Está en la página 1de 803

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 201
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin: Miguel Lpez Ruiz
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

HCTOR FANDEZ LEDESMA

LOS LMITES
DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


MXICO, 2004

Primera edicin: 2004


DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-1947-0

A Lotti
A quien amo. A quien admiro por su inteligencia,
y a quien respeto por su integridad y rectitud.
A esa alma gemela que slo ha sabido
darme alegras y satisfacciones.
A la amiga y compaera que siempre
ha sabido respetar a quienes se atreven
a expresar opiniones poco ortodoxas

En los das futuros, que pretendemos hacer que sean seguros, tenemos la esperanza de un mundo fundado en cuatro libertades humanas esenciales. La primera de
ellas es la libertad de expresin, en todos
los lugares del mundo.
Franklin D. ROOSEVELT
Dejemos que los dems hablen. Ni el cielo se va a caer ni usted ser excluido. Pero
si usted no deja hablar a los dems, el da
vendr en que usted ser excluido.
Mao TSE-TUNG
Por supuesto, una prensa libre puede ser
buena o mala; pero, con toda certeza, sin
libertad nunca ser otra cosa que una
prensa mala.
Albert CAMUS

CONTENIDO

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Las dimensiones de la libertad de expresin . . . . . . . .

II. El desarrollo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

III. El contenido sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

IV. La libertad de expresin como derecho preferente . . . . .

17

V. Los elementos para el diseo de la libertad de expresin . .

20

1. Las races histricas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina y la


jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. El lmite de nuestras pretensiones . . . . . . . . . . . . . .

28
30

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN . . . .

33

I. La libertad de expresin como derecho individual . . . . .

37

1. Su condicin de lmite del poder estatal . . . . . . . . .

38

2. Su condicin de derecho preferente . . . . . . . . . . .

42

II. El desarrollo personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

III. La bsqueda de la verdad y la expansin del conocimiento .

48

1. El libre mercado de las ideas . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Las consecuencias que derivan de esta tesis . . . . . . .

55

IX

CONTENIDO

3. La desviacin de la tesis original: el derecho a la informacin veraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


IV. La libertad de expresin como herramienta del proceso poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Su condicin de componente de la democracia . . . . .

71

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


3. Sus efectos sobre el bienestar general . . . . . . . . . .

77
84

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis . . . . . . . . . .

86

V. La sntesis de diversas funciones . . . . . . . . . . . . . .

87

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. El alcance de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . .


1. La libertad de opinin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99
107

2. La libertad de expresin propiamente tal . . . . . . . . .

111

3. La libertad de informacin . . . . . . . . . . . . . . . .

115

II. El contenido material de la expresin protegida . . . . . .


1. La expresin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130
134

2. Los mensajes de contenido religioso . . . . . . . . . . .

136

3. La expresin acadmica y cientfica . . . . . . . . . . .

140

4. La expresin artstica, la literatura y la poesa . . . . . .

145

5. La expresin comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

6. Las expresiones de carcter residual . . . . . . . . . . .

155

III. El sentido de lo que se protege . . . . . . . . . . . . . . .

157

IV. El mbito geogrfico de su proteccin . . . . . . . . . . .

160

60

CONTENIDO

XI

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

I. La expresin oral y la expresin escrita . . . . . . . . . . .

168

II. La distincin entre expresin y conducta . . . . . . . . . .

170

III. La expresin verbal y la expresin artstica . . . . . . . . .

187

IV. Las formas de expresin colectiva . . . . . . . . . . . . .

192

V. La expansin de los medios de comunicacin: de Gutenberg al ciberespacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196

VI. La prensa y los medios de comunicacin social . . . . . .

202

1. La naturaleza de los medios de comunicacin social . .

211

2. La funcin de los medios de comunicacin social . . . .

214

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

I. El acceso a la tribuna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

1. La doctrina del foro pblico . . . . . . . . . . . . . . .

224

2. El acceso al foro privado . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

3. El acceso a los medios de comunicacin social . . . . .

249

II. Los derechos de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . .

255

III. El acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

1. El acceso a informacin de inters pblico . . . . . . .

257

2. El acceso a informacin de inters privado . . . . . . .

258

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . . .

261

I. Las limitaciones absolutas a la libertad de expresin . .

269

CONTENIDO

XII

1. La prohibicin de la propaganda de guerra . . . . . . .

273

2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o


religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo . .

275
288

II. Las restricciones de la libertad de expresin . . . . . . . .

289

1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos


humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin . .

295
297

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad


de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El objeto de las posibles restricciones . . . . . . . . . .

304
367

III. La naturaleza de las restricciones legtimas . . . . . . . . .

374

1. La censura previa y las responsabilidades ulteriores . . .

375

2. El derecho de rectificacin o de respuesta . . . . . . . .

391

3. Las restricciones por vas o medios indirectos . . . . . .

398

IV. Las normas de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . .

414

V. El margen de apreciacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

CAPTULO SEXTO
EL PROPSITO DE LAS RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . .

425

I. El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems . .

427

1. Los derechos a la vida, integridad fsica y libertad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


2. El derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . .

430
431

3. El derecho al honor

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441

4. La proteccin de la reputacin de las personas . . . . .

451

5. La proteccin de la propiedad intelectual . . . . . . . .

517

CONTENIDO

XIII

6. Los derechos al nombre y a la propia imagen . . . . . .

520

II. La proteccin de la seguridad nacional . . . . . . . . . . .

524

1. El concepto de seguridad nacional . . . . . . . . . . .

527

2. La relacin de la seguridad nacional con el orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


3. El mbito de aplicacin de este tipo de restricciones . .

532
533

4. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

539

5. Los tipos de restricciones que derivan de la seguridad


nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El orden pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

547
568

1. La justificacin de esta restriccin . . . . . . . . . . . .

571

2. Las condiciones operativas de esta restriccin . . . . . .

582

3. La naturaleza de las medidas disponibles . . . . . . . .

591

IV. La moral pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

598

1. El carcter relativo de la moral pblica . . . . . . . .

600

2. Los criterios para identificar el contenido de la moral . .

605

3. Las dimensiones de la moral pblica . . . . . . . . . . .

606

V. La proteccin de la salud pblica . . . . . . . . . . . . . .

636

1. La prohibicin de determinados mensajes . . . . . . . .

638

2. La imposicin de determinados mensajes . . . . . . . .

640

3. La obligacin de informar . . . . . . . . . . . . . . . .

642

4. Los mensajes dirigidos a proteger la salud pblica . . .

643

5. Las regulaciones adjetivas en funcin de la salud de la


poblacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La informacin recibida en confidencia . . . . . . . . . . .

645
647

CONTENIDO

XIV

1. La confidencialidad de los funcionarios pblicos . . . .

650

2. El secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

656

3. La confidencialidad entre particulares . . . . . . . . . .

664

4. El secreto de confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

667

VII. Las necesidades derivadas de la administracin de justicia .

667

1. Los intereses de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . .

673

2. La proteccin de los derechos de las partes . . . . . . .

686

VIII. Las bases de otras posibles restricciones . . . . . . . . . .

689

1. La blasfemia

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

690

2. Las restricciones derivadas de la privacin de libertad . .

699

3. Las restricciones derivadas del ejercicio de la funcin


pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Las restricciones inherentes a la vida militar . . . . . . .

704
706

5. Las restricciones derivadas de la actividad escolar o


acadmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La regulacin de la actividad poltica de los extranjeros .

711
714

7. La regulacin de las campaas electorales . . . . . . . .

718

8. El uso de transmisiones oficiales conjuntas . . . . . . .

730

9. El anonimato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733

Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

I. La funcin de la libertad de expresin en una sociedad democrtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741

II. La expansin de los lmites de la libertad de expresin . .

743

III. El derecho a la informacin: un componente vital de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

CONTENIDO

XV

IV. El debate inacabado en cuanto a los lmites de la libertad


de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

747

V. La ponderacin de la libertad de expresin con otros intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

750

VI. El control del ejercicio de la libertad de expresin . . . . .

751

VII. La libertad de expresin como libertad positiva . . . . . .

753

VIII. Colofn

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

754

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

757

Los lmites de la libertad de expresin, editado


por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se termin de imprimir el 10 de noviembre de 2004 en los talleres de Formacin Grfica,
S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel
cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y
cartulina couch de 162 kilos para los forros;
consta de 1,000 ejemplares.

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Las dimensiones de la libertad de expresin . . . . . . . .

II. El desarrollo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

III. El contenido sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

IV. La libertad de expresin como derecho preferente . . . . .

17

V. Los elementos para el diseo de la libertad de expresin . .

20

1. Las races histricas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina y la


jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. El lmite de nuestras pretensiones . . . . . . . . . . . . . .

28
30

INTRODUCCIN
Cuando la gente habla de la libertad de
escribir, de hablar, o de pensar, no puedo
dejar de rerme. Nunca ha existido tal cosa, y actualmente no existe tal cosa; pero
espero que llegar a existir.
John ADAMS, en carta a Thomas Jefferson, del 15 de julio de 1818.

Aunque sus races se remonten muy atrs en el tiempo, en la segunda mitad del siglo XX y en lo que va del actual, la libertad de expresin ha sido
una de esas ideas polticas que ha tenido mayor influencia en el desarrollo
de las instituciones, y que, particularmente en el mundo occidental, ha
contribuido decisivamente a moldear las caractersticas del Estado moderno. No obstante tratarse de uno de los derechos individuales ms apreciados en la sociedad contempornea, que con frecuencia se sita en el
nivel ms elevado de la libertad, que se repite sistemticamente en los
textos constitucionales, que obsesion a los tericos de los siglos XVII y
XVIII, y que an no ha perdido su poder de fascinacin, la libertad de expresin nunca ha dejado de generar controversias que, por su intensidad
y por su efecto en la vida de las personas, han dividido profundamente a la
sociedad. Es posible que los aspectos ms crticos de la libertad de expresin, que son los que originan esas controversias y que ms llaman la atencin, no hayan sido siempre los mismos; pero, cualquiera que stos sean,
la pasin que suelen provocar no parece haber disminuido.1
Hace ms de 2,500 aos, los ciudadanos de la antigua Atenas disfrutaban del derecho a debatir en la plaza pblica los intereses de la ciudad, y
a cultivar el pensamiento libre; aunque ste era un derecho de los atenienses como miembros de un cuerpo colectivo y no como individuos,
1 Cfr., en este sentido, lo dicho por Owen M. Fiss, en The Irony of Free Speech,
Cambridge, Harvard University Press, 1996, pp. 1 y ss.

INTRODUCCIN

ese margen de libertad constitua una de las caractersticas ms notables


de su sistema poltico, y puede decirse que es uno de los primeros antecedentes de la libertad de expresin. Ese discreto margen de tolerancia,
en una sociedad de reconocido talante liberal, es lo que le permiti a Pericles repudiar el despotismo, y afirmar que el peligro no estaba en la
discusin, sino en la ignorancia.2 Sin embargo, a pesar de tratarse de una
sociedad abierta y tolerante, considerada la cuna de la democracia occidental, Scrates no pudo escapar al proceso que se le sigui por socavar
la creencia en los dioses y por corromper con sus enseanzas la moral de la juventud, inspirndole mximas contra la religin y contra el
gobierno; ese proceso le llev a la muerte, precisamente por ejercer uno
de los derechos que, aunque en forma incipiente, ya era debidamente
apreciado por los atenienses, y del que la ciudad tena motivos para sentirse orgullosa: la libertad de pensamiento y el derecho a expresarse libremente.3 Precisamente la importancia que ya en ese momento se le
atribua a la libertad de expresin hizo que la reaccin de los atenienses
no se hiciera esperar y que, horrorizados ante la conducta observada tanto por los acusadores como por los jueces de Scrates, condenaran a
muerte a Melito el principal autor de esa sentencia, desterraran a los
dems responsables de esa injusticia, y levantaran un templo en honor al
ilustre filsofo, tan absurdamente ejecutado. Pero, probablemente, lo que
marc el destino de Scrates tiene que ver con el contenido que los atenienses le atribuan a la libertad de expresin, y que no era necesariamente coincidente con el que se le atribuye actualmente; despus de todo, a pesar de su aceptacin casi universal, aun hoy en da existen
notables discrepancias en cuanto a la percepcin, que en diferentes sociedades y culturas se tiene de cules son las circunstancias en que surge
el derecho a expresarse libremente, y, sobre todo, de cul es el alcance
de esta libertad.
No cabe duda que con mucha frecuencia se abusa grotescamente de la
libertad de expresin; es precisamente por ello que, con igual frecuencia,
2

Cfr. Tucdides, Historia de la Guerra del Peloponeso, traduccin del griego por
Diego Gracin, Mxico, Porra, 1980, libro II, cap. VII, pp. 84 y ss.
3 Segn Voltaire, Scrates fue el nico a quien los griegos hicieron morir a causa de
sus opiniones, por lo que los enemigos de la tolerancia no deberan valerse del ejemplo
odioso de los jueces que lo condenaron. Cfr. Tratado de la tolerancia, ttulo original,
Trait sur la tolrance, publicado originalmente en 1763, traduccin de Carlos Chies,
Barcelona, Crtica, 1999, p. 42.

