Apunte Ley CBG

TEORA DE LA LEY
CRISTIN BOETSCH GILLET
Facultad de Derecho UC
TEORA DE LA LEY
Cristin Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Teora de la
Ley por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados
y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio,
Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, Primera Edicin, 1998.
2. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile,
Cuarta Edicin, 2007.
3. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Tercera
Edicin, 2006.
4. PACHECO G., Mximo, Teora del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Quinta
Edicin, 2004.
5. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Teora de la Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica de
Chile, Segunda Edicin, 2004.
6. SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Primera Edicin, 2007.
7. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de Introduccin al Derecho, Ediciones
Fundacin de Ciencias Humanas, Tercera Edicin, 1996.
TEORA DE LA LEY
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TEMARIO
I.
EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS
1.
2.
3.
4.
5.
SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

EL CONCEPTO DE DERECHO.
FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO.
3.1.
Funciones del Derecho.
(i)
Orientacin de comportamientos.
(ii)
Resolucin de conflictos.
(iii)
Promocin y configuracin de las condiciones de vida.
(iv)
Funcin distributiva.
(v)
Organizacin y legitimacin del poder social.
3.2.
Fines del Derecho.
(i)
La paz social.
(ii)
La seguridad jurdica.
(iii)
La justicia.
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.
4.1.
Derecho objetivo.
4.2.
Derecho subjetivo.
CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURDICAS.
5.1.
Imperatividad.
5.2.
Exterioridad.
5.3.
Heteronoma.
5.4.
Bilateralidad.
5.5.
Coercibilidad.
II.
EL ORDENAMIENTO JURDICO Y
SUS DIVISIONES.
1.
2.
3.
EL ORDENAMIENTO JURDICO.
DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO.
2.1.
Conceptos.
2.2.
Derecho Pblico y de Derecho Privado, y normas de orden pblico y de orden privado.
2.3.
Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
2.4.
Derecho Pblico Nacional.
2.5.
Derecho Pblico Internacional.
2.6.
Derecho Privado Nacional.
2.7.
Derecho Internacional Privado.
EL DERECHO CIVIL.
3.1.
Etimologa de la palabra civil.
3.2.
Evolucin del concepto de Derecho Civil.
3.3.
Definicin.
3.4.
Contenido.
3.5.
Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.
3.6.
El Cdigo Civil Chileno.
(i)
Concepto de Cdigo.
(ii)
Gestacin del Cdigo Civil Chileno.
(iii)
Fuentes del Cdigo Civil.
TEORA DE LA LEY
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(iv)
(v)
Estructura y contenido.
Principios que inspiran el Cdigo Civil.
III.
FUENTES DEL DERECHO
A.
LA LEY
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
DEFINICIONES DE LEY.
1.1.
Definiciones doctrinales.
1.2.
Definicin del Cdigo Civil.
CARACTERSTICAS PARTICULARES DE LA LEY.
2.1.
Abstraccin.
2.2.
Generalidad.
FORMACIN DE LA LEY.
3.1.
Iniciativa.
3.2.
Discusin.
3.3.
Aprobacin.
3.4.
Sancin.
3.5.
Promulgacin.
3.6.
Publicacin.
MATERIAS DE LEY.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES.
5.1.
Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
5.2.
Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.
6.1.
La Constitucin como ley suprema o fundamental.
6.2.
Control de constitucionalidad.
(i)
Controles preventivos de constitucionalidad.
(ii)
Controles represivos de constitucionalidad.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
DECRETOS CON JERARQUA DE LEY.
8.1.
Concepto.
8.2.
Decretos con Fuerza de Ley.
8.3.
Decretos Leyes.
ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES.
FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY.
INTERPRETACIN Y EFECTOS DE LA LEY.
B.
POTESTAD REGLAMENTARIA
1.
2.
3.
4.
5.
CONCEPTO.
POTESTAD REGLAMENTARIA AUTNOMA Y DE EJECUCIN.
JERARQUA.
MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
4.1.
Simples decretos.
4.2.
Reglamentos.
4.3.
Instrucciones.
4.4.
Ordenanzas.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD.
TEORA DE LA LEY
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C.
LA COSTUMBRE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
CONCEPTO.
ELEMENTOS.
LA COSTUMBRE Y LOS USOS.
CLASIFICACIONES.
4.1.
Costumbre local, general e internacional.
4.2.
Costumbre contra la ley, fuera de la ley y segn la ley.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.
5.1.
Derecho Civil.
5.2.
Derecho Comercial.
5.3.
Derecho Penal.
5.4.
Derecho indgena.
5.5.
Derecho Internacional Pblico.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
D.
LA JURISPRUDENCIA
1.
2.
3.
CONCEPTO.
LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS CONCORDANTES.
2.1.
El Sistema Anglosajn (o del Common Law).
2.2.
Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).
LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURDICA CONCRETA Y PARTICULAR.
E.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y
LA EQUIDAD NATURAL.
1.
2.
3.
CONSIDERACIONES GENERALES.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
2.1.
Concepto.
2.2.
Principios generales y normas jurdicas.
2.3.
Funciones de los principios generales.
(i)
Funcin Informadora.
(ii)
Funcin Integradora.
(iii)
Funcin Interpretativa.
2.4.
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno.
LA EQUIDAD NATURAL.
3.1.
Concepto.
3.2.
La equidad en el ordenamiento jurdico chileno.
F.
ACTOS JURDICOS
1.
2.
NOCIN GENERAL.
LOS ACTOS JURDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
TEORA DE LA LEY
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G.
ACTOS CORPORATIVOS
1.
2.
NOCIN GENERAL.
LOS ACTOS CORPORATIVOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
IV.
INTEGRACION DEL DERECHO
1.
2.
3.
4.
GENERALIDADES.
LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO.
LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.
MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES.
4.1.
La Analoga.
4.2.
Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.
V.
LAS ANTINOMIAS JURDICAS
1.
2.
3.
CONCEPTO.
REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL.
MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE.
(i)
Jerarqua.
(ii)
Especialidad.
(iii)
Temporalidad.
(iv)
Principios generales y equidad natural.
VI.
INTERPRETACIN DE LA LEY
1.
2.
3.
4.
5.
INTERPRETACIN DEL DERECHO.

HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN.
CLASES DE INTERPRETACIN.
3.1.
Interpretacin doctrinal o privada y de autoridad o pblica.
(i)
Interpretacin Doctrinal o Privada.
(ii)
Interpretacin de Autoridad o Pblica.
a.
Interpretacin legal o autntica.
b.
Interpretacin judicial.
c.
Interpretacin Administrativa.
3.2.
Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
REGLAS DEL CDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIN DE LA LEY.
4.1.
Elemento teleolgico (sentido de la ley).
4.2.
Elemento gramatical.
4.3.
Elemento histrico.
4.4.
Elemento lgico.
4.5.
Elemento sistemtico.
4.6.
Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas.
4.7.
Espritu general de la legislacin y equidad natural.
RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS.
5.1.
Argumento de analoga o a pari.
5.2.
Argumentacin de contradiccin o a contrario sensu.
5.3.
Argumento a fortiori.
TEORA DE LA LEY
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5.4.
5.5.
5.6.
Argumento de la no redundancia.
Argumento pragmtico.
El absurdo.
VII.
EFECTOS DE LA LEY
A.
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
1.
2.
CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

1.1.
Inicio de la existencia de la ley.
a.
Promulgacin de la ley.
b.
Publicacin de la ley.
1.2.
Trmino de la existencia de la ley.
a.
Cesacin de la vigencia de una ley por causas extrnsecas.
a.1
Concepto.
a.2
Clases de derogacin.
a.3
Derogacin por retruque.
a.4
Jerarqua de las leyes y derogacin.
a.5
Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.
a.6
Supervivencia de la ley antigua.
b.
Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrnsecas.
c.
El desuso.
EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
2.1.
Fundamento del principio de irretroactividad.
2.2.
El principio de irretroactividad ante el legislador.
2.3.
El principio de irretroactividad ante el juez.
2.4.
La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
2.5.
La retroactividad de las leyes interpretativas.
2.6.
Disposiciones Transitorias.
2.7.
Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes.
a.
Teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.
b.
Teora moderna de Roubier.
2.8.
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
a.
Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.
b.
Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.
c.
Leyes sobre las personas jurdicas.
d.
Leyes sobre derechos reales.
e.
Leyes sobre la posesin.
f.
Leyes relativas a los actos y contratos.
g.
Leyes sobre la prueba de actos y contratos.
h.
Leyes relativas a las sucesiones.
h.1
Sucesin testada.
h.2
Sucesin intestada.
i.
Leyes sobre procedimiento.
j.
Leyes sobre prescripcin.
B.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
1.
INTRODUCCIN.
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
2.
3.
4.
5.
TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

TEORA DE LOS ESTATUTOS.
EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO
4.1.
El principio de la territorialidad de las leyes.
4.2.
Excepciones al principio de la territorialidad.
a)
Aplicacin de la ley extranjera en Chile.
b)
Aplicacin de la ley chilena en el extranjero.
LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURDICOS
5.1.
Ley que rige la forma de los actos.
5.2.
Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos.
5.3.
Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
TEORA DE LA LEY
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I.
EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS
1.
SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.
Sea que se entienda que la sociedad es una institucin natural (atendido que el hombre es
un ser naturalmente sociable, como afirmaba Aristteles) o bien de carcter convencional
(es decir, que a partir de un determinado momento los hombres acordar a travs de un
pacto social vivir en sociedad, como afirmaban con diferencias- Rousseau y Hobbes), lo
cierto es que los hombres viven en comunidad, lo que implica que estn constantemente
relacionndose con otros, ya sea para alcanzar su bien personal, ya sea para alcanzar un
bien colectivo. En este sentido, se ha sealado que la sociedad es una agrupacin
constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma
cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre s para el desarrollo de
sus intereses comunes y la consecucin de sus fines (Martinez R. y Cortes M., Diccionario
de Filosofa).
Como es obvio, toda sociedad no excluye la existencia de conflictos entre los miembros
que la componen, sino que por el contrario los presupone. Para que esta multiplicidad de
relaciones sociales tengan un carcter pacfico, en la sociedad deben existir necesariamente
normas de conducta que regulan o prescriben el deber ser (por su parte, las normas de la
naturaleza describen el ser).
Las normas de conducta suelen ser descritas como disposiciones o enunciados que tienen
por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido u
otro, conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable
(Squella), o ms brevemente como una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a
un criterio de valor, cuyo cumplimiento trae aparejada una sancin (Williams).
Las normas de conducta pueden ser de distinta naturaleza. As, existen las normas
religiosas, que son aquellas prescripciones de conducta humana cuya finalidad ltima es
posibilitar la santidad del hombre (las normas religiosas no deben ser confundidas con la
fe, que es el conjunto de verdades en que se cree). Por otra parte, las normas morales
regulan el comportamiento interno y externo de los hombres de los hombres, y determinar
si estos son moralmente buenos o malos tanto desde el punto de vista del fin del acto, la
intencin del sujeto y las circunstancias en las que se lleva a cabo. Adicionalmente, se
encuentran las normas de trato social, que son prescripciones, originadas al interior de un
grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como urbanidad, el
decoro, la cortesa y otros semejantes. Si bien todas las normas de conducta recin
indicadas imponen deberes cuyo incumplimiento acarrear una determinada sancin (de
naturaleza religiosa, moral o social), tales normas son incoercibles, esto es no existe la
TEORA DE LA LEY
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posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su

cumplimiento ni para imponer las correspondientes sanciones en caso de infraccin.
Finalmente, y a diferencia de las anteriores, existe una ltima clase de normas de
conductas denominadas normas jurdicas, que son una ordenacin racional y coercible del
comportamiento social y valorado segn un criterio de justicia. Tambin se ha sealado
que nos aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad,
provienen de actos de produccin normativa que son ejecutadas comnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento que
otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo
cumplimiento, adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la
fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas
aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en
sociedad.
En otras palabras, cuando las normas de conducta son impuestas por la autoridad pblica
y son de carcter coercible, estamos frente a normas jurdicas, las que son de carcter
obligatorio para todos los miembros de la sociedad (sin perjuicio que ms adelante se
estudiarn en detalle sus caractersticas). El conjunto de estas reglas o normas jurdicas
constituye el derecho. No es concebible una sociedad sin derecho, porque de no existir este
marco regulatorio, la sociedad caera en una total anarqua.
2.
EL CONCEPTO DE DERECHO.
Segn se vio anteriormente, el Derecho sera, en trminos muy sencillos, un conjunto de

normas jurdicas. Sin embargo, atendidas las incontables corrientes de pensamiento
jurdico y las mltiples acepciones y aspectos del fenmeno jurdico, no existe un concepto
unitario y unvoco del Derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible observar que existira que en el Derecho confluyen
diversas dimensiones: en primer lugar, existen aspectos normativos, esto es, las normas
jurdicas que forman parte de un determinado ordenamiento; luego existe aspectos fcticos
y conductuales, que son determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas,
conductas frente a lo que las normas jurdicas prescriben observan de hecho los sujetos
imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las
consecuencias de tipo coactivo que las normas jurdicas prevn para el caso de
incumplimiento; finalmente se encuentran aspectos valorativos, que son las valoraciones que
hace una autoridad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurdicas de un
determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de
algn modo insitas en las propias normas jurdicas, y las valoraciones socialmente
dominantes en la sociedad y que, en la medida que coinciden con las valoraciones de las
autoridades normativas y de las propias normas, colaboran con la eficacia o ineficacia de
stas.
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TEORA DE LA LEY
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3.
FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO.
Siguiendo a Squella, en este apartado se analizarn las funciones del Derecho, esto es las
tareas que ste cumple, y sus finalidades u objetivos.
3.1.
Funciones del Derecho.
(i)
Orientacin de comportamientos. La primera y ms visible de las funciones del
derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los
miembros del grupo social, valindose para ello de normas y otros estndares que pueden
ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano. De este
modo, el Derecho cumple una funcin de control social.
(ii)
Resolucin de conflictos. Una segunda funcin del Derecho consiste en regular y
resolver los conflictos cuando la funcin de orientacin social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido
en sus exigencias. En otras palabras, el Derecho, a travs de la primera de sus funciones
orientar comportamientos- consigue, si no evitar, al menos disminuir los conflictos,
mientras que travs de la segunda de sus funciones resolver los conflictos- establece
normas, procedimientos e instancias que, una vez producido un conflicto, permiten dar a
ste un curso regulado que aminore los efectos negativos del conflicto y, sobre todo, lo
encauce a algn tipo de solucin pacfica que excluya la posibilidad de que el problema
suscitado sea resuelto en aplicacin de la ley del ms fuerte.
(iii)
Promocin y configuracin de las condiciones de vida. Esta funcin dice relacin
con el hecho que los ordenamientos jurdicos, para conseguir determinados
comportamientos que se consideran deseables, se valen no slo de castigos que tendrn
que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino tambin de
premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que
al Derecho interesa promover.
(iv)
Funcin distributiva. El Derecho realiza tambin una funcin de carcter
distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurdico asigna a los miembros del grupo
social, sean stos individuos o grupos, recursos econmicos o servicios destinados a
mejorar su situacin.
(v)
Organizacin y legitimacin del poder social. Es tambin funcin del Derecho
organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades
y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrn que sujetarse cada vez
que adopten decisiones en el mbito de sus respectivas competencias.
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TEORA DE LA LEY
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3.2.
Fines del Derecho.
(i)
La paz social. El Derecho prohbe el uso de la fuerza fsica entre los individuos y
grupos que forman la sociedad, pero a la vez el mismo Derecho se vale de la fuerza para
imponer sus sanciones. As, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o
autorizada, y esto ltimo tiene lugar cuando el acto se impone como reaccin del rgano
coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurdico
ha descrito previamente como condicin o antecedente de esa consecuencia. De este modo,
el Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.
Al monopolizar el uso de la fuerza, el Derecho provee de una paz relativa a la sociedad
que rige. Provee paz porque termina con la guerra de todos contra todos e impide que las
luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la
aplicacin de la ley del ms fuerte. Pero se trata nicamente de una paz relativa, atendido
que el Derecho no consigue erradicar totalmente el uso ilegtimo de la fuerza.
(ii)
La seguridad jurdica. Esto significa que el Derecho provee a los integrantes de la
comunidad jurdica de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin. Para que exista
seguridad jurdica es necesario que se cumplen ciertas condiciones, tales como: (a) la
existencia de normas jurdicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las
consecuencias jurdicas de su observancia o inobservancia; (b) preexistencia de tales
normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilizacin de aquellas; (c)
objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado; (d)
impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a
todos los sujetos normativos y que en su aplicacin no se introduzcan ni discriminaciones
ni privilegios a favor de nadie; (e) publicidad de las normas por los medios que aseguren
su oportuno e ntegro conocimiento por parte de los sujetos; y (f) autoridad de las normas,
en el sentido de tener stas la garanta del poder pblico.
(iii)
La justicia. Finalmente, se dice que el Derecho es una medida de la justicia (esto es,
conforme a Ulpiano, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo), un
medio idneo para realizar una concepcin de justicia, pero a la vez, el Derecho es algo
que es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por sta, ya sea con
resultados positivos o negativos.
4.
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.
Expuesto lo anterior, es necesario considerar que en castellano y tambin en otras lenguas,

la palabra derecho tiene mltiples significados, y no slo dentro del idioma en general,
sino tambin en el campo jurdico. En lo que interesa, nos detendremos a analizar qu es el
Derecho desde un aspecto objetivo (que equivale al de norma) y el subjetivo (que
corresponde al de poder o facultad).
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TEORA DE LA LEY
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Cuando no se especifica el sentido de la voz derecho, no hay problema porque el sentido

en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que
el derecho castiga el robo, o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho aos,
nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado,
resulta obvia la alusin al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el
derecho ms amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho
de perseguir el pago de su crdito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no
embargables.
4.1.
Derecho objetivo.
El derecho objetivo es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la

