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DOCUMENTO DE OBSERVACIONES Y RECOMENDACIONES AL TEXTO SUSTITUTORIO DEL CÓDIGO PENAL

(Versión del 10 de mayo de 2016)

1. Título preliminar Artículo XII

Texto del artículo:

Aplicación de la ley penal conforme al principio de igualdad y no discriminación. La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad y no discriminación. Las excepciones a este principio están taxativamente previstas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados de los cuales el Perú es parte. Las normas contenidas en este código y su aplicación reconocen, respetan y protegen la pluralidad étnica y cultural. En ningún caso, el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de la pena.

Debe incluirse: En el segundo párrafo se debe incluir la prohibición de discriminación por razones de origen, sexo, raza, orientación sexual, identidad de género, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

2.- Diversidad cultural y jurisdicción especial

Texto del artículo:

“Artículo 13. Diversidad cultural e interpretación intercultural La ley penal se aplica en el marco del respeto irrestricto a las diferencias existentes entre las diferentes culturas, así como del reconocimiento del valor y de los elementos inherentes a cada una de ellas. En los casos en que ante la justicia ordinaria comparezcan personas pertenecientes a grupos o ámbitos culturalmente diversos, el juez interpreta la ley penal de modo intercultural, con el fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales y en la costumbre, evitando una interpretación etnocéntrica y monocultural.”

Debe incluirse: Un párrafo acogiendo el art. 10 del C.169 de la OIT que dispone que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

Texto del artículo:

Artículo 17. Error de comprensión culturalmente condicionado El que por su cultura o costumbre comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión está exento de responsabilidad penal.

Constituye circunstancia atenuante privilegiada cuando esa posibilidad se encuentre disminuida. En este caso, el juez reduce la pena hasta en un tercio por debajo del mínimo legal señalado para el hecho punible cometido.

Debe precisarse que no es aplicable la exención o atenuación de la pena cuando se trata de actos de violencia de género. Sobre el particular, es necesario recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de la tolerancia o permisión de sevicia (violencia contra la mujer) por factores culturales.

Texto del artículo “Artículo 15. Jurisdicción especial La ley penal se aplica de conformidad con el artículo 149 de la Constitución Política, mediante la cual las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no se vulneren los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los tratados sobre derechos humanos de los cuales el Perú es Estado parte.”

Debe incluirse: Las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas allá donde no existen comunidades, a fin de lograr mayor seguridad jurídica para este colectivo, de acuerdo con las consideraciones establecidas en el ACUERDO PLENARIO N° 1-2009/CJ-116 1 .

3.- Circunstancias atenuantes.-

Texto del artículo Artículo 54. Circunstancias atenuantes Constituyen circunstancias atenuantes… las siguientes:

c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.

Debe excluirse: La emoción violenta ya que comúnmente es utilizado como excusa para alcanzar impunidad en contextos de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

4.- Imprescriptibilidad

Texto del artículo:

Artículo 114. Plazos de prescripción ordinaria de la acción penal 114.7. La acción penal es imprescriptible en los delitos previstos en los Títulos I, III, IV y V de la Sección I del Libro Segundo.

Debe incluirse: Los delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos establecido en el Título II de la Sección I del Libro Segundo, que es el único título excluido en esta imprescriptibilidad y al excluirse contradice los compromisos internacionales de derechos humanos adoptados por el Perú.

1 Disponible en

Artículo 120. Plazo de prescripción de la ejecución de la pena y de la medida de seguridad

El plazo de prescripción de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad es el

mismo que establece o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo es

contado desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme.

La

ejecución de la pena es imprescriptible en los delitos previstos en los Títulos I, III,

IV

y V de la Sección I del Libro Segundo.

De igual manera, para la ejecución de la pena debe incluirse también la imprescriptibilidad en casos de delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos.

4.- Custodia postpenal Del texto de los artículos 105° y 107° se desprende que esta custodia post-penal es una amplificación inconstitucional de la pena privativa de libertad.

Se debe revisar.

5.- Delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos

Artículo 163. Criterios de valoración para la determinación de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos y degradantes Para la configuración de los delitos previstos en los artículos 161 y 162, se consideran los siguientes criterios:

a. Para apreciar y, en su caso, diferenciar la intensidad o gravedad de los actos constitutivos de cada delito, el juez aprecia sus factores endógenos y exógenos. Los factores endógenos se refieren a la duración del trato, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los padecimientos, así como los efectos físicos o mentales que puedan generar. Los factores exógenos, se refieren a la edad de la víctima, el sexo, el estado de salud, así como toda circunstancia personal, entre otros, los patrones culturales y las convicciones religiosas. b. No constituyen requisitos indispensables la existencia y consiguiente constatación de lesiones físicas u otros malos tratos que dejen evidencia o huellas visibles en la víctima. Los dolores o sufrimientos que sean consecuencia de sanciones legítimas conforme al marco constitucional y de las obligaciones del Estado peruano o que sean inherentes o incidentales a estas, no constituyen delito de tortura ni delito de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Se debe incluir un literal más (“c”) para que se tome en cuenta los criterios de daño psicológico para distinguir entre tortura y el trato cruel, inhumano y degradante.