INTRODUCCIN

el ejercicio de la libertad de expresin puede comprometer otros derechos o intereses, haciendo necesario ponderar la legitimidad de unos y
otros, ponindolos en la balanza para determinar cul es el que debe prevalecer. Pero es indiscutible que en la sociedad contempornea la libertad de expresin ocupa un lugar destacado, y que ella es la mejor garanta para la preservacin de nuestros derechos individuales y para el
funcionamiento armnico de las instituciones democrticas.
En la actualidad, luego del fin del apartheid en Sudfrica, despus del
trmino de las dictaduras militares del cono sur de Amrica Latina, y
luego de la cada del muro de Berln, cuando una ola democratizadora recorre el mundo, no se puede perder de vista el papel que en ese proceso
le corresponde al debate libre y abierto. Esas circunstancias, que una y
otra vez han puesto a prueba nuestro compromiso con la libertad de expresin, no slo nos obligan a reexaminar nuestro concepto de democracia, sino tambin a precisar qu es lo que forma parte del contenido material de la misma, y cul es el lugar que en ella le corresponde a la
libertad de expresin.
I. LAS DIMENSIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Con frecuencia se ha sostenido que la libertad de expresin es una de
las formas ms elaboradas de la libertad de pensamiento, que ella prolonga la libertad de conciencia, y que es una condicin indispensable de
otras libertades fundamentales.4 Pero tampoco se puede perder de vista
que, aunque se trata de una libertad que reivindicamos frente al poder del
Estado, diversos factores, de orden econmico, social, o cultural, generan un acceso desigual a los medios de expresin, y suelen limitar nuestra plena participacin en la sociedad, impidiendo que podamos disfrutar
de la libertad de expresin en toda su extensin. Ese cmulo de problemas que plantea la libertad de expresin la han convertido en un complejo laberinto, cuya salida obviamente no es sencilla, y que, como lgica
consecuencia, conduce necesariamente a tratar de determinar hasta dnde alcanza su manto protector.
En una primera aproximacin, da la impresin de que no existe una
concepcin uniforme, universalmente compartida, de lo que significa la
4 Cfr. por ejemplo, Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. ditions,
1987, p. 168.

INTRODUCCIN

libertad de expresin y de cules son sus implicaciones. Muy probablemente, en la actualidad no hay una sola sociedad en que, independientemente de su signo ideolgico o de su cultura, no se rinda culto a la
libertad de expresin. Con ms vigor que la democracia ateniense, los
pases occidentales la han erigido en un verdadero smbolo de la libertad
y la democracia. Sin embargo, al igual que en Atenas, no obstante los
textos constitucionales, leyes, declaraciones y discursos de apego a la libertad de expresin, paradjicamente, en mayor o menor medida, sta se
ve amenazada en todas partes. Independientemente de que se trate de gobiernos democrticos o dictatoriales, no hay un solo lugar en el que
como resultado del instinto de supervivencia de quienes detentan el
poder no se recurra a alguna forma de censura, o en el que, con frecuencia, precisamente en nombre de la libertad de expresin, no se coarte, limite o restrinja el ejercicio de la misma.5 Es por eso que, salvo por
razones histricas, aquella proclama del rey Jaime I de Inglaterra, del 24
de diciembre de 1620, en la que se hace referencia a las excesivamente
profusas y licenciosas expresiones en asuntos de Estado, y a la aun ms
curiosa circunstancia de que, en opinin del citado monarca, la libertad
de expresin no se extenda a los asuntos de Estado, que a su juicio no
eran un tema apropiado para personas vulgares,6 no puede llamar demasiado nuestra atencin.
Como parte de ese esfuerzo sistemtico por coartar la libertad de expresin, debe sealarse que, por lo menos hasta la segunda mitad del siglo XVIII, la libertad de prensa se defina en el derecho comn ingls
como la ausencia de censura previa a la publicacin, o como la posibilidad de publicar sin licencia previa, pero sin excluir la aplicacin de sanciones posteriores que podan tener un efecto igualmente inhibitorio
en quien tema ser azotado o encarcelado por expresar sus puntos de vis-

5 Cfr., por ejemplo, los informes anuales del PEN Club, de la Sociedad Interamericana de Prensa, el informe anual de Article 19 (una organizacin no gubernamental britnica cuyo propsito es la defensa de la libertad de expresin), los informes de Amnista
Internacional (en la medida en que los prisioneros de conciencia han llegado a ser tales
precisamente por expresar sus ideas), y los informes anuales de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
6 Cfr. Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition
of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History),
Nueva York/Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 4.

INTRODUCCIN

ta, y sin excluir la aplicacin de la ley del libelo sedicioso,7 que ciertamente era incompatible con la libertad de debate. Incluso en los Estados
Unidos, pas en el que la libertad de expresin ha tenido su desarrollo
ms notable, ella no ha escapado a mecanismos de censura y de control
que resultan sorprendentes en una sociedad democrtica; entre tales medidas, no puede pasarse por alto la Ley McCarran-Walter,8 que fue producto del temor a las ideas socialistas y a la crtica del modo de produccin capitalista, y que, tomando como punto de referencia las listas
negras inspiradas por el carthismo, emprendi una guerra en contra de
las ideas, que ha impedido el ingreso a los Estados Unidos, por razones
puramente ideolgicas, a miles de personas, entre las que figuran los galardonados con el premio Nbel de literatura, Gabriel Garca Mrquez, y
el dramaturgo Daro Fo (que se ha caracterizado por sus stiras polticas), el escritor Carlos Fuentes, el pacifista japons Venerable Sato, la
sueca Jan Myrdal, el general italiano Nino Pasti, en algn momento adscrito a la OTAN, el poeta e historiador canadiense George Woodcock, y
personajes menos prominentes, como Maritza Ruiz, una de las Madres
de los Desaparecidos en El Salvador, que fuera invitada a dictar conferencias en varias ciudades de los Estados Unidos, y a quien, en marzo de
1987, se le neg el ingreso a dicho pas, o como Nineth de Garca, dirigente de una organizacin de derechos humanos guatemalteca, quien, no
obstante contar con una visa en regla, cuando se diriga a Chicago, atendiendo a una invitacin del alcalde de esa ciudad para recibir las llaves
de la misma, fue acusada de comunista por los funcionarios de inmigracin, y forzada a volar de regreso a Guatemala. Respecto de los extranjeros que han tenido la fortuna de ser recibidos en los Estados Unidos, al
permitir su expulsin por razones puramente ideolgicas, la misma Ley
McCarran-Walter les niega la libertad de expresin.9 En su afn por prevenir el terrorismo y proporcionar ms seguridad, la Ley Patriota,10 al
7 Cfr. Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Londres,
1765-1769, tomo 4, cap. II, pp. 151 y ss.
8 Promulgada en 1952, y an en vigor, con las modificaciones que le fueron introducidas en 1987.
9 Cfr., en este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Janet
Reno, Attorney General et al., petitioner v. American-Arab Anti Discrimination Committee et al., sentencia del 24 de febrero de 1999.
10 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to
Intercept and Obstruct Terrorism Act, o USA Patriot Act, aprobada por el Congreso

INTRODUCCIN

permitir investigar qu es lo que leen quienes usan las bibliotecas y las


libreras, amenaza con destruir las mismas libertades que pretende proteger. En fin, la patria de Voltaire y de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano tampoco ha escapado a la intolerancia y a la
adopcin de medidas restrictivas de la libertad de expresin; en tal sentido, debe observarse que el nuevo Cdigo Penal francs, de 1994, contina incluyendo figuras delictivas que hacen posible acciones penales en
contra de libros y exposiciones artsticas.
Sin duda, vivimos en un mundo lleno de paradojas en el que, mientras
la libertad de expresin es predicada como un ideal, la intolerancia, a veces llevada a extremos inimaginables,11 parece haberse convertido en
nuestro estilo de vida. Hace ms de medio siglo, George Bernard Shaw
sostena que el asesinato es la forma ms extrema de censura; pero no
por eso ha dejado de utilizarse en aos recientes, para acallar principalmente a escritores, periodistas,12 y, por supuesto, a dirigentes polticos.
de los Estados Unidos el 24 de octubre de 2001, inmediatamente despus de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001.
11 Como parte de ese mundo sorprendente y fantstico, repleto de historias increbles, en 1911 la provincia de Hunan, en China, prohibi Alicia en el pas de las maravillas, por considerar que los animales no deban usar un lenguaje humano, y porque segn la opinin oficial era incorrecto poner a los animales en un mismo plano con los
seres humanos. En 1701, nada menos que la muy prestigiosa Universidad de Oxford
prohibi que se enseara el Ensayo sobre el entendimiento humano, de John Locke. En
1925, un maestro de escuela, John T. Scopes, fue condenado por los tribunales de Tennessee a pagar una multa de 100 dolares por ensear la teora de la evolucin, desarrollada en El origen de las especies, de Charles Darwin. En 1929, la aduana de los Estados
Unidos prohibi Confesiones, la autobiografa de Jean Jacques Rousseau, por considerarla ofensiva a la moral pblica, y un ao despus requis copias de Cndido, de Voltaire,
por considerarla obscena. Apuntando a una obra probablemente ms peligrosa, en
1950, el senador Joseph McCarthy logr que se retirara de las bibliotecas un libro de literatura estadounidense, debido a que ste inclua el ensayo sobre Desobediencia Civil, de
Henry David Thoreau. Asimismo, en 1954, la oficina de correos de los Estados Unidos
se neg a entregar a la biblioteca de la Universidad Brown copias de El Estado y la Revolucin, de V. I. Lenin, mientras no se le diera garantas de que dicho texto no sera
utilizado como propaganda poltica. En la culta Italia, en 1929 fueron prohibidas todas las
ediciones baratas de La llamada de la selva, de Jack London. En fin, en Grecia, en 1967,
una junta militar de gobierno prohibi el clsico antibelicista Lysistrata, de Aristfanes.
12 El informe del Relator Especial para la Libertad de Expresin, designado por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, da cuenta de 18 periodistas asesinados
en el continente durante el ao 1998, en razn de sus actividades profesionales. Cfr. el
Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comi-

INTRODUCCIN

En este contexto se inscribe el decreto (Fatua) emitido el 14 de febrero


de 1989 por el entonces dirigente iran ayatollah Jomeini, haciendo un
llamamiento a los musulmanes de todo el mundo para ejecutar al escritor britnico, de origen indio, Salman Rushdie, autor del libro Los versos
satnicos, considerado blasfemo contra el islam. Como parte de esa
condena a muerte, que se extenda a todos los que estuvieran asociados
con la publicacin del libro de Rushdie (editores, traductores, etctera),
en octubre de 1993, William Nygaard (editor de Los versos satnicos en
Noruega) escap por poco al atentado en contra de su vida por parte
de un extremista islmico que le propin cuatro disparos con un arma de
fuego.
La muy extendida y antigua prctica de destruir o quemar libros, a la
cual ya haba recurrido el emperador chino, Shih Huang Ti, en el siglo
III antes de Cristo, y que en los tiempos de la Inquisicin deparaba la
misma suerte tanto para la obra como para su autor, fue emulada en el siglo XX por Adolfo Hitler, en los primeros aos del rgimen nazi, y ms
recientemente por el dictador chileno, Augusto Pinochet, especialmente
en los aos 1973 y 1974.
Por otra parte, mientras la censura se ha vuelto ms sofisticada, sin
llegar a desaparecer del todo, han surgido nuevos elementos en el mbito
de la comunicacin, que tal vez plantean problemas menos fundamentales para la libertad de expresin, pero que no por eso son menos complejos ni menos dignos de atencin. Actualmente, como consecuencia de las
mltiples transformaciones experimentadas por la sociedad internacional, las amenazas que se ciernen sobre la libertad de expresin se han diversificado y transformado para responder a nuevas realidades. Hoy en
da, esas amenazas pueden ser menos evidentes, pudiendo incluso llegar
a ser imperceptibles, y tal vez ya no son tan brutales como en pocas pasadas; pero continan demandando un esfuerzo ininterrumpido para preservar lo que probablemente constituye la ms importante libertad del espritu: la libertad de expresin.

sin Interamericana de Derechos Humanos 1998, vol. III, Washington, 1999, pp. 54 y
ss. Segn el mismo relator, en 1999 otros seis periodistas fueron asesinados en el continente americano, con motivo de su actividad profesional. Cfr. el Informe de la Relatora
para la Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1999, Washington, 2000, vol. III, p. 15.

INTRODUCCIN

Despus de que, en agosto de 1975, se suscribiera, en la ciudad de


Helsinki, el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin
en Europa, la cual incluye importantes disposiciones relativas al respeto
de los derechos humanos y al mejoramiento de la circulacin, acceso, e
intercambio de informacin, en enero de 1977, un grupo de intelectuales
checoslovacos firmaron un documento reclamando el respeto de estos
compromisos, y denunciando el carcter ilusorio de la libertad de expresin en un pas en el que miles de ciudadanos estaban inhabilitados para
ejercer sus ocupaciones simplemente porque sostenan ideas distintas a
las oficiales, estando sometidos a todo tipo de discriminacin y de acoso
por las autoridades y por los organismos pblicos, lo que les haca vctimas de una especie de apartheid ideolgico. En ese mismo documento
se denunciaba que la libertad de expresin estaba suprimida por el control ejercido sobre todos los medios de comunicacin y de impresin, y
sobre las facilidades culturales, por lo que ninguna expresin poltica, filosfica, cientfica, o artstica que se desviara siquiera levemente de la
ideologa oficial poda difundirse.
A lo largo de la historia, la libertad de expresin siempre ha sido temida y combatida por quienes ejercen el poder; primero por los detentadores del poder civil y eclesistico y, ahora, tambin por quienes tienen el
poder econmico. Segn Snchez Gonzlez, la historia de la humanidad
puede escribirse como una historia de la represin de la expresin; desde
instancias religiosas, primero; polticas, despus, y sociales ahora y
siempre la libertad de comunicar ideas, pensamientos y experiencias
se ha visto con desconfianza y temor, y se ha procurado restringir bajo
los pretextos ms extraos y peregrinos;13 y es natural que haya sido as,
pues el ejercicio del gobierno, al igual que el control de la poblacin,
siempre es ms fcil cuando no hay oposicin ni control, y cuando no
hay que responder a las crticas que se puedan formular a la accin de los
gobernantes. En realidad, el acceso a la informacin, su evaluacin, y la
expresin de las ideas que ella sugiere, constituye en s misma un instrumento de poder. La afirmacin de que la pluma es ms poderosa que la
espada puede ser exagerada; pero ciertamente que, precisamente por apelar a la razn, su influencia es ms duradera y persuasiva que la de la es13 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 16.