convivencia pacfica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de
ellos determinadas por esas mismas normas. Tambin se ha sealado que el derecho
objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma,
disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros
de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y
espirituales y lograr el bien comn.
De la definicin transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener
el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los
hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales
deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas
normas del Derecho determinan. Las relaciones que el Derecho disciplina o regula se
llaman relaciones jurdicas.
4.2.
Derecho subjetivo.
Por su parte, el derecho subjetivo, esto es aquel que se relaciona con el titular del mismo,
es el seoro o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad
de la persona para la satisfaccin de los propios intereses jurdicamente protegidos.
Todo derecho subjetivo encierra un inters jurdicamente protegido. Por inters se entiende
en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o
inmaterial. Tambin se dice que inters es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene
el disfrutar de una situacin dada.
Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligacin de otra u otras
personas. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin (dar o hacer) o una
abstencin (no hacer).
De todo lo recin expuesto es posible constatar que el derecho objetivo y el subjetivo no son
conceptos antitticos, opuestos o contradictorios, sino que son aspectos diversos de una misma
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TEORA DE LA LEY
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esencia pues el derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el
derecho objetivo.
No debe confundirse la clasificacin anterior con lo que son los sujetos y objetos del
derecho. Son sujetos de derecho las personas naturales y jurdicas que pueden ser titulares
de derechos y obligaciones. Por su parte, objeto de derecho es todo aquello susceptible de
una relacin jurdica (que es la relacin entre dos o ms sujetos regulada por el derecho
objetivo).
5.
CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURDICAS.
Segn hemos visto, los hombres que viven en sociedad no slo estn regidos, al realizar
sus actos, por normas jurdicas, sino tambin por otras normas de conducta de muy
diferente clase: morales, religiosas, de trato social (prcticas de cortesa, de etiqueta, de
respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares
que distinguen a las normas jurdicas de todas las dems. Estos caracteres son su: 1)
imperatividad; 2) exterioridad; 3) heteronoma; 4) bilateralidad; y 5) coercibilidad.
5.1.
Imperatividad.
Las normas jurdicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un
ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que estn
obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones
que, por lo general, acarrea la violacin o desobediencia de la orden.
Si las normas jurdicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de
los individuos, sobrevendra el caos y la anarqua.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden
privado); en esta hiptesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no
descarten la aplicacin de la norma. Es como si sta dijera que si sus destinatarios no
expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato.
5.2.
Exterioridad.
Las normas jurdicas son exteriores porque regulan los comportamientos exteriores de los
correspondientes sujetos normativos, esto es, las conductas efectivamente emitidas por
stos y no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de modo que para
que una norma jurdica pueda darse por cumplida basta con que lo que el sujeto hizo o
dej de hacer, resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya
tenido para comportarse de una u otra manera.
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TEORA DE LA LEY
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Si bien la exterioridad es un rasgo general de las normas jurdicas, reconoce importantes

salvedades. En efecto, en el Derecho Penal siempre existe inters por conocer con qu
interioridad obraron quienes cometieron delito tipificado en la ley, para determinar si lo
hizo intencionalmente (caso en el que hay un delito propiamente tal) o por mera
negligencia o descuido (existiendo en tal caso un cuasidelito). Las motivaciones internas
tambin tienen importancia en el campo del Derecho Civil: por ejemplo, el domicilio,
conforme al art. 59 CC, es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo
de permanecer en ella; el art. 700 CC establece que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con el nimo de seor o dueo; en fin, tanto en materia de responsabilidad
contractual como extracontractual debe determinarse si el sujeto obr con culpa o dolo.
5.3.
Heteronoma.
Las normas jurdicas, con relacin a los hombres a los cuales se dirigen, son heternomas
porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de stos, como las morales o
religiosas, sino por imposicin de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma.
As, pues, las normas jurdicas son heternomas en contraposicin a las religiosas y
morales, que son autnomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por
imposicin de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias.
Sin embargo, esta caracterstica reconoce ciertas salvedades, entre las que destacan las de
orden moral y jurdico.
La salvedad moral est dada en los casos en que la propia norma jurdica reconoce como
lmite de su aplicacin la objecin de conciencia, lo cual tiene lugar cuando un sujeto,
obligado a realizar un determinado acto o prestacin (por ejemplo realizar el servicio
militar), puede excluirse legtimamente de cumplir el deber jurdico de que se trata, al
contradecir ste la conciencia moral del individuo.
Las salvedades jurdicas estn dadas por los casos en que las normas jurdicas son creadas
no por el Estado o sus rganos (como ocurre con la ley), sino que por una conducta social
o por la actuacin de los particulares. En efecto, las normas jurdicas que provienen de la
costumbre (que como veremos es una fuente formal del derecho) no son producidas por
rganos o poderes pblicos, sino que por la reiteracin constante y uniforme que de una
determinada conducta hacen los sujetos miembros de la sociedad, con el convencimiento
de que se trata de una conducta jurdicamente obligatoria. Adicionalmente, en virtud del
principio de la autonoma privada, los particulares tienen el derecho de poder regular sus
relaciones dentro de los lmites del ordenamiento jurdico, lo que realizan a travs de actos
jurdicos (como los contratos), generando as normas jurdicas autnomas que para ellos
tienen valor de ley, como lo establece el artculo 1545 del Cdigo Civil.
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TEORA DE LA LEY
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5.4.
Bilateralidad.
La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente

considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo, sino en relacin con el
de los otros, sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad,
intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima derivada del latn alter, que
significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para
sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revs
de las normas morales y las de uso social que slo crean deberes.
En otras palabras, y a diferencia de las normas morales, las normas jurdicas son bilaterales
porque, junto con imponer deberes a uno o ms sujetos de derecho, conceden o reconocen
a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de
tales deberes.
5.5.
Coercibilidad.
Las normas jurdicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del
cumplimiento forzado cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas
morales, cuyo cumplimiento depende slo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si ste
desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podr forzarlo a respetarla y
no tendr otra sancin que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobacin
ajena. Principio tico y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no
lo hace nadie podr obligarlo a prestar ese auxilio. De este modo, la coercibilidad es una
caracterstica esencial de las normas jurdicas, y en razn de ello se ha sealado que una
norma jurdica que no tenga esta caracterstica implica un contrasentido, es un fuego que
no quema, una antorcha que no alumbra (Ihering).
La coercin de las normas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato
contenido en ellas en caso de no ser observado u obedecido espontneamente, y la
posibilidad de poder aplicar por la fuerza dicha sancin. La sancin es la reaccin de la
norma frente a su desobedecimiento e implica un mal, un sacrificio o dao justiciero al
infractor.
En nuestro ordenamiento jurdico existen una variedad de sanciones, como son la
ejecucin forzada de la obligacin, la indemnizacin de daos y perjuicios, la nulidad del
acto, la inoponibilidad del mismo, las penas, etc.
As, es necesario distinguir entre la coercibilidad, la coaccin y la sancin. La coercibilidad
designa la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el
cumplimiento del derecho. La coaccin, por su parte, designa el hecho cumplido de la
fuerza, es decir, la expresin material de sta. Finalmente, la sancin consiste en la precisa
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TEORA DE LA LEY
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consecuencia jurdica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin
observar el deber impuesto por una norma jurdica.
Las recin expuestas son las caractersticas comunes a todas las normas jurdicas,
cualquiera que sea su fuente generadora o productora. Sin perjuicio de lo anterior, es
posible adelantar que las normas jurdicas que encuentran su fuente formal en la Ley
poseen dos caractersticas adicionales: la abstraccin y la generalidad, las cuales sern
analizadas ms adelante.
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TEORA DE LA LEY
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II.
EL ORDENAMIENTO JURDICO Y SUS DIVISIONES.
1.
EL ORDENAMIENTO JURDICO.
El ordenamiento jurdico es el conjunto unitario y coherente de normas jurdicas que rigen

en un cierto momento dentro de un mbito especial determinado. En otras palabras, es el
derecho (en su aspecto normativo) de una sociedad, mirado como un todo unitario y
ordenado porque la multitud de normas jurdicas del Estado o de cualquiera otra sociedad
organizada no se encuentran dispersas anrquicamente ni yuxtapuestas, sino que
coordinadas y jerarquizadas, formando as un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de
ordenamiento jurdico, nombre que, por otro lado, tambin se justifica en razn de que tal
conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico
prescribe la manera de hacer desaparecer las antinomias. Igual cosa ocurre frente a los
vacos o lagunas normativas, las cuales tambin son llenadas conforme a las reglas que el
mismo ordenamiento jurdico establece.
El todo unitario de un ordenamiento jurdico agrupa diversos cmulos de normas
referentes a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero,
agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas
puede considerarse singularmente, y entonces se hable del ordenamiento civil, penal,
procesal, etc.
2.
DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO.
2.1.
Conceptos.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un rbol, presenta varias ramas. Estas
divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de
normas respecto de otros.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro ms general del Derecho: por un lado est
la distincin entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distincin
entre derecho pblico y derecho privado.
La distincin entre derecho pblico y privado se hace tomando en cuenta copulativamente
tres factores: el inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad
en que ellos actan.
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TEORA DE LA LEY
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El derecho pblico tutela preponderantemente un inters colectivo, y el derecho privado

un inters particular, individual.
De acuerdo con el criterio sealado, el derecho pblico se define como el conjunto de
normas que, mirando a un preponderante inters colectivo, regulan la organizacin y
actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades, por
ejemplo), sus relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes
en cuanto sujetos dotados de poder soberano o pblico.
Dentro del derecho pblico los particulares actan en un plano de subordinacin frente a
las entidades que obran en nombre de la soberana nacional.
Por su parte, el Derecho Privado es el conjunto de normas jurdicas que, considerando un
preponderante inters individual, regulan las relaciones de los particulares entre s o la de
stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto los ltimos no actan como poder
poltico o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos
mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran particulares y no como
poder poltico o soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que
intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el
Estado expropia un terreno a un particular, acta como poder poltico y la norma que rige
este acto es de derecho pblico; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un
particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relacin es el privado.
El hecho de que el Estado y los dems entes polticos acten, a veces, como poder pblico
y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de
derecho pblico y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera rbita que
acten, es la de derecho pblico; slo quiere decir que en un caso obran con atributos de
superioridad y en el otro no.
Caracterstica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan
preponderantemente el inters particular de los sujetos de la relacin jurdica.
Una segunda caracterstica de las normas de derecho privado es que stas miran a las
partes de la relacin que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijen
lmites a los intereses de cada una de ellas.
Por todo lo anterior, los principios que rigen a uno y otro derecho son distintos: mientras
que en derecho privado puede realizarse todo aquello que no est prohibido, por
encontrarse las partes en una relacin de igualdad, en derecho pblico tan slo puede
realizarse aquello que la ley expresamente permite, por existir desigualdad. El primer
principio es conocido como autonoma de la voluntad, y el segundo es el llamado
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TEORA DE LA LEY
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principio de legalidad o juricidad, consagrado en nuestra Constitucin en su art. 7, y que

busca una proteccin a los intereses de los particulares, que se encuentran en una posicin
de subordinacin frente al Estado
2.2.
Derecho Pblico y de Derecho Privado, y normas de orden pblico y de orden

privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distincin

entre normas de derecho pblico y de derecho privado se hace considerando las personas
que intervienen en la relacin regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distincin
entre normas de orden pblico y de orden privado est fundada en la posibilidad o no de
ser derogadas por las partes de la relacin que se regula: las de orden pblico, por
implicar preponderantemente un inters colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas
por dichas partes, y s lo pueden ser tratndose de normas de orden privado.
De este modo, suele decirse que las normas de orden pblico son irrenunciables, y
renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicacin de las
primeras no puede descartarse, y s la de las segundas. Lo mismo quiere manifestarse
cuando se afirma que las normas de orden pblico son inderogables por las partes, y
derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la
palabra derogacin en estos casos se toma en el sentido tcnico de privar en todo o en
parte la vigencia de una ley, porque las normas jurdicas slo pueden perder su vigencia
por obra del poder pblico que les dio vida. Lo nico que desea expresarse es que las
partes, para su relacin, descartan la aplicacin de la respectiva norma.
Los textos legales (Constitucin Poltica, Cdigos, leyes en general) se califican de derecho
pblico o de derecho privado, segn tengan uno u otro carcter la gran mayora (no todas)
de las normas que contienen.
En un texto de derecho pblico puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
Constitucin Poltica contempla la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que
establece la obligacin del Estado de indemnizar al expropiado (artculo 19, N 24 inciso
tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a
ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Cdigo privado
se encuentran a menudo normas de orden pblico que representan un inters
prevalentemente colectivo; por ejemplo es de orden pblico la norma que establece la
nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificacin de las
partes (C. Civil, art. 1683).
No siempre las normas de orden pblico proclaman su carcter al establecer ellas mismas
su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede as toca al intrprete determinar si la
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TEORA DE LA LEY
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norma es de orden pblico o de orden privado que, como advierten los autores, no
siempre es asunto fcil.
En sntesis:
Son normas de Derecho Pblico aquellas que regulan la organizacin y actividad
del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus
relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto
sujetos dotados de poder soberano o pblico. Por esta ltima caracterstica podemos
afirmar que hay una verdadera relacin de desigualdad, ya que los particulares actan
como subordinados del Estado.
Son normas de Derecho Privado aquellas que regulan las relaciones de los
particulares entre s o la de stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto los
ltimos no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran particulares, o, por
fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran
particulares y no como poder poltico o soberano. En el derecho privado se considera que
las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y
ninguno de ellos como entidad soberana
Son normas de orden pblico, tambin llamadas tambin cogentes o necesarias,
aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceirse ineludiblemente, no
pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creacin. Las normas de orden
pblico envuelven un predominante inters colectivo y, por ende, es lgico que sean el
patrn comn y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por
la voluntad de las partes. Ejemplos tpicos de estas normas son las que establecen
solemnidades para algunos actos, como la escritura pblica en la compraventa de bienes
races; las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de buena
fe, etc.
Son normas de orden privado las que, en sus relaciones, las partes pueden
modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En
consecuencia, estas normas que envuelven un puro inters de los sujetos de la relacin,
rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las
partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona
el pago de una obligacin sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay
comprometido ningn inters social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y
convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias.
2.3.
Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho pblico y el derecho

privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que
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TEORA DE LA LEY
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resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el pblico regula
relaciones en que interviene el Estado u otro ente poltico menor como titular de la
soberana o de un poder pblico, el derecho privado regula relaciones en que slo
intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes polticos menores,
acta como si fuera un sujeto particular.
2.4.
Derecho Pblico Nacional.
Segn que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el
derecho pblico se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo.
Derecho Pblico Nacional es el que organiza el poder pblico y regula las relaciones de los
particulares con dicho poder. Forman parte del derecho pblico nacional el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, etc.
2.5.
Derecho Pblico Internacional.
Derecho Pblico Internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre s.
2.6.
Derecho Privado Nacional.
Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre
particulares o las de stos con el Estado y dems entes polticos menores en cuanto actan
no como poder soberano o pblico sino como si fueran sujetos particulares, y las
relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de inters privado.
Las principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho
comercial, etc.
2.7.
Derecho Internacional Privado.
Es el conjunto de normas que determina la legislacin de qu pas debe aplicarse una

situacin jurdica dada que pretende ser regida por dos o ms legislaciones. Ejemplo: si
una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesin por causa de muerte, su
herencia, debe regirse por la ley del pas a que perteneca el difunto al morir (Disposizioni
sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Cdigo Civil precepta, como regla
general, que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio que tena el difunto (artculo
955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Qu legislacin corresponde aplicar, la que
ordena la norma italiana o la que manda nuestro Cdigo Civil? Esta es justamente una
cuestin que resuelven las reglas del derecho internacional privado.
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TEORA DE LA LEY
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Adems del conflicto o colisin de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en
la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condicin de
extranjero y la nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algn elemento extranjero, caso
en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno
extranjero.
El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la determinacin de los derechos
(civiles, polticos, humanos) que en un pas gozan los extranjeros.
Por ltimo, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que
determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vnculo jurdico que liga a una
persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recprocos. Nacional
es trmino opuesto a extranjero.
Nuestro Cdigo Civil, en los artculos 14 a 18 y otros, contiene normas del llamado
Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican
las normas contenidas en el llamado Cdigo Internacional Privado denominado
comnmente el Cdigo de Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de
1934. Chile aprob este Cdigo Internacional con la reserva de que ante el Derecho
Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile, prevalecern sobre los
de dicho Cdigo en caso de desacuerdo entre unos y otros.
Las normas del Cdigo Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en
conflicto leyes de los pases contratantes, y se consideran como principios doctrinarios
cuando el conflicto es entre leyes de nuestro pas y las de otro que no haya suscrito la
convencin aprobatoria de ese Cdigo.
3.
EL DERECHO CIVIL.
Analizada ya la distincin entre el Derecho Pblico y el Privado, procede analizar con algo
ms de detalle una importante rama de ste ltimo, como lo es el Derecho Civil.
3.1.
Etimologa de la palabra civil.
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia,
etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido
en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de
un pas o Estado.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.2.
Evolucin del concepto de Derecho Civil.
En Roma se distingua el jus naturale o jus gentium (derecho de gentes) que era comn a
todos los hombres sin distincin de nacionalidad, y el jus civile, que era el derecho propio
de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una nocin equivalente a lo
que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en
Roma y comprenda normas de derecho pblico y privado.
Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de Occidente, los
invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organizacin de las nuevas
naciones. Por ello, las normas de derecho pblico incluidas en el jus civile perdieron
vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando
reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan
subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el
derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los cnones o reglas de la Iglesia,
dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o
relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya
dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aluda al
derecho privado de origen romano, por oposicin al derecho cannico que se originaba en
la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan estudios
jurdicos se doctorasen en ambos derechos.
La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de derecho civil,
no perdur. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar
Mediterrneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas
consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o el rol de Olern,
que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo tronco del derecho
civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento
ante los jueces dej de ceirse al jus civile, ajustndose a las prcticas forenses que se
haban ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo
XVII. Con ello qued formado el derecho procesal como disciplina independiente del
derecho civil.
En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre
empleadores y trabajadores, englobadas en la llamada cuestin social, desbordaron el
marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho
laboral o del trabajo.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina

fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las
relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento
especial.
3.3.
Definicin.
Hoy el derecho civil puede definirse sintticamente como el derecho privado comn y
general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las
relaciones patrimoniales y de familia.
3.4.
Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de
su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el
patrimonio.
1)
Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma, con prescindencia
de sus relaciones familiares o patrimoniales con los dems. Disciplinan la existencia,
individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2)
Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y, dentro de ella definen el
estado de cada uno de sus miembros: cnyuge, hijos matrimoniales y no matrimoniales,
etc.
3)
Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y
obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes:
a)
Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias,
marcas de fbrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos
bajo el nombre comn de derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las
cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los
derechos que sobre ellas recaen.
b)
Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (acreedor) est
facultada para exigir de otra (deudor) una prestacin en inters de la primera.
Tradcese la prestacin en una accin positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no
hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
c)
Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los
bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.5.
Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.
El Derecho Civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado
general y comn.
Es general porque gobierna las relaciones jurdicas ordinarias ms generales del ser
humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad,
profesin, etc.)
Es tambin comn el derecho civil, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los
hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del derecho, son
regidas por el derecho civil, y es comn, asimismo, porque sus principios o normas
generales suplen los vacos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas
ltimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su mbito respectivo,
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de
regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho
civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado Cdigo de Comercio declara que
cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del
Cdigo Civil (art. 2).
3.6.
El Cdigo Civil Chileno.
(i)
Concepto de Cdigo.
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada

rama del derecho o a una parte orgnica de l. El Derecho Civil chileno est contenido casi
todo en el Cdigo Civil.
(ii)
Gestacin del Cdigo Civil Chileno.
La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Pasaremos a revisar las distintas etapas
ms importantes:
a)
Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su Independencia.
Al independizarse Chile regan en su territorio leyes que constituan el derecho comn y

general de Espaa en todo lo que no haba sido modificado por disposiciones especiales
dictadas por la misma autoridad espaola. Cabe recordar entre los cuerpos legales
espaoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el
Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima
Recopilacin. Adems, regan en Chile leyes dictadas especialmente por el Estado espaol
para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro pas.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado.

b)
Primeras leyes patrias.
Desde 1810, ao en que se constituy la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse

leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organizacin poltica y administrativa
del pas, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del ao
1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo ao sobre
implicancia y recusacin de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad y uno relativo al
juicio ejecutivo.
Tambin se promulgaron leyes de carcter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de
septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no catlicos; la ley de 14 de julio de
1852 sobre la desvinculacin de bienes; la ley del 24 de julio de 1834 sobre propiedad
literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelacin de crditos.
c)
Proyectos de Cdigo Civil.
El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en cdigos se manifest a

travs de leyes y decretos que proponan bases y premios para sujetos individuales o
comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Cdigos. Principalmente se quera
tener Cdigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los
primeros intentos no tuvieron materializacin alguna. Por lo que concierne al Cdigo
Civil, la tarea comenz a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano
don Andrs Bello Lpez, que particip en toda la gestacin de ese cuerpo legal. Los
diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la
Comisin que los examinaba.
c.1)
Proyectos parciales.
Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Cdigo Civil,
sino slo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesin por causa de muerte y el
otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrs Bello. Se
crearon comisiones revisoras que despus de alguna labor, se desintegraron y
extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas
comisiones fueron publicadas entre los aos 1841 y 1845.
c.2)
Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.
Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un

Cdigo Civil. En 1852 present un proyecto de Cdigo Civil completo.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
El Gobierno en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dict, el 26 de

octubre de ese mismo ao, un decreto que nombraba la Comisin Revisora de ese
Proyecto, compuesta de los seores: Ramn Luis Irarrzabal, presidente interino de la
Corte Suprema de Justicia; Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal; Jos Alejo
Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarn; Antonio
Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrs Bello formaba tambin parte de
esta comisin, a la cual, ms tarde, se incorporaron dos miembros ms: el jurista argentino
Gabriel Ocampo, redactor despus de nuestro Cdigo de Comercio, y el regente de la
Corte de Apelaciones de Concepcin que, con el tiempo, lleg a ministro de la Corte
Suprema, don Jos Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado por
el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse
publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los
tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que
formularan las observaciones que estimaran convenientes.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don
Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones,
gran parte de ellas propuestas por el mismo seor Bello.
La Comisin Revisora no dej acta de sus sesiones, antecedentes que habran sido de gran
valor para la interpretacin de los preceptos del Cdigo. Se dice que el Presidente de la
Repblica y de la Comisin, don Manuel Montt, haba tomado la decisin de que no se
llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que el espritu de lucimiento y de
nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas de sesiones de la
Comisin Revisora del Proyecto de 1853 (Revista de Estudios Histricos-Jurdicos,
Valparaso, 1980, N 5, pginas 413 y ss.).
c.3)
Proyecto indito.
El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin.