Para tal efecto se puede recurrir a los criterios establecidos en el artículo 243 del Texto Sustitutorio, en lo que refiere a la lesión psicológica en base a la Guía de Valoración del Daño Psíquico en víctimas de violencia familiar, sexual, tortura u otras formas de violencia intencional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero con la siguiente equivalencia:

a. Trato cruel, inhumano y degradante: nivel leve de daño psíquico;

b. Tortura tipo base (art. 161.1 del Texto Sustitutorio): nivel moderado de daño psíquico;

c. Tortura agravada (art 161.3 y 161.4 del Texto Sustitutorio): nivel grave y nivel muy grave daño psíquico.

Además, se debe retirar el párrafo in fine del artículo 163, en la cual se refiere que “los dolores o sufrimientos que sean consecuencia de sanciones legítimas conforme al marco constitucional y de las obligaciones del Estado peruano o que sean inherentes o incidentales a estas, no constituyen delito de tortura ni delito de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, a fin de asegurar la conformidad del artículo con el derecho internacional de los derechos humanos.

5.- Violencia sexual como crimen de lesa humanidad

Texto del artículo:

Artículo 179. Violencia sexual como crimen de lesa humanidad El que, sin el propósito de tener acceso carnal, comete un acto de naturaleza sexual contra una persona mediante amenaza o violencia, física o psicológica, o abuso de una posición de superioridad o de poder o aprovechando un entorno de coacción o cualquier otra circunstancia que impida a la persona dar su libre consentimiento, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

Debe incluirse: El título debe adaptarse a lo establecido en Estatuto de Roma:

“cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”.

6.- Aborto En todo el Título II referido al aborto de la Sección II Delitos contra la vida el cuerpo y la salud, debe tenerse en cuenta que las recomendaciones de organismos supranacionales de derechos humanos han instado al Estado peruano a tener una legislación más permisiva y que no criminalice a las mujeres con relación al aborto.

Texto del artículo:

Artículo 234. Autoaborto La mujer que causa su aborto, o consiente que otro lo practique es reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas

Debe considerarse:

La tendencia debe ser a despenalizar a las mujeres que ejercen lo que se considera un derecho reproductivo. El Estado no puede dejar de garantizar la salud de las mujeres y empeorar su situación planteando un aumento en estas penas. El aumento de las penas en el Artículo 234 solo criminaliza aún más a las mujeres quienes son el sujeto activo y contraviene recomendaciones de organismos supranacionales de derechos humanos como el Comité CEDAW, el Comité de Derechos Humanos, el Comité DESC y el Comité de Derechos del Niño de NNUU.

“Artículo 236. Aborto no consentido El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena es privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El que intencionalmente ocasiona un aborto contra una mujer gestante en contextos de violencia, a mano armada o en imposibilidad de resistir, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.”

Debe considerarse: el aumento a una pena privativa de libertad que sea efectiva frente a un delito que se comete directamente contra el cuerpo de las mujeres, se propone que la pena privativa de libertad no sea menor de cuatro años.

Artículo 238. Aborto imprudente El que por imprudencia ocasiona un aborto, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años

Debe decir: el tercero que por imprudencia ocasiona aborto. Debe excluirse a las mujeres como sujeto activo del delito, ya que de no hacerlo se estaría criminalizando a las mujeres que abortan sin tener la intención de hacerlo. De lo contrario, debe retirarse esta figura penal

Artículo 239. Aborto por violación sexual

Debe despenalizarse de acuerdo con las reiteradas recomendaciones de los Comités de NNUU que monitorean el cumplimiento de tratados y las posiciones institucionales del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el Poder Judicial; así como las propuestas de las últimas comisiones de Reforma del Código Penal peruano de 1991.

Artículo 240. Aborto terapéutico No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

Debe especificarse en su salud física y mental conforme a la “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119º del Código Penal”

7.- Lesiones graves y leves

En ambos casos debe compatibilizarse con la Ley N° 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar en incluir en ambos casos: “ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, o con quien tenga hijas o hijos en común; personas que habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; así como parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad.”