INTRODUCCIN

pada. De hecho, la libertad de expresin ha sido percibida, por muchos,


como una amenaza a la autoridad que, en consecuencia, hay que combatir o, por lo menos, controlar. Como muy bien ha observado Lord Bridge, la libertad de expresin es siempre la primera vctima bajo un rgimen totalitario.14 Pero la verdad es que, en el marco de una sociedad
democrtica, ella puede caer igualmente avasallada ante la voluntad de
un gobernante o burcrata poco tolerante, o de uno con mentalidad inquisidora o totalitaria. Pero es obvio que cuando en una sociedad la libertad de expresin se tiene que reafirmar constantemente por medio de
actos heroicos, en esa sociedad no hay libertad para expresar cualquier
idea u opinin, o para difundir o recibir cualquier tipo de informacin.
Pero, independientemente de que la libertad de expresin constituya
uno de los grandes temas de nuestro tiempo, es evidente que los mismos
ciudadanos no tienen una idea clara de lo que esto significa, y que con
mucha frecuencia se le confunde con la libertad de prensa y se reduce solamente a sta. Los comentarios de quienes participaron en el debate que
condujo a la aprobacin de la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos, que es la que consagra la libertad de expresin en dicho
texto constitucional, se caracterizaron por la brevedad, ambigedad, e
imprecisin de lo que queran significar con las expresiones libertad de
palabra y de prensa.15 Es por ello que, a pesar de su condicin de libertad del espritu, David S. Allen ha observado que actualmente la discusin pblica acerca de la libertad de expresin con frecuencia refleja el
deseo de proteger intereses privados o intereses corporativos, a expensas
de comprender cul es su propsito y su misin.16 La ausencia de una
comprensin ntida de lo que supone esta libertad no permite que se tenga una nocin clara de la ideologa que la informa, la cual tiene distintas
manifestaciones, y no se reduce simplemente a sentar las bases de una
sociedad ms tolerante.
14 Citado por Turnbull, Malcom, The Spy Catcher Trial, Londres, Heinemann-Mandarin, 1988, p. 204.
15 Cfr., en este sentido, Levy, Leonard W., Emergence of a Free Press, Revised and
enlarged edition of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History, Nueva York/Oxford, Oxford University Press, 1985, pp. 266-268.
16 Cfr. Allen, David S., Freeing the First Amendment: An introduction, en Allen,
David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives
on Freedom of Expression, Nueva York University Press, Nueva York y Londres, 1995,
p. 4.

10

INTRODUCCIN

Segn Voltaire, en todas las controversias que se entablan sobre la libertad, casi siempre uno de los argumentadores entiende una cosa, y su
adversario, otra.17 Tal vez por eso, cuando se quiere precisar el sentido de
la libertad de expresin, da la impresin de que estamos en presencia
de una manifiesta tergiversacin del lenguaje, que trae a la memoria
1984, la clebre novela de George Orwell, en la cual ste describe una
sociedad totalitaria, diseada para controlar y manipular el pensamiento
de sus ciudadanos, y en la que se ha torcido completamente el sentido de
las palabras, para expresar con ellas algo enteramente diferente al significado original de las mismas.18 Esa misma inquietud fue manifestada por
Erich Fromm, en El miedo a la libertad.19 En la actualidad, es probable
que, en cuanto se refiere a la libertad de expresin, esta referencia a la
novela de Orwell pueda ser exagerada; pero si se considera la irona de
que muchos regmenes que la coartan se erijan en sus ms fervientes
defensores, ella parece adecuada para examinar crticamente el verdadero sentido y alcance de una libertad tan preciada como esta, que si bien
todos reivindicamos y decimos defender, obviamente no todos la interpretamos en un sentido uniforme, ni todos le atribuimos exactamente el
mismo significado.
II. EL DESARROLLO NORMATIVO
Histricamente, la lucha por la consagracin y reafirmacin de este
derecho no es nueva, y se caracteriza por un proceso de creciente reafirmacin de la personalidad del individuo frente al Estado y, por lo tanto,
17 Cfr. El abuso de las palabras, en Cartas filosficas y otros escritos, Madrid,
EDAF, 1981, p. 82.
18 En esta obra, el lema central del partido de gobierno es Guerra es paz, libertad
es esclavitud, ignorancia es fuerza. En este idioma peculiar, llamado newspeak, amor es
odio, y el ministerio de la guerra es designado como el ministerio de defensa. Dentro de
este esquema, nada impedira calificar a la censura como un medio de realizar la libertad
de expresin.
19 En el curso de la II Guerra Mundial, Fromm sostena que nunca se ha abusado
ms que ahora de las palabras para ocultar la verdad. A la traicin de los aliados se la llama apaciguamiento; a la agresin militar, defensa contra los ataques; la conquista de naciones pequeas es tildada de pacto de amistad, y la supresin brutal de poblaciones enteras se efecta en nombre del nacionalsocialismo. Tambin las palabras democracia,
libertad e individualismo llegan a ser objeto de tal abuso. El miedo a la libertad, ttulo
original, Escape from freedom, 1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona/Buenos
Aires, Paids, 1980, p. 300.

INTRODUCCIN

11

como un proceso de conquista permanente de la libertad; as lo sugiere la


experiencia de Scrates y de las numerosas vctimas de la intolerancia
que le han seguido. Sin embargo, el reconocimiento de la libertad de expresin en instrumentos jurdicos o polticos se remonta slo a los siglos
XVII y XVIII. El primer texto jurdico que la incorpora es el Acta de
Derechos Civiles de Inglaterra, de 1688,20 en la cual se consagra la libertad de expresin y de debate en el Parlamento,21 pero sin que ella se
hiciera extensiva al hombre de la calle. Actualmente, aunque en Inglaterra las libertades pblicas carecen de la proteccin de una Constitucin
escrita, la libertad de expresin es considerada como un valor fundamental que, en principio, siempre debe ser respetado, y que hace que los tribunales requieran que cualquier restriccin impuesta por la ley est fundada en muy poderosas razones que la justifiquen.22
Casi un siglo despus de la adopcin del Acta de Derechos Civiles de
Inglaterra, sta fue seguida por la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual forma parte de la
Constitucin de dicho Estado, cuyo artculo XII dispone que la libertad
de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad, y que no puede
ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos; casi simultneamente, el 16 de agosto de 1776, el estado de Pennsylvania adopt una
Declaracin de Derechos, concebida en trminos ms amplios que la anterior, la cual fue incorporada en la Constitucin de Pennsylvania del 28
de septiembre de 1776, en la que por primera vez se hace referencia a la
libertad de expresin en un texto constitucional, y cuya clusula XII
seala que el pueblo tiene derecho a la libertad de expresin, y a escribir y publicar sus sentimientos; en consecuencia, la libertad de prensa no
puede ser restringida.23 En nuestro continente, si bien inicialmente la
20 Es importante subrayar que varios instrumentos jurdicos frecuentemente citados
como hitos en la historia de la libertad, incluyendo la Carta de Neuchtel, de 1214, la
Carta Magna inglesa, de 1215, la Carta Jurada del Rey Teobaldo II, reconociendo las libertades de Navarra, de 1253, las Siete Partidas, de Alfonso X, o las Leyes Nuevas de Indias,
de 1542, no incluyen ninguna disposicin que reivindique la libertad de expresin.
21 La cual no deba ser denunciada o cuestionada en ningn tribunal o lugar fuera del
parlamento.
22 Cfr. Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Cla rendon Press, 1985, p. 1.
23 En realidad, haciendo honor a su reputacin como la colonia ms tolerante y respetuosa de las opiniones ajenas, ya en 1701 los ciudadanos de Pennsylvania haban aprobado la llamada Carta de Privilegios, en la que, si bien no se haca una referencia directa
a la libertad de expresin, se consagraba el principio de tolerancia religiosa.

12

INTRODUCCIN

Constitucin de los Estados Unidos24 no contena una carta de derechos,


se tuvo el cuidado de preservar en ella la inmunidad parlamentaria que
los ingleses haban alcanzado en 1688 con el Acta de Derechos Civiles, para lo cual se dispone, en el artculo I, seccin 6, que los senadores y los miembros de la Cmara de Representantes no podrn ser molestados o cuestionados en ningn lugar por cualquier expresin proferida
en el curso del debate en cualquiera de las cmaras del Congreso; pero
casi inmediatamente despus, con la misma parquedad y sencillez con
que poco antes lo haban hecho la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia y la Declaracin de Derechos de Pennsylvania, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos aprobada en
1791 consagr esta libertad en forma suficientemente amplia, al garantizar que el Congreso no har ninguna ley por la que... se limite la libertad de palabra o la de prensa.25
Al otro lado del Atlntico, en 1789, la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, producto de la Revolucin francesa, teniendo presente el recuerdo reciente del despotismo, expresa, en su artculo 10, que nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestacin no altere el orden pblico
establecido por la ley, y agrega en su artculo 11 que la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos
ms preciados del hombre, por lo que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, sin perjuicio de la responsabilidad que produzca el abuso de esta libertad, en los casos determinados por la ley.
Adems, en una declaracin que lleva el mismo nombre Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada el 24 de junio de 1793, que encabeza la primera Constitucin republicana de Francia,26 el artculo 7 seala que no pueden ser prohibidos el derecho a manifestar el pensamiento y las opiniones, ya sea por medio de la prensa o
de cualquier otra forma.
En el plano internacional, la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa, en su artculo 19, que: Todo individuo tiene derecho a
la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser
24

1788.

Firmada y sometida al Congreso en septiembre de 1787, y en vigor desde julio de

25 Esta disposicin ha sido interpretada y aplicada ms all de su tenor literal, entendiendo que ella tambin limita la actividad del Poder Ejecutivo y de los tribunales.
26 Aunque, en realidad, dicha Constitucin nunca lleg a entrar en vigor.

INTRODUCCIN

13

molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
Esta disposicin recoge el contenido esencial de la libertad de expresin, aunque no prev posibles excepciones ni se ocupa de regular el rgimen jurdico de la misma, porque tampoco es se el propsito de una
declaracin. En consecuencia, en los poco ms de 50 aos que han transcurrido desde la adopcin de este texto, hacindose eco de su creciente
complejidad e importancia, el mundo ha asistido al nacimiento de diversos instrumentos internacionales, cuya finalidad ha sido desarrollar este
precepto, procurando delimitar sus contornos y definir las limitaciones a
que se encuentra sujeto el ejercicio de la libertad de expresin. En particular, nos referimos al artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, al artculo 10 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,27
al artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante la Convencin Americana), y al artculo 9 de la Carta Africana
de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, que representan el marco
jurdico al que se encuentran sometidos los Estados que han ratificado
dichos tratados. De manera que no se trata de un simple aforismo, que
podra encontrar un lugar ms apropiado en un tratado de tica o de poltica.28 Se trata de textos jurdicos internacionales aparentemente claros y
sencillos, que con frecuencia son el resultado de los compromisos alcanzados entre personas provenientes de distintas culturas para conciliar
puntos de vista muy diferentes, y que dejan a los tribunales la ardua tarea
de resolver los problemas prcticos que genera su aplicacin; pero, aunque sta es una labor eminentemente jurdica, que exonera a los jueces
de la responsabilidad de internarse en disquisiciones filosficas, no los
27 En adelante, la Convencin Europea, o la Convencin Europea de Derechos Humanos. Su denominacin oficial en el texto ingls es Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, y en la versin francesa Convention de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales. La versin oficial en castellano, que se adopt despus de su ratificacin por parte de Espaa ocurrida el 26 de
septiembre de 1979 se ha denominado Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
28 Cfr. en este sentido, Hamilton, Alexander, The Federalist Papers, nm. 84, defendiendo la ausencia de una carta de derechos individuales en lo que, en espera de su aprobacin por los Estados, en ese momento todava era el proyecto de Constitucin de los
Estados Unidos.

14

INTRODUCCIN

exime de conocer las races histricas de la libertad de expresin ni los


libera por completo de interpretar los textos legales en funcin de un determinado propsito, o de la intencin original de sus redactores. En realidad, esas consideraciones no son del todo irrelevantes, pues no siempre
resulta sencillo distinguir entre los argumentos jurdicos y las razones filosficas o polticas que han conducido a la adopcin de la norma legal,
y que son las que determinan su contenido.
Bastara con considerar la libertad de expresin slo en su aspecto
normativo para descubrir rpidamente que ella forma parte de un sistema
muy complejo, que trasciende las disposiciones jurdicas que la regulan,
y que incluye tanto las doctrinas que las han inspirado como la forma en
que ellas han sido interpretadas por los tribunales y dems instituciones
encargadas de aplicarlas. Esas disposiciones no son solamente el resultado de consideraciones pragmticas, que subrayan la conveniencia de
respetar la libertad de expresin; en realidad, ellas tambin responden a
una ideologa que tiene una lgica, y que se sustenta en determinados valores.29
III. EL CONTENIDO SUSTANTIVO
El debate filosfico en torno a la libertad de expresin tiene una larga
tradicin histrica, que se remonta por lo menos a 1644, cuando John
Milton pronunci ante el Parlamento ingls un encendido discurso en
contra de la censura y a favor de la libertad de expresin; y es interesante
observar que, como un smbolo del rechazo al sistema de licencias para
imprimir entonces imperante en Inglaterra, dicho discurso fue publicado
sin licencia previa, bajo el ttulo de Areopagtica.30 Pero aquellos aspectos de la libertad de expresin que hoy ms llaman nuestra atencin no
existan en esa poca, o existan en una forma o en un contexto enteramente distinto al actual.
29

Cfr. Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S.


Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, pp.
20 y ss.
30 Areopagitica: A speech for the liberty of unlicensed printing to the Parliament of
England (1644). Hay una versin castellana, traducida por Jos Carner, y publicada por
el Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1976.