La forma en que qued despus de la primera fue consignada al margen del ejemplar del
antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisin tena para su uso
personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo despus
del primer examen, es el llamado Proyecto Indito, nombre que se le dio por haberse
mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de don
Andrs Bello.
28
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
c.4)
Proyecto definitivo.
El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se present por el

Gobierno a la deliberacin del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto
Definitivo.
c.5)
El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica don Manuel Montt envi el

Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs
Bello. Despus de algunos intercambios de opiniones el Congreso aprob el proyecto, no
artculo por artculo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se orden que el Cdigo
comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857.
(iii)
Fuentes del Cdigo Civil.
Las fuentes de que se sirvi Bello para redactar el Cdigo Civil son de dos clases: una de
legislacin positiva y otra de carcter doctrinario producidas por autores de distintas
nacionalidades.
Fuentes de legislacin positiva: el Derecho Romano, el Cdigo Civil francs, ciertas leyes
espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los
Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las dos Sicilias, del Canton de la
Vaud, holands y bvaro.
A las fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores
de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemn Savigny, las de los
comentaristas franceses de su Cdigo Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos
juristas ingleses, muy pocos; las de varios espaoles: de Gregorio Lpez, Tapia, Molina,
Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, las de Florencio Garca Goyena. Sus
Concordancias y comentarios al Cdigo Civil espaol, publicados en 1852, fueron en muchas
materias ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las
obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francs, anterior al
Code Civil, pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (16991772).
Pero el principal modelo de nuestro Cdigo Civil fue el francs de 1804.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
(iv)
Estructura y contenido.
El Cdigo Civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del
ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de estos en prrafos. Por ltimo, el
Cdigo se distribuye en artculos desde el 1 al 2524, ms el artculo final.
El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley (concepto, promulgacin, obligatoriedad,
efectos en el tiempo y en el espacio, su derogacin e interpretacin) y da la definicin de
varias palabras de uso frecuente en las leyes: Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Cdigo por
ser el ms general y porque fue el primero que se dict entre nosotros. Tambin, en los
arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de Derecho Internacional Privado.
El Libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en cuanto a su
nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de los
derechos y deberes para con los hijos; de las pruebas del estado civil; de la emancipacin,
de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc.
El Libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. Ocpase de las
variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir
sta, de la posesin de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria,
derecho de usufructo, derechos de uso y habitacin, las servidumbres prediales), la
reivindicacin, y de las acciones posesorias.
El Libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.
Trata de la sucesin intestada, o sea, seala quienes heredan los bienes del difunto cuando
ste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las
asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la particin o reparto de los
bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones
entre vivos.
El Libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, habla de las diferentes
clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo,
novacin, remisin, etc); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal, de la separacin de bienes y del rgimen de participacin en los gananciales; de
las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.), de su
interpretacin; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la
prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de
la prescripcin.
El Ttulo Final contiene el artculo final del Cdigo Civil, relativo a la observancia del
Cdigo, estableciendo lo siguiente: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de
enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias
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TEORA DE LA LEY
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a l, las leyes persistentes sobre las materias que en l se tratan. Sin embargo, las leyes
persistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de
instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo
que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo.
(v)
Principios que inspiran el Cdigo Civil.
Los principios fundamentales que inspiran el Cdigo Civil chileno son:

a.
La libre circulacin de los bienes, incluso el de la mutacin de la propiedad de la
tierra, no sujetndola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras.
b.
La defensa de la propiedad individual.
c.
Proteccin a la buena fe (y consecuencialmente el castigo de la mala fe). En sentido
objetivo la buena fe es el correcto comportamiento en las relaciones con otros sujetos
(actuar de buena fe). La norma general de la buena fe como conducta se encuentra en el
art. 1546 del CC al establecer Los contratos deben ejecutarse de buena fe. En sentido
subjetivo es la creencia sincera o firme persuasin de conocer una situacin jurdica,
estando basada tal creencia o persuasin en un error de hecho (estar de buena fe). En
homenaje a la conviccin sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha
incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con
dicho conocimiento errneo. Ejemplo: art. 706 que define la buena fe en materia posesoria
como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que
produce los mismos efectos civiles del vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo, supuesto, s, que el acto se hubiere celebrado ante oficial
del Registro Civil (art. 122).
La legislacin parte del concepto de que los particulares estn y actan de buena fe en sus
relaciones jurdicas. Por eso el art. 707 del Cdigo Civil establece al respecto un principio
general: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.
d.
El reconocimiento de la autonoma de la voluntad, principio segn el cual los
particulares, respetando las normas de orden pblico y buenas costumbres, pueden
celebrar libremente los actos jurdicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el
contenido y efectos de los mismos (art. 1545 del Cdigo Civil).
e.
La reparacin del enriquecimiento sin causa que es aquel que no tiene un motivo
jurdico vlido para haberse producido y que por lo tanto debe ser reparado. Ejemplo:
restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297 del CC)
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
f.
El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o
extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
g.
La responsabilidad. La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una
sancin. La ms general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un
precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica, es la
responsabilidad.
Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como sucede en la responsabilidad civil.
En materia civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una
corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligacin
derivada de un contrato; por lo mismo, se la denomina responsabilidad contractual. Otra
incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilcito que
causa daos a un tercero; en este caso se habla de responsabilidad extracontractual.
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TEORA DE LA LEY
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III.
FUENTES DEL DERECHO
En general, por fuente del derecho se entiende cualquier hecho generador de normas
jurdicas. Sin embargo, esta nocin es equvoca, pues tiene diversas acepciones entre las
que cabe destacar las siguientes:
Fuente del conocimiento jurdico es todo antecedente que permita conocer un derecho,
ya sea pretrito o actual (vgr. actas de una discusin de una ley en el Congreso).
Fuente como autoridad creador del derecho, esto es, la autoridad o sujeto que origin la
norma jurdica.
Fuente como forma de manifestarse las normas jurdicas, esto es los medios tcnicojurdicos a travs de los cuales se van creando nuevas normas jurdicas (vgr. leyes,
costumbre, contratos)
Fuente como factores que influyen en la produccin de normas jurdicas, esto es, los
factores sociales, econmicos, doctrinales, tcnicos, etc., que, presentes en una
determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la
produccin de una o ms normas del ordenamiento jurdico.
En razn de lo anterior, se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes
materiales del derecho. Son fuentes formales los distintos procedimientos de creacin de
normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de stas y los continentes
normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar
un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran
calificados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que
pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados (Squella). Se reconocen como
fuentes formales del derecho la ley (y los tratados y decretos que se les asimilan), la
potestad reglamentaria, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho, la equidad, los actos jurdicos y los actos corporativos.
Por su parte, las fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa ndole
polticos, econmicos, sociales, morales, religiosos, cientficos, tcnicos, etc.- que, presentes
en una sociedad dada en un determinado momento, y en dinmica y recproca interaccin
de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la
produccin de las normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico y en el contenido
de que estas normas resultan provistas. As, y slo a modo de ejemplo, es posible advertir
que la religin catlica influy de forma determinante en la original regulacin que el
ordenamiento jurdico dio al matrimonio civil; por su parte, las fuerzas econmicas
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
imperantes al momento de redactarse el Cdigo Civil, en las que la propiedad inmueble

era el principal bien econmico, explica la especial regulacin que de ellos se hizo.
Finalmente, cabe preguntarse que rol tiene la doctrina, entendiendo por ella como la
ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos; con ms particularidad, se llama
doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construiros criticar el derecho, ya sea
con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicacin. Si bien
ciertos autores estiman que la doctrina sera una suerte de fuente formal indirecta, por
cuanto en ella se basan muchas veces las leyes y sentencias, en general se entiende que es
una fuente material del derecho, puesto que no constituye un mtodo para producir normas
jurdicas, sino el resultado de una actividad destinada a conocer, difundir y analizar las
normas de un determinado ordenamiento jurdico.
Expuesto lo anterior, a continuacin se pasarn a analizar las diversas fuentes formales del
derecho. Desde ya cabe advertir que un orden normativo no est constituido nicamente
por normas jurdicas abstractas y generales (como lo es por ejemplo la ley) que regulan
situaciones tipo y extienden su mbito de validez a todos los sujetos de derecho o a lo
menos a un nmero indeterminado de stos. En efecto, tambin hay normas jurdicas
concretas y singulares (como las que producen los jueces mediante sus fallos o los sujetos de
derecho por medio de actos jurdicos y contratos), las que regulan actos o situaciones
perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que
hayan intervenido en el acto o en la situacin de que se trata.
A.
LA LEY
1.
DEFINICIONES DE LEY.
1.1.
Definiciones doctrinales.
Santo Toms de Aquino da una definicin de ley en su Suma Teolgica: ordenacin de la

razn para el bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
Por su parte, Planiol ha definido la ley diciendo que es una regla social obligatoria,
establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
1.2.
Definicin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma
en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. En efecto, dice que La
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite (art. 1).
Conforme a nuestra Constitucin, la soberana reside esencialmente en la nacin (art. 5),
quine delega el ejercicio de la soberana, en lo que al establecimiento de las leyes se
refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica.
Esta definicin ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo.
En cuanto a la forma, porque se seala que la redaccin es poco feliz, ya que la ley parece
mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la
Constitucin y no por ser la voluntad soberana.
En cuanto al fondo, porque no seala las caractersticas especficas de la ley. En especial se
aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se seala que debe ajustarse a
ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas vlidas en cualquiera
sociedad.
2.
CARACTERSTICAS PARTICULARES DE LA LEY.
Segn se vio anteriormente, son caractersticas comunes a toda norma jurdica su

imperatividad, exterioridad, heteronoma, y coercibilidad. Asimismo adelantamos que las
normas jurdicas legales tenan adems dos importantes caractersticas que le son propias
y que a continuacin se analizan:
2.1.
Abstraccin.
Las normas jurdicas emanadas de la ley son generales, atendido que no prevn ellas casos
concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas legales, por ejemplo que la deuda
que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estar obligado a
indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y
oportunamente su obligacin, estar en la necesidad de indemnizar los daos que de ello
se sigan al acreedor.
La situacin-tipo, que es la hiptesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce
un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenndose
entonces los efectos que la norma prev. En el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago
de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar
los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligacin.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o
relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona aos de servicios
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un

sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin
que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen
normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten
forma de ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la
situacin prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se
le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto
administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones
que establece la norma general del citado beneficio honorfico.
2.2.
Generalidad.
Las normas legales adems de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a
todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hiptesis por
ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio
nacional, como cuando la Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho a
defensa jurdica en la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o slo pueden
encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda
estatal a los habitantes de una zona afectada por una catstrofe natural (como los
damnificados por la erupcin de un volcn en Chaitn); e incluso puede encontrarse en la
hiptesis prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los
preceptos que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada
ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el
carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la
hiptesis sealada.
La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley, pues la
regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La
generalidad evita la discriminacin arbitraria.
3.
FORMACIN DE LA LEY.
La definicin legal de ley establece que la declaracin de la voluntad soberana sea

manifestada en la forma prescrita por la Constitucin. Al efecto, los artculos 65 y
siguientes de la Constitucin regulan la formacin de la ley, en la cual participan tanto el
Congreso Nacional como el Presidente de la Repblica.
Si bien el estudio de la formacin de la ley es propio del Derecho Constitucional, es posible
indicar que, en trmino muy generales, sus fases son las siguientes:
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.1.
Iniciativa.
La primera etapa es la iniciativa, esto es el acto por medio del cual un proyecto de ley se
somete a la consideracin del Poder Legislativo. La iniciativa nicamente puede provenir
del Presidente de la Repblica (en cuyo caso se llama mensaje), o de uno o ms diputados o
senadores (en cuyo caso se llama mocin). El art. 65 de la Constitucin establece ciertas
materias de ley que son de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica (vgr. las
leyes relativas a tributos).
En cuanto a la Cmara del Congreso en que un proyecto de ley debe iniciar su tramitacin,
puede ser tanto en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas excepciones
establecidas en el art. 65 de la Constitucin. La Cmara ante la cual se presenta un
determinado proyecto de ley se llama cmara de origen, mientras la otra se denomina
cmara revisora.
3.2.
Discusin.
Luego procede la discusin, que es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de
ambas cmaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del
Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el anlisis del proyecto de ley
respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones a favor o en contra
del mismo, as como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del
proyecto. Nuestra Constitucin regula pormenorizadamente el paso del proyecto de una a
otra Cmara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza.
3.3.
Aprobacin.
La tercera etapa es la aprobacin, esto es el acto por medio del cual cada Cmara manifiesta
su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello el
qurum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitucin.
3.4.
Sancin.
La cuarta etapa es la sancin, esto es el acto por el cual el presidente de la Repblica da su

conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cmaras. La aprobacin
es expresa cuando el presidente promulga el proyecto sin ms trmites y tcita cuando
transcurren 30 das desde la fecha de recepcin del proyecto por parte del Presidente sin
que ste lo devuelva al Congreso. En este ltimo caso el proyecto se entiende aprobado
por el slo transcurso de ese plazo.
Como alternativa a la sancin del proyecto recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual
cuenta obviamente con este mismo plazo de 30 das. Por lo mismo, nuestra Constitucin
establece que si el presidente desaprueba el proyecto, deber devolverlo a la Cmara de
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
origen con las observaciones convenientes, dentro del trmino de treinta das. Si las dos
Cmaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se
devuelve al Presidente para que ste proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos
Cmaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos tercios de
sus miembros presentes en la totalidad del proyecto o parte del proyecto aprobado por
ellas.
3.5.
Promulgacin.
Luego procede la promulgacin, acto que ejecuta el Presidente y que tiene por finalidad
certificar la existencia de la ley, dotar de sta de fuerza obligatoria y ordenar que sea
cumplida como tal. La promulgacin se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el
Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 das desde que el proyecto haya sido
sancionado y el decreto debe ir a trmite de toma de razn en la Contralora general de la
Repblica.
3.6.
Publicacin.
Finalmente debe procederse a la publicacin, esto es el acto mediante el cual se comunica o

