MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Profesor

PEDRO BALLACEY HERZ

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES

Nº 8

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 8

MANUAL DE

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

por
PROF. PEDRO BALLACEY HERZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2001

Edita: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dirección de Investigación, Extensión y Publicaciones - Comisión de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago- Chile 389 51 56 - 57 Pedro Ballacey Inscripción N° 118.236 Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor Primera edición, 1999 Segunda edición, 2000 Primera reimpresión, Marzo de 2001. Comisión de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edición: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@almagro-norte.ucentral.cl Diagramación, Patricio Castillo Romero Serie: Colección Guía de Clases Nº 8 Impresión: Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

SUMARIO CAPÍTULO 1 EL DERECHO COMO “VALOR” I. El Derecho....................................................................................................9 1. Visión tridimensional. .............................................................................10 2. Concepto de derecho. ............................................................................. 11 II. La Justicia. ................................................................................................14 1. Concepciones valóricas. ..........................................................................14 2. Relaciones entre derecho y moral. ...........................................................16 3. Acerca de la obediencia al derecho..........................................................19 4. Concepciones sobre la justicia. ................................................................22 5. El punto de vista iusnaturalista. ...............................................................22 6. El punto de vista positivista.....................................................................25 7. El punto de vista utilitarista. ....................................................................28 8. El punto de vista contractualista. .............................................................29 III. Los Derechos Humanos............................................................................33 1. Concepto y fundamentación. ...................................................................34 2. Referencias históricas..............................................................................36 3. Rasgos distintivos. ..................................................................................37 4. El catálogo e instrumentos de protección.................................................38 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. ...........................................40 IV. La Seguridad Jurídica...............................................................................41 CAPÍTULO 2 EL DERECHO COMO “NORMA” I .Las Normas de Conducta. ...........................................................................45 1. El acto humano. ......................................................................................46 2. Las leyes físicas. .....................................................................................48 3. Las leyes humanas. .................................................................................48 4. Las normas morales. ...............................................................................50 5. Las normas de trato social. ......................................................................53 II. Las Normas Jurídicas. ................................................................................53 1. Caracteres. ..............................................................................................53 2. Estructura lógica de las normas jurídicas. ................................................57 3. Elementos de la norma jurídica. ..............................................................61 4. Los sujetos jurídicos. Primer elemento. ...................................................62 5. El objeto jurídico. Segundo elemento. .....................................................70 6. La sanción. Tercer elemento....................................................................71 7. Las reglas técnicas. .................................................................................74

III. El Ordenamiento Jurídico.........................................................................75 1. El ordenamiento jurídico nacional. ..........................................................75 2. La validez (principio de legalidad). .........................................................77 3. La eficacia (principio de efectividad) ......................................................79 4. La vigencia. ............................................................................................81 5. El ordenamiento jurídico internacional. ...................................................86 IV. Fuentes del Derecho Positivo. ..................................................................87 1. Clasificación. ..........................................................................................88 2. Las fuentes formales. ..............................................................................88 3. Las Potestades.........................................................................................89 4. Las fuentes formales principales..............................................................90 5. La costumbre jurídica..............................................................................90 6. La Constitución Política. .........................................................................93 7. La ley y otras fuentes de igual jerarquía. ...............................................100 8. La potestad reglamentaria......................................................................107 9. Los actos jurídicos. ...............................................................................108 10. Los actos corporativos.........................................................................111 11. Fuentes formales “de hecho”. ..............................................................112 12. La jurisprudencia judicial ....................................................................112 13. La doctrina jurídica. ............................................................................113 14. Las fuentes formales supletorias. .........................................................113 15. Los principios de derecho....................................................................114 16. La equidad natural...............................................................................118 V. Ramas del Derecho..................................................................................119 VI. Aplicación del Derecho. .........................................................................125 1. Interpretación. .......................................................................................129 2. Integración. ...........................................................................................140 3. Concurso de normas..............................................................................142 4. Argumentación legal y judicial..............................................................143 CAPÍTULO 3 EL DERECHO COMO “HECHO” I El Realismo Jurídico. .................................................................................148 1. Caracteres. ............................................................................................148 2. Críticas..................................................................................................150 II. Las Funciones del Derecho. .....................................................................151 1. Funciones valorativas. ...........................................................................151 2. Funciones instrumentales. .....................................................................152 3. Funciones ideológicas. ..........................................................................155

PRÓLOGO
Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con los cursos que impartan. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último. Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile

CAPÍTULO 1 EL DERECHO COMO “VALOR” I. El Derecho. El Tao que se intenta aprehender no es el Tao mismo; el nombre que se le da no es su nombre adecuado. Lao Tse El derecho habla y se nos muestra a través de normas, es decir, pautas de comportamiento que un poder ha estimado en un momento dado indispensables para regular las actividades de los hombres en la búsqueda de uno o más fines valiosos tales como la paz, el orden social, el bien común, la justicia. Frente a las innumerables urgencias espirituales y materiales que nos rodean, es un hecho la limitación de los medios para satisfacerlas. La escasez, las carencias propias de la naturaleza humana, la imprecisable realidad, entre múltiples otros factores, provocan conflictos, y éstos, si no son superados por los mecanismos jurídicos de consenso o proceso, solamente encontrarán impropia solución en la autotutela o fuerza ilegítima. Resulta sorprendente constatar de qué manera las regulaciones jurídicas se hacen cada vez más numerosas y difíciles de comprender, en circunstancias que el avance tecnológico y el conocimiento de la humanidad parecieran guiarnos hacia formas de vida más sencillas y simples. Los usuarios del derecho –que esperan de éste una contribución a la solución de muchos de sus problemas– deben poder acceder a su conocimiento con facilidad y, en lo posible, sin la intermediación de terceros. Como esto muchas veces no ocurre, no debe extrañarnos que los profesionales del saber jurídico desempeñen un papel protagónico en la organización y funcionamiento de la ciudad, aunque probablemente podemos hacer mejores aportes a la sociedad que la sola trdución de textos complejos que nosotros mismos hemos generado o contribuido a generar. Nuestro curso tiene que ver con la teoría general del derecho, es cierto, pero también con el juicio crítico que la forma de actuar de los juristas pueda merecernos.Esto último, en la búsqueda de hacer posible que nuestro quehacer práctico tenga alguna correspondencia siquiera con la idea de una sociedad moderna y eficiente. Pensamos que la baja estima en que suele tenerse a los abogados deriva, en gran medida, a la poca disposición que muestran a la renovación de los conceptos, instituciones y herramientas que emplean en su

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trabajo. Por lo demás, sin cuestionamiento, sin confrontación de principios y realidades, no puede hacerse ciencia ni existir verdadera Universidad. 1. Visión tridimensional. Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia académica, el primer esfuerzo será intentar acercarnos a un concepto del derecho.La conocida perspectiva tridimensional –solamente como herramienta de trabajo y no como toma de posición doctrinaria– es una de las formas posibles de aproximación y es la que decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un propósito de desconocer el vigor que asumen las visiones económicas, funcionales, decisionales, lógicas, estructurales, lingüísticas, instrumentales, entre muchas otras. El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia jurídica concurren conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor (apreciación ética), que no es sino una finalidad superior contenida en una estructura lingüística muy peculiar: la norma (apreciación jurídica), y cuya aplicación en la realidad, o sea como un hecho social (apreciación fáctica), podrá ser medida empíricamente. ¿Cuál de estos tres factores puede estimarse más relevante? Si bien todos los juristas están de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado por el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habrá quienes condicionen la validez de las normas jurídicas a su armonía con ciertos principios superiores de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarán que la validez es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento axiológico (iuspositivismo); y, por último, algunos afirmarán que tanto valores como normas no representan realidades, y, en consecuencia, el único derecho será aquel que se constata fácticamente por la aplicación de las normas y principios que hacen los funcionarios (especialmente los jueces) y el grado de acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurídico). En la práctica, entonces, buscaremos una respuesta a tres preguntas básicas que se formula toda persona que intenta conocer nuestra disciplina: ¿qué es el derecho? (capítulo uno) ¿cómo se expresa o reconoce el derecho? (capítulo dos) y, por último ¿para qué sirve el derecho? (capítulo tres). Esta modalidad de acercamiento, conforme a nuestra experiencia, resulta muy práctica y se adecua en términos bastantes cercanos a los diversos programas del curso introductorio en uso en el país, conjugando asociar el propósito orientador y preparatorio tan tradicional, con las ideas y conceptos esenciales de una Teoría del Derecho, que es otra interesante forma de ver los saberes jurídicos.

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Pero, en definitiva, ¿cómo contestar al primero de los interrogantes ya señalados? ¿No existe alguna posibilidad de llegar a una idea integradora que supere la trilogía: derecho justo–derecho puro–derecho eficaz? Veamos. 2. Concepto de derecho. Definir algo, según el diccionario de la Real Academia, es: “fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una cosa”. Definir el derecho, entonces, es señalar con absoluto rigor lo que éste es y excluir lo que no es, tarea por cierto que jamás ha sido fácil. En efecto, como el derecho se encuentra presente con variadas facetas en la generalidad de las relaciones intersubjetivas, o sea, en las innumerables formas de relaciones del hombre con el resto de los hombres, cuesta mucho poder asir con propiedad su esencia.”Está, como el aire, en todas partes”, decía Carlos Nino.”Es algo que no se sabe lo que es”, expresaba irónicamente Flaubert. Pensemos, sin ir más lejos, que uno de los relevantes filósofos legales contemporáneos, Herbert Hart, de quien haremos más de alguna referencia, denominó a su obra principal “El concepto del derecho” y, sin embargo, el jurista de Oxford reconoce que no puede arribar a una definición satisfactoria, conformándose finalmente con hacer un ensayo de sociología descriptiva. Este ejemplo nos recuerda la atingencia que podría tener quizás la conocida frase de Wittgenstein: “Sobre aquello de lo cual no podemos hablar, mas vale guardar silencio”. Pero, en fin, intentemos algo. ¿Existe un solo concepto de derecho?, ¿es indispensable definirlo?, ¿ se trata de una idea universal e inmutable?. El propio Aristóteles, con gran realismo, aceptaba que era necesario dejar algunas nociones esenciales sin fijar, si se pretendía seguir avanzando en el conocimiento. Aun a riesgo de generar controversias, de desatar polémicas, los teóricos del derecho deben tratar de precisar su objeto pues, de lo contrario, no estarían siquiera intentando hacer ciencia, delimitar, a lo menos en grandes trazos, el objeto específico de su disciplina. Por otra parte, resulta muy curioso constatar que el destinatario último de toda norma jurídica –el hombre corriente– parece tener claro o a lo menos intuye con facilidad cuáles son sus derechos. El hombre común no se complica y puede prescindir de una definición científica o filosófica de derecho para reconocer, en cambio, con bastante precisión, lo suyo y lo de cada cual. Nos dice: “tengo derecho a ...”, “tú no tienes derecho ...”. De la misma manera asocia la idea de derecho con los tribunales, los contratos, las leyes.Y generalmente sus identificaciones resultan bastante apropiadas.

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Pues bien, derecho, en sentido usual, significa recto, dirigido, enderezado, ordenado, enraizado. El diccionario ya mencionado nos dice: “marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin”. Los juristas, en cambio, herederos de un saber inexacto, ante la disyuntiva de definir lo que es derecho, en sentido jurídico, han terminado por proponer una increíble diversidad de conceptos, según sea una u otra la doctrina que adopten. El interminable listado de definiciones que es posible encontrar en cualquiera enciclopedia jurídica nos lleva a concluir que quizás lo único en que podríamos estar de acuerdo es en convenir...que no existe acuerdo respecto de lo que el derecho es. Ahora bien, concordemos por supuesto en que toda definición resulta extremadamente difícil, por muy diversas razones: el objeto a ser descrito es complejo, la visión que uno tiene de él está condicionada por múltiples elementos (culturales, ideológicos, religiosos, éticos, políticos, psicológicos), las palabras con las que se define admiten inevitablemente diversos significados, etc. El problema es que cuando hablemos de derecho, en general y desde luego en el desarrollo de este curso, normalmente nuestra acepción deberá contener el derecho de ayer, el de hoy y el de mañana, el de nuestro país y el de otras latitudes, no una sino todas sus manifestaciones, es decir, deberemos ser capaces de describir su esencia. No obstante las dificultades anotadas, insistimos, nos parece que debemos acercarnos a una proposición conceptual de derecho, como instrumento de nuestro trabajo futuro. Como primer paso resaltemos algunos aspectos en los que la generalidad de los juristas contemporáneos podrían estar de acuerdo. Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenómeno social que siempre se manifiesta y reconoce como un “sistema de normas”. Estas normas, obviamente, tienen una especificidad lingüística y material: son “jurídicas”, entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder que desea se realicen ciertas conductas por sus súbditos de manera obligada, respaldándose para ello mediante coactividad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la fuerza monopólica del Estado ante el evento del incumplimiento de tales deberes. De allí que para algunos el derecho no sea sino “el lenguaje del poder”. Otro aspecto de aceptación generalizada, es que todo sistema de normas jurídicas refleja un cierto contenido valórico, una finalidad estimativa perseguida por el autor de tales normas, aunque no sea sino el a veces dudoso valor orden. En tercer lugar, convendrían en que resulta inimaginable atribuir el sello de derecho a un sistema que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere

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dotado de cierto grado de eficacia, o sea de presencia efectiva en la realidad, de acatamiento más o menos generalizado. Cosa distinta, como ya hemos anunciado, es que se sostenga que tal contenido valórico o tal eficacia sean condiciones para la validez, para la obligatoriedad del derecho. Entonces, nos parece una proposición suficiente sostener que consideraremos como “derecho”, para nuestro trabajo, a un sistema de normas jurídicas que, reflejando un cierto código ético, es generalmente acatado por una sociedad determinada. A medida que avancemos en la materia, necesariamente deberemos ir precisando una serie de otros conceptos, describiendo instituciones, formulando principios, etc., hasta llegar, así confiamos, a una visión más holística o integradora y, esperamos, podrán surgir nuevas ideas acerca de lo que es el tema central de nuestra preocupación: el derecho percibido como un todo. Luego, cada uno según sus convicciones y puntos de vista, considerará su futuro aporte como operador de la disciplina, durante su estudio, o ya sea como abogado, como juez, como legislador, como investigador, como divulgador, como reformador o en uno o más de estos y otros ámbitos en que podemos desenvolvernos con propiedad en la vida social.

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II. La Justicia. “Cada vez dudo más. Creo que la duda es lo único que un escritor puede enseñar. Dudar es colocar en estado de crisis todos los entusiasmos, todas las ideas fijas, arraigadas.” Italo Calvino Lo que pretenderemos a continuación será describir las relaciones posibles entre los valores y el derecho y, en especial, determinar si existe algún valor específicamente jurídico. La oportunidad nos permitirá –y en realidad nos obligará– a entregar algunas ideas generales acerca de las principales corrientes del pensamiento jurídico, como paso necesario para la fundamentación de la idea de justicia, sin que ello signifique invadir el ámbito que es propio de una cátedra de filosofía legal. La ciencia que estudia los valores se denomina axiología. De allí que es frecuente escuchar expresiones como “punto de vista axiológico”, “jerarquía axiológica” y otras. La referencia es a “ideales de acción” que representan cualidades que existen (objetivamente) o que atribuimos (subjetivamente) a las cosas y experiencias humanas. El amor, la amistad, la tolerancia, la bondad, la prudencia, la justicia, por ejemplo, son valores que nos sirven para expresar nuestra estimación por algo, para defender una idea, para comparar conductas. ¿Cabe alguna duda que apreciamos el actuar honesto, la sentencia equitativa, la calificación justa? ¿Cabe alguna duda que admiramos al hombre auténtico, al juez justo, al profesor ecuánime? 1. Concepciones valóricas. El tema de los valores es uno de los más relevantes de la filosofía contemporánea, parece tener cada vez más notoriedad en la polémica pública, y, por cierto, es muy condicionante para quienes pretenden tener una concepción fundada acerca del derecho. La discusión ha sido siempre muy ardua. Hay quienes: niegan la existencia de los valores o al menos su posibilidad de conocimiento (escepticismo valórico), aceptan su existencia, incluso la posibilidad de su identificación, pero no la de reglas que demuestren la validez de unos juicios de valor sobre otros (relativismo valórico),

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aceptan su existencia, considerándolos absolutos e inmutables, o sea, para todos, en todas partes y en toda época y, por cierto, susceptibles de ser conocidos por el hombre (absolutismo valórico), aceptan su existencia y su cognoscibilidad, pero los consideran variables según la cultura de cada época (historicismo valórico), aceptan su existencia y su identificación, pero su validez depende de la exigencia de ser productos del diálogo racional y abierto de los sujetos interesados (racionalistas valóricos). “el enfoque racional significa estar preparado para admitir que puedo estar equivocado y que usted puede tener razón, pero que en un esfuerzo común podemos acercarnos a la verdad” (Popper).

Las consecuencias prácticas de una toma de posición sobre este tema son enormes. Si los valores son objetivos, por ejemplo, nuestra tarea es descubrirlos y después acatarlos. Pero ¿de qué modo podemos tener la seguridad de haber acertado en la identificación? ¿Nuestra razón? ¿Una orientación magisterial? ¿El consenso generalizado? Por otra parte, si los valores son relativos a cada individuo y se originan en sus facultades intuitivas, en su herencia cultural o en otros factores, el problema no es menos complejo pues si hay visiones o intuiciones tan diversas y no existe certidumbre de la posibilidad de verificación: ¿quién ha acertado? ¿cómo podríamos hacer para calificar la responsabilidad de cada cual? ¿o para considerar una sanción al infractor? Y este problema de la responsabilidad, en definitiva la culpabilidad, como se comprenderá fácilmente, es un asunto fundamental para la subsistencia misma del derecho y la justificación de un derecho penal. Ocurre que para la existencia misma del derecho hay supuestos que obligatoriamente debemos aceptar en su fundamento. Por ejemplo: a) el de afirmar que el hombre es un ser social, racional, creador, que en su actuar tiene a lo menos un cierto grado de autonomía, de libertad; b) que si es libre debe ser responsable de sus actos; y c) que el derecho, con todos sus defectos ¡y vaya que los tiene! –como obra humana al fin y al cabo– sigue constituyendo una de las mejores herramientas para resolver los inevitables conflictos humanos y hacer efectiva tal responsabilidad. En efecto, y no está demás reiterarlo para quienes creen que violencia y derecho pueden ser compatibles, el hombre verdaderamente racional y razonable no puede recurrir a la fuerza para dirimir sus controversias, salvo, naturalmente situaciones muy calificadas como la legítima defensa, por ejemplo. Pero resulta que el consenso, la transacción, a veces no prosperan como mecanismos de solución. En tal caso ¿qué nos queda sino aceptar que impere la ley general y la

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decisión de un tercero calificado –por ejemplo un juez imparcial– cuya decisión, en definitiva, haga posible la convivencia entre los afectados?. Entonces la tarea del legislador, al hacer las normas y la del juez, al aplicarlas en el caso concreto, no es solamente crear las normas jurídicas y dictar las sentencias, en su caso, sino que tanto unas como otras deben orientarse a fines valiosos. Por eso dichas labores no recaen en autómata ni ingenieros sociales sino en seres de carne y hueso impelidos a actuar con prudencia y equidad. De allí que nos surge la razón de ser, el fundamento, de éste que es el objeto mismo del derecho: la realización de la justicia. Valor social cuyo contenido, sin embargo, es motivo de profundas disputas, pues no parece mostrar la precisión que necesitamos. En efecto: ¿qué es lo justo? ¿cuándo una norma es justa? ¿cuándo una sentencia es justa? La axiología, como hemos dicho, es la ciencia que estudia los valores y la axiología jurídica es la ciencia que se pregunta acerca de los valores en el derecho. En lo que respecta a este último, aun reconociendo buenas razones para sostener que muchos de los valores intersubjetivos se le vinculan –la seguridad, la paz, el bien común, el orden, la cooperación, la solidaridad, etc.– optaremos por limitar nuestro análisis solamente a la justicia y a la seguridad jurídica por tratarse de aquellos atributos con los cuales se le identifica con mayor habitualidad y porque, además, la aproximación que haremos a continuación nos permitirá conocer, en términos muy generales, por supuesto, algunas de las principales doctrinas iusfilosóficas. Hemos excluido el tratamiento del valor “bien común” por estimar que su dominio es propio de la filosofía política. Es bueno dejar constancia, de todas maneras, que no habrá a continuación el desarrollo de una teoría de los valores. Sobre la materia partimos de la base que, por una parte, todos tienen ya una información de fuente pedagógica y, por la otra, tampoco corresponde su tratamiento en el curso introductorio. Por lo demás, concordamos con Humberto Maturana quien, al preguntarse acerca de si los valores se aprenden o se enseñan, respondía: “Ni lo uno ni lo otro, se viven o se niegan, porque cuando se habla de ellos, ya no están...o se hace lit eratura”. 2. Relaciones entre derecho y moral. Todo ordenamiento normativo jurídico –aun el de constitución más primitiva o de corte más totalitario– contiene un discurso moral y , por tanto, refleja un contenido valórico. Es impensable que no cuente con prescripciones relativas al robo, al homicidio, al respeto de la palabra empeñada en los contratos, a la legitimación del poder, etc. Incluso el más perverso de los legisladores estatuirá,

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seguramente en el afán de conservar su dominio, un esquema de deberes que sea a lo menos concordante con sus valores y los del grupo que lo sostiene. El código penal, por ejemplo, vincula bienes morales muy concretos con delitos también muy concretos: vida homicidio libertad secuestro verdad falsificación dominio hurto El mismo código destaca voces de gran fuerza estimativa, tales como malicia, culpa, dolo, pena, honra, deber, astucia, equidad, etc. Pero una cosa es constatar estas relaciones y otra muy diversa sostener que el derecho, para ser derecho, debe fundarse en la moral. Aun sin poder entrar en este interesante tema con profundidad, esquematicemos las principales alternativas de relaciones posibles entre derecho y moral, escogiendo entre quienes vinculan, quienes separan y quienes distinguen entre ambos órdenes normativos: • tesis de la vinculación. En un sentido radical, ha habido autores que han sostenido que derecho y moral (justicia) se confunden de tal manera que si el derecho no se ajusta a la moral simplemente no es derecho, no obliga, no es vinculante. O, desde un punto de vista también extremo, que la sola existencia del derecho, de cualquier derecho, ya es prueba de la presencia de valores como el orden o la seguridad (aunque estrictamente con tal criterio tendríamos que llegar a aceptar como “éticos” el terrorismo de estado y las dictaduras). Otros, como Sto. Tomás de Aquino, reconocen que no es indispensable la identidad pero que la existencia de leyes corruptas (por ende inmorales) autorizaría para desobedecerlas, salvo que tal rebeldía pudiere conllevar un daño mayor para la sociedad. Ronald Dworkin, al sostener la existencia de principios integrantes de todo fenómeno jurídico y otorgar a algunos de éstos el carácter de preexistentes, liga de manera consecuencial el derecho y la moral. Igual interrelación puede fundarse en procedimientos de ejecución de la razón práctica como los postulados por MacCornick y Carlos Santiago Nino. • tesis de la separación. Fundándose en justificaciones de necesidad de pureza y cientificidad (Kelsen) o de ámbitos de validez excluyentes (Austin), o de exigencia de certeza (Weber) o de coherencia lógica (Hume), diversos autores sostienen que existe o al menos debe existir separación neta entre la moral y el derecho, por tratarse de

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sistemas cuya naturaleza y fines exigen espacios libres de condicionamientos recíprocos. Reconocer que el derecho siempre refleja un cierto estatuto ético, o que muchas normas jurídicas tienen fuerte contenido moral, ya lo hemos insinuado, no tendría por qué llevarnos a afirmar que el derecho vale (de validez, de obligatoriedad) como consecuencia de tal contenido. La experiencia nos muestra, así lo señalarán, que las normas jurídicas y hasta a veces los sistemas jurídicos mismos son manifiestamente injustos, arbitrarios, inmorales, y sin embargo existen y obtienen obediencia generalizada en una sociedad. Confundir moral y derecho envolvería un riesgo cierto de incertidumbre, peligrosa discrecionalidad porque: ¿cuándo algo es m oralmente bueno o justo? Recordemos, desde luego, la lucha de Kant por separar derecho y moral, señalando que esta última tiene su propia especificidad en razón que funda los motivos de actuar de cada sujeto en eventos de su propia e individual autonomía e interioridad. La experiencia jurídica, por el contrario, se conformaría con el actuar externo y el cumplimiento efectivo del deber. Kelsen, ya nombrado, enfáticamente sostiene que derecho y moral constituyen sistemas muy distintos. La validez del orden jurídico es independiente de su correspondencia o falta de correspondencia con un determinado sistema moral y cuando las normas jurídicas nos hablan de deber no lo hacen con referencia a un contenido moral sino al hecho del respaldo coactivo derivado de su modo de producción. Para el jurista vienés, en definitiva, los enunciados morales son subjetivos e imposibles de ser justificados racionalmente. John Austin sustenta una tesis parecida. Para él las normas jurídicas son imperativos que emanan de un soberano, o sea de alguien que en una sociedad es generalmente obedecido, quien les dice a sus súbditos la conducta que deberán realizar y qué consecuencia adversa podría presentárseles en el evento de no acatamiento. Y tales mandatos serán jurídicos, independientemente de su moralidad. Lo que no lleva a ninguno de estos juristas a desmerecer el ámbito ético, bastante más importante que el meramente legal, pero sí a desvincularlo de la obligatoriedad jurídica. • tesis de la distinción Herbert Hart, jurista inglés contemporáneo, no obstante su filiación positivista, piensa que la interrelación entre derecho y moral es tan evidente, que mal podría llamarse derecho a aquel sistema que no contuviera siquiera “un mínimo de derecho natural”. Le parece necesaria la distinción entre ambos

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campos normativos pues, en caso contrario, existiría un grave riesgo de que la ley positiva terminara por suplantar al orden moral impidiendo, entre otras cosas, que la moral sirviera de pauta de enjuiciamiento de cada sistema jurídico. Por último el prof. Agustín Squella, a quien citaremos muy frecuentemente, recomienda superar los puntos de vista radicales ya anotados. El de la confusión, por razones de necesidad de certeza, y el de la separación, porque pone distancia entre mundos que pueden auxiliarse beneficiosamente. Propone reemplazar la voz “separar” por aquella más coloquial de “distinguir”, que hace posible hacer visibles las diferencias pero, a la vez mantener “puntos de vista inevitables y positivos entre ambos órdenes”. 3. Acerca de la obediencia al derecho. El tema referido en el párrafo anterior inevitablemente nos conduce a otro de no menos interés y relevancia. Se trata de preguntarnos acerca de las eventuales razones de obligatoriedad del derecho. En primer término, las preguntas obvias deben ser, siguiendo a Berlin, las que se relacionan con el superior valor de la libertad: “¿Por qué debo yo (o cualquiera) obedecer a otra persona? ¿Por qué no vivir como quiera? ¿Tengo que obedecer? ¿Si no obedezco, ¿puedo ser coaccionado? ¿Por quién, hasta qué punto, en nombre de qué y con motivo de qué?”. Luego, ya en lo específicamente nuestro: ¿estamos obligados jurídicamente a obedecer el derecho? O sea, ¿existen obligaciones o deberes jurídicos distintos a las obligaciones o deberes morales? Curiosamente, los ordenamientos legales suelen omitir un pronunciamiento acerca de este particular. Puede ser por razones de obviedad: los sistemas jurídicos surgen precisamente con la pretensión de ser obedecidos. Puede ser, también, porque establecer en un texto legal –una Constitución, por ejemplo– el deber de obedecer el derecho, exigiría preguntarse... acerca del deber de obedecer esa norma. Y así hasta el infinito. Concordamos con el Prof. Squella en cuanto pareciere que en la voz derecho se encuentra ínsita la idea de su obligatoriedad, pero no se trata de que esta obligatoriedad sea connatural al orden jurídico sino que lo que ocurre es que está ligada a la mayoría de las normas en particular, en cuanto prescriben una sanción coactiva por el incumplimiento. Respecto de la obligación moral de obedecer el derecho, la respuesta dependerá de las relaciones que aceptemos entre ambos ó rdenes normativos. Si se confunden, habrá obligación moral incuestionable. Si están separados, únicamente una razón de conveniencia de orden o de seguridad –frente a las inconveniencias de la anarquía– podría dar cuenta de una obligación moral de

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obediencia. Pero con esto legitimaríamos las tiranías, que han demostrados ser muy garantizadoras del orden, aunque no de la decencia. Independientemente que es bueno preguntarse si el derecho debe ser concebido como un instrumento para promover la formación de ciudadanos virtuosos. Para Dworkin (y diríamos para Popper, Berlin, Nozick, Eco, entre otros) el estado “debe ser neutral con respecto de la cuestión de la vida buena”. El Cardenal Martini, en contrario, sostiene: “Resulta por ello obvio que algunas corrientes de opinión, y por lo tanto las confesiones religiosas también, pueden intentar influir democráticamente en el tenor de las leyes que no consideran correspondientes a un ideal ético que para ellos no representa algo confesional sino perteneciente a todos los ciudadanos. En esto consiste el delicado juego democrático que prevé una dialéctica entre opiniones y creencias, con la esperanza de que tal intercambio haga crecer esa conciencia moral colectiva que subyace a una convivencia ordenada”. Y podríamos seguir con citas y citas, en un sentido u otro, en torno a un tópico que es muy importante en la formación del jurista y del legislador. Queda planteado. Por nuestra parte, estamos de acuerdo con quienes consideran que los fines del derecho son otros más modestos pero no por eso menos importantes y utilizar nuestra disciplina para moralizar genera graves riesgos de imposición de cánones éticos por naturaleza controvertibles. En ese sentido no estamos seguros si existe conciencia en la sociedad chilena acerca de los límites a que deben someterse los legisladores cuando intentan imponer sus códigos valóricos, aunque por cierto es muy difícil que puedan desprenderse de sus propias convicciones y prejuicios al actuar. Problemas como los de la sanción al consumo privado de drogas, las transfusiones sanguíneas a quienes se niegan a recibirlas, las interrupciones de las huelgas de hambre de los objetores, los convenios sobre intereses excesivos, el aborto terapeútico, el divorcio vincular, la muerte asistida, etc., entre muchos otros, requieren de un examen que vaya más allá de los estrechos ámbitos en los cuales discurre la comunidad nacional. Urge la promoción de un diálogo abierto, racional, con igual respeto a todos los proyectos de vida. Stuart Mill, por su parte, uno de los padres del liberalismo moderno, se opone a aceptar que el poder tenga derecho a invadir la esfera de la conciencia autónoma de los sujetos, salvo que ello fuere estrictamente necesario para prevenir el daño de otros. Dice que nadie “puede ser legítimamente compelido a hacer u omitir algo porque ello sea mejor para él, porque le vaya a hacer más feliz, porque, en la opinión de otros, hacerlo fuera sabio o incluso moralmente correcto”.

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Y en ese sentido no debe olvidarse la falibilidad de las mayorías o de los entes magisteriales. Citando al profesor Luis Lizama Portal, es bueno tener presente que “la circunstancia de que algo sea reconocido por un grupo determinado como bueno o malo no es garantía de su dignidad valórica “. Desde nuestro punto de vista, en definitiva, concordamos con aquellos que no encuentran una razón moral para obedecer al derecho (ni tampoco para desobedecerlo), sin perjuicio de tener que asumir, si la obediencia nos causa reproche de conciencia, las consecuencias probables del desacato. Pero, reconocemos, la excusa de cumplimiento es más débil y no puede tener la misma autonomía si el derecho ha sido generado democráticamente e impera en una realidad en que la consideración y respeto de los derechos humanos no es simple retór ica. Dada la fuerte vinculación entre derecho y libertad, derecho y poder y derecho e igualdad, y la necesidad de tomar posición sobre estos temas si se quiere abrazar la carrera de derecho y aspirar a la categoría de jurista, nada más propicio que el ámbito académico y más concretamente el de la sala de clases, para que, alumnos que se inician en la disciplina, discurran abiertamente respecto de materias de tanta trascendencia como las señaladas, todas las cuales condicionan al abrazar cualquiera de las concepciones acerca de la justicia. Finalmente, una vez más recordar la paradoja que “donde no hay ley no hay libertad” (Locke) y que “toda ley es una infracción de la libertad” (Bentham). Y, por tanto, entender que nuestro trabajo diario se realiza con una herramienta que, mal empleada, se traduce en opresión, coacción, restricción, control social, interferencia, frustración y otros términos igualmente odiosos y que, por el contrario, también puede ser usada para aquella libertad positiva de las que nos habla el maestro Isaiah Berlin al señalar: “sentido positivo de la palabra “libertad” se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mí mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos conscientes que son míos, y no por causas que me afectan, por así decirlos, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por mí; dirigirme a mí mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razón es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.”

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4. Concepciones sobre la justicia. Las bestias y los peces y las aves se dev oran entre sí. Pero el hijo de Cronos dio a los hombres la justicia (Díke), y es con mucho lo mejor que tienen. Hesíodo Justicia es lo que conviene al más fuerte. Trasímaco Para muchos, la justicia –esa imponente dama vendada – es el único de los valores que debe realizar el derecho, en cuanto éste tiene por fin precisamente la mejor regulación de las relaciones de los hombres entre sí. Dicho de otra forma, el objeto del derecho es la realización de la justicia. Las raíces del tema se pierden en el tiempo. Ideas de grandes filósofos de la antigüedad, como Sócrates (“más preciosa que el oro”) o Aristóteles, para quien la justicia constituía la primera virtud de la vida política (“única virtud que es considerada como el bien de alguna otra”) mantienen en algún sentido su vigencia. ¿Virtud social? ¿Virtud individual? ¿Fin? ¿Valor? ¿Simple exigencia de la obediencia de la norma legal? ¿Igualdad? ¿Reciprocidad? ¿Alteridad? ¿Proporcionalidad? ¿Prudencia? ¿Armonía? En todo caso se trata de un valor social que vincula a varios sujetos y, por tanto, un valor necesariamente asociado a una disciplina intersubjetiva como la nuestra. Tribunales de justicia, Ministerio de Justicia, jueces, norma justa, sociedad justa, en fin, pero: ¿estamos de acuerdo en qué queremos decir cuando hablamos de lo justo? ¿distribución según mérito, necesidad, capacidad, rango, antigüedad, utilidad, trabajo, inteligencia, legitimidad de título originario, etc.?, ¿se trata de algo objetivo, cognoscible, verificable?, ¿o estamos en presencia de una idea relativa en el tiempo, en los lugares?, ¿o solamente emocional y subjetiva? 5. El punto de vista iusnaturalista. Ser iusnaturalista, en sentido clásico, consiste en afirmar, básicamente: 1.- La existencia de un orden normativo distinto, anterior y jeráquicamente superior al orden positivo, inmutable a lo menos en sus principios fundamentales. Recordemos en Antígona: “No fue Zeus quien la dictó ni tampoco Díke, que habita junto a los dioses subterràneos, quien ha establecido estas normas, tampoco creo que tus decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no e scritas e inquebrantables de los dioses porque no son de hoy o ayer, sino que viven siempre, y nadie sabe de dónde vienen”

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2.- El condicionamiento de la validez del derecho a su contenido de justicia, o sea, a su armonía con los principios del derecho natural, cuyas fuentes relevantes pueden ser Dios, la naturaleza humana, la razón humana o el ser de las cosas (“No es ley la que no es justa” (Agustín de Hipona) “Ley es norma de bien obrar” (Francisco Suárez) “¿Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes más que las reglas de una banda de bandidos” (Cicerón) ) 3.- La identidad entre la moral y el derecho; 4.- La posibilidad de llegar a conocer el orden natural, sea por la razón (iusnaturalismo racionalista), o por la razón y la fe (tomismo), o bien por el sentimiento ( Scheler); Históricamente, para los iusnaturalistas la indagación acerca de la justicia comienza con la ya conocida frase del poeta Simónides “dar a cada uno lo que le conviene” o la de Ulpiano “voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. E igual podríamos decir respecto del dar según mérito, o contribución, o rango, o condición, o inteligencia, etc. Pero, al igual que el conocido principio de Marx, –al cual el problema abstracto de la justicia poco interesaba– “de exigir a cada uno según su capacidad, y dar a cada uno según sus necesidades” representan proposiciones vacías. En efecto, ideas quizás inobjetables en lo teórico pero, en la realidad, insustanciales pues ¿qué es lo suyo de cada cual? ¿cómo se mide la capacidad de cada cual? ¿quién determina las necesidades? PLATÓN Para Platón (“hacer cada uno lo suyo”), la justicia es funcional y la idea surge de un claro proceso de racionalización fundado en la división del trabajo. Se trata de asegurar un adecuado equilibrio entre los grupos que conforman el Estado. Los sabios gobernarán la cosa pública. Los guardianes protegerán la ciudad de los enemigos externos e internos. Los artesanos aportarán el trabajo para el sustento de las demás clases. Citemos: “Lo que queda en la ciudad después de las tres virtudes que hemos examinado: temperancia, valentía, prudencia o sabiduría, es lo que les da a todas la fuerza de nacer, y, una vez nacida, las conserva. Esta fuerza de cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que concurre a su perfección no menos que aquellas otras virtudes, es la Justicia” (La República). ARISTÓTELES En una traducción que se estima correcta, para Aristóteles, la justicia “es la disposición habitual por la que los hombres son capaces de querer y practicar

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los actos y cosas justas” ¿Cuáles son esos actos y cosas justas? Nos señala que existe una idea de una justicia general, como virtud destinada a atemperar los excesos de los extremos (“justo medio”) y otra, para el caso particular, que debe darse en las relaciones individualizadas (igualdad, equidad). Categoriza, además, una justicia distributiva conforme a la cual los bienes y las obligaciones se reparten según la capacidad y la necesidad de cada uno (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y una justicia conmutativa que permite a las prestaciones recíprocas estructurarse como equivalentes. SANTO TOMÁS DE AQUINO Por tratarse de un pensador de fuerte raigambre en la filosofía legal de nuestro país, no debe omitirse en esta visión inicial del tema de la justicia en la teoría del derecho. Con mayor razón si para él el derecho no es regla ni sistema de reglas sino el objeto mismo de la justicia. Santo Tomás, en el hecho, es un teólogo del derecho, toda vez que, en su concepto, la ley y la justicia encuentran su fundamento último en Dios. Define la justicia como”el hábito según el cual uno, con constante y perpetua disposición de voluntad, da a cada cual su derecho”. De las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza) es la dotada del rasgo de alteridad. Uno es justo o no es justo en relación al otro. Pero ¿cuál es el derecho de cada cual? Dependerá, una vez más, de la clase de justicia. Así, en la justicia distributiva, es la comunidad o el conjunto el que le debe a los individuos. En la justicia conmutativa, la relación de los sujetos es de estricta igualdad, y las prestaciones recíprocas deberán poder mirarse como equivalentes. En la justicia legal, nueva especie de justicia que aporta el Aquinatense, lo justo es lo que deberá dar uno, como sujeto individual, a favor de la comunidad conforme a lo que ella requiera. RONALD DWORKIN Finalmente, dentro de la corriente del pensamiento iusnaturalista, queremos decir algunas palabras acerca del jurista norteamericano Ronald Dworkin quien, a nuestro juicio, tiene el mérito de intentar superar los reduccionismos idealista, formalista e historicista, buscando un derecho que otorgue seguridad y certeza sin que debamos admitir como válida cualquiera expresión normativa carente de todo contenido valórico. Aunque es cierto que el aporte de Dworkin es más importante en el ámbito de la teoría de la adjudicación que en el de la filosofía propiamente legal o en la teoría de la justicia, en su ya clásica obra “Los derechos en serio” nos plantea que el objeto de nuestro estudio no puede ser reducido únicamente a un sistema