INTRODUCCIN

15

Sin embargo, y no obstante las notables transformaciones experimentadas por la humanidad tanto en la esfera poltica como en el campo tecnolgico muy especialmente en lo que concierne a los modernos medios de comunicacin, el grueso del debate en torno a la libertad de
expresin an parece girar alrededor de los mismos problemas que a fines del siglo XVIII inquietaban a los redactores de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano o a los redactores de la primera
enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, preocupados por
asegurar a toda persona el derecho a pararse en una esquina a expresar
sus ideas y opiniones, o el derecho a imprimirlas en un panfleto, sin temor a la censura oficial. Sin duda, todas estas declaraciones han sido el
producto de su poca, y no han podido prever los cambios que deparaba
el futuro; pero probablemente los valores esenciales continan siendo los
mismos, y parece evidente que como parte de esos valores y ms all
de los cambios sociales, cientficos y tecnolgicos experimentados a lo
largo de la historia la libertad de expresin tiene una vigencia permanente. No obstante, debido a la expansin de los medios de comunicacin radioelctricos, al desarrollo de la ciberntica, y a las comunicaciones por satlite, el anlisis de la libertad de expresin debe dar respuesta
a nuevas interrogantes y abordar problemas cada vez ms complejos; de
hecho, la aparicin de esos modernos medios de comunicacin que
plantea importantes problemas de acceso a los mismos es lo que ha
conducido al desarrollo normativo de lo que algunos denominan el derecho a la informacin, como una rama de la libertad de expresin que pretende adquirir autonoma normativa.
Lo anterior tambin ha conducido al desarrollo conceptual de la libertad de expresin, en cuanto sta ya no es vista solamente como una
libertad negativa, entendida como libertad frente al poder estatal, el cual
debe abstenerse de interferir con el ejercicio de la misma, sino como una
libertad positiva, entendida como la posibilidad real para comunicarse o,
incluso, como la dotacin de la capacidad para comunicarse. Por supuesto que, en la medida en que el Estado ha asumido el compromiso de respetar y garantizar el ejercicio de la libertad de expresin, se supone que,
ms all de no impedirla, a fin de que sta no sea una simple ilusin, el
Estado tiene que adoptar medidas positivas para asegurar que se pueda
materializar en la prctica.
Por su naturaleza, la libertad de expresin es la condicin indispensable de casi todas las otras libertades; sin temor a equivocarnos, nos atre-

16

INTRODUCCIN

vemos a afirmar que en donde no hay libertad de expresin tampoco


existe la libertad, en su sentido ms amplio, ni existe la democracia. No
es mera coincidencia que la mayor parte de las denuncias por torturas,
privaciones arbitrarias de la libertad, desapariciones forzadas de personas, o ejecuciones sumarias, sometidas ante el Comit de Derechos Humanos o ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estn
relacionadas precisamente con el ejercicio de la libertad de expresin.
Adems, segn la opinin del juez Charles E. Hughes, siendo presidente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el derecho de reunin pacfica es un derecho consanguneo con la libertad de expresin y de prensa,31 comentario que se puede hacer extensivo a la libertad de asociacin
y, desde luego, a la libertad de conciencia y religin. En cuanto a su relacin con la libertad de conciencia y religin, se ha sostenido que sta tiene dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresin, y otro
que supone la libertad para formarse una opinin o creencia religiosa, o
para cambiarla, pero que requiere de la libertad de buscar y recibir informacin como un medio, o como un instrumento para su realizacin prctica.32 Ese carcter instrumental de la libertad de expresin tambin ha
sido subrayado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sealado que la libertad de expresin es el principal medio de asegurar el
disfrute efectivo de los derechos de reunin y de asociacin.33
Por otra parte, como acertadamente ha observado la Corte Europea de
Derechos Humanos, la libertad de expresin es aplicable no solamente a
las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, consideradas inofensivas, o vistas con indiferencia, sino particularmente a aquellas
que chocan, ofenden, o molestan;34 desde luego, no tendra sentido garantizar la libertad de expresin nicamente respecto de opiniones o
31
32

Cfr. De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937).


Cfr. las declaraciones de Jos Zalaquett, como perito ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 45, letra c).
33 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 44.
34 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Handyside v. The United
Kingdom, sentencia del 7 de diciembre de 1976, prrafo 49. Este criterio ha sido sostenido sistemticamente por la Corte; entre sus ms recientes sentencias, la tesis inicialmente
sustentada en Handyside se reafirma en Case of Jerusalem v. Austria, decidido por la
Tercera Seccin de la Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 27 de febrero
de 2001, prrafo 32.

INTRODUCCIN

17

ideas convencionalmente aceptadas y compartidas por quienes ejercen


el poder. Pero nunca se ha sugerido que la libertad de expresin implica el
derecho absoluto de decir lo que a cada uno le plazca, cuando quiera y
donde quiera, y cualquiera que sea el medio que elija para exponer sus
puntos de vista.
En realidad, en la misma medida de su importancia, la libertad de expresin es frgil y delicada; est sometida a distintos tipos de interferencia, y es tan vulnerable que la amenaza de cualquier sancin nos puede
disuadir de ejercerla. Como quiera que sea, en el mundo contemporneo,
la libertad de expresin constituye un derecho civil y poltico de fundamental importancia, y su vigencia es una de las caractersticas ms sobresalientes de toda sociedad democrtica; sus consecuencias inmediatas
pueden ser el vernos expuestos al uso de un lenguaje ofensivo derivado
del abuso de esta prerrogativa, e incluso a un debate muy encendido, que
a veces puede disgustar; pero stos son los efectos secundarios del ejercicio de un derecho que encierra valores trascendentales en una sociedad
democrtica, y que ciertamente vale la pena preservar.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO DERECHO PREFERENTE
Hace ms de doscientos aos, Thomas Jefferson seal que si tuviera
que elegir entre un gobierno sin peridicos o peridicos sin un gobierno,
no dudara un instante en preferir esto ltimo.35 Ms recientemente, en
Inglaterra, Lord Stein sostuvo que, incluso antes de la entrada en vigor
del Acta de Derechos Humanos de 1998, lo que l denomina el principio de la libertad de expresin tendra el carcter de derecho constitucional, con una concomitante elevada fuerza normativa.36 Expuesto de
otra manera, y respondiendo a las inquietudes de parte de la doctrina,
desde un punto de vista terico, habra que analizar si, en efecto, la libertad de expresin tiene una posicin preferente frente a otros derechos,
y qu es lo que exactamente se quiere decir con ese vocablo.
Sin duda, el ejercicio de la libertad de expresin supone un delicado
equilibrio entre sta y otros derechos o libertades; pero, como desde la
35
36

Cfr. su carta al coronel Edward Carrington, del 16 de enero de 1787.


Cfr. McCartan Turkington Breen v. Times Newspapers [2000] 3 WLR 1670, 1686,
citado por Richard Clayton y Hugh Tomlinson, The Law of Human Rights, First annual
updating supplement, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 149 y ss.

18

INTRODUCCIN

perspectiva del derecho positivo no hay ningn texto que, al menos en


forma explcita, atribuya a la libertad de expresin una jerarqua superior
a la de otros derechos,37 habr que asumir que, de poseer esa posicin
preferente, ella es el resultado de consideraciones puramente polticas o
filosficas, que sin embargo pueden estar recogidas en forma implcita
por el derecho, y que obviamente deben tener un efecto jurdico. En todo
caso, lo anterior nos conduce a examinar si la tesis de la posicin preferente es excluyente de aquella otra que sugiere una ponderacin, o un
sano equilibrio, entre la libertad de expresin y otros derechos. Por
consiguiente, ser necesario precisar si cualquier interferencia con el
ejercicio de esta libertad es, por s sola, inadmisible, o si algunas de ellas
son legtimas y estn implcitas en los lmites de la libertad de expresin.
Por otra parte, la libertad de expresin no debe verse en forma aislada,
sino en estrecha conexin con otros derechos. Debe recordarse que, de
acuerdo con Jellinek, la idea de recoger los derechos del hombre en el
derecho positivo de origen poltico sino religioso, y que ella se origin
en las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses que,
siguiendo las ideas congregacionistas de Roger Williams, a partir de
1640 se establecieron en el norte del continente americano; esa idea plasm por primera vez en la Carta Real de Rhode Island, de 1663, que consagr la libertad de conciencia y religin, la cual sirvi de matriz a la libertad expresin y de prensa.38 Pero, adems de su relacin histrica con
la libertad de conciencia y religin, dada su naturaleza, la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada a otros derechos polticos,
como el derecho de reunin, el derecho a manifestar, la libertad de asociacin, y los derechos polticos propiamente tales; sin embargo, sta no
es una relacin puramente accidental, y carente de relevancia jurdica.
Todos esos derechos se complementan mutuamente; si bien puede decirse que la libertad de expresin es una consecuencia del ejercicio de esos
otros derechos, tambin hay que observar que aqullos no son un fin en
s mismos, sino un medio para comunicarse e intercambiar opiniones e
37

En realidad, las circunstancias de que en el derecho de los derechos humanos ste


no sea un derecho absoluto, como s lo son, por ejemplo, la prohibicin de la tortura o la
prohibicin de la aplicacin de leyes penales ex post facto, y que a diferencia de otros
derechos que son intangibles la libertad de expresin pueda suspenderse en situaciones
excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin, llevan a concluir lo contrario.
38 Cfr. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico,
UNAM, 2000, pp. 43 y ss.

INTRODUCCIN

19

informaciones. Como han sostenido Danilo Trk y Louis Joinet, el derecho a la libertad de expresin no se debe considerar aisladamente, sino
en el contexto de los otros derechos humanos, y slo puede tener significado cuando se le considera junto con todos ellos; en opinin de los autores antes citados, el concepto de indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos, que ya es de aceptacin general, se puede formular como un conjunto de crculos concntricos, en donde el primer crculo correspondera a los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; en un segundo crculo se situaran la libertad de
reunin, la libertad de asociacin, y el derecho de manifestacin pacfica; por ltimo, estara el crculo que contendra el derecho a participar en
el gobierno. Pero todos los dems derechos civiles y polticos estaran indirectamente vinculados a la libertad de expresin.39 Por consiguiente,
no es extrao que Jacques Robert se refiera a la libertad de reunin, la libertad de asociacin, e incluso la libertad de circulacin, como libertades de expresin colectiva.40 En este sentido, en ms de una ocasin la
Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que, a pesar de su
funcin autnoma y de su particular esfera de aplicacin, la libertad de
reunin y de asociacin debe con siderarse en el marco de la libertad
de expresin, teniendo en cuenta que la libertad de sostener opiniones y
el derecho a recibir y difundir informaciones e ideas es uno de los objetivos de la libertad de reunin y asociacin.41 En la prctica, la libertad de
expresin, junto con la libertad de asociacin, que es una de sus manifestaciones, son esenciales para el progreso y desarrollo constante de una
sociedad democrtica; de manera que, sin perjuicio de su regulacin en
forma separada, al menos conceptualmente, ambas se amalgaman en un
solo derecho.
El alcance de estos mltiples nexos e interrelaciones slo se puede
examinar de manera concreta, en el contexto de un caso determinado, ya
sea de realizacin o de violacin de la libertad de expresin; por ejemplo, en el contexto social de un pas, se debe prestar atencin al logro de
39 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 5.
40 Cfr. Jacques, Robert, Liberts publiques, Pars, ditions Montchrestien, 1971, pp.
503 y ss.
41 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 70.

20

INTRODUCCIN

un nivel mnimo de educacin, que elimine el analfabetismo para incrementar las posibilidades de cada persona de hacer uso de su libertad de
expresin.42 De hecho, la libertad de expresin ocupa un lugar central en
la articulacin y en el ejercicio de esos otros derechos, por lo que es un
componente vital de toda sociedad democrtica; en este sentido, es importante prestar atencin no solamente al contenido de la libertad de expresin en el ordenamiento jurdico de cada Estado, o a la forma como
ste se aplica por los tribunales y rganos de la administracin, sino a la
percepcin que la misma sociedad tiene de la libertad de expresin, y al
valor que aqulla le atribuye.
V. LOS ELEMENTOS PARA EL DISEO DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

Las consideraciones anteriores son algunas de las inquietudes que han


inspirado estas reflexiones, procurando contribuir a precisar cules son
las dimensiones de la libertad de expresin, cules son sus rasgos ms
significativos, cmo es que ellos han evolucionado como producto de los
modernos medios de comunicacin, y cmo es que stos han alterado el
mundo de la informacin y de la comunicacin. En definitiva, de lo que
se trata es de desentraar el verdadero significado de la libertad de expresin.
Thomas I. Emerson sostena que la Corte Suprema de los Estados
Unidos nunca haba desarrollado una teora comprensiva de lo que significa la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, referida precisamente a la libertad de expresin, y de cmo debera aplicarse a
casos concretos.43 En realidad, la libertad de expresin tiene una gama
tan amplia de facetas, y plantea problemas tan variados y complejos, que
conduce a un laberinto intelectual que no se presta a frmulas sencillas o
a soluciones simplistas. Sin duda que esta es una tarea muy ardua, que
requiere establecer no slo cul es la razn de ser del derecho en s, sino
definir qu es lo que constituye expresin y cules son los mrgenes
dentro de los que se garantiza que sta se pueda practicar con libertad;
42 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 6.
43 The System of Freedom of Expression, Nueva York, Random House, 1970, p. 15.

INTRODUCCIN

21

pero como estos son elementos que estn ntimamente relacionados, la


respuesta que se d a cualquiera de estas interrogantes necesariamente va
a repercutir en el contenido de las otras, y en el alcance de los principios
que deben orientar la libertad de expresin.
1. Las races histricas
A pesar de que los antecedentes de la libertad de pensamiento y expresin se remontan a las antiguas polis griegas, esta libertad es el producto de la modernidad; ella es el resultado de la Ilustracin y del racionalismo. No debe olvidarse que durante la Edad Media el individuo se
encontraba absorbido por el cuerpo social, y que la nocin de derechos
subjetivos (y mucho menos la de derechos pblicos subjetivos) tampoco
form parte del derecho romano. Segn Garca de Enterra, dada la falta
de tecnicismo inicial de los trminos jurdicos romanos y de sus cambios de sentido o valor polivalente, el concepto de ius slo tardamente,
y no siempre, habra sido interpretado como facultas; de manera que, siguiendo a Michel Villey, Pugliese, Albanese, y otros, Garca de Enterra
observa que, en los textos romanos, ius es, sobre todo, res iusta, la parte
justa (o, tal vez, lo que es justo) y no un derecho subjetivo.44 En opinin
de A. Torrent, interpretar ius como derecho subjetivo, en el sentido que
forj la pandectstica del siglo XIX, como concepto tcnico riguroso, sera una transposicin completamente antihistrica; de manera que, contrariamente a lo que ocurre en nuestros sistemas jurdicos a partir del siglo XIX, en pocas pasadas ese concepto no habra jugado ningn papel
decisivo.45
Si bien la libertad de expresin no es un privilegio anglosajn, sino
una prerrogativa de toda persona, y que como tal hoy se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional, no hay que perder de vista
que fue la creciente demanda de libertad en Inglaterra la que finalmente
condujo a su posicin privilegiada en Estados Unidos, mucho antes de
44 Cfr. La lengua de los derechos: la formacin del derecho pblico europeo tras la
Revolucin francesa, Madrid, Real Academia Espaola, 1994, pp. 59 y ss.
45 Cfr. Conceptos fundamentales del ordenamiento jurdico romano, Salamanca,
1973, citado por Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos: la formacin
del derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa, Madrid, Real Academia Espaola, 1994, pp. 59 y ss.

