaleza, inseparables, necesariamente la
muralla se considera indivisa y comn a los dos predios en todo su
ancho.
,
Entre los romanos eran poco frecuentes los muros medianeros;
la ley de las Doce Tablas obligaba a los propietarios a dejar un pequeo espacio libre entre su construccin y la propiedad de su vecino; pero posteriormente se fu haciendo frecuente la construccin
de muros medianeros, y hoy da constituyen la costumbre general.
Prueba de la medianera. Ttulo.-El derecho de medianera de
la muralla divisoria con el vecino debera regularmente proceder del
ttulo de dominio de la propiedad o de otro posterior, en forma tal,
que pudiera oponerse al propietario vecino, ya por haber ste intervenido en el acto, 6 por proceder de un antecesor comn a ambos
propietarios; pero no siempre queda constancia del derecho de medianera en los ttulos de dominio; o bien, el ttulo no reune las condiciones necesarias para oponerlo al propietario vecino, que no ha
intervenido en l, ni directamente ni en la persona de su antecesor;
por 10 cual la ley determina que, a falta del ttulo, puede establecerse el derecho de medianera por otros prccedimientos.
Seales que acreditan la medanera.-A falta de ttulo, puede
establecerse el derecho por alguna seal que indique que se ha hecho
el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes (art. 852) entre

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

455

los propietarios vecinos, As, el propietario que levanta sin el concurso de su vecino una muralla divisoria, la hace de manera que
todas las aguas lluvias caigan del lado de su prcpiedad, desde que
l no tiene derecho para arrojarlas, ni siquiera en parte, al predio
vecino; si hace un foso de separacin, por su exclusiva cuenta, toda
la tierra que saque, la arrojar del lado de su propieqad, porque no
puede ocupar el terreno del vecino sin que ste le d el permiso necesario. Esas seales indican que en esos casos no hay derecho de
medianera, porque no ha habido concurso de ambos propietarios.
Presunciones d medianera.-Todava, a falta de ttulo o de seales, la ley establece presunciones para facilitar la prueba de la medianera.
Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines,
campos, cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada
por todos lados; si una sola est cerrada de este modo, se presume
que el cerramiento le pertenece exclusivamente. (Art. 853).
Facultad de adquirir la medinera.-A fin de evitar las prdidas de terreno, de material y de obra de mano que importar t11
construccin de un mUro divisorio por . parte de cada propietario
contiguo, la, ley establece el derecho que tiene el dueo de un predio,
en todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pt;1.Td diviso":
ria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, para
hacerla medianera, en todo o en parte, aun sin el consentimiento
de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de
cerramiento cuya medianera pretende (art. 854). Esta venta forzada que hace a su vecino el que antes era dueo exclusivo de la
muralla, participa de los caracteres jurdicos de la expropiacin y
del contrato de venta.
Obsrvese que hay derecho para adquirir la medianera no slo
de una par-ed sino tambin de una cerca divisoria; la ley slo se olvid de los fosos divisorios.

Derechos y obligaciones de los medianeros. a) .-Cualquiera de

456

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

los dos condueos que quiera servirse de la pared medianera para

edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una construccin
nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si
ste 10 rehusa, provocar un juicio prctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino.
En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de los
condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie
opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos
en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendr derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. (Art. 855).
Todo medianero como condueo de la pared, tiene derecho para
apoyar en ella su edificio; pero como la pared no le pertenece exclusivamente, debe solicitar el consentimiento del otro condueo.
Al apoyar su edificio necesita introducir vigas o maderos, lo
que le permite la ley, respetando los derechos del otro dueo, para 10
cual el Cdigo ha recurrido a un arbitrio que consulta todos los intereses.
No siendo las murallas de las construcciones modernas de tanto
espesor como 10 eran antiguamente, permite la ley embutir los maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie opuesta,
calculando as que no se destruya la doble capa de reboque y enlucido que forma el re~stimiento del lado opuesto del muro, pero
siempre que el otro condueo no introdujere maderos en el mismo
paraje, porque entonces cada uno llegar con sus maderos slo hasta la mitad de la pared.
b) Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, debern observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, sea medianera o no la
pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios. (Art. 856).
El principio que rige esta disposicin no es propio ni especial

DERECHO

CIVlL

PlUMER.

AO

457

de la servidumbre de medianera; es una aplicacin de la limitacin

general del dominio, que autoriza el libre goce de la cosa, no siendo
contra derecho ajeno.
Por lo dems, esta disposicin es anloga a la del artculo 941,
y habra tenido mejor cabida en el ttulo de las acciones posesorias
especiales.
c) Cualquiera de los condueos tiene el derecho de. elevar la pared
medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales,
sujetndose a las reglas siguientes:
1. a La nueva obra ser enteramente a su costa.
2. a Pagar al vecino a ttulo de indemnizacin por el aumento
de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte
de lo que valga la obra nueva.
3. a Pagar la misma idemnizacin todas las veces que se trate
.de reconstruir la pared medianera.
4. a Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino
situadas en la pared medianera.
S.a Si la pared medianera no es bastante sqlida para soportar
el aumento de peso, la reconstruir a su costa. indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de teda 10 que por el lado de ste
cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.
6. o Si reconstruyendo la pared medianera, fuera necesario aumentar su espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que
construya la obra nueva; y
7. o El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la
parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de
sta y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido
la pared medianera, segn el inciso anterior. (Art. 857).
En el presente caso, la ley faculta a los condueos para hacer
gravitar el peso de una construccin exclusivamente propia sobre la
pared medianera; es sta una agravacin necesaria de la servidumbre
en provecho exclusivo de uno de los medianeros, que la ley crey
equitativo compensar, estableciendo un sistema de indemnizaciones
que resarzan los perjuicios que sufre el otro medianero. La ley fija
la indemnizacin por aumento de peso en una sexta parte de lo que

ALFREDO

458

BARROS

ERRzURIZ

valga la obra nueva, evitando as el libre arbitrio del juez en esa

.
apreClaClOn.
La indemnizacin por el peso de la nueva pared deber pagarse
de nuevo, cada vez que haya necesidad de reconstruir la pared medianera, porque la pared reconstruda sufrir lo mismo que la antigua
las consecuencias del peso que carga sobre ella.
La reconstruccin de la muralla y el ensanche del terreno para
aumentar su espesor, en los casos de los incisos 5. o y 6. o, se hacen a
expensas del dueo de la obra nueva, porque l es quien va a reportar exclusivamente el provecho.
El que reconstruye la pared deber indemnizar al vecino por la
remocin :Y repos lein de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella, pero no pagar otra clase de
perjuicios.
d) Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del
cerramiento sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo,
abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (art. 858).
La parte primera de este artculo es una aplicacin de lo que el
Cdigo dispone en el artculo 2309, respecto de los comuneros de una
cosa.
La obligacin de los medianeros se refiere a la reparacin de los
deterioros causados por la accin del tiempo o fuerza mayor; pero
no a los que provengan del hecho o culpa de alguno de ellos, los que
son del exclusivo cargo del medianero que los caus.
e) Los rboles que se encuentran en la cerca medianera son igualmente medianeros, y lo mismo se extiende a los rboles cuyo tronco
est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se derriben
dichos rboles probando que de algn modo le daan; y si por algn
accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento. (Artculo 859).
./

DEILECHO

cIViL

:PRIMER

1'>

ANO

459

364. Acueducto.- Disposiciones generales.- Acueducto viene de

, las palabras latinas Aquae ductus y es t.odo canal artificial para conducir aguas.
Con arreglo a los artculos 595, 598 y 603 del Cdigo Civil, los
ros yaguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales
de uso pblico; su dominio pertenece a la nacin toda, pero su uso :Y
goce puede otorgarlo el Estado a los particulares, con arreglo a las
leyes u ordenanzas respectivas.
Pero, obtenida Una merced de aguas, en la generalidad de los
casos de nada servira al concesionario, si ste no tuviera el derecho
de hacer pasar las aguas por fundos ajenos, cuyos dueos seguramente no lo permitiran, si la ley no los obligase a ello.
Con este fin, nuestro Cdigo Civil ha establecido la servidumbre legal de acueducto, sirvindole de modelo el Cdigo Civil de Cerdea, nico de los conocidos que ha sancionado el mismo principio
que nuestra memorable decreto de 18 de Noviembre de 1819, que
ha avasallado a la agricultura tantos terrenos que la naturaleza pareca haber condenado a una esterilidad perpetua (mensaje del Cdigo Civil).
Toda heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo
que las haya menester para el servicio domstico de los habitantes, o
en favor de un establecimiento industrial que las necesite para l movi.miento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas
por la heredad sirviente a expensas del interesado; y est sujeta a
las reglas que van a expresarse. (Art. 861).
En esta servidumbre es predio domir:ante el que necesita las aguas
para su cultivo,' y predio sirvier.te el que soporta el gravamen' de
permitir el paso de las aguas.
La servidumbre de acueducto es continua y aparente.
La ley no exige que el que pretenda la servidumbre sea dueo
del predio dominante ni dueo de las aguas necesarias para su cultivo; le basta que las aguas se destinen al prediO que las necesite para
su labranza.

460

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

El agua con que pretende regar el dueo del predio dominante

puede provenir de una corriente natural o de un cauce artificial; nada importa su origen.
El hecho de estar gravado un fundo con una o ms servidumbres de acueducto no 10 exime de soportar otra ms, siempre que concurran para ello las condiciones legales; la ley no ha limitado el nmero de servidumbres con que puede gravarse un predio.
Slo estn sujetos a la servidumbre de acueducto los predios
rsticos; la propiedad urbana se rige en esta materia por las ordenanzas de polica local.
La ley slo autoriza la constitucin de esta servidumbre por razn de necesidad; de modo que constituda una servidumbre de acue~
dueto, no puede modificarse su forma, gravando otros predios con
el cambio de direccin del acueducto, por razn de simples inconvenientes o mayor comodidad en el goce de las aguas.
Hay un caso en que, a pesar de existir verdadera necesidad,
puede el dueo del predio sirviente oponerse a la construccin de un
nuevo acueducto y es el que contempla el artculo 868, que dice as:
El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede
oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo pa~o por el suyo
a las aguas de que otra persona quiera servirse; con tal que de ello
no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir el nuevo acueducto.
Aceptada esta oferta, se pagar al dueo de la heredad sirviente
el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto (incluso el espacio lateral de que habla el artculo 865), a prorrata del nuevo volu~
men de agua introducido en l, y se le reembolsar adems en la
misma proporcin 10 que valiere la obra en toda la longitud que
aprovechare al interesado.
Este, en caso necesario, ensanchar el acueducto a su costa, y
pagar el nuevo terreno ocupado por l y por el espacio lateral, y
todo otro perjuicio; pero sin el 10% de recargo. (Art.868).
El derecho que concede este artculo al dueo de la heredad
sirviente, es para el caso que tenga establecido a beneficio suyo un
acueducto, y no para ofrecer uno que existiese en su heredad, perteneciente a un tercero.
El perjuicio notable que menciona este artculo tendra lugar,

J)ERECHo

ctVl1..

i>RlMER

AO

461

por ejemplo, si el interesado no encontrase en el acueducto establecido el desnivel necesario para la conduccin de las aguas.
, , Finalmente, en este caso, como ya' se encuentra establecido .el
acueducto, no existe el motivo de la indemnizacin del 10% a .que
se refiere el artculo 865, de que ms adelante trataremos.
Las casas y los corrales, patios, huertos y jardines que de ellas
dependan, no estn suj etos a la servidumbre de acueducto. (Art. 862).
Esta excepcin es absoluta y tiene lugar an en el caso de que
no sea posible conducir el agua por otra parte. La Comisin de irrigacin del Congreso de Agricultores que se reuni en 1875, dictamin en' el sentido de que cnvena. mantener absoluta la excepcin
respecto de las casas o edificios de habitacin, pero que respecto de
los corrales, patios, huertos y jardines, convena hacerlo .slo 'en el
caso de que no fuere posible conducir el agua por otra parte.,
Reglamentacin de esta servidumbre.-a) Se har la conduccin
de las aguas por un acueducto que no' permita derrames, en que no
se deje estancar el agua ni acumular basuras, y que tenga de trecho
en trecho los puentes necesarios para la cmoda administracin y cultivo de las heredades sirvientes. (Art. 863).
Siempre que las aguas que corren a beneficio de particulares
impidan o dificulten la comunicacin con los predios vecinos, o em,..
baracen lbs riegos o desages, el particular beneficiado deber construir los puentes, canales y otras obras necesarias para evitar este
inconveniente. (Art. 872).
Estos dos artculos tienen ntima relacin; ellos imponen al dueo
del acueducto la obligacin de construir puentes y otras obras, no
slo en beneficio de las here~ades sirvientes, sino tambin' de la expedita comunicacin con los predios vecinos y. de los riegos y desages, de modo que si el nuevo cauce en su trayecto impide o. dificulta la comunicacin con las heredades vecinas, o se cruza con otros
que sirvBn para el riego desage, el dueo del acueducto debe
construir los puentes, canales u otras obras necesarias.
Algunos denominan a los puentes para 'el trnsito, puentes viaductos; a los canales que cruzan a otros sobre ellos, puentes acueductos, y a los sifones, acueductos subterrneos.
Como esta servidumbre de acueducto, por su naturaleza, favo30

462

ALFREDO

!lARRaS

nRRZUltIZ

rece al que la obtiene en perjuicio de los predios por donde pasan las
aguas, la ley ha credo equitativo conceder al dueo del predio sirviente el derecho de exigir los puentes, canales y otras obras necesarias; y este derecho no se limita a la poca en que se establece la
servidumbre o se labra el acueducto, sino que subsiste en todo
tiempo y siempre que se hagan necesarias esas obras por el desarrollo
de los trabajos del predio sirviente.
b) El derecho de acueducto comprende el de llevarlo por un
rumbo que permita el libre descenso de las aguas, y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra.
Verificadas estas condiciones, se llevar el acueducto por el
rumbo que menos perjuicio ocasione a los terrenos cultivados.
El rumbo ms corto se mirar como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo
contrario.
El juez conciliar en lo posible los intereses de las partes, y en los
puntos dudosos decidir a favor de las heredades sirvientes. (Art. 864).
c) El dueo del predio sirviente tendr derecho para que se le
pague el precio de todo el terreno ocupado por el acueducto; el de
un espacio a cada uno de los costados, que no bajar de un metro
de anchura en toda la extensin de su curso y que podr ser mayor
por convenio de las partes o por disposicin del juez, cuando las
circunstancias lo exigieren; y un 10 % ms sobre la suma total.
Tendr adems derecho para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la construccin del acueducto y por sus filtraciones y derrames que puedan imputarse a defectos de construccin.
(Art. 865).
Como la servidumbre de acueducto beneficia indefinidamente al
dueo del predio dominante, mientras no medie abandono u otra
causa legal de extincin de ella, la ley ha juzgado equitativo obligar
al pago del precio del terreno ocupado por el acueducto y por los
espacios laterales.
La ley fija en un metro el mnimum de anchura del espacio de
terreno que debe dej arse a cado uno de los costados del acueducto
para los desmontes y limpias del canal, pudiendo las partes o el juez
aumentarlo cuando las circunstancias lo exigieren, aun despus de la

DEREcH

CIVIL

PRIMER

AO

463

constitucin primitiva de la servidpmbre, pero pagndose naturalmente el valor del nuevo terreno.
EllO % ms sobre la suma total que debe pagarse al predio
sirviente representa una especie de indemnizacin por el perjuicio que
sufre la heredad sirviente.
d) El dpeo del predio sirviente es obligado a permitir la en':'
trada de trabajadores para la limpia y reparacin del acueducto, con
tal que se d aviso previo al administrador del predio.
Es obligado asimismo a permitir, con este aviso previo, la entrada de un inspector o cuidador; pero slo de tiempo en tiempo,
o con la frecuencia que el juez, en caso de discordia y atendidas
las circunstancias, determine. (Art. 866).
e) El dueo del acueducto podr impedir toda plantacin u obra
nueva en el espacio lateral de que habla el artculo 865. (Art. 867).
Esta prohibicin se funda en que las plantaciones u obras que
se hicieran en el espacio lateral estorbaran el depsito de los des".
montes y causaran represas ..con las races de los rboles.
1) Si el que tiene un acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua en l, podr hacerlo indemnizando
de todo perjuicio a la heredad sirviente. Y si para ello fueren necesarias nuevas obras, se observar respecto a stas lo dispuesto en
el artculo 865. (Art. 869).
Para que tenga aplicacin lo que dispone este artculo, es conveniente que al establecerse la servidumbre se fije el nmero de regado.(es de agua de la dotacin del canal, a fin de determinar el
aumento de volumen.
g) Abandonado un acueducto, vuelve el terreno a la proPiedad
y uso exclusivo del dueo de la heredad sirviente, que slo ser 'obligaqo a restituir lo que se le pag por el valor del suelo. (Art. 871).
En concepto d~ algunos: est m<itl empleada en este artculo la
palabra proPiedad, porque e que 'obtiene la servidumbre slo adquiere el uso jndefinido del terreno.
Debemos advertir que la ley no impone la obligacin de devolver el terreno ocupado en el mismo estado que antes estaba, o sea,
no obliga a borrar el cauce.
No mediando la restitucin del valor del terreno, es evidente

464

ALFREDO

BARRoS

ERRAZURIZ

=====================================

que el dueo de la servidumbre podra volver a ocupar el rasgo de

terreno dentro de los veinte aos antes de que se extinguiese la servidumbre.
Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se
extienden a los que se construyan para dar salida y direccin a las
aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por
medio de zanjas y canales de desage. (Art. 870),
Al hablar de aguas sobrantes, este artculo no se refiere al sobrante que el dueo de una heredad est obligado a hacer volver
al acostumbrado cauce, cuando hace uso de aguas de uso pblico,
con arreglo al artculo 834; aqu se refiere a los acueductos que se
construyan para dar salida a aguas sobrantes de dominio privado.
Es raro el caso de que el que riega un predio con aguas de su
dominio privado solicite esta servidumbre, porque los dueos de los
predios inferiores las necesitan comnmente para regar sus terrenos;
y por el contrario, ha habido numerosos juicios para reclamar aguas
sobrantes; pero se ha establecido como jurisprudencia uniforme que
el uso de esas aguas no confiere derecho, ni puede alegarse prescripcin respecto de ellas. Es un goce que importa una simple tolerancia del dueo del predio de donde salen.
La servidumbre de desage para los pantanos y filtraciones naturales se ha estable.cido para beneficio de la agricultura mediante
la desecacin de terrenos; la ley no la ha establecido para las
lagunas.
365. Luz.-Esta servidumbre tiene por objeto dar luz a un
espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino, est cerrado o no, y consiste en el derecho
que tiene el dueo de una pared divisoria no medianera para abrir
ventanas o troneras en el nmero y de las dimensiones que quiera,
aunque la pared sea contigua al predio vecino, con tal que est toda
edificada en terreno propio y se observen las condiciones legales. En
pared medianera no hay servidumbre legal de luz, o sea, no hay
derecho de abrir en ella ventanas o troneras sin consentimiento del
otro dueo, a quien tambin pertenece la muralla medianera.
El derecho que tiene un propietario para abrir ventanas o
troneras en los muros divisorios no medianeros, est limitado por

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

465

ciertas prescripciones legales que resguardan el derecho del vecino,

en obsequio a su seguridad y tranquilidad, y que son:
l.a La ventana estar guarnecida de rejas de hierro y' de una
red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura
o menos. Las rej as impiden el paso de personas, y las mallas evitan
el que puedan arrojarse objetos por la ventana, molestando al
vecino.
2. a La parte inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos. Como esta servidumbre slo tiene por objeto dar luz y no vista. la ley ha fijado esa altura para evitar el que pueda mirarse al predio veCino desde eUas.
(Art. 873 a 877).
Esta servidumbre presenta ciertas peculiaridades, que, a juicio
de algunos autores, le quitan su carcter de verdadera servidumbre.
En toda servidumbre, el predio sirviente sufre un gravamen que
est obligado a soportar; en esta no, porque el propietario del predio sirviente puede hacerla cesar cuando quiera, ya adquiriendo la
medianera de la muralla, ya elevando otra en su suelo que le quite
la luz al predio dominante, para lo cual lo faculta expresamente la
ley.
Esta servidumbre importa ms bien una limitacin impuesta
por la ley al ~ropietario del predio dominante en beneficio del predio sirviente.
366. Vista.-' Iguales observaciones debemos hacer respecto de la
servidumbre de vista, que consiste en la prohibicin que tiene un
propietario, de tener balcones, ventanas, miradores o azoteas' que
den vista a las habitaciones, patios o corrales de un . predio vecino,
. cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano 'vertical de la lnea ms
sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la
lnea divisoria de Jos dos predios, sendo ambos 'planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos. (Artculo 878).
367. Servidumbres a favor del Estado para los servicios de
Correos, Telgrafos y Telfonos.-El decreto-ley N.O 749, publicado en el Diario Oficial de 9 de Enero de 1926, que organiza los

466

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

servicios de Correos y telgrafos establece las siguientes servidumbres:

Artculo 142.-EI Estado se reserva el derecho de servidumbre
para la construccin, colocacin y mantenimiento de sus lneas telegrficas y telr:jnicas, pudiendo ocupar predios municipales o particulares
o sitios y lugares de uso pblico.
Art. 143. El Estado se reserva tambin el derecho de servidumbre sobre Jos predios y lugares mencicnados en el artculo anterior, para la colocacin:y mantenimiento de tubos neumticos suspendidos o colocados enel subsuelo, destinados al transporte rpido de correspondencia dentro de las grandes ciudades. Al efecto tendr derecho a disponer tambin de espacios suficientes en los tneles de
los ferrocarriles subterrneos y en los tubos de alcantarillado cuya
estructura y capacidad lo permitan.
Art. 147. Las casas quedan sujetas a la servidumbre de soportar la colocaci6n de rosetas y estructuras para lneas telegrficas o
telefnicas del Estado, lo mismo que a la colocacin de buzones en'
sus muros exteriores, sin derecho a indemnizacin alguna. Los corrales, huertos o jardines que de ellas dependan quedan sujetas a la servidumbre de ser cruzados por lneas areas, pero estn exentas de
las demas servidumbres que establece la presente ley.
La indemnizacin a que haya lugar, se fijar segn el procedimiento sealado en el artculo 144.
368. Servidumbres en favor de los caminos pblicos.-La ley
N.O 4851, de 11 de Marzo de 1930, sobre caminos pblicos, establece
algunas servidumbres legales, en favor de los caminos.
a) En el artculo 14 establece que las aguas provenientes de
las lluvias o filtraciones que se recojan en los fosos de los caminos
pblicos tendrn su salida a los predios vecinos, los cuales quedan
gravados con la servidumbre de recibirlas. Para construir el cauce
de salida de esas aguas, se oir al propietario del predio a quien
hubie,e de imponerse la servidumbre de recibirlas, cuidando de que
dicha salida sea la ms adecuada a la topografa del terreno.
b) En el artculo 15 grava a los predio<; rsticos con la servidumbre de permitir la extracci6n de tierra, arena, piedras y dems
materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO'

467

conservacin de los caminos y que existienm dentro. de sus propiedades. Para determinar el punto de donde deben extraerse esos materiales, se oir al propietario respectivo. Dice que quedarn tambin sometidos a la servidumbre de trnsito, para el efecto de-I acarreo de dichos materiales y de los que puedan existir en el lecho de
los ros. Quedan exceptuados de esta disposicin, los terrenos ocupados por edificios y sus dependencias, jardines, huertos, parques y
viedos. Se indemnizar al propietario por el v210r de los materiales y los daos que sufra. Igualmente quedan sometidos a la'servidumbre de proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare perjuicio.
369. Servidumbres relacionadas con las vas frreas.-El Decreto-Ley sobre Ferrocarriles, de i7 de Marzo de 1925, reglamenta en
su ttulo tercero todo lo relativo a las servidumbres originadas por
las vas frreas. Haremos un breve resumen de esas disposiciones.
a) Expropiaciones. Otorgada una concesin de va frrea u ordenada su construccin por el Estado, pueden ser expropiados, conforme a los planos que apruebe el Presidente de la Repblica, los
terrenos municipales y particulares que sean necesarios para la cons-'
truccin del ferrocarril, sus dependencias,' caminos de acceso a las
estaciones, ampliaciones, variantes, obras de defensa, puentes, establecimientos de aguadas, pozos de lastre, etc... (art. 30) .
. b) Servidumbre de ocupaci6n temporal para la construcci6n.-El
Presidente de la Repblica puede imponer, en favor de la empresa
de ferrocarriles, la servidumbre de ocupacin temporal de los terrenos municipales o particulares para el establecimiento de caminos
provisrios, talleres, depsitos y otros servicios nec~sarios para asegurar la expedita construccin del ferrocarril y para el estableciminto
de vas u obras auxiliares para mantener la continuidad del trnsito,
en el caso de que" la lnea existente se encuentre inutilizada o necesite
trabajos que puedan interrumpir la circulacin de los trenes. (Art. 31),
e) Servidumbres activas de que gozan las lneas frreas.-Las vas
frreas, como va~ pblicas, gozan de las servidumbres establecidas
por la ley sobre los predios colindantes, para las obras de construccin reparacin o conservacin de la va y sus dependencias, para

468

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mantener expedito el trnsito y para la extraccin de materiales para

la construccin y conservacin. (Art. 33).
d) Prohibiciones imjJuestas a los jJredios colindantes.-La ley establece una serie de prohibiciones a los predios colindantes, que no
pueden construir obras que perjudiquen la va frrea. (Arts. 35, 36,
37, 38 Y 39).
370. Servidumbres para construccin y explotacin de instalaciones hidro-elctricas y lneas de transporte y distribucin de energa elctric.-EI Decreto-Ley N.o 252, de 25 de Abril de 1925,
sobre los servicios elctricos. contiene un ttulo especial, el ttulo
tercero, destinado a establecer y reglamentar las servidumbres a
que estn sujetas las propiedades, para la construccin y explotacin de instalaciones hidro-elctricas, para el establecimiento y servicio de lneas areas y subterrneas de transporte y distribucin
de energa elctrica, y para el establecimiento y servicio de lineas telefnicas y telegrficas areas y subterrneas.