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de normas más o menos eficaces (impugnación al positivismo y realismo), sino que existen además y constituyen pleno derecho, los principios (estándares de justicia con contenido moral) y las directrices políticas (estándares representativos de beneficios generales para la comunidad). Ni tales principios ni dichas directrices son estrictamente “normas”, pero son derecho pues existen, son verificables, cognoscibles y ayudan certeramente al poder judicial para resolver los conflictos concretos en base a una justicia de equidad y están dentro del marco del ordenamiento jurídico. El juez puede y debe encontrar siempre la respuesta correcta (right tesis) al caso sometido a su decisión, pero, insistirá el autor, dentro del derecho, neutralizándose de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial. Dworkin, conforme a lo expresado, incorpora a la estructura del ordenamiento positivo principios ético-sociales y directrices políticas que no son meramente descriptivas sino prescriptivas. Ellas representan imperativamente el reconocimiento de derechos individu ales preexistentes (o sea derechos naturales), tales como los del respeto a la dignidad humana y a la igualdad política. En esto consiste “tomarse los derechos en serio”. 6. El punto de vista positivista. Un positivista jurídico sostiene: 1.- Que existe un solo derecho, el derecho positivo, puesto por el hombre, creado por los actos de autoridad. La afirmación de la existencia de un derecho natural sería metajurídica y carecería, por tanto, de rigor científico; 2.- Las normas jurídicas tienen validez y, por tanto, obligatoriedad, independientemente de cual sea su contenido (exigencia del iusnaturalismo) o su eficacia (exigencia del realismo); 3.- La ciencia jurídica existe y es autónoma, siendo su único objeto el derecho positivo; 4.- En su relación con la moral social, el derecho aparece como absolutamente neutral. Una cosa es lo que éste es y otra muy distinta lo que deba ser. Carlos Nino, el jurista argentino prematuramente desaparecido, ha señalado al respecto: “el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo”. Las fundamentaciones metajurídicas o las invocaciones al reconocimiento excluyente del “recto derecho” o del “derecho justo”, por lo tanto, serían subjetivas e inverificables. En la tesis positivista se puede perfectamente concebir un derecho inicuo, injusto, arbitrario o inmoral. Como señala un autor, la voz derecho es como la

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voz tiempo. Tiempo es un concepto neutro, pero nada impide hablar de buen tiempo o de mal tiempo, como nada impide luchar en contra de un derecho que nos parezca injusto. Hagamos un breve análisis del pensamiento iuspositivista contemporáneo, representado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio. De Herbert Hart, no menos importante, hablaremos más adelante, en otro capítulo. HANS KELSEN La idea de lo justo, ya estamos constatando, no puede sino ser objeto de meditación de todo profesional del derecho. Lo es también y de una manera preferente, aunque muchas veces se les impute lo contrario, en aquellos que asumen posiciones positivistas o formalistas en relación con el tema. Kelsen es, a no dudarlo, el más importante representante de la tesis del positivismo jurídico y uno de los más brillantes juristas modernos. Su aspiración, como es sabido, fue la de dar nacimiento a la verdadera ciencia del derecho poniendo punto final a las incursiones metajurídicas y sociológicas en nuestra disciplina y terminando, también, con la compleja distinción entre filosofía del derecho y política del derecho. El jurista vienés, especialmente en su “Teoría Pura del Derecho” y en su ensayo “¿Qué es Justicia?”, combate tenazmente las tesis idealistas y iusnaturalistas. Separa lo jurídico de lo no-jurídico (dejando fuera del ámbito de su preocupación –en cuanto científico, reiteramos– conceptos tales como lo ético, lo justo, lo político, lo social, lo religioso, etc.) y desarrolla todo un constructo que no solamente intenta explicar cómo nace y cómo opera el derecho en la sociedad sino que, incluso, cómo es posible encontrar un fundamento de validez para el orden jurídico sin necesidad de salir del ámbito de lo único que le parece verificable: las normas jurídicas. Conforme a la tesis kelseniana, el problema de la justicia pasa a ser ajeno a la ciencia e integrante del orden moral. Los juicios de valor simplemente estarían determinados por factores emocionales, subjetivos y su ámbito de validez cirscunscrito al sujeto que los formula. Estamos, por lo tanto, no solamente frente a un positivismo nítido sino además ante una visión relativista desde el punto de vista valòrico. En efecto, para Kelsen hablar de “justicia” es referirse a un tema ideológico, por ende anticientífico. La justicia, señala, es un “ideal irracional”, una fórmula vacía. Ideal, en cuanto se trata de una aspiración inalcanzable o del encubrimiento de intereses materiales, como todos los ideales. Irracional, en cuanto está fuera de la razón humana su verificabilidad. Las normas jurídicas –que integran y constituyen el derecho– no son justas o injustas, verdaderas o falsas. A lo más el acto de creación de la norma particularizada, sea en la ley, sea en la sentencia del

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juez, podría merecer el calificativo de justo o injusto por el sujeto individualizado que lo valora. La cita pertinente de Kelsen, se comparta o no su contenido, es muy significativa. Nos dice:”Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia”. Esta cita, especialmente en su frase final, demuestra por sí sola la falta de fundamento de aquella acusación que imputa a Kelsen y al resto de los positivistas, por añadidura, una indiferencia por los fines del derecho. Lo que ocurre es que Kelsen, como todo positivista, está íntimamente preocupado por lo valórico, pero no al extremo de confundir lo que es el derecho (un instrumento que estatuye un sistema coactivo de normas) con lo que el derecho debe ser, tema que, a su juicio, no es de incumbencia del científico sino del filósofo moral o del filósofo político. Desde un punto de vista crítico, podría observarse que el llamado a establecer el sistema democrático y la virtud de la tolerancia como espacios condicionantes de un ambiente de justicia, si bien parece razonable y acorde con el pensamiento predominante del mundo de hoy, refleja una posición absolutista pues argumentativamente también podría sostenerse lo contrario, a objeto de ser consecuentes con el relativismo. De hecho y en un sentido lógico, sostener la tesis relativista representa una afirmación... absolutista. En fin. No obstante, el problema no es estructural sino de contenido y, en ese sentido, nos hacen fuerza las palabras de Isaiah Berlin quien –en cita no textual– señalaba: “Una de las convicciones falsas y más peligrosas es, precisamente, la de que existe una única respuesta para cada problema humano y la creencia en que una vez supuestamente encontrada todas las restantes son erróneas”. “Darse cuenta de la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo, defenderlas sin retroceder, es lo que distingue a un hombre civilizado de un hombre bárbaro”. NORBERTO BOBBIO También positivista (aunque se resiste en confesarlo), el filósofo político italiano expresa que, a su juicio, los valores se sustentan finalmente en deseos, conductas y emociones, variables en las personas, en los grupos, en las épocas y en las culturas. Lo anterior no le impide afirmar, como a Kelsen,” que la Justicia

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está sobre la legalidad, como el deber está sobre el ser, el valor sobre el hecho. Permanecer en el ámbito de la pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar a la ley en cuanto tal como un criterio de valoración, quiere decir confundir el Derecho con la fuerza”. Esta afirmación desde luego implica rechazar el positivismo extremo o teoría legalista de la justicia (también formalismo ético), es decir la de aceptar como deber el de obediencia incondicional a las normas jurídicas, cualquiera que sea su contenido. Bobbio pone énfasis en que probablemente más que la necesidad de una teoría de la justicia y la búsqueda de una revitalización del derecho natural, lo que se requiere es retornar a los valores de la libertad, la igualdad y la paz. Como señala Peces Barba al introducir la Autobiografía del maestro turinés.”Bobbio es, en definitiva, un ilustrado en el Siglo XX, porque propugna que andemos el camino solos, sin muletas de apoyo externas, sin verdades que alguien superior nos suministra. Eso supone, igual que en Kant, la madurez de la humanidad en llevar adelante, en solitario, el proceso de humanización y de racionalización en que consiste la modernidad”. ALF ROSS En línea emotivista, Ross –positivista danés – afirma que “Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional con quien apela a la “justicia”, porque nada dice que pueda ser argüido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento. La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la mera expresión de un cierto interés en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carácter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales con miras a un compromiso. La ideología de la justicia es una actitud militante de tipo biológico–emocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses.” 7. El punto de vista utilitarista. En el mundo anglosajón, el utilitarismo (Hume, Bentham, Stuart Mill, Sidgwick) constituye probablemente la tendencia más influyente y representa, en las últimas décadas, el blanco contra la que dirige sus críticas Rawls, entre otros, al cual nos referiremos más adelante. Atienza nos señala dos postulados básicos del utilitarismo. El primero, considerar que la razón humana no es una facultad innata sino que opera a partir

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de los datos de los sentidos. “Se trata de una facultad experimental, calculadora, crítica respecto de los prejuicios adquiridos y capaz de descubrir las consecuencias de tal o cual acto.” El segundo presupuesto “es la identificación de lo bueno con el placer, la felicidad.” Si deseamos actuar bien (de manera “justa” podríamos decir) “es necesario que hagamos abstracción de nuestros intereses y de nuestras inclinaciones, de nuestros prejuicios y de los tabúes heredados de la tradición, así como de cualquier pretendido “derecho natural” y que nos precupemos exclusivamente por perseguir, según la fórmula de Hutcheson, “la mayor felicidad para el mayor número”. Bentham niega que exista una ley natural que dirija a los hombres al bien común y sostiene, que si ésta existiese, no serían necesarias las leyes. “Lo único que hay de natural en el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones hacia la felicidad que es preciso armonizar según el principio de utilidad”. Con el utilitarismo la ética deja de estar constituida por un conjunto de ideas a priori, abstractas, y pasa a ser, como la justicia, verificable científicamente por la simple aplicación del principio de la utilidad para establecer las normas o resolver los conflictos. Las críticas son variadas y fuertes. Entre ellas, nos parece importante aquella imputación de desconocer y menospreciar la nobleza del actuar humano por simple deber, sin importar las consecuencias, y la posibilidad de fundamentar, con el principio de utilidad tantas veces mencionado, los atentados contra los derechos de las minorías o de los individuos en particular, bajo la justificación del placer de las mayorías. 8. El punto de vista contractualista. Partimos de la base de un conocimiento previo acerca de la idea del contractualismo (Locke, Kant, Rousseau). En el ámbito de la filosofía legal y política, la figura que creemos más relevante hoy es la de John Rawls, profesor de Harvard, quien intenta –corriente de gran vigor– superar las debilidades (y conflictos) que se atribuyen tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurídico. Porque, en efecto, John Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia de la cual no se puede prescindir, especialmente si se considera el desarrollo actual del pensamiento liberal y la renovada discusión acerca del tema de los derechos fundamentales y la justicia distributiva. Dentro de una orientación kantiana y basándose en la idea central del contrato social, Rawls pretende construir una fórmula racional de justicia que permita independientemente de doctrinas religiosas o filosóficas, superar o

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aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad y, de ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperación política, hacer posible la subsistencia y perfeccionamiento de las estructuras básicas del régimen democrático. Si su teoría es acogida, piensa Rawls, entonces surgirá una herramienta no coercitiva, consensual, mediante la cual las personas, libres e iguales sin distinción, podrán llegar a un acuerdo político de organización de una sociedad representativa de un sistema justo de cooperación social. En definitiva, Rawls intenta descubrir algunos principios que objetivamente permitan calificar a una determinada norma o institución jurídica como justa o injusta. En otras palabras, pretende reemplazar al utilitarismo clásico y al intuicionismo por algún método de determinación racional e imparcial de lo justo. De este modo, y considerando a la justicia como “la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos” sugiere un artificio de representación que haga posible llegar a fijar tales principios de justicia racionales y universales. Para estos efectos Rawls propone imaginar que formamos un grupo de personas a quienes corresponde, por unanimidad, convenir un contrato destinado a generar las regulaciones básicas de organización de la sociedad. Este experimento obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras capacidades, status, fortalezas, gustos e intereses, ni cuál será la posición económica y social que nos corresponderá ocupar en la comunidad en la que hemos de vivir. Somos sí, sujetos libres, racionales y desinteresados, o sea, estamos en una real situación de imparcialidad para convenir la distribución de recursos naturalmente escasos y podremos convenir en los principios básicos de la justicia a los que deberán ceñirse la constitución, las instituciones sociales y las distintas potestades. Considerando que una sociedad “es una asociación, más o menos autosuficiente, de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas ”, Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad serán justas cada vez que los derechos y deberes básicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas determinen un “balance correcto entre pretensiones competitivas respecto de las ventajas de la vida social”. Porque, asegura, no constituiría una alternativa válida confiarse en la distribución de una simple autoridad o grupo de personas que haga de tales prerrogativas básicas, puesto que es un hecho que las personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes modelos de vida, situaciones económicas de ventaja, etc. y sería inevitable que buscarían consolidar e incrementar sus posiciones sociales originalmente establecidas, si ellas son ventajosas, y se mantendrían los privilegios y desigualdades.

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Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo ubicados tras el denominado velo de la ignorancia, conocen sus concepciones acerca del bien ni sus tendencias psicológicas especiales. Estas personas, en su posición original, deben convenir de qué manera distribuirán los beneficios y cargas que tal sociedad necesariamente puede y debe conceder. Y, presumiblemente, ¿cómo lo harán? Así las cosas, la pregunta básica que debería uno formularse es: ¿qué principios elegirían personas libres y racionales, orientadas únicamente por sus propios intereses si se reunieran en una situación originaria de igualdad y debieran definir su forma de sociedad y decidirse por reglas básicas a las que han de estar sujetos todos los demás acuerdos? Pues, como parece lógico, cada una de ellas, en principio, debiera aspirar a la posición de mayor privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cuál será en definitiva el lugar que se le asigne dentro de la sociedad, deberían optar por una distribución en que los inferiores no queden en situación demasiado desmedrada...por si la mala fortuna les asigna el puesto de menor rango en la escala. Entonces, según Rawls, el referido acuerdo tendrá tal grado de ecuanimidad que en él quedará representada la idea misma de justicia. Al hacer los proyectos bajo el velo de la ignorancia los sujetos, necesaria y lógicamente, optarán en primer término por valores como la libertad y la igualdad, e incluso, para la distribución práctica de los bienes preferirán los sistemas de menor discriminación. Con el mecanismo construido por Rawls, a su juicio, aun reconociendo un cierto connatural egoísmo humano, incluso el sujeto más egoísta, llamado a distribuir sin saber su posición social final, no se atreverá a inclinarse por ubicaciones extremas o de alto riesgo. Los principios básicos de justicia respecto de los cuales se produciría supuestamente acuerdo unánime en la posición original, en la tesis de Rawls, se expresan, en su redacción final, de este modo: 1.- “Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente válido de iguales derechos y libertades básicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos”. (prioridad de la libertad); 2.- “Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad”. (cooperación social). Básicamente, estas directrices servirían de guía suficiente para decidir cómo establecer normas justas en una sociedad y para medir el grado de justicia de las ya existentes. Y su mérito se acrecentaría por el hecho que tanto las libertades

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básicas como los términos de la cooperación no nos serían impuestos sino se estatuirían por los propios interesados. La tesis de Rawls nos aproxima a otros no menos interesantes intentos modernos por buscar una fundamentación al derecho, diferentes a los enfoques iusnaturalistas, positivistas, fenomenológicos, utilitaristas y otros conocidos como “tradicionales”. Nos referimos a las llamadas “teorías de la decisión”, “del razonamiento”, “teoría de los juegos” y el punto de vista del llamado “análisis económico del derecho”. Como conclusión, a la incertidumbre que nos llevó la búsqueda de un concepto del derecho, se ha unido ahora la constatación de severas disputas acerca de su objeto principal: la justicia. Tal dificultad puede enfocarse positivamente en cuanto tantas y tan alternativas no hacen sino demostrar que nuestro quehacer está vinculado directamente a la actividad humana, al ser humano, en su diversidad, con su propia e individual especificidad, y ello hace especialmente atractivo el estudio de las ciencias sociales y del derecho en particular. En nuestro ámbito, desde luego, pretender que un curso introductorio pueda concluir en afirmaciones enfáticas en materia de ontología, deontología, epistemología, lógica y fenomenología jurídicas, restaría libertad a la formación de cada alumno e invadiría superficialmente campos que requerirán de esfuerzos progresivos durante el desarrollo de los estudios. En todo caso, así como aceptábamos que el derecho se expresa como un sistema de normas que reflejan un cierto código ético y cuentan con un razonable acatamiento de los obligados, así también nos atrevemos a sostener que, sin poder expresar con certeza lo que la justicia es, nos parece que el establecimiento efectivo de derechos humanos fundamentales en sociedades abiertas, pluralistas, tolerantes y con justicia eficaz y globalizada, contribuiría a hacer posible el cumplimiento más próximo de los ideales que se asignan al derecho. Enfatizando, en todo caso, que está muy lejos de nuestra idea el pensar que el problema de la justicia se resuelva con una simple construcción normativa o con la expresión de un listado de deberes de ética social. El gran anhelo, ¡tan arraigado! de toda comunidad de desenvolverse en un ambiente de igualdad de trato –real y no solamente nominal– requiere, como condiciones básicas, entre otras, la disponibilidad de recursos materiales, reales oportunidades de acceso al poder democrático, sólidas libertades, entre otras exigencias, además de buenas directivas o normas. El autor piensa que la discusión acerca de la naturaleza misma de la Justicia –como toda discusión valórica– es interminable. El esfuerzo por objetivizar

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principios comunes a todos que a su vez hagan posible la elección y respeto de cada proyecto individual, no obstante, es muy valioso. Pero, por de pronto, dado que tanto el relativismo como el absolutismo nos presentan graves riesgos – incerteza, el primero, y propensión natural a la intolerancia y el fanatismo el segundo– no está de más acoger la idea de que un ambiente democrático y el límite intransable de los citados derechos fundamentales, a lo menos, constituyen un escenario propicio para continuar en la búsqueda de fundamentos sólidos para sociedades que puedan merecer más aceptación. De allí que, a continuación, iremos al tema relativo a los derechos fundamentales de la persona humana, en cuanto ellos representan proposiciones que pueden servir de marco efectivo para estructurar tal base de convivencia justa. III. Los Derechos Humanos. “que todos los hombres nacidos en el mundo son mis hermanos también y que todas las mujeres son mis hermanas y mis amigas... ¡que un solo germen de la creación es amor! “ Wal Whitman Sin duda el tema político, cultural y jurídico más importante del derecho contemporáneo es el relativo a los denominados “derechos humanos”, “derechos de la persona humana”, “derechos fundamentales”, “derechos morales” o simplemente “libertades públicas”. La desprotección del individuo frente al poder del Estado y, muy especialmente, frente a la arbitrariedad de los funcionarios que lo detentan, ha obligado a la comunidad internacional a reaccionar de una manera solidaria estableciendo mecanismos de control interestatales e, incluso en los últimos tiempos, amparos juridiccionales a favor de personas consideradas aisladamente, como simples particulares. Lo que se pretende, en definitiva, es institucionalizar criterios objetivos de legitimación del poder. La enseñanza del derecho exige una atención preferente a esta materia. Por eso, en todas las ramas de nuestra disciplina hay referencias concretas al tema, muy especialmente en el derecho constitucional y el derecho internacional público. Aún más, se sostiene, cada vez con mayor énfasis, la justificación de una cátedra separada que entregue, en profundidad, al futuro abogado una sólida preparación en, a lo menos, los siguientes aspectos concretos: 1.- Naturaleza y fundamentos de los derechos humanos; 2.- Su protección y promoción en el

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orden internacional; 3.- Vinculaciones entre legislación de derechos humanos y derecho interno; y 4.- Justicialización de los derechos humanos. Haremos, a continuación, un análisis de los aspectos principales de los puntos antes anotados.

1. Concepto y fundamentación. Pero, ¿qué son los derechos humanos?. De manera preliminar y aunque parezca bastante obvio, son: a) “derechos”, en cuanto se encuentran prescritos en normas de especial jerarquía y valor que los reconocen o reglamentan, y b) “humanos”, porque pertenecen al hombre por el sólo hecho de ser hombre (connaturales); porque su dominio es de todos los hombres (universales); porque acompañan ininterrumpidamente, imprescriptiblemente e inderogablemente al hombre durante toda su vida (absolutos) y, finalmente, porque su titularidad radica en el hombre y no en el Estado u otras formas societarias o corporativas. (individuales). Se sostiene que el hombre vale “por si mismo” y, en consecuencia, sus derechos fundamentales no derivan de concesiones benévolas del poder. El bien jurídico protegido está representado por el reconocimiento a la “dignidad humana” y las “necesidades humanas” básicas, pudiendo advertirse diversas alternativas de fundamentación. Así, pueden distinguirse, principalmente: a) fundamentación iusnaturalista. Sostiene la existencia de derechos individuales, inherentes al hombre, emanados de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y promover. b) fundamentación ética. Califica a los derechos humanos como exigencias morales individuales o sociales mínimas que el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la dignidad humana. Esta es la línea en que podemos identificar la posición del Prof. Carlos Peña quien, siguiendo la orientación kantiana y la de la más pura tradición liberal ( Constant, Stuart Mil, Tocqueville), se adscribe a la tesis de que los derechos humanos no pueden ser solamente jurídicos. Su fundamento sería necesariamente moral y se basaría en el reconocimiento de la autonomía del hombre para forjarse, racionalmente, ideales de virtud, ajustar su vida a esos ideales y, como consecuencia de ello, responder de esos mismos actos. Por ello,

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sostiene que “se infringe la dignidad de un ser humano cuando, sin que él lo consienta, se le utiliza como un mero medio”. Ratificando este punto de vista, nos parece aconsejable citar, una vez más, a I. Berlin, quien sintetiza la tesis liberal con las siguientes palabras: “una sociedad no es libre a no ser que esté gobernada por dos principios que guardan relación entre sí: primero: que solamente los derechos, y no el poder, pueden ser considerados como absolutos, de manera que todos los hombres, cualquiera que sea el poder que les gobierne, tienen el derecho absoluto de negarse a comportarse de una manera que no es humana, y segundo, que hay fronteras, trazadas no artificialmente, dentro de las cuales los hombres deben ser inviolables, siendo definidas estas fronteras en función de normas aceptadas por tantos hombres y por tanto tiempo que su observancia ha entrado a formar parte de la concepción misma de lo que es un ser humano normal y, por tanto, de lo que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que sería absurdo decir, por ejemplo, que podrían ser derogadas por algún procedimiento formal por parte de algún tribunal o de alguna entidad soberana. Cuando digo de un hombre que es normal, parte de lo que quiero decir es que no puede violar fácilmente estas normas sin una desagradable sensación de revulsión. Tales normas son las que se violan cuando a un hombre se le declara culpable sin juicio o se le castiga con arreglo a una ley retroactiva; cuando se les ordena a los niños denunciar a sus padres, a los amigos, traicionarse uno al otro, o a los soldados, utilizar métodos bárbaros; cuando los hombres son torturados o asesinados, o cuando se hace una matanza con las minorías porque irritan a una mayoría o a un tirano. Tales actos, aunque sean legalizados por el soberano, causan horror incluso en estos días, y esto proviene del reconocimiento de la validez moral –prescindiendo de las leyes– de unas barreras absolutas a la imposición de la voluntad de un hombre o de otro.” c) fundamentación histórica. Asigna a estos derechos una raíz cultural, evolutiva y variable, en proceso de permanente expansión y consolidación, y d) fundamentación positivista. “Los principios jurídicos, como los derechos humanos, no pertenecen a un mundo celeste, transempírico, sino que fueron creados por hombres de carne y hueso en un momento histórico concreto. De ahí que a veces envejezcan y haya necesidad de rejuvenecerlos o sustituirlos”. (R.Frondizi ). En esta visión, si bien no se reconocen más derechos humanos que aquellos válidamente incorporados

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al ordenamiento jurídico nacional o internacional, ello no impide la valorización teórica o programática de una doctrina de incuestionable trascendencia ética. Así, pueden definirse, entonces, como: “el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto promover y resguardar la dignidad del hombre como ente autónomo e inviolable”. Considerando, en definitiva, que los derechos humanos se sostienen en un supuesto que no requiere de prueba, las sociedades civilizadas los consideran como verdaderos “mínimos éticos” dignos de creciente protección, de allí el cada vez mayor consenso que genera su consagración en tales sociedades. 2. Referencias históricas. Como se ha afirmado, resulta justo atribuir a las formas iusnaturalistas racionalistas de ver el derecho el origen de la moderna doctrina sobre los derechos humanos (aunque, en una primera época, simplemente como resguardo de las libertades y ciertos privilegios individuales). Sin olvidar las primigenias fuentes teológicas, pueden citarse al efecto los fueros conciliares, la Carta Magna Leonesa (s. XII), la Carta Magna Inglesa (1215), el Código de la Siete Partidas, la “Bill of Rights” (1689) y la Declaración de Filadelfia (1776) que proclama la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica. De este último documento, no resistimos la tentación de reproducir ese ya clásico párrafo que señala:”sostenemos como evidentes estas verdades: que todos lo hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, tiene el pueblo derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en esos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la más adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad.” Por otra parte y como consecuencia del controvertido proceso revolucionario francés, se aprueba el año 1789 la denominada “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, basada en la sin duda exagerada afirmación que “la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las únicas causas de los males públicos y la corrupción de los g obiernos.” Es la etapa de las “declaraciones”, entre las cuales conservan fuerza y vigencia, por, cierto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de las Naciones Unidas, ambas de 1948, fieles exponentes del asombro frente a la barbarie de las dos grandes guerras del presente siglo.

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La etapa siguiente, aún en desarrollo, nos muestra el surgimiento de fuentes formales representadas por pactos, convenciones, protocolos, etc. y la consolidación de los primeros entes jurisdiccionales. Sirvan como ejemplos destacados: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contras la Tortura y los sistemas regionales tales como: el Sistema Europeo (la Convención Europea, Roma 1950, dependiente del Consejo de Europa), el Sistema Americano (Convención Americana. San José 1969 dependiente de la OEA) y, por último, el Sistema Africano (1981) 3. Rasgos distintivos. El desarrollo referido permite a la doctrina afirmar la existencia de algunos rasgos distintivos del actual proceso de evolución de los derechos h umanos: 1.- Positivización De las simples “declaraciones” retóricas se ha ido pasando rápidamente a la contractualización internacional y la incorporación de los derechos como normas a los ordenamientos internos. En este último aspecto, lo interesante es que ocurre dando lugar, incluso, a una suprajerarquización de las garantías relativas a los derechos humanos, aun por sobre el resto de las prescripciones constitucionales, acogiéndose la tesis de la soberanía abierta. Los Estados, cada vez con mayor énfasis, empiezan a someterse al carácter vinculante de las normas frente a la comunidad internacional y también frente a las pretensiones individuales de los sujetos que no han podido o razonablemente no podrían obtener las prestaciones que les son debidas. 2.- Generalización El carácter de “universales” de los derechos humanos se traduce en una generalización que hoy, a diferencias de épocas antiguas, no admite reservas. Como bien señala Revel: “los derechos de los hombres son universales o no son. Invocarlos en un caso y silenciarlos en otro prueba que se están burlando de ellos, y que se utilizan como armas políticas con vistas a objetivos que les son ajenos.” Según se ha expresado, la protección ha superado el ámbito interestatal para incorporar a las personas naturales como sujetos activos, es decir, como titulares de las acciones. Incluso podría sostenerse que al sujeto activo “persona natural” se ha ido agregando sujetos colectivos como la familia, las comunidades, las minorías étnicas, religiosas, lingüísticas, los

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sindicatos, etc. Los pétreos dogmas de la soberanía nacional, la no intervención, las inmunidades, la territorialidad de la ley, son revisados y parecen debilitarse frente a un derecho consuetudinario internacional que se fortalece día a día. 3.- Expansión. A medida que transcurre el tiempo se amplía el listado de derechos humanos. Esta extensión del catálogo – ya se habla de una “cuarta generación” – envuelve un gravísimo riesgo de ambigüedad e ineficacia. El número de derechos promocionales, sin protección jurisdiccional efectiva, crece a cada instante, lo que hace, a nuestro juicio, perder certeza a un sistema que acrece todavía de una real coercibilidad. 4.- Justicialización. Empiezan a surgir y ser cada vez más efectivos los recursos jurisdiccionales, los tribunales especiales, las Cortes, los procedimientos, las sanciones, etc., es decir los elementos que hacen posible en la realidad el anhelo de un justo y debido proceso. 4. El catálogo e instrumentos de protección. Una clasificación y enumeración no taxativa ayuda a conocer la variedad y multiplicidad de los derechos hoy protegidos: 1.- derechos básicos En su origen, como se ha señalado, hubo consenso de la necesidad de limitar al poder, protegiendo al individuo frente a los excesos del Estado. Precisamente en una tercera vía de reconstrucción r acional del derecho, a la cual se hará referencia más de una vez, Dworkin sostiene que el derecho es un dispositivo destinado a garantizar los derechos preexistentes de los individuos frente al poder del gobernante o de las mayorías. Se encuentran dentro de la categoría de derechos básicos, por ejemplo: el derecho a la vida, la integridad física, psíquica y moral; el derecho a la libertad, en todas sus formas; la inviolabilidad del domicilio; la prohibición, sin excepciones, de la tortura, los tratamientos inhumanos o degradantes, la discriminación, la esclavitud y cualquier forma de servidumbre.Independientemente de las dificultades que pueda presentar el tema de la libertad y sus formas y limitaciones, el acuerdo respecto de la inviolabilidad de este valor debiera, a nuestro juicio, constituir una frontera que ninguna sociedad ni leyes puedan cruzar.

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2.- derechos políticos Tienen por objeto hacer posible que el sujeto, además de estar protegido frente al poder, pueda contribuir a su formación y reemplazo. Entre ellos el derecho a voto de igual valor, el de elegir a los mandatarios, el de ser elegido en los puestos públicos, el de sustituir periódicamente a los gobernantes y de fiscalizarlos durante el ejercicio de sus cargos, en general, los ligados a un efectivo y pleno sistema democrático. 3.- derechos promocionales Se trata de un conjunto de aspiraciones colectivas, condicionantes de una verdadera dignidad humana, que los estados se comprometen a incentivar. Ellas miran más hacia la igualdad que hacia la libertad, aunque por su naturaleza no resultan posibles de constituir al nivel de exigibilidad con que cuentan los derechos básicos y políticos, toda vez que están supeditadas por las posibilidades económicas de cada Estado. Se trata aún –especialmente en las naciones menos desarrolladas– de proposiciones más retóricas que efectivas, fundadas en la esperanza que impulsen a los que han tenido más oportunidades en la vida a entender que no habrá paz ni justicia mientras los bienes indispensables para una digna supervivencia no alcancen a todos. Estamos haciendo referencia a los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo: el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a formar sindicatos, etc. 4.- derechos colectivos Dada la tendencia de expansión ya anotada, comienzan a incorporarse al catálogo otros derechos de carácter colectivo (“de los pueblos”), demostrándose de ese modo que estamos frente a un proceso muy dinámico. Podemos citar el derecho al desarrollo; a los recursos y riquezas naturales; a la paz y el desarme; al medio ambiente; al patrimonio común de la humanidad; etc. Desde otro punto de vista, múltiples y muy variadas son las formas de actuar de los entes internacionales vinculados al tema. Algunas de sus herramientas más frecuentes y conocidas son: a) en las Cortes Internacionales, a través de procesos o por la vía de las opiniones consultivas; (La Haya, Interamericana, Europea y, el día de mañana, confiamos, la Corte Penal Internacional, en etapa de formación); b) mediante estudios y recomendaciones; y c) a través de convenciones, relatores, comisiones ad-hoc, informes especiales, altos comisionados, grupos de trabajo, fondos fiduciarios, etc.

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Tampoco debe olvidarse la figura del Ombudsman o defensor del Pueblo. Se trata de un funcionario no judicial, independiente que recibe los reclamos de los particulares en materia de derechos humanos, investiga las denuncias y, cuando son pertinentes, las pone en conocimiento de los órganos jurisdiccionales que correspondan. 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. Como consecuencia de la reforma constitucional de l989, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política del Estado experimentó una muy importante modificación en lo relativo a esta materia, aunque no estamos seguros que jueces y otros operadores hayan tomado aún efectiva conciencia de ello. Así, tal precepto dispone: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Entre tales tratados se encuentran la Declaración Universal (1948); la Declaración Americana (1948); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (l966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica (1969), entre muchos otros. La ratificación de estos instrumentos se produjo, desgraciadamente, con mucha posterioridad a su aprobación. Ahora bien, dada la jerarquía privilegiada en que se encuentra el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política antes transcrito –está en el texto fundamental dentro del capítulo de Bases de la Institucionalidad– los constitucionalistas sostienen, con mayoría de opinión, que en materia de derechos humanos el ordenamiento jurídico interno ha quedado subsumido al derecho internacional, e incluso algunos han llegado a sostener que estamos en presencia de preceptos inderogables. El debate permanece abierto y el tema es demasiado trascendente como para soslayarlo. Sin embargo, constituiría, a nuestro juicio, un grave error ideologizarlo, someterlo a la contingencia, pretender tuición sobre él, sea por las izquierdas o las derechas. Los derechos humanos, reiteramos, pertenecen a las minorías, para protegerse del poder –las mayorías no necesitan protección– y, muy especialmente, pertenecen al individuo y se fundamentan en su dignidad intrínseca.

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IV. La Seguridad Jurídica. Ya hemos señalado que son múltiples los valores que, de un modo u otro, el derecho busca realizar: la justicia, la paz, el bien común, la solidaridad, etc. Pero, con fuertes razones, hay autores como Radbruch, Recaséns, Millas, entre otros, que consideran que incluso es posible identificar un fin trascendente específicamente jurídico, o sea, exlusivamente atingente a nuestra disciplina, toda vez que los antes nombrados, de un modo u otro, concurren con otros ámbitos del conocimiento humano (como la moral, las costumbres sociales, etc.). Nos referimos a la seguridad jurídica y a ella haremos algunas referencias a continuación. Sin seguridad no existe derecho. Aún más, bien podría sostenerse que los ordenamientos jurídicos, desde sus orígenes, surgen en las sociedades como consecuencia de la connatural inseguridad del hombre en su vida diaria. Recordemos que la superación del estado de naturaleza, marcado por el egoísmo, la agresividad, el conflicto, se habría conseguido mediante el pacto social destinado a la consolidación de estatutos de protección y garantías que hicieran posible la conservación de todo grupo social. Hobbes señalaba:”en una constitución política las mayores tachas apenas si se sienten en comparación con la miseria y los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza desprovisto de ley y sin poder político que impida a los hombres el robo y la venganza”. Radbruch, por su parte, expresa: “Es más importante la existencia de un orden jurídico que su justicia y finalidad, estas dos últimas son dos grandes tareas secundarias del derecho. Lo primero es la seguridad jurídica, el orden, la paz”. El filósofo legal chileno Jorge Millas definió la seguridad jurídica como “la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando éstas se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”. Otra acertada definición, a la que usualmente se recurre en los textos, es la de Delos, que nos parece conveniente reproducir. Seguridad jurídica, nos dice, es “la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación”. Si en una sociedad impera el derecho, es decir que las leyes se hagan adecuadamente y ellas gobiernen y que, además, los funcionarios que detentan cuotas de poder así lo entiendan, significará que cada uno sabremos identificar con antelación el marco en el que podremos actuar en el ejercicio de nuestra libertad y, mientras nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese marco,

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estaremos ciertos no solamente de no ser sancionados, sino que podremos exigir coactivamente a las otras personas el respecto de nuestro obrar. El mismo profesor Millas señala que no se trata de “la seguridad metafísica del místico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicológica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situación metafísica y económica, sabe con qué ha de contar como norma exigible para su trato con los demás. Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno ”. La seguridad jurídica, se dice, contiene conjuntamente una idea de certeza de que las normas existen, son conocidas, generalmente observadas, las consecuencias de su infracción resultan previsibles, y que, por otra parte, impera en el medio social una idea de confianza en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del orden jurídico. Expresiones de seguridad jurídica se encuentran en prácticamente todas las instituciones del derecho. Cuando hablamos de imperio de la ley, de positivización, de publicidad, de irretroactividad, de permanencia, de eficacia, de primacía constitucional, de cosa juzgada, de presunción de conocimiento de la ley, de separación de poderes, de estado de derecho, en fin, no estamos haciendo sino referencia a este valor instrumental sin el cual la creación legislativa y la acción jurisdiccional carecerían de todo sentido. A lo largo del resto de este curso introductorio iremos percibiendo la seguridad jurídica como algo muy presente y relevante en cada una de las instituciones que ocuparán nuestra atención y especialmente analizaremos algunas en las que se da un conflicto con la justicia y, en tal conflicto, paradojalmente, triunfa la primera. Así ocurre en algunas ocasiones con la cosa juzgada, la presunción de conocimiento de la ley, su falta de claridad, la exageración en el uso de lenguajes abstrusos por parte de los legisladores, el inflacionismo y burocracia legislativa, las carencias constitucionales que impiden la efectiva igualdad ante la ley, la ausencia de fundamentación de las sentencias, etc. Pero quisiéramos concluir este capítulo insistiendo en la necesidad de una actitud permanente de búsqueda de nuevas alternativas en la descripción del fenómeno jurídico y en la conceptualización del derecho. El llamado a superar los “reduccionismos” no tiene un contenido despectivo sino que representa el anhelo de encontrar opciones que den mejor cuenta de un fenómeno tan complejo y afortunadamente tan lleno de diversidad como es el derecho. Habitualmente todo metarelato, por la miopía connatural a todo enfoque sesgado, termina por

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derrumbarse, pero lo hace luego de dejar en el camino retraso y heridas. La evolución del conocimiento de la astrofísica y la física cuántica son ejemplos de lo dicho. Por eso, nos parece significativo terminarcon esta frase del maestro de la incertidumbre, Werner Heisenberg, quien señala: “Es, probablemente, muy cierto que en la historia del pensamiento humano los desarrollos más fructíferos frecuentemente tienen lugar en esos puntos donde se encuentran dos líneas diferentes de pensamiento. Estas líneas pueden tener sus raíces en partes muy diferentes de la cultura humana, en diferentes épocas o en diferentes ambientes culturales o tradiciones religiosas: por tanto, si realmente pueden encontrarse, o sea, si al menos se relacionan unas con otras para que pueda tener lugar una verdadera interacción, entonces se puede esperar que a esto sucedan nuevos e interesantes progresos.”

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CAPÍTULO 2 EL DERECHO COMO “NORMA”

I .Las Normas de Conducta. Hemos señalado que el fenómeno jurídico es connatural a la vida en sociedad. Ortega y Gasset llegaba a afirmar que el derecho constituía una secreción también natural y espontánea de la sociedad y Aristóteles, en frase clásica, señalaba que el hombre:”es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior de la especie humana; es un bruto, o un dios”. Entonces hay que salvar la especificidad de cada ser pero, a la vez, compatibilizarla con los intereses de la comunidad a la que se pertenece. Y como las percepciones y deseos de uno colisionan inevitablemente con las de otros, surge la necesidad del derecho, manifestado a través de pautas de conducta obligatorias destinadas a superar esas diferencias. Los individuos se dan o reciben esas pautas, reglas o normas –estándares de comportamiento– y se comprometen o quedan obligados por los demás a acatarlas. Quienes no se ajustan a ellas se exponen a sanciones de muy diversa índole porque, en definitiva, es evidente que los sujetos deben responder de su actuar en el medio social del que forman parte. ¿Para qué puede servir el derecho? Realmente, como toda obra humana, para los fines más elevados y también para los que no lo son. El derecho –y su expresión formal: las normas– puede surgir de la mayoría de un pueblo, como en las democracias, pero también suele emanar de un déspota (si tiene la fuerza suficiente para imponerlo). Lo curioso es que en una u otra situación –¡sin perjuicio de las obvias reservas!– las reglas resultantes pueden ser buenas o malas, justas o injustas, oportunas o inoportunas. Por eso al derecho hay que usarlo y considerarlo con mucha prudencia. Es útil, como se ha dicho, para regular la convivencia; para resolver conflictos de intereses; para el ordenamiento de la sociedad, influyendo en el comportamiento de los destinatarios; para contribuir al cambio y progreso sociales. Es útil para organizar y legitimar el poder político. Y es, también, útil para muchas otras cosas. Ya lo veremos en la parte final de este curso al tratar del funcionalismo jurídico.

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Pero el derecho no es la panacea universal. No es la moral intersubjetiva absoluta e incuestionable. No es una virtud, ni una religión, ni una categoría superior. Es bueno guardar las proporciones, insistimos, y ponernos en la correcta dimensión: “Vivimos en un planeta minúsculo, en órbita alrededor de una estrella banal, en la periferia de una galaxia ordinaria, entre miles de millones de otras galaxias”. (Hubert Reeves ). ¡Y cuántas veces nos encerramos en el mundo de nuestra disciplina como si representara todo lo que existe, como si por sí sola pudiera resolver todos los problemas!. Entonces, a no olvidar jamás que con las normas jurídicas, que son meros vehículos de determinadas relaciones de dominio, podemos ayudar a asegurar la libertad individual como a sacrificarla; proteger la vida de los ciudadanos como dejarla al arbitrio de unos pocos; fortalecer la familia, la dignidad humana, la seguridad, la igualdad, en fin, como también debilitar esas mismas instituciones. Podrá decirse que la anterior representa una visión empobrecida del derecho, pero la historia demuestra que –empobrecida o no– refleja una realidad. De allí que no parece razonable confundir derecho con justicia, pues uno representa un ser, una cierta realidad dada, y la otra una elevada aspiración, por desgracia eternamente incumplida. Pero en este capítulo estamos en el concreto terreno del derecho positivo. Es el derecho creado por la actividad humana, el originado en actos de autoridad, el respaldado directa o indirectamente por la coactividad y la fuerza monopólica del Estado. La unidad lingüística-cultural que conforma todo sistema jurídico, la célula misma del derecho, es lo se denomina norma jurídica. Ella es el centro de estudio de la dogmática jurídica y el objeto de principal atención de la corriente iusfilosófica conocida como positivismo jurídico. 1. El acto humano. Como hemos dicho, se sostiene habitualmente que el hombre se caracteriza por ser un animal-racional-social. Presupuestemos que es así, aunque tantas veces se llegue a dudar de la racionalidad humana. De la racionalidad, es decir, de la capacidad de discernir organizada y lógicamente, se hace posible deducir tres supuestos básicos: Uno, que el ser humano tiene inteligencia que lo habilita para acceder al conocimiento de las cosas. Dos, que tiene libertad que le hace posible elegir. Tres, que dispone de voluntad que le permite en un momento dado decidir y actuar.

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Si falta alguno de estos supuestos el acto del hombre no será humano o, dicho con más propiedad, no encuadrará dentro de una conducta humana imputable, susceptible de resultar afecta a responsabilidad frente a los demás. Por otra parte, sabemos que múltiples situaciones hacen que el obrar del hombre no tenga consecuencias jurídicas o que se alteren sustancialmente su significado o trascendencia jurídicas. El error, la ignorancia, la demencia, la fuerza, la edad, el sexo, entre muchas otras circunstancias, impiden el acto humano pleno, es decir, el acto humano consciente, libre y responsable. Y aún sin estos impedimentos, se sostiene hoy con mucha solvencia que el conocimiento siempre será parcial, relativo, dependiente, pues derivará de la peculiar perspectiva del observador. Como alguien dijo con propiedad:”uno explica la propia experiencia y no la realidad”. Sin entrar en el análisis de las posturas filosóficas que simplemente niegan toda posibilidad de decisión autónoma y sostienen que el comportamiento humano está condicionado por factores ajenos a nuestra posibilidad de control (Spencer, Lorenz, Skinner), con las consiguientes implicancias jurídicas –¡la verdad es que nos quedaríamos sin derecho!– digamos que las acciones humanas son tantas y tan variadas como la imaginación pueda concebir. Pues bien, cada una de tales acciones puede encuadrarse o ser discordante con pautas de conducta en vigor en la sociedad. Esas pautas de conducta reguladoras del hacer humano se denominan normas o reglas (para diferenciarlas de “leyes”, lo que podría dar lugar a confusiones con las leyes causales de la naturaleza). Así, constituyen normas, por ejemplo, la que prescribe saludar al ingresar a un recinto, la que invoca a practicar la caridad, la que señala los caminos a seguir para reducir la fiebre de un enfermo, la que nos indica cómo mover las piezas en el tablero del ajedrez, la que ordena cumplir nuestros contratos, etc. Y es evidente que no todas ellas son normas jurídicas. Porque, además de las jurídicas, hay también una infinidad de otras directivas que regulan el actuar posible del hombre, como las reglas morales, religiosas, políticas, de uso social, técnicas, deportivas, etc. ¿De qué manera pueden reconocerse las normas jurídicas? ¿Cuáles son sus elementos distintivos? Porque estaremos de acuerdo en que es absolutamente esencial distinguir “nuestras” normas de las restantes, para especificar el objeto de la disciplina que hemos denominado “derecho” en cuanto se expresa precisamente como un “sistema de normas”. Antes de hacer un paralelo entre unas y otras y antes, también, de determinar la forma, estructura y contenido de toda norma jurídica, es necesario hacer un paréntesis y recordar la tradicional (y no necesariamente empírica) distinción

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existente entre las llamadas leyes físicas (o leyes “naturales”) y las leyes humanas. El primer supuesto es la distinción entre ser y deber ser. En el mundo de las leyes físicas nos enfrentamos a una categoría ligada a un orden causal. En las leyes humanas, en cambio, a uno probabilístico (en sentido lógico) o finalístico (en sentido teleológico). 2. Las leyes físicas. Como aspecto preliminar, es útil recordar que la voz naturaleza tiene, a lo menos, un doble significado. Con ella se hace referencia al aspecto material de lo creado, o sea, a los bienes que podemos captar con nuestros sentidos (árboles, montañas, edificios, etc.) Pero, también por naturaleza se denomina al ser esencial de una cosa, aquello sin lo cual definitivamente ésta no es (“alma”, “esencia”, “espíritu”, “identidad”, como se quiera). En el primer aspecto, el hombre advierte que la relación entre las cosas y los subsiguientes fenómenos que de ellas se derivan es de carácter obligatorio y causal. Por eso se afirma en ciencias sociales que los fenómenos de la naturaleza física están sujetos y se reconocen por un juicio enunciativo que es la ley o principio de la causalidad y que Millas define “como todo juicio que expresa relaciones constantes entre fenómenos”. Los caracteres que se atribuyen a las leyes físicas son: a) finalidad: descriptiva, indicativa. Explican el fenómeno, no son el fenómeno en sí. La ley de gravedad explica por qué cae una piedra pero la piedra no cae “por” la ley de gravedad. b) objeto: lo que es (no lo que debe ser o lo que quisiésemos que fuera). c) supuesto: la necesidad (causalidad, inevitabilidad) d) validez: por su demostración, si la ley se cumple sin excepciones es una ley bien formulada y por ende válida. e) estructura lógica: si A es –B es (si caliento agua, el agua hierve y se evapora). f) contenido axiológico: neutro. Los hechos de la naturaleza no son morales, ni inmorales, como tampoco son lícitos ni ilícitos, buenos o malos. No podríamos descalificar al planeta por un terremoto o a un felino por matar a su presa. Se trata de fenómenos que escapan de esas connotaciones. Ejemplos conocidos de leyes naturales son las de la gravitación, de la termodinámica, la fractalidad, etc. 3. Las leyes humanas. El hombre, por su parte, se construye a sí mismo haciendo. “el hombre no es nada más que su proyecto, no existe más que en la medida en que se realiza, no es por lo tanto más que el conjunto de sus actos, nada más que su vida” (Sartre). Es decir, aprovecha su capacidad psíquica de conocer y su aptitud de

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comunicarse mediante el lenguaje y otros símbolos para ejecutar actos voluntarios y libres que conforman su conducta. Son actos humanos que, precisamente por ser libres, voluntarios y responsables, pueden ingresar a la esfera de lo jurídico. Una norma de conducta humana y el acto que ella prescribe se caracteriza, como todo acto cultural, básicamente, por lo siguiente: a) finalidad: imperativa, preceptiva: provocar un comportamiento, ordenar alguna acción, recomendar una actitud. b) objeto: lo que debe ser. c) supuesto: la libertad. d) validez: su fundamento valórico y/o modo de producción (lo que no implica que la pierda por la posibilidad implícita a toda norma de ser violada. El no robar subsiste como pauta de conducta aunque el robo se hiciese generalizado.) e) estructura lógica: dado A debe ser B (si comprometí mi palabra, debo cumplirla ). f) contenido axiológico: pleno. No hay prescripciones de conducta humana (salvo las reglas meramente técnicas) que no estén dotadas de un cierto contenido valórico y por ello es especialmente interesante su estudio. Establecidas estas salvedades, podemos definir una norma como: “ toda regla de conducta de observancia obligatoria que persigue una finalidad determinada”. Por otra parte, constatando la existencia de muy distintos tipos de normas (religiosas, sociales, morales, jurídicas, etc.) analizaremos a continuación un grupo de caracteres que hacen posible distinguir a unas de otras para, en definitiva, centrarnos en lo que nos es propio: las normas jurídicas. Entendiendo con claridad en qué consiste cada uno de estos rasgos resultará después más sencillo describir los caracteres de cada tipo de reglas e identificarlas. a) unilateralidad y bilateralidad Una norma de conducta es unilateral cuando obliga a su destinatario, pero no faculta a otro para exigir el cumplimiento de la prestación debida (imperativa). Así, frente a una norma moral, por ejemplo, que me impone ser caritativo, el resto de las personas no cuentan con medios para forzarme a hacer efectivo dicho deber. Una norma es bilateral, en cambio, si además de la obligación, estatuye la facultad de otro para exigir el cumplimiento de la prestación (imperativaatributiva). Es el caso típico de las normas jurídicas en las que se enfrenta, por un lado, el obligado por el pago de un impuesto o el precio de una compraventa, y por el otro, se encuentra la sociedad o el vendedor, en su caso, con herramientas para hacer efectivas tales prestaciones.

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b) autonomía y heteronomía. Se dice que la norma es autónoma si el obligado es su propio legislador y, en consecuencia, quien tiene el deber lo siente como propio. En el caso de la moral es la conciencia del individuo quien crea o adopta los deberes y los internaliza como tales. Es heterónoma, en cambio, si el legislador es un tercero distinto al obligado y éste se encuentra constreñido al cumplimiento de la prescripción aunque no comparta la finalidad de la norma. Es la situación característica de ordenamientos como el derecho, las reglas sociales y otros en los cuales son terceros ajenos al obligado quienes establecen las obligaciones. c) interioridad y exterioridad. Una norma de conducta tiene el rasgo de la interioridad si para entenderla cumplida se requiere concordancia entre el querer interno y el actuar externo del sujeto. Las normas morales se cumplen solamente si la conducta exterior del sujeto –ejemplo el acto de caridad ya mencionado– ha nacido de la orden interna que el mismo sujeto siente en su conciencia. La sola acción externa es insuficiente. La norma es externa, en cambio, si para dar por plenamente cumplida la prestación basta con la conducta externa del sujeto obligado, sin consideración al grado de aquiescencia o conformidad interna. d) coercibilidad o incoercibilidad. La coercibilidad es la posibilidad de obtener el auxilio de la fuerza legítima estatal en el caso de incumplimiento del deber jurídico. La incoercibilidad se traduce en la imposibilidad de conseguir tal respaldo coactivo. Con este esquema de elementos distintivos más importantes, analizaremos los caracteres de ciertas clases de normas, señalando que, si se trata de mencionar algunos de los rasgos comunes a todas ellas, diríamos: 1.-) que en todas ellas se da la alteridad o intersubjetividad. Es decir, estamos frente a pluralidad de sujetos, a deberes de índole social; 2.-) que todas imponen obligaciones, constituyen deberes; 3.-) que todas exigen del actuar externo del sujeto, y, 4.-) que todas tienen previstas sanciones por incumplimiento, aunque naturalmente dichas sanciones son de diferente tipo, según sea la clase de norma que se infringe. 4. Las normas morales. Norma moral es la prescripción de conducta destinada a obtener que el sujeto haga el bien. Naturalmente no es fácil poder determinar con certeza cuándo una conducta es buena, cuándo un sujeto es bondadoso, cómo compatibilizar las múltiples posiciones en torno a los absolutismos o relativismos axiológicos. Se trata, al decir de Hart, de un asunto de “textura abierta” y en absoluto pacífico.

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De este tema trata la Ética en general y la Teoría de los Valores en particular, materias a las que ya hemos hecho referencia en el capítulo anterior. Por ahora, digamos que una norma moral se distingue por la concurrencia de los siguientes caracteres: Individualidad La moral es patrimonio de cada uno en particular, lo que no obsta a la existencia de numerosos deberes también morales generalmente compartidos con el resto de las personas tales como los de respetar la vida de los demás, no robar, ser veraces, etc. Unilateralidad Significa que la norma manda, pero no faculta a otro para exigirnos la conducta ordenada. Dicho de otro modo, la norma moral es deber sólo para el sujeto que la reconoce como válida, no existiendo otra persona con capacidad para castigarlo. Muchas veces este deber es más fuerte que cualquiera amenaza de sanción de terceros por el incumplimiento. Interioridad En cuanto el deber nace de la conciencia del individuo. El sujeto obra por libre determinación de su conciencia, se adhiere a ella y para satisfacer el deber, habrá de existir concordancia entre el querer interno y el actuar externo (sin olvidar que dicho actuar externo es también indispensable para satisfacer la prestación moral). Autonomía No existiendo un legislador externo, es el propio sujeto quien se autolegisla. Se trata, entonces, de mandatos que el hombre racional se impone a si mismo, no los recibe de terceros. Efectivamente, aún dentro de una concepción absolutista, es evidente que la prescripción ética natural o general será especificada por el sujeto obligado quien, en definitiva, determinará si la conducta particularizada es buena o no. Esa moral aparentemente relativa recupera su totalidad si, siguiendo la idea kantiana, la conciencia dicta su propia ley que se convalida en la medida que, ésta, pueda convertirse en norma universal. En definitiva, la idea es que la conducta valiosa se la ha dado el sujeto a si mismo o la ha hecho suya. Por eso es autónoma o preferentemente autónoma. Este “preferentemente” deriva de la circunstancia del reconocimiento de la influencia de los patrones culturales, religiosos y las restantes prioridades socialmente dominantes que

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influyen en la autonomía del sujeto al momento de optar por una cierta idea de bien. Sanción La infracción de la norma moral trae aparejada una sanción que puede llegar a tener una trascendencia muy grande: el remordimiento, la angustia, el sentimiento de culpa o reproche. Todavía existen muchas personas que temen más a estas sanciones que las del derecho objetivo, por gravosas que las últimas puedan llegar a ser. Incoercibilidad El deber moral no puede ser exigido por la fuerza. No hay coacción posible. Incluso, si la hubiera, significaría que la norma moral no ha sido realmente cumplida toda vez que su ejecución solamente puede realizarse de manera espontánea y querida. En todo no caso olvidar, como señala Einstein, que “la coacción exterior puede atenuar en cierto grado la responsabilidad del individuo, pero nunca lo disculpará del todo”. Finalidad La norma moral tiene por fin superior el perfeccionamiento espiritual del ser humano, el desarrollo de su sentido de altruismo, fraternidad y cooperación. Se trata de una finalidad trascendente y permanente sea individual o social. En realidad detrás de todo tipo de normas hay propósitos finalísticos (cortesía, orden, etc.) pero ninguno de éstos fines aparece como de tanta relevancia como es el caso de las normas éticas. Importancia Concordante con lo anterior, todas las preceptivas morales son importantes, lo que no puede ser afirmado respecto de los restantes órdenes normativos. Inmunidad al cambio deliberado. Las pautas morales no se modifican ni derogan por simple acto de poder, e incluso requieren de largo tiempo para su alteración. Voluntariedad de la transgresión. Para infringir una norma moral se necesita un acto consciente y voluntario del sujeto obligado. La sola negligencia no basta, aunque, a su vez, ser diligente en el cumplimiento de los deberes morales representa un deber con vida propia.

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5. Las normas de trato social. Se trata de prescripciones de conducta usuales en el medio social y destinadas al decoro, la cortesía, la moda, el ceremonial, la urbanidad, etc. Son innumerables los ejemplos que podrían darse de esta clase de reglas: el saludo, las visitas, los pésames, las propinas, los buenos modales, etc. Estrictamente no son normas completas y su evidente carencia de fines u objetivos valóricos dificulta su tratamiento como tales. De allí que se las haya considerado como pre-normas, normas embrionarias, invitaciones u otras expresiones similares. Muchos piensan que este tipo de prescripciones sociales constituyen verdaderos gérmenes del futuro derecho, especialmente en aquellos casos en que las costumbres son fuentes de un sistema jurídico. Se les atribuyen las siguientes características principales: Unilateralidad. Obligan, pero no facultan a otro para exigir lo debido. Heteronomía El legislador es externo (la sociedad o, un grupo local), el sujeto queda determinado por un querer que le es ajeno. Exterioridad No requieren de la aprobación íntima del sujeto sino de la simple ejecución de la conducta. Sanción Se castigan con la reprobación del grupo social (desaire, exclusión del medio, etc.), lo que también puede resultar muchas veces más gravoso que una sanción jurídica. lncoercibilidad Las normas sociales deben cumplirse de un modo espontáneo. No es posible acudir a la fuerza estatal para exigir el deber de uso social. II. Las Normas Jurídicas. 1. Caracteres. Las normas de conducta denominadas “jurídicas” son concebidas tradicionalmente como imperativos, órdenes o mandatos coactivos emanados directa o indirectamente del Estado. Estos imperativos son de carácter obligatorios para los súbditos, y están destinados a provocar un comportamiento por parte de los destinatarios. De allí que sea bueno insistir en la necesidad de claridad y sencillez en las palabras empleadas en la ley. Expresa John Ralston: “Castran la imaginación

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pública al someter el lenguaje a una complejidad que lo vuelve privado. Su objetivo es elitismo. El signo inequívoco de una sociedad oprimida o decadente es que el lenguaje deja de ser un medio de comunicación para convertirse en escudo de quienes la dominan”. (Los bastardos de Voltaire”. l992). La imperatividad, la estadualidad y la coactividad –no sin discusiones– se han considerado tradicionalmente los rasgos más típicos del fenómeno jurídico. Imperatividad, en cuanto se trata de prescripciones obligatorias y no meras sugerencias. Estadualidad, desde el punto de vista que el Estado las crea, como en el caso de la ley, o autoriza su creación, como en los contratos. Coactividad, según ya se ha dicho, porque admiten la posibilidad de forzar el cumplimiento del deber. Ahora bien, existe acuerdo en atribuirles a las normas jurídicas las siguientes características distintivas: Bilateralidad Frente a un sujeto existe otro que puede exigirle la conducta debida, sea ésta constitutiva de acciones (“debes hacer algo”) o de omisiones (“debes abstenerte de hacer algo”). La norma jurídica obliga y faculta, incluso al propio legislador. Por eso se dice que las normas jurídicas tienen el doble rasgo imperativoatributivo. Imperatividad La norma jurídica es obligatoria y, en tal virtud, no expresa consejos, o meras recomendaciones. Es por naturaleza vinculante, es decir, es cierto que otorga facultades, pero principalmente impone deberes. El hecho de constatarse la existencia de normas potestativas (que solamente entregan facultades), normas interpretativas, (que sirven para aclarar otra norma), normas premiales (que incentivan la conducta y no imponen penas), normas ineficaces u otras imperfectas, no invalida el carácter imperativo y coercitivo del orden jurídico considerado como un conjunto o sistema de normas. Exterioridad Así como en la norma moral el cumplimiento efectivo radicaba en la conformidad interior del sujeto, en la norma jurídica la obligación se satisface con la simple concordancia entre la conducta prevista en la norma y la acción ejecutada por el obligado. Como dijo un autor: “No se requiere la íntima adhesión sincera del sujeto”. En efecto, al derecho no le es esencial la buena o mala disposición del sujeto pasivo, sino le basta él cumplimiento formal de la prescripción. De allí la absoluta improcedencia, por ejemplo, de sancionar a un sujeto por sus ideas o por sus malos pensamientos.

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Este rasgo de la exterioridad, sin embargo, se ve debilitado en situaciones en las que el derecho invoca elementos subjetivos tales como la intencionalidad, la sana crítica, la buena fe, el dolo, las buenas costumbres, el peligro para la sociedad, los móviles, etc. Ello significa que, en definitiva, deba sostenerse que no existen realmente actos jurídicos exclusivamente internos. El derecho penal da buen ejemplo de ello. Heteronomía. El legislador es distinto al sujeto obligado y las normas valen porque un querer ajeno las impone. Impera, manda, piense como piense el obligado. Además el legislador siempre es un tercero pues quien sanciona la norma es distinto a su destinatario. El atenuamiento del rasgo heterónomo puede advertirse en algunas formas normativas específicas como las costumbres (en las que el autor es la propia comunidad obligada), los contratos (en que los legisladores finales son los interesados), el plebiscito, etc. Incluso podría llegar a sostenerse, siguiendo las tesis contractualistas, aunque de un modo por cierto extremo, que todo el derecho es autónomo (el denominado pacto social sería expresión de una autolegislación), pero es sabido que dicho pacto en definitiva tiene una existencia meramente ficticia. Mirado desde un punto de vista diferente, podríamos decir que las normas jurídicas –generadas en un sistema democrático– son autónomas, en cuanto derivan de la mayoría de los ciudadanos en un sistema que, resguardando los derechos fundamentales, también es garantía de seguridad para las minorías. En las dictaduras, en cambio, el derecho es nítidamente heterónomo, pues ni siquiera se cuenta con la garantía que el poder autoritario se obligue por sus propias normas. Coercibilidad. Por coercibilidad se entiende la posibilidad de hacer efectiva la obligación primitiva u otra equivalente, aun con el uso de la fuerza física legítima, si no hubiere habido oportuno cumplimiento. No debe confundirse la coercibilidad con la coacción ni con la compulsión. La coacción es el hecho mismo del empleo de la fuerza, es decir, la realización del fin perseguido por medio de la sujeción a la voluntad extraña. Ej.: en el caso de un homicida la coercibilidad está dada por el evento de ser sancionado con prisión. La coacción, por la privación misma de la libertad en la cárcel. A la crítica de la existencia de normas jurídicas que no están acompañadas por sanción coactiva se responde, como en la situación ya vista de exterioridad,

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que la coercibilidad forma parte integrante del sistema de normas y el derecho lo constituye precisamente un sistema de normas y no un cierto número de reglas aisladas. (Quienes no aceptan el carácter coactivo de lo jurídico ponen como ejemplos de sustentación de su tesis el derecho primitivo, el cumplimiento espontáneo de los deberes jurídicos, las normas meramente potestativas, las premiales, las obligaciones naturales y el propio derecho internacional). Sanción De muy diversa naturaleza y rigor. Ej.: pérdida de la vida, de la libertad, indemnizaciones, multas, cumplimiento forzado de la obligación, castigos, etc. Se trata de sanciones siempre externas, institucionalizadas y garantizadas, cuyas características se verán más adelante en detalle. Por eso se dice que el derecho tiene la ventaja de contar con normas de eficacia reforzada. Estadualismo Directa o indirectamente las normas jurídicas provienen de esa organización monopólica de la fuerza que denominamos Estado. Finalidad. Es esencialmente social y temporal. Pues bien, el recorrido que hemos hecho por las normas morales, sociales y jurídicas contribuye a ir despejando el camino de identificación de aquellas que constituyen el objeto de nuestra disciplina. De todas maneras –y esto por ningún motivo debe olvidarse a riesgo de caer en simplificaciones– deben tenerse presente las siguientes consideraciones: a) que en la vida real coexisten en una misma norma muchas de las características ya anotadas, al punto que no resulta fácil diferenciar unas de otras. (Ej.: la obligación de alimentar a un hijo, la de cumplir los contratos, la de pagar las deudas, etc. contienen prescripciones morales, usuales y jurídicas copulativamente); b) que ninguna de las particularidades ya mencionadas es acogida unánimemente por la doctrina, y, c) que el derecho es solamente parte del mundo normativo, parte importante sin duda, pero no necesariamente la más importante. Ello recomienda poner estas clasificaciones en el plano jerárquico relativo que les corresponde. En especial, considerar que el derecho es una porción del mundo de lo ético y que es perfectamente posible concebir normas

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jurídicas carentes de todo contenido axiológico o contrarias al mundo de los valores vigentes. Pues bien, resulta que los rasgos que hemos señalado como comunes a toda norma jurídica nos ayudan a emprender el camino que nos llevará a distinguir eficazmente esta forma específica de regulación pero, insistimos en ello, es evidente también que resultan insuficientes por sí solas para dar por cumplida la tarea. ¿Qué podemos hacer? Si estudiamos derecho necesitamos vitalmente saber reconocer las normas de nuestra disciplina. Nos quedan aún por lo menos dos mecanismos de distinción y a ellos nos referiremos a continuación. Se trata de: a) estudiar la estructura lógica-formal de toda norma jurídica y, b) aspirar a la identificación a través del análisis de los elementos o partes esenciales integrantes de ella. 2. Estructura lógica de las normas jurídicas. Dentro del campo de las ciencias, el derecho es una de las denominadas ciencias del lenguaje. Vivimos la época del lenguaje al punto que, al decir de Humberto Maturana, el hombre se distingue del resto de las especies vivas por su aptitud de “lenguajear”. La lingüistica estructural de Saussure, Wittgenstein, el desarrollo y fortalecimiento de disciplinas como la semántica, la sintáctica, la lógica, la gráfica, la pragmática, la gramática, la semiótica y, en el derecho, la retórica jurídica y la informática jurídica y las teorías sobre el razonamiento judicial, así lo demuestran. Toda norma representa una idea o pensamiento expresado en símbolos que se reconocen como lenguaje y el derecho habla a través de normas, es decir, conjuntos organizados de palabras a los cuales convencionalmente atribuimos un significado determinado. Con palabras es como se piensa, se escribe, se explica, se estudia y se aplica la ley. Por eso se justifica la insistencia de los profesores de derecho en recomendar a sus alumnos la lectura, la ampliación del lenguaje, la correcta expresión oral y escrita. El problema radica en que tales símbolos –las palabras– son, por su propia naturaleza, imprecisos, equívocos. En efecto, si con palabras se intenta describir una realidad y ésta es inasible, con mayor razón resultarán defectuosas las herramientas utilizadas para la descripción. Tanto es así, que incluso en las ciencias llamadas “exactas” las verdades son siempre relativas pues se sustentan en definitiva en presupuestos epistemológicos no demostrados, cuestionables, siempre sujetos a revisión.

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Lo que observamos, entonces, no es la realidad, sino la realidad de lo que observamos, porque nuestro mirar y describir está prejuiciado, ideologizado e incluso biológicamente condicionado. Prueba de ello es que la realidad que el juez ha considerado para resolver es frecuentemente y necesariamente distinta a la del acusado, la del acusador, la de los testigos, etc. Pues bien, en toda expresión lingüística se advierten: 1. los sujetos: emisor y receptor; 2. el medio empleado; 3. los signos utilizados (palabras, sonidos, gestos), y 4. el sentido de dichos signos (que ellos mismo se asignan, como en las definiciones, o atribuidos por los sujetos convencionalmente). Con el lenguaje, por otra parte, se persiguen muy diversas finalidades y funciones. Se mencionan, por ejemplo: • descriptivas (informaciones acerca de la realidad). Ej.: el árbol es añoso; • emotivas (en cuanto expresan sentimientos, intuiciones, emociones). Ej: te amo; o • prescriptivas, (cuando se pretende con ellas promover o regular conductas). Ej: debes detenerte en la luz roja. No d ebes mentir. Esta última finalidad, la prescriptiva, es la más íntimamente vinculada o al menos la más asociada al derecho, destacando, desde luego, que tal función debiera siempre manifestarse con mucha exactitud, sobriedad, sencillez, pedagogía y poder de convencimiento; atributos que no siempre es posible reconocer en la obra de los operadores del derecho. El lenguaje jurídico, como el resto de los lenguajes y como su propio autor, son imperfectos. Está lleno de vacíos vaguedades, contradicciones, paradojas, ambigüedades, falacias, en resumen, una poco deseada pero inevitable ininteligibilidad. Continuemos. Toda norma jurídica está compuesta por palabras que, en su conjunto, tienen un significado a descubrir. O sea, toda norma representa solamente una proposición. Como las proposiciones pueden ser de muy distinta índole (declarativas, interrogativas, imperativas, exclamativas) cabe preguntarse: ¿qué tipo de proposición es la norma jurídica? La tendencia mayoritaria sigue siendo la de sostener que las normas jurídicas son proposiciones imperativas (mandatos, prescripciones). Su objeto es el de influir en el comportamiento de los demás para modificarlo. Los mandatos, a su vez, (a diferencia de los consejos, las peticiones, las súplicas, las imploraciones, los permisos) se distinguen por su fuerza vinculante. Es decir, porque generan obligaciones que pueden hacerse efectivas. La proposición que designamos bajo el nombre de norma jurídica constituye lo que en Lógica se denomina un juicio, y todo juicio, como es sabido, se

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compone de un sujeto y un predicado, los que se encuentran unidos por una cópula (S es P). Ej.: Juan es honrado. Los contratos deben ser cumplidos. El sujeto es el ser del cual se enuncia alguna cosa (Juan, los contratos) y el predicado es lo que se afirma del sujeto (honradez, deber de cumplimiento). Acercándonos a aquello que más directamente nos interesa: los juicios pueden ser categóricos (cuando no existe condicionamiento), hipotéticos (si media condición), disyuntivos (si lo que se predica del sujeto son dos o más datos incompatibles) o copulativos (si tales datos o atributos existen coetáneamente). ¿De qué naturaleza es el juicio que denominamos norma jurídica? Una alternativa es considerarlo como un imperativo no condicional. (S debe ser P). Ej.: debes cumplir lo pactado. No debes matar. Pero tal esquema incuestionablemente podría conducirnos a impropiedades como las de dar lugar a confundir los planos del derecho y la moral, o a graves insuficiencias: ¿qué podría sucederme si no cumplo la proposición? Ante ello, autores modernos se alejan de la estructura imperativa para exigir la formulación del derecho a través de uno o más juicios hipotéticos. O sea, proposiciones en las cuales existe una condición enlazada con una consecuencia: si se da A (ilícito) debe ser B (sanción). Ej.: si no cumples lo pactado debes indemnizar. Si matas a otro debes sufrir presidio. Es la tesis de Han Kelsen. En efecto, Kelsen sostiene que toda norma jurídica es doble o bifásica, es decir, se compone de dos juicios hipotéticos. Uno de ellos, el más importante, lo denomina norma primaria. Esta norma primaria o principal es la que estatuye e imputa la sanción. Se dirige a los funcionarios estatales, únicos destinatarios de las normas jurídicas, quienes tienen el deber de hacer efectiva la sanción. El segundo juicio, que denomina norma secundaria, contiene simplemente el comportamiento debido, el deber jurídico. Puede leerse así: Dado A debe ser P (norma secundaria) Dado no P debe ser S....por un órgano del Estado (norma primaria) Ej.: dado el respeto que merece la vida, debe ser no matar, y dado la muerte intencionalmente causada a una persona, debe ser el presidio de su autor hecho efectivo por los órganos del Estado. Carlos Cossio, jurista argentino para quien el derecho no es norma sino conducta humana en interferencia subjetiva, critica esta fracturación de la norma y propone un juicio lógico que, en el hecho, representa la unión de dos juicios hipotéticos a través del establecimiento de una disyunción (o) que los enlaza. Puede describirse esta idea, simplificadamente, de este modo: Dado A debe ser P(endonorma, conducta humana lícita) o

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Dado no P debe ser S (perinorma, conducta ilícita) Ambas fases resultarían así necesarias y de igual valor, restableciéndose la importancia de la endonorma que es el juicio que contiene la conducta debida. El profesor Jorge Millas objeta la proposición antes referida por el hecho de suponer como verdaderos dos juicios los que, por su enlace disyuntivo, necesariamente no admiten esta posibilidad. Propone, en cambio, la identificación de la norma jurídica como un complejo proposicional de carácter conjuntivo, expresado de esta manera: Dado A debe ser P y Si no es P debe ser S Como un modo que hace posible compatibilizar los dos juicios y dar unidad a los elementos de toda norma. Finalmente debemos hacer referencia a una nueva alternativa de identificación de la norma jurídica a la cual se asigna hoy gran importancia. Se trata del enfoque estructural planteado por Herbert Hart, un positivista moderado. El jurista inglés estima que constituye una evidencia la existencia de normas que, sin perder su carácter de jurídicas, no encuadran dentro del esquema lógico planteado por Kelsen (y Cossio y Millas, agregaríamos por nuestra parte). Casos típicos: las reglas que simplemente definen, o las que derogan, o las que interpretan. Esta es una de las afirmaciones que lo conducen a la distinción entre normas primarias, que son las que imponen deberes, y normas secundarias (de reconocimiento, adjudicación y cambio) –relativas a las primarias– dirigidas a los entes estatales. De todas ellas hablaremos con mayor detalle al tratar el tema del ordenamiento jurídico. Pero, en cualquiera de estos casos, si llegamos a la conclusión que la norma jurídica tiene la estructura o forma de una proposición prescriptiva denominada juicio hipotético, hemos avanzado muchísimo en la individualización del elemento celular de lo jurídico y también aproximado a un concepto del derecho. La razón es muy simple: frecuentemente las normas se expresan en la forma proposicional ya indicada. Igualmente nos resultaría de utilidad la clasificación de Hart. Sin embargo, el sólo análisis estructural tampoco puede resultar suficiente para el objetivo perseguido, toda vez que, es un hecho, y así lo destaca Bobbio, que existen otras proposiciones –no jurídicas– que se revisten de las mismas o parecidas formas a las ya vistas. Piénsese en las reglas aplicables a los juegos, por ejemplo.

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En conclusión: los rasgos de coercibilidad, heteronomía, bilateralidad, etc. nos han sido indudablemente útiles pero no determinantes para identificar una norma jurídica. El análisis de la estructura lógico-formal nos ha ayudado también a continuar en la identificación. Pero, aún falta. Será preciso indagar acerca de los elementos que conforman toda norma jurídica y determinar, después de esta tercera instancia, si el objetivo perseguido ha sido o no plenamente cumplido. 3. Elementos de la norma jurídica. En toda norma jurídica hay ciertos elementos o “partes” que le son esenciales y a ellos nos referiremos. Como cosa previa tengamos presente que cuando un hecho jurídico (Ej.: un acuerdo entre comprador y vendedor) pone en acción una o más normas jurídicas (Ej.: las que regulan la compraventa) surge lo que se conoce como relación jurídica, es decir un vínculo entre personas ligadas por derechos, deberes y sanciones. De allí que se señala que en toda norma jurídica se encuentran latentes o expresados teóricamente, tres elementos principales: a) los sujetos jurídicos (en el ej. comprador y vendedor); b) el objeto jurídico (pagar el precio y entregar la cosa vendida, en su caso); y c) la sanción (la consolidación del acto o la indemnización por el incumplimiento). Dado los dos supuestos ya mencionados, es decir: uno: la existencia de una norma jurídica y dos: la ocurrencia de un hecho jurídico detonante, (hecho del hombre o de la naturaleza), la relación jurídica supone: Primero: la conducta de un sujeto facultado (sujeto activo) ligada con la conducta de otro sujeto obligado (sujeto pasivo). Segundo: el sujeto activo puede exigir al sujeto obligado que cumpla su deber, es decir, que realice la prestación debida; y Tercero: la posibilidad de aplicar al sujeto pasivo una sanción, por los órganos del Estado, si no cumple con dicha prestación. A la relación jurídica, por tanto, puede definírsela como “el vínculo que existe entre dos o más sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a otro una conducta y el otro se encuentra en el deber de cumplirla, bajo amenaza de una sanción coactiva prevista en el ordenamiento jurídico”. Bajo esta lectura, la relación aparece como vinculación intersubjetiva. Por eso Vanni señala que la relación jurídica “es un vínculo entre personas en virtud del cual una de éstas puede exigir algo a otra que está obligada, vínculo que se refiere a un objeto determinado, nace de un hecho particular y está regulado por una norma

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jurídica”. También para Norberto Bobbio quien expresa: “que una relación jurídica es una relación entre dos sujetos, de los cuales, el sujeto activo es titular de un derecho, y el otro, el sujeto pasivo, es titular de un deber o de una obligación”. Para otros autores, en cambio, la relación jurídica “no es una relación entre personas sino entre hechos, significa que la conducta de un sujeto está enlazada específicamente en una norma con la conducta de otro sujeto, de modo que una aparece como facultad y la otra en forma de obligación ”. A fin de aclarar el concepto de relación jurídica, desarrollemos un ejemplo práctico vinculado a una compraventa cualquiera: producido un hecho jurídico (el pago del precio de la cosa comprada) y existiendo una norma jurídica (que estatuye la compraventa), el sujeto activo (comprador) tiene el derecho a exigir al sujeto pasivo (vendedor), el cumplimiento del deber jurídico (entregar la cosa vendida), bajo apercibimiento de una sanción prevista por la ley o el mismo contrato si no lo hace (indemnizar perjuicios). Del ejemplo anterior nos han surgido dos instituciones que justificarán más adelante un análisis separado: el de derecho subjetivo y el de deber jurídico. Sigamos. 4. Los sujetos jurídicos. Primer elemento. Para el derecho –en una conceptualización de índole no antropológica ni filosófica– hombre, persona y sujeto jurídico constituyen términos sinónimos. Bajo esta idea, se puede definir al sujeto jurídico como: todo ente capaz de ser titular de derechos. Los sujetos jurídicos, a su vez, se clasifican en personas nat urales y personas colectivas.