22

INTRODUCCIN

que se consolidara como un valor universalmente compartido. En este


sentido, es bueno recordar que ella se reivindic por primera vez en
Inglaterra, en donde, hasta 1688, los miembros del Parlamento ingls solan ser sometidos a prisin por discutir asuntos prohibidos, lo cual les
llev a demandar del rey que al menos se garantizara la libertad de expresin de su presidente; esa garanta se fue extendiendo gradualmente,
primero en 1649, cuando se reconoci a los miembros del Parlamento el
derecho de iniciar la discusin de cualquier tema, luego en 1668, cuando
la Cmara de los Lores declar que las palabras sediciosas pronunciadas
en el Parlamento no podan ser castigadas en los tribunales, y finalmente en 1688, cuando la Declaracin de Derechos de ese ao consagr la libertad de palabra y de debate en el Parlamento, permitiendo la libre discusin de los asuntos del reino y garantizando que las palabras que all
se profirieran no podan ser perseguidas o castigadas en los tribunales ni
en ningn lugar fuera del Parlamento. Fue la historia de la censura en
Inglaterra la que gener un intenso debate intelectual en el que participaron figuras como John Milton, John Stuart Mill, John Locke, William
Blackstone, y Thomas Paine, y que puso de relieve la trascendencia de
este derecho; pero ese debate no se desarroll con el mismo entusiasmo
en el resto de Europa.
No obstante que tradicionalmente Francia ha sido vista como el smbolo de la civilizacin cultural y poltica de Occidente, y como la cuna
de las libertades pblicas y del pensamiento racionalista, no ha demostrado especial predileccin por la libertad de expresin, y no es all donde ella ha experimentado un desarrollo ms notable. A pesar de la influencia que tuvo Jean Jacques Rousseau principal exponente de la
Ilustracin en el desarrollo de las ideas revolucionarias en Francia, debe tenerse presente que ste se nutri de las ideas de John Locke, y que,
aun as, en su obra no hay ni una sola referencia a la libertad de expresin. Mucho antes de la Revolucin francesa, las ideas liberales y las instituciones inglesas dejaron una fuerte impresin en Voltaire, consecuente
defensor de la tolerancia y de la libertad de conciencia, que debi pasar
tres aos de exilio en Inglaterra, durante los cuales asimil ampliamente
los valores de la libertad de expresin, lo que le impuls a realizar importantes aportes en contra de la censura poltica y eclesistica, a abogar
por la libertad de prensa, y a contribuir a popularizar esas ideas en Fran-

INTRODUCCIN

23

cia;46 de manera que la difusin y la aceptacin del pensamiento liberal


ingls obr como levadura en la filosofa francesa, sentando las bases
tericas de la revolucin. Esas mismas ideas influyeron en la muy amplia
concepcin liberal de Benjamn Constant, decidido defensor de la libertad de expresin, que public varios folletos en defensa de la libertad de
imprenta, los cuales, en 1815, llevaron a Luis XVIII a abolir la censura
de prensa.47 Es importante subrayar que aunque este pensador ginebrino
exalt la activa y constante participacin de los atenienses en el debate
pblico de los asuntos de inters colectivo y en el ejercicio del poder, actividad que caracteriz como la libertad de los antiguos, tambin entendi que los antiguos no tenan una nocin de los derechos individuales; de manera que, a juicio de Constant, la libertad que comentamos era
el producto de la modernidad.48 En este mismo orden de ideas, tambin
es oportuno recordar que la filosofa de Alexis de Tocqueville, que contribuy a popularizar las ideas democrticas en el continente europeo,
encuentra sus races en las observaciones que le merecieron las condiciones de gobierno en los Estados Unidos de Amrica.49
Sin duda, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada en 1789 como producto de la Revolucin francesa, adems
de su indudable impacto civilizador, ha tenido una influencia innegable
en el desarrollo del derecho constitucional contemporneo y en el reconocimiento de los derechos pblicos subjetivos. El texto del artculo 11
de la Declaracin es el resultado de los debates que se produjeron en la
Asamblea Nacional, que consider varios documentos y propuestas en
46 Cfr. su Lettres philosophiques, de 1734, su Diccionnaire philosophique, de 1764,
en el que incluye un artculo sobre la Libert de penser (las Lettres sur les Anglais, publicado por primera vez en 1733, en ingls, y en 1734 en francs), y muy especialmente
su Trait sur la tolrance, publicado en 1763, y considerado por George Sabine como
probablemente la mayor contribucin que se haya hecho jams a la libertad de palabra.
Cfr. A History of Political Theory, 1937, traduccin castellana de Vicente Herrero, Historia de la teora poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, p. 413.
47 Entre los que sobresalen De la libert de brochures, des pamphlets et des journaux
considere sous le rapport de lintret du gouvernement (Pars, 1814), y Sur le nouveau
projet de lois relatif a la presse, tambin de 1814.
48 Cfr. De la libert des anciens compare a celle des modernes, discurso pronunciado en el Athne Royal, de Pars, en 1819. Hay una versin en ingls, en una recopilacin de los principales textos polticos de Benjamn Constant traducida y editada por
Biancamaria Fontana en Political Writings, Cambridge, Cambridge University Press,
1988, pp. 307 y ss.
49 Cfr. De la dmocratie en Amrique, publicado por primera vez en 1835.

24

INTRODUCCIN

materia de libertad de expresin; entre esas propuestas, merecen especial


mencin las de Lafayette,50 la del abate Sieys,51 que sin duda era la ms
elaborada, la de Thouret,52 y la de Mirabeau, que previamente haba publicado un panfleto titulado Sur la libert de la presse.53 Sin embargo, a
pesar del texto del artculo 11 de la Declaracin antes citada, para evitar
abusos, se impuso la censura a las caricaturas y se establecieron sanciones para los escritos que provocaran la desobediencia a las leyes y rdenes del Estado; incluso, mediante la Ley de Suspensin de Escritos,
del 17 de septiembre de 1793, los autores podan ser condenados a muerte por un tribunal revolucionario, y sus obras podan ser destruidas.
Fue precisamente la Revolucin francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano la que, entre otras cosas, inspir a
los tericos del idealismo alemn; entre ellos, a partir de la citada declaracin y del pensamiento de Emmanuel Kant, J. G. Fichte escribi su ensayo sobre la Reivindicacin de la libertad de pensamiento54 que, en realidad, es una ferviente defensa de la libertad de expresin. Sin embargo,
el profesor Georg Jellinek sostena que la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano no tuvo su origen en Francia, sino en los
50 Segn el proyecto que ste ley el 11 de julio, la libertad de todas las opiniones,
as como la comunicacin de todos los pensamientos por todos los medios posibles, es
inalienable e imprescriptible.
51 Sieys present primero un proyecto titulado Reconnoissance et Exposition Raisonne des Droits de lHomme et Citoyen, y posteriormente un proyecto de Dclaration
des Droits de lHomme en Socit. En ambos proyectos se brinda debida consideracin a
la libertad de expresin, sealando que nadie es responsable de sus pensamientos ni de
sus sentimientos, por lo que todo hombre tiene derecho a hablar o a callarse, y ningn modo de publicar sus pensamientos o sentimientos debe ser prohibido.
52 Thouret present un Projet de dclaration des droits de lhomme en socit, en el
que se declara que la prensa debe ser libre, sin otras modificaciones que las necesarias
para detener la circulacin de los libelos sediciosos o difamatorios.
53 Mirebeau tambin form parte del Comit de los Cinco, que se cre para realizar
una sntesis de todos los proyectos y presentar una propuesta a la Asamblea Nacional, y
en su nombre present un Projet de dclaration des droits de lhomme en socit, en cuyo artculo VIII se sealaba que el ciudadano es libre en sus pensamientos as como en
su manifestacin, teniendo el derecho de difundirlos a travs de la palabra, la escritura, o
la impresin, bajo la reserva expresa de no atentar contra los derechos ajenos.
54 Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, publicado en 1793 con el ttulo original de Zurckforderung der Denkfreiheit, publicado en castellano, Reivindicacin de la
libertad de pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de
Faustino Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 1 y ss.

INTRODUCCIN

25

Estados Unidos, y que no se inspir en las teoras de Jean Jacques Rousseau, como originalmente se haba pensado, sino en las declaraciones de
derechos de las 13 colonias estadounidenses derivadas a su vez de la
tradicin inglesa y en las ideas que impulsaron su lucha por la independencia de los Estados Unidos, las cuales dieron considerable importancia a la libertad de pensamiento y expresin.55 En este mismo sentido,
Yves Madiot encuentra igualmente los orgenes de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en las declaraciones de derechos inglesas y estadounidenses.56 Si bien Gilles Lebreton considera que
a los precedentes extranjeros se les ha conferido una importancia exagerada, tambin acepta que las declaraciones inglesas y estadounidenses
constituyeron una de las mltiples fuentes de inspiracin que los revolucionarios franceses debieron considerar.57 Asimismo, admitiendo
que el reconocimiento de las libertades est muy estrechamente ligado a
la historia del pueblo ingls, Jean Morange acepta que las declaraciones
estadounidenses inspiraron la Declaracin francesa, pero agrega que todas estas declaraciones proceden del mismo espritu individualista que
en el siglo XVIII se desarroll particularmente en Francia e Inglaterra;
en su opinin, si la Declaracin de 1789 ha sido ms marcada por la posteridad que las declaraciones estadounidenses, es probablemente a causa
del lugar central que ocupaba Francia en el mundo de esa poca, y tambin gracias a la mayor precisin de las frmulas que definen los derechos consagrados en aqulla.58
En Espaa se plante un debate similar en lo que se refiere a la Constitucin liberal de Cdiz,59 cuyo artculo 371 dispona que todos los espaoles tenan la libertad de escribir, imprimir o publicar sus ideas polticas
sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la pu55 Cfr. Die Erklrung der Menschen und Brgerrechte, publicada por primera vez en
1895, y de la cual hay traduccin a varios idiomas. La traduccin francesa, de 1902, es la
que dio lugar en la Revue de Droit Public del mismo ao a una polmica con mile
Boutmy y otros juristas franceses, que defendan la originalidad de la Declaracin francesa. En castellano, cfr. la traduccin de Adolfo Posada, La Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, Mxico, UNAM, 2000.
56 Cfr. Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. di tions, 1987, p. 73.
57 Liberts publiques et droits de lhomme, 4e dition, Pars, Armand Colin, 1999,
p. 67.
58 Cfr. Las libertades pblicas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981, pp. 28 a
31. Ttulo original, Les liberts publiques, Pars, Presses Universitaires de France, 1979.
59 Adoptada el 19 de marzo de 1812.

26

INTRODUCCIN

blicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que establecieran las


leyes; sin embargo, un sacerdote espaol de ideas conservadoras Rafael Vlez, de la orden de los capuchinos, quiso desacreditar dicha
Constitucin sealando que era una copia de la Constitucin francesa de
1791, que incorporaba la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, como se poda apreciar haciendo una correlacin entre ambos textos.60 De manera que, si el argumento se llevara a sus ltimas
consecuencias habra que concluir que la Constitucin de Cdiz tambin
se inspir en las mismas ideas estadounidenses que sirvieron de punto de
referencia a los redactores de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano.
En los pases latinoamericanos, cuya historia refleja un alto ndice de
intolerancia, tampoco nos hemos caracterizado por la vigorosa reivindicacin de la libertad de expresin como producto de nuestras propias
convicciones. En opinin de Carlos Fuentes, esta circunstancia encuentra
sus races en la intolerancia que en el pasado se gest en importantes sectores de la Iglesia catlica, y que se ha prolongado hasta el presente, haciendo que en el continente americano, como parte de la fortaleza de la
contrarreforma, no hayamos podido incluir la libertad de palabra y la libertad de creencias en nuestra acta bautismal.61 Sin embargo, en los ltimos aos, cuando la libertad de expresin se ha sentido ms amenazada
en algunos pases de la regin, particularmente en Argentina, Chile, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Per, y sobre todo en
Venezuela, ella ha comenzado a ser reivindicada en forma vigorosa, situndose a la cabeza de la agenda poltica del continente, como componente esencial de la democracia.62
60 Cfr. el primer tomo de La apologia del altar y del trono, publicada en 1818. Cfr.,
tambin, Artola, Miguel, Los derechos del hombre, Madrid, Alianza Editorial, 1986,
p. 14.
61 Cfr. El conflicto est en la historia, discurso pronunciado al recibir el doctorado
honoris causa de la Universidad de Harvard, 9 de junio de 1983, reproducido en Garca
Mrquez, Gabriel y otros, La democracia y la paz en Amrica Latina, Bogot, Editorial
El Bho, 1985, p. 34.
62 Cfr., en este sentido, el Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1998, vol. III, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1999, Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1999, vol. III, Washington,
Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, 2000, e Informe Anual de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2000, Washington, Secretara Gene-

INTRODUCCIN

27

Como quiera que sea, la libertad de expresin es un concepto histrico


que se ha desarrollado en la poca moderna, y cuyos principales aportes
provienen del mundo anglosajn. No es mera casualidad que en la mayor
parte de los textos constitucionales de los pases de Europa occidental la
proclamacin de la libertad de expresin sea la excepcin y no la regla.
La censura, los impuestos a la imprenta, y otras restricciones a la libertad
de expresin, que se hicieron extensivas a las colonias inglesas, constituyeron uno de los motivos de agravio que condujeron a la independencia
de los Estados Unidos,63 y permitieron, incluso desde antes de su independencia, una mayor elaboracin doctrinal y jurisprudencial de la libertad de expresin en este ltimo pas, cuyos colonos haban ido a esas tierras precisamente en busca de mayor tolerancia y de mayor respeto por
la libertad de pensamiento y de expresin. Esta circunstancia se vio fortalecida particularmente en la segunda mitad del siglo XX, por la lucha
incesante del movimiento de derechos civiles en los Estados Unidos, que
hizo de la libertad de expresin la piedra angular en su defensa de la libertad, con una intensidad que, por razones histricas y polticas, no se
ha reproducido en otras latitudes. De manera que, aunque el propsito de
esta publicacin es examinar las dimensiones internacionales de la libertad de expresin a partir del derecho internacional de los derechos humanos, no podemos perder de vista la importancia que la doctrina y la jurisprudencia estadounidense han tenido en el proceso de dar forma y de
definir el contenido de este derecho. Sirva esta explicacin como justificacin de lo que, de otra manera, podra percibirse como una referencia
excesiva a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
ral, Organizacin de los Estados Americanos, 2001, vol. III. Cfr., tambin, el artculo 4
de la Carta Democrtica Interamericana, adoptada por la Asamblea General de la OEA el
11 de septiembre de 2001.
63 Cfr. Chafee, Zechariah, Free Speech in the United States, Cambridge, Harvard
University Press, 1948, p. 20. Por el contrario, el historiador Leonard W. Levy sostiene
que, en realidad, fue la revolucin independentista, y no el derecho comn ingls, la que
casi se desprendi de la libertad de expresin por las opiniones de los que eran leales a la
causa de Inglaterra. A juicio de Levy, si la revolucin se hubiera desprendido de las restricciones impuestas a la libertad de expresin por el derecho comn ingls, no habra habido procesos por sedicin, ni la Ley de Sedicin, de 1798, habra ensangrentado la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. Cfr. Levy, Leonard W.,
Emergence of a Free Press (Revised and enlarged edition of Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History), Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1985, p. 185.