informa el contenido de la ley, lo cual se realiza mediante una insercin del texto completo
de la ley en el Diario oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 das hbiles
contados desde que la Contralora haya tramitado completamente el respectivo decreto
promulgatorio
4.
MATERIAS DE LEY.
Si bien el Cdigo Civil que la ley debe estar destinada a mandar, prohibir o permitir, no
establece las materias especficas de la ley, lo cual es realizado por el art. 60 de la
Constitucin. Tal precepto indica que Slo son materias de ley, estableciendo as dos
principios: a) el de exclusividad, porque slo la ley puede regular dichas materias; y b) el de
exclusin, porque slo esas materias pueden ser reguladas por ley (dominio legal mximo).
Sin embargo, el N 20 del mencionado art. 60 pareciera desmentir el carcter taxativo de la
enunciacin, al establecer que es materia de ley toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
5.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES.
5.1.
Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
El art. 1 del Cdigo Civil, al decir que la ley manda, prohbe o permite, consagra
enunciativamente la clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas, lo
que sirve para determinar la sancin de cada una ellas.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
a)
Leyes imperativas.
Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un
mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la expresin mandato en un
sentido ms especfico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone
una accin, como la de pagar impuestos, prestar el servicio militar, o las que ordenan el
cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades (vgr. el art. 1801 CC exige la
solemnidad de la escritura pblica para la celebracin de la compraventa de bienes races).
Para conocer la sancin de las leyes imperativas de inters privado relativas a los bienes o a
los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que
pertenecen a la sustancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b)
requisitos no sustanciales. La infraccin de los requisitos esenciales produce la inexistencia
o la nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es
inexistente el matrimonio celebrado por personas de un mismo sexo; es absolutamente
nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la
cosa. Expresamente declara el Cdigo Civil que la omisin de un requisito prescrito por las
leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos
produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisin de requisitos o formalidades prescritos
por las leyes en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan produce slo nulidad relativa.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin no produce nulidad;
por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones
encaminadas a la individualizacin del testador, el escribano (notario) y testigos; si se
omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la
identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil. art. 1026, inc. 2).
Por ltimo hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros que imponen requisitos o
condiciones cuya vulneracin trae otra clase de sancin, la inoponibilidad. Esta consiste en
la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o
contrato vlido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos.
Ejemplo del primer caso tenemos en la cesin de un crdito en que el cesionario, es decir,
el que adquiere el crdito no puede hacerlo valer contra el deudor si ste no acepta la
cesin o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la
sociedad nula que, sin embargo, acta de hecho y ms tarde, cuando se declare
judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era
vlida, podrn cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron
a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad
era nula, nada deben. (C. Civil, art. 2058).
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
b)
Leyes prohibitivas.
Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no
puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin por lo que si el acto vedado puede
realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino
imperativa. Por ejemplo, una disposicin del Cdigo Civil dice que no se podrn enajenar
ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa (art. 254). Esta es una ley imperativa, porque la enajenacin o
hipoteca pueden hacerse si el juez la autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues por prohibir el acto absolutamente en atencin al
acto mismo. De ah que los trminos aislados, como se prohbe, no se puede o no es
lcito que a menudo contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo a una
disposicin legal; forzoso es atender al contexto ntegro.
En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene
(el art. 10 slo habla de nulidad, pero el art. 1466 dispone que Hay asimismo objeto
ilcito.... en todo contrato prohibido por las leyes, y el art. 1682 dice que hay nulidad
absoluta en caso de objeto ilcito), porque tal especie de ley se funda siempre en razones
graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia general. Sin embargo por
excepcin, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El
Cdigo Civil prescribe que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (art.
10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposicin del
Cdigo Civil que prohbe la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto
de juez (art. 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sancin distinta de la
nulidad absoluta es la norma del Cdigo Civil segn la cual es prohibido constituir dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).
Adicionalmente, el Cdigo Civil dispone que cuando la ley declara nulo algn acto, con el
fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de convivencia
pblica o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11).
Por ltimo, el mismo Cdigo establece que los actos o contratos que la ley declara
invlidos, no dejan de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la accin de nulidad (art. 1469).
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
c)
Leyes permisivas.
Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
dems a respetar la facultad concedida a aquella persona.
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal
que slo mire al inters individual suyo, y que no est prohibida su renuncia (art. 12 CC).
Ejemplo de renuncia prohibida: derecho de alimentos (art. 334 CC).
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le
impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podr hacerse cumplir
por la fuerza y obligar adems al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el
segundo caso procede la indemnizacin total del perjuicio causado.
5.2.
Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carcter declarativo o supletivo de
la voluntad de las partes; otro grupo est integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y
el ltimo grupo lo componen leyes de carcter dispositivo.
a)
Leyes supletivas o integradoras.
Son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las
hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de
que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideracin dos
ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes,
reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas si
hubieran manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las
costumbres, los hbitos, el inters general. La primera de las ideas se refleja, por ejemplo,
en los contratos ms frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se
inspira ante todo en la presunta intencin de las partes (ej. art. 1872). La segunda de las
ideas aparece, por ejemplo, en los artculos del Cdigo Civil que reglamentan el rgimen
de los bienes de los cnyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales,
entendindose contrado el rgimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro
ejemplo es el de las reglas de la sucesin intestada, que sealan quines son heredados
cuando el difunto no los ha designado por testamento (art. 980 y siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o
supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos pueden desechar su aplicacin para
reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.
41
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
b)
Leyes imperativas y prohibitivas.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carcter supletivo, ni siquiera todas
las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas ltimas, y
cada da ms, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de
los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos
especies: primero, asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el
mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica;
segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas o mentales
son incapaces de defender por s mismas sus derechos y que, a no mediar esta proteccin,
podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
Esta segunda categora de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las
medidas que esas normas entraan no llenaran su fin si pudieran ser alteradas por la
voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse
las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo,
tambin hay normas de orden pblico en el mbito patrimonial; por ejemplo, el art. 1462
CC establece que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin estn las que versan sobre la
administracin de los bienes de los incapaces, verbigracia, el art. 341 segn el cual estn
sujetos a tutela los impberes.
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de
derecho pblico son por regla generalsima imperativas.
Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden pblico o de
conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y
permisivas, constituyen la excepcin.
c)
Leyes dispositivas.
En la vida jurdica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya
intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el
dueo de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se
encarga entonces de solucionarlo a travs de las llamadas leyes dispositivas, que son las
que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre
42
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
s. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia

dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Por ejemplo, el Cdigo
Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre vendedor y el comprador, pero dejando
a salvo los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo (art. 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la
clasificacin que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes,
y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que disponen abstraccin
hecha de voluntad de los sujetos, seran imperativas o supletorias, segn rechacen o
admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria de los particulares.
6.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.
6.1.
La Constitucin como ley suprema o fundamental.
La Constitucin Poltica es la ley suprema o fundamental del Estado, puesto que ocupa el
estrato superior del ordenamiento jurdico, prevalece sobre las restantes gradas
normativas del ordenamiento y regula materias indispensables para la organizacin del
Estado y los derechos de las personas.
En otras palabras, el que la Constitucin sea la ley suprema o fundamental del Estado
implica que: (i) la Constitucin ocupa el nivel superior dentro de todo el ordenamiento
jurdico, regulando por ello los rganos y procedimientos a travs de los cuales deben ser
producidas las normas que le siguen en jerarqua; (ii) la Constitucin tiene supremaca
sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, las cuales no pueden contradecirla,
en atencin a lo cual todos los ordenamientos jurdicos establecen controles tanto
preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremaca; (iii) la Constitucin
regula materias fundamentales para la organizacin del Estado y los derechos de las
personas, tales como nacionalidad y ciudadana, derechos y deberes individuales,
gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc.
6.2.
Control de constitucionalidad.
Segn adelantamos, a fin de velar por el principio de supremaca constitucional, el

ordenamiento jurdico establece controles tanto preventivos como represivos destinados a
resguardar que las normas jurdicas se adecuen a la Ley Fundamental.
(i)
Controles preventivos de constitucionalidad.
Estos controles operan antes que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata
de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurdico.
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TEORA DE LA LEY
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De este tipo es el control que ejerce el Tribunal Constitucional, entre cuyas atribuciones se
encuentra la de Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten
algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas
de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su
promulgacin (art. 93 N 1 de la Constitucin); Resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso (art. 93 N
3 de la Constitucin); Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley (art. 93 N 4 de la Constitucin).
(ii)
Controles represivos de constitucionalidad.
Estos controles operan despus que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea,
trata de corregir la existencia de normas inconstitucionales. De este tipo es el control que
se ejerce a travs de recursos como los de inaplicabilidad, amparo y proteccin.
El recurso de proteccin se encuentra establecido en el artculo 20 de la Constitucin, y en
su virtud todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de ciertos derechos y garantas
establecidos en el artculo 19 de la Carta Fundamental, podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
Por su parte, el recurso de amparo se encuentra establecido en el artculo 21 de la
Constitucin, y en su virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual.
Finalmente, el recurso de inaplicabilidad se encuentra establecido en el art. 93 N 6 de la
Constitucin, que establece que es atribucin del Tribunal Constitucional resolver la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Una vez resuelta en
sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, habr accin
pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de ste para declararla de oficio.
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TEORA DE LA LEY
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La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo

cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el
de propiedad, el de asociarse sin permiso previo, etc. Una ley es constitucional en la forma
cuando es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su
generacin y promulgacin establece la Constitucin. Si una ley es dictada con
prescindencia de uno de los rganos constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de
Diputados, Senado y Presidente de la Repblica), sera inconstitucional en la forma, como
tambin lo sera una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o ms
artculos diverso del aprobado por cualquiera de los tres rganos anteriores.
7.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Los tratados internacionales son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados y
tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurran a ellos,
u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de
esas entidades y el modo como habrn de relacionarse con los Estados.
Los tratados internacionales, en cuanto fuente formal del derecho, se encuentran
regulados, en el plano internacional, por la Convencin de Viene sobre el Derecho de los
Tratados, que si bien fue suscrita el 23 de marzo de 1969, fue aprobada como ley en Chile
el 22 de junio de 1981. En el plano nacional, los tratados internacionales se encuentran
regulados por diversas disposiciones de la Constitucin Poltica.
En conformidad a nuestro ordenamiento jurdico, los tratados internacionales tienen rango
de ley desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a
los mismos trmites que una ley.
8.
DECRETOS CON JERARQUA DE LEY.
8.1.
Concepto.
Los decretos con jerarqua de ley constituyen una clara expresin legislativa del Poder
Ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias propias de una ley, en su generacin no
tiene participacin el Poder Legislativo. Por lo mismo, se les denomina legislacin irregular
o de emergencia.
Los decretos con jerarqua de ley son de dos clases: decretos con fuerza de ley y
decretos leyes.
8.2.
Decretos con Fuerza de Ley.
Los Decretos con Fuerza de Ley o DFL son actos legislativos del Presidente de la Repblica
que regulan materias propias de ley, sobre la base de una autorizacin previa que le
45
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
confiere el Congreso Nacional. As, los DFL son una fuente formal del derecho de igual
jerarqua que la ley, y que son dictados por el Presidente valindose de una ley delegatoria
emanada del Congreso Nacional.
Los DFL encuentran su fundamento en el art. 64 de la Constitucin, cuyo inciso primero
establece que el Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso
Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.
La misma disposicin constitucional establece ciertas limitaciones a los DFL, a saber, que la
autorizacin que se da al Presidente tiene una duracin de un ao; que no procede
autorizar al Presidente para regular mediante DFL ciertas materias especficas, como las
garantas constitucionales, la organizacin y atribuciones del Poder judicial o Congreso
Nacional, etc.
Adems, la denominada ley delegatoria debe sealar las materias precisas sobre las que
recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
Toca a la Contralora General de la Repblica realizar el correspondiente control preventivo
de constitucionalidad de los DFL, mediante el proceso de toma de razn, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
En cuanto a su jerarqua de los DFL, es similar a la de las leyes ordinarias o comunes y
pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
8.3.
Decretos Leyes.
Son los decretos que, sin autorizacin alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias que segn la Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, esto es aquellos que asumen el poder del
Estado sin sujetarse a las normas eleccionarias y en los que se clausura el Congreso
Nacional, por lo que un mismo rgano rene en s los poderes ejecutivo y legislativo.
En Chile, han existido tres perodos en los cuales se han dictado Decretos Leyes (o DL):
de septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y de septiembre
de 1973 a marzo de 1981.
46
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
9.
ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES.
El orden jerrquico de las normas legales implica la subordinacin de la norma de grado

inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a sta, y si se coloca en pugna no
tiene eficacia. La ley de grado inferior est en pugna con la superior cuando sobre la
misma materia de que sta trata dispone algo contradictorio, o algo ms amplio o ms
restringido.
De conformidad al artculo 66 de la Constitucin Poltica, el orden jerrquico de las leyes
se establece de conformidad al qurum que requieren para su aprobacin, modificacin y
derogacin:
a.
CONSTITUCIN POLTICA: dependiendo del Captulo a modificar, requiere de los

votos de las dos terceras partes o tres quintas partes de los parlamentarios en
ejercicio;
b.
LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIN: requiere de los votos de las tres

quintas partes de los parlamentarios en ejercicio;
c.
LEYES ORGNICAS CONSTITUCIONALES: requiere de los votos de las cuatro sptimas

partes de los parlamentarios en ejercicio;
d.
LEYES DE QURUM CALIFICADO: requiere de la mayora absoluta de los

parlamentarios en ejercicio;
e.
LEYES ORDINARIAS: requiere de la mayora absoluta de los parlamentarios presentes;
f.
DECRETOS CON FUERZA DE LEY: slo el Presidente.
Cuando hay una colisin entre normas de igual jerarqua, cabe aplicar la teora de la
derogacin de las leyes, que ocupa dos principios: el cronolgico y el de la especialidad.
Segn el primero, la ley ms nueva suprime a la anterior. De acuerdo al principio de la
especialidad, las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas ltimas sean
posteriores, salvo si la ley general posterior explcitamente derog a la ms antigua.
Cuando la colisin tiene lugar entre normas de distinta jerarqua, no existe una solucin
unnime. Segn la teora monista, nunca se considera la teora de la derogacin en estos
casos, y por lo tanto siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se haya
dictado antes o despus que la inferior. La tesis contraria, denominada dualista, sostiene
que hay que distinguir: si la norma de superior jerarqua es posterior, deroga a la de grado
inferior que la contradice; pero si la norma de ms rango es anterior, la de menos rango
posterior es ilegal o ilegtima, y procedera la derogacin tcita. La diferencia entre una y
otra tesis radica en el hecho que una ley constitucional posterior queda en pugna con una
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
ley ordinaria anterior, de acuerdo a la tesis monista siempre habr que recurrir a la Corte
Suprema para que declare su inaplicabilidad; en cambio, con el criterio dualista, bastar
poner en juego la teora de la derogacin, y esto puede hacerlo cualquier juez y no slo la
Corte Suprema.
10.
FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY.
La ficcin, en Derecho es la suposicin de un hecho o una situacin distintos de la

realidad, para lograr consecuencias jurdicas prcticas. Pues bien, el Cdigo Civil consagra
una ficcin al ordenar que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya
entrado en vigencia (art. 8).
En verdad, la inmensa mayora de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso
los juristas (por eso se trata de una ficcin y no de una presuncin). Y es natural, porque
resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficcin se justifica.
Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas,
en el hecho, a nadie obligaran y su aplicacin sera nula.
11.
INTERPRETACIN Y EFECTOS DE LA LEY.
Atendida la importancia y especificidad de estas materias, las mismas sern estudiadas en

con posterioridad en captulos particulares.
B.
POTESTAD REGLAMENTARIA
1.
CONCEPTO.
La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al

presidente de la repblica, as como a otras autoridades administrativas, para producir
normas jurdicas, tanto de carcter general como particular, destinadas a regular materias
de inters pblico que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las
leyes y al mejor y ms eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin
que correspondan a tales autoridades.
En el caso del ordenamiento jurdico constitucional chileno, a esta facultad se refiere de
modo expreso el N 6 del art. 32 de la Constitucin, que incluye entre las atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica la de ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de
dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
2.
POTESTAD REGLAMENTARIA AUTNOMA Y DE EJECUCIN.
En atencin a lo dispuesto en la recin citada disposicin constitucional, se acostumbra

distinguir entre la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin.
En virtud de la potestad reglamentaria autnoma el Presidente dicta normas sobre
materias que la Constitucin no ha reservado al dominio legal, y se fundamenta en que no
todas las materias de inters pblico tienen necesariamente que ser reguladas por leyes.
Por su parte, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecucin el Presidente facilita la
ejecucin y aplicacin de las leyes, y se fundamenta en el hecho que las disposiciones
abstractas y generales de las leyes que produce el rgano legislativo estn muchas veces
necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicacin o ejecucin de
tales disposiciones, al punto que es frecuente que las propias leyes establecen que el
Presidente deber dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la
mejor aplicacin de dicha ley.
3.
JERARQUA.
Desde el punto de vista de su jerarqua, las distintas manifestaciones de la potestad

reglamentaria tienen un lugar subordinado no slo a la Constitucin, sino tambin a la ley.
Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad
reglamentaria est constituido por la Constitucin y las leyes.
Es por esto que a la Contralora le corresponde ejercer el control de constitucionalidad y
legalidad de los actos de la administracin, como se ver ms adelante.
4.
MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
En general, la potestad reglamentaria se ejerce a travs de decretos, esto es, un mandato

escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico,
dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones.
Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica se llama Decreto Supremo. En cambio,
cuando un decreto proviene de otra autoridad administrativa se denomina resolucin.
Desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo, los decretos se clasifican en
simples decretos, reglamentos, instrucciones y ordenanzas.
Simple decreto es el que se refiere a una persona o situacin determinada, como el que
nombra a un funcionario pblico.
49
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
4.1.
Simples decretos.
Son aquellos dictados por el rgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de
gobierno y administracin, aunque sus normas tienen alcances particulares, esto es,
conciernen a un nmero determinado y circunscrito de sujetos o situaciones.
4.2.
Reglamentos.
Reglamento es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad

abstracta de personas o situaciones. Su finalidad habitual es la adecuada ejecucin de las
leyes.
4.3.
Instrucciones.
Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados
indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin legal, o las
medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico.
Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de funcionarios se envan
mediante circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o a un nmero reducido de
ellos, se expiden por medio de oficios.
4.4.
Ordenanzas.
En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas

reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la
Repblica o en una seccin administrativa del mismo y cuya infraccin est sancionada
con multas u otras penas. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es
la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
5.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD.
Como adelantamos, las normas emanadas de la potestad reglamentaria de la

Administracin se encuentran subordinadas a la Constitucin y a las leyes, por lo que
resulta necesario un control de su constitucionalidad y legalidad, cuestin que compete
primera y principalmente a la Contralora General de la Repblica:
5.1
En conformidad a los artculos 98 y siguientes de la Constitucin, la Contralora
General de la Repblica ejerce un control preventivo de constitucionalidad y legalidad de
los actos de la administracin. Si la Contralora no encuentra un vicio de
inconstitucionalidad o ilegalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la
Administracin, toma razn de stos. En cambio, tratndose de decretos o resoluciones
contrarios a la Constitucin o las leyes, la Contralora debe representarlos, esto es, debe
50
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al

correspondiente decreto o resolucin.
5.2
Si bien no existe una regulacin especfica al respecto, en virtud del derecho de
peticin reconocido en el art. 19 N 14 de la Constitucin los particulares pueden objetar
ante la Contralora General de la Repblica la inconstitucionalidad o ilegalidad de los
actos que la Administracin hubiese ejecutado, ejerciendo dicho as rgano un control
represivo de constitucionalidad.
C.
LA COSTUMBRE
1.
CONCEPTO.
La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea. Se define como la

observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o
gran mayora de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme
y con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica.
El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario.
2.
ELEMENTOS.
Conforme al concepto recin dado, los elementos de la costumbre son dos:

a)
Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme
repeticin de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de
conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdera su caracterstica de
generalidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo, como expresin de un acuerdo
colectivo. Adems debe ser pblica, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades.
En sntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que esta sea observada u obedecida,
que sea de general aplicacin, que posea antigedad y que sea constante.
b)
El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y esta fundado en la
conviccin, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite
es jurdicamente obligatoria, lo cual significa, en sntesis, que los sujetos normativos
observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan
consecuencias (sanciones) jurdicas.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.
LA COSTUMBRE Y LOS USOS.
La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan slo son prcticas o conductas
que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas
determinados sujetos. No tienen el carcter de generalidad de la costumbre, ni tampoco
son realizados con la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. Por lo
tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una
futura costumbre.
4.
CLASIFICACIONES.
La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite diversas

clasificaciones.
4.1.
Costumbre local, general e internacional.
Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local,
cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es
aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el mbito
de las relaciones interestatales.
4.2.
Costumbre contra la ley, fuera de la ley y segn la ley.
Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o segn la
ley.
(i)
Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora
de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta
diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso
de la norma legislativa.
(ii)
Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre
el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislacin.
(iii)
Costumbre segn la ley (secundum legem) es la que adquiere el carcter de norma
jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
5.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.
Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurdico,

resulta necesario distinguir entre las diversas remas de ste.
52
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
5.1.
Derecho Civil.
Nuestro Cdigo Civil reconoce la costumbre segn la ley al decir que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en
esta acepcin est tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la ltima parte de la
disposicin transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aquella.
La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la legislacin por ms
general o casustica que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que
adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere
expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre
que hace el art. 1546 del Cdigo Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea)
deben ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es
el artculo 2117 del mismo Cdigo, segn el cual la remuneracin del mandatario se
determina por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez (art. 2117).
5.2.
Derecho Comercial.
Por su parte, nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre segn la ley en su art. 6, que
establece que Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que
sealar el art. 4 del Cdigo de Comercio que Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y
generalmente ejecutados en la Repblica, o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio.
5.3.
Derecho Penal.
En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni
pena sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art.
19 N 3 de la Constitucin).
53
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
5.4.
Derecho indgena.
Una notable y especial regulacin de la costumbre se da en la legislacin indgena, pues el

artculo 54 de la Ley N 19.253 (denominada Ley Indgena) establece que La costumbre
hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica.
De este modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la
norma, en la medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitucin.
An ms, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposicin
establece que En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad.
5.5.
Derecho Internacional Pblico.
Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho

Internacional Pblico, ya que constituye su principal fuente.
6.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma
jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que
ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En
materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable:
instrumentos pblicos o privados, testigos, etc.
No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el
art. 5 del Cdigo de Comercio establece que la costumbre solo podr ser probada por
alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres
escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
Finalmente, en lo que respecta al derecho indgena, el ya citado art. 54 de la Ley Indgena
establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos
los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber
evacuar la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) a requerimiento del
Tribunal.
54
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
D.
LA JURISPRUDENCIA
1.
CONCEPTO.
En la literatura jurdica, la palabra jurisprudencia tiene dos acepciones principales: una

primera, ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho, y la segunda vinculada a la
actividad de los rganos jurisdiccionales. Como puede observarse, la primera acepcin de
la palabra jurisprudencia dice relacin con lo que hemos llamado doctrina, la cual, segn
se vio, constituye una fuente material y no formal del derecho, por cuanto no es un hecho
generador de normas jurdicas.
En razn de lo anterior, en este captulo nos focalizaremos en el examen de la
jurisprudencia de los tribunales de justicia, la cual, a su vez, admite dos acepciones:
(i)
En primer lugar, la jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una
serie o conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en
casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos
tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.
(ii)
En segundo trmino, la jurisprudencia se emplea para designar a la norma jurdica
concreta y particular que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen
trmino a las controversias y dems gestiones que ante ellos se promueven.
2.
LA
JURISPRUDENCIA
CONCORDANTES.
COMO
CONJUNTO
DE
SENTENCIAS
Como se adelant, en su primera acepcin la jurisprudencia est constituida por una serie
de decisiones judiciales concordantes que se dictan sobre una cuestin de derecho
determinada.
Para determinar el valor de la jurisprudencia en esta acepcin, es necesario distinguir
entre dos sistemas jurdicos diferentes:
2.1.
El Sistema Anglosajn (o del Common Law).
Si bien el derecho anglosajn se sirve de leyes (statute law), es preferentemente un derecho

jurisprudencial, esto es basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se
configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual ndole
que puedan promoverse.
55
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
Por lo anterior, en este caso la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual
emanan normas jurdicas generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se funde
principalmente en casos (case law).
2.2.
Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).
Por el contrario, el denominado derecho continental, formado por la recepcin del derecho
romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la jurisprudencia no obliga
como precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. As lo dispone
expresamente el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Este es el llamado efecto relativo de las resoluciones judiciales.
Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos
concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurdicas generales.
Sin embargo, en esta acepcin la jurisprudencia es una muy relevante fuente material del
derecho, puesto que en el hecho influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en
las de los de carcter inferior. De ah que ciertos autores afirmen que en esta acepcin la
jurisprudencia ejerce una fuerza psicolgica.
En este sentido, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se
produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de
la Corte Suprema, la cual tiene, por disposicin constitucional (art. 82), la superintendencia
directiva de todos los Tribunales de la Repblica. Aunque los tribunales inferiores no
estn obligados a ajustarse a una determinada interpretacin de la ley realizada por la
Corte Suprema, una razn de subordinacin hace que por lo general se acate el criterio del
ms alto tribunal. Por otra parte, un recurso corriente de los abogados en los alegatos y
escritos es apoyar la tesis expuesta, sealando una jurisprudencia favorable a la
pretensin, especialmente si ella emana de la Corte Suprema.
A lo anterior cabe agregar el importante rol que en materia jurisprudencial juega el recurso
de casacin en el fondo, el cual tiene por objeto dejar sin efecto las sentencias fundadas en
una errnea aplicacin o interpretacin de ley. Adems, este recurso tiene un importante
rol unificador de la jurisprudencia, puesto que si en el caso que en diversos fallos la Corte
Suprema hubiese sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto
del recurso, cualquiera de las partes puede solicitar que el mismo sea conocido por el
pleno del mximo tribunal.
56
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.
LA JURISPRUDENCIA
PARTICULAR.
COMO
NORMA
JURDICA
CONCRETA
A diferencia de lo que ocurre con las normas jurdicas legales que son de carcter general
y abstracto-, la jurisprudencia, entendida ahora como la sentencia de un tribunal que
resuelve una controversia, produce un norma jurdica concreta (esto es, aplicable a
nicamente a un caso determinado) y particular o singular (es decir, slo afecta a quienes
se encuentran vinculados en el caso y a nadie ms).
Segn se indic, el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil establece que Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. De este modo, el legislador priva a los fallos judiciales de obligatoriedad
jurdica general, pero, a la vez, est admitiendo que respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales s tienen fuerza obligatoria, lo cual
viene a confirmar el carcter normativo que tiene la jurisprudencia respecto del caso que
se pronuncia.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepcin en que los fallos de los tribunales
producen efectos generales (tambin denominada erga omnes). As, por ejemplo, la sentencia
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto significa que cuando
una sentencia declara que una persona es hijo de determinado hombre o mujer, todo el
mundo est obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso se encuentra en el artculo 1246, que dispone que el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de
nuevo juicio. Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de
Diego y si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan
ser heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la
calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y
no serlo con respecto a las dems.
Para finalizar, nicamente cabe agregar que el carcter normativo de las sentencias tiene
lugar cuando estas producen efecto de cosa juzgada, que significa juicio u opinin dado
sobre lo controvertido; y que, en la prctica, se traduce en dos consecuencias: a) una
coercitiva, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podr exigir su
cumplimiento, y ningn tribunal podr negarle la proteccin debida (accin de cosa
juzgada); y b) la inmutabilidad, esto es la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido
desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepcin de cosa
juzgada).
57
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
E.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y
LA EQUIDAD NATURAL.
1.
CONSIDERACIONES GENERALES.
Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador, ste nunca podr prever
todas las situaciones y conflictos jurdicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo, y
atendida la existencia de vacos o lagunas legales (esto es materias o casos cuya solucin
no se encuentra prevista en la ley o en otra fuente formal) se han elaborado fuentes que
operan en su defecto, esto es, a falta de legislacin, y que estn conformadas por los
principios generales del derecho y la equidad natural.
2.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
2.1.
Concepto.
La doctrina ha definido a los principios generales del derecho como las ideas
fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la
conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria
respecto de su total ordenamiento jurdico (Arce y Flores Valds). Tambi se ha
sealado que Son Principios Generales del Derecho en un sentido general aquellas
verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una
determinada legislacin conforme a un determinado orden de cultura, condensados
generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen
virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo (Puig
Pea). En nuestro medio, Fueyo seala que los principios generales del derecho son
aquellos juicios de valor, anteriores a la formulacin de la norma positiva, que se refiere a
la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la
creencia formativa o consuetudinaria.
En definitiva, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas
normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que lo informan en su
totalidad, por lo que constituyen la base sobre la cual descansa la organizacin jurdica.
2.2.
Principios generales y normas jurdicas.
Un arduo debate doctrinal ha existido en torno a si los principios generales del derecho
constituyen o no normas jurdicas (y por ende fuente formal del derecho), tema en tono al
cual existen mltiples posiciones.
58
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
As, ciertos autores estiman que los principios no constituyen normas jurdicas, atendido
que stas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su
aplicacin. Por el contrario, otros sostienen que los principios generales del derecho no son
meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la
razn, sino que son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran
pautas o modelos de conducta.
Ms all de las diversas posiciones acerca del tema, lo cierto es que la influencia y rol de
los principios generales del derecho es innegable, si se considera que son habitualmente
invocados por el legislador y la autoridad y constituyen un frecuente fundamento directo
de las decisiones judiciales. Es por ello que buena parte de la doctrina reconoce en los
principios una potencialidad jurgena, por la cual los principios, en cuanto pautas generales,
pueden crear normas concretas de conducta, pasando as a ser fuentes formales del
derecho.
2.3.
Funciones de los principios generales.
En el ordenamiento jurdico los principios generales cumplen diversas funciones, entre las
que destacan las siguientes:
(i)
Funcin Informadora. Los principios generales son fundamento de todo el
ordenamiento jurdico. De este modo, toda norma debe realizarse conforme a los
preceptos que sealan los principios, por lo que el legislador est llamado a respetar los
principios, no ha regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando
lo crea conveniente. Por ende, los principios generales del derecho son lo que le dan la
sistematicidad y unidad al ordenamiento jurdico, pues son el nico instrumento que tiene
la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurdico.
(ii)
Funcin Integradora. Atendido que al legislador le resulta imposible anticiparse a
todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurdica; y
precisamente son tales vacos los integrados por los principios, los que dan soluciones
jurdicas a todas las situaciones no reguladas.
(iii)
Funcin Interpretativa. Finalmente, los principios generales del derecho tambin
cumplen una labor fundamental a la hora de interpretar tanto las normas legales como
contractuales, y en definitiva determinar el verdadero alcance, sentido y significacin de
los mismos.
2.4.
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno.
En nuestro ordenamiento jurdico existen una serie de normas legales que reconocen,
implcita y explcitamente, la existencia de los principios generales del derecho.
59
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
En primer lugar, nuestra Constitucin, en el inciso 2 de su artculo 76, consagra de

manera expresa el principio de la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, en cuya virtud
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, [los
tribunales] no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. El mismo principio se encuentra
redactado de manera idntica en el inciso 2 del art. 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales (que es una ley orgnica constitucional). Con esto, nuestro ordenamiento
positivo ordena a los Tribunales de Justicia pronunciarse siempre sobre una determinada
contienda, an a falta de ley, y para ello debern recurrir necesariamente a los principios
generales del derecho.
En segundo lugar, existen distintas normas de ndole procesal que hacen mencin expresa
a los principios, y que se encuentran en directa relacin con las normas antes vistas. As, el
art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala en su numeral 5 como una de las
menciones que deben contener las sentencias definitivas La enunciacin de las leyes, y en
su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Por ltimo, la norma en que la mayora de la doctrina nacional se basa para comprobar la
existencia de los principios generales del derecho es el artculo 24 del Cdigo Civil, sobre
reglas de interpretacin de las leyes, que seala: En los casos a que no pudieren aplicarse
las reglas de interpretacin precedente, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca con el espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
En conclusin, en todo nuestro ordenamiento jurdico, partiendo por la Constitucin
Poltica, pasando por leyes orgnicas constitucionales y leyes simples, existe un claro
reconocimiento a los principios generales del Derecho como fuente formal de nuestro
ordenamiento positivo. As por lo dems ha sido reiterado en mltiples ocasiones por
nuestra jurisprudencia.
3.
LA EQUIDAD NATURAL.
3.1.
Concepto.
En su tica a Nicmaco, Aristteles afirma que las leyes han de ser siempre generales y
cubren, por lo tanto, slo los casos ordinarios o tpicos. Se dice, entonces, que una ley es
justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurdicas iguales (lo justo legal).
Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atpicos, para los que la
aplicacin de la norma general, prevista para los casos tpicos u ordinarios, constituira
una injusticia. As, los romanos afirmaba que summun ius, summa iniuria, esto es, en
determinados casos la mxima aplicacin de la ley acarrea la mxima injusticia. Por ello es
60
TEORA DE LA LEY
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preciso que exista a la generalidad de la ley y ese correctivo es la equidad natural, en cuya
virtud un caso extraordinario deber ser resuelto en la forma que lo hubiere hecho el
legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.
De este modo, se dice que un caso se resuelve en equidad cuando la decisin se realiza
sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin al
caso concreto de que se trata. Adicionalmente, la equidad se vincula con la virtud
intelectual de la prudencia, esto es, con la capacidad y el hbito de deliberar lo conveniente
a cierto fin.
3.2.
La equidad en el ordenamiento jurdico chileno.
Nuestro ordenamiento jurdico se remite expresamente en dos normas a la equidad

natural, como son los ya citados artculos 24 del Cdigo Civil -que ordena interpretar la
ley conforme a la equidad natural- y 170 N 5 del CPC, que llama a resolver los conflictos
judiciales conforme a los principios de equidad.
F.
LOS ACTOS JURDICOS
1.
NOCIN GENERAL.
Segn se analizar en detalle en la segunda parte de este curso, los actos jurdicos son una
manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos,
y que produce los efectos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha
manifestacin de voluntad (V. Vial).
As, el acto o negocio jurdico son actos voluntarios del hombre realizados con la intencin
de producir ciertos efectos jurdicos queridos por su autor y reconocidos por el
ordenamiento jurdico. El principio fundamental que rige en esta materia es el
denominado principio de la autonoma de la voluntad (tambin llamado autonoma privada), en
cuya virtud los particulares pueden celebrar todos los actos jurdicos que estimen
convenientes, fijar su contenido y determinar sus efectos libremente, teniendo esta
autorregulacin los lmites establecidos por la ley, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Cuando para su formacin el acto jurdico nicamente requiere la voluntad de una sola
parte, se le denomina unilateral; por el contrario, cuando requiere de dos o ms voluntades
se habla de un acto jurdico bilateral o convencin, la cual, si tiene por objeto crear derechos
y obligaciones, se denomina contrato.
61
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
2.
LOS ACTOS JURDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
Teniendo en cuenta lo ya expuesto, los actos jurdicos son un hecho productor de derecho,
tanto como lo es la ley, con la diferencia que tratndose del acto jurdico y de quienes lo
otorgan no estamos frente de una autoridad, sino que de particulares que quedan
vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, las cuales tienen
carcter concreto (y no abstracto) y singular (y no general), atendido que por lo comn
afectarn nicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboracin del acto
jurdico de que se trate.
Por ende, el acto jurdico, en cuanto fuente formal del derecho, genera normas jurdicas de
carcter autnomo (no hetermano), pues la regulacin proviene de quienes celebran el
acto jurdico y no de un rgano externo.
En materia contractual, procede citar el art. 1545 CC, que consagra el principio pacta sunt
servanda al establecer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Esta disposicin no transforma al contrato en una ley (pues la misma es
producto de un proceso legislativo realizado por un poder del Estado), sino que busca
expresar el derecho que tienen los particulares para generar normas jurdicas, de carcter
particular, que los vincularn y obligaran tal como lo hace la ley.
G.
LOS ACTOS CORPORATIVOS
1.
NOCIN GENERAL.
Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones, instituciones y
personas jurdicas colectivas (tales como iglesias, partidos polticos, asociaciones
gremiales, sociedades civiles y comerciales, etc.), y tienen por finalidad crear o producir
normas jurdicas generales, aunque circunscritas en su mbito de validez nicamente a los
socios o asociados de la institucin de que se trate. .
El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario,
integrado por un conjunto de normas jurdicas, generales, abstractas y permanentes, que
rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino que tambin de aquellos que
ingresaron con posterioridad a la corporacin, institucin o persona jurdica.
De lo anterior se sigue que el acto corporativo presenta importantes diferencias con el acto
jurdico. En primer lugar, el acto corporativo se forma por la mayora de los miembros de
un ente colectivo; en cambio, el acto jurdico se forma por la voluntad de todas las partes.
Adicionalmente, mientras el acto corporativo genera obligaciones generales (que obligan
62
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
incluso a quienes se opusieron al mismo), el acto jurdico es de carcter particular y

concreto y slo obliga a quienes prestaron su voluntad.
2.
LOS ACTOS
DERECHO.
CORPORATIVOS
COMO
FUENTES
FORMALES
DEL
Los actos corporativos son fuentes formales de derecho y de normas jurdicas, atendido
que el ordenamiento jurdico reconoce competencia a las organizaciones para producir
normas generales en el marco de la legislacin, aunque se trata de normas que, por su
misma finalidad, no pueden tener un mbito de validez que sobrepase el de la respectiva
institucin y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.
63
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
IV.
INTEGRACIN DEL DERECHO
1.
GENERALIDADES.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los
casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a
consecuencia de las transformaciones tcnicas, sociales, econmicas que se suceden con
mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley
aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un problema solucionable con la
interpretacin de la ley, sino con la integracin de la misma que tiende a llenar sus vacos o
lagunas.
As, las lagunas normativas pueden ser definidas como ausencia de una solucin para un
caso genrico de un determinado sistema normativo.
2.
LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO.
Lagunas o vacos de ley son los casos o situaciones que no encuentran una norma legal
especficamente adecuada para ser resuelta por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos
ni an por todo el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, se habla de lagunas
de derecho.
Se discute la existencia de lagunas de derecho. La doctrina dominante opina que slo
pueden existir lagunas de ley y no de derecho, porque cualquier caso que se presente
puede ser resuelto de acuerdo a las orientaciones marcadas por el mismo derecho; las
lagunas formales pueden ser llenadas con el espritu general de la legislacin.
3.
LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.
Nuestro derecho positivo, en particular el de carcter procesal, prev las lagunas de la ley.
Al respecto dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en
negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 76 de la Constitucin y 10 inc.
2 del COT). Es el llamado principio de inexcusabilidad de los tribunales.
4.
MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES.
De acuerdo a nuestro derecho, es posible integrar las lagunas legales mediante los
siguientes mecanismos:
64
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
4.1.
La Analoga.
El razonamiento analgico es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia de lo