Las personas naturales. Personas naturales (o individuales, o “físicas”), de acuerdo al art. 552° del Código Civil son “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. La idea de persona y, en especial, el momento en que inicia su existencia, resultan importantes de determinar. Es desde entonces que surge la protección jurídica. La existencia natural de las personas comienza con la concepción, esto es, con la unión de las células sexuales masculina y femenina. Como se trata de un hecho que ocurre en un momento que no puede ser determinado con certeza (salvo en algunas experiencias de la genética moderna), las legislaciones

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habitualmente recurren a la institución de la presunción para establecer la ficción del instante de la unión de los gametos y, como consecuencia de ello, el momento de dar comienzo a la protección legal del que está por nacer. Algunos casos de protección del ser que está por nacer son: Protección de la vida: El Código Penal, en su art. 342° sanciona el aborto. El Código Civil, por su parte, en su art. 752° expone que “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. Protección de derechos: El art. 772° del mismo Código, expresa en su parte pertinente, que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúa. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. Protección de la madre trabajadora: A fin de asegurar un proceso de gestación natural y el cuidado de madre e hijo, la legislación laboral contempla el fuero maternal, el descanso prenatal y la prohibición de trabajos insalubres o peligrosos. La existencia natural, antes referida, se transforma en existencia legal por el hecho del nacimiento. Dice el art. 742° del C. Civil: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Con el comienzo de la existencia legal, como su nombre lo indica, surge la persona jurídica individual y se consolidan todos los atributos propios de la personalidad. La existencia legal de las personas termina con la muerte, entendiendo por tal a la cesación de los fenómenos de la vida. La muerte real es aquella que consta. Las consecuencias jurídicas que acarrea son de mucha importancia: puede alterar el estado civil de las personas, significar variaciones patrimoniales, dar lugar a responsabilidades penales, etc. Existe, además, la muerte presunta, que es aquella que la ley o el juez declaran en situaciones de excepción, respecto de uno o más individuos que han desaparecido y de quienes no se sabe si viven o no.

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Las personas colectivas. La vida del derecho y la necesidad de las personas de reunirse para obtener fines de interés común, han generado las llamadas personas jurídicas, colectivas, políticas o morales. De hecho, todas las personas, incluyendo las físicas, son jurídicas, pues el derecho actúa modelando o diseñando sujetos destinatarios de sus prescripciones. Se llama persona jurídica, de acuerdo al art. 545° del C. Civil, “a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Las personas jurídicas están compuestas de: 1.-Una pluralidad de sujetos (personas naturales o jurídicas); 2.- Una organización estatutaria; 3.- Un fin o interés común. Surgen a la vida de muy distintas formas: por un contrato, por una asamblea constitutiva, por el depósito de un acta ante la autoridad pública, etc. y se clasifican en: • personas jurídicas de derecho público (Estado, Fisco, Municipalidades, etc.); • personas jurídicas de derecho privado que persiguen fines de lucro (sociedades) y, • personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro (fundaciones y corporaciones). Terminan su existencia también de diversas maneras: por decisión de sus miembros, por cumplimiento del objetivo perseguido, por pérdida del patrimonio, por causales previstas en los mismos estatutos, por decisión del Estado, etc. Gozan de los mismos atributos de personalidad que las personas naturales, salvo, obviamente, del estado civil. Finalmente, respecto de la naturaleza jurídica de las personas colectivas existen diversas teorías. Desde quienes reconocen en ellas una existencia real, orgánica o de otro carácter (teorías realistas y organicistas) a quienes siguen las tesis de la ficción jurídica, a la cual se adscribe nuestro legislador (teorías de la ficción). Los temas antes esbozados se estudian con detenimiento en el ramo de Derecho Civil I. Atributos de la personalidad. Por atributos de la personalidad se entiende a aquellas cualidades, derechos y deberes, inherentes a toda persona mirada desde el punto de vista del mundo de lo jurídico. Básicamente son: • la capacidad de goce, o sea la aptitud de ser titular de d erechos;

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• la nacionalidad: es el vínculo que une a una persona con un Estado determinado; • el nombre, entendiendo por tal al conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de otra. En las personas jurídicas se denomina normalmente razón social; • el domicilio que consiste en la residencia con el ánimo de permanecer en ella; • el estado civil, que es “la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia” Ej.: casado, viudo, hijo, y • el patrimonio, representado por la universalidad de los activos y pasivos apreciables en dinero, de los que el sujeto es titular u obligado. La anterior es la enumeración simplemente tradicional, toda vez que con el transcurso del tiempo se han ido agregando otros atributos o derechos, igualmente importantes, tales como el resguardo del honor, la integridad personal, la dignidad, la privacidad, etc. Los derechos subjetivos. En primer lugar, ya sabemos que existe un derecho objetivo común, general, aplicable por igual a todos los sujetos. Es el derecho positivo, puesto, creación humana, representado por el conjunto de normas jurídicas provenientes de actos de voluntad. Ahora bien, tradicionalmente se sostiene: Tesis Positivista Que del derecho objetivo o positivo nacen para las personas individualizadas ciertas facultades para realizar (o no realizar) determinadas conductas, que el resto de los sujetos no podría lícitamente interferir. Estas facultades son los denominados derechos subjetivos (subjetivo como referencia al sujeto y no en sentido psicológico). Lo anterior significa, entonces, que el derecho positivo se entendería constitutivo, atributivo, único creador de derechos, y, Tesis Iusnaturalista Planteando que incluso antes de ese derecho objetivo existirían ya ciertos derechos inherentes al sujeto (entonces subjetivos), que el derecho positivo simplemente está obligado a reconocer, amparar y reglamentar, si quiere adquirir validez, si quiere obligar.

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Dicho de otro modo, los iusnaturalistas sostienen que determinados derechos subjetivos importantes preceden temporalmente al derecho objetivo el cual, por ende, no los ha creado sino simplemente se ha limitado a r econocerlos. Ahora bien, en el derecho es posible advertir la existencia de una bipolaridad: acreedor–deudor; comprador–vendedor; marido–mujer; padre–hijo; sujeto activo–sujeto pasivo. Como dice un autor, el derecho subjetivo representaría una situación de ventaja del sujeto frente al obligado y se nos presentaría siempre enfrentado a la contrapartida del deber jurídico (lo que no significaría sino reconocer la intersubjetividad del derecho mismo, destinado a regular conductas humanas en relación con otras conductas humanas). Conforme a ello, podemos definir el derecho subjetivo como: • la facultad de actuar autorizada por una norma jurídica (perspectiva del positivismo) o, si se quiere: • la facultad de actuar reconocida por la norma jurídica (perspectiva del iusnaturalismo). Y ya se ha insinuado que esta posibilidad de actuar (autorizada o reconocida, para estos efectos da igual) es muy amplia, toda vez que comprende alternativas como las de ejercer o no ejercer los derechos que el ordenamiento consagra en nuestro favor o, asimismo, la de crear nuevas normas (que es lo que el sujeto hace cuando celebra contratos, o materializa determinados actos jurídicos, o cuando el juez dicta su sentencia). Continuemos. Los derechos subjetivos pueden tener como fuente la voluntad de los sujetos (como en los actos jurídicos y contratos) o la ocurrencia de un hecho (como cuando se produce el nacimiento o la muerte). Pero, no nos debe extrañar, tampoco encontramos en esta materia unanimidad de pareceres acerca de la existencia misma de estos derechos subjetivos ni respecto de su verdadera naturaleza jurídica. Veamos algunas de las posiciones sobre este particular. Monismo León Duguit, por ejemplo, no acepta que existan autonómamente derechos subjetivos. Para él no hay otro derecho que el derecho objetivo, que surge de un modo espontáneo de las circunstancias sociales y a él estamos todos sometidos: gobernantes y gobernados. Hans Kelsen, con un criterio propiamente formalista, expresa, en primer término, que la noción de derecho subjetivo es una creación destinada a restar importancia al único derecho válido: el derecho positivo. Y en su perspectiva, éste sería también una creación con finalidad ideológica, pues permitiría arribar a

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derechos cronológicamente anteriores al derecho objetivo. Así las cosas, la Teoría Pura del jurista de Viena privilegia el concepto de deber jurídico, que es la norma misma individualizada. Señala que puede concebirse un ordenamiento jurídico sin derechos subjetivos pero no sin deberes jurídicos y sanciones. Lo que no obsta a que, en determinadas circunstancias, el derecho objetivo ponga a disposición del sujeto acciones o posibilidades para obtener el resguardo de algunos intereses privados. Kelsen considera superado e inconveniente el dualismo derecho objetivo–derecho subjetivo. Ambos derechos serían de la misma naturaleza y el segundo, el subjetivo, se subsumiría en el primero, representando una forma de ver el derecho objetivo desde la perspectiva del sujeto individual. El derecho subjetivo, entonces, no sería sino la norma jurídica de contenido individual que consagra un poder jurídico o competencia para hacer valer el cumplimiento de un deber. Representaría un reflejo subalterno de la norma principal (que es la que estatuye el deber jurídico) pero, definitivamente, el derecho subjetivo resulta tan objetivo como lo es todo lo que se denomine como derecho. Así explicado, derecho objetivo y derecho subjetivo dejarían de ser términos inconciliables. Dualismo Afirmando la existencia de los derechos subjetivos, podemos citar algunas teorías también muy tradicionales: Bernardo Windscheid (en su primera etapa), definió el derecho subjetivo como “un poder o señorío de la voluntad, conferido por el orden jurídico”. Señorío que permitiría crear, modi ficar, extinguir o exigir derechos. Sin embargo, se ha insistido, y es evidente que el elemento voluntad no es suficiente para explicar el objeto pues, como sostiene García Maynez, si el titular del derecho subjetivo es la persona y la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, nos veríamos forzados a concluir que habría que negarles la calidad de personas, en sentido jurídico, a los incapaces. Por lo demás existen derechos que uno posee independientemente de su voluntad y que son irrenunciables, como ocurre con frecuencia en la legislación laboral, en el derecho de la familia, en el derecho sucesorio y en las normas de orden público. Del Vecchio así nos lo recuerda con precisión. La fuerza de ésta y otras argumentaciones llevó a Windscheid a sustituir la voluntad individual por la del ordenamiento jurídico, sin poder superar el problema de fondo desde el momento que el ordenamiento, incuestionablemente, no es más que un conjunto de normas y las normas carecen de voluntad. lhering, a su vez, sustituye la tesis anterior por la denominada teoría del interés, de fundamentación psicológica. Básicamente postula que el objetivo del

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derecho es el de garantizar los intereses de la vida y, por tanto, los derechos no son expresiones de voluntades jurídicas abstractas sino que intereses jurídicamente protegidos. En tal sentido cada norma contendría por una parte el reconocimiento del interés y, por la otra, la acción indispensable para resguardarlo y hacerlo efectivo. Un análisis en profundidad de las afirmaciones de lhering lleva a reconocer la importancia que el factor interés juega en las relaciones dotadas de alteridad, pero no al punto de dar sustentación a los denominados derechos subjetivos. Así, existen situaciones jurídicas, inobjetablemente plenas, en las cuales no hay un interés en juego. (Se cita el caso de quien presta dinero sin tener el menor propósito de cobrarlo o el interés en que las fronteras del país estén adecuadamente resguardadas o el que tiene el derecho de propiedad de algo que le es indiferente). En tales situaciones subsiste el derecho subjetivo, aunque el interés sea realmente inexistente. A la inversa, muchos son nuestros intereses sobre bienes respecto de los cuales carecemos de todo derecho. Dentro de esta misma línea de pensamiento, Mans Puigarnau nos dice: “Pero la distinción fundamental entre el derecho y la ética estriba en que ésta prescribe deberes, en tanto que el derecho es una ordenación de intereses. La norma jurídica actúa, pues, sobre un elemento –el interés– que no es tenido en cuenta por el ordenamiento moral. Pues si el derecho en sentido objetivo, es la propia norma, en sentido subjetivo es la facultad, esto es, el interés reconocido y protegido por la norma jurídica. El derecho, como ordenación de los intereses humanos, prescribe ante todo los antijurídicos, y establece una prelación entre los restantes, mediante un sistema de principios y de reglas para prevenir o resolver los conflictos entre ellos”. Jellinek intentó armonizar las teorías de la voluntad y del interés. Conceptualiza diciendo que “el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido a un bien o interés, reconocido y protegido por el orden jurídico”. Como ocurre generalmente con las actitudes sincretizadoras, los resultados fueron confusos y, desde luego, pareciera que el resultado de su esfuerzo no hace sino sumar los errores de las dos teorías clásicas ya anotadas. Los realistas jurìdicos, finalmente, desestiman cualquiera relación entre “derecho subjetivo” y hechos reales. Simplemente hablar de derechos subjetivos es hablar de ficciones creadas por la técnica jurídica para describir ciertas facultades que se asignan a un titular de derechos. La discusión sobre el tema de la existencia misma y la caracterización de los derechos subjetivos tiene una gran variedad de otras alternativas: Bentham , Raz, Feinberg, Hohfeld, etc. pero su estudio pormenorizado no es de la competencia del curso introductorio.

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Veamos ahora una clasificación tradicional de los derechos subjetivos. Pueden distinguirse las siguientes categorías principales: i) naturales y positivados ii) fundamentales y no fundamentales iii) civiles, políticos, sociales y culturales iv) innatos (derecho a la vida, honor, libertad, etc.) y adquiridos (derecho a percibir el precio de una compraventa, recibir un legado, elegir una autoridad, formar una sociedad, etc.) v) públicos (a sufragio, a petición, etc.); y privados (al nombre, a la propiedad, créditos, etc.) y éstos últimos se subdividen en patrimoniales (a un crédito, a un subsidio, a la remuneración, etc.) y extrapatrimoniales (a contraer matrimonio, a la expresión,etc.) vi) transmisibles (propiedad) e intransmisibles (libertad) vii) puros y simples y sujetos a modalidades El deber jurídico. Como correlativo al derecho–facultad se encuentra el deber jurídico del sujeto que se encuentra obligado por la norma jurídica al cumplimiento de la prestación. Estamos describiendo este elemento sobre la base de admitir que la fuerza vinculante del derecho pueda encontrarse aun separando éste plenamente del ámbito de la moral. A todo deber, entonces, corresponde una facultad y viceversa. Se define el deber jurídico como “la obligación que la norma jurídica impone a un sujeto de realizar una cierta conducta”. A tal sujeto se le denomina sujeto pasivo. Esta obligación se expresa en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa o conducta y representa una verdadera restricción de la libertad del individuo obligado. Restricción que muchas veces es consentida –como cuando recibimos un préstamo y aceptamos que deberemos pagarlo– o impuesta, como ocurre con las leyes tributarias. Lo anterior es significativo pues demuestra que, de un modo u otro, el derecho es un instrumento que limita al individuo y el mayor o menor grado de estas limitaciones jurídicas puede generar sociedades más o menos permisivas, más o menos restrictivas. Al deber jurídico se le denomina también prestación u obligación (aunque parece siempre mejor deber pues muchas veces ejecutamos conductas por obligación que no son deberes. La voz prestación, a su vez, genera otras confusiones).

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Su importancia es tal, que no puede olvidarse que el deber jurídico existe y tiene exigibilidad, incluso si el sujeto pasivo desconoce la existencia misma de la norma. 5. El objeto jurídico. Segundo elemento. Toda norma jurídica persigue una finalidad, tiene por objeto la realización de algo, prescribe una conducta humana que debe ser. Ese deber ser es la prestación que el sujeto pasivo está obligado a dar, hacer o no hacer al sujeto activo quien, a su vez, está en condición de exigir. La prestación es, entonces, la conducta humana que constituye el objeto jurídico, elemento que no puede faltar en toda norma jurídica. La prestación puede recaer en cosas, bienes o valores jurídicos. Cosa, es todo lo que existe; bien, es la cosa útil apropiable y valor, es la cualidad de alguien o algo que justifica protección jurídica. Clasificación de los bienes. Los objetos, en general, se clasifican en: • ideales (no están en la experiencia y son neutros valóricamente. Ej.: un triángulo); • naturales (están en la experiencia y son neutros. Ej.: un árbol); • culturales (están en la experiencia y tienen valor. Ej.: el derecho); • metafísicos (no están en la experiencia y tienen valor. Ej.: el alma). Las cosas o bienes (nuestra legislación considera los términos como sinónimos) se clasifican en: a) bienes nacionales: si su dominio pertenece a la Nación toda. (Ej.: las playas, plazas y caminos). Pueden ser bienes públicos si el uso corresponde a todos los habitantes o bienes fiscales, si pertenecen al Estado en cuanto persona de derecho privado (Ej.: los impuestos). b) bienes privados: si son susceptibles de pertenecer a los particulares; c) bienes fungibles: si, en concepto de las partes, pueden ser reemplazados unos por otros de manera equivalente sin afectar el pleno cumplimiento de la prestación (Ej.: un quintal de harina); d) bienes no fungibles: si no es factible reemplazarlos en la forma antes indicada (Ej.: un libro autografiado); e) bienes consumibles: se agotan por su primer uso (Ej.: los alimentos); f) bienes inconsumibles: si su vida útil es prolongada (Ej.: la ropa); g) bienes muebles: cuando pueden ser trasladados de un lugar a otro sin detrimento o daño: h) bienes muebles: si al trasladarlos se les ocasionaría daño; i) bienes materiales: los que tienen una existencia física; j)

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bienes inmateriales : los que tienen existencia ideal (propiedad intelectual, honor, créditos). 6. La sanción. Tercer elemento. Ya hemos señalado que al derecho suele distinguírsele de otros grupos normativos por la coercibilidad, es decir, la posibilidad del uso de la fuerza legítima institucionalizada, en caso de contravención. Aún hoy muchos juristas insisten en que el factor connotante de nuestra disciplina es su vinculación a la fuerza, verdadera violencia institucionalizada que respalda a toda norma jurídica, como una amenazadora advertencia al eventual infractor. Otros, en cambio, han preferido ver a la fuerza no como un elemento de respaldo al derecho sino que al derecho mismo como regulador y operador de la fuerza (técnica de control social acerca del uso de la fuerza). En fin, lo concreto es que toda norma jurídica contempla, directa o indirectamente, una sanción, un castigo, un mal, a fin de garantizar su cumplimiento (norma primaria: “dado no P debe ser S”) y esto a nadie extraña porque es evidente que todo orden jurídico aspira a ser obedecido, para los cuales recurre a medios de control, vigilancia, intimidación, etc. Si la sanción no se encuentra en la norma misma, ya lo hemos señalado, está incuestionablemente en la mayor parte de las normas, ya que no es posible concebir un sistema jurídico que no esté dotado de un cuerpo de sanciones institucionalizadas. Las normas jurídicas, como todas las normas de conducta, son susceptibles de ser infringidas, sin por ello verse afectada su validez, pero es de la esencia de la norma de derecho, sin embargo, que tal infracción deba ir aparejada de una sanción de origen estatal. Estamos en presencia del incumplimiento de la llamada etapa normativa voluntaria: se ha producido un hecho ilícito, un delito civil o penal y, en mérito de ello, deberá surgir una consecuencia jurídica: la posibilidad de la sanción al infractor. Es bueno destacar que, para muchos, es la amenaza de la sanción la que probablemente hace que el derecho se cumpla de un modo más o menos general, aunque es evidente que las sanciones, por sí solas, no son suficientes para la existencia ni la subsistencia de un orden jurídico. En todo caso lo ideal sería que fuera el consentimiento espontáneo de los obligados, por respeto al derecho, el que provocara tal cumplimiento (objetivo para el cual es muy necesaria e

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importante la participación real de los ciudadanos en la generación de las normas). En definitiva, el acatamiento de los deberes jurídicos se refuerza por medio de medidas positivas o negativas las que, a priori o a posteriori, inducen al obligado a cumplir o lo castigan por no hacerlo. Concepto. Por sanción, entenderemos a la “consecuencia jurídica prevista en la norma ante el hecho ilícito”. O “la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado” (García Maynez). O, dicho de manera todavía más sencilla: “la respuesta a la violación de la norma jurídica”.. Clasificación de las sanciones. Las sanciones pueden ser: civiles (Ej.: ejecución forzada de la obligación o de bienes) o, penales (Ej.: presidio, pena de muerte, etc.) Entre las denominadas sanciones civiles se cuentan: a) la inexistencia jurídica: cuando el acto carece de una de las condiciones de existencia, como por ejemplo, de consentimiento o de objeto. b) la nulidad: que puede ser absoluta o relativa, derivada de la omisión de ciertos requisitos de validez o determinadas formalidades. c) la suspensión: implica la existencia de un acto perfectamente válido pero cuyos efectos están condicionados al cumplimiento de determinadas exigencias; d) la caducidad: representa la extinción de un derecho o una relación jurídica por no haberse ejercido oportunamente determinadas acciones; e) la inoponibilidad: que es la ineficacia de un acto frente a terc eros; f) la indemnización de perjuicios: se trata de la compensación económica de los daños; y, g) la ejecución forzada de lo debido: que es la sustitución del deudor por el juez para cumplir lo debido de la manera originalmente convenida. Entre las sanciones penales pueden mencionarse, como ejemplos: a) las privativas de la vida (Ej.: pena de muerte), b) las privativas de libertad (Ej.: el presidio), c) las restrictivas de libertad (Ej.: la relegación), d) las privativas de derechos (Ej.: la suspensión) y, e) las privativas de bienes (Ej.: la multa). Desde otro punto de vista, según su identidad o no identidad con la prestación debida, pueden distinguirse: a) sanciones de coincidencia: Ej.: el cumplimiento forzoso y, b) sanciones de no coincidencia: Ej.: indemnizaciones, castigos, penas.

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Hay autores que sostienen, por último, la existencia de sanciones premiales, estímulos o “técnicas de alentamiento”, que motivan o incentivan al cumplimiento de la prestación debida y cuya naturaleza permitiría un mejor acatamiento del derecho que lo que pueda obtenerse con las tradicionales medidas preventivas o represivas. Bobbio las denomina “sanciones positivas” para distinguirlas de las tradicionales formulas de castigo y que en muchos casos resultan más persuasivas. Requisitos. Las sanciones, por su parte, deben estar sujetas a determinadas condiciones o requisitos que constituyen exigencias verdaderamente muy importantes para estar en presencia de un justo y razonable proceso: a) deben ser consecuencia de una conducta. El derecho se ocupa de comportamientos. Las intenciones, las ideas, las creencias no deben ser objeto de castigo. b) deben estar preestablecidas. En tal sentido baste recordar el principio de legalidad en materia penal y su trascendencia. c) deben ser proporcionales. La amenaza de sanción debe servir de estímulo al cumplimiento voluntario de la prestación. Pero eso no debe dar lugar a castigos excesivos o indemnizaciones desproporcionadas (cláusulas penales enormes). No debe olvidarse que el derecho penal tiene un carácter secundario, de última ratio, en cuanto su intervención debe ser en lo posible mínima y subsidiaria de otras alternativas. d) en cuanto fuere posible, deben encaminarse a materializar la voluntad original de los sujetos (sanciones por coincidencia). e) deben estar organizadas, es decir, no quedar al arbitrio de los agentes. El propio ordenamiento determinará las autoridades competentes para sancionar y en qué forma se hacen efectivas las sanciones; f) deben ser oportunas. Si la justicia tarda... no llega, y g) deben ser efectivas. Las amnistías y otras formas de perdón deben ser muy calificadas, excepcionales y solamente para delitos menores. De otro modo queda en tela de juicio el efectivo imperio de la ley Por último, no puede confundirse la sanción con la coacción. La coacción es el hecho de la aplicación forzada de la sanción. En otras palabras, no siempre la coacción acompaña efectivamente a la sanción pues es perfectamente posible – y frecuente – que el sujeto obligado acepte y acate la pena sin sufrir coacción real alguna.

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Respecto de la antigua controversia acerca de la esencialidad de la sanción como aspecto distintivo de lo jurídico (y por lo tanto de la norma jurídica), Elías Díaz sostiene que “la coacción organizada, institucionalizada, formalizada, constituye pues, en última instancia, el elemento característico del derecho; éste aparece así como sistema normativo dotado de ese tipo de coacción, ejercida por los órganos especialmente creados para ello por el ordenamiento jurídico ”. Los no sancionistas, en cambio, en el lenguaje de Bobbio, discrepan de la tesis anterior al constatar hechos como la adhesión espontánea por convicción, simple hábito o consenso; la presencia de normas no garantizadas por sanciones; la existencia de ordenamientos –como el internacional– sin sanciones, etc. 7. Las reglas técnicas. Además de las normas de conducta ya señaladas (morales, de trato social, jurídicas, etc. existen otras prescripciones de conducta que carecen de contenido axiológico y cuya validez se mide estrictamente por el resultado obtenido con su aplicación. Se trata de las denominadas reglas técnicas que no prescriben conductas como obligatorias, no establecen propiamente un deber, sino que simplemente nos indican los medios más idóneos para obtener el adecuado uso de una cosa. Ej.: cómo conducir un automóvil, cómo anestesiar a un enfermo para someterlo a una operación quirúrgica, cómo confeccionar una ley, etc. El profesor Squella señala que algunas tienen un origen causal (ej.: las teconológicas); otras son lógicas (ej.: las del razonamiento) y otras son meramente consensuales (ej.: las reglas deportivas). En el derecho, no debe olvidarse y llamamos la atención sobre ello, que las reglas técnicas son muy numerosas y están especialmente presentes en lo que dice relación con la ritualidad de los procesos o la formalización de los actos normativos. En conclusión, en la búsqueda de la identificación cierta de esa unidad que la doctrina denomina “norma” o “regla” jurídica hemos visto sus caracteres más significativos, su estructura lógico-formal y sus elementos constitutivos. Como la tarea no nos ha entregado un resultado pleno, podríamos seguir analizándola desde el punto de vista de las fuentes de producción de las normas, desde la perspectiva de sus destinatarios, (los ciudadanos, los órganos judiciales, o ambos), desde su contenido, o incluso desde el sujeto que instaura la prescripción. Pero ello escaparía del ámbito propio del curso.

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III. El Ordenamiento Jurídico. Al derecho positivo, producto de la creación humana, puede definírsele como el conjunto de normas jurídicas válidas que regulan la vida de un pueblo en un momento histórico dado. Según A. Latorre –en línea positivista– es precisa y únicamente dicho derecho positivo el que debe ser el único objeto de la ciencia jurídica y del trabajo de los juristas, absteniéndose éstos “de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho entendido como sistema de normas y nada más que esto ha de ser su tema de estudio”. Por norma jurídica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda “prescripción de conducta cuya infracción lleva unida una sanción que puede ser hecha efectiva por los órganos del Estado”. Se trata de órdenes o prescripciones que presuponen actos humanos de voluntad dirigidos por un sujeto para obtener un cierto comportamiento de otro sujeto. 1. El ordenamiento jurídico nacional. Las normas jurídicas, son innumerables y no se encuentran aisladas en el mundo jurídico sino que, por el contrario, forman un todo armónico. El universo normativo, a su vez, supone una unidad e interrelación de todas las normas, principios, conceptos, instituciones y fenómenos jurídicos. Como ha dicho un autor, se trata de una verdadera “telaraña inseparable, cuyas interconexiones son dinámicas y no estáticas”. Existe un permanente movimiento, interacción y transformación entre las normas. Por eso, enfrentados a un conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeño grupo de normas, sino que es indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto. En definitiva, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la norma, ni sus destinatarios permiten, por si solos, definir el derecho. Para hacerlo, se requerirá ir al sistema o conjunto coordinado de normas jurídicas que la doctrina denomina ordenamiento jurídico.(Bobbio). Concepto Podemos definir el ordenamiento jurídico, siempre dentro del ámbito de la perspectiva tridimensional, como: un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autoregulado de normas jurídicas, que persiguen una finalidad determinada y están dotadas de un cierto grado de eficacia.

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Caracteres. a) es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas relacionadas de manera lógica con una estructura específica; b) es unitario, porque, cualquiera sea el número de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos, y están dotadas –esto es lo verdaderamente importante –de un único fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad; c) es pleno, pues, aun aceptándose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado de integración j udicial; d) es coherente, dado que también proporciona las herramientas para resolver las contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que puedan surgir entre las normas; e) es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se subordinan a otras, sin romperse la armonía del conjunto ni la unidad del sistema; f) es dinámico, pues la validez de las normas no depende de su contenido valórico (como en las normas morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Es el modo de producción de las normas jurídicas el determinante y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental. Es dinámico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no solamente contiene normas de conducta sino que, además, las tiene de competencia y cambio; g) es autoregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y mecanismos de su creación, modificación, derogación y reproducción. Por ello se afirma que el derecho regula su propia creación. Todos y cada uno de los rasgos antes anotados que se atribuyen al ordenamiento jurídico representan categorías abstractas, supuestos dogmáticos. Provienen, fundamentalmente, del propósito cientificista nunca ocultado por Kelsen y sus seguidores, anhelante de hacer del derecho una disciplina neutral, una ciencia autónoma, envuelta en el esotérico mundo de las normas. ( Atención: ¿el derecho es una ciencia? ¿o será ciencia solamente el estudio del derecho?. Lo curioso es que una comunidad culturalmente iusnaturalista como la que integran los jueces y demás integrantes de la profesión jurídica en Chile, en el hecho, siempre han mostrado una gran disposición práctica para someterse a estas reglas en la solución de conflictos, quizás porque su aplicación formal encuadra mejor en una filosofía conservadora, renuente y temerosa a enfrentar las relaciones histórico–materiales que rodean, se quiera o no, al fenómeno jurídico.

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El razonamiento jurídico se encierra en nuestro país, de manera conformista, en un círculo hermético de supuestos, enajenado muchas veces de la realidad social. No es raro entonces que en la cultura jurídica chilena continúen predominando instituciones frecuentemente contrarias a la justicia ( presunción de conocimiento de la ley, rechazo al desuso, amnistías, pena de muerte, discriminación de minorías, etc.) u otras que no son sino expresiones aparentes de derechos (igualdad ante la ley, protección de medio ambiente, democracia participativa, debido proceso, etc.). En fin. Ahora bien, las normas que integran el ordenamiento son las denominadas normas formalmente válidas y por eso resulta indispensable preocuparse a continuación de tres conceptos de verdadera relevancia, a saber, qué se entiende por validez, por eficacia y por vigencia. 2. La validez (principio de legalidad). Cuando nos preguntamos acerca del significado y alcances de la voz validez estamos incorporándonos a uno de los temas centrales de la teoría del derecho. Se trata, directamente, de plantearse la búsqueda de las razones por las cuales el derecho obliga y, por tanto, debe ser obedecido. La verdad es que el ciudadano común y corriente probablemente no se cuestiona sobre este particular. En el quehacer diario él observa la existencia de normas que regulan su vida (generalmente las distingue como prohibiciones). Constata también la existencia de agentes autorizados para hacer esas normas (parlamentarios, alcaldes, funcionarios) y, por último, sabe de la existencia de personas que tienen capacidad sancionatoria, que no solamente lo amenazan con penas sino cuentan con los medios para llegar a hacerlas efectivas. Pero el jurista y el filósofo legal no pueden ignorar acerca de la necesidad de conocer los motivos por los cuales el fenómeno jurídico tiene un carácter vinculante para los sujetos. De otra manera: ¿cómo explicárselo?, ¿cómo distinguirlo de otros órdenes normativos?, ¿cómo construir una teoría jurídica racionalmente sustentable? Para dilucidar acerca del concepto de validez y poder responder a la pregunta acerca de: ¿cuándo una norma es válida?, insistiremos en el enfoque trialista : a) tesis iusnaturalista (legitimidad). Los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el contenido de la norma y las prescripciones del derecho natural, descartando, en consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresión fiel de un derecho justo.

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Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podrá encontrar en los postulados del derecho natural (razón humana, naturaleza humana, autoridad teológica, etc.), los que se estima son anteriores a la expresión normativa. A los pensadores iusnaturalistas, dadas estas explicaciones, les parecerá mejor hablar de legitimidad que de validez. La voz legitimidad envuelve una inevitable valoración y permite, de plano, una distinción entre las normas injustas (ilegítimas), y las otras que sí adquieren el carácter de jurídicas como consecuencia de su correspondencia con el derecho natural, con la justicia. b) tesis positivista (validez formal) Se atiene al modo de producción de las normas y no a su contenido. El fundamento de validez, por lo tanto, deberemos encontrarlo necesariamente en otra norma del mismo ordenamiento. El positivista prescindirá del factor estimativo: “la existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito es otra” (Austin); “las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido”, (Kelsen). Considerará exclusivamente el cumplimiento de los requisitos procedimientales exigidos por la norma inmediatamente superior. En esta perspectiva, una norma es válida (o sea existe específicamente y obliga) cuando pertenece al sistema jurídico. Y tal pertenencia se produce cuando la norma ha sido producida por el órgano competente, de la manera competente (validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez material). Si la norma así producida es justa o injusta, es otro asunto. Si es eficaz o no lo es, ya se verá pero en todo caso resulta irrelevante, igualmente la validez será incuestionable (salvo que la propia norma haya puesto la eficacia como condición de existencia). c) tesis realista (eficacia) El realismo jurídico condiciona la validez de una norma (y el concepto mismo de derecho) al reconocimiento, acatamiento y aplicación efectiva de ella por los sujetos obligados. La norma existe si es generalmente obedecida por los sujetos pasivos (destinatarios primarios) y por los jueces y otros funcionarios (destinatarios secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de su eficacia que proviene, a su vez, del hecho del poder, del consenso o de la fuerza. El enfoque realista no es, entonces, ni axiológico ni lógico-formal, sino esencialmente fenomenológico.

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3. La eficacia (principio de efectividad) Ya tenemos entonces una idea acerca de lo que debe entenderse por eficacia. Preguntémonos ahora: ¿es importante el tema de la eficacia del derecho? La respuesta es afirmativa, a lo menos por las siguientes razones: 1.) Porque el derecho meramente formal, expresado en un conjunto de normas, por sí solo no sirve para cumplir con los cometidos de orden y control social. Se requiere que sea eficaz. No podemos contentarnos con la afirmación dogmática de que si no existiese el derecho solamente habría caos y anarquía. Para que exista una cierta convivencia en un medio social, además de las normas jurídicas, además de la operatividad de otros medios de control social, es necesario que la generalidad de los preceptos legales tengan presencia en la realidad, ya sea porque se acatan voluntariamente, ya sea porque ante el incumplimiento las sanciones operan; 2.) Es importante, también, la búsqueda de la eficacia de las normas pues ella es representativa de un cierto grado de consenso entre los legisladores, lo legislado y los obligados. Esa identidad es muestra indiscutible de un sistema de baja represividad y castigo; 3.) la eficacia nos muestra, además, si ese cierto consenso pervive en el tiempo pues, si así no fuese, bien valdría preguntarse si no valdría la pena que las normas que han pasado a ser “letra muerta” se diesen realmente por muertas, y 4.) la eficacia, finalmente, es señal de presencia de autoridad. Si son los propios funcionarios los que no exigen o están en condiciones de exigir la conducta debida, si carecen de la posibilidad de reaccionar ante la violación del derecho ¿de qué autoridad o poder estaríamos hablando?. Existe una abundante discusión de la doctrina acerca de las diferencias o similitudes entre términos tales como validez, eficacia, vigencia, legalidad, existencia, etc. Para nuestros fines, diremos que validez, existencia y obligatoriedad se miran como sinónimos. Por eso no es lo mismo hablar de validez que de eficacia ni es lo mismo hablar de validez, de vigencia y de eficacia. La validez la consideramos ligada al cumplimiento de las formalidades de autor, procedimiento y subsunción con la norma superior, que ya hemos comentado. Es decir, el cumplimiento del proceso formal de creación. La vigencia la vinculamos al momento en que el deber contenido en la norma válida puede ser exigido por el titular del respectivo derecho. La eficacia, en cambio, se refiere a una situación de hecho, asociada a la realidad, verificable, cual es la de la constatación del grado de acatamiento de la norma por los obligados y la aceptación y aplicación de la misma por los funcionarios, sea porque estos últimos exigen el deber, sea porque sancionan el incu mplimiento. Por lo anterior es perfectamente posible hablar de normas válidas que no se encuentran vigentes (vacatio legis) y normas válidas que no han resultados

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eficaces. Pero nos parecería una impropiedad, en esta óptica, hablar de normas vigentes o eficaces si antes éstas no han pasado el test de verificación de validez. Volviendo a la eficacia propiamente tal es bueno tener presente que este fenómeno, para existir, no exige del cumplimiento o incumplimiento de los deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infracción provenga de la mayoría de ellos. Al efecto, resulta muy gráfica la expresión de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una regla jurídica es o no eficaz radica en verificar si los destinatarios confieren más obediencia que desobediencia a ella. Y no olvidar, a propósito del mismo Hart, que éste, pese a su condición de positivista, estima cumplida la validez por efecto de superar la prueba de la “norma de reconocimiento”, vinculada directamente con la “ práctica efectiva”. Y en torno a estos mismos puntos, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta unívoca: ¿por qué razón las personas normalmente prestan obediencia al derecho?. El asunto es verdaderamente de índole muy compleja y compete al ámbito de la sociología jurídica: ¿temor a la sanción?, ¿identidad con la prescripción?, ¿deber moral?, ¿costumbre?, ¿conformismo?, ¿motivaciones religiosas? ¿conciencia jurídica popular? Otro aspecto que interesa a la teoría y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias concretas que deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia Hay quienes piensan que la vinculación entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podría justificarse mantener vivas, formando parte del ordenamiento, a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce como vinculantes, ya no otorga de hecho su aceptación. Otros, en cambio, exigen, para la expulsión de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la creó (o de otra de mayor jerarquía), la derogación, como única manera de contar con seguridad jurídica. Piénsese que el desuso es un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (y, con ello, también requeriría de prueba. No podría ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales la ineficacia puede aceptarse como suficiente para invalidar normas: a) cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a parte sustancial de la estructura normativa de un ordenamiento jurídico, durante un cierto tiempo (Kelsen, Hart, Lumia, Pattaro, Recaséns, entre otros). Ej.: revoluciones triunfantes, golpes de estado, separaciones territoriales, etc.; y b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogación.