8.- Lesiones al concebido

Texto del artículo Artículo 245. Lesiones al concebido

“El que causa lesión en el cuerpo o en la salud del concebido, afectando su normal desarrollo, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. …”

Debe incluirse: “El tercero que causa lesión” esto con el propósito que no se criminalice a las mujeres. El delito de “lesiones al concebido” tiene como objetivo proteger no solo los bienes jurídicos salud e integridad física de que está por nacer; sino también de acuerdo a lo desarrollado por la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo, como en todos los casos de protección penal al no nato, protege los derechos de la mujer, concretamente, la autodeterminación reproductiva de la mujer gestante, en la medida de que su interés sea llevar a término el embarazo.

Considerando ello, los casos que se pueden presentar son los que mediante engaño o coacción se haga ingerir a la gestante alguna sustancia que lesione el cuerpo o la salud del concebido.

Artículo 246°. Lesiones imprudentes al concebido”

En este caso también debe precisarse que el autor de este delito es un tercero y no la gestante.

Durante el embarazo, es posible que se realicen “maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto (cesáreas, prolongación excesiva con secuelas de cefalopatías por asfixia, etc.) o de actos médicos, generalmente imprudentes también, realizados durante el embarazo (exposición radiológica del feto, efectos secundarios de medicamente prescritos a la gestante, etc.)”, que afectan al no nato y tienen serias repercusiones en la persona que nacerá, conductas que quedarían impunes si es que no existiera el delito de “lesiones al concebido”.

En ese sentido, es adecuado que el Proyecto de Ley, a diferencia del Código Penal vigente, proponga sancionar también la modalidad culposa, ya que la mayoría de los casos en los que se afecta la integridad o la salud del embrión o del feto se da como producto de la imprudencia del autor.

9.- Delitos contra la identidad por filiación

Texto del artículo Artículo 263. Fingimiento de embarazo o parto La mujer que finge embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden es reprimida con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.

Este tipo penal debe eliminarse ya que de darse un supuesto así la figura encaja en otros tipos penales.

Texto del artículo Artículo 264. Alteración o supresión de la filiación de menor El que exponga u oculte a un niño o una niña, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años. La sustitución de un niño o una niña por otro, que se produce en hospitales y centros de salud por imprudencia grave de los encargados de su identificación y custodia es sancionada con pena privativa de libertad no mayor de seis años.

Al igual que en el caso anterior debe cuidarse que el tipo penal no se repita con otros, en este caso secuestro

Texto del artículo Artículo 265. Móvil de honor Si el agente de alguno de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil de honor, la pena es de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

Se debe eliminar: concepto caduco, basado en estereotipos de género y en abierta discordancia con el derecho penal.

10.- Violación de la libertad personal.-

Texto del artículo Artículo 273. Coacción El que mediante amenaza o violencia obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de diez años, si el agente realiza la conducta del primer párrafo en agravio de un funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones.

Se debe aminorar la pena privativa de libertad ya que esta es desproporcionada para el delito descrito.

11.- Violación de la libertad de reunión.-

Texto del artículo:

Artículo 292. Prohibición de reunión pública lícita por funcionario El funcionario que, abusando de su cargo, no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública lícitamente convocada es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme a los literales a, b y d del artículo 41.

Se debe eliminar “no autoriza”, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el o la funcionaria no tiene la potestad de autorizar, sino de garantizar.

12.- Violación de la libertad e indemnidad sexuales.-

Texto del artículo:

Artículo 298. Violación sexual El que, con amenaza o violencia, física o psicológica, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro que impida a la víctima dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de cualquier objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dieciséis ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y de inhabilitación, según corresponda:

i.

Si el autor tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

La pena privativa de libertad es no menor de veinticinco ni mayor de treinta años si:

c.

Si la víctima se encuentra en estado de gestación, siendo notorio o constándole al agente.

Se debe eliminar “grave”. De igual manera se debe eliminar “siendo notorio o constándole al agente”.

13. Explotación sexual

Debe quedar claro en todos los artículos de esta sección que en el caso de niñas, niño y adolescentes nunca hay prostitución forzada, sino explotación sexual. Hasta el momento los artículos 313 y 314 confunden estos términos.

Artículo 314. Usuario-cliente de la prostitución de una persona menor de edad

314.2.

El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier

naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos como la introducción de objetos o partes del cuerpo, por alguna de las dos primeras vías, con una persona mayor de dieciocho años de quien sabe o debía saber que era víctima de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 270 y

271, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de diez años.

Este acápite debe ir en el acápite de trata de personas. Debe reubicarse.