que ocurre en el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y en el
deductivo, que va de lo general a lo particular.
En particular, la analoga jurdica se trata de una argumentacin en uso de la cual la
solucin prevista por la ley para un caso jurdicamente relevante se traslada a otro caso no
previsto por la ley, aunque similar o parecido al que s se encuentra previsto, por entender
que existe una razn de justicia para ello, o, cuando menos, algn motivo plausible que
justifique que al caso no regulado se le aplique la solucin dada para el caso previsto.
De este modo, la analoga jurdica opera sobre la base de los siguientes presupuestos:
(i)
un caso jurdicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni
regulado por la ley;
(ii)
un caso similar, si bien no idntico al anterior, que s se encuentra previsto y
regulado por la ley;
(iii)
existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y
(iv)
posibilidad de ofrecer una razn de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que
haga aconsejable trasladar al caso no previsto la solucin contemplada para el caso
previsto y regulado.
Por ltimo, debe sealarse que en nuestro ordenamiento jurdico la analoga reconoce los
siguientes lmites: (a) el derecho penal, en el cual rige el principio de legalidad o reserva, en
cuya virtud no hay delito ni pena sin una ley expresa promulgada con anterioridad a la
perpetracin del hecho; y (ii) las normas excepcionales o contrarias a la regla general.
4.2.
Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.
Segn se indic al examinar estados fuentes del derecho, ambas cumplen un relevante rol
integrador de las lagunas legales, lo cual se encuentra expresamente reconocido en el art.
170 N 5 del CPC, que establece que, en defecto de las leyes, las sentencias definitivas
deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Tambin se podra recurrir para colmar la laguna al art. 24 CC, que si bien se refiere a la
interpretacin de la ley y no al caso de lagunas legales, es claro que el juez tambin puede
apoyarse en el espritu general de la legislacin (principios generales) y la equidad natural
para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le est permitido cuando
la ley es oscura o contradictoria, con mayor razn le estar permitido cuando no hay ley.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
V.
LAS ANTINOMIAS JURDICAS
1.
CONCEPTO.
Como se vio, una de las caractersticas del ordenamiento jurdico es su coherencia o

armona, lo que se traduce en que no pueden subsistir al interior de l antinomias, esto es,
contradicciones normativas.
2.
REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL.
Para que exista una antinomia deben presentarse los siguientes presupuestos:
(a)
Que ambas normas tengan los mismos mbitos de vigencia normativa; y
(b)
Que exista una solucin jurdica incompatible, lo que se da, por ejemplo, cuando una
norma prohbe una conducta, y otra distinta la permite o bien la ordena.
3.
MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE.
Para solucionar las antinomias normativas se deben aplicar los siguientes principios:
(i)
Jerarqua. La norma superior prima sobre la norma inferior, conforme al orden
jerrquico de las mismas establecido en la Constitucin.
(ii)
Especialidad. La ley especial prima sobre la ley general. En este sentido, el art. 4 del
Cdigo Civil establece este principio frente antinomias entre dos cuerpos legales, al
establecer que las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, de
Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.
Por su parte, el art. 13 CC consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que
se d en un mismo cuerpo legal, al sealar que Las disposiciones de una ley, relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma
ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
(iii)
Temporalidad. La ley ms nueva prima sobre la ley anterior, puesto que la deroga,
segn se ver al analizar los efectos de la ley en el tiempo (arts. 52 y 53 CC).
(iv)
Principios generales y equidad natural. Finalmente, si tenemos dos normas
jurdicas de igual jerarqua, ambas con el mismo mbito de vigencia, y con la misma fecha,
se deber recurrir a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
VI.
INTERPRETACIN DE LA LEY
1.
INTERPRETACIN DEL DERECHO.
Interpretar es, en trminos generales, establecer el real significado de algo. Por lo mismo,
interpretar el derecho tiene que ser la accin que ejecutan determinadas personas con el fin
de establecer el significado del derecho y sus normas.
Si bien hemos visto que las normas jurdicas tienen diversas fuentes, en este captulo
nicamente nos centraremos en las reglas de la interpretacin de la ley, atendido que la
interpretacin de las normas generadas por otras fuentes o escapan del objeto de este
curso o bien carecen de mayor relevancia. En efecto:
(i)
En lo referente a la interpretacin de los tratados internacionales tienen aplicacin los
artculos 26 a 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados otorga las
reglas para interpretar estos instrumentos, cuyo estudio especial corresponde al curso de
Derecho Internacional Pblico. Sin embargo, basta con sealar que la regla principal es
que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a sus trminos en el contexto de stos, y teniendo en cuenta el objeto y fin del
tratado.
(ii)
En lo que toca a la costumbre, la interpretacin del derecho consuetudinario se
confunde en cierto modo con la determinacin y acreditacin del hecho que la constituye.
(iii)
En lo referente a la interpretacin de los actos jurdicos, los artculos 1560 a 1566 del
Cdigo Civil establecen las reglas de interpretacin de los contratos, cuyo estudio
corresponde al curso sobre Fuentes de las Obligaciones; en todo caso, valga sealar que la
primera regla de interpretacin contractual establece que conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras (art.
1560). Por su parte, el art. 1069 establece las reglas para interpretar un testamento (acto
jurdico unilateral), cuyo anlisis se realiza en el curso de Derecho Sucesorio; al respecto,
cabe destacar que dicha norma contiene un principio muy similar al citado art. 1560, por
cuanto establece que prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada.
(iv)
En fin, en lo que concierne a la interpretacin de la sentencia judicial (entendiendo a
sta como una fuente formal de normas jurdicas particulares y concretas), el art. 182 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece el derecho de las partes de interponer el
denominado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, el cual es analizado en el
curso de Derecho Procesal.
67
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
Expuesto lo anterior, a continuacin se pasar a examinar la interpretacin de la ley, por lo

que cada vez que se hable puramente de interpretacin, se debe entender que nos
referimos a la de las normas legales.
2.
HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN.
La interpretacin de la ley consiste en la determinacin de su significado, sentido, alcance

o valor, tanto en general como frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley
debe aplicarse.
La hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de
interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenutica legal.
La interpretacin se realiza, no arbitrariamente, segn puro arbitrio o sentimiento del que
la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios, principios o directrices. Cuando estos criterios o
principios los seala el legislador, el sistema de interpretacin se llama reglado; de lo
contrario, no reglado. El Cdigo Civil Chileno consagra el primer sistema; los de Francia y
Alemania, el segundo.
El sistema reglado de interpretacin est, entre nosotros, en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas
del Derecho privado ni especficamente del Civil. En efecto, en sus notas al Proyecto
Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi el siguiente comentario: Este Ttulo
debe considerarse como una introduccin, no slo al presente Cdigo Civil, sino a la
legislacin toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya
pertenezca al presente Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente se publiquen, es
necesario observar en su interpretacin las reglas contenidas en el prrafo 4 de este Ttulo
Preliminar.
3.
CLASES DE INTERPRETACIN.
3.1.
Interpretacin doctrinal o privada y de autoridad o pblica.
Esta clasificacin atiende a la persona, institucin u rgano de quien emane la

interpretacin, distinguindose la interpretacin privada de la pblica.
(i)
Interpretacin Doctrinal o Privada.
Llmese interpretacin doctrinal de la ley -o de las normas jurdicas en general- la que

hacen los juristas y abogados, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados.
Esta interpretacin se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas, en la ctedra y en
la prctica profesional.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
La interpretacin privada no tiene fuerza obligatoria alguna;, pues como hemos visto la
doctrina no es fuente formal del derecho. Sin embargo, la doctrina (y sus interpretaciones)
constituyen una fuente material, y su valor depender del prestigio del intrprete y de la
solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan.
La doctrina, en cuanto fuente material, se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar
cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta
grandes servicios al desarrollo y evolucin del derecho; orienta e inspira a jueces y
legisladores.
(ii)
Interpretacin de Autoridad o Pblica.
Interpretacin de autoridad es la que desarrollan el legislador en las llamadas leyes

interpretativas (interpretacin legal), los tribunales de justicia en sus sentencias
(interpretacin judicial) y la que realiza la autoridad administrativa en sus resoluciones y
decretos (interpretacin administrativa).
a.
Interpretacin legal o autntica.
Esta es la interpretacin que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible; as, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o
autntico sentido de la ley interpretada. A esta interpretacin se le denomina autntica por
provenir del mismo rgano (Poder Legislativo) que dict la ley interpretada.
A diferencia de la interpretacin judicial -que slo obliga a las partes del juicio en que el
tribunal hizo su pronunciamiento-, conforme al art. 3 CC la interpretacin del legislador
posee una obligatoriedad general.
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (art. 9 inc. 2 CC). Por
tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el
da que entr en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es
retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes
de su entrada en vigor.
Puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una
ley, y ms tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro deber
rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el Cdigo Civil que las leyes
interpretativas no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la
interpretativa (art. 9 inciso 2, parte final).
69
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
b.
Interpretacin judicial.
Esta es la interpretacin que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la funcin

jurisdiccional que les est encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los
casos jurdicamente relevantes que se les sometan en aplicacin de las leyes que regulen
tales casos.
La fuerza obligatoria de la interpretacin judicial es muy limitada, pues slo alcanza a los
litigantes. As lo establece el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil, segn el cual Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren. Las excepciones que amplan la fuerza obligatoria de las
sentencias a toda la sociedad (erga omnes) o el mundo son las que en cada caso
expresamente seala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea (C. Civil, art. 315). Pero ntese bien que la interpretacin
que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; slo lo tiene
la declaracin de paternidad o maternidad.
La interpretacin judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que
hizo la interpretacin; puede dicho juez, en casos anlogos, interpretar la ley y resolver los
otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte
Suprema del artculo 688 del Cdigo Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpret
esa norma en cinco formas distintas.
Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la
Corte Suprema interpreta una disposicin legal en el mismo sentido, los tribunales siguen
la huella, aunque no tienen obligacin alguna de hacerlo; pero la prctica, en cierto modo
se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que sta
les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes
de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del ms alto tribunal de la Repblica e
incluso ste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
Segn se ver en ms adelante, los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil establece las reglas de
interpretacin a las cuales deben ceirse los en su labor hermenutica.
c.
Interpretacin Administrativa.
Es la que realizan determinados rganos y servicios pblicos que cumplen funciones

fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contralora, Servicio de Impuestos
Internos, Direccin del Trabajo, las Superintendencias, etc., y suele ella expresarse en
dictmenes que tienen por finalidad hacer aplicacin de normas legales que rigen en el
mbito de competencia del respectivo rgano o servicio.
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TEORA DE LA LEY
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A este respecto, cabe agregar que reiteradamente los tribunales de justicia han declarado
que las interpretaciones que hacen los organismos administrativos a travs de sus
dictmenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si stos
consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan errneamente,
pueden dar a las normas jurdicas otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas.
3.2.
Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
Esta clasificacin atiende al resultado a que conduzca la interpretacin.

Si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad de la ley expresada
en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser
necesariamente uno de estos tres:
a.
Reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretacin
estricta o declarativa), o
b.
o
Comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretacin extensiva),
c.
Comprobar que expresan ms de lo que fue pretendido por el legislador
(interpretacin restrictiva).
De este modo, segn la interpretacin estricta la ley se aplicar a todos los casos que
expresan sus trminos, ni ms ni menos; de acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley
se aplicar a ms nmero de casos que los que parecen comprender los trminos literales
de la ley; en fin, conforme a la interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la
ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecera estar
comprendido en la misma.
Como se ver ms adelante, el art. 23 CC se inclina por la primera de estas tres
modalidades de la interpretacin.
4.
REGLAS DEL CDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIN DE LA LEY.
El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretacin de las
leyes, las cuales estn contenidas en el prrafo 4 del Ttulo Preliminar (artculos 19 a 24).
Las normas de interpretacin de la ley del Cdigo Civil no son meros consejos dados al
juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentraar la voluntad de la ley. Es por
ello que en nuestro ordenamiento jurdico rige un sistema reglado de interpretacin.
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TEORA DE LA LEY
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Segn se ver a continuacin, el Cdigo Civil establece los elementos y reglas que deben
ser considerados por el intrprete. Las normas de interpretacin fueron tomadas por
Andrs Bello del Cdigo Civil de Luisiana, Estados Unidos, del cual reprodujo en algunos
casos literalmente las reglas de hermenutica legal, y apartndose del mismo en otros.
4.1.
Elemento teleolgico (sentido de la ley).
Se denomina elemento teleolgico a aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances
posibles de una ley atendiendo al de sta, o sea, a los determinados objetivos que busc
conseguir por medio de su establecimiento.
Al respecto, el Art. 19 establece en su inciso primero que cuando el sentido de la ley es
claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu; agregando su
inciso segundo que pero bien se puede, para interpretar un expresin oscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma . Esta norma
obliga a analizar los siguientes puntos:
(i)
Si bien ms de un autor ha entendido que esta norma hara primar el elemento
gramatical por sobre el sentido de la ley, en nuestro concepto tal conclusin es errada.
En efecto, para analizar el punto resulta relevante considerar que esta norma fue tomada
del art. 13 del Cdigo Civil de Luisiana, que estableca cuando una ley es clara y libre de
toda ambigedad. Como puede observarse, Bello modific tal redaccin y seal
cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal: por lo tanto, la
claridad a la que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance
jurdico de la norma, y no su calidad gramatical. De este modo, una ley puede ser
gramaticalmente perfecta, y sin embargo, su sentido jurdico puede ser ambiguo, oscuro o
contradictorio; en otras palabras, el intrprete debe fijar en primer lugar el claro sentido de
la norma, sin estar obligado a ceirse estrictamente a su tenor literal.
La conclusin anterior consistente en lo que prevalece es el sentido de la ley y no su tenor
literal- se ve reafirmado por el art. 22, al decir que el contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes; a su vez, el art. 23 insiste en que la extensin
que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido.
De este modo, en el Cdigo Civil existe una perfecta concordancia entre las diversas reglas de
interpretacin jurdica: en materia de interpretacin de la ley, prima su sentido por sobre las
palabras (art. 19); en lo que toca a la interpretacin de los contratos, prima la intencin
claramente conocida de los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras (art.
1560); finalmente, en lo que respecta a la interpretacin de testamentos, prevalece la
voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese empleado (art. 1069).
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TEORA DE LA LEY
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Atendido que la determinacin del sentido de la ley implica que siempre debe efectuarse
un proceso de interpretacin, atendido que es imposible establecer a priori que el sentido
de la ley es claro si no se interpreta para establecer dicho sentido.
(ii)
Expuesto lo anterior, procede referirnos al evento en que el sentido de la ley no sea
claro, sino que oscuro o ambiguo. Al efecto, se indic que el inciso 2 del art. 19 establece
que se puede, para interpretar un expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestada en ella misma
De este modo, para buscar el sentido de la ley puede considerarse su razn o espritu, es
decir, realizar una interpretacin teleolgica buscando la finalidad de la ley o ratio iuris.
Esta intencin o espritu (finalidad de la ley) es un concepto de carcter objetivo, por lo que
debe buscarse la finalidad manifestada claramente en la propia ley, sin que tenga cabida el
subjetivismo de buscar una supuesta voluntad del legislador. As lo establece el art. 19,
que seala que la finalidad de la ley se busca en ella misma (y no en el legislador), frase
agregada por Bello y que no se encontraba en la norma del Cdigo de Luisiana de la que
se tom la redaccin de esta norma.
4.2.
Elemento gramatical.
Por su parte, el elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos
y alcances de la ley atendiendo para ellos al tenor de las palabras de la ley, es decir, al
significado de los trminos y frases de que se vali el legislador para expresar y comunicar
su pensamiento normativo. Quiz con mayor precisin podra hablarse del elemento
semntico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces.
Conforme se expuso, slo una vez que sea claro el sentido de la ley, procede aplicar el
elemento gramatical, atendido que el art. 19 expresa que no se desatender su tenor literal.
Para establecer el tenor literal el Cdigo Civil establece ciertas reglas acerca de la forma de
establecer el significado de las palabras.
(i)
El art. 20 establece que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y
obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal
(artculo 20).
De esta disposicin resulta que tratndose de palabras no definidas expresamente por el
legislador, las dems (siempre que no sean tcnicas) el legislador las emplea en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad
coincide con alguna de las acepciones que seala el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua (RAE), el cual registra incluso los significados que otorgan a los
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TEORA DE LA LEY
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vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ah que cuando se constata
dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada, el significado
que puntualiza el Diccionario de la RAE.
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al
sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el
Diccionario de la RAE, y as, en un caso es legtimo acudir al significado que, en las
circunstancias en que se dict la ley, tenan las palabras expresivas del concepto que se
trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye
en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella.
(ii)
Por su parte, el art. 21 se refiere a las palabras tcnicas de una ciencia o arte, y al efecto
dispone que se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso.
Por ejemplo, si una disposicin legal alude a la concepcin de las criaturas humanas,
debemos darle a la voz concepcin el significado que le atribuyen los bilogos.
Si una palabra tcnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los
que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro
que habr que atenerse a la inteligencia que ha dicha expresin le confiere el legislador.
Por ejemplo, el Cdigo Civil se refiere en mltiples ocasiones al demente para designar
a un enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psquico (cualquiera que sea
ste), debe estimarse incapaz e inimputable, y as habremos de entenderlo todos, aunque
la psiquiatra le d a la palabra en cuestin otro significado o la declare hoy totalmente
obsoleta.
4.3.
Elemento histrico.
El elemento histrico es aquel que permite establecer el o los sentidos o alcances posibles de
una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar.
Al efecto, el art. 19 inciso 2 dispone que para interpretar la ley es posible recurrir a la
intencin o espritu de la ley, claramente manifestada en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la poca de
elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el
mensaje del ejecutivo que lo acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que
examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas
Cmaras hasta su aprobacin. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha
sido elaborado por un hombre o por una Comisin de especialistas, tambin, por cierto,
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las
cuales se deja constancia en actas oficiales.
Si bien se ha discutido el tema, en nuestro concepto la historia fidedigna de la ley no es la
voluntad subjetiva del legislador, sino que se trata de un concepto de carcter objetivo.
4.4.
Elemento lgico.
El elemento lgico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la
ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad
conceptual y de criterio. El elemento lgico parte de la base que de que las normas de una
ley hacen un conjunto coherente y que deben ser interpretadas no en forma aislada o
desvinculada unas de otras, sino en el contexto de la norma legal.
Este elemento est contenido principalmente en el art. 22 inciso 1, que establece que el
contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Por contexto en general se
entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera
significacin de sta. Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una
unidad y responden a una misma intencin o espritu y es natural entonces que guarden
armona y no contradiccin. Por tanto, si en un artculo de una determinada ley cierta
expresin puede ser tomada en dos sentidos y en todos los dems artculos se considera
uno de dichos sentidos, a la expresin ambigua habr que atribuirle este sentido que
demuestra ser el de la voluntad de la ley.
En relacin al elemento lgico de interpretacin, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el
art. 13, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se d en un
mismo cuerpo legal, al sealar que Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
4.5.
Elemento sistemtico.
En el elemento sistemtico la correspondencia de la ley se busca ms all de la propia ley

interpretada. De este modo, este elemento no difiere sustancialmente del elemento lgico,
sino que representa un grado ms avanzado de ste, puesto que consiste en establecer el o
los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley
que se trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurdico del
cual forma parte.
El elemento sistemtico se encuentra en consagrado en el art. 22 inciso 2, que dispone que
los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
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TEORA DE LA LEY
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En relacin al elemento sistemtico de interpretacin, cabe asimismo recordar lo dispuesto

en el art. 4, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se d entre
dos cuerpos legales, al sealar que las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, de Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
4.6.
Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas.
Esta reglase encuentra en el art. 23, que precepta que lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La
extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las
reglas de interpretacin precedentes.
Este artculo tiene un fundamento histrico; en tiempos antiguos lo odioso se restringa y
lo favorable se ampliaba (odia restringi te favores convenit ampliari). Como esta norma se
prestaba para muchos abusos, el Cdigo estim conveniente abolirla en forma expresa.
4.7.
Espritu general de la legislacin y equidad natural.
Finalmente, el art. 24 establece que En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
Pese a la redaccin de esta regla, buena parte de la doctrina estima que el criterio del art.
24 no es supletorio, sino que informan todo el proceso interpretativo, atendido que no
sera aceptable una interpretacin que contradijera abiertamente los principios generales
del derecho o la equidad natural.
El espritu general de la legislacin es lo que hemos denominado principios generales
del derecho, que integran e informan a todo el ordenamiento jurdico, y cuya funcin
interpretativa se encuentra expresamente reconocida en el precepto en anlisis.
En lo que toca a la equidad natural, nos remitimos al anlisis que de la misma hicimos en
cuanto fuente del derecho, sin perjuicio de recordar que ella consiste en la consideracin
de un caso particular para darle una solucin justa y prudente en atencin a sus
circunstancias especiales.
5.
RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS.
Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin de las leyes diversos
aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo hacen uso
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TEORA DE LA LEY
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de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las frmulas latinas,

que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y
ninguno debe ser empleado de modo exclusivo.
5.1.
Argumento de analoga o a pari.
Este argumento se expresa en el adagio Donde existe la misma razn, debe existir la
misma disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley,
ni en su letra ni en su espritu, se resuelve conforme a otro semejante o anlogo previsto
por ella, o lo mismo para un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro
a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia
de un vaco o laguna de la misma, y la analoga es un medio de integracin del derecho; en
el segundo de interpretacin.
Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es el que ocurra antes de
la formacin del derecho aeronutico; muchos problemas que suscitaba la navegacin
area se resolvan, en virtud de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la
navegacin martima.
El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o
ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes
sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste
a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la
ley por analoga.
El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al disponer que los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2).
Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga; pero aun sin tal
prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga las leyes
excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los
derechos.
5.2.
Argumentacin de contradiccin o a contrario sensu.
Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en

todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases:
incluida una cosa se entienden excluidas las dems, quien dice lo uno niega de los
otros.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
5.3.
Argumento a fortiori.
En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el

cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto.
Se sintetiza en dos frmulas:
quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus);
al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms
(argumentum a minori ad maius).
5.4.
Argumento de la no redundancia.
Es aquel que concluye que entre dos o ms significados posibles de una norma, ha de
rechazarse el que constituya una mera repeticin de lo establecido por otra norma del
mismo ordenamiento jurdico.
5.5.
Argumento pragmtico.
Es aquel que en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le
da efectividad y el otro la convierte en intil, prefiere u opta por el primero de ellos.
5.6.
El absurdo.
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusin contraria a las reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn.
Finalmente, una serie de autores se refieren al denominado argumento de no distincin, que
se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco debe el interprete
distinguir. Sin embargo, en nuestro concepto, y conforme a la primera regla de
hermenutica legal consagrada en el art. 19 CC, siempre resulta procedente interpretar la
norma legal, para as determinar su real sentido. Es ms, es precisamente en los casos en
que ley no distingue cuando se generan ambigedades que deben ser aclaradas mediante
el correspondiente procedimiento interpretativo, lo que nos lleva a afirmar que donde la
ley no distingue, necesariamente el interprete debe distinguir.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
VII.
EFECTOS DE LA LEY
Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos
efectos en el tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicacin de normas jurdicas la
determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las
dicta; por otra, el tiempo que media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su
fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio son los lmites naturales de la eficacia de las
leyes, pero, como se ver ms adelante, no son lmites absolutos.
A.
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
1.
CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
Por regla general, las leyes son dictadas para que subsistan por un tiempo indefinido, pero
no eterno, porque las necesidades sociales a las que tiende satisfacer o desaparecen o
cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia
definitivamente, o ser modificadas, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las
mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilizacin ha
hecho surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicacin en el diario oficial o
desde el da que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a
partir de la fecha en que se produce una causa que determina tal prdida. La causa que
priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrnseca o intrnseca: la externa
est constituida por la derogacin, y la interna por cumplirse el trmino preestablecido
para su duracin o el logro del fin perseguido por la ley.
1.1.
Inicio de la existencia de la ley.
La ley, de acuerdo al art. 1 del Cdigo Civil, debe formarse segn los preceptos que seala
la Constitucin. De acuerdo a la Carta Fundamental, para que la ley sea obligatoria no
basta con el voto conforme de la Cmara de Diputados y del Senado, ni tampoco de la
sancin del Presidente de la Repblica, esto es, el acto por el cual ste, en su calidad de
colegislador, presta su adhesin al proyecto de la ley aprobado por el Congreso. Para que
la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
a.
Promulgacin de la ley.
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, debe remitirse al Presidente de la

Repblica quien, si tambin lo aprueba, debe disponer su promulgacin como ley.
La palabra promulgacin tiene dos acepciones. En una significa publicar una cosa
solemnemente, hacerla saber a todos. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe de
Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la
existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Cdigo Civil, como otras legislaciones, da este ltimo significado a la palabra
promulgacin, y reserva la de publicacin para el medio de dar a conocer a todos el
contenido de la ley.
La promulgacin se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta,
autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
La Constitucin seala en su art. 32 N1 que es atribucin especial del Presidente de la
Repblica concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas
y promulgarlas, lo cual hace a travs de un decreto promulgatorio que contiene su firma y
la del ministro respectivo.
b.
Publicacin de la ley.
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y
publicada.
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Es lgico que para exigir obedecimiento de la ley se proporcione el medio de
conocerla.
La publicacin de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y
desde la fecha de ste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos
los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin
embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y
sobre la fecha o fechas en que va a entrar en vigencia. (arts. 6 y 7 CC).
Si bien ordinariamente la publicacin de la ley se hace mediante la insercin de su texto en
el Diario Oficial, hay autorizacin para seguir otra regla diferente, y as podra publicarse
una ley hacindola conocer por bandos, carteles, etc. Los Cdigos muy extensos, como
sucedi con el mismo Cdigo Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se
imprimen inmediatamente en tomos, insertndose en dicho diario slo el decreto supremo
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TEORA DE LA LEY
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aprobatorio del correspondiente Cdigo y mandndose tener por oficial la edicin as

publicada.
Tambin, conforme al inc. 3 del art. 7, una ley puede establecer que ella entrar a regir un
tiempo despus de publicada, quedando entonces suspendida la aplicacin hasta la fecha
indicada. En este caso se habla de vacancia legal. En fin, la ley puede comenzar a regir antes
de su publicacin; en semejantes hiptesis, bastante excepcionales, se habla de leyes
retroactivas.
Finalmente, cabe agregar que, segn ya se analiz, el inicio de la existencia de la ley es de
gran importancia, pues hace aplicable la ficcin legal del artculo 8 CC, que establece que
nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
1.2.
Trmino de la existencia de la ley.
Como se adelant, la causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas
extrnseca o intrnseca: la externa est constituida por la derogacin, y la interna, por
cumplirse el trmino preestablecido para su duracin o el logro del fin perseguido por la
ley.
a.
Cesacin de la vigencia de una ley por causas extrnsecas: Derogacin de la ley.

a.1
Concepto.
Derogacin es la cesacin de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato
expreso o tcito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogacin y abrogacin son sinnimos, pero en la doctrina de algunos
pases extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogacin
importa la perdida de eficacia total de la ley y la derogacin slo de la parcial.
a.2
Clases de derogacin.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogacin:

expresa, tcita y orgnica, por un lado, y total y parcial, por otro.
(i)
Segn que la ley declare o no explcitamente la cesacin de la vigencia de una ley
precedente, la derogacin es expresa o tcita, resultando en este ltimo caso la abolicin de
la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva
regula en forma completa la materia ya regulada por la antigua.
Nuestro Cdigo Civil declara que La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando
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TEORA DE LA LEY
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la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior
(art. 52, inc. 1 al 3).
La otra forma de derogacin tcita, llamada orgnica, que se produce cuando la nueva ley
regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no est
mencionada por el Cdigo Civil, pero su procedencia es indiscutible.
Lo caracterstico de la derogacin expresa es la especificacin de la ley derogada o de una
parte de ella. Por tanto, no hay derogacin expresa cuando se dice: Derogase todas las
leyes contrarias a la presente. En este caso no hay derogacin expresa porque no se citan,
individualizndolas, las leyes que se derogan. Slo hay una derogacin tcita que la ley
derogadora quiere recalcar.
Entre las dificultades que suscita la derogacin tcita est la que se relaciona con las
normas generales y especiales. En efecto, por disposicin del Cdigo Civil, las normas
especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si
una ley general est en pugna con una ley especial anterior, sta subsiste, no queda
derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial
o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere
incorporar a su rgimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si
la jubilacin de determinada categora de funcionarios pblicos estaba regida por una ley
especial, y ms tarde una ley general dispone que todos los funcionarios pblicos, sin
excepcin, jubilarn de acuerdo con las normas de la presente ley, no hay duda alguna que
aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada.
La derogacin orgnica es una especie de la derogacin tcita. Existe cuando una materia
ya regulada por una o ms leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo
y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones
de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que regula completamente una
materia es natural que excluya, por razones de principio y de necesaria unidad orgnica,
cualquiera norma que no este encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no
de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgnicos.
Por eso la derogacin orgnica se mira como una especie de tcita.
Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo
estatuto orgnico a una institucin o corporacin, como, por ejemplo, una municipalidad,
o cuando se dicta un nuevo Cdigo que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en
estos casos suele remarcarse expresamente la derogacin de que se habla. Encontramos un
ejemplo de lo aseverado en el artculo final de nuestro propio Cdigo Civil, que dice: El
presente Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esta fecha quedaran
derogadas an en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las
materias que en l se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las
obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de
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TEORA DE LA LEY
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los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las
disposiciones de este Cdigo. En la ltima parte, desde las palabras Sin embargo hay
una derogacin tcita de las disposiciones relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogacin orgnica no est consagrada en forma general en ningn
precepto de nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema ha reconocido ms de una
vez su existencia, que nace de una lgica incontestable.
(ii)
De acuerdo con su extensin, la derogacin puede ser total o parcial (art. 52 inc.
final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogacin
parcial, slo en alguna de sus partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una frase,
una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras.
La derogacin tcita es total si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables
con las de la antigua; si slo son inconciliables algunas, la derogacin tcita es parcial: las
normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continan vigentes
(art. 53).
a.3
Derogacin por retruque.
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensin, a las
disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con
el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se
apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo tpico encontramos en la
norma del Cdigo Civil que dice: Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...
(art. 1900). Otro ejemplo: supngase que una ley establezca normas especiales sobre la
compraventa a plazo de automviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los
aparatos de televisin se regir por las disposiciones de aquella. En este caso la ley
referencial es la ltima y la referida la primera, la de los automviles. Qu ocurre con la
ley referencial si se deroga la referida? Tambin deja de existir? Si se concluye
afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresin de la referida, en la cual
se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por
retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cundo se produce o no se
produce esta derogacin, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y
matices muy diversos, como asimismo la derogacin de la ley referida. En consecuencia,
habr que construir la solucin en cada caso concreto, analizando sus particularidades.
As, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autnomamente con las disposiciones
de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como suyas por la referencia y nada
importar la derogacin de la ley referida, o que el texto de sta se substituya por otro; la
ley referencial permanecer con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por
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TEORA DE LA LEY
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retruque si se suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un

tribunal que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
a.4
Jerarqua de las leyes y derogacin.
Conforme a una doctrina, las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de
la misma jerarqua como por normas de superior jerarqua. As, una ley ordinaria puede
ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.
De ms esta decir que la norma derogatoria o derogadora jams puede ser de inferior
rango que la derogada. As, no se concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, slo cabe la derogacin entre normas de la misma jerarqua,
porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece por sobre la inferior,
aunque esta ltima sea posterior.
a.5
Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Es necesario
que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada, pero ello implicara que
se ha dictado una nueva ley sobre la materia; la simple abolicin de la ley derogatoria no
puede por si sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una
declaracin positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por
meras conjeturas.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de
restauradoras o restablecedoras.
a.6
Supervivencia de la ley antigua.
Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada

contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. Por ejemplo, en todos los contratos
se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo ciertas
excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 22), por lo que si esas leyes son
ms tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como
si estuvieran en vigor.
b.
Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrnsecas.
Si bien la derogacin -causa extrnseca- constituye la causa ms frecuente e importante de

la cesacin de la eficacia o vigencia de una ley, tambin hay otras, llamadas causas
intrnsecas, porque se encuentran sealadas en forma expresa o implcita en la misma ley.
Tales son:
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TEORA DE LA LEY
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1)
El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca
establecido en una fecha precisa de antemano sealada o sujeta a un hecho que no se sabe
cuando se va ha producir. Ejemplo del primer supuesto sera la ley que estableciera un
impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2010; y ejemplo del segundo caso
sera la ley que impusiera cierta obligacin a los ciudadanos mientras dure una guerra.
Tambin tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para
casos que ocurran entre el trmino de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva.
Ejemplo, la norma del Cdigo Civil que dice: En el tiempo intermedio entre la fecha en
que principie a regir el Cdigo (que es la que pone termino a las leyes anteriores) y aquella
en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se har la inscripcin de los derechos reales
mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente... (art. 697, inc. 1).
2)
La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una
expropiacin y sta se consuma.
3)
La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como consecuencia la cesacin de
la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedi con la abolicin de la
esclavitud.
4)
La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de la ley;
ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al pas, y
l muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley el desaparecimiento de
los motivos o circunstancias que determinaron su promulgacin (occasio legis) porque una
vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: si se establece
un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene
un perodo de prosperidad econmica, nadie podra excusarse del gravamen basado en el
cambio de situacin.
c.
El desuso.
Deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella? Las
leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o
superadas por las ideas de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurdico,
es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley
no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hbito de no aplicarla.
Entre las razones que justifican la no aceptacin del desuso como causa de la cesacin de la
vigencia de las leyes se cuentan:
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TEORA DE LA LEY
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1)
La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente

grande para equipararlo a la derogacin;
2)
El medio indirecto que tendran los poderes ejecutivo y judicial para derogar las
leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastara con que no se
aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido;
3)
Por ltimo, se aduce que podra prestarse a arbitrariedades: nada costara a un

tribunal rechazar la aplicacin de una determinada ley argumentando que est en
desuso.
2.
EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones
anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el
Cdigo Civil dice: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo (art. 9 inc. 1).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades
en su aplicacin respecto de hechos y actos jurdicos que empiezan a formarse bajo la
vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una
nueva ley; tambin se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o acto jurdico
nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es
necesario determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y el de la nueva de modo
que esta ltima no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir
ciertos casos es objeto de teoras y, entre nosotros, de una ley especial.
2.1.
Fundamento del principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurdica. Los

derechos permaneceran inciertos si despus de haberse adquirido conforme a una ley,
pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos
por definitivamente consolidados.
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes.
2.2.
El principio de irretroactividad ante el legislador.
Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo Civil, es decir, en una

ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que este slo se
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TEORA DE LA LEY
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encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o

indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.
As ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitucin dispone que ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale la ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N 3, inciso
penltimo). Ntese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al
inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por disposicin del Cdigo Penal, no
slo lo beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado (art. 18).
En materia civil hay una prohibicin indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan
como consecuencia la vulneracin del derecho de propiedad en sus diversas especies;
nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional
calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnizacin por
el dao patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 24). Ahora bien, la circunstancia de
que sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o de propiedad
constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda
dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero excepcionalmente, no
puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad.
2.3.
El principio de irretroactividad ante el juez.
El Cdigo Civil, al declarar que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo (art. 9 inc. 1), establece una norma obligatoria para el juez, el
cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala
expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la
aplicacin de ella con efecto retroactivo.
2.4.
La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepcin, la retroactividad

de la ley, lgico es que se declare expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean
restrictivas, de derecho estricto.
2.5.
La retroactividad de las leyes interpretativas.
El Cdigo Civil, despus de prescribir que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo, agrega: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar
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TEORA DE LA LEY
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el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas a stas; pero no afectarn en manera

alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9
inc. 2).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el
sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de
las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado, que jurdicamente,
no contienen innovacin alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y
rigen a partir de la fecha de stas.
Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos
caractersticas que le son inherentes: 1) el contener la mera fijacin del sentido incierto o
dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solucin que habra podido adoptar la
jurisprudencia, pues en este acto, el legislador se transforma, por un momento, en un
simple interprete del derecho, a la manera del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es
que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada.
En todo caso las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio no se ven
afectadas (art. 9 inc. 2).
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice
expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer
regir la modificacin desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada.
En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes interpretativas no son
retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y
como segn el Cdigo Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que
interpreta, la nica fecha valedera es la de sta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes
interpretativas son retroactivas.
2.6.
Disposiciones Transitorias.
Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las
cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva, al determinar los efectos
precisos que sta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar
la ley sobre efecto retroactiva de las leyes es preciso ver si existen en una nueva ley estas
disposiciones transitorias y slo si no existen o si las que hay presentan vacos, se aplican
las normas de la ley de efecto retroactivo.
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TEORA DE LA LEY
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2.7.
Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes.
Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el
principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle
efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley
contiene las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la
ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los
hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez sealar los lmites de
las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con
anterioridad a su vigencia. Qu criterios le servirn de gua para no dar efecto retroactivo
a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teoras procuran dar la respuesta.
Las principales son la clsica y la moderna del tratadista francs Paul Roubier.
a.
Teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.
Para la teora clsica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo
vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una
controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la nueva;
pero puede hacerlo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua slo
constitua una mera facultad legal o una simple expectativa.
La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple
facultad y mera expectativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para
producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho)
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera
otra ley.
Tambin se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos
impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entr en ese tiempo a formar
parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasin para hacerlo valer se presente bajo la
ley posterior.
El hecho idneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del
primer extremo es el derecho de crdito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del
segundo es todo hecho al que la ley por su slo ministerio genera un derecho a favor de
una persona.
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TEORA DE LA LEY
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Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teora, los supuestos para la
adquisicin de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la
capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley
vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por
la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero si puede vulnerar las facultades legales y las
simples o meras expectativas, porque aqullas ni stas constituyen derechos que hayan
entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.
La teora de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la prctica,
resalta la de no ser siempre posible distinguir cundo se est frente a un verdadero
derecho adquirido o ante una mera expectativa.
b.
Teora moderna de Roubier.
El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin
de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es
su aplicacin en el presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones jurdicas. El
concepto de situacin jurdica es amplio y constituye una de las bases de esta teora; puede
definirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una
institucin jurdica. El concepto de situacin jurdica es ms amplio y flexible que el de
derecho adquirido.
La teora de Roubier parte de la observacin de que toda situacin jurdica puede ser
sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea 1) en el de su constitucin, 2)
en el momento en que produce sus efectos, o 3) en el de su extincin.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurdicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la
extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en
vigor, los efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su
extincin y la constitucin de situaciones jurdicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy
importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto
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TEORA DE LA LEY
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inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los

contratos, los cuales constituyen, por su esencia instrumentos de variedad jurdica. Las
leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes.
La teora de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teora clsica.
2.8.
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las

leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia, pero
en Chile se estableci que los conflictos que resultaren en la aplicacin de las leyes
dictadas en diversas pocas se decidiran conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley). Esta ley
se inspira, en general, en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas;
su art. 7 dice expresamente Las meras expectativas no forman derecho.
La verdad es que en la prctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo slo se aplican
cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio
de sus normas en relacin con las de la ley antigua. nicamente, en este caso, los jueces
estn obligados a ceirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
a.
Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.
El Cdigo Civil (artculo 304) da una definicin demasiado amplia de estado civil que no
guarda congruencia con lo especficamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere
decir que estado civil es la calidad o posicin social ms o menos permanente de un
individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone
determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de
viudo, de padre o hijo.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitucin, subsiste aunque sta pierda despus su fuerza; pero
los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta
otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los
antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges,
entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son
obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos
vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (art. 3).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no est obligada a respetarlas: la posibilidad que
tenan las personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir
otras condiciones o requisitos. En otras palabras las leyes que establecieren para la
91
TEORA DE LA LEY
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adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes que exiga una ley anterior,
prevalecern desde la fecha en que comiencen a regir (art. 2).
b.
Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda
sometida a las nuevas leyes. As se infiere del art. 7 que despus de afirmar que las meras
expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiere a los hijos
ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da
derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una
ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese
derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por s sola sus
derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio
adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exija
otros requisitos para tener dicha capacidad. As se desprende del art. 8 conforme al cual
el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes
(manifestacin de la capacidad de ejercicio), no lo perder bajo el de otra aunque la ltima
exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuacin de este derecho
se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 aos, el que la
hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de
ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.
La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua est en
pugna con la teora clsica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de
Efecto Retroactivo. Porque segn esa teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto
para ejercer derechos, y por eso correspondera aplicarse inmediatamente a todos. Y si
alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no
rene las condiciones que para ello exige la nueva, debiera perder su capacidad de
ejercicio.
La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los
principios de la teora seguida principalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna
teora de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la
retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley
antigua. Est conclusin armoniza con la regla general de esa teora. Cumplida cierta edad
afirma Roubier se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la nueva norma no
puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto
desde otro ngulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la
92
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
constitucin de una situacin jurdica, la de mayora de edad, y la nueva ley no puede

alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas.
c.
Leyes sobre las personas jurdicas.
En un sentido restrictivo, llamase personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que

no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido
personalidad jurdica, es decir, la calidad de sujetos de derecho.
La corporacin es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo
estable para el logro de un fin comn durable y permanente.
La fundacin ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por
uno o ms individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro
se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin
propuesto.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que la existencia y los derechos de las
personas jurdicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley (art. 10).
De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad jurdica una vez
obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes
para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se
subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua.
d.
Leyes sobre derechos reales.
El Cdigo Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577). El derecho real ms amplio es el de dominio o
propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus
goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley
(art. 12).
Ejemplo: bajo la vigencia de la legislacin espaola el contrato de bienes races no requera
de escritura pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a
la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato de
compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de
ellos ha de realizarse mediante la inscripcin del contrato en el Registro del Conservador
de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de los bienes races adquirida con
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TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas,
subsisti sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales,
porque todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicacin
inmediata. En consecuencia la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes
bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripcin del dominio y para la
expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional.
e.
Leyes sobre la posesin.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que
el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700).
Las leyes sobre la posesin son retroactivas, porque la posesin constituida bajo una ley
anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los
medios o requisitos sealados por sta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con
esta norma, si una persona ha adquirido la posesin aprehendindola con nimo de seor
y dueo y ms tarde se exige una declaracin pblica por los diarios, el poseedor, para
retener la posesin, deber cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquiri la
posesin no impona.
f.
Leyes relativas a los actos y contratos.
Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las cuales se
entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). Por lo tanto, es la ley antigua la
que rige tanto los requisitos externos como los requisitos internos de los actos y contratos y
an ms los efectos de dichos actos en el futuro.
En este caso la ley antigua supervive a travs de los contratos que se pactaron bajo su
vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deber recurrir el juez para interpretar contratos.
Hay actos jurdicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; tambin a ellos debe
extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma
razn.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de
su celebracin tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que sealan penas
94
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos, pues tal infraccin debe castigarse con
arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
g.
Leyes sobre la prueba de actos y contratos.
Tratndose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de
prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: Los actos o
contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita, por ejemplo, recurrir a
testigos, podrn hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo
acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deber estarse a la ley nueva, y si
conforme a la antigua la prueba de testigos poda celebrarse en secreto y la nueva ley exige
que se efecte pblicamente, deber hacerse en esta ltima forma.
h.
Leyes relativas a las sucesiones.
Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesin por causa
de muerte hay que distinguir entre: a) sucesin testada, en que los bienes de la persona
fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un
testamento, salvo las asignaciones que correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la
sucesin intestada, en que los herederos los designa la ley.
h.1
Sucesin testada.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las

disposiciones o requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Si una nueva ley
exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorg
en la forma requerida por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla concerniente a
las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en
l se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar
conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador, que es cuando se
produce legalmente la delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace
la ley para aceptar o repudiar stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la
muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad
de los herederos o asignatarios, las legtimas, las mejoras, porcin conyugal y
desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 18).
95
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no

deberan llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto retroactivo de las
Leyes, art. 19).
As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo
tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por
mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las
asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn pleno efecto.
La Ley de Efecto Retroactivo contiene una omisin. No hay norma que seale la ley a que
debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Al respecto existen
diversas opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento
deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesin; una segunda,
afirma que no slo a esta sino tambin a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una
tercera sostiene que la ley aplicable es nicamente la del da del otorgamiento.
Esta ltima se apoya principalmente en el artculo 1006 del Cdigo Civil que, a
continuacin del 1005 que menciona las personas inhbiles para testar, declara: El
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este artculo determina claramente que la
capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de
otorgarse el acto de ltima voluntad.
h.2
Sucesin intestada.
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesin

intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos
son los de antemano sealados por la ley. Esta regla, aunque no esta consignada por la ley
de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. As lo confirma el Mensaje de la Ley
de Efecto Retroactivo que dice: Siendo constante que los derechos hereditarios no se
transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin
testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley
vigente a la poca de su delacin o transmisin.
De lo trascrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar segn la ley antigua,
puede recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva.
Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la
herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar
la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la
nueva ley.
96
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
i.
Leyes sobre procedimiento.
La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: las leyes concernientes a la substanciacin y

ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin (art. 24).
j.
Leyes sobre prescripcin.
La prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin y

prescripcin extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas
posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. La
prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales (art. 2492).
Cundo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva? Si una prescripcin
ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si corre ntegramente bajo otra
posterior, no hay problema: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla
completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripcin ha corrido
durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones
necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la prescripcin. La Ley de
Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la
prescripcin establecida por la ley antigua y la sealada por la ley nueva; dice al respecto:
La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an
al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o
segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no
empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir (art.
25).
Pero lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse
por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla
conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin (art. 26).
97
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
B.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
1.
INTRODUCCIN.
Conforme a los principios bsicos del Derecho Internacional Pblico todo Estado soberano
e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad
legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder
hacerlas cumplir). De aqu deriva el hecho de que cada Estado slo pude dictar leyes y
hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender
que sus normas jurdicas sean respetadas ms all de sus confines territoriales. Si este
doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se produciran conflictos
entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicara slo su propia legislacin
sin considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las cosas o en
que se celebran los actos o contratos. Pero es fcil comprender que una aplicacin estricta
del concepto de soberana sera obstculo a las relaciones internacionales, que son parte
muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que
viven, y entrabara el comercio jurdico. Estos factores determinan el respeto de las leyes
extranjeras y su aplicacin, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma
situacin jurdica. En sta hiptesis, a cul se le dar preferencia? Esta materia, la colisin
o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida por dos o
ms legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la
circunstancia de encontrarse un bien en otro pas que en el que reside el dueo, el hecho
de celebrarse un contrato en un pas para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o mltiple: es de la primera especie cuando
se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurdico, y es de la
segunda, cuando las legislaciones concurrentes son ms de dos.
Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos
de vista, la legislacin de qu pas debe aplicarse cuando concurren dos o ms a regir una
misma situacin jurdica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1)
la teora de los estatutos;
2)
la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3)
la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.
98
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
2.
TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitticos; el
territorial y el extraterritorial o personal. Segn el principio territorial, las leyes se dictan
para el territorio y tienen su lmite espacial marcado por las fronteras de cada pas. Por el
contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las
personas, y acompaan a stas fuera del territorio.
Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si slo tuviera valor el
de la territorialidad, el Estado podra imponer el reconocimiento exclusivo del propio
derecho dentro del territorio sujeto a su soberana; pero no podra pretender que sus
normas jurdicas fueran reconocidas ms all de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se
aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus
nacionales y vedado le estara hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que
residieran en su territorio.
A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en otras el contrario. En los
tiempos de las invasiones brbaras estuvo en rigor el principio de la personalidad de la
ley, conforme al cual cada individuo permaneca exclusivamente sometido a la ley de su
origen en cualquiera parte que se hallar: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el
romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en cambio, imper el sistema de la
territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del
territorio en que se instituyen.
La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e
inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales en los
pueblos se hicieron ms continuas y regulares, se comprendi que la ley no poda ser
absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que haba que buscar frmulas de
armona y conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante
aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto
que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se
discute es:
1
2
3
La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;

La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y
El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho
interno.
Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen por su
importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o
nacionalidad del mismo. Se limita el estudio a la primera, por estar fundada en ella, en
parte, nuestra legislacin.
99
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
3.
TEORA DE LOS ESTATUTOS.
La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll ulteriormente. Clasifica las
leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y
las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y
particularmente a la forma de los actos jurdicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la
universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los
actos de la vida civil y que si tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son
personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la
mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la
que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que seala la capacidad de
obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza
y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de
muerte, sin que ellas tengan relacin con el estado o capacidad general de la persona si no
es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los
bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el
derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos
de que puede disponer libremente el testador, etc.
Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier
pas que vaya, la siguen decan los antiguos estatutarios como la sombra al cuerpo. Las
leyes reales slo se aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir,
tienen carcter local, territorial. En cuanto a las leyes mixtas o relativas a los actos jurdicos
se ver ms adelante.
4.
EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO
4.1.
El principio de la territorialidad de las leyes.
El Cdigo Civil adopt como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a

la poca de su dictacin Chile era un pas escasamente poblado y le convena junto con
estimular la inmigracin, obtener la uniformidad de poblacin y de legislacin. Por eso el
artculo 14 de ese cuerpo legal dispone: La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la Repblica, inclusos los extranjeros. El principio de la territorialidad de la ley declarado
en forma genrica, se refuerza con otra disposicin ms especfica, la del artculo 16 que,
en su primer inciso, prescribe que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
100
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
Interpretando en forma amplia el artculo 14 significa que todas las personas que habitan
en el territorio nacional, sean chilenas o extranjeras, quedan sometidos a la ley chilena
desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y as, por ejemplo, si conforme a
su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 aos, dentro de nuestro territorio
ser menor de edad, porque la ley chilena establece la mayora de edad a los 18 aos.
Por ltimo, la forma de los actos jurdicos celebrados en nuestro territorio debe ajustarse a
la ley chilena (C. Civil, art. 17, inc. 1)
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro pas a la ley chilena tiene la
compensacin de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles (C. Civil, art. 57).
4.2.
Excepciones al principio de la territorialidad.
La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones.

Podemos distinguir dos clases: a) aplicacin de la ley extranjera en Chile, y b) aplicacin
de la ley chilena en el extranjero.
a)
Aplicacin de la ley extranjera en Chile.
1.
Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas
extrao valen en Chile (C. Civil, art. 16 inc. 2). A travs de tales estipulaciones la ley
extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebracin. Pero esto tiene
una limitacin, ya que los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas (C. Civil, art. 16 inc. final). Que
los efectos de estos contratos se arreglarn a la ley chilena, quiere decir que los derechos y
obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo,
conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo
contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerir inscripcin del contrato en el
Registro del Conservador de Bienes Races, porque en Chile la tradicin del dominio de
los bienes races se realiza mediante esa inscripcin.
2.
El Cdigo Civil precepta que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales (art. 955 inc. 2).
Conforme a esta disposicin, si al morir el causante tena su domicilio en Francia, la
sucesin se regir por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto
estn situados en nuestro pas. Pero entre las excepciones, es decir, en las hiptesis en que
no se aplica la ley extranjera del ltimo domicilio del causante, sino la ley chilena, est el
caso de la sucesin abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro pas y tiene
vnculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos o porcin conyugal:
101
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
esos chilenos tienen los mismos derechos que segn las leyes chilenas corresponderan
sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1 y 2). Supngase que conforme a la ley
del pas en que falleci el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien,
los nietos chilenos podrn demandar a la sucesin que tiene bienes en Chile, esos
alimentos.
b)
Aplicacin de la ley chilena en el extranjero.
1.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo relativo
al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en
Chile (C. Civil, art. 15 N 1).
Respecto de esta disposicin hay que observar lo siguiente:
-
Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
engendra se hacen valer o cumplir en nuestro pas.
Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y

obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado
civil y la capacidad para ejecutar este acto.
De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar sujeto a las leyes
chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en chile. Y en esta ltima
hiptesis no cabe averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino si lo es segn la
ley del pas en que ejecut el acto.
A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley

chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en
Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por
las leyes del pas en que el acto se realiza.
2.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, tambin
permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero,
en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N 2). Ntese que en las relaciones de
familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del pas no queda sometido
a la ley chilena.
102
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
5.
LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURDICOS
Para determinar qu ley rige los actos jurdicos sean unilaterales, como el testamento, sean
bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los
internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al
consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestacin externa del acto. As,
en la compraventa de bienes races, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la
escritura pblica.
Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distincin
alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de
tener efectos en Chile.
5.1.
Ley que rige la forma de los actos.
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la cual la forma de los
actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La
regla se expresa sobriamente en latn diciendo lex locus regit actum.
La justificacin de esta regla se halla en que es la nica que permite, sin complicaciones,
celebrar actos jurdicos en un pas para producir efectos en otro. Si la forma del acto se
rigiera por la ley del pas en que l va a producir sus efectos, resultara, por ejemplo, que
en caso de que la legislacin de ste exigiera que el acto se celebre con la intervencin de
un notario, el acto no podra llevarse a cabo si en el pas en que se otorga o celebra no
existe la institucin del notariado. Tambin la dificultad sera insalvable si la forma del
acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podra sealar una
determinada forma y la del otro una distinta.
Entre nosotros est aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley
del pas en que celebran los actos jurdicos. As se desprende de varias disposiciones (arts.
17, 16 inc. 2, 1027).
Segn el artculo 17 del Cdigo Civil: La forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar
segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las
103
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y

autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese".
El Cdigo Civil define el instrumento pblico como el autorizado con las solemnidades
legales por el componente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en
un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica (art. 1699).
La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Procedimiento Civil; el artculo 345 de ste seala minuciosamente tales reglas.
Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la
intervencin de ningn ministro de fe pblica, se rigen tambin por la ley del lugar en que
se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley slo menciona los
instrumentos pblicos, con igual o mayor razn cabe la regla locus regit actum respecto de
los privados.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carcter
general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y,
entre ellos, incluso la letra de cambio (R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 544).
-
Carcter facultativo del principio locus regit actum.
En el ordenamiento jurdico chileno el principio locus regit actum no es una regla

obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a
las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los
funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en estos
casos funciones de Ministro de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si ajustarse a las leyes
chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios
diplomticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la
prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trmites de
legalizacin en el extranjero.
Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes
chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto
en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas
en que hayan sido otorgadas (C. Civil, art. 18). Esta disposicin no es una excepcin a la
regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos pblicos y a las escrituras
privadas como formas o solemnidades de un acto jurdico, sino como prueba de ste.
(Carlos Ducci dice que s es una excepcin).
104
TEORA DE LA LEY
________________________________________________________________________________________________
5.2.
Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos.
Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta
materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto
y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
excepcin, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. As se ha
deducido de la norma del Cdigo Civil que da valor en Chile a las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (art. 16 inc. 2).
La excepcin de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del pas en que el acto se
otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el
estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en
nuestro pas (C. Civil, art. 15 N 1).
5.3.
Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
Los contratos vlidamente otorgados en pas extrao producen efectos en Chile, es decir,
los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro pas;
pero para cumplirse en l deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2 y 3).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la
ley chilena, quiere decir que han de conformarse a sta. Si, por ejemplo, en el pas
extranjero en que se celebr cierta compraventa de un bien raz, el dominio del mismo
pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrir de ese modo, sino
que ser necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes
Races, porque en nuestro pas la transferencia del dominio de los inmuebles situados en
Chile se efecta mediante tal inscripcin.
105

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TEORA DE LA LEY

CRISTIN BOETSCH GILLET

SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

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CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

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Segn se vio anteriormente, el Derecho sera, en trminos muy sencillos, un conjunto de

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Si bien la exterioridad es un rasgo general de las normas jurdicas, reconoce importantes

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principio de legalidad o juricidad, consagrado en nuestra Constitucin en su art. 7, y que

Derecho Pblico y de Derecho Privado, y normas de orden pblico y de orden

Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distincin

Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho pblico y el derecho

Derecho Pblico Nacional.

Derecho Pblico Internacional.

Derecho Privado Nacional.

Derecho Internacional Privado.

Es el conjunto de normas que determina la legislacin de qu pas debe aplicarse una

Etimologa de la palabra civil.

Evolucin del concepto de Derecho Civil.

No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.

El Cdigo Civil Chileno.

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada

Gestacin del Cdigo Civil Chileno.

Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su Independencia.

Al independizarse Chile regan en su territorio leyes que constituan el derecho comn y

Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado.

Primeras leyes patrias.

Desde 1810, ao en que se constituy la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse

Proyectos de Cdigo Civil.

El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en cdigos se manifest a

Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.

Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un

El Gobierno en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dict, el 26 de

El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin.

El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se present por el

El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica don Manuel Montt envi el

Fuentes del Cdigo Civil.

Principios que inspiran el Cdigo Civil.

Los principios fundamentales que inspiran el Cdigo Civil chileno son:

La defensa de la propiedad individual.

imperantes al momento de redactarse el Cdigo Civil, en las que la propiedad inmueble

Santo Toms de Aquino da una definicin de ley en su Suma Teolgica: ordenacin de la

Definicin del Cdigo Civil.

CARACTERSTICAS PARTICULARES DE LA LEY.

Segn se vio anteriormente, son caractersticas comunes a toda norma jurdica su

prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un

La definicin legal de ley establece que la declaracin de la voluntad soberana sea