SECCIN III

Servidumbres voluntarias
371. Servidumbres voluntarias.-Hemos estudiado las servidumbres naturales y legales; ambas son impuestas al propietario, ya por
la naturaleza misma de las cosas, que la ley no puede menos de reconocer, ya por el arbitrio del legislador.
Trataremos ahora de las voluntarias, que son las constitudas
libremente por un hecho de hombre.

El principio general en esta materia es la libertad que tienen

los propietarios para sujetar a su predio a las servidumbres que quieran y para adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de
sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico ni se
contravenga a las leyes. (Art. 880).
La ley no ha intentado fijar siquiera el nn;ero de sen iurrtrs
voluntarias que los propietarios pueden establecer en sus predios;
slo hace una designacin respecto de las naturales y de las legales.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

469

Esta multiplicidad ilimitada de aplicaciones de la servidumbre hace

imposible definirla por la "indiCacin de su objeto, como ocurre con los
dems derechos reales. Por eso el Cdigo dice: es un gravamen (etc),
sin indicar de qu naturaleza.
372. Modo de establecer estas servidumbres.-l.o Por ttulo.La palabra ttulo, que el Cdigo emplea al tratar de la . adquisicin
de las servidumbres voluntarias, es una expresin genrica, que comprende todos los actos jurdicos por los cuales puede constituirse una
servidumbre, ya sea un acto entre vivos, como 'un contrato de venta o donacin, ya sea un teStamento.
El titulo es el ms comprensivo de los modos de establecer las
servidumbres, porque sirve para constituir toda clase de ellas, sean
continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes. Los otros medios,
como la prescripcin y la destinacin del padre de familia, sirven
slo para E!dquirir determinadas clases de srvidumbres.
Recordaremos aqu que la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta por escritura pblica en' que el tradente expresa constituirla, y el adquirente aceptarla, escritura que puede ser la misma
del acto o contrato (art. 698); y que es facultativo inscribir esta
clase de ttulos en el Registro Conservador (art. 53, N. o 2 del Reglamento).
El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. (Art. 883).
No siendo el ttulo otra cosa que la declaracin de voluntad de
los constituyentes de la servidumbre, puede suplirse por un reconocimiento expreso, que importa la confesin de la existencia del gravamen por parte del dueo del predio sirviente
Este reconocimiento expreso puede aplicarse tanto a las servidumbres prescriptibles como a las" imprescriptibles; no hay limitacin alguna en el Cdigo sobre el particular.
La destinacin anterior del padre de fan1i1ia que, segn el artculo 881, es un modo de establecer las servidumbres,dl que luego trataremos, puede tambin servir de ttulo (art. 883), y como
tal, determinar los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente. (Art. 884) .

.373. 2. Por la destinacin del padre de tamiJia.-Segn el

0

ar~

470

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

tculo 881: Si el dueo de un predio establece un servicio continuo

y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, yenajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre
entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la
enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra
cosa.
Este modo de establecer las servidumbres, llamado por destinacin del padre de familia, es el acto por el cual una persona establece entre dos heredades que le pertenecen o entre dos partes de
una misma heredad, una situacin de hecho que importara una servidumbre si se tratase de heredades de distintos dueos.
Mientras los inmuebles pertenecen al mismo propietario, no hay
servidumbre. Nemini res sua servit. Pero, desde el momento en
que pasan a ser de distintos dueos por enajenacin o particin, nace la servidumbre, sin ttulo ni prescripcin.
La misma destinacin anterior sirve de ttulo. Son requisitos
para este modo de establecer la servidumbre:
a) Que los dos predios, actualmente de distintos dueos, hayan
pertenecido antes a un mismo dueo que estableci entre ellos el
servicio;
b) Que el servicio sea continuo y aparente, porque descansando
este modo de adquirir en una presuncin de la voluntad del dueo
anterior, que por hechos inequvocos demuestra su intencin de mantener el servicio, la ley quiere que ella sea manifiesta y sin lugar a
duda, 10 que slo puede ocurrir respecto de un servicio continuo y
aparente;
e) Que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o particin no
se haya establecido expresamente otra cosa, porque entonces desaparece por completo el fundamento en que se basa este modo de establecer la servidumbre.
374. 3.. Por prescripcin.-El artculo 2512, del ttulo de la
prescripcin, dice que el derecho de servidumbre se adquiere por
prescripcin, segn el artculo 882.
Por su parte, el artculo 882 dice: Las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes slo

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

471

pueden aquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial

bastar para constituirlas. Las servidumbres contint!as y aparentes
pueden adquirirse por ttulo o por prescriPcin de diez aos, contados
como para la adquiccn del dominio de los fundos-.
Se deduce de aqu que la prescripci6n del derecho de servidumbre se rige por reglas especiales de excepci6n, contempladas en el
artculo 882; que no son necesarios ni el ttulo ni la buena fe para
la prescripci6n del derecho de servidumbre, bastando slo la posesin
de diez aos; y que la frase contados como para la adquisisin del
dominio, que se encuentra tambin en los artculos 835 y 845, a propsito de aguas y de cerramiento, significa que el Cdigo ha querido referirse al tiempo y al modo de contarlo, sin exigir ttulo ni
buena fe para esta prescripcin.
Segn el artculo 2498. se ganan por prescripcin los derechos
reales que no estn especialmente exceptuados. Constituyen excepci6n las servidumbres, entre las cuales hay clases que son imprescriptibles.
Pueden adquirirse por pre~cripcin slo las continuas y aparentes; las que no reunan ese doble requisito son imprescriptibles, porque su p03esin es equvoca u oculta y de ella no podra precaverse un propietario: lo que no ocurre con las continuas y aparentes,
cuya posesin natural y permanente se revela por obras hechas para el ej ercicio de la servidumbre, que est a la vista del propietario
del predio sirviente; y
375. 4. 0 Por sentencia de juez en los casos previstos por las
leyes (art. 880).-Podemos citar como un caso previsto por la ley el
del artculo 1337, que, tratando de la particin de bienes, fija como
obligacin del partidor en la distribucin de la herencia la siguiente:
5." En la divisi6n de fundos se establecern las servidumbres necesarias para la cmoda administraci6n y goce.
376. Determinacin de los derechos del predio dominante y de
las obligaciones del predio sirviente. Manera de ejercer la servidumbre.-En las servidumbres naturales y legales es la ley la que
fija la extensi6n del derecho y del gravamen recproco y la manera
segn la cual debe ej ercerse; en las servidumbres voluntarias, esta-

blecidas por un ttulo, es ~l mismo ttulo el que determina los dere-

472

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

chos y obligaciones (art. 884); si son establecidas por destinacin

del padre de familia, el estado de hecho de que ellas nacendetermina su naturaleza y su extensin, o sea, sirve de ttulo (art. 8q 3);
Y si son adquiridas por prescripcin, la forma de posesin ser la
que determine su extensin. Tantum proescriptum, quantum possessumo Se puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que ' podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma. (Art. 888).
377. De la extincin de las servidumbres.-Las servidumbres
se extinguen:
1. o Por la resolucin del derecho del que las ha consti tudo;
aplicacin pura y simple de la mxima: Resoluto jure dantis, resolvtur jus accpientis. Tiene lugar, V. gr.: en el caso de la propiedad
sujeta a condicin resolutoria.
2. 0 Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido
de uno de estos modos.
3. o Por la confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la
servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive, salvo
el caso del artculo 881; por el contrario, si la sociedad conyugal
adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno
de los dos cnyuges, no habr confusin, sino cuando disuelta la sociedad se adjudiquen ambas heredades a una misma persona.
La confusin es pata las servidumbres lo que la consolidacin es
para el usufructo, una aplicacin del principio: Nemini' res sua
servit.
4. o Por renuncia del dueo del predio dominante.
5. o Por haberse dejado de gozar durante veinte aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han
dejado de gozarse, o sea, la prescripcin corre a contar desde el da
en que se ha realizado el ltimo acto de ejercicio de la servidumbre;,
en las continuas, que se ejercen por medio de un estado de hecho,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre,
(Art. 885).
ndice

CAPITULO XX
DE LAS, ACCIONES POSESORIAS

, Termin8do el estudio de los derechos reales ya vistos, se hace

preciso examinar de qu manera podremos estar garantidos de que se
nos respetar en su goce y ejercicio, Todo derecho puede deducirse
en juicio cuando de alguna manera ha sido violado, y quien 10 tenga
puede entablar una accin, que se define: la potestad de pedir a la
jbsticia que se nos ampare en un hecho o nos confirme en un derecho, que nos ha sido desconocido o perturbado._
Las . acciones sern reales o personales, muebles o inmuebles,
segn sea la naturaleza del derecho que representan, advirtiendo que
la ltima clasificacin es de,suma importancia para determinar qu
juez ser competente para cnocer en ellas.', (Arts .213 y sigo de la
L;:y Orgnica de Tribunales),
De. las acciones' reales, estudiaremos, en primer trmino las posesorias, . y despus la reivindicatoria o de dQminio.
, 378. Caractersticas de la accin posesoria.- Hemos vistoanteriormehte que una de las ventajas de que goza el poseedor de bienes raGes 0, de, derechos reales cpnstitudos en ellos, que cumple con
ciertos requisitos legales, es la facultad de entablar las acciones posesorias.
Las acciones posesorias han sido establecidas por el Derecho
Civil, atendida ,la necesidad que existe de hacer uso de un medio
rpido para fijar la persona del poseedor, evitando los disturbios que
pocIra producir la inclinacin de los hombres a hacerse justicia por

474

ALFREDO

BARROS

ERRzURIZ

s mismos en materia de posesin, y por razn de las ventajas que

sta lleva consigo en los litigios sobre propiedad.
Los juicios posesorios, por su naturaleza sumarios, se llaman
tambin interdictos. Esta denominacin tomada del Derecho Antiguo
deriva, segn unos, de la calidad de interina de la resolucin que
en ella se dicta: edictum interin dictum. Justiniano dice que se llaman as: quia inter duos dictitur, por tratarse de un edicto particular,
para diferenciarlo de los edictos generales; y finalmente, otros la
hacen derivar del verbo latino interdicere, prohibir, porque todos los
interdictos contienen prohibicin expresa o tcita.
Las acciones posesorias nacen de la posesi6n y es menester no
confundirlas con la accin reivindicatoria o de dominio.
Para el debido estudio de esta materia haremos un paralelo
entre ambas acciones.
a) Siendo la posesin un hecho y el dominio un derecho, las
acciones posesorias que nacen de la posesin tienen por objeto amparar un hecho 'que reviste ciertos caracteres de estabilidad a los
ojos de la ley, mientras que la accin reivindicatoria, que nace del
dominio, tiene por objeto hacer efectivo ese derecho para que, una
vez declarado por la justicia, sea respetado por quien corresponda;
b) La accin posesoria reside en el poseedor que ha estado un
ao en posesin tranquila y no interrumpida de la cosa (art. 918), y
la accin reivindicatoria corresponde al dueo de una cosa singular
de que no est en posesin (art. 889). Fundndose la accin posesoria en la calidad de poseedor que hace valer el que la entabla, y
la accin reivindicatoria en la calidad de dueo alegada por el que la
deduce, resulta que en el juicio posesorio se discute la calidad de
poseedor, o sea, el hecho de la posesin, y en el juicio reivindicatorio la calidad de dueo, o sea, la existencia del derecho de dominio.
Se discuten pues cosas completamente diversas en uno y otro
juicio; en el primero, el hecho de la posesin, sin tomarse para nada
en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923.
inc. 1.0). y en el segundo, la existencia del derecho de dominio que
cree tener el reivindicador.
c) Tanto por la accin posesoria como por la reivindicatoria se
persigue la posesin de la cosa, pero en el primer caso se persigue la

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

475

posesin considerada en s misma, es decir, como un mero hecho, independiente de todo derecho, el cual, segn los casos, puede o no existir
en la persona del que la reclama, mientras que en la accin reivindicatoria s{persigue la posesin como una consecuencia obligada de
la declaracin de dominio que hace el juez al reconocer el derecho
del reivindicador, y que de nada servira la declaracin de dominio
sin el complemento de la posesin;
d) La acin posesoria, en la cual slo se discute el hecho de la
posesin, .es materia de un juicio breve y sumario, al paso que la
accin reivindicatoria, en la que se discute la existenci,, de un derecho, el ms importante de todos, el derecho de dominio, es materia
de un juicio ordinario, o sea, de lato conocimiento.
e) La resolucin que se dicta por el juez en el juicio posesorio,
aunque definitiva en cuanto resuelve la cuestin actual sobre la posesin, es interina, en el sentido de que no obsta para que el que
resulta vencido inicie juicio ordinario reivindicatorio para discutir
latamente su derecho; por el contrario, la que se dicta en el juicio
reivindicatorio termina para siempre toda discusin entre las partes
que han intervenido en l.
1) La accin posesoria prescribe en un ao y la accin reivindicatoria se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. (Arts. 920 y 517).
g) La accin posesoria slo tiene lugar respecto de los bienes
races o de derechos reales constitudos en ellos, y la reivindicatoria
sirve tanto para los bienes inmuebles como para los muebles.
El Cdigo Civil destina dos ttulos para tratar de las acciones
encaminadas a garantir la posesin, a saber: el ttulo 13, <De las
acciones posesorias, y el ttulo 14, De algunas acciones posesorias
especiales. El ttulo 13 trata de las acciones dirigidas a conservar
o recuperar la posesin misma de los bienes races o de derechos
reales ~onsti.ldas en ellos, cuando otra persona se apodera de la
cosa que uno posee, o perturba o embaraza nuestra posesin. Pero,
como sin ser turbados o privados completamente del goce de la posesin en que estamos, podemos ser molestados o amenazados en ella,
la ley ha establecido las acciones posesorias especiales de que trata
el titulo 14, las que se refieren casi todas a obras que ejecutadas en

476

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

propiedad ajena daan la nuestra, estableciendo el Cdigo en ese

ttulo disposiciones tendientes a deslindar los derechos de los propietarios de dos predios, en materias que por su naturaleza afectan a
ambos dueos. Nos ocuparemos primeramente del ttulo 13: De las
acciones posesorias.
379. Condiciones comunes a las acciones posesorias.-Al estudiar las condiciones comunes a las acciones posesorias de que trata
el ttulo 13 del Cdigo Civil, y que tiene por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constitudos
en ellos, debemos apartar la accin extraordinaria que para los casos
d despojo violento concede el artculo 928 del Cdigo Civil, pues
esta accin tiene sus reglas peculiares, de que trataremos por
separado.
Para el debido orden dividiremos el estudio de las acciones posesorias de la manera siguiente: l." A quin competen estas acciones? 2." Cosas susceptibles de acciones posesorias. 3." Requisitos que
debe llenar el poseedor. 4." Prueba de la posesin. 5." Prescripcin
de estas acciones. 6." Reglas especiales de las acciones para conservar la posesin y de las acciones para recuperarla.
380. A quin competen estas acciones?-Las acciones posesorias,
como derivadas de una posesin anterior, slo residen en el poseedor.
Nuestro Cdigo Civil no reconoce el interdicto para adquirir la posesin que el Derecho Romano llamaba Adispiscendae possesionis,
por el cual se peda la posesin de una cosa que jams se haba tenido. Dentro de nuestra legislacin slo el que ha posedo puede entablar las acciones posesorias.
Pero no slo el poseedor del dominio de un inmueble puede ejercer las acciones posesorias; tambin competen al poseedor de un derecho real constitudo sobre inmueble (art. 916).
Las cosas incorporales, que consisten en derechos, son susceptibles de posesin como las cosas corporales (art, 715). El que no es
poseedor del dominio de una cosa puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, etc.; el usufructuario y el usuario, en su caso, no poseen la cosa dada en usufructo o uso, pero son poseedores de su derecho real de usufructo o uso.
Por eso el artCulo 922 establece que el usufructuario, el usuario

f)ERcHo

C!Vt1,

PRIMER

477

Ao

y el que tiene el derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por

s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, an contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador
o usurpador extrao, siendo requerido al efecto.
Agrega el mismo artculo que las sentencias obtenidas contra el
usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario, menos si se tratare de la posesin del dominio de
la finca o derechos anexos a l; en este caso no valdr la sentencia
contra el propietario que no ha intervenido en el juicio. Es claro el
fundamento de esta disposicin; porque al propietario no podra afectar una sentencia pronunciada en juicio en que no hubiese sido parte.
E! heredero de! poseedor, como continuador de la persona de
ste, tiene tambin y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. (Art. 9 19).
381. Cosas susceptibles de acciones posesorias.-EI artculo 9!6
limita e! objeto de las acciones posesorias.a la posesin de los bienes races o de .derechos reales constitudos en ellos. No hay pues
accin posesoria respecto de los bienes muekles; para obtener la restitucin de una cosa mueble slo existe la accin reivindicatoria, en la
cual se discute el dominio. La ley establece la accin posesoria respecto de los derechos reales constitudos sobre inmuebles, pero a con
dicin de que sean susceptibles de ganarse por prescripcin; y por
este motivo, quedan exceptuadas las servidumbres inaparentes o discontinuas, las cuales no pueden ganarse por prescripcin slo pwiden adquirirse por medio de un ttulo (art. 882 y 917). El fundamento de esta disposicin es que el goce que se tiene sin ttulo en
una servidumbre inaparente o discontinua es un goce de pura tolerancia, que el dueo de! predio sobre el cual se ejerce puede hacer
cesar a su arbitrio.
382. Requisitos que debe llenar el poseedor.--No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un. ao completo (art. 918). Tratndose de dis. cutir sobre la posesin, la ley no investiga si existe o no el derecho
de dominio en la persona del poseedor; no obstante, slo presta su
proteccin a un estado de hecho, que cuenta con ciertos caracteres

;1

478

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

de estabilidad que le den siquiera la apariencia del dominio; y por

eso exige por 10 menos un ao de posesi6n tranquila y no interrumpida, como antecedente necesario para entablar las acciones po~eso
rias.
Nada dice la ley sobre la calidad de la posesin requerida; de
aqu que sirva al efecto tanto la regular como la irregular, siempre
que no sea violenta ni clandestina.
Para el c6mputo del ao de posesi6n se aplican las mism2s reglas dadas en el ttulo De la posesin ; no es menestar, pues, que el
ao de posesin sea propio del que va a entablar la accin; puede el
poseedor agregar a su posesi6n propia la de una serie no interrumpida de antecesores. (Art. 920, inc, 4. o).
383. Prueba de la posesin.-Hemos dicho que la accin posesoria la entabla el poseedor y que lo que se discute en estos juicios
es el hecho de la posesin. Debe, pues, probarse la posesi6n, que es
el antecedente obligado de la accin posesoria, sin tomar en cuenta
el dominio que por una u otra parte se alegue. Pero esto no obsta a
que se acompaen ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni
valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los que puedan probarse de la misma manera. (Art. 923).
Al tratar de la posesin de los bienes races hicimos notar la diferencia entre los que estn inscritos en el Registro Conservador y los
que no lo estn. Esta misma distincin es aplicable a la prueba de la
posesin. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la ins,
cripci6n, y mientras sta subsista y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se
pretenda impugnarla. (Art. 924).
La posesin de los bienes races no inscritos debe probarse por
hechos positivos, de aquellos a que s610 da derecho el dominio, como
el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesi6n. (Art. 925).
384. Prescripcin de las acciones posesorias.-Dada su calidad
de sumarias, estas acciones expiran en corto tiempo; prescriben en un
ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

479

:...

a la posesin, si las acciones tienen por objeto conservarla; y contado

desde que el poseedor anterior perdi la posesin, respecto de las acciones que tienen por objeto recuperarla.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar
este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado
la clandestinidad (art. 920). En caso de violencia o clandestinidad,
la posesin til slo empieza desde que cesa la violencia o clansiestinidad, y decimos la posesin~ til, porque mientras dura la violencia
o clandestinidad no corre el plazo de prescripcin contra el anterior
poseedor, el cual tiene su accin expedita para recobrarla; y el nuevo
poseedor violento o clandestino no es amparado por la ley; slo sera amparado cuando hubiese transcurrido ms de un un ao desde
la cesacin de la violencia o clandestinidad, plazo en el cual habra
prescrito tambin la accin del poseedor anterior.
385. Acciones para conservar la posesin; querella de amparo.La accin para conservar la posesin toma el nombre de querella
de amparo. El que entable la querella de amparo deber expresar que
personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida, durante un ao completo, del derecho en que pretende ser amparado, y que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin, o que el"! el hecho se le ha turbado o
molestado por medro de actos que expresar circunstanciadamente.
(Art. 703 del Cdigo de Procedimiento).
Tiene derecho para pedir: 1. o que no se le turbe o embarace su
posesin o se le despoJe de ella; 2. o que se le indemnice del dao que
ha recibido; y 3. o que se le d seguridad contra el que fundadamente
teme, debiendo especificar las medidas o garantas que solicite contra
el perturbador. (Arts. 921 del Cdigo Civil y 703 del C. de P.).
Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo al que
resulte condenado, el ejercio de la accin ordidaria que corresponda
con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el
resarcimiento de las costas y perjuicios que hubiere pagado o que
se le hubiere causado con la querella.
No ser admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar
lo resuelto en el interdicto. (Art. 715 del C. de P.).
386. Acciones para recuperar la posesin.-QuereIIa de resti-

AtFln:b 13AftRS ERRZU~

480

..

t"

c ......... -

..

tUcn.-EI interdicto para recuperar la posesin toma en nuestra

legislacin actual el nombre de querella de restit~cn; antes era designado con el nombre de querella de despojo. Esta accin nos corresponde para reclamar, con indemnizacin de perjuicios o sin ella, segn
los casos, la posesin de bienes races o de derechos reales constitudos en ellos, de que hemos sido privados injustamente, esto es,
sin mandato de juez legtimo.
La querella para la restitucin con indemnizacin de perjuicios
puede dirigirse contra e{ usurpador mismo o contra cualquiera otra
persona cuya posesin se derive de la del usupador, por cualquier
ttulo, si est de mala fe. Por usurpador se entiende no slo el que
personalmente toma por la fuerza la posesin ajena, sino tambin el
que la adquiere por medio de sus agentes, sea que l ratifique despus expresa o tcitamente lo hecho.
La querella para la simple restitucin sin indemnizacin de perJuicios puede dirigirse contra toda persona que tenga la cosa y cuya
posesin derive de la del usurpador, por cualquier ttulo, aunque
est de buena fe. (Arts. 712 y 927).
Por lo dems, en su tramitacin y efectos, la querella de restitucin sigue las mismas reglas de la querella de amparo.
387. Querella de restablecimiento.-EI Cdigo de Procedimiento
Civil llama querella de restablecimiento a la accin posesoria extraordinaria que establece el artculo 928 del Cdigo Civil para los
casos de despojo violento. Esta accin corresponde a todo el que
violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, por no haber posedo
bastante tiempo, por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar
accin posesoria; el cual tendr derecho para que se restablezcan las
cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite
probar ms cue el despojo violento, ni se pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos,
podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que
correspondan. (Art. 928).
Acerca de esta disposicin, debemos observar:
l. o Que apesar de las palabras tan generales y absolutas que

tll:.RECHO

CIV1l.

PRIMER

AO

481

emplea este artculo, no obstante, la accin que l concede no puede

versar sobre bienes muebles, porque con trrreglo al artculo 916, las
acciones posesorias slo se refieren a la posesin de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos. En este sentido se han
pronunciado los Tribunales de Justicia en diferentes ocasiones;
2. o Es un punt que ha merecido estudio de algunos au tares el
determinar si procede esta accin respecto de las cosas que no pue~
den ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, porque si bien los trminos generales y absolutos que
emplea el artculo 917 parecen excluir respecto de esas cosas toda clase
de accin posesoria, y la querella de restablecimiento de que tratamos es considerada por ei Cdigo como accin posesoria, supuesto
que la incluye en el ttulo correspondiente; por otra parte, los trminos del artculo 928 son igualmente absolutos, cuando cOncede la
accin de que tratamos a todo el que por otra causa cualquiera no
pudiere instaurar accin posesoria, correspondiendo esta accin al
mero tenedor, que no puede en su calidad de tal ganar el dominio
de la cosa por prescripcin;
3. o Que compete esta accin de restablecimiento an al que adquiri la cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, no siendo admisible la objecin que se haga al querellante
fundada en esas consideraciones; y
4. Que restablecidas las cosas, pueden intentarse las acciones
posesorias correspondientes, y terminadas stas, la accin ordinaria
que proceda; de manera que puede llegar el caso de que sucesivamente se entablen tres acciones: 1."', la de restablecimiento; 2.", la
accin posesoria de amparo o de restitucin; y 3. a, la accin ordinaria, para ventilar el asunto eh juicio de lato conocimiento.
388. De algunas acciones posesorias especiales.-Dividiremog
el estudio del ttulo 14 del Cdigo Civil, en la misma forma que lo
hace el Cdigo de Procedimiento Civil al tratar de estas acciones, a
saber: 1.0, denuncia de obra nueva; 2., denuncia de obra ruinooa;
y 3. o, interdictos especiales.
389. Denuncia de obra nueva.-La denuncia de obra nueva
tiene por .objeto impedir toda obra nueva de que nos resulta o puede

482

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

resultamos menoscabo o perjuici(en el goce .de la posesin en que

nos hallamos.
Son denunciables con este fin las obras siguientes:
l. a Toda obra nueva que se trate de costruir sobre el suelo
de que otro est en posesin, excepto las necesarias para precaver
la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., (con
tal que en lo que puedan incomodar al poseedor se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que tetminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueo de las obras) y las que se hagan
para mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc. (Art. 930);
2." Las que construdas en el predio sirviente embarazan el goce
de una servidumbre constituda en l;
3. a Las construcciones que se tratan de sustentar en edificio
ajeno que no est sujeto a tal servidumbre; y
4. a Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno
ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre L (Art. 931).
Pueden entablar esta accin:
l. o Los poseedores qe los edificios o heredades inmediatamente
perjudicados con la obra nueva. (Art. 930);
2. o Los que tengan en esos edificios o heredades los derechos de
usufructo, uso o habitacin. (Art. 922) y
3. o La Municipalidad y cualquiera persona del pueblo, si con la
obra nueva se irrogare perjuicio a loo caminos, plazas u otros lugares
de uso pblico, pero bien entendido que esta accin es sin perjuicio
de las que competan a los inmediatos interesdos: (Arts. 948-949).
El efecto inmediato de la denuncia de obra nueva es la suspensin de los trabajos, que el juez decreta provisionalmente a la sola
presentacin de la querella. El juicio, que es breve cOmO todos los
posesorios, termina por la resolucin del juez que ratifica la suspensin provisional o la manda alzar, pero dejando a salvo, en todo
caso, al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o hacerla
demoler.
Cuando son muchos los dueos de la obra, puede intentarse la

DERECHO

CTI'lL

PRIME:ll

AO

483

denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos;

pero la indemnizacin a que por daos recibidos hubiere lugar, se
repartir entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con
esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la parte que
tenga cada uno en la obra. Y si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendr derecho para intentar la denuncia
o querella por si solo, en cuanto se dirij a a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra; pero ninguno podr pedir indemnizacin
sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime
su personera relativamente a los otros. (Art. 946).
Tngase presente que tambin dispone la ley que, si a consecuencia de una accin popular, hubiere de demolerse o enmendarse
una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar
al actor a costa del querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda de la tercera parte de 10 que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mild. (Art. 948).
La accin posesoria sumaria para pedir la suspensin de la obra
nueva prescribe en un ao; si no se instaurare dentro del ao no se
suspende la obra nueva, siendo amparados los denunciados o querellados en el juicio posesorio; pero puede ventilarse en juicio contradictorio u ordinario el derecho de hacerla demoler y la' indemnizacin
de perjuicios. (Art. 950).
.
Pero ni aun la accin ordinaria tendr lugar cuando, segn las
reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho. (Art.
950, inciso final).
390. Denuneia de obra ruinosa.-La accin posesoria denominada denuncia de obra ruinosa tiene por objeto la destruccin o reparacin de un edificio vecino ruinoso o de cualesquiera construcciones,
o de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos
de ordinaria ocurrencia. Veamos los diversos casos:
1. o Si una persona teme que la ruina de un edificio vecino le
pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para -que se mande al dueo de tal edificio, derribarlo, si estuviere tan deteriorado
que no admita reparacin, o para que si la admite, se le ordene ha-

484

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

ceda inmediatamente; si 'el querellado no procediere a cumplir el fallo

judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que
el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga (art. 932).
En el.caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin
de que habla el artculo precedente, el que se encargue de hacerla
conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio, en todas sus
partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro.
Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en cunto sta sea compatible con el objeto de la querella. (Artculo 933).
Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala
condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin, a menos de probarse que el caso fortuito, sin
el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella. (Art. 934).
Estas disposiciones se extendern al peligro que se tema de cualesquiera construcciones. (Art. 935).
2. Tambin tiene lugar la denuncia de obra ru\nosa en el caso
de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia. Este caso se rige por las reglas del anterior, en
lo que sean aplicables.
Por su naturaleza especial, la accin o denuncia de obra ruinosa
que va dirigida a precaver un dao, no prescribe mientras haya justo motivo de temerlo. Otra cosa ocurre con la accin que en este
caso puede entablarse para la indemnizacin de un dao sufrido, la
cual prescribe para siempre al cabo de un ao completo (art. 950).
Las palabras para siempre:. estn indicando que en este caso no
puede tampoco entablarse accin ordinaria; pasado el ao caduca todo derecho.
Siendo la denuncia de obra ruinosa un juicio prctico, en que,
para el mejor acierto del fallo, el camino ms adecuado es el que el
juez se imponga personalmente de la obra ruinosa, la ley ordena que

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

485

en esta clase de juicios el juez practique, asociado de un perito, una

inspeccin personal de la construccin o rboles denunciados como
ruinosos. (Art. 724 del Cdigo de Procedimiento).
391. Interdictos especiales.-Aqu vamos a tratar de aquellas
acciones posesorias enumeradas en el Ttulo 14 del Libro 2. <> del Cdigo Civil que no tienen un nombre caracterstico que las distinga,
como las que acabamos de. estudiar anteriormente.
Estas acciones, a que el Cdigo de Procedimiento Civil da el
nombre genrico de interdictos especiales, tienen lugar en los siguientes casos:
1. o Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan
la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno o estancndose lo humedezcan, o priven de su
beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas,
los int~resados podrn ocurrir al juez, formulando un interdicto especial para que las tales obras se deshagan o modifiquen' y se resarzan los perjuicios. (Art. 936).
Esta accin posesoria especial tiene la particularidad de que no
slo puede entablarse respecto de las obras nuevas, dentro del ao siguiente a su construccin, sino que tambin procede respecto de las
obras ya hechas, pudiendo entablarse mientras no haya transcurrido
tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre, el cual
se adquiere por la prescripcin de diez aos, contados como para la
adquisicin del dominio de los fundos. (Arts. 937 y 882).
Pero ninguna prescripcin se admitir contra las obras que coel aire y lo hagan conocidamente
daoso. (Art. 937).
rrompan
l
.
2. Si corriendCiel agua por una heredad se estancare o torciere
su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias
que acarrea y deposita, los dueos de las heredades en que esta alteraCin del curso del agua cause perjuicio, tendrn derecho para obligar al dueo de' la heredad en que ha sobrevenido el embarazo" a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan
las cosas al estado anterior.
El costo de la limpia o desembarazo se repartir entre los dueos de todos los predios, a prorrata del beneficio que reporten del
agua. (Art. 939).

436

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

3." Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en darle salida sin dao de sus vecinos, se derramen.
sobre otro predio, el dueo de ste tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de reincidencia se le
pague el doble de lo que el perjuicio importare. (Art. 940).
4. o El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca
de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a
menos d~stancia que la de 15 decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decmetros.
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia
sus races, podr el juez ordenar que se planten a la que convenga
para que no daen a los edificios vecinos; el mximum de la distancia sealada por el juez ser de 5 metros.
Los derechos concedidos en este artculo subsistirn contra los
rboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin ha
ya precedido a la construccin de las paredes. (Art. 941).
5. o Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra
en l con sus races, podr el dueo del suelo exigir que se corte la
parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende an cuando el rbol est plantado a la distancia debida. (Art. 942).
6. o Los frutos que den las ramas tendidas sobre terreno ajeno
pertenecen al dueo del rbol; el cual sin embargo no podr entrar
a cogerlos sino con permIso del dueo del suelo, estando cerrado el
terreno.
El dueo del terreno ser cbligado a conceder este permiso;
pero slo en das y.horas oportunas, de que no resulte dao. (Art. 943).
7 . 0 El que quisiere construir un ingenio o molino o una obra
cualquiera, aprovechndose de las aguas que van a otras heredades o
a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no corren por
un cauce artificial construdo a expensa ajena, podr hacerlo en su propio suelo, o en suelo ajeno con permiso del dueo; con tal que no
tuerza o menoscabe las aguas en perjuicios de aquellos que ya han
levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas,

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

487

.o que de cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de ellas. (Art. 944).
La palabra ingenio, que emplea ese artculo, quiere decir el molino en que se exprime el zumo de las caas dulces para sacar el
azcar.
De la disposicin del artculo 944 se deduce que hay accin
posesoria para impedir; a) cualquiera obra que se haga o que se
pretenda hacer con el objeto de aprovecharse de las aguas que corren por un cauce artificial construdo a expensa ajena; y b) cualquiera obra dirigida al aprovechamiento de las aguas que van a aje-
nas heredades, ingenios, molinos o establecimientos industriales, aungue corran por un cauce natural, si tuercen o menoscaban las aguas
en perjuicio de aquellos que ya han levantado ocras aparentes con
el objeto de servirse de dichas aguas, o que de cualquier otro modo
han adquirido el derecho de aprovecharse de ellas.
8. o Cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de
ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro. pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo. (Artculo
945).
Como se ve, este artculo concede accin en ciertos casos para
hacer cegar el pozo que otro ha hecho en su propiedad. Debemos
advertir que, en virtud del artculo 737 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la accin de que tratamos es materia de un juicio ordinario, o
de lato conocimiento, lo cual constituye una verdadera excepcin,
porque todas las acciones posesorias son de tramitacin breve y
sumaria.

392. Accin posesoria especial para obtener la neutralizacin y

depuracin de los residuos de los establecimientos industriales.. -La
ley N. o 313 3, de 4 de Septiembre de 1916 establece en su artculo
l. o ql:e los. establecimientos industriales, sean mineros. metalrgicos, fabriles o de cualquiera otra especie, na podrn vaciar en los
acueductos, cauces artificiales o naturales que conduzcan aguas o
en vertientes; lagos, lagunas o depSitos de aguas, los residuos lquidos de su funcionamiento, que contengan substancias nocivas a la

488

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

bebida o al riego, sin previa neutralizacin o depuracin de tales residuos por medio de un sistema adecuado y permanente.
En ningn caso se podrn arrojar a dichos cauces o depsitos
de agua, las materias slidas que puedan provenir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agricultura.
El artculo 5. 0 de la misma ley dice que el ejercicio de las ac-.
ciones a que diere lugar su infraccin corresponder a las Municipalidades respectivas y a los parculares interesados; y el artculo 6. o
dice que son obras denunciables con arreglo a ias respectivas disposiciones del ttulo XIV, libro II del Cdigo Civil y del ttulo V, libro 111 del Cdigo de Procedimiento Civil, las que se mantuvieren
o realizaren en contravencin a esta ley. Ninguna prescripcin se
admitir a favor de las obras que corrompan las aguas o las hagan
conocidamente daosas.
393. Aguas de desages o alcantarillados.-El CJdigo Sanitario,
publicado el 20 de Octubre de 1925 dispone lo siguiente:
Artculo 219. Prohbese descargar los desages o alcantarillados en ros, esteros, lagos o lagunas, o en cualquiera otra parte que
sirva para proporcionar agua potable a alguna poblacin, sin que
antes se proceda a depurar convenientemente las aguas que dichos
desages o alcantarillados arrastren, con aprobacin del Director General de Sanidad.
Prohb'ese de igual modo utilizar las aguas de que se trata, en
el regado de huertas, chacras destinadas al cultivo de verduras,
hortalizas, legumbres y frutas que crecen a flor de tierra y que
suelen ser consumidas sin cocep.
ndice

CAPITULO XXI
DE LA REIVINDICACION

394. Generalidades.-Hemos estudiado las acciones posesorias,

que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constitudos en ellos; nos corresponde
ahora tratar de la reivindicacin o accin de dominio, que es la que
tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin para
que el poseedor de elIa sea condenado a restitursela (art. 889). La
palabra re iv ind icacin viene de las voces latinas fe i, vind icatio: re
quiere decir cosa y vindicatio el acto de cobrar con justicia aquello de que se ha desposedo a alguno.
Analizaremos los caracteres especiales de la accin reivindicatoria.
395. Quien puede reivindicar.-La accin reivindicatoria corres
ponde al dueo; en efecto, nadie puede pedir la restitucin de una
cosa si no es propietario de ella. Al hablar de dominio, se comprende
el dominio pleno o el nudo, absoluto o fiduciario, porque el dominio nudo y el fiduciario, aunque limitados, son verdaderas especies
de dominio.
Para poder entablar esta accin es menester que el dueo no
posea la cosa, porque precisamente el objeto de la accin es obtener
la restitucin de una cosa, y no puede reclamarse lo que ya se tiene: por esto la definicin del Cdigo dice que la accin de dom inlo

490

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en jJosesin .

El que entabla la accin de dominio debe probar que l es el

dueo de la cosa, y slo una vez que haya justificado su dominio,
se dar lugar a la accin, ordenando el juez al poseedor que le restituya la cosa materia de la demanda. Mientras el reivindicador no
justifique su dominio, el poseedor es reputado dueo. (Art. 700),
Aunque no es necesario que el actor exprese la causa o razn
porque se pide el dcminio, bastando decir que le pertenece la cosa
que se trata de reivindicar, sin embargo, siempre es til expresarla,
porque si en mrito de la causa deducida no se declarase el dominio
en su favor, podra posteriormente, en otro juicio, reclamarlo por
otra causa que no se hubiese expresado en la anterior demanda, ya
que la excepcin de cosa juzgada requiere, como uno de sus requisitos substanciales, que la nueva demanda tenga de comn con la
primera la identidad de la causa de pedir.
Conviene no confundir la accin reivindicatoria, que es una accin real, supuesto que no es otra cosa que el derecho real de dominio deducido en juicio, con las acciones jJersonales que el d:.teo
de tina cosa puede hacer valer contra el que la detiene, a fin de que
cumpla la obligacin de restitursela; como sera, por ejemplo, la
accin personal que podra entablar el arrendador de una casa contra el arrendatario que se resistiese a entregarla yencido el trmino
del arrendamiento; en este ltimo caso se trata de una simple accin personal.
Hemos visto que la accin reivindicatoria corresponde al que
prueba dominio sobre la cosa; pero como no siempre es posible la
justificacin del dominio, la ley concede tambin la accin reivindicatoria al que ha perdido la posesin regular de la cesa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin, pero con la limitacin de que no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el
que posea con igualo mejor derecho. (Art. 894).
Esta es la accin publiciana del Derecho Romano y que se daba
al que tena justo ttulo y buena fe, contra el poseedor que tena
un derecho ms dbil.
Los requisitos para entablar en este caso la accin reivindica-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

491

toria son: a) que el que la intente, jJru ebe haber jJosedo la cosa regularmente, o sea, con justo ttulo y buena fe; y b) que se intente
Ia accin contra un poseedor que tenga un derecho ms dbil, porque ella no procede contra el verdadero dueo, a quien le bastara
oponer la excepcln de su dominio; ni contra el que posee con igual
derecho: in par causa possessor potior haberi debet; ni contra el que
posee con mejor derecho, pues su mejor ttulo prevalece.
Al estudiar la posesin regular dij irnos que aquella era una de
las grandes ventajas del poseedor regular, pues el justo ttulo y la
buena fe conque posee la cosa le dan las apariencias s]el dominio; el
poseedor irregular slo puede entablar Jas acciones posesorias, cuya
prescripcin es de breve plazo.
En resumen, pueden entablar la accin reivindicatoria: el dueo de la cosa contra cualquier poseedor; y el poseedor regular contra el que posee con un d:recho ms dbil.
396. Qu cosas pueden reivindicarse..-Las cosas son corporales
o incorporales; las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles y las incorporales en derechos reales y personales (arts. 565.
566 y 576).
Veamos cules de estas cosas pueden,ser materia de una reivindicacin:
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean races o
muebles. Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada
esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a re~tituir la cosa,
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (Art. 890).
En e~te caso de excepcin, la ley presume de derecho la buena
fe del comprador, una vez justificadada su adquisicin en las condiciones dichas; y ha tenido el propsito de dar confianza al comercio,
evitando que esos objetos quedaran bajo la amenaza de una accin
reivindicatoria.
Respecto de las cosas incorporales, ellas propiamente no deberan ser materia de una accin reivindicatoria; pero como existe sobre ellas una especie de proPiedad (art. 583), el Cdigo establece que

492

ALFREDO

nARROS

ERRZUIUZ

pueden reivindicarse como el dominio los otros derechos reales, excepto el derecho de herencia, que produce la accin especial de peticin
de herencia, de que se trata en el Libro III (art. 891). Los derechos
personales, que por su naturaleza no dicen relacin directa a una
cosa determinada, no son susceptibles de la accin reivindicatoria.
La reivindicacin tiene lugar a favor del dueo de una cosa
singular; queda, pues, exceptuada la herencia, que es cosa universal,
porque comprende todo el patrimonio de una persona o una parte
alcuota de l. Para reclamar una cosa universal, o sea, una herencia, dijimos que exista la accin de peticin de herencia, que es la
que tiene aquel que probare su calidad de heredero, para que se le
adjudique una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero (art. 1264). En el juicio de peticin de herencia se discute
entre ambas partes la calidad de heredero; en el juicio reivindicatorio
se discute la calidad de dueo, que puede tenerse por cualquiera de
los modos de adquirir.
El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria, pero sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a
terceros y no hayan sido prescritas por ellos (art. 1268).
La accin de peticin de herencia expira en treinta aos. (Artculo 1269).
397. Contra quin se puede reivindicar.-La accin de dominio es una accin real y, por tanto, va directamente tras de la cosa
sin respecto a determinada persona. Cualquiera que la posea est
obligado a restituirla a su dueo, y ste a su vez puede reclamarla
de la persona que la posea; esta es la ventaja de los derechos reales,
entre los cuales el de dominio ocupa el primer lugar.
Pero, la mala fe de los poseedores o la circunstancia de la enajenacin de las cosas a otras personas, de cuyas manos no es fcil su
reivindicacin. obliga al Cdigo a hacer extensiva la accin de dominio no slo contra el poseedor actual, sino tambin contra los que
han dejado de poseer, cambiando en esos casos tan slo el objeto que
persigue la accin. Nos ocuparemos de estos distintos casos:
a) El caso corriente es que la accin de dominio se dirija contra
el actual poseedor (art. 895). Pero a menudo ocurre que el poseedor
no goza de la tenencia material de la cosa que se trata de reivindi-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

493

car, la cual est en manos de un mero tenedor, que ejerce la tenencia

de la cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del poseedor,
como ocurre con el usufructuario, arrendatario, depositario, etc. En
estos casos la accin de dominio debe dirigirse siempre contra el poseedor y no contra el- mero tenedor, ya que slo el primero se pretende dueo de la cosa.
Con este objeto dispone la ley que el mero tenedor de la cosa
que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene (art. 896), para hacer as posible la
notificacin de la demands reivindicatoria al actual poseedor, a cuyo
nombre tiene la cosa el mero tenedor.
. y si este ltimo, de mala fe, acepta la notificacin de la demanda, a sabiendas que no es el poseedor, atribuyndose tal carcter sin
serIo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de
este engao haya resultado al actor (art. 897). Esos perjuicios consistirn en lbs gastos que oblig a hacer al actor siguiendo un juicio
absolutamente intil, pues la sentencia que en l recayere no puede
obligar al poseedor que no tuvo noticias de l.
b) La accin reivindicatoria tambin puede entablarse contra
el que posea de buena fe y dej de poseer, siempre que por la enaj enacin se -haya hecho imposible o difcil la persecucin de la cosa.
La regla' general, en este caso, es que el poseedor que enajen la
cosa a un tercero est obligado a restituir al \-erdadero dueo nicamente el precio que recibi por ella, salvo el caso de que al enajenarla hubiese procedido ya a sabiendas de que era ajena, pues entonces indemnizq.r de todo perjuicio al dueo.
Dirigida en este caso la accin contra una persona que dej de
poseer la cosa, cambia el objeto de la accin, pues ya no se persigue
la cosa misma, sino la restitucin del precio recibido por el poseedor
que la enajen, o el valor de todo perjuicio, segn sea el caso, como
acabamos de verlo.
La leyes perfectamente justa al establecer mayor responsabilidad para el poseedor de buena fe, cuando vende a sabiendas de
que la cosa era ajena, obligndolo a responder de todo perjuicio,y
no a la simple devolucin del precio recibido, como exige al que
vendi sin ese consentimiento.
32

494

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

======================================

Recibido por el reivindicador el precio de manos del que dej

de poseer por haber enajenado la cosa, por el mismo hecho ratifica
y confirma la enajenacin al actual poseedor de la cosa, el cual queda
de dueo absoluto de ella. (Art. 898).
e) La accin reivindic8toria tambin puede dirigirse contra el
que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer;
y se intent'ar la accin en su contra como si actualmente poseyese.
En este caso cambia tambin el objeto de la accin, desde que
no se persigue la cosa, ya que la persona contra quien se dirige la
accin dej de poseerla, sino su valor y el valor de todas las dems
prestaciones a que est obligado el poseedor de mala fe.
Puede ocurrir que convenga al reivindicador reclamar del actual
poseedor la, cosa misma, y cobrar al poseedor de mala fe que dej
de poseer, todas las prestacioncs a que est obligado en razn de
frutos, deterioros y expensas respecto del tiempo que estuvo la cosa
en su poder. La ley lo autoriza expresamente para ello.
Estas accion':s tambin pueden dirigirse contra el poseedor de
bu::na fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa (art. 900), porque el poseedor de buen<:l
fe, una vez trabada la litis, est en aptitud de conocer al verdadero
dueo de la cosa y desde ese momento le afectan 12s responsabilidades de los poseedores de mala fe.
Si el que dej de poseer paga al reivindicador el valor de la
cosa y ste lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador
sobre ella, efectundose esa sucesin de derechos en la misma forma
que existan en poder del reivindicador, el cual no queda obligado
al saneamiento, o sea, no est obligado a ampararlo en el dominio,
ni a responder de los defectos ocultos de la cosa (art. 1837). El pago
que en este caso hace el ex-poseedor de mala fe al rtvindic2dor no
im::orta un precio de compra-venta sino una indEmnizacin a que la
ley le obliga como poseedor de mala fe.
398. Medidas precautorias durante el juicio de reivindicaci6n.
-Durante el juicio de reivindicacin, la ley autoriza al ;'e:vindicador para pedir que se adopten medidas precautorias para aS'gurar
el resultado de su accin cuando hay justo motivo de temor de que

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

495

la cosa, materia de la reivindicacin, se pierda o deteriore en manos

del poseedor.
Quedara burlado el reivindicador que hubiere probado su dominio y obtenido sentencia favorable, si llegado el caso sta no pudiere cumplirse por no existir o estar deteriorada la cosa.
Son diversas las medidas que pueden impetrarse cuando se trata
de la reivindicacin de una cosa corporal mueble, o del dominio u
otro derecho real constitudo sobre un inmueble.
Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo
de temer que se pierda o deteriore .en manos del poseedor, podr el
actor o demandante pedir el secuestro de la cosa, Se llama secuestro
l depsito que se hace de la cosa litigiosa en poder de un ter:cero
hasta que se decida a quien pertenece. El poseedor ser obligado a
consentir en el secuestro, o a dar seguridad suficiente de restitucin,
para el caso de ser condenado a restituir (art. 901).
Si se demanda el dominio u otro derecho real constitudo sobre
un inmueble, el poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr
derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa, de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
(Art. 902).
La medida precautoria que procede en ,este caso, tratndose de
un inmueble, es el nombramiento de uno o ms interventores. judiciales, que se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos y a
noticiar al interesado o al tribunal de toda malversacin o abuso
que notaren en los bienes sujetos'a intervencin, (Art. 284 del C. de P).
Sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, la ley tambin
autoriza como medida precautoria la prohibicin que el juez hace al
demandado de celebrar actos o contratos relativos a la cosa materia
de la reivindicacipn, y an respecto de 'otros bienes determinados,.
cuando sus facultades no ofrecieren suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio. Cuando esta prohibicin recae sobre bienes
races, t;t0 produce efecto respecto de terceros si no se inscribe en el
Registro Conservatorio; cuando recae sobre bienes muebles no pro-