314.4. La pena privativa de libertad se incrementa en dos años por encima de los

extremos mínimo y máximo de cada uno de los casos previstos en los párrafos 314.1, 314.2 y 314.3, si el agente es extranjero e incurre en el delito en el ámbito del tráfico o del turismo sexual.

Consideramos que no hay necesidad de que sea extranjero para que incurra en el delito de tráfico o turismo sexual. Se debe eliminar la referencia a si es extranjero, considerándose solo que incurra en el delito de tráfico o turismo sexual.

14.- Atentados públicos contra la libertad e indemnidad sexuales

Artículo 319. Exhibiciones y publicaciones obscenas El que en lugar público realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena, e

La definición de este tipo penal debe estar acorde con la Ley N° 30314 Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos.

15.- Delitos contra la igualdad y la no discriminación

Artículo 322. Discriminación El que arbitrariamente anula o menoscaba el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la

Constitución Política o en los tratados de los cuales el Perú es parte, basado en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas… Artículo 323. Incitación a la discriminación El que públicamente incita a la comisión de la conducta prevista en el párrafo 322.1 del artículo 322 a la hostilidad, a la violencia o a cualquier otra acción ilegal de similar naturaleza, contra cualquier persona o grupo de personas, basado en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con prestación de servicios a la comunidad de cuarenta a cien jornadas.

En relación al concepto de “No discriminación”, este debe estar adecuado a la Ley 27270 (Ley contra Actos de discriminación) y además incluir claramente la discriminación por orientación sexual e identidad de género.

16.- Protesta social

La actual modificación del Código Penal constituye una ocasión para dar cumplimiento a las recomendaciones sobre revisión de la legislación penal contenidas en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denominado “Criminalización de la labor de las defensoras y defensores de derechos humanos” 2 . En este informe la CIDH pide que se lleve a cabo una “revisión de tales como la rebelión, obstaculización a las vías de comunicación, asociación ilícita, perturbación del orden público, entre otros- buscando delimitar sus ámbitos de aplicación para que no san aplicables al trabajo legítimo de defensa de los derechos humanos” 3 .

Consideramos que a la luz de estas recomendaciones deberían llevarse a cabo las siguientes modificaciones en el texto sustitutorio del Código Penal.

Arts. 12, 23 y 24 Incluir como eximente y atenuante privilegiada la realización de acciones de protesta social o de defensa de derechos humanos, en el caso de los delitos previstos en los arts.353, 356, 359, 360, 364 a 367, 483, 487, 489, 540 y 579.

Artículo 353. Extorsión mediante toma, obstaculización o bloqueo de vías de comunicación

Eliminar del artículo la expresión “u otra ventaja de cualquier otra índole”, para preservar el carácter patrimonial del delito y evitar que sea usado para criminalizar la defensa de los derechos humanos y la protesta social.

Artículo 354. Extorsión agravada

2 Ver págs. 157 y 158 del informe.

3 Recomendación 12 .

Agregar al inicio del artículo “en los supuestos previstos en el art. 352…” para dejar fuera de esta modalidad agravada los supuestos de protesta social.

Art. 356 Usurpación.

En todos los casos de usurpación debe explicitarse que la finalidad es la de apropiarse total o parcialmente de un inmueble. De lo contrario se corre el riesgo de criminalizar acciones de defensa de los derechos humanos o de legítima protesta social.

17.- Delitos contra el sistema de administración de justicia ante tribunales internacionales

Texto del artículo:

Artículo 665. Delitos

contra

la

administración

de

justicia

ante

tribunales

internacionales El testigo que brinda falso testimonio ante un tribunal internacional, estando obligado a decir la verdad de conformidad con las normas estatutarias y reglamentarias de procedimiento y prueba de dicho tribunal, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si, como consecuencia del falso testimonio se dicta un fallo condenatorio contra la persona sometida a proceso ante la Corte Penal Internacional o se declara la responsabilidad internacional del Estado peruano por la Corte Internacional de Justicia o por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el testigo es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Este artículo se debe eliminar contraviene expresamente el reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: artículo 53° “Los Estados no podrán enjuiciar a las presuntas víctimas, a los testigos y a los peritos, a sus representantes o asesores legales ni ejercer represalias contra ellos o sus familiares, a causa de sus declaraciones, dictámenes rendidos o su defensa legal ante la Corte.”

Documento elaborado por:

Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH) Comisión de Derechos Humanos (COMISEDH) Demus Estudio para la defensa de los derechos de la mujer Asociación de Servicios Educativos Rurales (SER) Instituto de Defensa Legal (IDL) Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH)