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Carcter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad 1

Carlos Cabezas Cabezas

Limitativo: porque el tipo y la tipicidad circunscriben las actividades delictivas

reducindolas a ese grupo expresamente indicado por la ley.
La tipicidad establece una seleccin dentro del universo de lo injusto culpable y
configura al Derecho penal como un sistema discontinuo de ilicitudes con lo cual la
tipicidad complementa el principio de legalidad y contribuye a limitar ms el Derecho
penal del Estado.
Garantizador: Porque tiene un trasfondo poltico liberal; es una exigencia de libertad
que un acto para ser delictuoso tenga que subordinarse exactamente al tipo legal.
La tipicidad como caracterstica especfica del Derecho penal
Podra hablarse de tipo y adecuacin tpica a propsito de una relacin civil, mercantil o
poltica; sin embargo eso sera errneo pues la tipicidad es solo penal: el hecho de que la
ley sea la nica fuente inmediata del Derecho penal hace que este elemento sea
nicamente caracterstico de esta rama del Derecho.
El tipo de garanta y el tipo sistemtico o fundamentador
Debe considerarse que en la dogmtica contempornea, el tipo presenta distintas
acepciones de tipo:
Tipo de injusto: es un conjunto de caractersticas de una accin tpica que fundamenta y
excluye lo antijurdico de la accin correspondiente
Tipo de culpabilidad: es un conjunto de caractersticas de una accin que fundamentan
lo antijurdico y su culpabilidad
Tipo de delito: abarca las caractersticas de injusto y a la culpabilidad, solo quedando
fuera las condiciones objetivas de punibilidad.
Tipo de la tipicidad general del Derecho: es un conjunto de presupuestos que
condicionan la aplicacin de una consecuencia jurdica de un acto y abarca las
condiciones objetivas de punibilidad y todos los elementos del delito, excluyendo los
presupuestos procesales.
Tipo de garanta: es la totalidad de las caractersticas que intervienen en la funcin de
garanta, la ley penal incluye todos los elementos del delito adems de las sanciones que
se asocian al delito (penas y medidas de seguridad). Art. 1 y 18 Cp y Art. 19 N 3
prrafo final de la CPR.

Profesor Instructor Derecho penal I, Universidad de Antofagasta, Chile.

Origen y formulacin de la teora del tipo:

Precursores
Hasta el siglo XIX el tipo no era una nocin conocida, incluso se usaba una nocin
del Derecho comn de carcter procesal: el supuesto de hecho, ligado a otra nocin, el
llamado cuerpo del delito que involucraba todos los elementos del delito. La doctrina
alemana usaba el tipo para designar la totalidad de los elementos del delito objetivos y
subjetivos.
La construccin de Ernest von BELING
BELING en 1906 publica su teora del delito y en ella completa la definicin de von
LISTZ introduciendo la tipicidad, definiendo al delito como un acto tpico,
antijurdico, culpable y sometido a las condiciones necesarias para la penalidad.
Al formular esta teora del delito tom en consideracin lo siguiente:
1) la tipicidad era un elemento del delito separado de los dems elementos, por lo
que un acto tpico nada dice acerca de su antijuridicidad o de su culpabilidad
2) considera la tipicidad como un elemento netamente descriptivo, como una
descripcin de sucesos del mundo exterior. Sostena que un acto delictuoso
desligado de la tipicidad era un puro acontecimiento histrico y valorado que
para adquirir sentido de valor tena que adecuarse al tipo.
Posiciones de Mayer, Mezger y Jimnez de Asa
La fase en que la tipicidad se considera como un indicio de lo antijurdico surge en 1915
con el tratado de Derecho penal de MAYER. El eminente jurista alemn descubri que
la tipicidad no era una pura descripcin formal de las actividades del mundo externo.
Para l, la adecuacin tpica de un acto constituye un indicio de lo antijurdico. As la
tipicidad se configura como la ratio cognoscendi de lo antijurdico en el sentido de que
la tipicidad preanuncia generalmente un acto antijurdico. Explicado de otro modo, lo
tpico es generalmente antijurdico, a menos que se demuestre lo contrario por la
presencia de una causa de justificacin (por ejemplo, legtima defensa). La regla se
sustenta en una razn bastante sencilla: La ley penal a la hora de describir delitos no se
dedica a describir actos conforme a Derecho, sino que describe lo que, por lo comn son
actividades antijurdicas.
MEZGER en tanto, lleg a pensar que la tipicidad no era solo razn de conocimiento de
lo antijurdico, sino que era la ratio essendi de lo antijurdico, con lo que quera decir
que lo tpico era lo antijurdico. Para MEZGER la tipicidad pertenece a lo antijurdico.
Por ello define al delito como una accin tpicamente antijurdica
Se le critica a MEZGER que sostener que la tipicidad es la ratio essendi de lo
antijurdico conduce a considerar que en materia penal existe una antijuridicidad
especial, propia, es decir, que el derecho penal creaba su propio mbito de lo injusto.
Adems destruye por completo la lgica de la tipificacin de las conductas. Lo lgico
indica que un acto es tpico o lleg a ser tal porque era antijurdico. Por lo dems, y
segn JIMENEZ DE ASUA el tipo no es lo que constituye lo antijurdico, sino que lo
que sucede es que el tipo a veces concreta y otras indica lo antijurdico:

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Lo comn es que concrete lo antijurdico: en la mayora de los casos lo

antijurdico del acto precede a su descripcin tpica como delito:
cronolgicamente ese acto ha sido antes injusto y luego se le describe como
tpico, castigndolo con una pena.
En otros casos indica lo antijurdico: en los casos en que la aparicin del tipo el
acto no era antijurdico, sino conforme a Derecho, pero en un momento lleg a
serlo con tal urgencia de represin por su gravedad que la ley considera preciso
describir para ese acto un tipo penal. Se trata de casos raros e infrecuentes en los
cuales tipo y antijuridicidad han nacido juntos.

Replanteo de la teora de BELING 2

En 1930 BELING, criticado por no considerar elementos como la antijuridicidad o
la culpabilidad en el tipo, reelabora su teora a travs de las siguientes premisas:
1) La tipicidad es el elemento esencial del delito.
2) Las caractersticas tpicas del delito yacen dentro del universo de lo antijurdico
culpable, del cual recortan un acto que, por antijurdico y culpable que sea, debe
ser adems tpico. Este recorte que realiza la tipicidad supone una doble
valoracin por parte del legislador:
a) Los actos antijurdicos y culpables lo son de un modo tan intolerable que
la ley los considera delitos.
b) Debe determinar una escala de valores segn la cual ordenar los tipos
3) Cada uno de las diferentes figuras delictuosas forma un todo, compuesto por
elementos objetivos y subjetivos que conforman su denominado esquema
rector (leitbild). Si esta coincidencia no se da, el delito no puede existir.
Tomemos por ejemplo el caso del delito de hurto, contemplado en el Art. 432
del Cp, que reza de la siguiente forma: el que , sin la voluntad de su dueo, y
con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena. El esquema rector,
delito-tipo o leitbild de esta figura sera apropiarse de cosa ajena. Pues bien,
para que exista un hurto debe 1: cometerse; 2 que est abarcada por el dolo del
autor y 3: que se de el fin de apropiacin. El concepto apropiacin de cosa
ajena domina todos los caracteres del hurto yu estos se relacionan con l de
distinto modo. Estos elementos se presentan por tanto, respecto del esquema
rector, como aditamentos subordinados a la verificacin del delito-tipo
4) El esquema rector entonces, es una imagen representativa que precede
lgicamente a las figuras de delitos: son imgenes reguladoras que carecen de
contenido.
5) As entonces, una forma de actividad que tenga relevancia para una figura
delictiva puede ser igualmente importante para otro tipo de delito pero con una
funcin distinta.
6) Varias figuras delictivas pueden llegar al mismo esquema rector con diferencias
de matices
7) El esquema rector que se extrae de una figura delictiva y el que recibe de otra
pueden presentar rasgos comunes

Cfr. Beling, Ernst von, Esquema de Derecho penal- La teora del delito tipo, Anlisis de Carlos M. de
Ela, Librera el Foro, Buenos Aires, 2002, pp. 269 y sgtes.

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La teora de la tipicidad conglobante de ZAFFARONI
Este jurista argentino explica que la norma jurdica y el correspondiente bien jurdico no
pertenecen nunca al tipo, sino que estn antepuestos a los tipos penales. Sin embargo
puede ocurrir que ciertas actitudes que siendo tpicas no resulten antinormativas y no
afecten bienes jurdicos. Esto ocurre:
cuando la conducta tpica est ordenada por otra norma
cuando la conducta tpica est favorecida por otras normas
cuando la conducta tpica est fuera del poder represivo del Estado
Cuando la actividad afecta insignificantemente el bien jurdico.
La tipicidad penal requiere agregar a la tipicidad legal la tipicidad conglobante, es
decir, considerar ese acto a la luz de todo el ordenamiento jurdico, porque este
presupone coherencia. Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico
(mediante la funcin sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por ste
constituye un conflicto (funcin conglobante). Pero para este segundo paso no basta con
la consideracin aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma frmula legal
considerada ahora como parte de todo un conjunto orgnico normativo (el orden
normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se
averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el
conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la
conflictividad 3 .
De este modo, la tipicidad legal requiere comprobar la tipicidad legal del acto y la
conglobante. Si la tipicidad conglobante afecta o no al bien jurdico segn todo el
ordenamiento jurdico y ver si ese comportamiento es ordenado o favorecido por una
norma o si la misma norma prohibitiva est limitada por otra que lo circunscribe al
imperio del Estado o si existe una afeccin irrelevante al bien jurdico.
Esta teora ha sido criticada, pues confunde tipicidad con antijuridicidad. As las causas
de justificacin se vuelven casos de atipicidad.

Zaffaroni, Slokar y Aliaga, Manual de Derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires, 2006, pp.
357.