ALFREDO

13ARROS

ERRZURIZ

duce efecto sino respecto de los terceros que tuvieren conocimiento

de ella al tiempo del contrato. (Arts. 286 y 287 del C de P.)
Esta prohibicin es necesaria para que las cosas afectadas pcr
ellas queden comprendidas en la regla del nmero 4 del artculo
1464, que dice que hay un objeto ilcito en la enajenacin de espe ..
cies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio .
Toca al juez apreciar si las circunstancias dan mrito para dictar estas medidas precautorias, para lo cual el reivindicador deber
tambin acompaar comprobantes que constituyan al menos presuncin grave del derecho que se reclama. Estas medidas son de carcter provisional, y deber el juez hacerlas cesar cuando desaparece el
peligro que se ha prccurado evita!'" o cuando se han otorgado cauciones suficientes.
399. Prestaciones mutuas.-La accin reivindicatoria no importa
solamente la restitucin de la cosa que deh efectuar el poseedor vencido al dueo; ella lleva consigo una E:erie de abonos recprocos entre
ambas partes, que pueden versar sobre los deterioros, frutos, mejoras
y gastos de custodia o comervacin de la cosa; y estos derechos y
obligaciones recprocas toman el nombre de prestaciones mutuas, cen
que el Cdigo e.1cabeza el prrafo 4. o del ttulo de la reivindicacin,
y que contiene las reglas generales aplicables a los cas:Js de restituciones que deben hacerse las partes, ya en el juicio reivindicatorio,
ya en otros casos anlogos.
Para el debido orden en este estudio, analizaremos' primeramente las prestaciones que debe el poseedor vencido al reivindicador,
para ocuparnos en seguida de las prestaciones del reivindicador al
poseedor.
400. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicador:
a) Vencido el p:::seedor, su primera obligacin es la de restituir
la cosa al dueo; pero como no sera posible exigir la devolucin inmediata de la cosa, corresponder al juez fijar el plazo en ql:e ella
debe efectuarse (art. 904). Este es uno de aquellos caso~ especiales
en que slo ,::or excepcin puede el juez sealar plazo parQ el cumplimiento de una obligacin (art. 1494). La restitucin debe ser completa, es decir, debe comprender todo aquello que forma ::Jarte de la

DERECHO

CIVIL

PRL."\1ER

AO

497

cosa reivindicada; si se trata de un inmueble, la restitucin comprender todos aquellos objetos que se reputan como inmuebles por su
conexin con l, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases de
bienes. En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves. En la restitucin de toda cosa se comprende la de los ttulos
que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor.
La restitucin debe guardar conformidad con la demanda y sen~
tencia; es decir, deben comprenderse en la restitucin todas aquellas
cosas que lo hubiesen sido en la demanda y sentencia; las cosas que
no hubieren sido comprendidas en ellas tampoco 10 sern en la restitucin; pero pueden reivindicarse separadamente por medi() de nuevas acciones. (Art. 905).
b) Otra de las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicador es la relativa a los deterioro.$., o sea, a los daos o menoscabos que ha sufrido la cosa. En ste, como en los dems casos de
que luego trataremos, es indispensable distinguir si el poseedor es de
buena o mala fe, para el efecto de fijar sus responsabilidades.
El poseedor de mala fe responde de todos los deterioros que por
su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado
de ellos, por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o lea, o emplendola en bene(ico suyo. (Art.906).
Llamamos la atencin a las palabras que emplea el Cdigo aludiendo al p:>ssedor de buena fe, mientras permanece en ella, porque
la buena fe que en este caso exige la ley (como tambin veremos al
tratar de los frutos, expensas y mejoras) debe ser actu.al, es decir, debe mantenerse la buena fe en el momento de efectuarse los deterioros, al tiempo de la percepcin de los frutos, o al tiempo en que fueron hechas las mejoras (art. 913). Distinta es la buena fe que exige
la ley como elemento constitutivo de la posesin regular, pues slo
debe existir al tiempo de la adquisicin de la posesin; y la posesin
conserva el carcter de regular, aunque la bu'ena fe no subsist;a despus de, adquirida la posesin. (Art. 702).
La idea de deterioro importa dao o menoscabo de la rosa; por eso,
en el caso que pone el Cdigo por va de ejemplo, hablando de la

498

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

responsabilidad del poseedor de buena fe, dice: destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo (etc). No se refiere, pues, la ley, al goce
legtimo de los frutos de una heredad, que se extiende a los bosques
y arbolados, con el cargo de conservarlos en un ser., etc. (art. 783);
la ley aqu se refiere a la destruccin del bosque en beneficio proPio
del poseedor, lo que excluye tambin el caso de destruccin en beneficio de la heredad misma.
e) Frutos. Una de las prestaciones ms importantes es la que se
refiere a los frutos producidos por la cosa reivindicada. Para ello
debemos distinguir, como en el caso anterior, la responsabilidad del
poseedor de mala fe de la del poseedor de buena fe.
Responsabi(dad del po~eedor de mala fe. El poseedor de mala
fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder (inc. l. o, atto 907), como por ejemplo, si el poseedor dej las
tierras sin cultivo o las casas sin arrendar, porque no sera justo que
por descuido del poseedor quedase el dueo privado de las utilidades que habra obtenido si hubiese podido disfrutar libremente de
sus cosas. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin; se considerarn como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
Pero, como no es justo que el dueo se haga ms rico con dao
del poseedor, tiene que abonar a ste, aunque sea de mala fe, los gastos ordinarios que invirti en la prcduccin de los frutos que restituye (art. 907, ir;c final); porque no hay frutos, sino deducidas las
expensas. Nulli sunt fructus nisi impensis dcductis.
El poseedor de buena fe se hace poseedor de mala fe desde la
contestaci6n de la demanda, porque en vista de los comprobantes
presentados por la parte contraria en apoyo de su derecho, debe ccnocer que no le pertenecen los bienes de que se trata, y cesa e ganar los frutos, que slo corresponden al poseedor de buena fe. De
aqu el axioma que dice: Post litem contestatam omncs possesores sunt
pares. Respecto de los frutos percibidos despus de la contestacin
de la demanda, queda, pues, el poseedor de buena fe sujeto a las
mismas re.e;las dadas anteriormente para el poseedor de mala fe.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

499

Responsabilidad del poseedor de buena fe. Hemos visto en otra

parte de nuestro estudio que una de las ventaj as del poseedor de buena fe es la de hacer suyos los frutos de la cosa. En efecto, aunque en
rigor de derecho la facultad de percibir los frutos corresponde al que
tiene el dominio de }a cosa, no obstante, la ley, por razones de equidad y de conveniencia general, dispone que el poseedor de buena fe
no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda (art. 907, inc. 3.), o sea, los hace suyos. Esta
disposicin est confirmada tambin en los artculos 646 y 648.
Decimos por razones de equidad, porque habiendo el poseedor
con su cuidado y trabajo hecho producir ,la cosa, .sera injusto que
el propietar'o que la descuid viniese a arrebatarle los frutos que l
haba hecho producir; y por razones de conveniencia general, porque
la ley quiere que de este modo los poseedores se interesen en el cuidado y mejora de 'las cosas, logrndose adems disminuir los pleitos
.
por medio de esta disposicin.
Tenemos, pues, que el poseedor de buena fe no responde de
los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Respecto a los percibidos despus, ya vimos que segua las reglas del
poseedor de mala fe, o sea, que responde de ellos.
d) Gastos de custodia y conservacin de la cosa secuestrada.

Hemos visto anteriormente que en caSo de que hubiere motivo de

temer que se pierda o deteriore la cosa en manos del poseedor, puede el actor pedir su secuestro. Corresponde al actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin, pero tendr derecho para
que el poseedor de mala fe se los. reembolse (art. 904).
De manera que en el caso del poseedor de mala fe, tiene ste una
obligacin ms, respecto del reivindicador, que es: la de abonarle o
reef!1bolsarle los gastos. de custodia y conservacin que el actor pag
al secuestre.
401. Prestaciones del reivindicador al poseedor.-Las prestaciones que el reivindicador debe al poseedor pueden referirse al abono
de los gastos de produccin de los frutos o . al abono de las expensas
o mejoras. Trataremos separamente de cada una de elJas.
a) Gastos de produccn de los frutos. Ya hemos visto la regla

500

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

que rige sobre esta materia, a saber: que no hay frutos, sino una
vez deducidos [os gastos de produccin.
Siempre que haya restitucin de frutos deber el reivindicador
abcmar al poseedor los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos, sea que se trate de un poseedor de buena o mala fe. La palabra ordinarios quiere decir que el reivindicador deber pagar slo
los gastos comunes i regulares en producciones anlogas y no los
gastos excesivos que se hubieran efectuado por ignorancia o negligencia del poseedor.
b) Expensas, mejoras. Se llama mejora todo lo que se ha obrado
por el poseedor en el edificio, heredad o cosa reivindicada, para ponerla en mejor estado. Hay tres especies de mejoras, a saber: necesarias, tiles y voluptuarias.
Son mejoras necesarias las invertidas en la conservacin de la
cosa para impedir su prdida o deterioro, como las reparaciones que
se hacen en un edificio que amenaza ruina.
So~ mejoras tiles aquellas que no estando destinadas a conservar la cosa, aumentan sin embargo su valor y renta, como el planto
de rboles o via.
Son mejoras voluptuarias las que no contribuyen a la conservacin de la cosa ni aumentan su valor o renta, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante, y que consisten en objetos de lujo
y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales.
Estudiemos separadamente las distintas clases de mejoras.
;Hejaras o expmws necesarias. Todo pooeedor ve.ncido, sea de
buena o mala fe, tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias, por tratarse de trabajos que el propietario se habra visto
obligado a ejecutar si hubiese tenido la cosa en su poder.
Para la forma de la indemnizacin hay que distinguir si se trata de obras materiales permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, en cuyo caso se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
la restitucin.
Si se trata de cosas que por su naturaleza no dejan un resultado

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

501

material permanente, como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana intelegencia y economa .
.Meoras tiles. Es distinta la regla que se aplica a las mejoras
tiles, por tratarse de obras que, aunque aumentan el valor venal de.
la' cosa, no eran indispensables, y el propietario podra haberse ahorrado el efectuarlas. Para su abono hay que distinguir el caso del poseedor de buena y mala fe.
El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda. Para efectuar su pago, el reivindicador puede elegir entre' el pago de 10
que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consIsten las
mejoras, u el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere
ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los derechos que la
ley concede al poseedor de mala fe. (Art. 909).
El poseedor de mala fe no tiene cJ.erecho a que se le abonen las
mejoras tiles. Pero podr llevarse los materiales de dichas t;nejoras,
siempre que pueda separarlas sin detrimento de la cosa reivindicada
y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados. (Art. 910).
ti>
/Viejoras 1loluptuarias. Las mejoras voluptuarias hechas para satisfacer los gustos personales del poseedor, sin ningn provecho apreciable para la cosa, no dan lugar a restitucin alguna. El propietario
no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que
slo tedrn el derecho de llevarse los materiales de dichas mejoras,
en la misma forma y condiciones del caso anterior. (Art. 911).
Se entender que la separacin de los materiales permitida en
los casos indicados, es en detrimento de la cosa vindicada, cuandc
hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior y se allanare a ello. (Art. 912).
402. Buena o mala fe del poseedor.-Ya hemcs dicho anteriormente que la buena o mala fe del poseedor debe existir relativamentE
a lo~ frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente aJas ex-

ndice

CAPITULO XXII
DEL REG IMEN DE LAS. AGUAS

405. Generalidades. - No creemos necesario demostrar la

importancia que tiene el rgimen jurdico a que se encuentran sometidas las aguas, porque es muy sabida la influencia que ellas ejercen
en la riqueza agrcola e industrial del pas, ya consideradas como
agentes naturales, ya como generadoras de fuerza motriz.
Los ms de los pases tienen legislacin especial sobre aguas;
pero, en el nuestro, desgraciadamente, no hayal respecto una legislacin ordenada y general. Slo existen algunas disposiciones diseminadas en los Cdigos y algunos decretos y reglamentos, cuya consulta
en la prctica se hace muy difcil. De .estas disposiciones, unas son
de carcter substantivo, o sea, que fijan los derechos y obligaciones
de los propietarios de las tierras y d los dueos de las aguas, como
son; por ejemplo, las disposiciones que existen en el Cdigo Civil y
en la ley sobre ~provechamiento de las aguas como fuerza motriz.
Otras son de carcter administrativo, que sealan la intervencin que
corresponde a las diversas autoridades, v. gr., en lo que se refiere
a la concesin de las mercedes de agua a los particulares; finalmente,
hay disposiciones de carcter procesal, .que establecen los procedimientos que se han de seguir en los juicios sobre aguas, como son
las contenidas en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Es innegable la dificultad de someter las aguas en Chile a un
rgimen de Derecho mejor y ms ,completo que el de 'otros pases,
porque nuestro territorio se compone de zonas hidrolgicas muy

504

ALFREDO

BARROS

ERRZ URIZ

distintas. No queriendo el legislador imponer teoras contrarias a la

naturaleza de las cosas, ni trasplantar instituciones de otros pases,
que no se avienen a las condiciones especiales de nuestro territorio,
prefiri recibir lecciones de la experiencia y esperar que los hechos
se produjeran en toda su variedad para reglarlos convenientemente.
Por esta razn, el mensaje con que se acompa al Congreso el
proyecto de Cdigo Civil, dice: cEn todo lo que concierne al uso y
goce de las aguas, el proyecto, como el Cdigo que le ha servido de
gua, (el francs), se ha ceido a poco ms que sentar las bases,
reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrn ser unas mismas para las diferentes localidades.
Actualmente el Gobierno se preocupa de estudiar un proyecto
completo de Cdigo de Aguas, que muy pronto se someter a la
aprobacin del Congreso.
406. Naturaleza jurdic de las aguas.--Exceptuada el alta
mar, que por su naturaleza es inapropiable, por ser comn a todos
los hombres, las aguas pueden ser objeto de un derecho de propiedad
real y efectivo, como las dems cosas apropiables. El derecho de
propiedad puede ejercerse no slo sobre las aguas estancadas, sino
tambin sobre las aguas corrientes, a pesar que dada su movilidad
ellas desaparecen de nuestra vista para no volver. Esta ltima con~
dicin, si bien da un carcter especial al derecho de propiedad de
las oguas corrientes, no se opone a ste, porque la propiedad de las
aguas corrientes consiste principalmente en su aprovechamiento para
el regado de los campos o para los menesteres domsticos de un
pueblo o para dar movimiento a las mquinas de un establecimiento
industrial, y obtenido el or,jeto del derecho, nada importa que, obedeciendo a una ley fsica, las aguas sigan su curso, llevando a las
heredades inferiores los mismos beneficios que han dado a las superiores.
Las aguas son cosas corporales, porque tienen un ser real tangible, y son muebles por su naturaleza, porque son esencialmente
transportables de un lugar a otro; pero, legalmente, pueden ser inmuebles por destinacin, cuando se hallan permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, en conformidad al
artculo 570 del Cdigo Civil.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

505

El problema del carcter mueble e inmueble de las aguas es

complejo; de manera que sin atender a las circunstancias especiales
de cada caso particular, sin hacer una distincin muy completa
entre las diferentes especies de aguas y entre los diversos derechos
de que ellas pueden ser objeto, no se puede decir en absoluto si el
agua es cosa mueble o inmueble.
As, se han considerado generalmente como cosa mueble, para
los efectos de su venta, los regadores de agua que se separan de un
fundo y se venden al propietario de otro predio para aumentar la
dotacin de ste; y por el contrario, se han considerado como cosa
inmueble por destinacin y van includos en la venta de un fundo,
los derechos de agua que ste tena en los momentos de otorgarse
la compra-venta, aunque se trate de acciones o regadores de canales
que se poseen en comunidad.
Una misma agua puede ser mueble o inmueble segn el aspecto
bajo el cual se la considere. As, si un propietario que tiene dentro
de su fundo una laguna de dominio privado vende su heredad, es
indudable que la laguna y el manantial que la originan estn comprendidos en la enajenacin, como parte del inmueble, aunque no se
haga mencin de ella en el contrato. Pero, si e! mismo propietario
en lugar de vender su fundo, contrata con un comerciante la venta
de cierto nmero de litros de agua de! .manantial, es innegable el
carcter mueble del agua vendida. Todava, si ese propietario conviene con un vecino en la construccin de una obra para extraer de
la laguna y conducir ciuto cau,dal de agua necesario al regado del
otro predio, en este caso no se +trata de la enajenacin de un inmueble ni de la venta de una cosa mueble, sino de la constitucin
de una servidumbre predial.
Estos ejemplos indican la dificultad de dar reglas absolutas y
generales para precisar 10 relativo a la condicin jurdica de las
aguas.
407. Clasificacin de las aguas, atendiendo o su origen.-Atendiendo a su origen, las aguas son pluviales, terrestres y martimas.
408. A) Aguas pluviales.--Son las que emanan directamente de las
lluvias y que no han alcanzado a confundirse con otras agua::, como las de un ro, lago o corriente subterrneas; en otros trminos"

506

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

no pueden considerarse como aguas pluviales sino aquellas que conservan los caracteres de su origen y que necesitan ser reglamentadas
de un modo especial, por no series aplicables las disposiciones comunes.
Son escasas las disposicioues en nuestras leyes, referentes al
dominio de las aguas lluvias, y son pocas las cuestiones, tan comunes en otros pases, que se han llevado a nuestros Tribunales de
justicia relativas a tal derecho, debido a la circunstancia de que en
Chile solamente llueve en el invierno, cuando la tierra no necesita
riegos artificiales ..
Las escasas disposiciones de nuestras leyes permiten sin embargo
resolver en lo relativo al dominio de las aguas lluvias.
La suerte que ellas corren depende en gran parte del sitio donde caen, y al efecto debemos distinguir tres casos: 1.0) Aguas lluvias que caen en una corriente o en un lago de uso pblico; 2.)
Aguas lluvias que caen sobre un camino pblico; y 3.) Aguas Huvias que caen sobre una heredad o corriente de dominio privado.
Examinaremos separadamente estos tres casos.
Primer caso.-Las aguas lluvias que caen sobre corrientes o lagos
de uso pblico siguen en lo tocante al dominio, la misma suerte de
las aguas donde caen, ya que se confunden con ellas incrementando
su caudal; por 10 tanto, les son aplicables todas las disposiciones legales que se refieran a las aguas de dominio pblico:
Segundo caso.-Las aguas lluvias que caen en los caminos pblicos son consideradas por nuestro Cdigo Civil como res nullius. Sobre ellas establece el arto 838: c:El dueo de un predio puede servirse
como quiera de las aguas lluvias que corren por un camino pblico
y torcer su curso para servirse de ellas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso ..
Esta disposicin parece haberse dictado ms en beneficio de las
vas pblicas que del cultivo de las tierras; ella establece un derecho a favor del dueo del predio que primero las ocupa, sin distinguir si el predio colinda con el camino pblico o est distante de l;
no regla su uso entre varios que puedan concurrir a ejercer el mismo derecho; y rechaza toda prescripcin, no slo la extintiva de servidumbre a fin de que los propietarios vecihos puedan servirse de

DEREl-to. ClVlL

PRIMER

AO

507

las aguas lluvias que corren por un camino, aunque hayan transcurrido muchos aos sin que se haya ejercido esta facultad, sino que
tambin rechaza la prescripcin adquisitiva, de manera que un propietario puede verse privado del uso de las aguas lluvias de un ca~
mino, de las cuales se ha servido durante mucho tiempo, si el dueo
del predio superior se resuelve a hacer uso de las mismas aguas.
La ley N.O 4841, de 11 de Marzo de 1930, impone a los propietarios vecinos al camino la servidumbre de acueducto de desages,
con las indemnizaciones consiguientes, en caso ,de ser necesario dar
salida a las aguas que se recogen en los fosos de los camin0s pblicos.
Tercer caso.-Para establecer: el dominio de las aguas lluvias
que caen sobre una heredad o corriente de dominio privado, es
menester contemplar dos situaciones diversas, a saber: a) Aguas
lluvias que al caer en la heredad o corriente de dominio privado se' detienen o circulan solamente dentro de la misma heredad;
y b)Aguas lluvias que al caer a una heredad constituyen una
corriente que pasa los lmites de la heredad donde han cado.
Si sucede lo primero, las aguas lluvias pertenecen al dueo
del suelo donde caen, como un atributo de su cosa, es decir, por
accesin. Este principio de considerar las aguas lluvias como una
accesin de la propiedad a que descienden ha sido consagrado por
las diversas legislaciones, entre otras, por la ley espaola de aguas
de 13 de Junio de 1879 y por la ley francesa de 8 cl,e Abril de
1898, la que establece que las aguas lluvias pertenecen al propietario del predio donde caen mientras discurran por L
Conforme a estos principios, el propietario de un predio puede libremente aprovecharse de las aguas lluvias que caen en l,
recogerlas en lagunas o estanques, o bien, abandonarlas a su inclinacin natur,:l1; y este derecho tiene bastante' aplicaci6n en
Chile, donde las aguas lluvias se aprovechan por muches agricultores en forma de lagunas artificiales, en las que durante la
poca de las lluvias se almacenan aguas que han de servir para
el riego en la temporada de verano.
Ninguna dificultad se presenta para el ejerCICIO de este derecho cuando toda la hoya hidrogrfica que alimenta la Laguna

508

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

pertenece a un solo dueo y cuando las obras que hay que ejecutar no interceptan el curso de aguas corrientes sobre las cuales
puedan tener derecho los predios inferiores; pero, frecuentemente
ocurre (lo que puede originar graves conflictos) que en una laguna
de esta naturaleza se recogen, no slo las aguas lluvias que caen en
el predio en que se ejecuta la obra, sino tambin las aguas lluvias
que vienen de los fundos superiores, las corrientes de dominio privado y nacionales de uso pblico y aun las venas de agua subterrneas
que pueden ser alimento de lejanos manantiales.
Nuestra ley no ha previsto esta situacin y no consulta reglas
para proveer a la necesidad en que puede verse el propietario de un
predio que quiere construir una laguna artificial, de expropiar, en
cierto modo, aguas ajenas para la realizacin de su empresa.
Cuando se trata de aguas lluvias que forman corriente y pasan
los lmites de la heredad donde han cado, ellas siguen, en lo tocante a su dominio, la condicin de las aguas corrientes y pasan a
ser bienes nacionales de uso pblico, en conformidad al artculo 595
del Cdigo Civil, que establece que todas las aguas que corren por
cauces naturales son bienes nacionales de uso pblico, exceptuando
solamente las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma
heredad: y como esta regla es general, tiene que aplicarse tambin
a las aguas lluvias que corren por cauces que pasan por dos o ms
propiedades.
Son aplicables a las aguas lluvias de esta especie, los artculos
833, 834, 835 y 836 del Cdigo Civil, que establecen la servidumbre
que tiene el predio inferior, de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio superior, y el derecho del dueo de una heredad para hacer uso de las que corren naturalmente por ella.
Hemos visto que la servidumbre natural del artculo 833 es aplicable a las aguas lluvias que descienden naturalmente del predio superior; pero no hay servidumbre legal de aguas lluvias.
El arto 879 dice a la letra No hay servidumbre legal de aguas
lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias
sobre el predio a que pertenecen o mbre la calle o camino pblico o
vecinal, y no sobre otro predio, sino con la voluntad de sus dueos.
Esta prohibicin guarda perfecta consonancia con la regla gene-

DEREcHO

CiVIL

PRIMER

AO

509

fal del arto 833 sobre servidumbres naturales, porque las aguas lIu~
vias que vierten los edificios, no son aguas que descienden nQtural~
mente sobre el predio del vecino. La mano del hombre que ha hecho
las construcciones es la que las dirige . a su voluntad en uno u otro
sentido.
El art 879 hace referencia a los caminos pblicos o vecinales;
de manera que es indudable que esta ley se aplica a toda clase de
edificios, no slo a los levantados en una ciudad al 'costado de las calles, sino tambin a los construdos en el campo.
El derecho de verter las aguas pluviales a las calls o caminos
est modificado por la ley de Municipalidades, segn la cual, corresponde a esta corporacin: '< impedir que las aguas lluvias caigan
sobre las vas pblicas desde los edificios~. Con arreglo a esta disposicin, el propietario que necesita llevar a la calle pblica el agua
'que arrojen sus techos, deber bajarla por medio de .canales hasta
el nivel del suelo y arrojarla a la cuneta de la va pblica, pasndola por la vereda en conformidad a las condiciones fijadas por la
ordenanza respectiva:..
La regla del arto 879 no importa una prohibicin de establecer la
servidumbre voluntaria de aguas lluvias ,sobre el predio del vecino.
As 10 establece la ley en el mismo artculo 879, el cual habla de poderla establecer ccon voluntad de s dueo>, como asimismo en el
artculo 880, en el cual, tratndose de las servidumbres voluntarias,
dice: que cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres quequiera y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus
dueos, con tal que no dae con ellas al orden pblico ni contravenga a las leyes~. Finalmente, no hay disposicin alguna del Cdigo
Civil que impida ganar por prescripcin la servidumbre de aguas
lluvias; y por el contrario, numerosas sentencias de nuestros Tribunales han reconocido este modo de adquirirla.
Lo que no puede adquirirse por prescripcin es la servidumbre
de arrojar directamente las aguas lluvias desde los edificios sobre la
calle pblica, porque el precepto de la ley de Municipalidades que
antes citamos, es de orden pblico, envuelve una prohibicin para los
particulares y tiene el carcter de una medida de polica, contra [a
cual no hay prescripcin ni posesin posible.
33

510

ALFREDo

:SARROS

ERRAZUltIt

409. Aguas terrestres.-Bajo esta denominacin comprendemos todas las aguas continentales, sea que se detengan en la super~
ficie de la tierra o circulen por ella; sea que penetren en sus entra
as y sigan caminos ocultos y subterrneos, o surjan a la luz del sol.
Se dividen, pues las aguas terrestres en superficiales y subterrneas.

Las superficiales, a su vez, pueden ser corrientes o detenidas. Las

aguas corrientes pueden correr por cauces naturales o artificiales. Las
primeras pueden ser aguas que naciendo de una heredad salen de
ella para correr por otras heredades, o bien aguas que nacen y
mueren dentro de una misma heredad.
Las aguas detenidas comprenden los lagos y lagunas naturales,
pantanos, charcas, aguadas, vegas, cinagas, y los lagos y lagunas artificiales, y dems almacenamientos construdos por el hombre.
Estudiemos separadamente estas diversas clases de aguas.
410. Aguas subterrneas.--- Poco se ocupa el Cdigo de estas
aguas, porque en la poca de su promulgacin era desconocida la importancia de las corrientes subterrneas que cruzan el desierto, y no
se previ tampoco la necesidad de captar filtraciones subterrneas,
an en zonas irrigadas, para buscar aguas que pueden no existir ::n
la superficie.
Las aguas subterrneas pertenecen al dueo del predio en que
se enwentran, como consecuel~cja del dominio ilimitado que el Derecho Civil reconcce al propietario dent.ro de sus respective s deslindes, prolongados tanto para lo alto como para lo profundo, hasta
las entraas de la tierra. con excepcIn de las minas metG.lferas que
son propiedad del Estado.
El artculo 945 del Cdigo Civil, dispone: <Cualquiera puede
cavar un po:o en ~uelo propio, aunque de ello resulte ffienoscabarse
el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reportare
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
aj eno, ser obligado a cegarlo.
Como se ve, el derecho a las aguas subterrneas tiene restricciones en nuestra legislacin, aconsejadas por razones de eqL:idad.
Otra restriccin encontramos en el artculo 9. o del Cdigo de
Minera, que dispone que las aguas procede:'ites de los trabajos sub-

b:<:RECHO

CIVIL

PRIMER

AO

511

terrneos de las minas pertenecen a stas y no al dueo de la. heredad en que est sitlfada la mina.
411. Aguas superficiales.-Se dividen en aguas detenidas y corrientes. Esta divisin corresponde a caracteres verdaderamente jur~
dicos, porque las detenidas tienen condiciones de apropiabilidad
mayores que las corrientes, y el Cdigo, sin decirlo, ha hecho esta
clasificacin, pues legisla de una manera especial sobre las aguas
corrientes.
412. Aguas detenidas.-Entre las detenidas, a que se aplican a
veces los nombres de aguas muertas, aguas dormidas, podemos sealar: los lagos, los pantanos naturales, las represas, los manantiales
que no alcanzan a constituir una fuente de un arroyo o vertiente, las
vegas, charcos, etc.
413. Lagos.-El Cdigo Civil ha tomado esta palabra en su
acepcin genrica, que comprende los lagos propiamente tales y las
lagunas o lagos pequeos. Respecto al dominio de los lagos, hay que
distinguir: los grandes lagos navegables por buques de ms de cien
toneladas, que son bienes nacionales de uso pblico; y lo~ lagos no
navegables por buques de ms de cien toneladas, cuya propiedad,
uso y goc pertenece a los propietarios riberanos. (Art. 596).
Esta clasificacin ha tenido por objeto segregar del dominio privado aquellos lagos que por su magnitud y profundidad pueden
prestar al pblico servicios como los de la navegacin y pesca.
El artculo 596 no habla de la navegacin til o cmoda; de modo
que, segn el tenor literal de ese artculo, basta la posibilidad rna~
terial de que pueda navegarse un lago. por un buque de la capacidad
dicha, para que sea bien nacional de uso pblico.
No ha contemplado expresamente nuestra ley los distintos casos
o situaciones que pueden presentarse respecto de los lagos, para
determinar su dominio, a saber: si el lago es origen de una corriente, si es slo un ensanchamiento de la misma, o si el lago se
manifiesta completamente aislado, caso en que con toda propiedad
se le puede aplicar la denominacin de tal.
Aplicando los principios generales, los lagos que son origen o
. ensanchamiento de una corriente forman parte integrante de la
misma. y siguen su suerte en cuanto al dominio; v. gr.: si la co~

,12

ALFREDO

nRROS

ERRZURIZ
.~-_:"-

rriente es de uso pblico, tambin lo ser el lago, aunque no sea

navegable por buques de ms de cien toneladas.
Los otros lagos propiamente tales se rigen, en cuanto a su dominio, por las reglas que acabamos de dar.
Las lagunas secas o s2.lars de las provincias del norte, aL'nque
en poca remota hayan sido verdaderos lagos, no conservan d~ tales
ms que el nombre, y son por consiguiente propiedad del Estado,
cualquiera que sea su dimensin, lo mismo que el desierto que los
circunda.
Debe tenerse presente respecto al dominio de los lagos, lo dispuesto en el artCulo 605, que dice: .:No obstante lo prevenido en
este ttulo y en el da de la accesin relativamente al dominio de la
nacin, sobre ros, lagos e islas, subsistirn en ellos los derechos adquiridos por particulares antes de la promulgacin de este Cdigo.
Es aplicable a los lagos la adquisicin de dominio en favor de
los predios riberanos, por aluvin, a que se refiere el arto 649, y la
servidumbre que respecto de las riberas de los predios arcifinios
establece el arto 840 para la navegacin o flote a la sirga.
Si una propiedad deslinda con un lago nacicnal de uso pblico
hay que distinguir; l. o la parte ocupada por el agua, que es bien
nacional de uso pblico; 2. o la seccin que las aguas ocupan y desocupan alternativamente, que forma parte de la ribera del lago y
que tambin es propiedad nacional de uso pblico (art. 650): y 3. 0
la ribera del predio colindante, aumentada o no con terrenos de
aluvin, que es de dominio privado, pero gravada con la servidumbre del arto 840.
414. Pantanos-Pantanos, veg8s, cinagas, charcos, formados
con frecuencia en los terrenos bajos, por sobrantes o filtraciones de
aguas de regado, wn depsitos de agua que pertenecen al dueo
del suelo; la ley los considera ms bien bajo el punto de vista de
los perjuicios que ocasionan y de la necesidad de hacerlos desaparecer.
Segn el arto 870, las reglas estublecida para las servidumbres
de acueducto se extienden a los que se construyan para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanj as y canales de desage; de modo que la ley facilita su desecacin.

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

513

Como segn el arto 837 las aguas conducidas por cauces artificiales pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales ha,
construdo el cauce; le permite tambin conservar el dominio de sus
aguas sobrantes o estancadas, y utilizarlas en el regado de otros
campos de su dominio, o de terceros con quienes las negocie.
La ley de Municipalidades encarga a stas procurar la desecacin de pantanos o ,lagunas.
Pertenecen tambin a la clase de aguas detenidas las represas
o pantanos artificiales para aglomerar las aguas lluvias y los manantiales que no originan corriente.
Su dominio corresponde al dueo del suelo.
Hemos hablado de manantiales que no originan corrientes, o
sea, que son tan exiguos que no alcanzan a derramarse en el predio
y que siguen la condicin jurdica de los lagos. Si el manantial da
origen a una corriente, sigue la regla de las aguas corrientes.
415. Aguas corrientes.-Por su, gran importancia y por la dificultad de apropiacin que ofrecen, han merecido mayor reglamentacin del legislador.
Los arts. 595 y 837 del Cdigo nos dan una clasificacin jurdica y fundamental a saber:
Aguas que corren por cauces naturales; yaguas que corren por
un cauce artificial.
416. Aguas que eorren por un cauce artificial.-Las aguas conducidas por un cauce artificial construdo a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales, haya construdo
el cauce. (Art. 837).
Es de toda justicia que el que ha invertido sus capitales en la
construccin de estos cauces se aproveche de las aguas que por ellos
corran, con exclusin de los que no .han contribudo al trabajo. Este
dominio es absoluto y arbitrario, no siendo contra la ley o el derecho
ajeno; puede su dueo enajenarlas o destinarlas a cualquier objeto
lcito, y su prescripcin, a falta de disposicin especial, Se rige por
las reglas generales de prescripcin; pues el arto 835 se refiere slo
a las aguas que corren por cauces naturales. El artculo 944 excepta
estas aguas de la servidumbre de permitir su uso en favor de la proouccin oe fl,.lt:r:z:a motriz; pero la ley de 30 de Diyiembre Oe 1907/

514

ALFREDO

BARROS

ERR.~ZURIZ

sobre aprovechamiento de las aguas de regado como fuerza motriz,

permite utilizar con dicho objeto las que corren por cauces artificiales, mediante el pago de una indemnizacin al propietario.
417. Aguas que corren por cauces naturales.-Los ros y todas
las aguas que corren por cauces naturales, son bienes nacionales de
uso pblico.
Exceptanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una
misma heredad: su propiedad, uso y goce, pertenecen a los dueos
de las riberas, y pasan con estas a los herederos y dems sucesores
de los dueos. (Art. 595).
Graves consideraciones de necesidad y de utilidad pblica legitiman y autorizan esta disposicin; no sera justo dejar el dominio de
las corrientes naturales en favor de unos pocos, con perjuicio de la
generalidad de los habitantes, de la agricultura, de la industria y del
progreso del pas.
Por eso la ley Jas declara bienes' nacionales de uso pblico, o
sea, su deminio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los
habitantes, pero este derecho de uso y goce no es absoluto; debe
sujetarse a las disposiciones del Cdigo y a las leyes y ordenazas
respectivas. (Arts. 599, 603).
Para fijar el dominio de las aguas que corren por cauces naturales, nuestro Cdigo no distingue entre corrientes grandes o pequeas, navegables o no; su clasificacin es muy sencilla. pues s610 distingue entre las corrientes que traspasan los lmites de una heredad,
que son bienes nacionales de uso pblico; y las corrientes que nacen
y mueren en una misma heredad, que son de dominio privado.

418. Aguas que nacen '1 mueren en una misma heredad.-Son

del dominio exclusivo y absoluto del dueo de la heredad. como
cosas accesorias de ella. Ninguna razn de justicia o conveniencia
pblica podra invocarse para atribuir su dominio al Estado. No
obstante, la ley mira por su mantenimiento, prohibiendo en sus cer
canas la corta de bosques (ley de 13 de Julio de 1872), y la apertura de labores mineras (Cdigo de Minera). Sin embargo. el dominio del todo o parte de estas aguas puede adquirirse por los dueos
. de los predios inferiores, por prescripcin de diez aos, contados como

U.t;K.t;CtlO

Cl V lL

!'.tUM.t;K

AN U

)1)

para la adquisicin del dominio, desde que se hayan construdo obras

aparentes destinadas a facilitar o dirigir el curso de las' aguas.
No son de dominio privado las af,'Uas que sin pasar por otra .
heredad mueren en una corriente natural de uso pblico, pues ya no
mueren en: la misma heredad, sino en un bien nacional de uso pblico, de dominio de la nacin.
Dispone el inciso 2. o del artculo 595, que la propiedad de estas
aguas de dominio privado pasa a los herederos y dems sucesores
de los dueos; de modo que un cauce natural puede correr por varios predios y ser siempre de dominio privado, si antes esos predios
formaban parte de uno solo, dentro de cuyos lmites naca y mora
el cauce.
419. Aguas que traspasan los lmites de una heredad.-Hemos
visto que son bienes nacionales de uso pblico, cuyo dominio reside
en la nacin y cuyo uso y goce corresponde a todos los habitantes; pero
de un modo ordenado, es decir, con arreglo a la ley y ordenanzas
que establecen los medios y requisitos que deben llenarse para hacer
prctico ese uso y goce, evitando los conflictos que en otra forma se
produciran.
~ V camas los medios que la ley reconoce y que constituyen ttulo
legtimo para el uso y goce de las aguas que corren por cauces naturales, y que constituyen bienes nacionales de uso pblico.
A) En primer lugar, el Cdigo Civil declara expresamente, en
su artculo 605, que subsisten los derechos de agua adquiridos por
particulares, antes de la promulgacin de este Cdigo, y repite este
mismo concepto en su artculo 860; de manera que dan ttulo legtimo y preferente todos los derechos adquiridos antes de la promulgacin del Cdigo.
B) La ley ha establecido la concesin de mercedes de aguas hecha
por la autoridad competente a favor de los particulares que la soliciten, como el medio de hacer prctico el uso y goce que corresponde
a los habitantes en los ros y dem9 corrientes, que son bienes nacionales de uso pblico, Esa merced o concesi?n sirve de ttulo para
dicho uso.
La merced de agua puede concederse a cualquiera que la soli-

cite, aunque no sea propietario riberano, y en este caso el

concesio~

516

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

nario, para conducir el agua, necesitar gravar con la servidumbre

de acueducto a los fundos intermedios.
e) La merced de agua puede reemplazarse por la prescriPcin
adquisitiva del derecho de usar preferentemente cierto caudal de
aguas de una corriente de uso pblico, que se ha gozado durante
cierto tiempo con los requisitos legales. Para los propietarios riberanos, dueos de las heredades inferiores, esta prescripcin ser de diez
aos de posesin, contados como para la adquisicin del dominio, y
correr desde que se hayan construido obras aparentes destinadas
a facilitar o dirigir el descenso de las aguas en la heredad inferior
(art. 835. N.o!. o). La ley slo exige para el dueo de la heredad
inferior un transcurso de diez aos, tenga o no justo ttulo o buena
fe, o sea, establece para ellos una sola clase de prescripcin.
Para los dems adquirentes, que no sean dueos de heredades
inferiores, la prescripcin sigue las reglas generales, desde que no
hay &,posicin alguna especial.
D) Calidad de riberano.-Corresponde tambin }:or derecho propio, reconocido expresamente por la ley, la facultad de usar convenientEmente de las aguas de dominio pblico que corren naturalmente
por una heredad, sin necesidad de permiso ni otro ttulo, al dueo
de ella, para los menesteres domsticos, para el riego de la misma,
para dar movimiento a sus molinos u otras mquinas y abrevar sus
animales; pero deber hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce
a la salida del fundo.
Este derecho tiene las siguientes limitaciones:
1. a) En cuanto el dueo de la heredad inferior haya adquirido
por prescripcin u otro ttulo el derecho de servirse de las mismas
aguas;
2. a) En cuanto contraviniere a las leyes y ordenanzas que provean el beneficio de la navegacin o flote a la sirga, limitacin que
tiende a conciliar los intereses de la navegacin con los de la agricultura e industria;
3. a) En cuanto contraviniere a las reglas para la distribucin de
las aguas entre los propietarios riberanos. Desde que todos los riberanos tienen derecho a servirse de las mismas aguas, el derecho de
los unos limita el c;le 19S otrQs, y en igualdad de condiciones, o sea,

 DEl<.ECHO

CIVIL

PRIMER

AO

517

no habiendo alguno que tenga ttulo anterior de merced o una prescripcin que invocar a su favor, deben dividirse las aguas. entre
ellos, siempre que el caudal no alcance a satisfacer las necesidades de
todos;
4."') CUfu'1do las aguas fueren necesarias para los menesteres
domsticos de los habitantes de un pueblo vecino; pero en este caso
se dej ar. una parte a la heredad, y se la indemnizar de todo perjuicio inmediato.
Si la indemnizacin no se ajusta de comn acuerdo, podr el
pueblo pedir la exprcpiacin del uso de las aguas, en la parte que
corresponda, y en conformidad a la Constitucin Poltica.
Si las aguas corren por entre dos heredades, el uso corresponde
en comn a los riberanos de ameos lados, con las mismas limitaciones, y ser reglado, en caso de disputa, por la autoridad compe~
tente, tomndcse en consideracin los derechos adquiridos por prescripcin u otro ttulo, como en el caso anterior. (ArL 836).
420. Mercedes de agua.-Se llama merced de agua el permiso
concedido por la autoridad competente para extraer de los ros y
derrs corrientes naturales consideradas como bienes nacionales de
um pblico, las aguas necesarias para usos agrcolas, industriales o
de ::roduccin de energa elctrica.
Las mercedes son permanentes o eventuales. Las primeras dan derecho a concurrir en el reparto, 8;unque el agua no sea suficiente para
aeastE'cer en su integridad todos los derechos constitudos sobre ella;
en cuyo ca::o se someter a rateo o turno, conforme a la ordenanza
resfectiva.
Las segundas, solamente dan derecho a extraer aguas en las pocas en que haya sobrante, despus de abastecidas las mercedes permanentes con toda su dotacin.
421. Concesin de mercedes de agua.-Contribucin. Su transferencia. Inscripcin en el Rol de Mercedes de Agua. Caducidad de las
110 inscritas..-EI Decreto-Ley N o 160, de 16 de Enero de 1925, reglamenta lo relativo a las concesiones de mercedes de agua y dispone
que las concesiones de mercedes para regado, fuerza motriz o usos
industriales, estarn sometidas en cuanto a su otorgamiento, respectivanwnte ? los trmites sealad.os en los decretos reglamentarios de

518

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

25 de Abril de 1916, de 8 de Febrero de 1907, de 23 de Enero de

1924 y 26 de Marzo de 1920 del Ministerio de Industria y Obras
Pblicas y a lo dispuesto en el presente reglamento.
Dispone adems:
a) Que todas estas concesiones deben otorgarse por el Presidente
de la Repblica. (Art. 20).
b) Que las solicitudes deben presentarse al gobernador del
departamento donde haya de ubicarse la captacin o bocatoma.
(Art. 21).
e) Que antes de obtenerse la concesin debe pagarse la contribucin que el mismo Decreto-ley establece, excepto las concesiones
de mercedes destinadas exclusivamente a la bebida o menesteres domsticos, que no pagarn derecho alguno. (Arts. 24, 25, 26 y 27).
d) Que el concesionario no podr transferir ni ceder a ningn
ttulo su derecho, sin autorizaci6n del Gobierno, y si ste aprobare
la cesin o transferencia, deber pagarse un derecho igual a la mitad
del sealado al otorgarse la concesin. (Art. 29).
e) Que todos los propietarios de derechos, concesiones o mercedes
de agua para regado, fuerza motriz o usos industriales, que existen en
la actualidad en el pas y los directorios de las asociaciones de canalistas, deben anotar sus derechos, exhibiendo sus documentos, en el
Rol de Mercedes de Agua que existe en la Inspeccin de Regado, dentro del plazo de un ao contado des~e la fecha del Decreto-Ley.
Transcurridos cinco aos desde la fecha de este Decreto-ley, sin
que el interesado haya procedido a la inscripcin, podr el Gobierno
declarar caducadas las concesiones que no se hayan inscrito. (Arts.
30 y 31).
La concesin de mercedes de agua en lagos, ros y esteros de uso
pblico, destinadas a la produccin de energa elctrica, as como
tambin las instalaciones que se ejecuten en conformidad con la ley
2068, de 30 de Diciembre de 1907, se rigen por el Decreto-Ley N.O
252, publicado en el Diario Oficial de 25 de Abril de 1925, que reglamenta todo lo que se refiere a los servicios elctricos.
422. Limitacin de las mercedes.-Su concesin sin peljuicio de
derechos anteriormente adquiridos..-EI arto 860 del Cdigo Civil dispone, que las mercedes de agua que se conceden por autoridad com-

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

519

peten te, se entendern sin perjuicio de derechos anteriormente adquiridos en, ellas.
Esta limitacin establecida por la ley para la concesin de las
mercedes de agua, es muy importante y debe estudiarse cuidadosamente. A primera vista, parece que esta frase quisiera decir, segn su
interpretacin estricta, que los nuevos concesionarios de mercedes de
agua slo gozan de su derecho una vez que los concesionarios anteriores hayan obtenido todo el uso y goce que por su merced les corresponda; en otros trminos, pudiera creerse que en caso de escasez
de agua, debe hacerse la distribucin, dal1do a Jos canalistas la preferencia, segn la fecha de sus respectivas mercedes.
Sin embergo, esto no puede entenderse as, porque ello hara en
mucha parte ilusorio el <derecho al uso y goce que tienen los habitantes sobre los bienes nacionales de uso pblico, como son los ros y
principales corrientes de aguas naturales.
La disposicin del artculo 860 del Cdigo Civil, fu restringida
en su sentido, por la Ordenanza sobre distribucin de aguas, de 3 de
Enero de 1872. Esta 'rdenanza, en su arto 1.", establece que cuando
sobrevenga
escasez de agua en los ros que dividen departamentos o
I
provincias, de manera que sea necesario someterlos a turno, se proceder a hacer la distribucin de sus aguas entre los canales de una
y otra ribera, hacindose el repartimiento de la manera ms equitativa posible y en proporcin a la cantidad de agua que ordinariamente haya llevado el canal; y dice que tendrn parte en esta distribucin <todos aquellos canales que tengan ttulo o merced concedida
por autoridad competente, aquellos cuyos derechos hubieren sido declarados por los tribunales de justicia o se encontrasen reconocidos
sin contradiccin, y los que tengan en su favor el ttulo de la posesin, todos con las lil'nitaciones que se indicarn ms adelante.
La misma ordenanza, en su artculo 10, estableci que las mercedes de agua que se concediesen posteriormente a la promulgacin
de la misma, en los rfosque en ciertas pocas del ao se sujetan
a turno, a causa de que sus aguas no alcanzan a satisfacer las necesidades de las tomas existentes, darn derecho a sacar agua slo.
en las pocas en que dichos ros no estn sujetos a turno: pero
mientras lo estn, no tendrn parte en la distribucin de sus agUas,

520

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Se desprende de lo dispuesto en dicha Ordenanza que la frase

<~sin peljuicio de terceros" no puede tomarse en sentido absoluto, y
que cuando sobrevienen pocas de escasez de agua, no gozan de la
totalidad de su derecho los concesionarios ms antiguos, sino que se
establece un turno o prorrateo para el equitativo reparto de las
aguas entre los concesionarios: pero, no todas las mercedes de agua
quedan en la misma condicin para los efectos del turno, porque
las mercedes de agua concedidas despus del 3 de enero de 1872, en
los ros que en ciertas pocas del ao se sujetan a tal reparto, quedan en condicin inferior y slo dan derecho a sacar agua, cuando
dichos ros no estn sujetos a turno.
Otras leyes han establecido tambin el prorrateo y el turno de
las aguas. As, la Ley de Municipalidades, entre las facultades que
da a stas, habla del nombramiento de un inspector que distribuya
las aguas provisionalmente, segn los ttulos que presenten los interesados; y habla tambin del establecimiento o suspensin del turno.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en el arto 829, ttulo XI,
Libro I I 1, que trata de los juicios sobre distribucin de aguas, hablando de las medidas que pueden adoptarse en los comparendos,
cuando se trata de aguas que corren por cauces naturales, incluye
entre ellas la fijacin de la poca en que deba someterse la distribucin a rateo proporcional o a turno.
Adems de la Ordenanza general de 3 de Enero de 1872, se han
dictado muchas ordenanzas locales que reglamentan el uso del agua
de ciertos ros y que son necesarias, porque no todos los ros se sujetan a un mismo rgimen. Estas ordenanzas han sido derogadas,
en lo relativo a la fij acin de turnos, por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, que en el Titulo antes indicado, establece que el juez letrado es el llamado a intervenir en la distribucin
de las aguas pertenecientes a varios dueos y conducidas por un
mismo cauce.
423. Unidad de medida de las aguas: el regador.--Unidad de
medida o aforo d; las aguas es el volumen que ellas producen corriendo uns. unidad de tiempo determinada. La determinacin de la
unidad apropiada para la medida de las aguas de regado toma entre
nosotros el nombre de rezador.

D~ltECHO

CIVIL

pRIMER

AO

521

La medida legal de agua que rige en nuestra legislacin es la

establecida en el Senado Consulto de 18 de Noviembre de 1819, que
en su parte pertinente dice as: Conformndome con lo acordado
'por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar
por regla general: que el regador, bien sea, del Canal de Maipo o de
cualquier otro ro, se compondr en adelante de una sesma de, alto y
cuarta de ancho con el desnivel de 15 pulgadas.
Este Senado Consulto lleva la firma de don Bernardo O'Higgins
y se considera vigente slo en la parte que hemos transcrito, que
tiene por objeto definir lo que es un regador de agua; en lo dems se le considera derogado.
Esta disposicin legal ha sido muy criticada y se la ha tachado
de incompleta, porque no fija de un modo preciso la cantidad de
agua que corresponde a un regador en una unidad de tiempo. Se
ha dicho que la mayor o menor cantidad de agua que pasa por
una seccin determinada depende de la velocidad que lleve el agua,
y que son factores de esa velocidad, el desnivel del canal, la naturaleza de las paredes de ste, como asimismo la longitud o extensin de la parte del canal en que este desnivel debe aplicarse. Se
agrega que el Senado Consulto fij el desnivel de 15 pulgadas, pero
que no fij la extensin en que deba aplicarse este desnivel, ni los
otros factores que en la velocidad influyen.
Se ha discutido tambin la capacidad que corresponde a un regador de agua, en conformidad al Senado Consulto del ao 1819,
estimando algunos que la cabida de un regador es igual a un volumen de agua de 15 litros por segtJndo, y diciendo otros, que esa
capacidad llega hasta 25 litros.
Para ilustrar esta materia, que es una cuestin tcnica ajena 8
la profeSin de abogado, hemos credo que era nuestro deber con
sultar la opinin de los ingenieros que han hecho estudios especiale:
sobre este punto, y al efecto, hemos encontrado publicada en l~
Anales del Instituto de Ingenieros de Chile, correspondiente al mes dE
Octubre de 1912, una memoria muy interesante sobre el regador d~
agua, del ingeniero don Daniel Risopatrn Moreira, basada, segr
l mismo 10 dice, en un informe que el reputado ingeniero seor La

522

ALfll1EDo

BARROS

ERRZUtZ

garrigue present a la Sociedad del Canal de Santa Rita el 24 de

Marzo de 1904.
El seor Risopatrn, en su estudio, dice lo siguiente, que en
verdad explica el alcance del Senado Consulto de 18 de Noviembre
de 1819:
Este decreto no fija la longitud del canal en que debe darse
el desnivel de 15 pulgadas, ni menos la cantidad de agua que el
regador representa, lo que ha dado origen a falsas interpretaciones.
La publicacin ms o menos reciente de la obra Los Cuerpos
Legislativos, ha proporcionado una fuente de informacin que ha
venido a revelar cul fu el espritu del Decreto de O'Higgins, o
mejor dicho, cules fueron los trminos del acuerdo del Senado a
que el Decreto se refiere.
Este acuerdo es el siguiente:
En sesin de 5 de Noviembre el Senado acuerda: ..
. . 2. o Mantener la fijacin de las lneas dimensiones de todo regador, en los trminos acordados, a saber: una sesma de alto, una
cuarta de ancho y 15 pulgadas de desnivel en una cuadra. (Cuerpos Legislativos, Tomo IIl, pg. 345).
La comunicacin pasada por el Senado al Supremo Director,
con fecha 9 de Julio de 1819, dice: Con 103 informes que ha recibido el Senado, del Cabildo y del comisionado de las obras del Canal de Maipo, que se acompaan, instrudo de la diferencia que hay
en que se graden los regadores de sesma o cuarta en cuadro, por"
que se rebaj a su precio en ms de la mitad, se ha tomado el temperamento de que se mida cada regador de agua con una cuarta de
ancho y una sesma de alto. De este modo, cada vara cbica dar
24 regadores, en veZ de 16 que produce midiendo la cuarta en cuadro; calculndose as, y con el desnivel de 1'5 pulgadas en cuadra,
se hace un regador proporcionado. (Cuerpos Legislativos, Tomo II 1,
pg. 76).
En otra comunicacin, el Senado insiste en la medida de cuarta
por sesma, diciendo: ~La sesma en cuadro no basta para un regador
sin darle mucho desniveb.. (Cuerpos Legislativos, Tomo II 1, pg.
296).

DERECHo

CIVIl..

plUMER

AO

523

Este considerando demuestra que el Senado Consulto no se re~

fiere slo a la seccin del cauce en que se escurre el regador, como
se ha credo hasta aqu, sino que consideraba principalmente el volu~
men, o cantidad de agua, puesto que dice: que siendo de sesma en
cuadro el regador, debe drsele al cauc mayor pendiente que las
15 pulgadas por cuadra, que es lo que corresponde al de cuarta por
sesma para obtener el regador proporcionado.
La proporcin que se tuvo en vista es, sin duda, la que se
consigna en el acuerdo de 9 de Marzo de 1819, en que se dice: <que
se dividir el Llano de Maipo en hijuelas de 40 a 50 cuadras y se
enajenarn con la obligacin de comprar dos regadores para cada
una, y que una comisin arregle la cantidad de agua necesaria y
el nivel:>. (Cuerpos Legislativos, Tomo III, pg. 335).
Se trataba, por lo tanto, de fijar el regador como la canti
. dad de agua necesaria para regar hasta 25 cuadras del Llano de
Maipo.
Los Cuerpos Legislativos han eliminado adems la incertidumbre desi se trataba de una seccin de cuarta por sesma en un canal
abierto, o en un orificio, porque entre los antecedentes del referido
acuerdo se encuentra un informe de don Domingo Eyzaguirre, pasado al Senado el2 de Julio de 1819, que dice que el regador debe
ser: <en desnivel de 15 pulgadas por cuadra, al salir del canal o cerca
del lugar donde se lleve. hacindose de todos modos donde se midan
los regadores, un piso de fbrica para que conserve el canal este
nivel: lo que indica que se trataba de un cauce abierto y no de
un orificio.
Estos antecedentes son ms que bastantes para fijar el regador
de agua, que. pasa por cauce ab,ierto de una cuarta de ancho por
una sesma de alto con un desnivel de 15 pulgadas por cuadra, y
que rinde 24, 34 litros por segundo, puesto que 24. regadores rinden
una vara cbica, que son unos 584 litros.
.
No se indica en los antecedentes del Senado Consulto citado
cul es la unidad de tiempo en que se escurre _l_de vara cbica, pa-

24
ra formar un regador; pero se deduce que es el segundo, unidad

usual, porque se trataba de regar con l hasta 25 cuadras, lo que

524

ALFREDO

:SARROS

ERRZulUZ

correspondera a un litro por segundo y por cuadra, dotacin muy

concordante con las necesidades del valle de Maipo.
La velocidad de escurrimiento no ha pasado inadvertida, como se
crea hasta aqu, sino que por e! contrario, todo indica que se consider implcitamente que esa velocidad sera una vara por segundo,
., transversa l-I de vara cu'b'lca, 1a ve. do una secclOn
puesto que sIen
24
locidad deba ser necesariamente la unidad, una vara.
Ms adelante, en lo tocante a la misma materia, el seor Risopatrn dice lo siguiente:
La medida adoptada por e! Senado Consulto, fu, pues, mucho
ms sabia de lo que se ha credo ms tarde; y las dificultades ha
que ha dado origen, como el menosprecio que de ella se ha hecho,
se deben ms bien a una errada interpretacin de su espritu, qw
no a la idea que tuvo el legisladOr.
Lo anterior se refiere al regador legal o de volumen fijo, es decir, al regador que proporciona un volumen determinado de agua en
un cierto tiempo.
Adems de! regador legal existen en Chile otras medida.:; de
agua, a saber: a) El regador de! Canal de Maipo. Segn el reglamento de la Sociedad, los marcos partidores deten tener una vsra
de alto y una y cuarto pulgada de ancho por cada regador, fuera de
ciertas condiciones de pendiente y forma de los cauces, antes y despus del punto de particin de las aguas. Estos marcos son abiertos
por arriba y no est fijada la altura que debe tomar el agua, pues
son construdos en canales de caudal variable.
El regador del Canal de Maipo no representa una unidad de
volumen fijo y, como los caudales de agua del Maipo son muy variables. el regador da en efectivo menos de diez litros en algunas
pocas y ms de treinta litros en otras. Comnmente se estiman estos regadores, como promedio, de una cantidad equivalente a 15
litros por segundo, y el ingeniero don Luis Lagarrigue cree que el
valor de 15 litros, en que se estima ordinariamente el regador, proviene de la consideracin terica de asignar un regador para cada
diez cuadras del valle de Maipo, con dotacin de un litro y medio
por cuadra.
continuar

ir atrs
bER:Ec1lo

ClV1L

piUMER

AO

b) El regador establecido por la Ley de Asociaciones- de Cana-

listas, de 9 de Noviembre de 1908. El rgimen excesivamente variable de nuestros ros no sometidos a regularizacin, ha inducido a
los canalistas a preferir una reparticin de las aguas de sus canales,
en partes proporcionales a determinados derechos, sobre la base de
la superficie de terreno que cada uno riega, que es la ms corriente,
u otra base distinta.
As el procedimiento ms usado hoy da es suponer dividido el
caudal total de agua de los canales en un nmero ciado de acciones
o partes alcuotas, a fin de que cada interesado disponga de una
parte proporcional del caudal total, representado por un nmero
determinado de acciones, a las cuales se llama comnmente regadores.
En pocas de abundancia, cada accin proporciona una canti:.
dad de agua doble o triple de la que proporciona en tiempo de escasez, porque nuestros ros, que corren de la cordillera al mar, con'
longitudes reducidas y con gran pendiente, sufren las alternativas a
que los someten el mayor o menor derretimiento de las nieves que
le dan origen y las lluvias de las hoyas hidrogrficas ms o menos
extensas, cuyas aguas ellos reciben para llevarlas al mar. Por esta
razn se nota en nuestros ros aumento notable de caudal en el verano, por los deshielos, y en invierno, por las lluvias; pero, en otoo
y primavera suele haber gran escasez Por falta de obras de regularizacin se pierden en el invierno y en el verano grandes cantidades
de agua que podran aprovecharse en las otras estaciones.
Fundada en estas consideraciones, la ley de Asociaciones de Canalistas, de 9 de Noviembre de 1908, no adopt una -medida fija e
invariable para las aguas, sino que respetando la prctica de los canalistas, estableci en.su artculo 4. lo siguiente:
El derecho de los asociados se determinar en los estatutos por
unidades que se denominarn regadores y QUE CONSISTIRN EN UNA
PARTE ALCUOTA DE LAS AGUAS DEL ACUEDUCTO O EN CUALQUIERA
OTRA UNIDAD DE MEDIDA QUE ADOPTEN LOS INTERESADOS.

Hay, pues, diferencia substancial entre el regador definido por

el Senado Consulto de 1819 y el definido por la ley de Asociaciones
de Canalistas~ el primero pretende establecer una unidad fija no su-

526

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

jeta a fluctuaciones; el segundo es, por su naturaleza, esencialmente

variable, porque es una parte alcuota de un todo sujeto a fluctuaciones, las cuales a veces pueden ser ,de mucha consideracin.
Finalmente, en el lenguaje vulgar, se entiende por regador la
masa de agua que conduce un hombre para el regado de un terreno.
424. Aprovechamiento de las aguas corrientes como fuerza motriz.-Entre los usos del agua corriente y despus del regado del suelo para el cultivo agrcola, ocupa un lugar importante su aprovechamiento como fuerza motriz.
Con las innumerables aplicaciones de la electricidad en todos
los campos de la actividad industrial, la fuerza hidrulica adquiere
una importancia cada da mayor, porque ella es elemento que puede
generar, con menos costo y en mayor cantidad, la fuerza elctrica necesaria para fines industriales.
Durante muchos aos no se ha hecho en Chile otro empleo importante de la fuerza hidrulica que el que ocasiona el movimiento
de los molinos; y slo ahora comienza su aplicacin en grande escala
a la industria en general.
La fuerza hidrulica se obtiene aprovechando las aguas en cadas naturales o artificiales; tambin su sola corriente puede generar
la fuerza, pero en menor cantidad.
La configuracin de nuestro territorio es sumamente favorable
para conseguir grandes cadas de aguas; y los ros, que en la regin
del centro corren con tanto desnivel de la Cordillera al mar, se pueden utilizar en todo su curso, principalmente en la regin montaosa,
en donde existen las grandes fuerzas hidrulicas.
Si se considera que 75 litros de agua que caen por segundo desde
un metro de altura equivalen a un caballo de vapor, se puede comprender la abundancia de fuerza hidrulica que existe en el pas y lo
importante que es el estudio de esta parte de nuestra legislacin.
Adems de lo ordenado por el Cdigo Civil, se relacionan de un
modo especial con el aprovechamiento de las aguas como fuerza motriz las siguientes disposiciones: 1. a El reglamento para concesin de
mercedes de agua para usos industriales, de 8 de Febrero de 1907, de
que acabamos de ocuparnos anteriormente; 2. a la ley especial de
aprovechamiento de las aguas corrientes como fuerza motriz, de 30

DERECHO

CIVI!.

PRIMER

AO

527

de Diciembre de 1907; Y 3. B la ley de Asociaciones de Canalistas, de

9 de Noviembre de 1908, que establece reglas eSpeciales para la cons~
titucin del derecho al uso del agua como fuerza motriz.
Veamos ahora las diversas personas que tienen el derecho de usar
de las aguas corrientes como fuerza motriz.
1. El dueo de las aguas; 1r. El queo del predio; II 1. El riberano; IV. Por declaracin de la autoridad, tiene tambin este derecho
el concesionario de la merced de agua para fuerza motriz. Estudiaremos por orden estos diversos derechos.
.
l. Derecho del dueo de las aguas.-El que tiene el dominio de
Una corriente de agua, puede, segn los principios generales, gozar
y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno, y, en consecuencia, puede destinarlas a la generaci(m
de fuerza motriz y tambin disponer de ella, a ttulo oneroso o gratuito, para que otra persona haga este mismo uso. Aq,-:i no cabe dificultad ni complicacin posible.
n. Derecho del dueo del jJredio.-El principio que a este respecto domina en la ley de 30 de Diciembre de 1907, es el establecido
en el artculo 1.0, que dice que el dueo de un predio puede emplear
como fuerza motriz las aguas que corren por l, sea por cauces naturales o artificiales, sin perturbar el goce del dueo de las aguas.
Esta facultad se confiere no slo sobre los ros, esteros y dems
corrientes naturales que pasan por la heredad, sino tambin sobre las
aguas de los cauces artificiales que asimismo la atraviesan, y respecto
de las cuales soporta la servidumbre de acueducto.
Estudiaremos primeramente ese derecho en lo relativo a las corrientes naturales, y despus, en lo que se refiere a las artificiales.
Con respecto a las corrientes naturales. esta ley no ha introducido innovacin alguna, porque el Cdigo Civil, en el artculo 834,
reconoca al dueo de una heredad el derecho para hacer de las aguas
que corren naturalmente por ella y an cuando no sean de su dominio, el uso conveniente para dar movimiento a sus molinos u otras
mquinas; y en el arto 944 dice que el que quisiere construir un ingenio o molino, o una obra cualquiera, aprovechndose de las aguas
que van a otras heredades o a otro ingenio, rpolLno o establecimiento
industrial, podr hacerlo siempre que corran por un cauce natural en

ALFttEOb

:aARROS

~RRtURlt

su propio suelo, o en el ajeno, con permiso del dueo, con tal que no
tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas,
o de los que de cualquier otro modo hayan adquirido derecho sobre
ellas.
El dueo del predio atravesado por una corriente natural que
ejercita el derecho de emplearla como fuerza motriz, puede hacerlo
de dos maneras: a) construyendo un cauce de desvo, e! cual no podr
sacarse en ningn caso a menos de 200 metros de distancia de la
bocatoma del cauce principal, ni podr tener su origen en los predios superiores, ni prolongarse a los inferiores sino con el consentimiento del dueo de estos predios, y el declive o desnivel de! cauce
de desvo slo se reducir en lo estrictamente necesario para que el
agua sea utilizada como fuerza motriz. Quien lo construya deber
hacer en l y en la parte del antiguo comprendida entre sus extremos, las limpias y dems trabajos necesarios para mantenerlos en
buen estado; deber evitar que haya filtraciones o derrames; se abstendr de represar las aguas; construir y mantendr corriente en el
arranque del desvo una compuerta. para el caso de que se deteriore
alguno de los cauces o puedan variar de curso las aguas que no se
usan; y finalmente perder, en la parte del antiguo cauce, comprendida entre los extremos del cauce de desvo, los derechos que le confieren los artculos 863 y 872 del Cdigo Civil; b) tambin puede
hacerlo instalando motores sobre el cauce principal, pero manteniendo
sin alteracin los niveles y haciendo la limpia de dicho cauce en toda
la extensin necesaria. Deber en este caso devolver al dueo de las
aguas, a justa tasaci6n, el valor de los puentes y dems obras que
ste hubiere ejecutado, con arreglo a lo dispuesto en los artculos 863
y 872 del Cdigo Civil, en la parte afectada directamente por la instalacin.
Entrando a contemplar el caso segundo, o sea, el derecho del
dueo del. suelo a usar. de las aguas que corren por cauces artificiales, nos encontramos con una innovacin importante, introducida
por la ley de 1907, en el derecho concedido al propietario del predio, para emplear como fuerza motriz las aguas que, corriendo por
cauces artificiales, no son suyas, pues respecto de ellas, slo est

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

529

soportando la servidumbre de acueducto. La innovacin consiste en

permitir a una persona que no es el dueo de las aguas. apropiarse
de la fuerza hidrulica que ellas producen y que, segn los principios generales, deba pertenecer al dueo de aquellas.
Por esta razn y en resguardo de la justicia, la ley establece
que el propietario del predio podr hacer uso de las aguas ajenas que
corren por un cauce artificial, slo mediante el pago al dueo de
stas de una indemnizaci6n pecuniaria, que consistir en una renta
anual por cada caballo de fuer?a efectiva, que no podr bajar de
$ 4 ni exceder de $ 8. El nmero de caballos de fuerza se. fijar por
el trmino medio de la fuerza efectiva que se obtenga del motor, y
el valor de cada caballo de fuerza se fijar tomando en consideracin
el valor de las aguas.
Pero este derecho del dueo del predio sobre los cauces artificiales tiene algunas limitaciones: a) En canales construdos con fines
exclusivamente industriales, slo podr hacerse uso del derecho para
establecer motores destinados a una industria distinta de aquella a
que se aplica el canal, y adems, en este caso, se aumenta la indemnizacin pecuniaria, la cual no podr bajar de $ 8 ni exceder de $ 16;
b) El dueo del predio que construya motores, no podr impedir,
alegando prescripcin, que el dueo de las aguas las venda o cambie
su destino o cierre la bocatoma, aunque estos actos impidan el funcionamiento del motor; e) Para la instalacin del motor, el dueo
del predio procurar ponerse de acuerdo con el dueo de las aguas, y
si este acuerdo no se produjere, necesita ocurrir al juez en demanda
de la autorizacin correspondiente para hacer uso de su derecho,
presentando con su solicitud un plano en el cual indique la clase de
motor que va a instalar, el lugar donde se construir, los puntos de
empalme del cauce de desvo en el canal principal y, en fin, los dems antecedentes que permitan al juez conceder la autorizaci6n con
entero conocimiento de causa; d) El dueo del predio podr ceder
los derechos que se le confieren por esta ley; pero, los dueos de las
aguas, no obstante esta cesin, podrn hacer efectivos todos los derechos civiles que ella confiere, contra los dueos de los predios donde
se usan las aguas.
I o Derecho de los propietwiQS riberanQs.-Se entiende por

530

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

riberano el dueo de un predio que deslinda con corrientes naturales

o artificiales.
La ley de 30 de Diciembre de 1907 tambin confiere a los riberanos el derecho de usar las aguas como fuerza motriz, en el inciso
2. o del artculo 1. o, que a la letra dice: Igual derecho podrn ejercitar los dueos de los predios que deslindan con cauces naturales o
artificiales .
Por lo que respecta a las corrientes naturales, la disposicin anterior es una confirmacin del principio establecido por el arto 836
del Cdigo Civil, que dice que el uso de las aguas que corren por
entre dos heredades corresponde en comn a los dos riberanos, con
las mismas limitadones, y ser reglado, en caso de disputa, por la
autoridad competente, tomndose en consideracin los derechos adquiridos por prescripcin u otro ttulo.
Por lo dems, el riberano, al usar de las corrientes naturales,
tiene las mismas limitaciones que se imponen al dueo de la heredad.
La innovacin introducida por la ley, lo mismo que dijimos en
el caso anterior, es conceder el uso de las aguas como fuerza motriz
a los riberanos que deslindan con cauces artificiales.
Como el ejercicio de este derecho por los riberanos de uno y otro
lado puede dar lugar a cuestiones entre ellos, la ley establece que
ser preferido en el uso, en el caso que ste no pueda hacerse por
todos los colindantes que lo pretendan, el que fuese comunero en el
cauce o tuviese derecho a una parte de las aguas. Si ambos riberanos se hallaren en el mismo caso, o no fueren partcipes en las aguas,
el que primero hubiese pedido ser preferido, siempre que haya hecho
uso de su derecho antes de que expire un ao contado desde la fecha
de su peticin.
IV. Derecho del concesionario de merced de agua.-Hemos visto
que por ministerio de la ley pueden usar de las aguas corrientes
para fuerza motriz, adems del dueo de las aguas, el dueo del
predio atravesado por la corriente natural o artificial y los propietarios riberanos que deslindan con esa corriente.
El que no teniendo estas calidades desee usar de las aguas que
corren por cauces naturales, siempre que sean bienes nacionales de

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

531

pblico, podr tambin hacerlo solicitando de la autoridad competente una merced para usar de las aguas como fuerza motriz, mercedes que se rigen, como dijimos en un prrafo anterior, por el decreto reglamentario dictado por el Ministerio de Industria y Obras
Pblicas el 8 de Febrero de 1907.
425. De las asociaCiones de canalistas.-En un mismo caudal
de aguas pueden tener participacin diversos propietarios; y esta
circunstancia daba vida a numerosas comunidades organizadas con
el fin de conservar y mejorar los acueductos, de restablecer las bocatomas destruidas en el invierno y atender al reparto de las aguas
entre los asociados, en proporcin a sus derechos.
Estas comunidades revestan un. carcter meramente administrativo y carecan de una organizacin legal conveniente, porque no
podan amoldarse al tipo de las personas jurdicas creadas con arreglo al ttulo final del Libro 1 del Cdigo Civil, ni al tipo de las sociedades industriales de que trata el ttulo XXVIII del Libro IV
del mismo Cdigo. En efecto, ellas no estn destinadas al reparto
de beneficios pecuniarios, en lo que se apartan de las sociedades
civiles y comerciales de que trata el Libro IV; Y se diferencian substancialmente de las corporaciones o fundaciones a que da vida civil
un decreto del Presidente de la Repblica, en que estas ltimas tienen un fin moral, ajeno al derecho de propiedad, y no ligan a sus
miembros ms all de sus das o del tiempo durante el cual desean
quedar adheridos a la institucin.
Excepcin hecha de la Sociedad del Canal de Maipo, reconocida
como persona jurdica por nuestros Tribunales, por tener como tal
un origen anterior a la vigencia del Cdigo Civil, era dudoso que
las dems comunidades de canalistas tuviesen el carcter de. personas jurdicas. No haba seguridad de que los estatutos por que ellas
se regan obligasen a los sucesores de los dueos de las aguas; las reglas fijadas para la transferencia entre vivos y para la transmisin
hereditaria violaban muchas veces los preceptos del Cdigo Civil;
los intereses penales estipulados como sancin para el caso de falta de
pago de las cuotas acordadas para los gastos, eran a veces superiores al mximum que la ley permite estipular; la jurisdiccin que se
arrogaban los directores de sociedades de canalistas no guardaba ar.,.
USO

532

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

mona con la Ley Orgnica de Tribunales; y finalmente, faltaban

los medios legales para compeler a los accionistas a concurrir a las
sesiones de las Juntas.
La ley de 8 de Agosto de 1887, sobre citacin de canalistas, y
el Cdigo de Procedimiento Civil, en el ttulo de los juicios sobre'
distribucin de aguas, dictaron reglas para facilitar su reparto en
pocas de escasez. Vino a completar esta parte de nuestra legislacin
la ley N. o 3,139 de 9 de Noviembre de 1908, sobre las asociaciones
de canalistas, ley de mucha importancia y que insertamos ntegra
ms adelante, pero de la cual daremos una breve idea para explicar
sus principales disposiciones:
a) Personalidad jurdica.-La ley concede personalidad juddica
y el beneficio de ser re'gidas por los disposiciones de esta ley a las
asociaciones de canalistas que se constituyan por escritura pblica,
estableciendo en ella su domicilio, y que presenten sus estatutos a la
aprobacin del Presidente de la Repblica.
Autoriza a las comunidades de agua establecidas antes de la
vigencia de la ley, para que puedan modificar sus estatutos, por
acuerdo tomado por simple mayora de votos de los socios, a fin de
que reducidos a escritura pblica o presentados a la aprobacin del
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Estado, obtengan la concesin de la personalidad jurdica y puedan acogerse a
los beneficios de esta ley. Debe tenerse presente que sta slo rige
respecto de las Asociaciones de Canalistas establecidas en conformidad a sus disposiciones; y que el legislador ha confiado que con arreglo a ellas se organizarn en tiempo no remoto casi todas las comunidades de agua.
b) Patrmonio.-Establece la ley que forman el patrimonio de
las asociaciones de canalistas las cuotas con que contribuyen los dueflas de los canales y los bienes que las asociaciones adquieran por
cualquier ttulo; pero establece expresamente que el agua del canal no
pertenece a lo asociacin, sino que contina siendo del dominio de los
accionistas.
c) Miembros de la asociacin.-Son miembros de la asociacin
no slo los dueos de aguas que actualmente la constituyan, sino

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

533

tambin los que, a ttulo universal o singular, le sucedan en sus derechos, sin que valga estipulaci6n alguna en contrario.
d) Determinacin de los los derechos de agua de los asociados.Siendo miembros de la asociaci6n los propietarios de las aguas de
los canales, la ley obliga a determinar en cada asociacin los derechos de agua de cada uno de los socios, por unidades que se denominarn REGADORES y que consisten en una parte alcuota de las
aguas del acueducto, o en "cualquiera otra unidad de medida que
adopten los interesados.
e) Traslacin de dominio de los regadores.-Derechos reales sobre los regadores.-PmPiedad inscrita.-Estando los derechos de agua
vinculados de un modo tan inmediato a la riqueza agrcola e industrial del pas, la ley procura asegurar la publicidad y estabilidad
de esos derechos, del mismo modo que la de los bienes races, y al
efecto ordena que los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua, en los canales de dominio particular sometidos a
los beneficios de esta ley, se perfeccionarn por escritura pblica, y
la tradicin no se operar sino por la inscripcin del acto o contrato en un registro especial, anlogo al del Conservador de Bienes
Races, que se llevar en las oficinas de ste y por el mismo funcionario. Igualmente establece la ley que los derechos reales sobre regadores de agua se constituirn por escritura pblica inscrita en el
mismo registro.
Siendo tan notorias las ventajas de la propiedad inscrita, la cual
hace imposible la prescripcin basada en una simple posesin material, que muchas veces no ha sido en su origen otra cosa que una injusta usurpacin, la ley ordena aplicar'a los regadores de agua establecidos conforme a esta ley, todas las disposiciones que rigen yamparan la propiedad inscrita.
1) Obligaciones de los asociados.-La ley cuida de asegurar la
efectividad de los recursos de estas asociaciones, estableciendo fuertes sanciones y garantas en favor de los crditos de la asociacin y
contra sus miembros, por las cuotas acordadas para los gastos ordinarios o extraordinarios de los acueductos.
Esos crditos pueden servir tambin a las asociaciones, para
garanti:ar a su ve;, el servicio de deudas a largo plazo que contrai~

534

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

gan para acometer obras de gran aliento, como la construda por

la Sociedad del Canal de Maipo para captar las aguas de este ro.
Tambin se da a la Caja Hipotecaria y dems instituciones regidas
por la ley de 29 de Agosto de 1855, la facultad de emitir bonos en
cambios de las obligaciones de las asociaciones de que se trata, garantidas con prenda de los crditos que estas tengan contra los accionistas.
g) Administracin de los canales de regado.-Como la administracin de los canales de agua requiere unidad, energa y prontitud
de accin. la ley da a sus directorios amplias facultades administrativas, moderadas solamente por las atribuciones que reserva a la junta general de socios; y les da tambin una jurisdiccin de efectos
inmediatos, generalizando as el rgimen que tan buenos resultados
ha dado en tres cuartos de siglos en la Sociedad del Canal de Maipo;
pero, para no dejar a los dueos de agua bajo el peso de una autoridad tan omnmoda, la ley establece que, sin perjuicio de la ejecucin inmediata de las rdenes y resoluciones del Directorio, tengan los socios que se sintieren perjudicados el derecho de ocurrir, en
va ordinaria, ante los Tribunales de justicia, pidiendo que se modifiquen con arreglo a la ley y a los contratos, las resoluciones del
directorio que consideren contrarias a su derecho.
Insertamos a continuacin la ley por la que se rigen las asociaciones de canalistas y el reglamento dictado por el Presidente de
la Repblica, para la inscripcin de los actos y contratos traslaticos de dominio de los regadores de agua, con fecha 8 de Agosto de
1910.

426. Ley de asociaciones de canalistas, de 9 de Noviembre de

1908.-Artculo primero. Sern personas jurdicas y se regirn por
las di3 posiciones de esta ley, las asociaciones formadas por los dueos de canales, que se constituyan en conformidad al artculo 20, con
el objeto de tomar el agua de la corriente matriz, repartirla entre
los accionistas y conservar y mejorar los acueductos.
Art. 2. 0 Formarn el patrimonio de estas asociaciones los recursos pecuniarios o de otra naturaleza con que contribuyan los dueos de los canales para los fines de la institucin, y los bi~nes que
adquieran por cualquier ttulo.

DERECHO

CIVIL

PRThIER

AO

535

El agua del canal no pertenece a la asociacin. Es del dominio

de los accionistas.
Art. 3. 0 Son miembros de la asociacin los dueos de agua
que la constituyen y los que, a ttulo universal o singular, sucedan
en sus derechos, sin que valga estipulacin en contrario ..
Art. 4. El derecho de agua de los asociados se determinar
en los estatutos por unidades que se denominarn regadores, y que
consistirn en una parte alcuota de las aguas del acueducto, o en
cualquiera otra unidad de medida que adopten los interesados.
Art. 5. o Los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de agua, se perfeccionarn por escritura pblica y la tradicin
no se operar sino por la inscripcin del respectivo acto o contrato
en un libro especial que se abrir en cada oficina departamental del
Conservador de Bienes Races y que se llevar conforme al reglamento que dictar el Presidente de la Repblica.
Sin perjuicio de las inscripciones prescritas en el artculo 687
del Cdigo Civil, los derechos de agua se inscribirn tambin, en
todo caso, en el Registro Conservador del departamento en que se
encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz.
Art 6. 0 Los derechos reales sobre regadores de agua se constituirn por escritura pblica, inscrita en el mismo registro. En igual
forma se constituir el derecho al uso del agua como fuerza motriz.
La disposicin del artculo 5. o precedente es aplicable a los derechos expresados en el inciso anterior.
Hay hipoteca de regadores cuando se hipoteca un predio con el
agua que le pertenece.
Si en la escritura de hipoteca de un predio no se especifica su
derecho de agua, se entendern hipotecados los regadores que aparezcan inscritos como dotacin del fundo gravado.
Un regador se entiende dado en prenda cuando garantiza una
obligacin independientemente del inmueble a cuyo riego o fin industrial est destinado.
Art. 7. o Son aplicables a los regadores de agua establecidos conforme a esta ley, todas las disposiciones que rigen la propiedad inscrita y especialmente la de los ttulos VI y VII del libro JI del C~
digo CiviL
0

536

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Art. 8. o Las asociaciones de canalistas debern llevar un registro

en que se anoten todas las inscripciones referentes a regadores hechas en el Conservador de Bienes Races.
Art. 9. o Los crditos prendarios o hipotecarios de regadores
preferirn indistintamente unos a otros segn las fechas de las
inscripciones.
Art. 10. Las asociaciones de que trata esta ley sern administradas por directorios nombrados por las juntas de socios en la forma prevenida en los Estatutos, y estos Directorios tendrn los deberes y atribuciones que les encomiende esta ley, y todos los que
los mismos Estatutos determinen.
Art. 11. Los directorios propondrn a la junta el presupuesto de
entradas y gastos ordinarios y extraordinarios, fij ando separadamente la cuota que en unos y otros corresponda por regador.
Los acuerdos de las juntas sobre estas materias sern obligatorios para todos los socios y una copia de ellos, debidamente autorizada por el 3ecretario del directorio, tendr mrito ejecutivo contra
el poseedor de regadores inscritos, morosos en concurrir a los gastos.
Art. 12. Se pueden establecer Gn los Estatutos, como sandones
para la falta de pago de las cuotas, intereses penales hasta de dos
por ciento mensual y la privacin del agua durante la mora, sin
perjuicio de la va ejecutiva y del embargo y enajenacin de los regadores u otros bienes del deudor.
Las juntas generales celebrarn sus sesiones con la concurrencia
de la mayora absoluta de los accionistas, pero si despus de la primera citacin no se completare esa mayora, formarn quorum en la
sesin para la cual se haya citado segunda vez, los socios que concurran a ella.
Tambin se puede establecer en los Estatutos, o por acuerdo de
la mayora de los socios, a beneficio de la comunidad y contra los
accionistas que no concurran a las sesiones de la junta, multas que
no excedan de diez pesos por cada infraccin, cuando por dicha causa la sesin no hubiere tenido lugar.
Estas sanciones y multas pasan contra terceros.
Art. 13. Los regadores de agua quedan ipso jure gravados con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho constitudos sobre

DEREcHO

CIVIL

PRIMER

AO

537

ellos con posterioridad a esta ley, en garanta de las cllotas de contribucin para los gastos que fijen las juntas.
.
Los cesionarios de regadores respondern solidariamente con los
cedentes de las cuotas insolutas. al tiempo de la sesin.
Art. 14. Los crditos contra Jos accionistas 'procedentes de cuotas para trabajos extraordinarios, como bocatomas permanentes,
marcos, .construccin de nuevos acueductos y otras obras de esa importancia, podrn ser dados en prenda, en garanta de prstamos a
corto o largo plazo que obtengan los asociados, o de bonos que emitan ellas mismas para proporcionarse el capital necesario para tales
trabajos.
Para que se entienda perfeccionado el contrato ser necesaria
la publi~acin de un aviso, durante cinco das, en un diario del departamento en que tuviere su domicilio la Sociedad y que, adems,
se comunique ese aviso al deudor en carta certificada.
A falta de peridico en el departamento, la publicacin se har
en el Diario Ofical.
ART. 15. Los crditos dados en prenda con arreglo al artCulo
anterior no podrn ser modificados, en perjuicio de terceros, por ningn acuerdo de la junta ni del directorio.
ART. 16. Las instituciones regidas por la ley de 29 de Agosto
de 1855, podrn emitir bonos en cambio de obligaciones de las asociaciones de cana listas , garantidas con prenda. de los crditos de' que
trata. el artculo 14.
ART. 17 El Directorio de cada Asociacin resolver, con el carcter de rbitro arbitrador, todas las cuestiones que se susciten entre
los accionistas sobre derechos o reparticin de aguas, y las que sutjan entre los accionistas y la Asociacin. No habr lugar a implicandas ni recusaciones, na recursos de apelacin o de casacin.
Las resoluciones del Directorio se cumplirn en la forma determinada en el Cdigo de Procedimiento Civil para el cumplimiento de
las sentencias arbitrales.
Los que se sintieren perjudicados con ellas podrn. ocurrir, en
va ordinaria, ante los Tribunales de Justicia, pidiendo se modifiquen
con arreglo a la ley y a los contratos, pero este recurso no obstari~
a que las resoluciones del Directorio se cumplan y surtan efectos,

5'38

ALFREDO

BARROS

ERRZUR1Z

durante el juicio, salvo que sean suspendidas por auto ejecutoriado

del juez de la causa.
ART. 18. Son aplicables a las asociaciones de canalistas regidas
por esta ley, las disposiciones del ttulo XXXII I del libro I del
Cdigo Civil, con excepcin del inciso final del artculo 549, de los
artculos 556, 557, 558, inciso 2. 0 del 559, 560, 562, 563 y 564.
ART. 19. Las disposiciones de esta ley no se aplican a las sociedades industriales que se formen con el objeto de sacar canales para
aprovechar el agua en terrenos propios o para venderla. Tales sociedades se regirn por el ttulo XXVIII del libro 4. 0 del Cdigo Civil.
Sin embargo, desde el momento en que por enajenaciones de regadores exista entre los adquirentes entre s, o entre stos y la sociedad
empresaria del canal, una comunidad de agua, se podr organizar
entre los comuneros una asociacin para los fines de esta ley.
ART. 20. Las asociaciones de canalistas que quisieren gozar de
los benrficios de esta ley, debern constituirse por escritura pblica,
estableciendo en ella su domicilio, y presentar sus estatutos a la
aprobacin del Presidente de la Repblica, quien deber proceder de
acuerdo con el Consejo de Estado.
ART. 21. Las comunidades de agua actualmente organizadas,
podrn modificar sus estatutos para los efectos del artculo anterior
por acuerdo de la junta de socios, tomado por mayora de votos,
aunque aqullos establezcan otra mayora para la reforma.
Las comunidades de agua que no se rijan por estatutos formados
por los comuneros, podrn organizarse y formarlos con arreglo a esta
ley por mayora de votos de los interesados, que presente ms de la
mitad de los derechos de agua, en reunin ante el juez del departamento en que est ubicada la bocatoma del canal principal, provocada por cualquiera de los dueos de agua, debiendo hacerse las citaciones conforme al artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil.
427. Reglamento para la inscripcin de los actos y contratos
trasIaticios de dominio de regadores de agua.-Artculo primero. El
Conservador de Bienes Races. adems de los libros a que ~e refiere
el Reglamento de 24 de Junio de 1857, llevar un Registro de Regadores de Agua, en que se inscribirn:
l. o Los derechos de agua, expresados en regadores, de los due-

DERECHo

CIVIL

PRIMER

AO

os de canales constitudos en asociaciones, con arreglo a la ley de

9 de Noviembre de 1908.
2. o Los actos y contratos traslaticios de dominio de estos regadores de agua;
3. La constitucin de derechos reales, la prenda inclusive. sobre ellos;
4. La tradicin de estos derechos reales:
5. {} La constitucin y tradicin del derecho c;le uso de los regadores de agua como fuerza motriz.
6. o Las interdicciones y prohibiciones de enajenar y los impedimentos referentes a regadores de agua.
Ser facultativa para los interesados Ja inscripcin en los dems
casos de que trata el artculo 53 del Reglamento de 24 de Junio de 1857.
Art. 2. 0 La inscripcin originaria prescrita en el nmero 1.0 del
artculo anterior debe contener:
1.o Lo~ nombres de los dueos de regadores, el nombre del canal de
que se extraen y el del fundo o establecimiento industrial a que estn
respectivamente destinados;
2. o El nombre de la asociacin a que estn sometidos los regadores, la fecha de la escritura constitutiva de sta, el nombre del
notario ante quien se otorg y la fecha del decreto aprobatorio del
Presidente de la Repblica;
3. El derecho de agua que corresponda en la corriente nadonal
de uso pblico al canal de que proceden los regadores y la forma en
que aparece dividido ese derecho en los estatutos, segn la prescripcin del artculo 4. o de la ley.
Art. 3. o Las dems inscripciones ordenadas en el artculo 1. o se
harn en la forma prescrita para los diferentes casos por el reglamento de 1857.
Art. 4. 0 Los ndices del registro de regadores de agua se llevarn a la vez por el nombre del dueo de stos, por el de la Asociacin a que correspondan y por el del fundo o establecimiento industrial a que estn destinados.
Art. 5,0 Las inscripciones a que se refieren los artculos prececedentes se- harn en la oficina del conservador del departamento en
que se encuel)tre la bocatoma del canal matriz .
.'

540

ALFREDo

BARROS

ERRZUlUZ

Art. 6. Sin perjuicio de las inscripciones de que trata este regla.

mento, siempre que se presente al conservador para su inscripcin
un ttulo traslaticio de dominio o bien constitutivo o traslaticio
de gravmenes, de un fundo o establecimiento industrial al cual aparezcan destinados regadores de agua de los sometidos a la ley de 9
de Noviembre de 1908, el conservador dejar constancia de la inscrispcin de los regadores de agua afectados por el respectivo acto
o contrato y transcribir inmediatamente, con cargo al interesado, la
inscripcin que haga, al conservador del departamento en que estuviere la bocatoma del canal matriz, a fin de que este funcionario
la anote al margen de la ltima inscripcin de dominio de los mismos regadores, con la frase vendidos como parte del inmueble.
hipotecados como parte del inmueble u otra semejante, segn sea
el acto de que se trata.
Art. 7. El conservador deber remitir por correo, certificada y
con cargo al interesado, una copia autorizada de las inscripciones
referentes a regadores de agua, al presidente del directorio de la referida asociacin de canalistas, a fin de que cumpla el artculo 8. 0
de la ley de 9 de Noviembre de 1908.
Art. 8. En lo que no estuviere especialmente previsto en el
presente reglamento, regirn respecto a los regadores de agua las
prescripciones del de 24 de Junio de 1857.
428. Fondo general de regadlo.-Regado obligalorio.-El decreto ley N.o 445, de 6 de Abril de 1925, crea un fondo general de
regado, cuya administracin corresponde al Presidente la Repblica,
por intermedio del Ministerio de Obras Pblicas (art. 1.0).
Solicitud. Estudios prelminares.-Los propietarios interesados
en una obra de regado, que permita regar una extensin no inferior
a quinientas hectreas y que representen el sesenta y seis por ciento
del dominio del terreno que se proyecta regar, pueden solicitar de
la Direccin de Obras Pblicas que practique los estudios prelimi
nares y ejecute los planos de las obras, siempre que tengan mercedes de agua suficientes para regar de un modo permanente y que
se comprometan a transferirlas a la Asociacin de Canalistas que
debern formar. (Art. 3.).
Estudios y planos definitivos.-Los estudios y planos prelmina-

DEi1:tcHO

CIVIl.

:PRIMER

AO

$'41

res se darn a conocer a los interesados y si estos los aprobaren,

se proceder a hacer los estudios definitivos, que sern sometidos a
la aprobacin del Gobierno y a la aceptaci6n de los interesados que
representen a los menos el sesenta y seis por ciento de la superficie
del terreno que puede regarse. (Art. 5. o).
Zona de regado obligatorio.-Otorgada la escritura pblica de
aceptacin de los propietarios, el Presidente de la Repblica fijar
la zona de regado obligatorio, especificando nominativamente las
propiedades includas en dicha zona. Los afectados podrn reclamar
dentro del plazo de treinta das y el Presidente de la Repblica se
pronunciar sobre las reclamaciones. (Art. 7. o).
Asociacin de canali~tas.-Los propietarios de la zona de regado
obligatorio constituirn Asociacin de Canalistas, en conformidad a
la ley respectiva y esta Asociacin ser obligatoria para todos los
dueos de terrenos de secano, auque no hayan concurrido a la aceptacin de las obras.
Prstamos hipotecarios.-Las Asociaciones de Canalistas as
constitudas podrn solicitar de las instituciones hipotecarias prs-.
tamos hipotecarios, con garanta de los terrenos, estimados por el
mayor valor que alcanzaren con la ejecucin de las obras. Adetns
garantizarn los prst~mos con hipoteca de las mercedes de agua
y con prenda de los crditos que posean contra. los asociados conforme a la ley.
El valor nominal de los bonos ser superior a 10 menos en diez
por ciento al monto del presupuesto aprobado.
Para la constitucin de estas hipotecas que har la Asociacin,
por cuenta y en representacin de cada uno de los Asociados, no
ser necesaria autorizacin especial alguna, aunque se trate de inmuebles de personas que no tengan l~ libre adminis~racin de sus
bienes.
La hipoteca gravar a cada. inmueble slo en la parte del prstamo que le corresponda a prorrata de sus derechos y cada obligacin hipotecaria constituir un contrato especial entre la institucin
de crdito y el deudor a quien se otorga, independiente de los dems
contratos que la Asociacin celebre en representacin de los otros.
(Arts. 10 y 11).
35

541

A1.FREDO

BARROS

:ERRZURIZ

Construcci6n de las obras.-El Estado ejecutar las obras con el

dinero del fondo del regado, y los bonos, correspondientes a los
prstamos contrados por la Asociacin, quedarn en depsito en la
institucin acreedora, hasta el da 1. o de Enero del ao siguiente a
aquel en que el Presidente decrete la entrega del acueducto y de
su dotacin de agua a los canalistas. A contar desde esa fecha, los
bonos sern entregados al Estado y devengarn los intereses, amortizacin y comisin para fondos de reserva y gastos de administracin correspondientes a las anualidades del servicio de la deuda. El
Presidente realizar esos valores, y de su producido reintegrar al
fondo de regado 10 invertido en las obras y el saldo, si lo hubiere,
se restituir a la Asociacin.

Si el producto lquido de los bonos no bastare para pagar el

costo de obra, los canalistas cubrirn el saldo. (Arts. 14 y 16).
Servidumbres.-Las servidumbres necesarias para la ejecucin
de estas se constituirn en conformidad a las disposiciones del Cdigo Civil sobre servidumbre de acueducto y con arreglo a los planos aprobados. Comprendern las expropiaciones necesarias para la
construccin de tranques, embalses y otras obras complementarias,
includas las que se requieran para habitaciones de empleados.
Las aguas del canal podrn ser vaciadas en cauces nacionales
de uso pblico, para ser extradas ms abajo. (Art. 20).
429. C) Aguas marftimas.-El alta mar, que la naturaleza ha
hecho comn a todos los hombres, no es susceptible de dominio, y
ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirsela.
Su uso y goce es determinado entre individuos de una nacin
por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional. (Art. 585).
El mar territorial es un bien nacional de uso pbiico.
Se llama mar territorial el mar adyacente hasta la distancia de
una legua marina, medida desde la lnea de ms baja marea; pero
el derecho de polica para objetos concernientes a la seguridad del
pas y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 4 leguas marinas, medidas de la misma manera. (Art. 593),
Manifestacin del derecho de dominio de la nacin sobre el

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

543

mar territorial es el artculo 611, que prohibe la pesca a los ex.,.

tranjeros no domiciliados, y el artculo 604, sobre prohibicin de! acceso a cualquier paraje de la playa, excepto a los puertos, a las naves
nacionales Q extranjeras.
430. IV. Clasificacin de las aguas en cuanto a su dominio.En lo que se refiere a su dominio, podemos clasificar las aguas en:
a) aguas inapropiables; b) aguas que son bienes nacionales de uso
pblico; e) aguas de dominio privado; y d) aguas de libre aprovechamiento.
431. A) Aguas mapropiables.-Estas son las que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar; que no son

susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo

tiene dercho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre
individuos de una nacin por las .leyes de sta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional. (Art. 585).
El Cdigo Cvil reconoce el derecho que tienen de pescar libremente en el alta mar todos los individuos, sin distincin de nacionalidad. (Art. 611).
Se llama alta mar, e! que queda a continuacin del mar adyacente o mar territorial, o sea, e! que dista ms de una legua marina,
medida desde la lnea de ms baja marea.
432. B) Aguas que son bienes nacionales de uso ptiblico.Pertenecen a esta categora:
1. o El mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina,
medido desde la lnea de ms baja marea, el cual es mar territorial
y de dominio nacional (art. 593). En l, s610 pueden pescar los chilenos y los extranjeros domiciliados. (Art. 611).
2. o Las aguas pluviales,. que caen en bienes nacionales de uso
pblico, mientras conserven el carcter de tales y no se confunden
con aguas de dominio particular, participan de la calidad de las
propiedades donde caen, cerno cosa accesoria a ellas, o sea, son tambin bienes nacionales de uso pblico. Se exceptan las aguas lluvias que corren por un camino pblico, las cuales son de libre aprovechamiento.
3. o Los ros y todas las aguas que c?rren por cauces naturales,
y que atraviesan ms de una heredad.

544

ALFltEbO

BARROS

ERltZURIZ

El uso y goce que para el riego, navegacin u otros objetos !fcitos corresponden a los particulares en estos bienes, estn sujetos a
las disposiciones del Cdigo Civil y a las ordenanzas generales o
locales. (Art. 598).
Conforme al Cdigo Civil, pueden hacer uso de estas aguas para
los menesteres domsticos, para el riego de la heredad, para dar movimiento a sus molinos y otras mquinas y abrevar sus animales, los
dueos de la heredad atravesada por las aguas o conlindante con ellas.
Si las aguas corren por entre dos heredades corresponde en comn
ese uso a los dos riberanos y ser reglado en caso de disputa por la
autoridad competente (arts. 834 y 836). Al hacer uso de las aguas
cuidarn de no torcer su direccin, para no privar de su beneficio a
los otros prediOS que tienen derecho a aprovecharse de ellas. (Art. 936).
Este derecho de los propietarios riberanos est limitado por el
de los propietarios de la heredad inferior que hayan adquirido por
prescripcin, u otro ttulo como el de merced concedida por la autoridad competente, el derecho de servirse de las mismas aguas (artculos 603 y 835). Entre esos ttulos hay que contar, en primer lugar,
los derechos que haban adquirido los particulares antes de la promulgacin del Cdigo Civil, los cuales subsisten en la forma que
tenan. (Arts. 605 y 860).
En otros trminos, tienen derecho al uso de las aguas de los
ros y otras que corren por cauces naturales:
a) Los que haban adquirido derechos antes de la vigencia del
Cdigo Civil;
b) Los que tienen merced concedida por la autoridad competente;
e) Los riberanos o dueos de la heredad atravesada por las
aguas; y
d) Los que hayan adquirido igual derecho por prescripcin.
Esta enumeracin no excluye el goce de los que ejercitan un derecho reconocido por los otros comuneros o amparado por los Tribunales de Justicia.
4. o Los manantiales que originan una corriente natural que atraviesa ms de una heredad, y los lago~ que son origen o ensanchamiento de una corriente de la misma ckse, forman parte integrante

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

545

'" -,;...'

de la corriente y siguen su misma suerte, en cuanto al dominio, o

sea, son tambin bienes. nacionales de uso pblico.
5. o Los wandes lagos, que pueden navegarse por buques de ms
de cien toneladas son bienes nacionales de uso pblico. (Art. 596),
El uso y goce que corresponde a los particulares en estos lagos, est
sujeto a las disposiciones del Cdigo Civil y a las ordenanzas genc~
rales y locales. (Art. 598).
433. C) Aguas de dominio privado.-De esta categora son:
l. o Las aguas lluvias que caen en terrenos de propiedad particular, mientras permanecen en ellos. Al efecto, el dueo de un predio
puede construir estanques o represas pa.ra recoger las aguas lluvias
que caen dentro de su predio y conservarlas o emplearlas en su be~
neficio, siempre que no cauce perjuicio a terceros.
Siguen la misma suerte las aguas lluvias que caen en corrientes
de propiedad particular.
En ambos casos el dominio se adquiere por accesin.
1. Las aguas que corren por cauces naturales, y que nacen y
mueren dentro de una misma ,heredad. Su propiedad, uso y goce
pertenecen exclusivamente a los dueos de las riberas. Si por acto de
particn u' otra causa se divide el predio y p'asan las aguas a reco~
rrer dos o ms fundos de distintos dueos, no pierden por eso el ca~
rcter que tenan de aguas de dominio privado, y pasan junto con la
parte del prediO donde corran, a los herederos y dems sucesores de
los dueos. (Art. 595),
3. o Las aguas que corren por un cauce artificial construdo a
expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos
legales haya construfdo el cauce. (Art. 837).
4, o Los lagos que no son navegables por buques de ms de cien
toneladas. Su propiedad uso y goce pertenecen a los propietarios
riberanos. (Inciso 2." del Art. 596).
Son igualmente de dominio privado los tranques, represas y lagos o lagunas artificiales construdas por particulares dentro de sus
predios y los manantiales que existen deJ;1tro de una propiedad particular y que no alcanzan a originar corriente.
5. o Pertenecen al dueo del predio las aguas subterrneas que por
cualquier medio haya extrado dentro de su predio. Para hacer efec-

546

ALFREDO

BARROS

'-.

~~

.,.

ERRZURIZ
as:..;

tivo este derecho cualquiera puede cavar en"'suelo propio un pozo,

aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro
pozo; pero si ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo, (Art. 945).
434. D) Aguas de libre aprovechamiento.-Son de libre aprovechamiento las aguas lluvias que corren por un camino pblico. El
dueo de un predio puede servirse como quiera de ellas y torcer su
curso, sin que ninguna prescripcin pueda privarle de este uso. (Artculo 838).
ndice

INDICE
Bibliografa del Cdigo Civil Chileno....................
CAPTULO l. o .-Del derecho en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. Etimologa de la palabra derecho.-2: Diversos sentidos de la palabra derecho.-3. Derecho objetivo y subjetivo.-4. Preceptos primordiales.-5. Relacin del Derecho con otras ciencias.-6. jurisprudencia.-l. Divisiones
del Derecho.-8. Derecho Civil.
CAPTULO 2. o .-Derecho antiguo. Intermediario y Moderno..
9. Historia del Derecho Civil anterior al de Espaa.-lO.
Derecho espaolo Derecho antiguo.-l1. Primer grupo.
-12. Segundo grupo.-13. El Fuero Juzgo o Libro de los
jueces.- 14. Legislacin foral. El Fuero Viejo. El Fuero
Real.-15. Leyes de Estilo.-16. Las siete Partidas.17. El Ordenamiento de Alcal.-18. Leyes de Toro.-19.
Nueva Recopilacin. Novsima Recopilacin.-20. Orden
de preferencia para la aplicacin en Chile de las leyes
espaolas.-21. Derecho Intermediario.-22. DerechoModerno.-23. Comisin de Legislacin del Congreso Naciona1.-24. junta Revisora.-25. Fusin de un solo cuerpo, .
de la Comisin y de la junta.-26. Trabajos de don Andrs Bello.-21. Comisin Revisora del proyectos del sefor BelIo.-28. El proyecto ante el Congreso. Leyapro-

batoria.-29. Premio

acordado

a Don Andrs Be-

Pgs.

7
15

21

548

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Pgs.

Uo. Elogios de nuestro Cdigo Civil.-30. Fuentes del Cdigo Civil.-3l. Pln del Cdigo Civil.
CAPTULO 3. o-De la Ley y sus efectos....................
32, Definicin de la ley.-33. Numeracin de las leyes.
34. Condiciones de existencia de la ley .-35. Caracteres
de las leyes de Derecho privado.-36. Constitucionalidad
de la ley.-37. Diferencia entre la Ley y el Decreto del
Presidente de la Repblica.-38. Diferencias entre la ley
y la sentencia judicial.-39. Fuerza obligatoria de las
sentenciasjudiciales.-40. Cosa juzgada.-41. La Costumbre.-42. Formacin y discusin de la ley.-43. Promulgacin de la ley.-44. Fecha de la ley.-45. Equidad natural.-46. Orden pblico.-47. Buenas costumbres.-48.
Clasificacin de las leyes.-49. Leyes prohibitivas.-50.
Leyes imperativas.-51. Leyes permisivas.-52. Renuncia
de los derechos conferidos por las leyes.-53. Interpretacin de la tey.-54. Interpretacin judiciaL-55. Interpretacin autntica.-56. Derogacin de las leyes.-57. Derogacin expresa. 58. Derogacin tcita.-59. Efectos de
la ley en cuanto al tiempo.-60. Explicacin de la ley
entre su promulgacin y su derogacin.-61. Aplicacin
de la ley a los hechos anteriores a su promulgacin.-62.
Leyes polticas.-63. Leyes penales.-64. Leyes sobre el
estado civil de las personas.-65. Leyes sobre la capacidad' de las personas naturaJes.-66. Leyes sobre la patria potestad.-67. Leyes sobre las personas jurdicas.68. Privilegio de la restitucin in integrum.-69. Leyes
sobre los guardadores.-70. Leyes sobre los derechos reales.-7I. Leyes sobre la posesin.-72. Derechos deferidos
bajo condicin.-73. Prohibicin de usufructos sucesivos.
-74. Leyes sobre Servidumbres.-75. Leyes sobre Sucesin por causa de muerte, testada e intestada.-76. Leyes relativas a los contratos.-77. Leyes relativas a la
prueba de los actos o contratos.-78. Leyes de procedi~

52

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

549
Pgs.

miento ,-79. Leyes sobre prescricin.-SO. Aplicacin de

la ley a los hechos posteriores a su derogacin.-Sl. Efectos de la ley en cuanto el territorio.-S2. Teora del Estatuto real y personal -83. Leyes reales, personales y
relativas a los actos.--84. Leyes relativas a los actos.
CAPTULO 4. o .-Nociones generales sobre algunas materias de
'
.,. f recuente en ,as
I
l eyes .......................
~
a pl cacwn
.
85. Sentido en que se toman varias palabras.-F6. La
edad.-87, Vida intra-uterina.-88. Nacimiento.-89.- Impubertad.-90. Infancia.-91. Puericia.-92. Menores
adultos.-93. Mayor de edad.-94. El parentesco.-95.
Parentesco de consanguinidad.-96. Efectos civiles de la
consanguinidad legtima.-97. Parentesco de afinidad.98. De los Hijos.-99. Hijos legtimos.--100. Hijos ilegtimos,-101. Hijos naturales.-102. Hijos adulterinos.-103. Hijos incestuosos.-104. Hijos sacrlegos.-l05. Hijos simplemente ilegtimos.-106. De loshermanos.-107.
Audiencia de los parientes.-108. Fuerza mayor o caso
fortuito.-109. Plazos, Manera de computarlos.-llO. Medida del tiempo.-lll. Actos que deben ejecutarse en o
dentro de cierto plazo.-II2. Caso de que se exija que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos.-113. Das tiles y das feriados.
-114. Medidas de extensin y peso.
CAPTCLO 5, o.-De los actos jurfdicos ....... ............ .
115. Nocin del acto jurdico.-116. Libertad de los individuos para la celebracin de los letos jurdicos.-1l7.
-Actos a ttulo gratuito y oneroso; por causa de muerte y entre vivos.-118. Condiciones de existencia y validez.-119. Capacidad.-120. Del consentimiento o voluntad de las partes.-121. Caracteres necesarios para la
eficacia jurdica de la voluntad.-l22. Vicios de la voluntad.-123.0bjeto.-124. Causa.-125. Forma de los actos
jurdicos. Actos consensuales y actos solemnes.-126,

92

121

550

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Pgs.

-Consecuencias de la ausencia de una de las condiciones de existencia o validez. Nociones someras sobre la
teora de las nulidades.-127. Modalidades de los actos
jurdicos. Actos puros y simples.-128. Condicin.-129.
Plazo.-130. Modo.-131. De la representacin en los
actos jurdicos.-l32. De los actos ilcitos. Nocin de
cu1pa.-133. De la influencia del tiempo en los actos
jurdicos.-134. Nocin de la prescripcin adquisitiva y
extintiva.-13 5. Nocin y clasificacin de los derechos
civiles.-136. Derechos rea1es.-137. Derechos personales
o crditos.-138. Comparacin entre el derecho real y
el derecho personal.-139. Derechos personals.imos.-140.
Derechos de familia.-141. Nociones generales sobre la
teora de las pruebas.
CAPTULO 6. o-De las personas naturales............ . . . . . . .
142. Definicin de personas y sus clases.-143. Personas
naturales.-144. Principio de existencia de las personas.
-145. Existencia Iegal.-146. Viabilidad.-147. Existencia
natural.-148. Epoca de la concepcin.-149. Partos dobles.--150. Fin de la personalidad naturaI.-151. Muerte
natural.-152. Deber de dar sepultacin -153. Muerte
presunta.-154. Perodo de mera ausencia o de simple administracin.-l 55. Perodo de posesin provisoria. anloga al usufructo.-156. Perodo de posesin defintiva.157. Muerte civil.-158. Efectos de la muerte civil.-159.
Nulidad y relajacin de la profesin religiosa solemne.160. Nacionalidad.-161. Disposicin constitucional sobre
la nacionaldad.-162. Opcin facultativa que tienen los
hijos de extranj eros a que se refiere el N." 1 del arto 5, o
de la Constitucin.-163. Carta de nacionalizacin.-l64.
Adquisicin de la nacionalidad.-165. Prdida de la nacionalidad.-166. Influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce de los derechos civiles.-167. Domicilio.
Generalidades.-168. Objeto '1 utilidad del domicilio vivil.

169

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

-l

551
Pgs.

-169. Divisiones del domicilio.-170. Domicilio natural

o de origen.-171. Domicilio de derecho o impuesto por
la ley.-In. Domicilio voluntario o de hecho.-l73. Estado civil.-174. De la familia.-175. De las pruebas del
estado civil.-176. El Registro CiviI.-177. Libro de los
nacimientos.-178. Libro de los matrimonios.-179. Libro
de las defunciones.-180. Declaracin de los interesados que
solicitan una inscripcin -181. Representacin para las
inscripciones.-182. Necesidad de la inscripcin de la sentencia y otros instrumentos.-183. Rectificacin de las
inscripciones.-184. Copia ntegra de las inscripciones.185. Inscripciones fuera de plazos.-186. Otros Registros
pblicos que llevan los Oficiales del Registro Civil.- 187.
Medidas que favorecen la constituci6n legal de la familia.
-188. Conservador del Registro Civil.-189. Funciones de
los Cnsules en lo relativo a los actos del estado civil.190. Partidas del Registro CiviL-191. Medios supletorios
de . prueba.- 192. Otros Documentes autnticos.-193.
Declaracin de testigos.-194. Poseqin notoria.- 195.
Consecuencias del estado civil.-196. Especialidad de los
fallos sobre estado civil.-197. Del nombre y apellidos de
las personas.-198. Identificacin personal obligatoria.
r'p'ITULO
D e l as Pcrsonas Jun
. 'd'teas .................. .
\...i\.
/,.., . o199. Nocin de la personalidad jurdica.-200. Clasificacin de las personas jurdicas.-201. Personas jurdicas
de derecho pblico y de derecho privado.- 202, Constitucin de las personas jurdicas de Derecho privado
regidas por el ttulo, 33 del Cdigo Cvil.- 203. Personas jurdicas extranjeras.-204. Domicilio de las personas
jurdicas.-205. Capacidad de las personas jurdicas.-Representaci6n.- Administrac6n.- Sala.-Estatutos.-206.
Disolucin y renovacin de las personas jurdicas.-207.
Asociaciones que no tienen personalidad jurdica.
CAPTULO 8. o-De los objetos del Derecho o bienes .. .......

224

244

552

ALFREDO

BARROS

ERRZURIZ

Pgs.

208. Del patrimonio.- 209. Divisin de los bienes.-De

los bienes corporales.-210. Muebles e inmuebles.-211.
Bienes muebles.-21 2. Muebles por su naturaleza -213.
Muebles por anticipacin.-214. Calidad mueble de las
aeronaves.-215. Divisin de los bienes muebles en fungibles y no fugibles.-216. Bienes inmuebles.-217. Inmuebles por naturaleza.-218. Inmuebles por destinacin.
-219. Bienes incorporales o derechos. Derechos reales y
personales.-220. Derechos muebles e inmuebles-221.
Acciones.
CAPTULO 9. o-De la ProPiedad o Dominio................
222. Generalidades.-223. La Constitucin Poltica de 1925
y el derecho de propiedad.-224. Facultades inherentes al
dominio.-225. Restricciones del derecho de propiedad.226. Limitaciones especiales impuestas al dominio por algunas leyes.-227. Obligacin que tienen los propietarios
de permitir gratuitamente ciertos servicios en sus casas.228. Prohibicin de ciertas construcciones.-229. Terrenos declarados forestales.-230. Monumentos histricos.
231. Excavaciones de carcter arqueolgico.-232. Excavaciones para construcciones o trabajos mineros.-233. Cosas susceptibles de propiedad.-234. Diversas clases de
propiedad.-235. De la propiedad Iriinera. 236. De la propiedad petrolfera.-237. De la propiedad salitrera.-'
238 De la propiedad Literaria y Artstica, hoy llamada
Propiedad intelectual.-239. De la propiedad industrial.
-240. De la propiedad Austral.-241. De la propiedad indgena.-242. Distincin de las cosas relativamente al
derecho de propiedad.-243. Cosas comerciables e incomerciables.-244. Derecho Cannico.
CAPTULO 10. o-De los Bienes Nacionales. ................ .
245. Bienes nacionales.-246. Uso y goce de los bienes nacionales de uso pblico.-247. Inspeccin de Bienes nacionales,-248. Caminos pblicos y caminos particulares.

259

305

DEREcHO

CtV1L

PRIMER

AO

Pgs.

249. Polica de caminos.-250. Aguas y canales en los caminos pblicos.-251. Ocupacin de los bienes nacionales
con lneas e1ctricas.-252. Obras voladizas.
CAPTULO 11.-De los modos de adquirir el dominio y primeramerde de la Ocupacin......... .. .. . . .. . .. .. .. . .. . .. ..
253. Modos de adquitir.-254. Ttulo.-Clasificacin de
los modos de adquirir.-255. De la ocupacin.-256. Diversas clases de ocupacin. Ocupacin de cosas animadas.
Caza y Pesca.-257. Ocupacin de cosas inanimadas.-258,
Captura blica. .
CAPTULO I2.-De la Accesin ....
259. Definicin y diversas clases de accesin.-260. Accesin de frutos.-261. Accesin por unin de una cos;. a
otra.-Accesin de una cosa 'inmueble a otra inmueble o
accesiones del suelo.-262. Avulsin.-263. Variacin de.!
curso de un ro.-264. Nueva Isla.-,265. Accesin de una
cosa mueble a otra cosa mueble.-'266. Adjuncin.-267.
Especificacin.- 268. Mezcla.- 269. Accesin de cosas
muebles a inmuebles.
CAPTULO l3.-De la Tradicin. . . .. . .. . . ... . .. . . . . . .. . . . .
270. Generalidades.- 271. 1.0, Tradente y adquirente.272. 2. Consentimiento de las ,partes.-273. 3. Ttulo
traslaticio de dominio.-;-274. Efectos de la tradicin.
275. Diversas especies de tradicin.-276. Tradicin de
los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.-277.
Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal
inmueble.-278. Registro Conservatorio de Bienes Races.
279. Organizacin del Registro Conservador.-280. Ttulos que deben inscribirse.-281. Ttulos que pueden inscribirse.-282. Modo: y f~rma de las inscripciones:-283.
Definicin de algunas palabras relacionadas con el mecanismo del Conservador de Bienes Races.-284. Registros
que lleva el Conservador de Bienes Races de Santiago.
-285. Caso de una ley de excepcin para facilitar la ins0.0..

......

....

....

..

..

313

3M

336

554

ALFREDO

nARRas

ERRZURtz

=========================

Pgs.

cripcin de ciertas ventas y sobre ttulos.-286. Tradicin

del derecho de herencia.-287. Venta de derechos hereditarios hecha por un heredero que no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia.-288. Valor legal de una venta de bien raz hecha por un heredero que no ha obtenido
la posesin efectiva de la herencia.-289. Transferencia
del dominio de las calles y plazas.-290. Formacin y estudio de los ttulos de dominio de un inmueble.-291.
Tradicin de los derechos personales o crditos.
CAPTuLO 14.-De la PrescriPcin Adquisitiva. . . . . . . . . . . . . .
292. Concepto de la prescripcin y condiciones de existencia.-293. Nccionesgenerales aplicables a ambas clases de prescripcin.-294. Renuncia de la prescripcin.295. Aplicacin igual de las reglas relativas a la prescripcin.-296, Reglas generales de la prescripcin adquisitiva.-297. I. Prescriptibilidad.-298. Ir. Posesin de la
cosa.- 299. IIl. Posesin no interrumpida.-300. InterruIccin naturaJ..---301. Interrupcin civil.-302. Prescripcin adquisitiva ordinaria.-303. Suspensin de la
prescripcin ordinaria.-304. Prescripcin adquisitiva extraordinaria.-305. Paralelo entre la prescripcin adquisitiva ordinaria y la extraordinaria. - 306. Prescripcin adquisitiva de los derechos reales. Sus reglas.
CAPTULO 15.-De la Poses-n........ . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .
307. Generalidades.-308. Importancia y utilidad de la
posesin.-309. Cosas susceptibles ce posesi6n.-310. Elementos constitutivos de la posesin.-31 1. Adquisicin y
prdida de la posesin.-312. Dive."sas clases de posesin.-313. Posesin regular.-314. 1.0 Justo ttulo.315. 2. Buena fe.-316. 3. Tradicin.-317. Ventajas
de la posesin regular .-318. Posesin i:regular.-Posesiones viciosas.-310. Posesin violenta y clandestina.- 320.
Posesin de buena y de mala fe.-nI. Posesin pro-ind-

363

384

,.
ANO

Pgs.

viso.-322. Otros caracteres de laposesin.-323. Mera tenencia.-324. Precarid.

CAPTULO 16.-De las limitaciones del dominio y primeramente
de la proPiedad fiduciaria..........................
325. Idea general.-326. Definiciones.-327. Etimologa.
328. Constitucin dc la propiedad fiduciaria.-Limitaci6n
constitucional y legal.-329. Elementos del fideicomiso.330. Cosa materia del fideicomso.-331. Condicin.332. Fiduciario.-33 3. Fideicomisario' -334.. Extincin
del fideicomiso.
CAPTuLO 17.-Del Usufructo ... ......... , . ... ... .. . .. . ....
335. Idea genera1.-336. Definicin del usufructo.-337.
Constitucin del usufructo.-338. Limitaciones a la constitucin del usufructo.-339. Se prohibe constituir dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos.-340. Caso de
dos o ms usufructuarios.-341. Condiciones para la entrada del usufructuario al goce de la cosa.-342. Derechos del usufructuario.-343. Disposicin de la cosa fructuaria.-344. Derechos yobligaciones del usufructuario
y de! nudo propietario.-345. Extincin dd usufructo.
CAPTULO IS.-De los derecnos de uso y habitacin.. . . . . . . . ..
346. Definicin.-347. Estudio comparativo del usufructo con el uso y la habitacin.
CAPTULO 19.-De las Servidumbres . . , ................. " . .
348. Generalidades.-349. Definicin y condicin de existencia de las servdumbres.-350. Caracteres jurdicos de
las servidumbres.- 351. Perpetuas.-352. Indivisibles.353. ,Cosas accesorias de un predio.-354. Clasificacin de
las servidumbres.-355, Segn su objeto.-356. Segn sus
caracteres -357. Segn su fuente u origen.-358. Servidumbres naturales.--359. Servidumbres legales.-360. Demarcacn.-361. Cerramiento.-362. Trnsito.-363. Medianera.-364. Acueducto.-365'. Luz.-366. Vista.- 367.
Servidumbres a favor del Estado para los servicios

de

41 t

425

440

443

556

ALFREDO

:l3ARlwS

ERRZUIUZ

Pgs.

Correos, Telgrafos y Telfonos.-. 368. Servidumbres en

favor de los caminos pblicos.-369. Servidumbres relacionadas con las lneas frreas.-370. Servidumbres para
construccin y explotacin de instalaciones hidro-elctricas y lneas de transporte y distribucin de energa elctrica.-371. Servidumbres voluntarias.--372. Modo de establecer estas servidumbres. l. o Por ttulo.-373. 2. o Por
la destinacin del padre de familia.-374. 3. 0 Por
preso
cripcin.-375 4, o Por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes.-- 376. Determinacin de los derechos
del predio dominante y de las obligaciones del predio sirviente. Manera de ejercer la servidumbre,-377. De la
extincin de la servidumbre.
CAPTULO 20.-De las Acciones posesorias. . . . . . . . . . . . . . . . . .
378. Caractersticas de la accin posesoria.-379. Condiciones comunes a las acciones posesorias.- 380. A quin
competen estas acciones? -- 381. Cosas susceptibles de acciones posesorias.-382. Requisitos que debe llenar el POseedor. -383. Prueba de la posesin. - 384. Prescripcin
de las acciones posesorias.-385. Acciones para conservar
la posesin. -Querella de amparo.-386. Acciones para
recuperar la posesin.-387. Querella de restablecimiento.
-388. De algunas acciones posesorias especiales.-389.
Denuncia de obra nueva.-390. Denuncia de obra ruinosa. - 391. Interdictos especiales.-392. Accin posesoria
especial para obtener la neutralizacin y depuracin de
los residuos de los establecimientos industriales.-393.
Aguas de desages o alcantarillados.
CAPTULO 21.-De la Reivindicacin . ................. ~ ....
394. Generalidades, -'-395. Quin puede reivindicar.-396.
Qu cosas pueden reivindicarse.-397. Contra quin se
puede reivindicar.--- 398. Medidas precautonas durante el
juicio de reivindicacin.-399. Prestaciones mutuas.-400.
-Prestaciones del poseedor vencido al reivindicador.-

473

489

DERECHO

CIVIL

PRIMER

AO

557
Pgs.

401. Prestaciones del reivindicador al poseedr.-402.

Buena o mala fe del poseedor.-403. Derecho de retencin
del poseedor vencido.-404. Injusto detentador.
CAPTULo 22.-Del rgimen. de las aguas..................
405. Generalidades.-406. Naturaleza jurdica de las aguas.
-407. Clasificacin de las aguas atendiendo a su erigen.
408. A) Aguas pluviales.-409. B) Aguas terrestres.410. Aguas subterrneas.-411. Aguas superficiaJes.-412.
Aguas deten:das.-413. Lagos. - 414. Fantanos.-415.
Aguas corrientes.-416. Aguasqueccrren ror uncauce artificial. - 417. Aguas que corren :: or cauces ns tura les .-418.
Aguas que nEleen y mueren en 1.:n3 misma heredad.419. Aguas que traspasan les ln~ites de una heredad.-"
420. Mercedes de aguas.-421. Ccn~csin de mercedes
de agua.-422. Limitcin de las mercedes.-423. Unidades de medida de las aguas; el re;ador.-424. Aprovechamiento de las aguas corrientes como fuerza rr.otriz.
-425. D,e las Asociaciones de canalistas.-426. Ley de
Asociaciones de Canalistas, de 9 de Noviembre de 1908,.
-427. Reglamento para la inscripcin de los actos y contratos translaticios de dominio de regadores de agua.428. Fondo general de res:adfo.--429. C) Af,uas martimas.-430. IV) Clasif.c2cin de lES aguas en cuanto a su
dominio.-431. A) Af,uas inaprepi<Jb:es<-432< B) Afuas
que son bienes m:cionales de wo pbJico-433. C) A[uc.s
de dominio privado. -434. D) Azuas dc libre aprovechamiento.

503