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Ninguna de estas dos circunstancias son reconocidas por el legislador chileno, aunque la primera, en el hecho, ha operado más de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes. Insistamos, finalmente, nunca está de más repetirlo, que no siempre el mejor camino para obtener la eficacia de los mandatos del legislador la constituye el uso de la fuerza. Por el contrario, lo que realmente asegura una mejor obediencia al derecho es su contenido razonable, la legitimidad del poder que ordena y la participación de los obligados en la generación de ese poder. 4. La vigencia. La vigencia, finalmente, no es más que el tiempo, espacio o personas respecto de las cuales la conducta prevista en la norma puede ser efectivamente exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse completo cumplimiento a las formalidades de publicidad. La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de qué fecha la norma empieza a regir y derechos y deberes adquieren vida. De ello se hablará con más detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el tiempo, en el capítulo relativo a las fuentes del derecho. Estructura jerárquica. Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho está dada por la forma de producción de las normas y la afirmación de que cada norma derivaría su validez de norma superior. Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una común cadena de validez que las fundamenta. Recurrimos, una vez más, al profesor Squella quien nos señala: “El ordenamiento jurídico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y fundadas. Norma fundante es la que establece los orígenes, procedimientos y límites de contenido para la producción de otra norma, y norma fundada la que es creada por la fundante”. Lo anterior significa que toda norma jurídica proviene y se funda en otra norma jurídica y así los distintos grupos de normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos. Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias. Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirámide invertida, aunque la explicaremos bajo la forma normal de ver una figura piramidal. En la base de ella se encuentran las normas inferiores y en el vértice superior se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual reposa el sistema todo. A medida que se desciende desde el vértice de la pirámide, las

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normas pasan a ser más numerosas y también más específicas. Esta pirámide comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez contienen a todas las normas válidas). La graficaremos del siguiente modo: Norma Fundamental
(no positivada, fundante y no fundada) poder originario.

Constitución Política Normas Particulares
contratos, sentencias, actos administrativos (normas fundadas y fundantes)

Actos de Simple Ejecución
(normas fundadas)

Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jerarquización, siguiendo el camino del cumplimiento de una sentencia judicial. En efecto, cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso del remate de un bien raíz por no haber pagado el dueño el saldo de su precio), estamos en presencia de un simple acto de ejecución del derecho, producido en virtud de una resolución válida de un juez quien, a través del procedimiento previsto en la ley, ha dictado tal resolución. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma particular), ha realizado un acto de aplicación de derecho (resuelve conforme a la ley) y también un acto de creación de derecho (su sentencia genera normas nuevas específicas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se ha fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que está autorizado para crearla, si para ello cuida de ceñirse al procedimiento adecuado. La necesaria pregunta es: ¿por qué la ley, en esta forma, es válida? La respuesta natural: porque emana de una fuente jerárquicamente e inmediatamente superior: la Constitución del Estado (norma general). Es ella la que nos indica con precisión quienes y en qué forma pueden hacer las leyes. Y la Constitución del Estado, a su vez, ¿de dónde ha obtenido su validez? (porque la validez de un ordenamiento no puede derivar del mismo ordenamiento. Sería una autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lógico). Siguiendo la misma línea argumental deberíamos decir que lo hace de la Constitución anterior y así

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hasta llegar a una primera Constitución cuya validez se extrae, según la tesis que desee seguirse, de una norma hipotética, del hecho del poder, de una ficción, de Dios, de la ley natural, de las costumbres jurídicas, de la fuerza, del consenso, de una afirmación axiomática, de su propia eficacia, por señalar algunas de las tantas soluciones que nos ofrece la doctrina jurídica. Se trata –en Kelsen– de una primera norma de creación de derecho (no hay derecho anterior para aplicar). Representa el fundamento de todas las restantes normas jurídicas, y su naturaleza, ya puede advertirse, es discutida. Hans Kelsen señala que esta Norma Fundamental “no tiene un determinado contenido ni señala quien es el soberano”. Es un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipotética, no positivada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no estar positivada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser fáctica (del ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripción ética o religiosa. Así, Kelsen ha ratificado su filiación de objetivista científico, generador de un derecho autónomo, puro, sustantivo, ajeno a todo atisbo de metajuridicismo y política. Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primera etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia para la validez del sistema. El criterio de validez seguía siendo exclusivamente el modo de producción de una norma, conforme a su norma superior. Esta tesis cambia en la última parte de su obra, debiendo finalmente reconocer que la eficacia es requisito esencial para la validez del derecho. Lo dice: “la eficacia de todo el ordenamiento jurídico es una condición necesaria para la validez de toda norma del ordenamiento”. Resulta comprensible, por ello, que Kelsen terminara recibiendo las críticas tanto de idealistas como de sociologistas. Su norma fundante o es metafísica (en la primera etapa) o se apoya en una cuestión de hecho (en la etapa final). Parece contradictorio con las tesis de un positivista analítico que se ufana de científico depurador. Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentación metafísica de Kelsen (y las tesis metajurídicas iusnaturalistas), expresa que la médula del fenómeno denominado derecho está representada por una “unión de reglas primarias y tres clases de reglas secundarias”. Las reglas primarias son las que estatuyen las obligaciones o deberes, (“prescriben algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y están provistas de la amenaza de una sanción”) y las secundarias –que son las que confieren potestades y no estipulan obligación alguna– se ocupan de las reglas primarias, estableciendo cómo pueden éstas ser reconocidas como válidas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del

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sistema. Estas reglas secundarias –verdaderas normas sobre normas– las clasifica Hart en: reglas de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. La regla de reconocimiento es 1a regla última, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios encargados de aplicarla. Existe realmente, es un hecho –la práctica efectiva – y no una hipótesis. La regla de reconocimiento llevaría en sí la idea de validez jurídica y permitiría eliminar toda falta de certeza en el sistema. Nos mostraría precisamente los criterios que condicionan la validez jurídica. Las de adjudicación o de decisión nos entregarían los medios para resolver los conflictos específicos. Ej.: las reglas procesales. Las de cambio, de las reglas primarias, señalarían cómo las reglas pueden ser producidas, modificadas o derogadas “otorgan a una persona o corporación el poder para modificar las reglas primarias”. Carl Schmitt sostiene, por su parte, que el fundamento de validez de una constitución es simplemente aquella voluntad o autoridad capaz de generar la unidad política, pudiendo tratarse de una mayoría, una minoría, un sujeto individual, una autoridad legítima o no, baste que tenga realmente, en el hecho, poder constituyente. Para Norberto Bobbio (también Austin y Peces Barba), en cambio, la validez de la norma última positiva se funda derechamente en el hecho o voluntad del poder que la crea, la sustenta y la hace efectiva. Poder y fuerza, para Bobbio, no son necesariamente sinónimos. El poder es posible fundado en el consenso. El poder político, entonces, constituye el último fundamento de validez del ordenamiento, resultando la norma fundamental ficticia de Kelsen perfectamente superflua. Norberto Bobbio, al igual que Hart, no cree que exista un sólo tipo o clase de normas. Distingue entre normas de conducta y normas de estructura o de competencia y señala que estas últimas “no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vál idas”. Ronald Dworkin, estima que el derecho no termina en la norma fundamental de Kelsen ni en la norma de reconocimiento de Hart porque, aun sin aceptar la idea de una moral objetiva, existen ciertos derechos individuales por sobre los gobiernos y las mayorías. En tal sentido el derecho, más que un sistema de normas, es un “ordenamiento de principios y directivas políticas”, de contenido filosófico. Bierling afirma que las reglas del derecho se fundan en el hecho de ser reconocidas como principios obligatorios y, en consecuencia, lo que las hace valer es su eficacia más que su simple validez fo rmal.

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Austin, en cambio, fija el origen en la existencia efectiva de un legislador único al que denomina soberano, integrado por una o más personas que dan nacimiento al sistema de normas. Para Hägerström, del realismo escandinavo, la validez de toda norma deriva del hecho psicológico de ser sentida como vinculante y aplicada por los jueces. Esto significa que la norma (deber ser) depende en definitiva del poder (ser), sin que esto le provoque contradicción lógica alguna. Habría una especie de relación causa–efecto pues la validez de la norma (efecto) se produce gracias al comportamiento de los destinatarios (causa). Para Robert Alexy, finalmente, la validez no solamente está condicionada por la forma de producción y eficacia social de las normas sino también con el hecho que ella no sean en su origen o se transformen en el tiempo en “extremadamente injustas”. En todo caso es bueno señalar que el desarrollo de la teoría del ordenamiento jurídico antes esbozado, debido en gran medida a Kelsen y sus discípulos, permite una clara inteligencia operativa del sistema pero presupone un legislador racional y coherente, circunstancia de hecho que lamentablemente no siempre se da en la realidad. No obstante, es una lástima que aún no sea posible determinar con certeza el fundamento de validez del derecho mismo, la razón final de su obligatoriedad.Probablemente estamos en presencia de un problema que no tiene respuesta o no tiene una sola respuesta. En este sentido y por razones del pluralismo que debe sustentar todo cuerpo jurídico nos parece de gran importancia el esfuerzo en búsqueda de soluciones racionales para la fundamentación del derecho que desarrollan los juristas que forman parte de la promoción de las llamadas “Teorías de la Decisión”, basadas éstas más en las matemáticas, la economía y la lógica no formal que en los postulados de las escuelas tradicionales del derecho. En todo caso y a modo de paréntesis para evitar confusiones, no debe llamar la atención que el derecho recurra frecuentemente a ficciones, supuestos, presunciones y no obstante tenga pretensiones de ciencia. Toda ciencia recurre necesariamente a estos arbitrios. Jorge Volpi, en una novela muy atractiva, nos recuerda: “Gödel afirmaba que en cualquier sistema –en cualquier ciencia, en cualquier lengua, en cualquier mente– existen aseveraciones que son ciertas pero que no pueden ser comprobadas. Por más que uno se esfuerce, por más perfecto que sea el sistema que uno haya creado, siempre existirán dentro de él huecos y vacíos indemostrables, argumentos paradójicos que se comportan como termitas y devoran nuestras certezas. Si la teoría de la relatividad de Einstein y la teoría cuántica de Bohr y sus seguidores se habían encargado de demostrar que la

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física había dejado de ser una ciencia exacta –un compendio de afirmaciones absolutas–, ahora Gödel hacía lo mismo con las matemáticas. Nadie estaba a salvo en un mundo que comenzaba a ser dominado por la i ncertidumbre. Gracias a Gödel, la verdad se tornó más huidiza y caprichosa que nunca.” (Jorge Volpi.”En busca de Klingsor”.) Stanislav Grof, en su atractivo libro “Sabiduría Antigüa y Ciencia Moderna” reitera esta misma idea al señalar que “Uno de los logros más destacados de la filosofía de la ciencia occidental es la aceptación del hecho de que las teorías científicas no son otra cosa que modelos conceptuales destinados a ordenar los datos que en un momento determinado se tienen acerca de la realidad. Son sólo aproximaciones útiles a la realidad: no deben ser confundidas con una descripción correcta de la realidad misma.” Similar advertencia leíamos en la “Historia del Tiempo”, de Hawking, advirtiéndonos que “cualquier teoría física es siempre provisional, en el sentido de que es sólo una hipótesis: nunca se puede probar. A pesar de que los resultados de los experimentos concuerden muchas veces con la teoría, nunca podremos estar seguros de que la próxima vez el resultado no vaya a contradecirla.” 5. El ordenamiento jurídico internacional. Las pautas anteriores son explicativas de la forma, fundamentación y validez de un orden jurídico nacional determinado. Es de toda evidencia, sin embargo, que existe una multiplicidad de ordenamientos jurídicos locales, nacionales y también, en alguna medida, un todavía rústico orden jurídico internacional. Es necesario indagar, entonces, acerca de las vinculaciones entre unos y otros, pues es evidente que surgen relaciones espaciales, temporales y de otras diversas clases entre ordenamientos. Según una jerarquización de los ordenamientos podemos distinguir las siguientes situaciones: a) subordinación total: puede ser el caso del derecho positivo respecto del derecho natural, o el de los derechos nacionales respecto del derecho internacional¸ b) integración total: afirma la existencia de un solo derecho (el paradigma del Estado Universal); c) coordinación: considerando los ordenamientos nacional e internacional en un plano de estricta igualdad. Según la extensión (siguiendo a Bobbio): a) exclusión total : es el caso, en nuestro país, de la separación de la Iglesia y el Estado;

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b) inclusión total: Ej.: Estado federal o Comunidades autónomas respecto del estado local; c) inclusión parcial: Ej.:derecho y moral (con áreas de incidencia común). Para el análisis de esta materia, podemos utilizar nuevamente la figura de la pirámide, esta vez representando al ordenamiento jurídico internacional. En su vértice superior una norma fundamental (también hipotética y no positivada, o fáctica, según los puntos de vista ya comentados) que expresa una realidad: la de reconocer que los Estados ajustan sus actos a conductas usuales, o que predomina el de mayor poder, o el que cuenta con mayor eficacia y general obedecimiento, etc. A continuación y obteniendo su validez de la norma supuesta, se encuentran las costumbres internacionales y los principios generales internacionales (el de pacta sunt servanda, por ejemplo). Luego el derecho internacional particular (los tratados y convenciones) y, finalmente, en el rango inferior, las normas individualizadas (como las sentencias de los organismos internacionales). El problema radica en determinar si el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales tienen en conjunto un solo fundamento de validez (tesis monista) o si existe entre cada uno de ellos una insalvable incompatibilidad y, por tanto, conservan su identidad separada y su individual fundamento de validez (tesis dualista ). Si se acoge la tesis monista, podrá aceptarse que los ordenamientos nacionales tienen, respecto del internacional, una relación de subordinación, de coordinación o de integración. De llegar a darse en la realidad la última de estas situaciones, estaríamos en presencia de la concreción de la utopía del Estado mundial. IV. Fuentes del Derecho Positivo. La voz fuente nos sugiere el lugar desde el cual nace alguna cosa. Del mismo modo, cuando se habla de fuentes del derecho, se piensa en los hechos, situaciones o entes que hacen posible el surgimiento de las normas jurídicas. En la realidad, el derecho aparece como un fenómeno de gran complejidad, de modo que si lo tomamos en una expresión concreta, como por ejemplo un contrato de arrendamiento, advertiremos que sus fuentes de origen son también muy variadas. En efecto, el contrato ha surgido del consentimiento de arrendatario y arrendador, de la ley que lo convalida y reglamenta, de la Constitución que consagra los grandes principios que dirigen la autonomía de la voluntad, de las costumbres que le afectan, de los sujetos, de la economía y de las reglas del mercado que modelan las rentas de arrendamiento, de la moral social

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en cuanto impone el respeto de la palabra empeñada y reprocha su incumplimiento, de los tribunales que respaldan a los contratantes, etc. 1. Clasificación. Las fuentes del derecho positivo pueden clasificarse de la siguiente manera: • fuentes documentales: pueden ser instrumentos, registros, inscripciones, libros y similares que contienen normas jurídicas. Ej.: una colección de leyes, una escritura pública, un código, una sentencia. • fuentes filosóficas: se señalan como tales el espíritu humano, la fuerza, la razón, el poder; la voluntad humana, según las distintas orientaciones; • fuentes institucionales: son los entes u organismos encargados de legislar, dar vida, formalizar el derecho. Ej.: el congreso nacional, una asamblea constituyente, el monarca, el juez; • fuentes originarias: son aquellas que tienen la aptitud para generar normas jurídicas sin referencia a una fuente anterior. Ej.: una revolución, la costumbre jurídica, una separación territorial; • fuentes derivadas: nacen de otra fuente formal que la precede. Ej.: una ley extrae su validez de la Constitución, una sentencia judicial lo hace de la ley; • fuentes materiales: son los factores que influyen en la creación y determinan el contenido de las normas jurídicas. Ej.: la religión, la historia, la economía, la cultura, la ideología, y • fuentes formales: se trata de las manifestaciones normativas concretas de las fuentes materiales. Ej.: la ley, la costumbre, el decreto supremo, una sentencia. Las reconocemos, en definitiva, por ser el derecho objetivo vigente, es decir, lo que hemos denominado derecho positivo. A estas últimas, es decir las fuentes formales, nos dedicaremos a continuación. 2. Las fuentes formales. Representan tanto las manifestaciones positivadas del derecho como los modos de producción de las normas, es decir; “los hechos o procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para fijar o establecer normas jurídicas”. A diferencia de las fuentes materiales, las fuentes formales obligan y, por ende, se encuentran dentro del ordenamiento jurídico positivo. Están respaldadas por la coactividad estatal aunque, es bueno no olvidar las palabras del juez Learned Hand: “Con frecuencia me pregunto si no depositamos excesivas esperanzas en las constituciones, las leyes y los tribunales. Estas esperanzas son

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falsas; creedme, falsas. La libertad reside en el corazón de los hombres y las mujeres; cuando muere, no hay constitución, ley ni tribunal que puedan salvarla”. Se clasifican en: A. Fuentes principales. B. Fuentes formales supletorias. Se denominan así pues entran a operar si no existe una norma aplicable al caso o cuando, existiendo una norma, su sentido no es claro en razón de sus imperfecciones. Como su nombre lo indica, suplen la ausencia de las fuentes formales principales. Son: los principios generales del derecho y la equidad natural. C. Fuentes formales “de hecho” Nos referimos a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica. Ambas son fuentes formales en la doctrina y solamente materiales en el derecho chileno, porque no obligan al juez, pero, en el hecho, tienen una relevante trascendencia práctica pues resultan medios capaces de sustentar actos específicos de creación normativa. 3. Las Potestades. Conocida la clasificación de la fuentes, parece conveniente hacer un paréntesis a fin de recordar quienes tienen la aptitud de crear derecho. De una manera u otra todos somos legisladores, pero no todos tenemos la capacidad de crear los mismos tipos de normas. A esta capacidad para legislar, o sea, para hacer normas jurídicas, se le denomina usualmente potestad. Las principales potestades son: Potestad constituyente Es la facultad para crear, modificar o interpretar la Constitución. El titular originario de esta potestad es el pueblo y el poder derivado recae en el Congreso pleno y el Presidente de la República. A ellos, en determinadas circunstancias, se agrega la ratificación de los ciudadanos a través del plebiscito. Potestad legislativa Es la aptitud para hacer leyes ordinarias. Recae, de manera conjunta, en el Senado, la Cámara de Diputados y el Presidente de la República. Ellos son, pues, colegisladores. No debe olvidarse que el Presidente, en un sistema presidencial como el nuestro, puede proponer, vetar y promulgar proyectos de ley. Incluso hay materias de ley que son de su exclusiva competencia, como, en general, todas aquellas que implican un aumento del gasto público.

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Potestad reglamentaria La Constitución confiere al Presidente la potestad reglamentaria, que no es otra cosa que la facultad de dictar decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos destinados a aplicar las leyes y a hacer posible la administración del Estado. Potestad negocial Radica en los particulares quienes, en virtud de su aptitud creadora de derecho fundada en el principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar contratos y concretar actos jurídicos y corporativos. Potestad jurisdiccional Corresponde a los tribunales de justicia. Los jueces, de un modo exclusivo, están facultados para conocer los procesos, fallarlos y obtener el cumplimiento de sus propias sentencias. Potestad consuetudinaria En aquellos casos en que el ordenamiento lo permite, la propia comunidad, de manera anónima, a través de la repetición de actos que considera obligatorios, crea derecho. Se trata de las costumbres jurídicas y precisamente de ellas se hablará a continuación. 4. Las fuentes formales principales. Son aquellas que deben ser utilizadas en primer lugar por los jueces, al momento de crear el derecho. Conforme al principio de legalidad y al deber de obediencia de los jueces al derecho vigente, las controversias deben resolverlas mediante el uso de estas fuentes prioritarias, interpretándolas y aplicándolas al caso en la forma y condiciones que el mismo sistema jurídico señala. En esto consiste en la expresión corriente aquello de “que los jueces están obligados a fallar conforme a derecho”. En Chile son: la costumbre jurídica, la legislación, los actos jurídicos y los actos corporativos. Las analizaremos de manera separada cada una de ellas. 5. La costumbre jurídica. Es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados, como Hayek.

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La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor. Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar. También, en la inmensa cantidad de normas que componen cualquier sistema moderno. Concepto Se la define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurídica”. También, de un modo más escueto: “uso social considerado como jurídicamente obligatorio”. Requisitos Externos: son la regularidad del comportamiento, manifestado por la ejecución de actos análogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con conocimiento y aceptación de la comunidad. En otras palabras: generalidad, uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad. Interno: el sentimiento de obligación, o sea el convencimiento de que esos actos deben ejecutarse obligatoriamente, bajo riesgo de sanción coactiva (opinio juris). Clasificación de las costumbres jurídicas Según el ámbito de su aplicación, se clasifican en: a) costumbres locales, b) costumbres generales, y c) costumbres internacionales. Desde el punto de vista de su relación con la ley, se distingue: 1. costumbre según la ley o costumbre interpretativa Significa que la costumbre jurídica tiene valor en aquellos casos en que la ley expresamente se los atribuye. 2. costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria Como su nombre lo indica, vale en ausencia de norma que la faculte o la prohiba. 3. costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria Es aquella que tiene el atributo de ser capaz de poner término a la vida de la ley. Se le conoce también como desuso. Valor de la costumbre jurídica en el derecho chileno Depende de la clase de costumbre jurídica de que se trate. 1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La costumbre jurídica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga una norma de ley válida.

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En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de un acto de voluntad emanado del mismo legislador. 2. Costumbre según la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de la existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga. Dice el articulo 2° del Código Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Entonces, para su validez debe haber en el ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres jurídicas, como es el caso, a modo de ejemplo, del artículo 1986° del Código antes citado que, al referirse a la época en que debe pagarse una renta de arrendamiento de un predio rústico, señala: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento”. 3.Costumbre en silencio de ley. Se trata de situaciones no previstas por el legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacíos o lagunas acudiendo a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley así se lo confiere, como en el derecho comercial y en el derecho administrativo. Así, en el derecho mercantil, por ejemplo, el Código de Comercio en su artículo 40° expresa: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es la ley. En el derecho internacional público, en cambio, las costumbres jurídicas siguen siendo vinculantes y conservan verdadera importancia. A continuación se tratarán las fuentes formales de raíz directamente estatal, conocidas bajo el nombre genérico de “legislación”. La voz legislación tiene un contenido amplio. Comprende: 1 . La Constitución Política del Estado. 2. Las llamadas leyes de jerarquía constitucional. O sea, la ley de reforma constitucional, la ley interpretiva de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales y las leyes de quórum calificado. 3. La ley común u ordinaria. 4. Los tratados, siendo útil distinguir entre los tratados internacionales sobre derechos humanos (que tienen rango constitucional) y los tratados internacionales ordinarios (cuyo nivel jerárquico es motivo de gran controversia). 5. Los decretos con jerarquía de ley. Entre ellos los decretos leyes (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.), y 6. Los decretos supremos, simples decretos, reglamentos e instru cciones.

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Analizaremos separadamente cada uno de estos cuerpos normativos, en sus rasgos más generales y permanentes, entendiendo que su conocimiento detallado es propio de instancias más avanzadas en el estudio del derecho. 6. La Constitución Política. Se trata del texto normativo en el que reposa y se funda toda institucionalidad, aspecto muy relevante en las sociedad contemporánea que precisamente se basa en la generación de estados constitucionales democráticos. Está destinada a consolidar los trascendentes valores de la libertad, (o sea, del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos), la igualdad y la seguridad jurídica . Definición Por ahora, señalemos, en la idea de Schmitt, que puede entenderse como Constitución a aquella “regulación legal fundamental que refleja una determinada unidad de carácter político”. O, si se quiere, de manera todavía más simple y directa, Constitución es “el estatuto del poder”.(Burdeau). Respecto de la validez y fundamentación de la Constitución de un Estado, nos remitimos a lo ya expresado en el tema de la teoría del ordenamiento jurídico Contenido esencial de una Constitución Conforme a los lineamientos de la doctrina moderna, se estima que la carta fundamental, texto de contenido tanto político como jurídico, debe regular a lo menos las siguientes materias: a) las bases de la organización del Estado; b) las formas de gobierno; c) los poderes normativos del Estado (constituyente, legislativo, reglamentario, jurisprudencial y negocial); d) las garantías constitucionales (derechos humanos); y e) la justicia constitucional, o sea, los mecanismos destinados a tutelar la primacía de los propios preceptos constitucionales. Clasificación La doctrina usualmente distingue los siguientes tipos o formas de cartas fundamentales: 1. Escritas : si constan formalmente en un texto, o consuetudinarias si se originan fácticamente, en costumbres jurídicas. 2. Resumidas o sobrias : aquellas que contienen, generalmente en pocos artículos, solamente los principios y normas básicas de la estructura estatal. Extensas, en cambio, aquellas que estatuyen muchas otras materias, incluso algunas más propias de una ley o un reglamento. 3. Otorgadas si provienen de la concesión unilateral y graciosa de quien, detentando el poder, estima oportuno su autoregulación. Pactadas, si han

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nacido por algún mecanismo consensual o democráticas si su autor es la propia comunidad obligada, que ha manifestado su voluntad a través de los procedimientos propios de todo sistema democrático. (Ej.: plebiscito, voto universal, secreto, informado, en épocas de normal ejercicio de las libertades públicas, etc.) 4. Neutrales: si se limitan a normar las formas de ejercicio del poder, o ideológicas, si contienen e institucionalizan una posición filosóficopolítica determinada. 5. Rígidas o flexibles: según la entidad de las exigencias de quórum, plazos u otras para su reforma. En términos muy simples, como lo señaló un autor, “una Constitución es rígida si, para ser modificada, deben cumplirse mayores formalidades que las exigidas para reformar una ley ordinaria.” Panorama de la Constitución chilena La Constitución de 1980, en su texto actual: 1. es escrita, extensa, democrática, ideológica y rígida. 2. hace recaer la potestad constituyente en la Nación (potestad originaria) y en las Cámaras, reunidas en congreso pleno, y el Presidente de la República (potestad derivada). 3. las fuentes formales de expresión de la potestad constituyente son la propia Constitución y las leyes de rango constitucional (modificatoria e interpretativa). 4. contiene diversos capítulos, siendo de gran utilidad para un estudiante de primer año de derecho – y para todo ciudadano– tener presente su enumeración y contenido: En el curso introductorio deben conocerse, a nuestro entender, y pondremos énfasis en ello, a lo menos: 1.- Los principales principios generales de derecho de rango constitucional; 2.Las garantías constitucionales; y 3.- Los recursos jurisdiccionales básicos destinados a hacer realidad dichas garantías. De estos puntos nos ocuparemos a continuación. Principios de derecho de rango constitucional. Como se ha insistido muchas veces, nos parece mucho más importante descubrir y conocer –por su jerarquía y permanencia– los valores y principios de resguardo de las normas jurídicas, que el simple texto y contenido de estas últimas. Esto tiene todavía más relevancia hablando de la ley fundamental. Así, en lo relativo a los principios generales del constitucionalismo moderno, reconocidos en la Constitución chilena, pueden citarse:

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Principio de supremacía constitucional Como nos dice un autor, se traduce en “que todo el derecho nace de la Constitución y se subordina a ella”. Esta subordinación es de forma y de contenido. Se le encuentra normado en el art. 6° inc.1°, que textualmente señala: “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Principio de legitimidad En virtud del cual gobernantes y gobernados se encuentran sometidos a la autoridad de la ley. El art.7° inc.2°, textualmente expresa: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” Principio de separación de poderes del Estado Destinado a poner a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en planos de equilibrio, con respeto de sus autonomías básicas y asegurándose que recíprocamente se controlen. Se piensa, con ello, que es posible evitar los abusos característicos de los sistemas autoritarios. Principio de no discriminación (art. 19° N°2) También llamado de igualdad ante la ley. Sobre él se habló de un modo pormenorizado en el párrafo relativo a los derechos humanos. Principio de legalidad o reserva penal. No puede existir delito ni, en consecuencia, pena, si la ley no ha tipificado expresamente la conducta antes de su ocurrencia. Dice el art.19 N°3, inc.6°: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.” Principio de benignidad Contenido en la misma norma del texto constitucional antes citada. Se traduce en que si con posterioridad a la dictación de un auto de procesamiento o una sentencia condenatoria, surge una ley más favorable al afectado, se aplica precisamente esta nueva ley. He aquí un caso en que la justicia puede llegar a prevalecer respecto de la seguridad jurídica representada, como se vio en su oportunidad, por la cosa juzgada.

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Principio del razonable proceso Todo sujeto tiene derecho a un justo y debido proceso. La idea considera como sustancial la efectiva realidad de prerrogativas tales como el de no ser condenado sin ser oído, contar con defensa jurídica de abogado, enfrentarse a un tribunal preestablecido e imparcial, poder ejercer los recursos; etc. (art.19° N°3 inc.10 al 5°). Principio de inexcusabilidad Está íntimamente ligado al tema de la integración judicial y al problema de las lagunas legales. El artículo 73° de la Constitución, en su inciso segundo, dispone: “Reclamada su intervención en forma legal –la de los Tribunales– y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión ”. El principio de inocencia Si bien no aparece de manera explícita en el texto constitucional se ha agregado a éste por efecto de la incorporación de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile. Así, por ejemplo, el art. 8° N° 2 del denominado Pacto de San José de Costa Rica señala: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Los principios ya referidos no son los únicos. Un recorrido más exhaustivo haría surgir los de igualdad ante la ley, autonomía de la voluntad, libre concurrencia y otros que son importantes, desde luego, aunque muchas veces esté tan alejada su concreción por circunstancias de poder, de desigualdades económicas y culturales u otras. Garantías Constitucionales. Están consagradas principalmente en el artículo 19° de la Constitución y corresponden, en general, a la positivización de lo que hemos conocido como “ derechos humanos”. Ejs.: derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; igualdad ante la ley; derecho a la libertad personal y a la seguridad individual; derecho a la protección de la salud; derecho a la educación, libertad de trabajo; libertad de opinión y de información; derecho de propiedad, etc. Recursos Constitucionales. La carta magna contiene numerosos recursos destinados a dar una electiva protección a los derechos que ella misma contempla.

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Entre los principales se cuentan el recurso de amparo, el recurso de protección y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Recurso de amparo Tiene por objeto proteger a las personas de manera rápida, efectiva e informal frente a los ataques reales o posibles a su libertad personal, especialmente cuando tales amenazas provienen de actos arbitrarios del poder, incluso emanados de los propios tribunales. Señala el art. 21° de la C.P.E.: “Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o, pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija”. “El mismo recurso y en igual forma podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. Recurso de Protección Con similares características al anterior, permite acceder a un tribunal de jerarquía (Corte de Apelaciones en primera instancia, Corte Suprema en segunda) a fin de asegurar el efectivo respeto de la mayoría de las garantías contenida en el art. 19° de la Ley Fundamental. Expresa el art. 20°, en su primer inciso: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantías establecido en el art. 19°, números 1, 2, 3 inc. cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 1 2, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

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protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. La Excma. Corte Suprema, con razón, ha resuelto en un caso reciente que «la historia fidedigna del recurso de protección del art. 20° de la CPE avala la interpretación amplia, coincidente con su interpretación literal, en cuanto que el sujeto causante del agravio por acto u omisión arbitrario o ilegal puede ser cualquiera, ya sea persona a o personas naturales o jurídicas, particulares o autoridades, ya éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no hace distingos” y agrega: “no existe autoridad que no se encuentre sometida al control que respecto a los derechos humanos especiales garantiza el recurso de protección, y de este control y custodia no escapan ni los mismos tribunales ”. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad A él nos referiremos más adelante al hablar de la Corte Suprema como ente de justicia constitucional. La Justicia Constitucional. Ningún orden jurídico puede mantenerse en el tiempo sin la real vigencia y efectividad del principio de supremacía constitucional. Cualquiera que fuere el origen de las normas, un Estado de derecho se funda en el imperio de la ley, es decir, en la total subordinación de las autoridades, sin distinción de jerarquías, a las prescripciones válidamente surgidas conforme al ordenamiento constitucional. De allí que tan relevantes como las normas mismas resultan los mecanismos destinados a fiscalizar su armonía con el texto de la Constitución. En Chile existen dos tipos de controles: a priori, es decir antes de la vigencia de las normas, y a posteriori, o sea, una vez completada su producción y ya incorporadas al ordenamiento. A priori, por regla general, pueden operar el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. A posteriori, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional. Se trata de un ente jurídico cuya integración y competencia está establecida en el Capítulo VII de la Constitución y cuyo origen doctrinario proviene de la lucidez de Hans Kelsen. Su misión fundamental es garantizar el principio de primacía constitucional, ya enunciado. Actúa generalmente de manera preventiva a fin de evitar la entrada en vigor de leyes, decretos con fuerza de ley, tratados o decretos contrarios al texto fundamental. Básicamente fiscaliza la constitucionalidad de:

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a) las leyes orgánicas constitucionales y las leyes interpretativas constitucionales, (antes de su promulgación); las leyes ordinarias, reformas constitucionales y tratados (durante su tramitación); b) los decretos con fuerza de ley; y c) los decretos y resoluciones del Presidente de la República representados por inconstitucionalidad por la Contraloría General. Las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos de carácter general y no admiten recurso alguno. Su acción es tan trascendente que si éste, por ejemplo, resuelve que un determinado precepto en trámite de ley es inconstitucional, definitivamente no podría transformarse en ley y, por el contrario, si lo considera ajustado a la Constitución, ni siquiera la Corte Suprema podría declararlo inaplicable en un caso concreto. De allí que algunos juristas no han dudado en calificar al Tribunal Constitucional como un verdadero suprapoder del Estado pues, en definitiva, en caso de controversia, la Constitución dice lo que el Tribunal Constitucional determine, inapelablemente, y sin que sus miembros estén sujetos a responsabilidad política pues ni siquiera se les considera mandatarios de la autoridad que los eligió. La Contraloría General de la República. Luego de dictado un decreto supremo o un decreto con fuerza de ley por el Presidente de la República, éste debe remitirlo a la Contraloría General de la República para su control de constitucionalidad y legalidad. Dicho trámite se denomina toma de razón y tiene por finalidad principal resguardar el principio de juridicidad de los actos de la administración. Representada la inconstitucionalidad por el organismo contralor, el Presidente no puede insistir en su orden, pero sí solicitar la intervención del Tribunal Constitucional a fin que dirima la controversia. La Contraloría General debe representar, además, los decretos supremos, en razón de ilegalidad. En tal caso el Presidente de la República puede dictar, con la firma de todos sus Ministros, un decreto de insistencia, el que debe ser tomado de razón obligatoriamente por el organismo contralor (sin perjuicio de remitir copia de ellos a la Cámara de Diputados por si se desea discutir la responsabilidad política de sus autores). La Corte Suprema. La Corte Suprema de justicia, a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80° de la C.P.E.), puede declarar que un determinado precepto legal es inaplicable en un caso judicial determinado, en razón de no ajustarse a la ley fundamental. Lo resuelto, siguiendo la regla general, solamente afecta al litigio en cuestión. Pretender extender los alcances del fallo a otros casos

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agraviaría el principio de separación de poderes del Estado y transformaría a la Corte Suprema en un ente legislador. Los tribunales ordinarios. Si bien un juez común no puede pronunciarse expresamente acerca de la inconstitucionalidad o ilegalidad de una ley, es indudable que su obligación de sentenciar conforme a derecho lo obliga a excluir la consideración de aquellos preceptos que vulneren la Constitución o las leyes. 7. La ley y otras fuentes de igual jerarquía. Definiciones de ley: Una vez más el análisis trialista: A. En sentido iusnaturalista: “ordenación de la razón dirigida al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.(S.T.de Aquino) Esta definición, que corresponde mejor a una idea de derecho o de justicia legal que específ icamente de ley, justifica un comentario a lo menos suscinto. La voz ordenación comprende tanto la idea de orden (imperativo) como la de organización (ordenamiento jurídico). La invocación a la razón condiciona la validez del precepto a su prudencia pues no cualquier imperativo es ley, se requiere un contenido valórico mínimo que la justifique. Para el aquinatense –admirable armonizador del aristotelismo y el cristianismo– la razón humana y la ley divina son las fuentes validantes de toda expresión jurídica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener, reiteramos, porque no es un detalle, un fundamento superior al interés individual y al interés colectivo o a la simple razón de Estado. Por otra parte, las exigencias de otorgamiento y promulgación representan, a nuestro juicio, el deber de certeza y publicidad de las normas de ley. Por último, la definición que nos ocupa limita el poder legislativo a quienes por sus méritos y por la legitimidad de su fuente de poder tengan la aptitud para gobernar –cuidar – la sociedad. El simple hecho de detentar el poder, entonces, no habilita para generar una ley vinculante. Para Sto. Tomás de Aquino la idea de derecho se asocia a lo justo y la ley representa una medida de lo justo. Medida que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente tanto desde el punto de vista de los deberes que impone como de las sanciones que estatuye para el infractor. Agreguemos, además, como una información esclarecedora, que Santo Tomás distingue varias clases de ley, a saber: ley eterna (razón ordenadora de Dios que rige el Universo); ley natural (participación del hombre en la ley eterna); ley humana (corresponde a nuestro derecho positivo), y ley divina (es la ley que Dios ha positivado y entregado al hombre).

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B. En sentido positivista: “regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. (Planiol). Como puede advertirse, se trata de un concepto no condicionado por contenido valórico, pero dotado de una gran precisión y certeza. En ella se encuentran presentes, conforme a las tesis más tradicionales, los elementos constitutivos del fenómeno jurídico, a saber: la imperatividad, la coactividad y la estadualidad, de los cuales ya hemos hecho referencia. C. En sentido realista: diríamos simplemente que “ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia”. O sea, acatado usualmente por funcionarios y demás obligados. Finalmente, el Código. Civil, en su art. 1° , define la ley así: “Es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite”.Esta última definición, que pervive en nuestro ordenamiento desde el siglo pasado, adolece de varias insuficiencias. Desde luego no solamente omite la especificidad de la generalidad y abstracción indispensables en toda ley ordinaria sino que los términos del concepto comprenden, además de lo definido, a otras fuentes formales. Ej.: un decreto supremo, un reglamento, etc. Clasificación de la ley en nuestro ordenamiento En el ordenamiento jurídico nacional, desde un punto de vista (de mayor a menor jerarquía, luego de la Constitución Política (y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile) viene la ley. Pero, a partir del texto constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de ley. Así, enumeradas según su importancia y la entidad de las exigencias necesarias para su creación o modificación, ellas son: 1. La ley de reforma constitucional y la ley interpretativa de la Constitución. Ambas deben entenderse como formando parte de la Constitución. 2. Las leyes orgánicas constitucionales. (Ejs.: ley orgánica del poder judicial, de la Contraloría General de la República, de elecciones, del Banco Central, etc.). 3. Las leyes de quórum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas terroristas, pena de muerte, abusos (de publicidad, control de armas, etc.), y, finalmente, 4. Las leyes ordinarias o comunes. Otras clasificaciones. Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en: Imperativas si ordenan obligatoriamente una conducta, bajo sanción de nulidad o inoponibilidad del acto que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones de orden público,

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irrenunciables, que miran a dicho orden público y las buenas costumbres. Prohibitivas, si inhabilitan de manera absoluta para la realización de la conducta, bajo apercibimiento de sanción de nulidad absoluta del acto o de la imposición de un castigo. Caso típico la constituyen las normas de nuestra ley penal. Permisivas, si confieren derechos a los sujetos autorizándolos expresamente para actuar de un modo determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas por sanción respecto del titular del permiso aunque sí respecto del sujeto pasivo que no permita el legítimo ejercicio de un derecho por su titular. El derecho privado abunda en normas de este carácter. Según su finalidad, las leyes se clasifican en: a) interpretativas, si están destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley; b) derogatorias, si tienen por objeto poner término total o parcial a la vida de una ley anterior; y c) premiales, si en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para quienes realizan una conducta querida por el legislador. Caracteres de toda ley: 1. Emana de autoridad pública. Su fuente es directamente estatal. El legislador es el Presidente de la República en conjunto con el Senado y la Cámara de Diputados. En una sociedad democrática, además, se espera que provenga de una discusión abierta y sin restricciones en el proceso de argumentación. 2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre grupos o categorías de sujetos, no sujetos particularizados. (Ej.: los comerciantes, los herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no tiene este carácter impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por gracia a un sujeto. 3. Es obligatoria y coactiva. 4. Goza de presunción de conocimiento. La ley no necesita probarse. Alegar su ignorancia hace presumir mala fe. 5. Tienen cierta permanencia, pues normalmente su plazo de vigencia es indefinido en el tiempo. Una ley debe tener estabilidad, no estar expuesta a los vaivenes de mayorías políticas ocasionales con el fin de no afectar la indispensable seguridad jurídica. 6. Rige, por regla general, situaciones futuras. La retroacti-vidad constituye una excepción.

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Etapas de formación de la ley A fin de otorgar transparencia al proceso de creación de la ley, permitiendo, de este modo, una mayor participación directa o indirecta de los obligados en su gestación, deben constitucionalmente cumplirse las siguientes etapas: 1.Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la República (mensaje) o un grupo de parlamentarios (moción) proponen un proyecto de ley al Congreso. 2. Discusión: refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el Parlamento. 3. Aprobación: constituye la aceptación de las Cámaras al proyecto de ley. 4. Sanción: cuando el Presidente de la República, como colegislador, da su aceptación al proyecto de ley aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente ejercer su derecho a veto. 5. Promulgación: mediante un acto jurídico formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el Presidente de la República certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla, y, 6. Publicación: con el hecho material de la publicación, generalmente en el diario oficial, se comunica a los obligados la ley y empieza a operar la presunción de su conocimiento. Ámbitos de vigencia de la ley Se trata de preguntarse cuándo, a quienes y dentro de qué espacio obliga una ley válida. Es posible distinguir tres ámbitos especiales: • En cuanto al tiempo (validez temporal) La regla general es que la ley comienza a regir y adquiere obligatoriedad una vez promulgada y publicada, y tiene vida hasta que es derogada por otra ley. Existen algunas situaciones especiales: a) Vacancia legal: La ley rige desde una fecha posterior a la de su publicación. Ej.: una ley señala que comenzará a regir a partir del 1° de enero del año siguiente. b) Retroactividad: Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia es decir, que ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su publicación. Ej.: una ley que otorga un reajuste de pensiones a partir de una fecha anterior a su publicación en el diario oficial. Se trata de una ficción legal de preexistencia de la ley. La retroactividad no puede afectar derechos adquiridos o sea, situaciones jurídicas consolidadas antes de su publicación. En materia penal, la ley retroactiva infringiría el principio de reserva penal y sería inconstitucional, salvo en el caso de aplicación del principio de benignidad, que constituye en cierta forma una especie de retroactividad.

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c) Ultractividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogación. (Ej.: en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, sin poder verse afectados por su posterior derogación). d) La ley interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra ley. Se entiende incorporada a la ley interpretada y no afecta a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. e) Integración judicial: El juez, ante carencia de norma, debe colmar el vacío legal y de ese modo, de hecho, crea una nueva norma aplicable al caso. En tal situación el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto de juzgamiento y es, por tanto, retroactivo. • En cuanto al territorio (validez territorial o espacial). La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del cual tanto los chilenos como los extranjeros quedan sometidos a la ley chilena respecto de sus personas, bienes y actos. • En cuanto a las personas (validez personal). Rige el principio constitucional de igualdad ante la ley. Término de la vida de la ley. Las formas doctrinarias normales de término de la vida de una ley son la derogación, el desuso o ineficacia, el plazo y la condición. La derogación puede ser expresa, tácita, total, parcial, orgánica o fáctica. La derogación es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone fin total o parcialmente a la ley anterior. La derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones parcial o totalmente inconciliables con la ley anterior. La derogación es total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior. La derogación es parcial si solamente suprime una parte de la ley anterior. La derogación es orgánica si la nueva ley abarca una materia que ha sido objeto de diversas otras leyes, las que resultan derogadas aun respecto de los preceptos no incompatibles. La derogación es fáctica, finalmente, si representa el término de vida de hecho de una ley al ser derogada otra que le servía de compleme nto. Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en atención a su falta de acatamiento por la generalidad de los obligados. Los tratados internacionales. Numerosas son las fuentes del derecho internacional. Entre ellas, pueden citarse las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los

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publicistas. De las antes nombradas, probablemente a las convenciones internacionales y, entre ellas, los tratados, son hoy las más importantes. Concepto: Se denomina tratado internacional a “cualquier acuerdo internacional escrito que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”. Conforme a lo anterior, son partes o sujetos jurídicos de los tratados los Estados y las organizaciones internacionales. Dentro del género tratados se consideran usualmente a las Convenciones, los Acuerdos, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc. Formalización: Los tratados reúnen conjuntamente los caracteres de los contratos –en cuanto requieren de consentimiento de las partes– y los caracteres de la ley, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a una ley ordinaria. Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina distingue las siguientes etapas: a) Una etapa externa (internacional) o negociación diplomática, que se lleva a cabo por el Presidente de la República y sus representantes. Comprende la discusión del tema entre las partes, la adopción del texto del acuerdo y la autentificación del mismo mediante la firma de los negociadores, y, b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitación, como se ha dicho, es similar al de una ley común, con la exigencia especial de asentimiento por el Congreso Pleno, quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido por el Presidente de la República, es decir, no puede introducirle modificaciones de ninguna especie. Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificación, acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio, restando solamente su canje o el depósito con el otro contratante para dar por terminada la tramitación. Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos como los de la ley, su vida termina –a lo menos en teoría– cuando concurren copulativamente la voluntad de las partes (sería improcedente su desahucio unilateral) y el proceso normal de derogación. Salvo, naturalmente, que el propio instrumento estuviere limitado en su existencia por condición o plazo, o que concurran causales muy extraordinarias como la denuncia, el cambio fundamental de circunstancias, la violación grave del pacto, la nulidad, etc.

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Como ya hemos mencionado, la ubicación jerárquica del tratado ordinario dentro del ordenamiento jurídico chileno es motivo de gran controversia doctrinaria. Hay autores que consideran que tiene un rango superior a la Constitución y otro que la subsumen a ella. Lo curioso es que normalmente quienes sostienen la primera posición lo h acen fundándose en los propios tratados internaciones y ,en cambio, los juristas que plantean la segunda tesis se apoyan en la Constitución. Se trata, en uno y otro caso, como bien lo señala Carlos Santiago Nino, de discursos circulares, insuficientes para fundar racionalmente una argumentación. Decretos con jerarquía de ley. Constituyen formalmente decretos que emanan del poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez es idéntico al de la ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los generan. Dentro de esta categoría de fuentes formales pueden mencionarse los decretos-ley (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.). Decretos Ley. Concepto: El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder Ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su expresión normativa pues, existiendo el poder –aun si fuere discutible su legitimidad– éste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna de las expresiones de la ritualidad jurídica. Caracteres: 1. Son contrarios a la Constitución Política del Estado toda vez que suponen un quiebre institucional. En consecuencia, no cabe control de constitucionalidad alguno respecto de ellos. 2. Desde un punto de vista formal se manifiestan con los rasgos de un decreto y, en cuanto a su contenido, regulan materias de ley y tienen su misma jerarquía. 3. Su validez no puede extraerse de una norma positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia, y, 4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha restablecido el orden jurídico normal, a través de una disposición constitucional o de ley. Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilación jerárquica que ordinariamente se hace del decreto ley a la ley puede resultar impropia si se considera que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden constitucional.

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Decretos con Fuerza de Ley. Se trata de una forma de legislación especial muy idónea cuando se persigue oportunidad y sistematización en la creación de normas legales Concepto: El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Caracteres: 1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32° N° 3 C.P.E.); 2. La delegación de facultades debe ser específica y existen asuntos respecto de las cuales no es posible hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías constitucionales, poder judicial, etc.). 3. El plazo de la delegación no puede exceder de un año; y 4. Son de igual jerarquía que la ley y están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen la ley. 8. La potestad reglamentaria. Nace en el poder ejecutivo y, en algunos casos, en otras autoridades de jerarquía tales como Ministros de Estado, Intendentes, Alcaldes, Jefes de Servicios, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como finalidad dictar normas jurídicas destinadas a hacer posible la ejecución de las leyes y cumplir los deberes de administración del Estado. Se manifiesta en las siguientes fuentes formales: 1. Decretos supremos Emanan del Presidente de la República quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de insistencia, de emergencia, etc. 2. Reglamentos Toda ley contiene materias muy generales y abstractas. Para hacer posible su eficacia es preciso aceptar que el Presidente de la República la reglamente, es decir, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas más específicas para su aplicación. Incluso, el Presidente puede dictar reglamentos de alcances

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también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administración. 3. Simples decretos Son conjunto de normas ya más específicas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas al Presidente de la República 4. Instrucciones Se trata de órdenes o comunicaciones de las autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. 9. Los actos jurídicos. Hemos dicho que el derecho positivo es un sistema de normas y que la célula o unidad de este sistema está representada por una norma jurídica particular. Recordando, ella contiene una hipótesis que vincula los siguientes elementos: a) un sujeto activo, dotado de un derecho subjetivo; b) un sujeto pasivo, gravado con un deber jurídico; c) un objeto jurídico, expresado en una conducta humana (prestación) que debe realizarse por el sujeto pasivo, y d) una sanción, prevista por la norma para el evento del incumplimiento del deber jurídico. Pero la hipótesis contenida en la norma se basa en uno o más supuestos fácticos, o sea, en la ocurrencia de ciertos hechos de relevancia para el derecho. Desarrollemos un ejemplo. Supongamos que el Código Civil, en su art xx dispone: “art. xx.: celebrada una compraventa, el vendedor deberá entregar al comprador la cosa vendida. Si no lo hiciere, será forzado por el juez a ello, como asimismo a indemnizar los perjuicios causados con su incumplimiento”. Imaginemos, asimismo, que Juan y Pedro celebran una compraventa y el primero, como vendedor, no hace entrega oportuna de la cosa vendida. Existe, entonces, una relación jurídica entre Juan y Pedro. En ella distinguimos con claridad: a) un sujeto activo: Pedro, el comprador, quien tiene el derecho a exigir la entrega de la cosa vendida; b) un sujeto pasivo: Juan, que tiene el deber de entregar e indemnizar; c) un objeto jurídico: la conducta concreta que debe seguir Juan, o sea, realizar la prestación específica de entregar la cosa vendida. d) la sanción: compuesta en este caso por la ejecución forzada de la entrega y la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento. Pero, además de estos elementos, requerimos de la ocurrencia de ciertos hechos para salir del mundo de las hipótesis jurídicas al mundo de la realidad jurídica. Desde luego, el hecho de existir la norma ya mencionada; el hecho que dicha norma sea válida; el hecho que entre Juan y Pedro se celebre la

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compraventa y el hecho que Juan no entregue oportunamente la cosa vendida. Pues bien, estos hechos, llámense simples hechos jurídicos o cuando constituyen actos o negocios jurídicos, son fuente formal del derecho en cuanto pertenecen al sistema normativo y generan obligaciones. Nos incorporamos ahora al ámbito de la potestad negocial, aquella en que los legisladores son los particulares –como Juan y Pedro – quienes, en base al resguardo del valor libertad y al denominado principio de la autonomía de la voluntad (en virtud del cual podemos hacer todo lo que no esté prohibido, o sea contrario a la moral, las buenas costumbres o el orden público) y teniendo como fuente a la ley, pueden regular sus intereses y crear derecho. ¿De qué manera surgen los actos jurídicos? En primer lugar debemos distinguir entre un simple hecho y un hecho jurídico porque un hecho es todo lo que ocurre, pero no todo lo que ocurre es un hecho con trascendencia jurídica. El crecimiento de un árbol, una puesta de sol, la acción instintiva de respirar, son simples hechos que probablemente resultarán irrelevantes para el mundo del derecho. Cuando un hecho produce consecuencias jurídicas estamos en presencia de un hecho jurídico. El carácter de jurídico no lo tiene el hecho mismo sino su vinculación al ordenamiento jurídico, que le reconoce aptitud para producir consecuencias jurídicas. Así, ese mismo hecho material antes mencionado, el crecimiento del árbol, puede ser jurídico si ha sido considerado como condición de la celebración de un contrato: “te compro este árbol si me demuestras que produce frutos”, en cuyo caso tales frutos generarán dominio para un sujeto determinado, normalmente el propietario del árbol. Ya estamos en condiciones de diferenciar entre hecho y hecho jurídico. Continuemos: los hechos jurídicos pueden ser naturales o humanos. Hechos jurídicos naturales son aquellos que se originan por la simple acción de la naturaleza, sin la intervención consciente del hombre, sin su voluntad. Son siempre lícitos. (Ejs.: el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, una inundación). Hechos jurídicos humanos, son los que se producen como consecuencia de una acción u omisión voluntaria del hombre. Ej.: la celebración de un contrato, el otorgamiento de un testamento. Estos hechos jurídicos humanos y por ende voluntarios, cuando son lícitos y se realizan con la expresa intención de producir efectos jurídicos, queridos por su autor, es decir, de obligarse, se llaman actos jurídicos. Si el hecho jurídico humano es ilícito, o sea, contrario a derecho, constituirá un delito o un cuasidelito.

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Concepto: Conforme a lo anterior, el acto jurídico puede ser definido como “una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos”. Cuando de manera precisa tiene por objeto crear derechos y obligaciones se denomina “contrato”. Los actos jurídicos en general y los contratos en particular son la expresión de la fuente formal cuantitativamente más importante de todas las que integran el ordenamiento jurídico. En la pirámide kelseniana, se trata de normas especiales subordinadas a los decretos, reglamentos, leyes y, por supuesto, a la Constitución Política del Estado. Requisitos de todo acto jurídico: Debemos distinguir entre: • Requisitos de existencia (sin los cuales el acto jurídico no puede nacer a la vida del derecho). Son: 1.- La voluntad, 2.- El objeto, 3.- La causa, y 4.- Las solemnidades (cuando la ley las exige como condición de existencia) y, • Requisitos de validez (el acto nace, pero viciado). Son : 1.- Voluntad sin vicios 2.- Capacidad de las partes 3.- Objeto lícito 4.- Causa lícita. Se explicarán a continuación, someramente: 1. Voluntad Dado que el acto jurídico es un acto humano, requiere de la voluntad, o sea del querer del sujeto. Esta voluntad recibe el nombre de consentimiento en los actos jurídicos bilaterales. Para que exista voluntad ella debe ser libre (sin coacción física o psíquica), seria (no simulada, con ánimo de obligarse) y exteriorizada (manifestarse de manera expresa, tácita o presunta). Los principales vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la ignorancia, la fuerza y el dolo. 2. Capacidad No bastando la voluntad, se requiere, además, aptitud legal para ejecutarlo. Ya sabemos que por tratarse de un atributo de la personalidad, todos tenemos capacidad de goce pero no todos contamos con capacidad de ejercicio. En efecto, si bien la regla general es la capacidad plena, existen personas absolutamente incapaces (los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito) y otros relativamente incapaces (los menores adultos y los disipadores bajo interdicción). La sanción a los actos realizados por absolutamente incapaces es la nulidad absoluta y la de los relativamente incapaces es la nulidad relativa.

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3. Objeto Es la realización de una prestación, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa. Para ser jurídicamente válido, el objeto debe ser real, comerciable, determinado, lícito y posible. 4. Causa Es la razón, propósito, motivo o fin jurídico que se persigue con la celebración del acto o contrato. 5. Solemnidades Se trata de las formas externas que debe reunir un acto o contrato para producir efectos jurídicos. A veces estas formalidades se exigen para asegurarse de la existencia de manifestación de la voluntad de una persona (como en el matrimonio), o para evitar la confusión de un acto con otro (como en la constitución de una sociedad comercial), o para hacer notorio el acto (como la publicación de una sentencia de muerte presunta), o para facilitar su prueba en juicio (ciertas obligaciones deben constar por escrito para poder ser probadas mediante testigos), entre otras justificaciones. Hay ramas del derecho como el derecho de familia en que la regla general es la solemnidad de los actos y, en otras, como el derecho patrimonial, las formalidades constituyen la excepción. 10. Los actos corporativos. Los actos corporativos son aquellas expresiones normativas que surgen de las corporaciones y fundaciones, es decir, de ciertos entes no estatales que tienen aptitud para generar sus propias normas generales y obligar a sus asociados. Caracteres: 1.- Se trata de una fuente formal no estatal, pero sujeta a control estatal. El Estado otorga la personalidad jurídica, la caduca, fiscaliza el cumplimiento de los estatutos sociales, etc. 2.- Los entes corporativos tienen la aptitud de producir sus propios reglamentos, lo que se traduce en dar nacimiento a normas gener ales. 3.- Sus acuerdos tienen una obligatoriedad amplia, al punto que pueden ser exigidos aun a aquellos asociados que no hubieren concurrido por su voluntad, y, 4.- Los actos corporativos pueden dar lugar a sanciones no penales. Ej.: suspensión o expulsión de un miembro, multas, amonestaciones, etc.

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11. Fuentes formales “de hecho”. Hemos denominado fuentes formales “de hecho” a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurídica. En doctrina son fuentes formales. En el derecho chileno, en cambio, son fuentes simplemente materiales pues no están dotadas del carácter vinculante que se exige a las fuentes formales. No obstante, en la práctica tienen una especial relevancia en las decisiones de los jueces e influyen, por ello, en el actuar profesional diario de los restantes operadores del derecho. Esta es su fuerza de hecho. 12. La jurisprudencia judicial Como cosa previa, es bueno recordar que la voz jurisprudencia admite varias acepciones. Así, suele emplearse : a) Como referencia a la ciencia del derecho (iuris-prudentia). En este sentido abarca con su significado todo el universo de lo jurídico; b) Como expresión del contenido de una sentencia judicial concreta (en cuyo caso incuestionablemente es fuente formal plena desde el momento que obliga a las partes del respectivo juicio); y c) Como el “conjunto de principios o directrices emanadas de los fallos uniformes y reiterados de los tribunales superiores de justicia”. Es considerando este último significado que nos referiremos a continuación: Requisitos de la jurisprudencia judicial Para hablar, con propiedad, de jurisprudencia judicial: 1 °.- deben existir numerosas sentencias; 2°.- ellas deben provenir de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones, Corte Suprema, Corte Marcial); y 3°.- es preciso que contengan una doctrina uniforme respecto de una misma materia, normalmente el criterio interpretativo acerca de una o más normas legales. En nuestro derecho, basado en la supremacía de la ley, la jurisprudencia judicial, reiteramos, no es fuente formal por cuanto los jueces no están atados a los criterios de otros sentenciadores. Por regla general las sentencias de los tribunales solamente tienen un alcance relativo al juicio en que recaen. Sin embargo –y en estos los realistas parecen tener razón– en la práctica los jueces tienen una notoria tendencia a seguir los criterios interpretativos de sus superiores y, en tal virtud, no resulta difícil predecir cómo actuarán al resolver las causas sometidas a su decisión.

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Constituyen excepciones: a) cierta jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, los dictámenes de la Contraloría General de la República representan la doctrina oficial y obligatoria para todos los funcionarios del Estado; b) una sentencia judicial, como se ha dicho, es fuente formal respecto de las partes del caso, y, c) las sentencias del Tribunal Constitucional. Cuando dicho tribunal determina que un precepto se ajusta a la Constitución y éste se transforma en ley, no existe ente jurisdiccional que pudiera sostener lo contrario, ni siquiera la Corte Suprema para el caso particular. En el mundo anglosajón (sistema del Common Law y Equity), la jurisprudencia, bajo la forma de los denominados precedentes judiciales, no solamente es fuente formal sino la más importante de todas las fuentes, pues, en el hecho, incluye hasta las costumbres jurídicas. 13. La doctrina jurídica. Doctrina jurídica o jurisprudencia científica se denomina a la “ciencia del derecho elaborada por los juristas”. Ni los jueces ni los legisladores se encuentran obligados a seguir las orientaciones de los juristas, por muy solventes que ellas sean, pero es evidente que las opiniones de los expertos en derecho resultan fundamentales para la creación, aplicación y reforma de las leyes. A diferencia de lo que ocurre en Chile, en el derecho romano (ley de citas) y en el derecho internacional público (doctrinas de los publicistas) la doctrina jurídica ha tenido el carácter de fuente formal. 14. Las fuentes formales supletorias. Se llaman fuentes supletorias a aquellas fuentes formales, subsidiarias de las fuentes principales, que reciben aplicación cuando el intérprete no ha podido obtener el correcto sentido de la norma en razón de su ambigüedad, oscuridad, contradicciones, o simplemente por la existencia de un vacío o laguna. ¿Cuáles son? Dependerá del sistema jurídico y los ordenamientos han considerado alternativas tan variadas como: 1.- Los denominados principios generales del derecho que, a su vez, pueden ser los del derecho natural, los subsumidos en el respectivo ordenamiento positivo o los de otro ordenamiento jurídico anterior o coetáneo; y 2.- Otras fuentes, tales como la prudencia del intérprete, la equidad, el espíritu de la norma, la orientación ideológica del sistema, la an alogía, etc.

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En Chile el legislador reconoce como fuentes supletorias el espíritu general de la legislación y la equidad natural o simplemente equidad. Las fuentes supletorias son muy importantes y se dirigen finalmente a los jueces pues, en virtud del principio de inexcusabilidad, éstos no deben jamás dejar de dirimir el conflicto que se ha sometido a su conocimiento, aunque el ordenamiento jurídico no les proporcione normas. Las finalidades de las fuentes supletorias son, entonces: • Existiendo normas, superar los pasajes oscuros o imprecisos; • Existiendo dos o más normas contradictorias, resolver las antinomias; • Corregir las injusticias que se derivarían de la aplicación de la ley y que provengan de su generalidad, su falta de actualidad o su contenido reprochable; y • No existiendo normas atinentes al caso, colmar las lagunas legales. 15. Los principios de derecho. Antes de fijar un concepto de principio del derecho parece apropiado formular algunas anotaciones preliminares que sirvan para medir la importancia del tema. En primer término, no debe olvidarse que, de una manera u otra, las visiones clásicas del naturalismo y el positivismo, a lo menos en sus expresiones más radicalizadas, pecan de reduccionismo. En efecto, el derecho es un fenómeno tan complejo y polifacético que no puede ser considerado solamente en base a algunos de sus elementos constituyentes, por muy significativos que ellos sean. Así, si queremos hacer ciencia de nuestra disciplina, probablemente miraremos con desconfianza –como lo hacía Kelsen– a todo postulado no verificable, metajurídico. Por el contrario tampoco quedaremos plenamente satisfechos con la simple exclusión de condicionamientos valóricos pues una visión meramente formalista del derecho no solamente empobrece la idea sino que, estrictamente en el plano de la argumentación racional, nos llevaría a la absurda situación de tener que aceptar como expresión jurídica, por el sólo hecho de haberse respetado el modo de producción adecuado, a normas que estipularan conductas imposibles o manifiestamente inicuas. Así las cosas: ¿cómo valorizar al derecho sin caer en concepciones apriorísticas? O, dicho de manera más simple: ¿cómo compatibilizar justicia y seguridad jurídica? Una de las alternativas que nos ofrece la moderna filosofía legal radica en el esfuerzo por reconocer la existencia objetiva de ciertas orientaciones básicas, perfectamente cognoscibles, las cuales, sin ser propiamente normas jurídicas, forman el sistema jurídico dándole armonía, coherencia y sentido. Estos son los

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principios generales del derecho, directrices fácilmente identificables en todo ordenamiento jurídico y que, al lúcido decir de Carnelutti, se encuentran dentro de todo derecho “como el alcohol en el vino”. Reconocer y valorizar la existencia de los principios generales de derecho nos permite superar el rigorismo formal positivista manteniéndonos dentro de las formulaciones centrales de la teoría del ordenamiento jurídico y, a la vez, aportar a dicha teoría –y en definitiva a la idea misma de derecho– un conjunto de proposiciones dotadas en la mayoría de 1os casos de un gran contenido axiológico y, en los restantes, de una fuerte racionalidad argumentativa. En otras palabras, incorporaríamos elementos orientadores que terminarían siendo vinculantes tanto por su contenido como por su certeza y pertenencia al sistema. Estamos en presencia, otra vez, de una de las tantas situaciones demostrativas de la posibilidad para superar los dualismos iusfilosóficos que, a nuestro juicio, fracturan el fenómeno jurídico. El análisis de casos concretos, como algunos de los denominados casos difíciles de Dworkin o el de Juanita Catrilaf, que se discuten en nuestras clases, demuestran la solidez del camino emprendido. Sin perjuicio de lo dicho y aun para aspectos o problemas muy concretos de la vida jurídica, los principios generales del derecho han demostrado ser una herramienta utilísima en poder de los jueces. Frente a la inevitable necesidad de interpretar toda norma jurídica a objeto de encontrar su sentido, o de superar las oscuridades, ambiguedades, contradicciones o lagunas de que ellas adolecen, los jueces –obligados a resolver los conflictos– disponen de esta fuente supletoria a objeto de mantener la plenitud y coherencia del ordenamiento. Pero la idea es ir todavía más lejos y considerar los principios más allá que como una simple herramienta de aplicación interpretativa o subsidiaria. Lo interesante sería entenderlos como un valioso medio informador del derecho, como expresión de, según expresa Díez-Picazo y Gullón, “normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”. Concepto La doctrina no se muestra uniforme al momento de definir lo que debe entenderse por principio general de derecho –existe más de una decena de acepciones– pues las fuentes posibles de esta institución resultan ser muy variadas y, como consecuencia de ello, también dan lugar a diferencias conceptuales.

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Las tesis más conocidas son: Tesis romanista: deben buscarse y de hecho se encuentran institucionalizados en el derecho romano y su tradición jurídica (que es por lo demás la tradición jurídica de gran parte de occidente). Se expresan, muchos de ellos, en los conocidos aforismos o máximas románicas. Ej.:”ignorantia juris excusan facile non possit” (la ignorancia del derecho no puede excusarse fácilmente),”actore nos probante, reus est absolvendas” (si el actor no prueba, hay que absolver al reo),”ubi eaedem est ratio, eaedem juris dispositio esse debet” (donde hay igual razón, debe regir igual precepto), etc. Esta tesis no tiene hoy real vigencia. Tesis iusnaturalista: los iusnaturalistas sostienen que estos principios serían coincidentes con los del denominado derecho natural. Se trataría de ideales extrasistemáticos, justos por naturaleza –siguiendo la expresión aristotélica– verdades éticas, cognoscibles por la racionalidad humana, comunes en cualquiera época y a todos los pueblos, presentes en cada conciencia jurídica. Así, desde el más universal que nos ordena obrar bien y evitar el mal, a tantos otros como los de indemnizar el daño causado, respetar la palabra empeñada y, por ende, cumplir los contratos; el que nadie debe enriquecerse de manera injusta en perjuicio de otro, presumir la inocencia, etc. Conforme a esta tesis y precisamente por la insuficiencia de la ley, el derecho debe plasmarlos en el ordenamiento a objeto de otorgarle, a éste, un contenido esencial de justicia. Señala en su “Derecho Natural” el autor español Osuna: “ la ciencia del Derecho no se agota en la pregunta de si la ley es “legal”, sino que debe responder también a si es conforme a la naturaleza de las cosa y si es justa. Y el fundamento de esto no lo encontramos (frente a la postura positivista) en la suprema voluntad del Estado, ni en la coherencia con todo el cuerpo legal, ni en la legitimidad de la autoridad que lo dicta, sino sólo en la aceptación de valores fundamentales derivados de la condición del hombre y del sentido de las cosas ”. Tesis positivista: no existiendo otro derecho que el producto de la voluntad y creación humanas, no cabría, en la perspectiva iuspositivista sino encontrarlos: a) en una o más normas jurídicas específicas, b) en el ordenamiento todo, o, c) en las bases o valores constitucionales. Pero, en cualquiera de estos casos, obligatoriamente inmersos dentro del sistema, subordinados a la ley, limitados en su alcance a fijar el contenido de normas jurídicas concretas, obviamente por razones de seguridad jurídica y certeza. Un ejemplo muy claro lo representan los

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que hemos llamado principios de rango constitucional, al hablar de la Constitución Política. Los positivistas seguramente miran con desconfianza la posibilidad de reconocer lo principios como informadores del orden juridico o fuentes finales de su fundamentación. Tesis culturalista: en búsqueda de una alternativa integradora se acepta el carácter metajurídico de los principios pero no su universalidad ni inmutabilidad, limitando su fuente generatriz a la realidad social existente en el momento de efectuarse el proceso de interpretación de las normas. No se olvide que los principios resultan ser muchos y a veces demasiado generales, de tal manera que siempre habrá que tener cuenta esto para neutralizar el riesgo de incertidumbre. Como señala Vigo, los principios “no se basan en una decisión de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo”. En la misma idea Díez-Picazo sostiene que “la sustancia de los principios generales del Derecho consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”. Los principios del derecho en el sistema chileno Desde luego, no reciben tal denominación. El Código Civil, en su art. 24°, nos habla de “espíritu general de la legislación” y no estamos de acuerdo con quienes consideran que uno u otro término sean sinónimos. La voz espíritu general de la legislación, a nuestro entender, limita al intérprete en las fuentes de búsqueda de la solución del caso, a aquellas que concuerden con la ratio legis del propio sistema nacional. Por eso optamos por definirlos como: “proposiciones o ideas de validez universal que se encuentran en el ordenamiento jurídico y que sirven al juez para interpretar e integrar la ley”. En otro orden de cosas, los principios, en el caso chileno, son una fuente supletoria, pero fuente formal al fin y al cabo, de tal manera que resultan absolutamente vinculantes. El juez debe acudir a ellos y a la equidad natural en los casos de contradicciones, lagunas u otras insuficiencias formales de la ley, estándole vedado utilizar mecanismos o instrumentos no autorizados por la legislación. Por último, nuestra opinión es que los principios contenidos en el ordenamiento chileno no son propiamente normas jurídicas pero, al momento de la creación de derecho particularizado por el juez, en los casos en que la ley lo autoriza, se transforman en normas plenas y se incorporan al sistema. Lo

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interesante sería, además, discutir si los principios en nuestro sistema tienen el carácter de informadores del mismo, especialmente aquellos que se encuentran en el texto constitucional en las bases de la institucionalidad o en las garantías constitucionales. 16. La equidad natural. Los romanos, sostenían que “summum ius, summa inuria.”. Esta afirmación se traduce en dos juicios: 1.- La condena al exceso de leyes, que impide en el hecho su conocimiento por los obligados y que aprovecha –muchas veces abusivamente– a los que directamente se vinculan a la creación y aplicación de las misma y, 2.- El rechazo al rigorismo interpretativo de quienes, olvidando la necesaria generalidad de la ley, alejan a ésta de la verdadera justicia en el tratamiento del caso específico. Para neutralizar y corregir las inevitables arbitrariedades a que suele dar lugar el carácter general y abstracto de la ley surge la equidad la cual puede definírsela como la justicia del caso.Esta justicia particularizada representa, como señala Francisco Suárez, la “prudente suavización de la ley escrita, al margen del rigor de sus palabras”. Cuando el juez falla según equidad, lo hace teniendo como fundamento aquello que en su íntima conciencia le parece justo, sin sujeción a una norma jurídica.Y muchas veces su sentido de prudencia lo llevará a atenuar la severidad de la norma –la clemencia también es una virtud– o incluso la dejará a un lado si estuviere convencido de que su aplicación lo llevaría a un fallo injusto. El que valora, entonces, es el juez, quien pasa a ser un cien por ciento legislador y, en esto está lo riesgoso, pues inevitablemente lo hace de manera retroactiva. Es cierto que lo justo del juez puede no coincidir con lo justo del condenado (o de su defensor) pero, sin duda, debemos suponer que el magistrado tiene la experiencia y ecuanimidad necesarias para resolver un conflicto que la ley no pudo preveer, o, si lo previó no solucionó con claridad o, incluso, lo hizo de manera manifiestamente injusta. La equidad está contemplada en el derecho chileno en las mismas normas poco antes citadas (art. 24° Código Civil y art. 170° N° 5 del Código de Procedimiento Civil) y la mayoría de los comentarios efectuados en torno a los principios generales del derecho resultan plenamente atinentes.

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V. Ramas del Derecho. El derecho es uno y jamás debemos perder el sentido holístico en su estudio y tratamiento. Por razones meramente pedagógicas y programáticas, se acostumbra a dividir el derecho positivo en ramas y sub-ramas, conforme al grado de especificidad de las materias que lo comprenden, y entregar algunos antecedentes básicos de cada rama. Es un hecho, por lo demás, que con el transcurso del tiempo al ir aumentando y haciéndose más compleja la legislación, han ido surgiendo las especialidades, con todo el peligro que tal fraccionamiento representa. Pero, reiteramos, el derecho está dotado de unidad, de manera que, sin perjuicio del proceso de especialización y su conocimiento, lo esencial sigue siendo el dominio del universo jurídico todo, tanto en sus aspectos objetivos o dogmáticos, como aquellos filosóficos, axiológicos, psicológicos y sociológicos. De ello se ocupa precisamente la denominada teoría del derecho. En todo caso, siempre es posible distinguir entre un derecho nacional y uno internacional y, en ambos casos, sub ramas públicas y privadas. Veamos algunos caracteres de cada uno. A.- Derecho Nacional. Es aquel que rige a los habitantes del territorio de un Estado. Suele distinguirse entre Derecho Nacional Público y Derecho Nacional Privado, separación por cierto muy controvertida y quizás innecesaria. • Teorías que aceptan la distinción entre Derecho Público y Privado. Teoría del Interés Proviene precisamente de los juristas romanos. Se menciona usualmente al jurisconsulto Ulpiano: derecho público “es el que atañe a la conservación de la cosa romana” y derecho privado “el que concierne a la utilidad de los particulares”. O sea, el derecho público está constituido por aquellas normas jurídicas que tienden al interés general o colectivo y el derecho privado por las que miran con preferencia al interés individual, es decir, al interés de los particulares. Por eso se habla de “teoría del interés en juego”, pero, en el hecho, todas las normas atienden de algún modo a ambos intereses. Kelsen señala a modo de ejemplo la figura del contrato de préstamo. Al particular le interesa que le paguen su crédito, pero al Estado también le importa que los contratos se cumplan.

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Se trata, entonces, de una conceptualización manifiestamente simplista. Baste señalar que instituciones como las relacionadas con la familia como el matrimonio, la filiación, la tuición, etc. incumben muy directamente al Estado y, sin embargo, son principalmente de derecho privado. Teoría del Fin o teleológica, de Von Savigny Si el fin prevalente para la protección jurídica es el Estado, la relación es de derecho público. Si el fin, en cambio, es el individuo y el Estado constituye un simple medio, la norma sería de derecho privado. Teoría de la naturaleza de la acción Augusto Thon, en otra orientación, sustenta la separación atendiendo a la titularidad de la acción. Desde esta óptica si el ejercicio de la acción está concedido al Estado estaremos en presencia de normas de derecho público. Si la acción pertenece a los particulares, serían de derecho privado. La insuficiencia de esta teoría también es manifiesta pues, para desentrañar la naturaleza del derecho, habría que esperar la contravención de la norma. Por otra parte la mayoría de los delitos generan, a la vez, acciones públicas y privadas. Ej.: en un homicidio se permite actuar tanto a la sociedad (representada por el juez) como a los familiares de la víctima. Teoría de la naturaleza de la relación Jellinek, Radbruch, entre otros, intentan resolver el problema según si los sujetos se encuentran en un plano de igualdad o coordinación, o de desigualdad o subordinación. En la primera situación estaremos en presencia de normas de derecho privado y, en la segunda, de derecho público. Es una tesis considerada frágil. El padre y el hijo, por ejemplo, están en una situación de evidente subordinación y, sin embargo, la relación es fundamentalmente de derecho privado. En definitiva, si se opta por aceptar la distinción, parece más propia la explicación de Roguin quien se limita a definir el derecho público como “el conjunto de normas que regulan al Estado y derecho privado a aquellas que regulan a los particulares entre sí, o a los particulares con el Estado, cuando éste último actúa como simple particular.” Teorías que niegan la distinción. Destacan usualmente las posiciones de León Duguit, Hans Kelsen, García Maynez, entre otros. •

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Duguit, al negar la existencia del Estado, niega también automáticamente la distinción que nos ocupa. Solamente existirían gobernantes y gobernados regidos, ambos grupos, por una sola categoría de normas jur ídicas. Kelsen, por su parte, reconoce la existencia de algunas características propias de uno y otro grupo de normas (unas creadas por el Estado y otras por los particulares) pero tales características no tienen la relevancia ni la calidad que habitualmente se les atribuye como para justificar ni cercanamente una división como la que comentamos. Es categórico al calificar la distinción como “funestísima”, “irrupción de la política”, “metajurídica”, “carente de sentido”, “desgarradora de la unidad del sistema jurídico”. Son algunos de los vehementes calificativos de Kelsen. Se trataría simplemente de formas diversas de creación de un mismo y único derecho. No debe olvidarse, por lo demás, que para el jurista vienés todo derecho representa una formulación de la voluntad estatal. Estado y derecho se confunden. El Estado es por esencia un ente jurídico, todo Estado es, en definitiva, un “Estado de derecho”. García Maynez no duda en criticar todos y cada uno de los criterios diferenciadores por cuanto ellos hacen depender la distinción de la sola voluntad estatal lo que demostraría, a su juicio, que estamos simplemente ante un criterio de diferenciación político. Para terminar y como lo enseñaba el maestro don Fernando Fueyo, el derecho moderno muestra permanentemente flujos de privatización del derecho público o de publicización del derecho privado y esto lleva a hacer todavía más difícil cualquiera división. En la práctica, como ha podido verse, concurren permanentemente en una misma institución o en una misma figura jurídica, ambas especies. A continuación se señalarán los rasgos más característicos de la principales ramas del derecho, considerando exclusivamente los siguientes aspectos: a) Concepto y contenido; b) Fuentes; c) Principios generales que las norman. Nos parece que entrar en el análisis de otros puntos sería invadir el campo propio de las especialidades y extender, de manera innecesaria, el curso intr oductorio. Ramas del Derecho Nacional Público Derecho Constitucional. Se le conoce también impropiamente como Derecho Político y su esencia está en la relación entre gobernantes y gobernados. a) Concepto: es la rama que tiene por objeto tratar con las normas referentes a la estructura del Estado y la preservación de los derechos fundamentales de la persona humana.

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b) Fuentes: la fuente formal natural del derecho constitucional está representada por la Constitución Política del Estado. A ella deben sumarse en Chile los tratados internacionales sobre derechos humanos, las leyes de rango constitucional y, en cierta medida, las sentencias del Tribunal Constitucional en cuanto están dotadas de generalidad. c) Principios Generales: a ellos se ha hecho especial referencia al tratar la fuente formal denominada Constitución Política del Estado. Los damos por reproducidos. Derecho Penal a) Concepto: sencillamente, es la rama del Derecho Nacional Público que trata de los delitos, los delincuentes y las penas. Von Lizt lo define como, “el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia.” En la realidad todo derecho es “penal” y es susceptible de ser violado. Pero, en este caso, estamos frente a aquella disciplina en que la pena tiene una connotación todavía mayor. b) Fuentes: la fuente única de todo delito es la ley. Ella es la única que puede establecer válidamente los requisitos de imputabilidad y responsabilidad. c) Principios Generales: pueden citarse el de legalidad penal, el de presunción de inocencia, el de benignidad, el de irretroactividad de la ley penal, el de imposibilidad de aplicación analógica de la ley penal. Derecho Procesal a) Concepto: “Es el conjunto de reglas jurídicas aplicables a la función jurisdiccional del Estado”. Se le conoce también con el nombre de “derecho adjetivo”. Dice relación principalmente con la organización y funcionamiento de los tribunales de justicia y con las acciones, procedimientos y recursos destinados a hacer realidad los derechos. b) Fuentes: son las mismas fuentes formales estudiadas anteriormente de manera general. c) Principios Generales: se han mencionado los de inexcusabilidad, del debido y razonable proceso, el de independencia judicial, etc. Ramas del Derecho Nacional Privado Derecho Civil a) Concepto: el Derecho Civil o “derecho común” es la rama del Derecho Privado que regula las instituciones vinculadas a las personas privadas, en especial la familia, el patrimonio y los contratos. b) Fuentes: no hay fuentes adicionales que mencionar.

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c) Principios Generales: diversos principios generales informan nuestro derecho civil. Entre ellos: a) el de “autonomía de la voluntad”, en virtud del cual se reconoce a las personas las libertad de dar, hacer o no hacer cualquiera cosa que no sea contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres o el bien común. b) el de “libre contratación”, por el cual se pueden pactar negocios jurídicos y sus condiciones. c) El de la “intangibilidad familiar”, poniendo a la familia bajo un estatuto jerárquico de superior respeto y consideración. d) el que rechaza el “enriquecimiento injustificado”, vital para restablecer la conmutatividad en las prestaciones. e) el principio de la “libre circulación de los bienes”, que propende a evitar los entrabamientos en la enajenación de las cosas y derechos, coincidente con el carácter propietarista de nuestra legislación civil. Derecho Comercial a) Concepto: es el conjunto de principios y normas que regulan la actividad de los comerciantes, o sea, de las personas naturales y jurídicas (empresas) que realizan “actos de comercio”. Comprende materias de la más frecuente aplicación en la vida de la sociedad, tales como los contratos y obligaciones comerciales, las quiebras, los seguros, los establecimientos de comercio, las sociedades comerciales, las reglas sobre transporte terrestre y marítimo, los títulos de crédito, valores, libre competencia, etc. b) Fuentes: son múltiples: el Código de Comercio y sus leyes complementarias, las costumbres comerciales y los tratados y convenciones mercantiles internacionales, etc. c) Principios Generales: desde luego el más importante es el de la libre contratación mercantil, estatuido expresamente en nuestra Constitución entre las garantías constitucionales aseguradas a toda persona. El derecho mixto Al derecho del trabajo o derecho laboral suele ubicársele dentro una espe cial categoría: la de rama mixta. Ello, porque participaría tanto de los atributos del derecho público como del privado. a) Concepto: es el conjunto de normas que se refieren al trabajador subordinado, especialmente en sus relaciones con su empleador. Más específicamente, trata de los contratos individuales y colectivos de trabajo, las organizaciones sindicales y la justicia laboral. b) Fuentes: en el derecho laboral adquieren relevancia las convenciones internacionales (Ej.:O.I.T.) y otros instrumentos de derecho interno como los contratos y convenios colectivos de trabajo y los reglamentos internos de orden y seguridad.

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c) Principios Generales: numerosos principios generales informan el derecho laboral. Vale la pena conocerlos por cuanto son muy peculiares. Así, el denominado “principio de protección” en virtud del cual prevalecen las interpretaciones de las normas en favor del trabajador. (“pro operario”). También el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el de “continuidad de la relación laboral”, el de “primacía de la realidad” etc. Derecho Internacional El hombre se traslada permanentemente de un lugar a otro. También existen diversos Estados, Comunidades, e Instituciones que no solamente tienen sus propias fronteras sino que, en su acción, traspasan esos límites. Y, de este modo, coexisten múltiples ordenamientos jurídicos y es indispensable determinar cuáles serán las normas aplicables en cada caso. Imaginemos, por ejemplo, la situación de un chileno que contrae matrimonio en Argentina con una ciudadana francesa. ¿Es válido dicho contrato en Chile? ¿Y en Francia? ¿Por qué estatuto se regularán los bienes? ¿Cuál será la nacionalidad de los hijos? ¿Es posible el divorcio? ¿Qué ley se aplica para disolver ese vínculo? El Derecho Internacional, que es el que se ocupa de estas materias, puede ser Público o Privado. Derecho Internacional Público a) Concepto: es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del orden internacional. Se trata de un derecho de origen esencialmente consuetudinario y cuya importancia se ha ido acrecentando con los tiempos. Sin embargo, su principal debilidad radica en las dificultades para hacer efectiva la sanción en los casos de infracción a los tratados y convenciones bi o multilaterales. Esta debilidad, no obstante, no resta calidad jurídica a esta rama del derecho pues, como acertadamente sostiene Reale, “lo que caracteriza al derecho no es la coacción efectiva, real y concreta, sino la posibilidad de coacción”. Por lo demás resulta ilusorio pensar que en el derecho común habrá seguridad absoluta de sanción al culpable o resarcimiento de los daños. Siempre hay quienes por una u otra razón eluden la acción de la justicia. La sanción, en definitiva, no es una realidad sino una probabilidad. Además, en el derecho internacional la coercibilidad se reemplaza con medidas peculiares tales como las acciones de reciprocidad, la suspensión de ayuda económica, la exclusión de los órganos, el bloqueo comercial, etc. b) Fuentes: son fuentes de esta especie de derecho las convenciones internacionales, las costumbres o prácticas generalmente aceptadas, la

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jurisprudencia de los tribunales internacionales, las doctrinas de los publicistas y los principios generales del derecho internacional. c) Principios Generales: el más conocido es el de “pacta sunt servanda”, de origen consuetudinario como el derecho internacional mismo. Derecho Internacional Privado a) Concepto: es el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por finalidad determinar la legislación aplicable en los casos de conflictos entre ordenamientos jurídicos que afecten a los sujetos jurídicos particulares. En otras palabras, la normativa de derecho internacional privado no resuelve el conflicto de conductas sino que, exclusivamente, el de concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables, de allí que se diga que es un derecho “indirecto”. Es “privado” porque al tratarse de esos conflictos, mira el interés de los particulares involucrados en la contienda, para determinar exactamente la ley que regirá en la situación específica que a ellos afecte. b) Fuentes: concurren las del derecho internacional público y las de todo derecho común. En el caso chileno, además, el denominado Código de Bustamante. c) Principios Generales: rigen los mismos que ya hemos mencionado al referirnos al derecho internacional en general. VI. Aplicación del Derecho. Estamos trabajando sobre el supuesto que el derecho se nos presenta como un sistema de normas jurídicas. Toda norma jurídica, a su vez, es dependiente del lenguaje pues se expresa como una construcción lingüística, o sea, un conjunto de palabras dotadas de un significado determinado. El problema es que ni las palabras aisladas ni el conjunto de palabras que llamamos “norma” acepta un solo significado. En efecto, el lenguaje, por su sola naturaleza, no es unívoco. Las palabras admiten sinónimos, denotaciones y variados usos. Ellas no pueden tener la precisión, fijeza, rigurosidad, plenitud, claridad y sistematización que quisiéramos. El simple énfasis que demos a una frase cambia su sentido original. Una misma voz puede identificar cosas muy diversas según se use con un propósito descriptivo usual, técnico o de otra índole. Esto lo constatamos a cada instante en el derecho. Palabras como “infante”, “rebeldía”, “auto”, tienen significados muy diferentes a los que les atribuyen las personas que no se encuentran vinculadas a nuestra disciplina. Por lo demás es incluso perfectamente aceptable entender que una misma norma diga hoy algo

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sustancialmente distinto a lo que decía ayer, no obstante la identidad de las palabras que la componen. Por estas y muchas otras razones es muy importante que el jurista cuente con un amplio y preciso lenguaje, construya las normas con propiedad, sencillez y claridad, revise cuidadosamente su obra antes de otorgarle aprobación pues, en definitiva, llegará el momento de su aplicación por los obligados y se evitarán consecuencias no deseadas. Porque todas las normas jurídicas, sin excepciones, deben ser interpretadas. Es un error, entonces, sostener que solamente se interpretan las normas imperfectas (oscuras, ambiguas, contradictorias). La verdad es que también se interpretan las normas claras, como única forma de asegurarnos que están dotadas de claridad. Es decir, todas las normas jurídicas, reiteramos, cualquiera que sea su fuente, deben ser sometidas a un cuidadoso y reglamentado proceso de exégesis a fin de estar seguros que no admita dudas la procedencia de su aplicación y la verdadera extensión de su contenido. Por otra parte, tampoco debemos olvidar que todos somos intérpretes. En efecto, interpreta el ciudadano al tomar conocimiento inmediato de las normas que regulan su vida social. Interpreta el jurista para “adivinar” lo que en caso de conflicto hará el juez. Y, por último, interpreta el propio autor de la norma al poner en ejecución el contrato, la ley, el decreto, la sentencia. Y si hemos de ponernos en la situación del juez, el intérprete final y quizás el más determinante, constataremos de inmediato las dificultades de su tarea. El juez, en primer término, debe interpretar, en cada caso normalmente muchos hechos. Imaginemos un delito de robo. El juez, obviamente, no lo ha visto. A él se los cuentan –muchas veces con imperfectas e interesadas palabras– los testigos, la víctima, el victimario, los policías que actúan en la investigación, los peritos, los abogados de las partes, etc. El juez debe interpretar cada una de estas versiones, tratar de reconstruir una situación del pasado y, con ello, entrar en una segunda etapa de su trabajo: constatar si los hechos encuadran con precisión en la figura del delito tipificada en la ley. Y la figura de dicho delito, lo sabemos, está contenida en un texto escrito y se expresa en palabras cuyo significado habrá que determinar. Si a estas dificultades se agregan los condicionamientos propios de la naturaleza humana del juez (prejuicios, ideología, presiones, urgencias, etc.), y lo inasible que es la realidad, nos daremos cuenta cuán difícil es hacer la justicia concreta. Un milenario proverbio Zen expresa: “En el instante en que habláis de una cosa, erráis el blanco”. Y ya vamos demostrando cómo efectivamente es así.

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Dentro de la clasificación de los objetos, (ideales–naturales- culturales) el derecho es considerado un objeto cultural y, como tal, necesita ser interpretado para desentrañar de su forma de expresión –las normas– el fin valioso, el sentido que ellas persiguen. Cuando el legislador decide hacer una ley, realiza una doble tarea. Por una parte, interpreta la realidad social, política, histórica que le muestra la necesidad de la prescripción legal, por la otra, interpreta la Constitución para determinar si ella le autoriza, en forma y contenido, para generar la norma de ley. El abogado, por su parte, lleva a cabo también esta doble tarea. Interpreta el hecho o caso que está en sus manos, fija sus características y alcances y, luego, busca cómo subsumirlo en una o más de las numerosas normas que, dentro del ordenamiento vigente, autorizan (o reprueban) la conducta. El juez, a su vez, debe interpretar tanto los hechos que se ponen en su conocimiento por las partes como el derecho aplicable al caso. Para este último efecto deberá recorrer todo el ordenamiento jurídico y usualmente encontrará numerosas normas susceptibles de aplicar a cada caso, de allí su inevitable discrecionalidad (y el riesgo consiguiente para los litigantes). Cumplida esta tarea, creará nuevas normas a través de una sentencia judicial que también será objeto de interpretación por él mismo y también por otros. Entonces, entre los muchos elementos constitutivos de una visión no fragmentada del fenómeno jurídico nos surge ahora uno absolutamente nuevo: el lenguaje. Definitivamente sin lenguaje no hay normas, no hay transmisión de valores e ideales, no hay inteligencia de las conductas, no hay penas, no hay realidad jurídica. Hasta el silencio o la omisión, que también tienen fuerza vinculante, solamente pueden entenderse y actuar previa traducción a palabras que les otorgan su significado. Hagamos otras consideraciones elementales acerca del lenguaje. Como señala Bobbio, el lenguaje puede cumplir una o más de diversas funciones: a) Función descriptiva: como el lenguaje científico, destinado a “hacer conocer”. Caso típico son las definiciones, las clasificaciones, las enumeraciones de caracteres. b) Función expresiva: como el lenguaje poético: “hacer participar”. Ej.: “Las piquetas de los gallos cavan buscando la aurora”. Expresión metafórica del amanecer, en palabras de Federico García Lorca, y, c) Función prescriptiva: lenguaje normativo “hacer hacer”. Se trata de promover conductas y su construcción hemos tenido ocasión de estudiarla al

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tratar de la estructura lógica de las normas. Ej.: “debes pagar tus impuestos”, “ no matarás”, “saludarás al ingresar a un recinto”. Por otra parte, todo lenguaje adolece de a lo menos tres carencias sustantivas: a) la vaguedad, que es una indeterminación semántica connatural no solamente a las palabras aisladas sino muchas veces a frases o prescripciones completas. Ej.: ¿cuándo puede decirse con propiedad que un sujeto es calvo, o gordo, o inteligente?; b) la ambigüedad, cuando una misma palabra o una misma oración admite dos o más significados. Ej.: vela, derecho, pena, etc. y, c) la indeterminación pragmática, que se produce, con gran frecuencia en la comunicación, especialmente la comunicación oral, y en virtud de la cual una frase cambia totalmente de sentido simplemente según el énfasis del hablante. Ej.: no es lo mismo decir: “¡quiere hacer esto!”, que: “¿quiere hacer esto?” Pues bien, el juez , quien en definitiva es el que realiza el derecho y la justicia, está obligado siempre a resolver las contiendas que se someten a su conocimiento, cualquiera que sean las dificultades semánticas, sintácticas, o lingüísticas, en general, que deba enfrentar. Debe hacerlo porque esa es su misión. Debe hacerlo, también, porque en virtud del denominado principio de inexcusabilidad si no cumple esa tarea significaría que estaría denegando justicia, figura constitutiva de delito en la mayoría de los ordenamientos. Y debe hacerlo dentro del marco de las normas que le proporciona el ordenamiento, pues ellas han sido puestas por los legisladores para cumplir una muy precisa función prescriptiva. Pero si la norma no es clara, o si existe un vacío en la ley o si hay contradicción entre normas jurídicas, ¿de qué modo podrá dictar su sentencia? Porque no es viable la ejecución de la mecánica operación silogística de considerar la norma como la premisa mayor, el caso como la premisa menor y la sentencia como el resultado (subsunción). Lamentablemente el proceso no es tan simple, neutral ni aséptico. En la interpretación de la norma, en la búsqueda de su sentido, de su finalidad, hay una operación mucho más compleja que compromete incluso lo intuitivo, lo racional, lo subjetivo del intérprete. Sin contar con que aún en los sistemas más formalistas el juez siempre dispone de una facultad discrecional desde el momento que elige entre muchas normas y entre muchos hechos que se encuentran a su disposición en el ordenamiento y en el proceso, respectivamente. Este realiza un acto de voluntad al otorgar el significado a la norma, para cuyo efecto no deberá considerarla jamás aislada del sistema jurídico ni tampoco podrá estimarla ajena a la realidad de la cual forma parte. Su tarea es ardua. De estos complejos aspectos, entonces, trata la teoría de la aplicación del derecho que ahora nos ocupa. Ella comprende, esencialmente, tres grandes temas:

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• La interpretación; • La integración y, • La solución de conflictos entre normas (“antinomias”). La Teoría de la Aplicación del derecho debe ir de la mano de las Teorías de la Argumentación, de la Elección Racional, de la Función Judicial, de la Adjudicación, entre otras, materias que no deben faltar en un completo estudio del derecho y que aún no se asignan como atinentes al nivel introductorio. Sin perjuicio de ello, algunos antecedentes preliminares se señalan más adelante, en este mismo capítulo. 1. Interpretación. a) concepto Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo. Interpretación jurídica es el proceso de determinación del correcto sentido y alcance de una norma jurídica. Es, también, generar una o más normas a partir de aquellas que son objeto de la interpretación, aunque este último aspecto no es el que ahora nos preocupa. Es fijar con precisión lo que la norma manda, prohibe o permite. Dicho de manera muy simple: lo que la norma “dice”. Consiste al decir de Lumia “en purificar, completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador”. b) clasificación de la interpretación Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretación puede ser: de la Constitución, de la ley, de la costumbre jurídica, de los tratados internacionales, de los actos jurídicos y contratos, de las sentencias. Según sus alcances puede ser: declarativa, restrictiva o exte nsiva. En consideración a sus autores la interpretación puede ser: a) usual, si corresponde a los individuos en general; b) judicial, si emana de los jueces; c) legislativa, o auténtica, si deriva del propio legislador, o d) doctrinaria, si es hecha por los juristas. c) criterios de interpretación. La hermenéutica (ciencia de la interpretación) considera la posibilidad de utilizar muy diversos criterios o elementos destinados a interpretar las normas para su posterior aplicación. Describiremos algunos de ellos: Criterio formalista Bajo la presunción de que el legislador habló en todos los casos en que era necesario y lo hizo de un modo claro, certero, hay quienes han afirmado que los

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jueces deben limitarse a subsumir los casos particulares en las normas preestablecidas y la solución surgiría mecánicamente. El silogismo se expresa, a modo de ejemplo, así: Dado un homicidio debe ser presidio(premisa mayor) Juan causó homicidio(premisa menor) Juan debe sufrir presidio.(conclusión) El elemento que privilegia el método formalista es el tenor literal de la norma; las palabras que ella emplea. Criterio histórico Busca una identificación entre el sentido que se otorga a la norma y la tradición jurídico-filosófica de la respectiva comunidad. Criterio intencional Atiende a la intención o “espíritu” de la ley como entidad autónoma, dotada de vida propia e independiente de su creador, o, en otra perspectiva, la intención del autor de la ley. La primera tesis, en la que se asigna valor a la intención del autor de la norma o de la costumbre se denomina subjetivista y, la segunda, que se libera del agente creador y se concentra en el uso común de las palabras se denomina objetivista. Una y otra adolecen de debilidades y fortalezas. Criterio teleológico Persigue una solución al problema interpretativo coincidente con la finalidad principal de la fuente que contiene la norma objeto de la interpretación o busca el resguardo del interés o bien jurídico protegido. Criterio ideológico Exige al intérprete absoluta lealtad con la filosofía política del legislador (normalmente contenida en la ley fundamental). Criterio político Impone al juez el deber de medir las consecuencias políticas que su decisión pueda causar en la sociedad. Representa en alguna medida aquello de la llamada “moral de la responsabilidad” o también la conocida distinción entre lo “r acional” y lo “razonable”.

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Criterio social Se trata de hacer una interpretación dinámica que tenga en cuenta la realidad social del momento en que las normas se aplican. Es fácil advertir los riesgos que conlleva este criterio. Por eso es interesante lo que señala el jurista español Modesto Saavedra quien, no obstante identificarse con criterios próximos al materialismo histórico expresa: “ Hay aspectos de la realidad social que pueden ser criticables y mejorables. Y la realidad social, en cualquier caso, no consiste simplemente en las ideas dominantes. Piénsese en el caso límite de una sociedad fascistizada, con una ideología dominante de carácter racista o intolerante con ciertas minorías políticas o culturales. Antes que asumir mecánicamente la realidad social, lo que debe hacer el juez es intentar profundizar en el conocimiento de la misma y establecer con ella una relación dialéctica de debate y argumentación. Debe tender hacia un consenso ideal y no limitarse por un consenso fáctico.” Criterio libre Confía en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultándolo, en las posiciones más radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las reglas, en definitiva, no son más que simples pautas genéricas de orientación judicial que, por su propia naturaleza abstracta, admiten una amplia gama de significados. Interpretación judicial de la ley Como se ha señalado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido y alcance de un precepto de ley, en el caso sometido a su decisión. Obtener el significado del término “sentido” es de vital importancia en nuestra legislación, dado que en él se centra la tarea interpretativa. Así nos lo da a entender el artículo 190° del Código Civil al señalar textualmente: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.” Pero, ¿constituye el sentido la voluntad o intención del legislador al momento de crear la norma?, ¿o es la finalidad de la ley independiente de la de su autor, que irá cambiando con el transcurso del tiempo?, ¿o permitiremos que sea el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto? El núcleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor o menor amplitud de facultades que se darán a los jueces para señalar los alcances de las normas aplicables al litigio. En otras palabras, si por razones de seguridad jurídica se privilegiará la expresión formal de la ley o si, por consideraciones de justicia (o más propiamente de equidad), deberá confiarse en el criterio e idoneidad del juez encargado de resolver la contienda.

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Si se trata de enumerar factores que pudieren servir para llegar a una más adecuada determinación del sentido de una norma, la lista sería muy larga. En efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o separadamente: la expresión lingüística o idiomática, la intención del legislador, la ideología, la tópica, la historia de la ley, la historia de la respectiva institución, la correlación con las leyes de similar contenido, el cotejo con el sistema, la equidad del juez, el objetivo teleológico, la naturaleza de las cosas, las costumbres o usos sociales, el “fin” de la ley, etc. Es en relación con esta controversia: ¿seguridad o justicia?, que han existido a través del tiempo diversas tendencias: 1. Escuelas Formalistas o Legalistas Parten del supuesto que el legislador ha tenido la capacidad suficiente para encerrar en la norma la totalidad de las conductas que deben ser reguladas y, a la vez, ha podido expresarlo en ella claramente. En consecuencia, no hay necesidad de intérpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. Aún más, ni el juez ni el jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro poder del Estado: el poder legislativo. La única fuente formal del derecho es la ley y ella, con su sola expresión literal, permite solucionar cualquier contienda. Entre estas tendencias encontramos desde los glosadores y post-glosadores hasta la Escuela Exegética. La Escuela Exegética, nacida al amparo del proceso de codificación, en especial, del Código de Napoleón de 1804, supone la suficiencia de esa importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser suficiente el texto de la ley, será la intención del legislador la que resolverá el problema hermenéutico. Y la voluntad del legislador está en la letra de la ley. El Código contiene siempre la “razón escrita” y no hay entonces más fuente de derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideología liberal ortodoxa en que el derecho (o el Estado) es un mero “guardián” de la libertad e igualdad formales. Las carencias de esta tendencia son manifiestas. ¿puede tener intención un ente institucional abstracto denominado legislador?, ¿y esa intención es la de la mayoría de los integrantes del cuerpo colegiado?, ¿y esa intención será la misma, aunque cambien en el tiempo los legisladores?, ¿y aunque cambien en el tiempo incluso los valores? Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. Es evidente que el juez no puede ser solamente un lector de textos legales, desconectado de una realidad a la que él mismo pertenece. El objetivo de seguridad se distorsiona y se abre el camino a separar el derecho de la realidad y,

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con ello, se crean serios riesgos de ruptura, pues los juristas –de hecho todos participan en el proceso de aplicación–, serían todavía más conservadores, meros vigilantes del sistema establecido. De allí que estas doctrinas se encuentren superadas o a lo menos muy limitadas en su campo de acción por las nuevas orientaciones de las Teorías de la Argumentación y las Teorías de la Decisión. Por lo demás, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretación sino que son de “textura abierta” y necesariamente dan lugar a variados “sentidos” posibles. 2. Escuela histórica del derecho Acepta la necesidad del proceso de interpretación y privilegia el tenor literal para el cumplimiento del objetivo. Pero este tenor literal no se manifiesta exclusivamente a través del elemento gramatical sino que debe desentrañarse, además y conjuntamente, con los elementos histórico, lógico y sistemático. Nuestro sistema interpretativo recogió estos elementos, en la forma que se señalará más adelante. 3. Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz) Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez más activo, con facultades no solamente para aplicar mecánicamente la ley sino que para crear derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez así se lo exige. Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro potencialmente aún mayor: el de la inseguridad. El derecho se demuestra a través de los fallos y éstos requieren de una base de certeza y estabilidad que esté por sobre la simple discrecionalidad del juez. Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor razón en contra de norma expresa si ella parece inicua o manifiestamente injusta, pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas. En otras palabras, estaríamos sustituyendo el derecho Legal por un derecho Judicial, en manos de verdaderos jueces legisladores 4. Teoría pura del derecho Para Kelsen, en concordancia con su teoría del ordenamiento jurídico, cada vez que el juez dicta su sentencia realiza una doble labor: aplica el derecho ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el imperativo de su fallo. Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son generales y, en consecuencia, representan un marco amplio de referencia que permite al juez encontrar la solución que estime justa. El sistema jurídico, en todo

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caso, es la referencia final, pues la visión kelseniana, ya lo hemos señalado, es ontológica en cuanto a que el ordenamiento es autosuficiente como modelo de las decisiones judiciales. Para Kelsen la ciencia jurídica es autónoma, los jueces son independientes, el derecho y la política resultan ámbitos separados. Ej.: La Constitución consagra la propiedad, la ley regula sus caracteres, requisitos y resguardos, el juez podrá determinar quien es el propietario en una controversia específica. Sin embargo, nos parece que la tesis de la autonomía ideológica y política del derecho, además de infundada, representa una falacia argumentativa pues, en el hecho, la neutralidad constituye también una afitrmación política e ideológica. 5. Recaséns Siches El autor español, representante de la corriente ontologista, emite una serie de afirmaciones que resultan dignas de consideración. Partiendo de la base que las normas hablan siempre “en términos relativamente generales y abstractos”, sostiene que la ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en transformar estos términos “en preceptos concretos y singulares”. Ahora bien, para Recaséns el derecho no es una ciencia –con la precisión y validez de toda ciencia– sino un simple pero importante y necesario instrumento práctico destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe, entonces, es una ciencia del estudio de ese instrumento práctico que es el derecho el cual, reitera el autor, como realidad no es sino “un arte práctico, una técnica, una forma de control social.” Señala que el juez debe obediencia a las leyes, “pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación que se les dé.” Critica la existencia de numerosos métodos de interpretación y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En su opinión, “ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la interpretación”. Si existen varios métodos ello probaría que ninguno sería el correcto, y lo que hay que hacer es descubrir el método único y adecuado. El factor literal, el subjetivo, el subjetivo-objetivo, el histórico, el analógico, o todos en conjunto, o uno o más de ellos, a juicio de Recaséns, no terminan con el problema. Por el contrario, piensa que la única solución justa y definitiva la constituye permitir al juez hacer una interpretación de equidad “en todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepción”, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no un vacío legal. Es la denominada interpretación según la “lógica de lo razonable” que es más y diferente que una lógica dedu ctiva, o una lógica físico-matemática o que una simple lógica tradicional. Recaséns, sin embargo, reconoce el riesgo de inseguridad implícito en su formulación, aunque considera que no es mayor que

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el de cualquiera de las otras teorías que se apartan de la concepción mecánica de la función judicial. 6. Otras tendencias La verdad es que existen múltiples otras alternativas, métodos o escuelas de interpretación. Se mencionan, además, la egológica de Carlos Cossio, la teoría de la jurisprudencia de intereses, la sociológica de Ehrlich, el realismo jurídico, la teoría de la argumentación racional y la aceptación generalizada de Perelmann, etc. Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder político del juez debe sustituirse su función “creadora” por una simplemente “garantizadora” de ciertos derechos individuales que están por sobre el gobierno y la mayoría, en especial ese derecho que denomina de “igual consideración y respeto”. En las concepciones modernas, puede decirse que más que el apego estricto a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los objetivos perseguidos por ella. Más que la veneración de la norma, entonces, debe preferirse la orientación del sistema. De ese modo se consigue una mayor actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificación. Lo que no obsta a seguir exigiéndose la fundamentación jurídica y de hecho de los fallos, las referencias jurisprudenciales en éstos y otros resguardos que aseguren que la decisión sea racional y no arbitraria. En definitiva, se ha venido reconociendo cada vez con mayor fuerza la incidencia de factores subjetivos, culturales valorativos, psico-sociológicos, ideológicos etc. “que desbordan los intentos de explicar la aplicación del derecho como un procedimiento meramente lógico.” Finalizada la anterior síntesis doctrinaria, el problema central, en todos los casos, sigue siendo uno solo y muy relevante: ¿Imperarán las leyes o imperarán los Jueces? ¿Gobierno de leyes o Gobierno de jueces?. Interpretación judicial en Chile Los autores del Código Civil optaron por establecer reglas bastante precisas destinadas a los jueces, para los efectos de interpretar y aplicar la ley. Obviamente, no son ellos los únicos destinatarios desde el momento que a todos nos interesa saber lo que las leyes prohiben o permiten, a objeto de adecuar nuestras conductas. En términos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se privilegia más lo que el legislador dice que la intención o finalidad perseguida por éste. Entonces, a primera vista, estaríamos más cerca de las tesis “legalistas” y así lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del país.

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El sistema lo encontramos en los artículos 19° al 24° del Código Civil, normas cuya aplicación se ha hecho extensiva en materia de interpretación de los preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria. Es un mecanismo formal, reglado, básicamente dirigido a preferir la certeza jurídica sobre la equidad judicial. En él se han incorporado los elementos destacados por la Escuela Histórica (gramatical – lógico – histórico sistemático), conforme a la doctrina de Savigny. Para su estudio, deberán tenerse presente las siguientes consideraciones fundamentales: 1° todas las normas, sin excepción, deben ser objeto de interpretación, o sea, las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las contradictorias, etc. 2º la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para cuyo efecto deben emplearse conjuntamente los cuatro elementos de interpretación. Unicamente así se podrá saber si dicho sentido es claro u oscuro y poder terminar o proseguir el proceso hermenéutico. 3º el solo tenor literal no resuelve el problema de la interpretación. Con frecuencia éste no admite ninguna duda y, sin embargo, el sentido de la ley sigue sin presentársenos con la necesaria precisión y, 4º como se verá, hay que interpretar en su conjunto todas las normas del ordenamiento y de la propia fuente aplicada, única forma de saber si el sentido de la ley ha sido determinado fielmete. n El procedimiento a que debe ceñirse el juez es el que sigue: 1º.- Examina si el legislador habló claramente : Es decir si la sola lectura de las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusión categórica respecto de aquellas que serán usadas en el caso sujeto a decisión. Si es así, rige el artículo 19° inciso primero del C. Civil. Señala, como ya se ha dicho: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Nótese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un artículo o inciso aislado. Pero ¿de qué manera el juez interpreta las palabras? Si el legislador las definió expresamente, ése será su significado. Si no lo hizo y se trata de palabras de una ciencia o arte, será el que les dan los que profesan tal ciencia o arte. Finalmente, si no se trata de ninguna de estas situaciones de excepción, se entenderán en su sentido “nat ural y obvio”. Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro, privilegia el elemento gramatical, aunque esta afirmación, analizada con verdadero rigor, no es exacta. Sigamos. Supongamos que el sentido no se advirtió claramente. Quiere decir que existen ambigüedades, contradicciones u otros vicios. Esos situaciones o

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“pasajes oscuros” se resuelven utilizando los elementos lógico, histórico y sistemático. Así, el inciso segundo del art. 19° señala : “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella misma (elemento lógico) o en la historia fidedigna de su establecimiento” (elemento histórico). Esta “historia fidedigna” puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del Congreso y documentos relacionados. El art. 22° inciso primero agrega: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (elemento lógico). Y luego el inciso siguiente: “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (elemento sistemático). Para terminar con la norma del artículo 24° del Código Civil que sirve, en conjunto con el artículo 170° N° 5 del Código de Procedimiento Civil, tanto para interpretar como para integrar (llenar lagunas) y que expresa: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación ya la equidad natural.” (elemento sistemático) Estas son las normas básicas con las que se ha llevado a cabo la labor interpretativa judicial chilena, desde el año 1857, fecha de entrada en vigencia de nuestro C. Civil. Allí están las normas con las cuales el juez debe fallar, el abogado sostener su defensa (o acciones) y el hombre de la calle regular sus actos. No obstante, la real o aparente rigidez interpretativa emanada de las normas antes comentadas ha sufrido incuestionablemente un profundo cambio como consecuencia de la reforma de la Carta Constitucional, ocurrida en 1989. En efecto - y como muy bien lo ha señalado el Ministro de Corte don Carlos Cerda Fernández - “cada vez que el juez llegue a la conclusión que una determinada comprensión de un precepto legal, según su leal saber y entender, afecta en lo esencial a uno o más de los derechos de la Constitución y el derecho internacional vigente en Chile aseguran a todas las personas, está en el deber de encontrar una inteligencia compatible con aquellos y que sea razonablemente aceptada por el sistema”. Y el mismo autor enfáticamente afirma: “...juez alguno está llamado a resolver un asunto valiéndose de una ley que en conciencia le parece injusta en razón de afectar a derechos esenciales de la persona; a juez alguno le está permitido violentar o dejar que se violenten tales derechos.”

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Interpretación de la Constitución. La Constitución Política no es ni debe ser considerada un texto normativo ordinario. Su carácter de ley fundamental, su rango jerárquico superior y la circunstancias de contener materias tan trascendentes como las potestades y el reconocimiento de los derechos humanos, permiten exigirle que, más que normas, exprese valores y principios. De hecho estamos ante el texto máximo de expresión del derecho en una realidad social y éste, bien lo sabemos, cumple con funciones políticas y refleja la ideología dominante de la cual la Constitución no se puede sustraer. Entonces, los criterios interpretativos de tales postulados no pueden ser los mismos que los que deban aplicarse a las leyes ordinarias. Por eso, a los elementos literales, lógicos, históricos y sistemáticos que constituyen herramientas habituales de interpretación deben agregarse, en el caso de la Constitución y de manera preeminente, los criterios: • Eticos Las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica con el bien común, la organización familiar, los derechos humanos, en fin, los ideales que sustentan las denominadas “Bases de la Institucionalidad”; • Políticos La Constitución, ninguna duda cabe, es un texto político-jurídico y no solamente jurídico. Los intérpretes deben resolver teniendo presente la naturaleza especial de las instituciones políticas que la sociedad se ha dado y, en consonancia con ello, las consecuencias políticas de sus decisiones. Así, en el caso chileno, debe siempre encontrarse un sentido a las normas de manera que el resultado interpretativo fortalezca la democracia, el pluralismo político, la alternancia en el poder, la fiscalización en su ejercicio, etc. Las interpretaciones contrarias a los principios de decisión de las mayorías, respecto a las libertades básicas y sumisión del poder a la ley, por ejemplo, no podrían tener acogida. • Finalísticos El intérprete constitucional no puede atarse al texto formal. Necesariamente debe pensar que el constituyente persigue finalidades e ideales y que, entonces, lo natural es dar a sus palabras un sentido estable, superior y acorde con los fines. • Jerárquicos El principio de primacía constitucional no significa únicamente que las normas del sistema deben estar subordinadas a las del texto fundamental. Se traduce, además, en la exigencia de subordinación de los agentes del poder a la Constitución. Solamente tendremos efectiva seguridad jurídica en la medida que

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esto se haga efectivo en la realidad, para cuyo efecto el intérprete constitucional (llámese Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Contraloría General, etc.) deben orientar su interpretación hacia el irrestricto respecto del principio constitucional mencionado. Reiteramos, ha sido una tradición en el sistema chileno utilizar para el proceso interpretativo constitucional los mismos elementos que el Código Civil ha previsto para la ley. Sin embargo, el constitucionalismo moderno considera que la naturaleza misma de la ley fundamental, representativa de un gran marco de valores y principios, exige dar preeminencia a los factores teleológicos e incluso ideológicos, como una manera de adecuar y flexibilizar el sistema a objeto de ir ajustándolo a la cambiante realidad y evitar, de este modo, el riesgo de quiebres institucionales que siempre son muy dolorosos. Interpretación de los actos jurídicos Si bien no existen normas precisas para la interpretación de los actos jurídicos, sí las hay para los contratos, los testamentos y otras situaciones particulares. En el hecho, las normas interpretativas de los contratos se han extendido a los restantes actos jurídicos. En materia de contratos, básicamente cabe señalar: a) la presunción de buena fe en su celebración; b) la prevalencia de la intención de los contratantes antes que la expresión literal de sus acuerdos; c) la regla de la conservación, destinada a privilegiar la interpretación que conduce a la consolidación del acto, y d) la consideración de las formas de expresión tácita de la voluntad (“cláusulas de conducta”), como mecanismos de modificación de los contratos. Interpretación legislativa. Se le denomina también interpretación “auténtica” pues la hace el propio autor de la ley: el legislador. Se origina por múltiples razones: el legislador no se expresó claramente en su oportunidad, o incurrió en contradicciones, o los jueces comenzaron a dar a la ley un alcance que no era el previsto, etc. Si para remediar estos males fuere suficiente con dictar una ley ordinaria así se haría. Pero ésta, como es sabido, solamente puede regir para el futuro. Tampoco sirve una simple ley retroactiva, pues tiene alcances limitados. Entonces se recurre a esta vía “aclaratoria” y, como tantas otras veces en el derecho, se establece una ficción legal en orden a estimar que la ley aclaratoria se incorpora en texto y fecha a la que aclara o interpreta, excepto que, en virtud del principio constitucional de separación de poderes, no podrán ser afectadas las sentencias ejecutoriadas y transacciones judiciales perfeccionadas en el tiempo intermedio. El legislador puede usar el mecanismo indicado pues el propio art.3°

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del Código Civil así se lo faculta al señalar: “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. 2. Integración. Integrar es enterar un todo. Por integración jurídica se conoce al procedimiento que siguen los intérpretes, especialmente los jueces, para encontrar una solución a los casos en que existen vacíos o lagunas en la ley. Por “laguna” se entiende la falta de norma a un caso determinado. O sea, el ordenamiento no se cuidó de prohibir, permitir u obligar una conducta determinada. Esta necesidad de integrar (“hacer íntegro”) surge, por una parte, ante la irrenunciable obligación del juez de dar una respuesta jurídica a la contienda que le ha sido entregada a su decisión y, por la otra, porque el legislador no puede preveer todas las situaciones o casos posibles de la multifacética vida en sociedad. Y esos espacios no regulados deben ser colmados de una manera cierta y segura. El primer aspecto a tratar en este tema dice relación con la antigua polémica acerca de la existencia misma de las llamadas lagunas legales. Básicamente se distinguen las siguientes posiciones: 1.- No existen las lagunas. El omniscente legislador ha previsto todos los casos que requieren regulación. Las conductas no reguladas están cubiertas por una “regla de clausura” o un principio que las legitima, autorizándolas tácitamente. (Ej.: todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido). En el sistema chileno la analogía está considerada como herramienta interpretativa (artículo 22°. inciso 2° del Código Civil) y como mecanismo de integración (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al artículo 170° Nº 5 del Código de Procedimiento Civil ya referido). La analogía, como es comprensible, no opera en el derecho penal. Tampoco respecto de normas de excepción y su aplicación también es restringida en materia de garantías constitucionales. Según Kaufmann, las ficciones, tan usuales como supuestos jurídicos, son también analogías formalizadas en las normas. 2.- Existen lagunas en la ley, pero no en el ordenamiento jurídico. Los conflictos vinculados a espacios legales no regulados se resuelven mediante normas genéricas del propio ordenamiento, como los principios generales de derecho o la equidad. Es la tesis de la plenitud hermética del ordenamiento. 3.- Existen lagunas, incluso en el ordenamiento. Tales lagunas provienen tanto de la ausencia de norma como de la existencia de preceptos cuya aplicación llevaría a una solución injusta. Pero la exigencia de seguridad jurídica y la misión

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natural del juez transformaría a éste en un legislador para el caso particular. En tal situación, debe crear derecho libremente, según su conciencia. Sin embargo, las lagunas de la ley parecen constituir un hecho notorio, que, como tal, no necesita justificación ni prueba. Existen porque es imposible, por último, que el legislador pueda prever los descubrimientos científicos, las innovaciones tecnológicas, etc., que se producen después de dictada la ley. Aún más, lo habitual es que el hecho social supere a la ley y ésta llegue después de la necesidad del cambio. Ahora bien, si el ordenamiento contempla herramientas para suplir los vacíos de la ley, ésta misma ya resultará plena y, como consecuencia de ello, lo será también el ordenamiento. El sistema chileno, basado en el racionalismo jurídico, considera las lagunas legales en el art. 170° N°5 del Código de Procedimiento Civil al establecer como requisito de toda sentencia “la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ”. Las herramientas destinadas a colmar las lagunas legales son: 1.- los principios generales de derecho; 2.- la equidad natural; y 3.- la analogía jurídica. De las dos primeras ya se ha hablado. Veamos la tercera. La analogía jurídica. Consiste en aplicar la ley prevista para un caso a otro caso no previsto, si ambos son similares y existe para ello una misma razón de justicia. Es la expresión del antiguo principio ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio ( donde existe la misma razón debe existir la misma disposición). En el sistema chileno la analogía está considerada como herramienta interpretativa (artículo 22°. inciso 2° del Código Civil) y como mecanismo de integración (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al artículo 170° Nº 5 del Código de Procedimiento Civil ya referido). La analogía, como es comprensible, no opera en el derecho penal. Tampoco respecto de normas de excepción y su aplicación también es restringida en materia de garantías constitucionales. Muchas argumentaciones justifican el procedimiento analógico: 1.- Podemos suponer que la voluntad del legislador, de haber previsto la situación, habría sido la de haber regulados ambos casos, por su similitud, de manera idéntica; 2.- Podemos hacerlo por motivos de igualdad jurídica (tratar igual casos iguales y desigulamente casos desiguales). 3.- Podemos, por último, actuar así por motivos valóricos. El derecho atiende a fines y, entonces, es de toda justicia actuar analógicamente y no parece que tal camino pudiera ser causa de inseguridad jurídica.

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Pero, argumentando en contrario, podríamos mirar la institución con cautela si consideramos que quizás hubo razones por las cuales el legislador no trató una situación.habiéndolo hecho con otras similares. 3. Concurso de normas. Al tratar de este tema nos estamos refiriendo a la solución que debe darse en aquellos casos en que, existiendo dos o más normas de una misma jerarquía y de un mismo ámbito de validez, una afirmando una conducta y la otra negándola, el juez debe escoger una de ellas para resolver el litigio. O sea, como señala Carnelutti, estamos ante una exuberancia de normas en circunstancias que en el caso de las lagunas nos encontrábamos frente a una deficiencia de normas. También puede decirse que existe antinomia cuando frente a un sólo hecho, existen dos o más normas válidas que representan soluciones jurídicas incompatibles. El derecho no admite, en tal situación, que las normas se anulen y exige una solución. ¿Cuál de las normas se aplica en tal situación? Lo ideal sería eligiendo la más justa, pero sabemos que ello no constituye una respuesta dotada de infalibilidad. Es necesario adoptar criterios más objetivos, de más fácil verificación. Ellos son los de jerarquía, especialidad y antigüedad de las normas. Si las normas son de distinta jerarquía el conflicto es aparente. No hay problema alguno. Opera el criterio cronológico: Regirá la de mayor jerarquía. ( lex superior derogat lex inferiori). Si la jerarquía y el ámbito de validez (temporal, espacial, personal, material, son idénticos, procede aplicar los siguientes principios básicos: 1.- Criterio de especia1idad: la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat lex generali). Se funda en la presunción de estimar que la norma más especial representa también un pensar más afinado y específico del legislador sobre el asunto reglado. 2.- Criterio cronológico: la más nueva respecto de la más antigua; (lex posterior derogat lex priori), basado en el supuesto lógico de la existencia de una intención más actual o moderna del legislador y el hecho que, de seguir el criterio inverso, en todas las situaciones regladas no habría posibilidad de reforma, y 3.- En igualdad de antigüedad: prevalece la más acorde con el espíritu general de la legislación y la equidad natural. Cuando hablamos de ámbito de validez, debe tenerse presente, estamos refiriéndonos al territorio (ámbito espacial), los sujetos (ámbito personal) o el tiempo (ámbito temporal).

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Los conflictos entre normas de distintas fuentes se resuelve, generalmente, con texto expreso. En su defecto, mediante las directivas antes señaladas o las pautas ya conocidas en la teoría del ordenamiento. Así, por ejemplo: • Entre ley y contrato: prima la ley pues los contratos deben siempre ser “legales”. • Entre ley y sentencia: prima la ley pues las sentencias deben dictarse “conforme a derecho”. • Entre ley y costumbre: prevalece la ley pues la costumbre solamente vale cuando la ley se remite a ella. • Entre dos sentencias: no es posible la antinomia porque cada una de ellas rige solamente para el “caso”. Y podríamos seguir con muchos otros ejemplos. Eventualmente y ante el improbable hecho de coexistir dos normas contradictorias de la misma jerarquía y ámbito de validez, no cabría sino pensar que se está frente a una situación de tal grado de ambigüedad, oscuridad y vacío que solamente puede superarse mediante las herramientas de integración que el propio ordenamiento proporcione al intérprete. Finalmente, en materia de conflictos entre normas y principios de rango constitucional e incluso de valores consagrados en la Ley Fundamental, rige una regla diferente denominada por la doctrina como de “concordancia”. Ella se traduce en la exigencia al intérprete de encontrar una solución a la antinomia sin excluir los preceptos antagónicos y arribar a un resultado que de manera necesaria los armonice. 4. Argumentación legal y judicial. La disciplina jurídica, aun si estuviéremos dispuestos a aceptar que pertenece a la categoría de “ciencia”, por cierto no presenta los mismos caracteres de precisión y certeza que nos muestran las matemáticas, o la geometría, por ejemplo. Y esto, que constituye una debilidad, también refleja de alguna manera un factor positivo para la acción del jurista pues su operar le impone el desafío creativo de la libertad, manifestada en la necesidad de elegir siempre entre varias alternativas dignas de mérito y consideración. La decisión del juez debe ser justa y sabemos que normalmente no habrá unanimidad acerca de lo que se entiende por justicia. Debe ser también razonable, y muchas veces lo razonable –en mérito de oportunidad– conspira contra lo justo. El juez debe ser un ejemplo de respeto a la ley, pero no siempre ésta, por causa del transcurso del tiempo u otros factores, ofrece soluciones equitativas.

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Cuando al legislador, por su parte, se le otorga en los sistemas democráticos la aptitud de dictar normas generales y obligatorias, no puede hacerlo como si fuera el titular de la función y no debiera rendir cuentas de aquello. El legislador debe adoptar decisiones justificadas por su racionalidad y contener en ellas suficientes argumentos que le otorguen validez también de contenido. El abogado, finalmente, si nos es capaz de sustentar sus defensas en argumentos coherentes, no podrá obtener el resultado que su mandante espera. Por estas y muchas otras circunstancias es evidente que el operador del derecho –abogado, legislador, juez– tiene que ser diestro en argumentar, en convencer, en idear puntos de vista y esa es probablemente la parte más importante de su tarea diaria. El método formalista de aplicación del derecho supone, como ya hemos visto, el uso de las reglas más tradicionales de la lógica formal para solucionar el problema de fundamentación de las decisiones. Se trata de identificar una premisa y arribar deductivamente, silogísticamente, a una conclusión. De este conocido modo: premisa mayor (la norma) + premisa menor (los hechos probados) = conclusión (la sentencia). El problema es que la lógica formal constituye una herramienta a todas luces insuficiente en el campo del derecho en el que no solamente la premisa misma siempre tiene un contenido cuestionable e incierto, sino que, además, habrá que apreciar e interpretar hechos, es decir, realidades cuya cognoscibilidad de también dudosa, emotiva, parcial. Por lo demás no es tampoco la única forma válida de razonar y decidir. El reconocimiento de estas situaciones ha dado lugar a una especie de “lógica de los juristas”, distinta a la lógica formal deductiva, distinta también a la lógica deóntica en que se fundan los formalistas, pero no por eso menos científica. De ella surge la llamada “Teoría de la argumentación jurídica” respecto de la cual Viehweg y su “tópica” y Perelman con su “nueva retórica” aparecen como los precursores más connotados, sin olvidar la mención que más adelante haremos del aporte de Recaséns Siches, para arribar a cuerpos de ideas ya más ensamblados como los de Alexy, MacCormick y Perelman, a fines de los años 70, brillantes expositores de las tesis de la racionalidad práctica, como mecanismo idóneo para arribar a la solución de un problema, especialmente de aquellos casos difíciles en que la lógica deductiva nos lleva a resultados injustos. El derecho opera con una serie de formas de argumentación que la lógica tradicional o la lógica matemática mirarían con recelo. Las analogías, las ficciones y presunciones, la reducción al absurdo, los argumentos de mayor a

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menor, el argumento a contrario, las redundancias, la interpretación con criterio político, son ejemplos de aquello. Nos recuerda Atienza: “Cuando las premisas contienen toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión, argumentar es un proceso deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la información de las premisas es deficitaria, o bien excesiva ( no en el sentido de redundante, sino en el de contradictoria), para poder llegar a la conclusión deseada.”. Por lo demás, la inmensa mayoría de quienes se vinculan al derecho lo hacen por un interés más práctico que filosófico y, conforme a ello, es comprensible que más les inquieten los aspectos funcionales que los materiales o estructurales. Precisamente, desde el punto de vista funcional, el derecho no es sino una herramienta para cumplir ciertos propósitos concretos –ver capítulo tercero– y para su concreción es fundamental escoger buenos procedimientos discursivos. En el ámbito de nuestra cultura jurídica, ha surgido un muy interesante ¡ y ameno! aporte sobre este tema. En una obra reciente el profesor Rodrigo Valenzuela Cori constata que las formas habituales de nuestro actuar, al momento de la aplicación del derecho –respaldadas incluso por autores de prestigio como Claro Solar, Alessandri, Ducci, Rodriguez Grez– no corresponden, a su juicio, a la forma de operar de los prácticos del derecho. En efecto, lo señala enfáticamente diciendo:”no se ajusta a la realidad la idea de interpretación como una búsqueda objetiva y fundada de un sentido de la ley que estaría ahí a la espera de ser descubierto, ya sea en la intención del legislador o en la intención de la obra o en ambos.” La interpretación jurídica, en opinión de este jurista sería un proceso que se apoya claramente en la subjetividad. Expresa: “En términos más generales, cualquier teoría de la interpretación jurídica debería hacer cargo del hecho tan corriente que, frente a una misma situación, dos profesionales competentes y honestos puedan llegar a conclusiones contrapuestas acerca de lo que manda, prohibe o permite el ordenamiento jurídico. Cualquier abogado que ejerza la profesión sabe que, normalmente, esas contraposiciones de criterios no son consecuencia de la ignorancia, el error o el cinismo de los intérpretes en discordia, sino que son consustanciales a lo que es la interpretación jurídica. ¿Qué es, entonces, la interpretación jurídica si, bien realizada, puede igualmente en muchas situaciones arrojar tanto una conclusión como la conclusión contraria?”. Se enseña tradicionalmente, nos dice el Prof. Valenzuela Cori, que hay que desentrañar el sentido que está ahí, en la voluntad del legislador (intentio auctoris) o en la ley misma (intentio operis) y con ello sería posible descubrir el sentido objetivo de la norma, al punto de poder obtener “una única respuesta

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correcta”. (Dworkin) o a lo menos reglas también objetivas para la argumentación correcta (Alexy y Habermas) con las cuales “nos iremos siempre acercando a la única respuesta correcta”. Esto no es así, a juicio del jurista. El significado no está en el texto sino en cómo éste es leído y entonces los operadores, en busca del resultado práctico que les conviene, actúan guiados por sus preferencias, seleccionando ciertos hechos, apoyándose en las leyes y, mediante este camino, buscan persuadir al otro para obtener la adhesión a su tesis. Punto de vista innovador, por cierto, que nos recuerdan las concepciones del realismo jurídico norteamericano. Probablemente estos planteamientos darán lugar a una refrescante polémica y hará surgir la necesidad del conocimiento más generalizado de puntos de vista de autores cuyos aportes no han sido todavía considerados adecuadamente en nuestro país, salvo en cerrados círculos académicos. El Prof. Valenzuela, quizás, no está sino demostrando de qué manera han actuado siempre los abogados y jueces, aunque no lo digan, o digan lo contrario, o ni siquiera se hayan percatado de ello. En opinión de la cátedra estos últimos son creadores de derecho, aun contra texto legal, con muchísima frecuencia, en los casos particulares que se someten a su decisión (y a veces en un ámbito general como suele ocurrir con los autoacordados, o las decisiones del Tribunal Constitucional o los reglamentos que el Senado dicta para su funcionamiento.

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CAPÍTULO 3 EL DERECHO COMO “HECHO”

Conforme se ha ido desarrollando nuestro curso, hemos podido observar el fenómeno jurídico desde dos perspectivas generales básicas: a) la valoralista o de contenido (“el derecho como valor”. capítulo uno) y, b) la formalista o estructuralista, según la naturaleza de los juicios (“el derecho como norma”. Capítulo dos). Con la primera de las perspectivas mencionadas hemos identificado al pensamiento iusnaturalista y, con la segunda, al positivismo jurídico. Sin perjuicio de ello, nos ha parecido necesario dejar constancia reiterada que las anteriores descripciones son muy generales y solamente pueden justificarse a modo de introducción al conocimiento de una teoría general del derecho. Como se recordará, desde un comienzo hemos señalado que, para fines estrictamente metodológicos e instrumentales –insistimos porque existen múltiples otras visiones relevantes del saber jurídico– nuestro análisis sería en definitiva “trialista”. A continuación cumpliremos con esta tercera etapa, sin dejar de advertir que ni siquiera con ella podemos tener la seguridad de haber completado una visión integradora del fenómeno jurídico, pues, para tal cometido, también lo señalamos, sería indispensable el análisis de gran número de otros aspectos como los económicos, psicológicos, lingüísticos, sociológicos, etológicos, ecológicos, lógicos, etc. Como bien lo indica Elías Díaz, apoyando la visión tridimensional: “No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo (ciencia del derecho) se aísla y separa de la realidad social en la que nace y a la cual se aplica (sociología del derecho) y del sistema de legitimidad que inspira a aquél, sistema que –a través de instancias sociales de mediación– es siempre susceptible de una crítica racional (filosofía del derecho). Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementariedad, o mejor, la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científiconormativa, sociológica y filosófica.” El presente capítulo, por tanto, cerrará el camino escogido con el análisis de dos puntos de vista muy concretos: el realismo jurídico y la denominada teoría funcionalista.

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Con el primero vinculamos al derecho como un “hecho” y, con el segundo, como “hecho social”. I. El Realismo Jurídico. Se trata de una corriente relativamente moderna, desarrollada principalmente en la escandinavia (Lundsteadt, Olivecrona, Hagerström y Alf Ross (en su segunda etapa) y también en los EE.UU de Norteamérica (Llewelyn, Frank, Holmes). Su data de nacimiento puede fijarse por la época de los años treinta, en el S.XX., y la motivación central en que se basa es la de generar una concepción dinámica del derecho, que supere la visión deontológica y que, en cuanto al idealismo y al formalismo, no solamente los trascienda, sino permita que el saber jurídico se asiente como una disciplina instrumental que sea capaz de satisfacer necesidades muy concretas de cada sociedad. Los realistas no dudaron en imputar al iusnaturalismo y al positivismo fundamentaciones metajurídicas (“sea la ley natural”, sea la ficta “voluntad”). Tampoco dudaron en acusar a Kelsen de “cuasipositivista”. Operaron bajo el convencimiento de haber superado definitivamente las visiones tradicionales de la filosofía legal...sin necesidad de hacer filosofía. Aunque en esta instancia no distinguiremos, según una autora española la diferencia básica entre la perspectiva nórdica y la norteamericana radica en que la vertiente escandinava atribuye la validez a hechos “psicológicos” y la norteamericana se dice que es “conductista” en cuanto la validez se determina por el actuar de los funcionarios (M. José Falcón y Tella). 1. Caracteres. Los sustentadores de esta corriente, en realidad constituida más por juristas o sociológos que por filósofos, sostienen, en lo esencial: a) Que lo único verdadera y científicamente verificable, lo único que pertenece a esa realidad llamada “derecho” es un conjunto de hechos susceptibles de ser constatados en la realidad, tales como el hecho de existir las normas, el hecho de ser o no generalmente obedecidas, el hecho de su puesta en práctica por los funcionarios y jueces, el hecho de operar la fuerza estatal para hacer realidad las obligaciones, el hecho de derivar las normas de las fuentes materiales (que también son hechos), etc. La célebre frase de W.Holmes lo dice todo:”las profecías de lo que los Tribunales harán de hecho, y ninguna cosa más pretenciosa, es lo que yo entiendo por Derecho”. b) Las reglas son solamente una posibilidad del derecho, un simple mecanismo de orientación de la labor judicial.

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En definitiva, instituciones como la norma jurídica, el deber jurídico, el Estado, no tienen una existencia real, son expresiones simbólicas o figuradas, meras construcciones idiomáticas o “reglas de papel”, que suelen servir como motivaciones o supuestos predictivos de lo que los funcionarios y los jueces probablemente harán. Las principales entidades jurídicas no son, en esta visión, las reglas y los conceptos jurídicos tradicionales (“mandatos metajurídicos de voluntad”) sino las decisiones de los tribunales (“hechos verificables”). c) Los fines del derecho son de índole pragmático–social. En otras palabras, el objeto perseguido por la regulación normativa es simplemente la obtención de un resultado en los operadores del grupo social, muy especialmente la seguridad (instrumentalismo). Consideran que la eficacia o acatamiento de las reglas por los obligados representa un factor que debe ser estimado dentro del concepto de juricidad. O sea, los realistas valoran el derecho por sus efectos y no por sus prescripciones normativas teóricas. En este sentido la fundamentación de todo derecho puede encontrarse con mayor propiedad en su reconocimiento o eficacia real, su “realización real concreta”, más que por el elemento formal de la coactividad (Bierling). Haciendo una útil comparación con el formalismo, Lumia señala: “La teoría normativa y la realista, conformes en acordar que la ciencia jurídica debe ser construida sobre bases empíricas, divergen cuando se trata de determinar los hechos de la experiencia que deben ser tomados en consideración para establecer qué es el derecho: para los normativistas son las normas puestas por el legislador; para los “realistas” las normas aplicadas por el juez. Para la teoría normativista, es válida la norma creada por el legislador en conformidad con las reglas dictadas a tal objeto por el ordenamiento, aunque de hecho dicha norma no venga aplicada en modo alguno o venga sólo escasamente aplicada; para la teoría realista es válida la norma que con toda probabilidad vendrá aplicada por los jueces. Una dirige su atención al momento productor del derecho, en que la norma viene creada por el legislador; la otra atiende al momento ejecutivo del derecho, en que la norma viene aplicada por el juez. El realismo jurídico identifica la validez de cada norma particular con su eficacia; el normativismo rechaza esa identificación, aunque invocando la eficacia como fundamento último del entero ordenamiento jurídico.” A su vez nos dice Bobbio:”La tesis principal de la escuela realista es ésta: no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el

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derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento en que decide una controversia”. Y, ¿cuáles serían entonces las fuerzas que hacen operar al derecho? Pues pueden ser múltiples: el hábito de obediencia a la autoridad, los intereses de clase, el sentido de adaptación a las circunstancias, el respeto a la tradición, el temor a la anarquía y a la coacción, la desorganización del disenso, el instinto social, una actitud moral positiva, influencias psicológicas o emocionales, en fin. En síntesis, estamos en presencia de un nuevo derecho “válido”: las reglas que efectivamente operan en la sociedad, sentidas como vinculantes (“realismo psicológico”) y aplicadas por los jueces (“realismo conductista”). Así, una norma se mirará como válida si es observada y sentida como socialmente vinculante por los destinatarios. En atención a que los jueces son destinatarios de las normas jurídicas, entonces son normas jurídicas válidas las observadas y sentidas como socialmente vinculantes por parte de los jueces. 2. Críticas. El realismo jurídico representa una tesis muy atractiva dada la frecuente constatación de la efectiva creación jurídica que realizan la judicatura, la que resulta, por efectos de la cosa juzgada, como inamovible derecho, al menos respecto del caso particular. Sin embargo, en el terreno doctrinario se le imputan diversas inconsistencias. Veamos algunas: a) Cuanto más efectivo es el acatamiento extrajudicial más difícil sería verificar su validez, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho menor de actuar. Entonces la validez sería anterior al hecho del comportamiento de los destinatarios de las normas: los jueces. A la inversa, aparecería como absurdo sostener que una norma sería más efectiva cuanto más fuera objeto de disputa en los tribunales, o sea, cuanto más fuera transgredida por los ciudadanos. b) Si son los jueces los que hacen el derecho ¿no se necesitarían normas que previamente nos prescribieran quienes son tales jueces y cuál procedimiento deberían emplear para que éstos pudieran hacer el derecho? c) Si determinar si una norma es válida o no lo es depende del contenido de las decisiones judiciales, ¿qué pasa cuando esas decisiones no contienen conclusiones uniformes? Es muy frecuente –bien lo sabemos en nuestro país– advertir criterios interpretativos dispares entre salas de un mismo tribunal colegiado. ¿Podría ser consistente la afirmación de que una norma es “más o menos” válida o “a veces” válida?

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Con todo, la fuerza argumentativa del realismo es evidente y la entrega de los antecedentes antes expuestos nos parece necesaria en la formación de futuros abogados. Pero esta importancia no solamente está dada por la necesidad de conocer experiencias de otras latitudes sino que por el convencimiento que los agentes jurídicos chilenos, especialmente los jueces superiores, si bien se definen ideológicamente como naturalistas y dicen actuar, en cambio, como severos formalistas, en la práctica son muy autónomos creadores de derecho, sea porque se afirman en que su decisiones resultan inapelables (como en el caso de las provenientes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema) o bien porque, admitiendo recursos procesales, los afectados se agotan con la larga espera de las decisiones y abandonan las acciones o carecen de los medios económicos para seguir sosteniéndolas. II. Las Funciones del Derecho. Como tuvimos ocasión de señalar, una segunda vertiente vinculada al universo de lo que denominamos como “el derecho como hecho” lo representa la teoría funcional del derecho. Ella se traduce en otro de los intentos modernos por superar el dualismo naturalismo–positivismo, es decir, los clásicos enfoques valorativos y estructurales. La pregunta más pertinente para la identificación del funcionalismo es, simplemente: ¿para qué sirve el derecho? Visiones de esta índole ya se advierten en la antigua Grecia, o en el marxismo (la denominada visión clasista del derecho), en Ihering, incluso en el propio Hart (sus normas secundarias se distinguen precisamente por la función que cumplen). Los exponentes más actuales de esta tendencia son Norberto Bobbio (en su última etapa) y las corrientes sociológicas ( Durkheim, Weber, Parsons, Luhmann, entre otros). Distinguiremos diversas funciones principales: 1. Funciones valorativas. En concordancia con lo planteado en el Capítulo 1 de este texto, las funciones axiológicas o valorativas no deberían ser otras que la realización de la justicia y la concreción de la seguridad jurídica. Especialmente el valor seguridad jurídica tiene trascendente connotación funcional y consiste, como ya sabemos, en entregar a los sujetos certeza y confianza acerca de la existencia, contenido y respeto a los derechos establecidos en el ordenamiento, incluyendo por cierto a los órganos y procedimientos destinados a hacerlos realidad.

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Refuerza lo anterior la idea que acerca del pensamiento de Weber nos da Atienza en torno a este mismo tópico. Nos dice: “El derecho moderno se caracteriza, concretamente, por ser expresión de una racionalidad de tipo formal. Su carácter racional deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas, dictadas por órganos preestablecidos por el propio derecho; no recurre, por lo tanto, ni a medios que están fuera de la razón (oráculos, juicios de Dios), ni a procedimientos arbitrarios no guiados por normas (justicia del cadi). Pero, además, su racionalidad es formal, procedimental, en cuanto que las decisiones jurídicas son, eminentemente, el resultado de procedimientos lógicos, deductivos, que se basan en principios tomados del propio sistema jurídico, y no en principios de justicia sustantiva.” 2. Funciones instrumentales. Consideramos como tales aquellas en que el derecho recae sobre la conducta humana, principalmente individual, en miras a un objetivo concreto de control social. Pero el carácter fundamentalmente instrumental que se reconoce al derecho no lo limita, como se ha señalado, en sus posibilidades de concreción de ciertos fines valiosos. Son funciones propiamente instrumentales: a) función de prevención Al fijarse un estatuto preestablecido de normas de conductas deseadas, consecuencialmente se está orientando a los obligados acerca de los modos de obrar que resultan aconsejables y lícitos. Ej: una ley del tránsito, para prevenir los daños que en las personas y los bienes son inherentes a la circulación vehicular, nos dice dónde detenernos, a qué velocidad podemos guiar, cuáles son los elementos de seguridad que deben tener los automóviles, etc. b) función de represión Inevitablemente el derecho debe ponerse en la situación del sujeto que no realiza la conducta deseada y, en tal situación, sea para fines ejemplarizadores, retributivos o de otra índole, opera el aparato punitivo. Basta tomar un código penal para darse cuenta la vinculación que existe entre conducta y pena. En efecto, nos guste o no, el derecho es también un instrumento de castigo, de coerción, que habilita a determinados agentes para “causar mal” a las personas que lo infringen. En esta idea, se caracteriza por tratarse de una técnica acerca del uso de la fuerza y ello justifica ciertos comentarios adicionales. Al referirnos acerca de las normas jurídicas y sus rasgos distintivos se señaló como esencial la coercibilidad, o sea la posibilidad de ejercer la fuerza física estatal, mirada como legitima, ante el incumplimiento del deber jurídico.

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La fuerza también es un hecho, pertenece al mundo del ser y está presente en la naturaleza y en el actuar del hombre. Max Weber la define como “Toda oportunidad de imponer dentro de una relación social e incluso contra los que se oponen, la propia voluntad, independientemente de donde se apoya esta oportunidad”. La fuerza en sí misma no es buena ni mala. Lo que puede ser objeto de reproche es el fin con la que se le utiliza y el agente que la emplea. La fuerza es, por otra parte, inseparable del derecho. El poder hace normas que solamente valen en la medida de la eficacia de ese mismo poder. La fuerza puede ser física (como la que ejerce el policía o la que surge cuando el juez sustituye al contratante incumplidor), psíquica (que está latente como amenaza de castigo en toda norma) o incluso existe la acción coactiva directa producida por la propia norma (cuando presupone la consecuencia jurídica, como en el caso de la imposibilidad de alegar ignorancia de la ley). Normalmente estimamos que el derecho tiene por objeto oponerse a la fuerza. Es decir, representa el medio racional institucionalizado destinado a neutralizar la autotutela o fuerza ilegítima. También reconocemos a la fuerza como un elemento indispensable para hacer realidad las prescripciones normativas, o sea, la fuerza es el medio para hacer valer el derecho, un instrumento para su realización. Para algunos, constituye el contenido mismo del derecho (Alf Ross). Para otros derecho y fuerza se equiparan, toda vez que el derecho sería el poder, el arbitrio de la autoridad, la representación objetivada de las injusticias que institucionaliza el grupo de privilegio dominante en una sociedad. Bobbio sostiene que la fuerza es el instrumento específico que hace posible la realización del derecho. Pero, señala el jurista italiano, no debe confundirse necesariamente el poder con la fuerza. Entendiendo por “poder” el “conjunto de las fuerzas políticas que en un determinado momento histórico toman ventaja e instauran un nuevo ordenamiento jurídico”, resulta perfectamente posible, frecuente y conveniente la existencia de un poder que repose exclusivamente o principalmente en el consentimiento. Por eso, frente a la acusación de empobrecer la idea del derecho con su asociación a la fuerza, nos dice Bobbio: “Considerar el poder como el fundamento último de un ordenamiento jurídico positivo, no significa reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realización del derecho. Y esto no es otra cosa que la confirmación del concepto del derecho como ordenamiento con eficacia reforzada”. Y agrega “El derecho constituye una legitimación jurídica y no moral del poder. El derecho es, así, la expresión de los más fuertes y no de los

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más justos, y será tanto mejor en cuanto los más fuertes sean también los más justos.” Kelsen, por su parte, sostenía que su discutida norma fundamental hipotética prescribía la obediencia al legislador originario, dada la eficacia que éste demostraba en la obtención del acatamiento de sus propias normas. Para él la sanción –incorporada en la norma primaria– constituía el elemento esencial del mundo de lo jurídico. En concordancia con ello, la fuerza no podría ser solamente una herramienta para la concreción de lo jurídico sino el objeto mismo del derecho. Las normas no se hacen valer por la fuerza sino que ellas mismas regulan el ejercicio de la fuerza en la sociedad. De ese modo, como nos dice Kelsen, “Una regla es una regla jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra regla que dispone una sanción; una regla es una regla jurídica porque dispone una sanción.” O, de otro modo, “El problema de la coerción no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de la regla.” Alf Ross, por su parte, expresa: “Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona.” Olivecrona –del realismo escandinavo– sostiene que el derecho es fuerza organizada. Por eso “el derecho es un hecho” (nombre que por lo demás lleva su obra principal). Lo concreto y definitivo es que el elemento coactividad (y el hecho de la coacción) siguen siendo, en la opinión mayoritaria de los juristas, los que permiten distinguir las normas jurídicas de los restantes tipos de normas de conducta humana, enfocado desde la perspectiva del sistema jurídico como un todo. Pero la afirmación anterior no debe hacernos olvidar algunos de los argumentos en contrario. Por ejemplo: l.- Que existen normas jurídicas sin sanción; 2.- Que la generalidad de las normas parecen acatarse espontáneamente y no por razón de fuerza; 3.- Que las normas que estatuyen las sanciones requieren a su vez de otras que las funden (argumento ad infinitum); y 4.- Que la coacción es también un hecho y viene después de la no rma. Difícil asunto, sin duda, pues no olvidar que, en torno a la fuerza, el derecho siempre tiene que dar una respuesta, sea para obtener que se realicen ciertas conductas, o para hacer que no se realicen, o para reemplazar al que debiendo hacerlas no lo hizo o, por último, para castigar al que no debiendo hacerlas las realizó. Nuestra disciplina, al efecto, debe orientarnos acerca de: 1.- cuándo se

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puede aplicar la fuerza; 2.- quiénes pueden usar la fuerza; 3.- cómo deben usarla (procedimientos), y, 4.- cuánta fuerza se puede emplear. c) función de promoción Es importante prevenir los conflictos y solucionarlos. Y para estos fines, más que el castigo y la represión, hay quienes piensan que resultaría de mayor utilidad generar incentivos o premios que estimulen la realización de las conductas estimadas como convenientes. Se trata de una tesis interesante, que ha ocupado una atención preferente de Bobbio. En Chile la idea se incorpora con gran vigor y, en los últimos tiempos, son numerosos los casos de figuras jurídicas promocionales utilizadas por nuestro ordenamiento. Baste con recordar algunos atenuantes de responsabilidad penal, el blanqueamiento tributario anual, la delación compensada, etc. En esta misma idea nos parece posible ubicar los procedimientos alternativos de solución de conflictos, tales como los de la mediación y el arbitraje. d) función de organización Pues evidentemente el derecho proporciona un marco para el funcionamiento de los restantes sistemas sociales. (económicos, políticos, morales, religiosos, comunicacionales y culturales en general). Debe tenerse presente, sin embargo, como señala Novoa Monreal que “el derecho no es exclusivo ni antagónico de ningún modelo de organización social, sino que, por el contrario, es apto para permitir la realización de cualquiera de ellos y constituye uno de los más eficaces medios para esa finalidad”. 3. Funciones ideológicas. Se trata de aspectos ligados al ejercido del poder y el accionar del Estado. En estos ámbitos, propios de una concepción conflictualista, el derecho –jamás neutral, siempre político y normalmente cautelador de relaciones de dominio– cumple con funciones de: a) dominación. Si se estima que sería un medio más o menos encubierto para asegurar la tutela de una clase social o un grupo de intereses respecto del resto de la sociedad. b) legitimización. En cuanto otorga un sello de validez a los agentes que él mismo instaura e identifica y otorga sello de garantía a una cierta conciencia jurídica vigente. Hoy, basados en un modelo democrático de legitimidad en que la soberanía radica exclusivamente en los ciudadanos, ante quienes los representantes están obligados a responder, el sello de “legítimo” representa un signo de respeto, y

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c) agente de cambio social. Si se toma conciencia que la normatividad puede servir para reestructurar una sociedad. En tal sentido el derecho permite ser usado como elemento de emancipación y transformación de una sociedad, en la orientación que persigan los detentadores del poder. En esta misma idea, sabemos que tradicionalmente al derecho se le asocia por los usuarios como un freno a la modernidad y sus agentes son reconocidos como muy renuentes al cambio. Los profesionales del derecho, casi sin darnos cuenta, nos transformamos en fetichistas de las normas, al punto de confundir la realidad (o sea lo que verdaderamente “es”) con lo que las disposiciones legales prescriben. Tomemos como ejemplos de esta grave disociación el principio formalmente reconocido de la igualdad ante la ley, por ejemplo. Con un leve sentido crítico nos daríamos cuenta que importantes sectores de privilegio están al margen de los riegos judiciales, sea por razón de influencia de grupo social, sea por ventajas económicas de acceso a la justicia. Y esto se agrava por la circunstancia que al poder mismo se accede discriminatoriamente, toda vez que cada adulto no goza del mismo valor en la ponderación de su voto al momento de elegir los representantes. Y, entonces, el aparato de fuerza, para el respaldo de conductas legítimas o para la sanción de las ilegítimas, de hecho suele garantizar de manera preeminente al grupo de mayor predominio. Y así el círculo gira y gira viciosamente. No es gratuito, entonces, que los jueces, los abogados y los legisladores tradicionalmente sean mirados como muy retardatarios, burocratizados, generalmente al servicio de minorías. Es comprensible y desalentador, entonces, que el prestigio de la profesión –desde hace muchas décadas– se encuentre tan bajo. Vox populi.... Este panorama ciertamente muy negativo genera frustraciones, pérdida de identidad y desencanto en muchos profesionales del derecho, que terminan por alejarse de aquellos focos de trabajo donde la falta de modernidad o la liviandad ética imperan y renuncian, también, a la crítica y desmitificación de un sistema legal y judicial en demasiados aspectos obsoleto e inequitativo. No obstante creemos –o queremos creer– que el ejemplo de juristas de estirpe en razón de autenticidad y consecuencia, terminará por revertir la situación. En fin. El tema de las funciones del derecho, en todo caso, deberá ocupar una atención más amplia cuando corresponda el estudio de la Sociología Jurídica y su análisis, estamos seguros, estará íntimamente ligado a una serie de modernas visiones de la teoría del derecho, entre las cuales la llamada Teoría de la

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Argumentación y de la Aplicación nos parece fundamental en la formación de los nuevos juristas. Se trata de entender, como hemos tenido ocasión de señalarlo en el capítulo anterior, que los procedimientos argumentativos fundados en la lógica aristotélica o las visiones estructuralistas y analíticas están muy lejos de satisfacer las necesidades de solución de problemas a los que se ve expuesto el operador del derecho. Los “casos difíciles” son mucho más frecuentes que lo que uno pueda imaginar y las herramientas del razonamiento deductivo y la analogía son insuficientes para su justa resolución. La “nueva retórica” de Perelman, la “lógica operativa” de Toulmin, la “tópica” de Viehweg, como también las visiones más radicalizadas de los voceros de los “usos alternativos del derecho” entre otras posibilidades, exigen fomentar el estudio más acabado de la Teoría General del Derecho. El buen resultado del trabajo práctico de los profesionales de nuestra disciplina no se puede alcanzar con la pura dogmática jurídica, ni la especialización en ramas, sino con la convincente y fundada argumentación que justifique individualmente y socialmente las normas y las decisiones judiciales.

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