28

INTRODUCCIN

2. La formulacin de una teora a partir de la doctrina


y la jurisprudencia
Ms all de la sabidura que pueda o no encontrarse en las decisiones
judiciales, las cuales le dan un contenido concreto al derecho, el estudio
de casos adems de captar nuestra atencin con la fuerza de historias
reales y persistentes, que muchas veces ponen a prueba la fortaleza de
nuestras convicciones tiene la virtud de sumergirnos en los misterios y
las paradojas de la libertad de expresin, contribuyendo a una mejor
comprensin de la forma como todos sus elementos se relacionan entre
s, y cmo se articulan en un esquema terico. Adems, tampoco se puede perder de vista que, independientemente de la mera aplicacin de la
norma legal, las decisiones judiciales sugieren nuevas oportunidades para la especulacin acadmica, y nos permiten articular una teora de la libertad de expresin.
En la esfera internacional hay tres sistemas normativos dignos de especial atencin, que, desde esa perspectiva, nos ofrecen una visin universalmente compartida de la libertad de expresin: a) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; b) la Convencin Europea de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y c) la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; sin duda, la jurisprudencia aportada por los tribunales o por los rganos de control previstos en dichos tratados ha contribuido considerablemente al anlisis y al desarrollo de la
libertad de expresin. Nos referimos a las sentencias de la Corte Europea
de Derechos Humanos, a los aportes no menos importantes aunque todava incipientes de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a las decisiones y comentarios generales del Comit
de Derechos Humanos, como rgano encargado de interpretar las disposiciones pertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pero tampoco se puede ignorar el aporte de los ordenamientos jurdicos nacionales que, como en el caso de la ms temprana y muy
abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
han enriquecido notablemente el debate acadmico en torno a la justificacin y a las dimensiones de la libertad de expresin.
Los estudiosos del derecho tampoco han sido indiferentes al anlisis
de la libertad de expresin, cuyo valioso aporte se refleja en los numerosos trabajos, publicados en pases muy distantes y con culturas muy

INTRODUCCIN

29

diferentes, que recogen el resultado de sus reflexiones e investigaciones.


Entre esos estudios, por su profundidad y por sus repercusiones en el desarrollo de la teora, por su impacto en la jurisprudencia, o simplemente
por su contribucin a una mejor comprensin de la libertad que comentamos, sobresalen los de Zechariah Chafee,64 Alexander Meiklejohn,65 Thomas I. Emerson,66 Harry Kalven,67 Frederick Schauer,68 C.
Edwin Baker,69 y ms recientemente Jerome A. Barron y C. Thomas
Dienes,70 todos ellos en los Estados Unidos; Eric Barendt,71 Peter Carey,72 Geoffrey Robertson,73 y Patrick Birkinshaw,74 en Inglaterra, y David Tucker,75 en Australia. Entre los autores franceses hay que destacar
las investigaciones de Roger Pinto,76 Jean-Pierre Chamoux,77 Jean Morange,78 y Emmanuel Derieux.79 Lamentablemente, en el mundo de habla
64

Sin que sea la nica, la publicacin ms influyente de este autor fue Free Speech
in the United States, Massachussets, Harvard University Press, Cambridge, 1941.
65 Cfr. especialmente, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People,
Nueva York, Harper, 1960, y Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva
York, Harper & Brothers, 1948.
66 Cfr. especialmente, Toward a GeneralTtheory of the First Amendment, Nueva
York, Random House, 1966, y The system of freedom of expression, Nueva York, Random House, 1970.
67 Cfr. especialmente, A Worthy Ttradition, Nueva York, Harper & Row, 1988, y
The Concept of the Public Forum, en Supreme Court Review, 1965, pp. 1-32.
68 Cfr. especialmente, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge, Cambridge University Press, 1982.
69 Cfr. especialmente, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva York/Oxford,
Oxford University Press, 1989.
70 Cfr. especialmente, First Amendment Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co.,
2000.
71 Cfr. especialmente, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985.
72 Cfr. especialmente, Media Law, Londres, Sweet & Maxwell Limited, 1996.
73 Cfr. especialmente, Media Law, Londres, Longman Group UK Ltd., 1984 (publicado junto con Andrew Nicol).
74 Cfr. especialmente, Freedom of Information: The Law, the Practice and the Ideal,
Weidenfeld and Nicolson, London, 1988.
75 Cfr. especialmente, Law, Liberalism and Free Speech, Totowa, Nueva Jersey,
Rowman & Allanheld, 1985.
76 Cfr. especialmente, La libert dinformation et dopinion en Droit International,
Pars, Economica, 1984.
77 Cfr. especialmente, Droit de la communication, Pars, Presses Universitaires de
France, 1994.
78 Cfr. especialmente, La libert dexpression, Pars, Presses Universitaires de France, 1993.
79 Cfr. especialmente, Droit de la communication, Pars, Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 1991.

30

INTRODUCCIN

hispana, ste es un tema que hasta hace poco, por razones histricas y
culturales, ha suscitado escaso inters. Slo recientemente han aparecido
en lengua castellana algunos trabajos dignos de mencionar, que han contribuido a la divulgacin del derecho que comentamos; aunque en ellos
no siempre se examine la libertad de expresin en su integridad, entre estos ltimos vale la pena citar los aportes de Ignacio Villaverde Menndez,80 Jordi Bonet,81 y si bien con un enfoque puramente filosfico
Francisco J. Ansutegui Roig,82 en Espaa. No obstante que en Hispanoamrica no ha habido un estudio acabado de la misma, s hay trabajos
que examinan con detenimiento algunos aspectos relevantes de la libertad de expresin, pudiendo mencionarse entre ellos las contribuciones de
Gregorio Badeni,83 en relacin con la libertad de prensa, y de Enrique
Toms Bianchi y Hernn Vctor Gullco,84 particularmente en relacin
con la jurisprudencia de los tribunales argentinos, comparada con la de
otros tribunales nacionales, y eventualmente con algunas sentencias de la
Corte Europea de Derechos Humanos, en lo que se refiere al tratamiento
de algunos aspectos de la libertad de expresin.
VI. EL LMITE DE NUESTRAS PRETENSIONES
A pesar de su formulacin jurdica, esta es una materia que no concierne solamente a los abogados, ni tampoco puede decirse que forme
parte del patrimonio exclusivo de los polticos o de los periodistas; en
realidad, Frederick Schauer ha identificado a algunas instituciones, representadas particularmente por el mundo de la academia, del arte, y del
periodismo, como crculos que, debido a su especial devocin por la libertad de expresin y de investigacin, seran las menos apropiadas para
80 Cfr. Estado democrtico e informacin: el derecho a ser informado, Junta General
del Principado de Asturias, 1994, 482 pp. y, conjuntamente con Bastida Freijedo, Francisco J., Libertades de expresin e informacin y medios de comunicacin (Prontuario
de jurisprudencia constitucional: 1981-1998), Pamplona, Aranzadi, 1998, 308 pp.
81 Cfr., muy especialmente, El derecho a la informacin en el Convenio Europeo de
los Derechos Humanos, Barcelona, PPU, 1994.
82 Cfr. su monografa titulada Orgenes doctrinales de la libertad de expresin, Madrid, Universidad Carlos III, 1994.
83 Cfr. Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, 301 pp.
84 Cfr., de los dos ltimos autores citados, El derecho a la libre expresin: anlisis
de fallos nacionales y extranjeros, La Plata, Librera Editora Platense, 1997, 378 pp.

INTRODUCCIN

31

examinar esta libertad en forma desprejuiciada.85 De manera que, desde


hace mucho tiempo, y desde distintos sectores, se ha intentado formular
una teora de la libertad de expresin que ofrezca una visin coherente y
articulada de la misma; por supuesto, nos complacera que este trabajo
constituyera un aporte precisamente en esa direccin. Pero realizar una
indagacin de este tipo no es un ejercicio puramente intelectual, carente
de importancia prctica; en realidad, de lo que se trata es de hacer explcitos los criterios que permiten resolver los frecuentes conflictos que debemos enfrentar en la sociedad contempornea, y que, a partir de una escala de valores que no siempre es el fruto del consenso, constantemente
nos obligan a elegir entre distintos bienes jurdicos.
Con estas reflexiones, tenemos la firme esperanza de contribuir al estudio de la libertad de expresin, como valor esencial que no ha perdido
vigencia, que contina siendo un elemento vital de cualquier sociedad,
pero que hay que luchar por preservar da tras da, como uno de los pilares bsicos en la arquitectura de toda sociedad abierta y tolerante. Porque
la importancia de la libertad de expresin no deriva solamente del hecho
de ser un derecho humano fundamental, sino de la circunstancia de que
es un derecho fundamental precisamente porque es inherente a toda sociedad democrtica, y porque las transformaciones experimentadas por el
desarrollo cientfico y tecnolgico le han conferido una dimensin antes
no imaginada, que nos obliga a reexaminar algunos problemas que se
pensaba ya estaban resueltos.
Con las siguientes reflexiones y comentarios, si no somos capaces de
aportar elementos de juicio que ofrezcan soluciones a estos problemas,
por lo menos deseamos contribuir a identificarlos, y a formular las preguntas pertinentes, que permitan sealar el camino de futuras investigaciones sobre esta misma materia. Pero, sobre todo, en momentos en que
el proceso de globalizacin ha venido a subrayar la importancia del libre
mercado y de la libre competencia, parece oportuno revalorar la poltica
y recordar que en una sociedad democrtica ni el mercado ni la libre
competencia son ms importantes que el derecho de cada uno de nosotros a expresarnos con libertad en todo aquello que, ya sea en la esfera
pblica o privada, afecta nuestras propias vidas.
85 Cfr. Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S.
and Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, pp.
12 y ss.

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN . . . .

33

I. La libertad de expresin como derecho individual . . . . .

37

1. Su condicin de lmite del poder estatal . . . . . . . . .

38

2. Su condicin de derecho preferente . . . . . . . . . . .

42

II. El desarrollo personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

III. La bsqueda de la verdad y la expansin del conocimiento .

48

1. El libre mercado de las ideas . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Las consecuencias que derivan de esta tesis . . . . . . .

55

3. La desviacin de la tesis original: el derecho a la informacin veraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


IV. La libertad de expresin como herramienta del proceso poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60
70

1. Su condicin de componente de la democracia . . . . .

71

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


3. Sus efectos sobre el bienestar general . . . . . . . . . .

77
84

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis . . . . . . . . . .

86

V. La sntesis de diversas funciones . . . . . . . . . . . . . .

87

CAPTULO PRIMERO
EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Los tiempos son peligrosos, y el mundo
se vuelve quisquilloso y receloso de la libertad de expresin.
John CHAMBERLAIN, en carta dirigida
a sir Dudley Carleton, febrero de 1622.

La idea expresada por James F. Stephen, en el sentido de que la libertad


es como el fuego, por lo que en s misma no es ni buena ni mala, sino
que depende de las circunstancias, de la oportunidad y del lugar en el que
ella se ejerce,86 al aplicarla a la libertad de expresin, lleva a preguntarse
por qu hay que protegerla, y a indagar qu es lo que hay de especial en
ella. Porque, aunque la libertad de expresin sea generalmente aceptada,
encontrndose incorporada no slo en instrumentos internacionales ampliamente ratificados sino tambin en las Constituciones nacionales de
los Estados, no hay el mismo grado de consenso en cuanto a las razones
que justifican su especial proteccin, ya sea que, en funcin de la utilidad de la misma, se le aborde como un derecho individual o como un inters colectivo; es decir, que se le atribuya un valor intrnseco o un valor
instrumental; que se le considere como un fin en s misma, o como un
medio para otros fines. Si es lo primero, ella podra ser vista desde la
perspectiva de cualquiera de las teoras que han intentado ofrecer una base de sustentacin a los derechos humanos en su conjunto;87 pero, aun
86

Cfr. Liberty, Equality, Fraternity, Cambridge, Cambridge University Press, 1967,


p. 90, citado por Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on
Free dom of Expression, Nueva York y Londres, Nueva York University Press, 1995,
p. 28.
87 En particular, el iusnaturalismo, el positivismo jurdico, y el modelo de justicia social.

33

34

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

as, ms all de esos modelos tericos, todava sera necesario precisar


por qu la libertad de expresin es un derecho humano, y qu es lo que
justifica la garanta y proteccin de la misma. Si es lo segundo, ella deber examinarse a partir de los beneficios que pueda generar para la sociedad.
Definir los lmites de la libertad de expresin inevitablemente pasa
por dilucidar qu es lo que hace que este derecho deba gozar de la proteccin del Estado, pudiendo llegar a tener una posicin preferente frente
a otros derechos. Si bien la libertad de expresin surge como una afirmacin de lo nico y singular, ella desemboca inevitablemente en el reconocimiento de los dems, porque su libertad es una condicin necesaria
de la ma; a fin de cuentas, lo que sirve de fundamento de mi propia libertad es el reconocimiento del otro. Pero no se puede ignorar que no ha
habido absoluto consenso en torno a la necesidad de proteger la libertad
de expresin. En tal sentido, conviene recordar el pensamiento de Lenin,
preguntndose: Por qu debera permitirse la libertad de expresin y
de prensa? Por qu un gobierno que est haciendo lo que cree correcto
debera permitir que lo critiquen? No permitira la oposicin con armas
letales; pero las ideas son cosas ms letales que las armas.88
En este mismo sentido, en una temprana etapa en la maduracin de su
pensamiento jurdico, cuando sus ideas no se inclinaban precisamente a
favor de la libertad de expresin, Oliver Wendell Holmes sealaba que la
persecucin de las ideas le pareca perfectamente lgica, pues si una persona con poder no tiene ninguna duda en cuanto a sus propsitos, y con
todo su corazn desea obtener un determinado resultado, naturalmente
har que los trminos de la ley expresen sus deseos, a fin de barrer con
toda oposicin.89
Desde luego, el fundamento de la libertad de expresin no se puede
buscar en el campo del derecho; tal explicacin es metajurdica, y para
encontrarla debemos recurrir al auxilio de la filosofa y de la poltica,
que son las ciencias que principalmente podrn orientarnos en cuanto al
por qu es necesario asegurar y respetar la libertad de expresin. Como
quiera que sea, al examinar cul es el fundamento de la libertad de expresin, podemos encontrar que se han esbozado diversas teoras que in88 Citado por Lee, Simon, en The Cost of free Speech, Londres-Boston, Faber and
Faber, 1990, p. 21.
89 Cfr. su opinin disidente en Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

35

tentan responder a esta interrogante. En primer lugar, se puede asumir


que la libertad de expresin constituye un fin en s misma, y que por lo
tanto no tiene que servir a ningn propsito especfico. En oposicin a la
filosofa utilitarista, que busca atribuir alguna funcin a la libertad de expresin, sta tambin puede ser vista simplemente como un derecho, que
no est llamado a cumplir ningn papel distinto al que deriva de su consagracin como tal. No obstante, esta teora conduce a una concepcin
demasiado rgida y absolutista de la libertad de expresin, que rechaza
cualquier posible restriccin. Adems, enfatizar su condicin de derecho
individual no logra explicar por qu el derecho del orador debe tener
prioridad sobre los derechos o intereses de la audiencia, o por qu este
derecho individual, que tiene la dimensin de un derecho humano, debe
hacerse extensivo a aquellas instituciones y organizaciones que tambin
se benefician de la libertad de expresin.90
Pero, en general, se ha asumido que la libertad de expresin es un bien
instrumental, y que el ejercicio de la misma cumple una funcin social.
Entre estas ltimas teoras merecen mencionarse especialmente tres, que
parecen constituir una adecuada sntesis de todas las dems. En primer
lugar, aquella que percibe a la libertad de expresin como un instrumento til para el descubrimiento de la verdad; en segundo lugar, aquella que
ve en la libertad de expresin un aspecto ms del desarrollo y la realizacin personal, la cual est estrechamente asociada con la tesis que entiende a la libertad de expresin como un valor en s misma, y, por ltimo, aquella que concibe a la libertad de expresin como un derecho
puramente poltico, cuya relevancia radica en su utilidad como herramienta para la participacin ciudadana en el proceso poltico y en el fortalecimiento de la democracia.
La sola circunstancia de preguntar por qu debe respetarse la libertad
de expresin parece asumir un enfoque utilitario o funcionalista, que entiende que a partir del valor que tiene la comunicacin en la vida de la
sociedad, esta libertad debe cumplir una determinada funcin dentro de
la estructura social, y que, por lo tanto, su ejercicio est subordinado a maximizar el bienestar general. En este sentido, aunque refirindose a derechos naturales, y no a derechos que son el resultado de su consagracin por las instituciones del Estado que tienen la misin de producir
90

Cfr., en este sentido, Fiss, Owen M., en The Irony of Free Speech, Cambridge,
Harvard University Press, Massachusetts-Londres, 1996, p. 3.

36

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

normas jurdicas, Jeremas Bentham se revel frente a la sola idea de derechos inalienables e imprescriptibles, que no atendan a ningn fin til,
ya que, en su opinin, asumir la existencia de derechos de este tipo era
una insensatez (nonsense upon stilts).91 Tambin Edmund Burke, que tena dificultades para entender algo distinto a los derechos histricos, propios del proceso de formacin del derecho en Inglaterra, en sus Reflexiones sobre la revolucin en Francia sostena que los pretendidos
derechos de estos teorizantes son todos absolutos y, en la medida en que
son metafsicamente verdaderos, son moral y polticamente falsos.92
Actualmente, la consagracin de la libertad de expresin en numerosos
instrumentos internacionales le ha conferido un evidente carcter positivo, y ha restado importancia al debate sobre su supuesto origen ius naturalista; pero lo que esta circunstancia no ha resuelto es el debate iniciado
por los filsofos del utilitarismo en cuanto al propsito al que sirve la libertad de expresin. Sin pretender tomar partido en esta controversia,
puede decirse que el enfoque funcionalista tambin sirve para exponer
algunas de las razones que han conducido a elevar la libertad de expresin a la categora de derecho, y a dotarla de contenido tico.
Probablemente, todas estas inquietudes y vacilaciones que se reflejan
en la doctrina y en la jurisprudencia derivan de la complejidad de la libertad de expresin como tal, y de las mltiples facetas que ella presenta.
En este sentido suponiendo que la libertad de expresin cumple una
funcin diferente a la de los otros derechos y libertades, identificar el
fundamento mismo de la libertad de expresin, y tratar de precisar por
qu es necesario protegerla y ser tolerante con ideas que no compartimos
y que pueden socavar la autoridad del Estado o de la religin dominante es, sin lugar a dudas, la primera interrogante que llama poderosamente nuestra atencin; de la respuesta que ella reciba depende tanto el
contenido de la libertad de expresin como el rgimen jurdico que le es
aplicable en caso de conflicto con otros derechos o intereses.
En los prrafos que siguen intentaremos examinar algunas de las respuestas que la doctrina y la jurisprudencia han ofrecido a la pregunta de
91 Cfr. Anarchical Fallacies; Being an Examination of the Declaration of Rights
Issued During the French Revolution, reproducido en Waldron, Jeremy (comp.), Nonsense upon Stilts: Bentham, Burke and Marx on the Rights of Man, Londres y Nueva York,
Methuen, 1987, pp. 46 y ss.
92 Reflections on the Revolution on France, 1790, Oxford L. G. Mitchell, 1993, p. 62.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

37

Lenin, as como explorar las dificultades que cada una de ellas pueda
plantear.
I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO DERECHO
INDIVIDUAL

... es la libertad de expresin en parte


tambin un fin en s misma? Es una manifestacin del tipo de sociedad que queremos y del tipo de personas que deseamos ser?
Laurence TRIBE, en American Constitutional Law

No cabe duda que la libertad de expresin es parte de la libertad individual. En tal sentido, en una primera aproximacin, cabe preguntarse
por el valor de la libertad de expresin para el que hace uso de la misma.
De acuerdo con Alexis de Tocqueville, la idea de los derechos no es otra
cosa que la idea de la virtud introducida en el mundo poltico;93 es gracias al progreso moral e intelectual de la humanidad como hemos conquistado esos derechos. Por eso, para Benjamn Constant lo que caracteriza la libertad de los modernos es la libertad individual, que encuentra
su garanta en la libertad poltica,94 y no a la inversa. En tal sentido, uno
de los significados que Erich Fromm atribuye a la libertad es que, mediante ella, el hombre moderno se ha liberado de las autoridades tradicionales y ha llegado a ser un individuo. En su opinin, la victoria de la libertad es posible solamente si la democracia permite construir una
sociedad en que el individuo, su desarrollo y su felicidad constituyan el
fin y el propsito de su cultura; una sociedad en que la vida no necesite
justificarse por el xito o por cualquier otra consideracin, y en la que el
93

Cfr. La democracia en Amrica, ttulo original, De la dmocratie en Amrique,


1835, traduccin de Lius R. Cullar, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1957, pp.
246 y ss.
94 Cfr. De la libert des anciens compare a celle des modernes, discurso pronunciado en el Athne Royal, de Pars, en 1819, reproducido en Political Writings, traduccin y recopilacin de Biancamaria Fontana, Cambridge, Cambridge University Press,
1988, p. 323.

38

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

individuo no se vea subordinado ni sea objeto de manipulaciones por


parte de ningn otro poder exterior a l mismo.95
Pero aunque en el derecho interno de los Estados como reflejo de
las concepciones utilitaristas de Jeremas Bentham se pueda haber
consagrado la libertad de expresin teniendo en mente el logro de fines
ulteriores, se no es el caso de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyas disposiciones deben ser interpretadas en el contexto de esos tratados, y tomando en consideracin la idea subyacente en todos ellos, que es el respeto de la dignidad individual. Por consiguiente,
es all donde esta teora tiene un respaldo ms slido.
La tesis que comentamos no explica suficientemente por qu la expresin o la comunicacin tienen derecho a una mayor proteccin que otras
actividades, o incluso que otros derechos que no forman parte del catlogo de derechos humanos, o que no tienen rango constitucional. Pero, en
todo caso, esta teora no impide atribuirle a la libertad de expresin dos
efectos muy claros: a) la circunstancia de que ella erige una barrera frente a la autoridad del Estado, y b) la circunstancia de que la libertad de expresin no es un derecho cualquiera y que, desde un punto de vista tico
y poltico, se sita en un nivel superior al de otros derechos.
1. Su condicin de lmite del poder estatal
Una primera tesis sobre el fundamento de la libertad de expresin, con
profundas races histricas y polticas, e ntimamente asociada a la visin
que el liberalismo del siglo XIX tiene del Estado, parte de la premisa
de que la libertad de expresin es un derecho individual, derivado de la
naturaleza misma, que ha sido retenido por los individuos al momento de
constituir el Estado, que, como tal, constituye una barrera al ejercicio del
poder estatal y que, al mismo tiempo, es objeto de ste. No se trata ya de
las franquicias, privilegios, o de los fueros concedidos excepcionalmente por el poder, y que formaron parte del modelo clsico hasta fines del siglo XVIII, sino de un derecho individual que debe servir de
marco a la actividad del Estado. Es por ello que, segn Lawrence Tribe,
ninguna concepcin adecuada de la libertad de expresin puede desarro95

Cfr. Fromm, Erich, El miedo a la libertad, ttulo original, Escape from Freedom,
1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona-Buenos Aires, Paids, 1980, pp. 296 y ss.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

39

llarse a partir de la idea de que sta cumple una funcin puramente instrumental.96
Entre los textos de mayor trascendencia histrica que proclaman la libertad de expresin y que asumen esta tesis debe mencionarse la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia,97 que sostiene que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y
que tienen ciertos derechos innatos, de los cuales no se les puede despojar por ningn acto del Estado, y entre esos derechos reconoce la libertad de prensa como uno de los grandes baluartes de la libertad, que no
puede ser restringida jams. Pero, sin duda, en la historia de la libertad,
uno de los instrumentos jurdicos ms relevantes es la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano,98 adoptada en el curso de la Revolucin francesa, y que pretende reconocer y servir de recordatorio
de lo que considera derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre, entre los cuales incluye la libertad de expresin. La Declaracin francesa despert una fascinacin universal que an conserva, y que
no ha sido igualada por ningn otro acontecimiento poltico; su originalidad radica precisamente en haber formulado una doctrina sistemtica de
los derechos del individuo frente al Estado, y en haber concebido a ste
como un marco poltico para la convivencia en libertad.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, que tradicionalmente ha
sostenido un enfoque utilitarista, ocasionalmente ha sealado que la garanta constitucional de la libertad de expresin deriva de la conviccin
de que ninguna otra actitud sera coherente con el principio de la dignidad y de la libertad de eleccin de cada individuo, sobre el cual reposa el
sistema poltico estadounidense.99 Adems, en el caso de los papeles del
Pentgono, este mismo tribunal subray que la libertad de expresin, en
cuanto derecho individual, sirve de frontera infranqueable al ejercicio del
poder estatal. En efecto, en el caso antes citado, el juez Black record
que cuando, en 1789, se adopt la Constitucin de los Estados Unidos,
mucha gente se opuso a ese documento porque no contena una carta de
96

Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 785.
97 Aprobada el 12 de junio de 1776 e incorporada en la Constitucin del Estado de
Virginia.
98 Aprobada por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789.
99 Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

40

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

derechos que garantizara las libertades fundamentales de los individuos,


y teman que los poderes conferidos al gobierno central pudieran interpretarse en el sentido de permitirle que coartara, inter alia, precisamente
la libertad de expresin; de manera que fue en respuesta a esa inquietud
que, a proposicin de James Madison, en 1791 se adoptaron una serie de
enmiendas para garantizar que estas libertades, incluida la libertad de expresin, permaneceran fuera del alcance del poder estatal.100 Segn el
juez Black, estas enmiendas cambiaron la Constitucin original, sustituyndola por un nuevo documento en el que se restringen los poderes del
Estado y se impide que cualquiera de sus rganos pueda coartar la libertad de expresin.101
En cuanto a su fundamento actual, no obstante los numerosos instrumentos internacionales que la consagran, y que le confieren un firme
sustento en el derecho positivo, an hoy en da es posible concebir una
fuerte carga iusnaturalista en la percepcin que se tiene de la libertad de
expresin; en tal sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin, en todas sus formas y
manifestaciones, es un derecho inalienable, inherente a todas las personas, y que no es una concesin de los Estados.102 Por nuestra parte, nos
inclinamos por sostener que la libertad de expresin es un derecho en
cuanto, como parte del proceso poltico, ha sido conquistado por el individuo, y en cuanto ha sido consagrado en textos de derecho positivo que
sealan precisamente los lmites de esta libertad, al igual que las restricciones que ella supone para el Estado en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, sin atribuirle un carcter iusnaturalista, la Corte Europea de Derechos Humanos ha subrayado que la libertad de expresin
es una condicin bsica para la plena realizacin de cada individuo.103
Sin perjuicio de que la libertad de expresin adquiere sentido slo en
un contexto social, pues se trata de una experiencia compartida que supone un proceso de interaccin, sta es una de las libertades pblicas que
100
101
102

Cfr. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Cfr., idem.
Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, penltimo prrafo del prembulo y prrafo 1 de la parte declarativa.
103 Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case
of Marnek v. Slovakia, sentencia del 19 de abril de 2001, prrafo 52.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

41

los individuos se han reservado frente al Estado y que en el liberalismo


clsico se impone por encima del Estado y de la sociedad. Pero la idea
central detrs de esta teora al igual que en el caso de los otros derechos y libertades fundamentales es el respeto a la dignidad individual.
Referirse a la libertad de expresin como un derecho individual no significa necesariamente que ste tenga prioridad sobre otros derechos u otros
intereses dignos de proteccin, pero enfatiza su importancia en las relaciones entre el Estado y el individuo, y sirve para delimitar las competencias del primero.
En el marco de un enfoque deontolgico, se parte de la premisa de
que los derechos individuales ponen un lmite al poder estatal, y que es
como tales que deben respetarse, sin que ningn objetivo social pueda
frustrar su ejercicio;104 se trata de lo que para Kant hubiera sido un imperativo categrico, que obliga a respetar esos derechos en cuanto tales, no
porque ellos sirvan a un determinado fin social, y que imponen restricciones en cuanto a lo que razonablemente puede entenderse como parte
del bienestar general, o de los medios para alcanzarlo. En consecuencia,
no es extrao que, desarrollando esta teora, algunos filsofos hayan
identificado la libertad de expresin como un derecho natural y, por lo
tanto, inherente a la persona; esta circunstancia, si bien no le confiere carcter legal ni hace que obligatoriamente deba ser observada y acatada
por los Estados, es uno de los factores que ha servido de inspiracin para
consagrarla como parte del derecho positivo. En tal sentido, en el pensamiento de Ronald Dworkin este derecho aparece ntegramente vinculado
con conceptos fundamentales de dignidad humana y con el derecho de
toda persona a igual respeto y consideracin.105 En la medida en que el
derecho a la libertad de expresin est estrechamente ligado al respeto
por la dignidad individual, no tendra que cumplir ninguna otra finalidad
especfica; para Chomsky y Herman, se trata de un bien en s mismo que,
104 Cfr., por ejemplo, Scanlon, Thomas, A Theory of Freedom of Expression, en
The Philosophy of Law, editado por R. M. Dworkin, Oxford, 1977, pp. 153 y ss.; Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, 371
pp.; Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971,
607 pp., y Tucker, D. F. B., Law, Liberalism and Free Speech, Totowa, Nueva Jersey,
Rowman & Allanheld, 1985, 212 pp.
105 Cfr. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp.
266-278.

42

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

por lo tanto, no debe defenderse en trminos instrumentales, o en virtud


de su contribucin a algn bien superior.106
2. Su condicin de derecho preferente
Sin proponrselo, esta teora ha conducido a considerar la libertad de
expresin como un derecho preferente y, paradjicamente, como un derecho que sirve de garanta para la realizacin de otros derechos y libertades. Pero es importante subrayar que esta circunstancia se ha visto reforzada por esa combinacin de funciones que se le atribuye a la libertad de
expresin respecto de la sociedad como un todo, y que son comentadas
en las secciones siguientes de este captulo.
La libertad de expresin, consagrada como parte del derecho positivo
y no como una mera pretensin desprovista de sustento legal basada
en las concepciones filosficas del iusnaturalismo, hoy se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional, y no es un derecho
cualquiera. Ella ocupa un lugar central en todo el sistema de los derechos
humanos, no slo en cuanto facilita la toma de conciencia respecto de los
otros derechos y libertades, sino en cuanto es un instrumento vital para la
preservacin y consolidacin de todos los otros derechos individuales.
Es en torno a la libertad de expresin que se articulan y adquieren sentido otros derechos civiles, tales como la libertad de conciencia y religin,
el derecho de reunin, o la libertad de asociacin. En realidad, el mayor
o menor grado en que se respeta la libertad de expresin tambin puede
servir de termmetro para medir la vigencia de otros derechos humanos.
Se trata de un derecho que, por su carcter fundamental, tiene una jerarqua superior a los dems; porque, una vez que desaparece la libertad de
expresin, se diluyen todas las otras libertades. En todo caso, hay que
advertir que su atributo de derecho fundamental no es el resultado de disposiciones jurdicas que as la califiquen, sino de su importancia poltica
y de su relevancia como medio para el ejercicio de los otros derechos; en
realidad, desde el punto de vista estrictamente normativo, son otros los
derechos que, ya sea por su carcter absoluto107 o por tratarse de dere106 Cfr. Chomsky, Noam y Edward, Herman, S. Los guardianes de la libertad, Barcelona, Crtica, 2000, p. 341.
107 Es decir, derechos que, como la prohibicin de la tortura, la prohibicin de la esclavitud, o la prohibicin de leyes penales ex post facto, estn consagrados de manera

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

43

chos intangibles,108 pueden calificarse como fundamentales. Ciertamente,


tampoco queremos sugerir que ticamente la libertad de expresin tenga
prioridad sobre otros derechos tan importantes como el derecho a la vida,
o sobre la prohibicin de la esclavitud; su carcter preferente es el
resultado de la funcin que le corresponde como instrumento vital para
la preservacin de las libertades pblicas. Por consiguiente, es esta
relacin con otros derechos que la libertad de expresin s tiene un
carcter instrumental.
Llevada a sus lgicas consecuencias, su nocin de derecho preferente
supone que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin aun
cuando el ejercicio de la misma pueda ir en contra de los intereses de la
sociedad. De manera que no se trata de un derecho que posea una importancia relativa frente a otros bienes jurdicos, sino que, por el contrario,
de un derecho que tiene absoluta prioridad respecto de cualquier otra
consideracin, formando parte de lo que Rawls denomina la prioridad
de la libertad. Pero no se puede ignorar que este derecho supone una relacin de alteridad, en la que hay alguien que transmite un mensaje y
otra persona que lo escucha; adems, como todos los derechos individuales, la libertad de expresin adquiere sentido en un contexto social, que
impone al individuo determinadas obligaciones para con la sociedad, y
que la subordina al bienestar general o a la seguridad de todos. Sobre este particular, es importante hacer notar que el artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos seala que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad, y que en el ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades toda persona estar sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico, y del bienestar general
en una sociedad democrtica. Asimismo, en el prembulo del Pacto
que no admiten excepciones, y que tienen que ser respetados en toda circunstancia. Estos
derechos difieren, por ejemplo, del derecho a la vida, que es un derecho calificado, y
que, entre otras cosas, admite la pena de muerte como una excepcin.
108 Es decir, aquellos derechos que no pueden suspenderse ni aun en circunstancias
extraordinarias, y que se encuentran sealados en los artculos 4, nm. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 15, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y 27, nm. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Entre estos derechos figuran el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, la
prohibicin de la esclavitud, y la prohibicin de leyes penales ex post facto.

44

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al igual que en el prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se afirma que el individuo tiene deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece. En el mismo sentido, el artculo
10, nm. 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos tambin
subraya que este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales,
y el artculo 32 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
recuerda que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y que los derechos de cada persona estn limitados
por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, y por las justas
exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. En consecuencia, asumir esta tesis no significa necesariamente asumir un enfoque
individualista a ultranza, sino que, muy por el contrario, implica comprender que la libertad de expresin, en cuanto derecho individual, est
inserta en ese contexto social en el cual adquiere sentido, y que, por lo
tanto, tiene limitaciones inherentes a las necesidades propias del bienestar general.
II. EL DESARROLLO PERSONAL
El afn del hombre por expresarse, que a
lo largo de los siglos ha construido sus
monumentos, no puede situarse dentro de
fronteras pre-establecidas; las creaciones
que ayer eran lo detestado y lo obsceno,
son los clsicos de hoy.
Matthew TOBRINER, The Wall Street
Journal, 3 de febrero de 1964.

Entre los postulados que condujeron a la formulacin de las primeras


declaraciones de derechos, y que orientaron el pensamiento filosfico y
poltico de los siglos XVII y XVIII, figura la idea de que el Estado debe
permitir al individuo el completo desarrollo de sus facultades. En esa
concepcin, a la libertad de expresin le corresponde un lugar destacado,
pues mediante ella se promueve la realizacin personal, sin interferir indebidamente con los legtimos derechos de los dems.
Esta teora est ntimamente asociada con la tesis anterior, que ve en
la libertad de expresin un derecho que debe ser respetado, y que est re-

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

45

lacionada con la nocin de dignidad humana y con la posibilidad de moldear nuestro propio estilo de vida. En ella se percibe la libertad de expresin como un instrumento para el desarrollo del individuo y para su
plena realizacin personal; porque, en efecto, el derecho a expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o sentimientos, es
lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de
la sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial.
Cualquier restriccin en lo que una persona pueda decir, o en lo que pueda leer, ver, u or, inhiben el crecimiento de su personalidad, e impiden
que se pueda desarrollar intelectual y espiritualmente.109 La justificacin
del derecho a la libertad de expresin se encontrara en ese otro derecho
subyacente: el derecho al desarrollo personal y a la autorrealizacin a
que ya hicimos referencia, en cuyo marco es posible que florezcan la
imaginacin y la creatividad individual; es decir, permitir el desarrollo
del individuo en el seno de una sociedad en la que est expuesto al libre
flujo de informaciones, opiniones e ideas que estimulen el crecimiento
de su personalidad. Hay que convenir en que la recepcin de informacin, as como el intercambio de ideas y opiniones, constituyen un componente vital para el desarrollo de nuestras potencialidades y para una
vida autnoma e independiente. Segn Badeni, si se restringe la manifestacin del pensamiento, no slo se coarta el desenvolvimiento individual,
sino que se entorpece el progreso de la sociedad, que se encuentra inhibida de conocer, aceptar o rechazar la obra creativa de sus autores.110 Lo
que no resulta evidente es que la libertad de expresin sea la nica forma
de lograr el desarrollo personal, y la nica forma de obtener que florezcan la imaginacin y la creatividad.
En cuanto libertad del espritu, para algunos autores, la libertad de expresin forma parte de la libertad de pensamiento, constituida por la suma de aquellas libertades particulares entre las que figuraran la libertad de culto y la libertad de enseanza que tienden a una misma
finalidad: el mantenimiento de la independencia o autonoma del espritu
de la persona, reflejado en la salvaguardia de la determinacin individual
en todos los mbitos de la vida;111 en este sentido, Jean Rivero ha defini109
110

p. 18.
111

Cfr. Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 14.
Cfr. Badeni, Gregorio, Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,

Cfr. Saavedra Lpez, Modesto, La libertad de expresin en el Estado de derecho:


entre la utopa y la realidad, Barcelona, Ariel, 1987, p. 17.

46

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

do la libertad de pensamiento como la posibilidad que tiene cada persona


de escoger o de elaborar l mismo las respuestas que considera pertinente dar a todas las cuestiones que le plantea la conduccin de su vida personal y social, de adecuar su conducta a estas respuestas, y de comunicar
a los dems lo que cree verdadero.112
Aunque comentando la posicin de J. S. Mill quien, como ya sealamos, pona especial nfasis en la bsqueda de la verdad, Archibald
Cox observa que, a juicio de Mill, el sondeo y averiguacin de la verdad
tendra un inestimable valor derivado de las lecciones de ese proceso de
indagacin tales como la disposicin a aprender, el esfuerzo para comprender las mentes, los corazones, y las necesidades de otros hombres, y
el esfuerzo para mantener un adecuado equilibrio entre los intereses propios y los intereses de otro, de manera que esa bsqueda ejemplificara
el nico fundamento sobre el cual los hombres podran vivir y prosperar.113 Segn Mill,
la prohibicin de todos los argumentos que no conducen a la pura ortodoxia no perjudica slo, ni en mayor medida, a los disidentes; los que primeramente sufren sus resultados son los ortodoxos mismos, cuyo desarrollo
intelectual se estrecha y cuya razn llega a sentirse dominada por el temor
a la hereja. Quin puede calcular todo lo que el mundo pierde en esa multitud de inteligencias vigorosas unidas a caracteres tmidos, que no osan
adoptar una manera de pensar valiente, independiente, audaz, por miedo a
caer en una conclusin antirreligiosa o inmoral a los ojos de otro?114

En realidad, Mill enlaza hbilmente las ideas que fundan la libertad de


expresin en la bsqueda de la verdad con aquellas que la perciben como
un instrumento til para el desarrollo personal; en su opinin,
gana ms la verdad con los errores de un hombre que, despus de estudio
y preparacin, piensa por s mismo, que con las opiniones justas de los
que las profesan solamente porque no se permiten el lujo de pensar... All
donde se ha convenido tcitamente que los principios no deben ser discutidos; all donde la discusin de los grandes problemas que pueden ocupar
112 Cfr. Les liberts publiques, 2a. ed., Pars, Presses Universitaires de France, 1980,
p. 130.
113 Cfr., Freedom of Expression, Cambridge y Londres, Harvard University Press,
1981, p. 2.
114 Op. cit., p. 95.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

47

a la humanidad se ha considerado como terminada, all, digo, no debemos


esperar que se encuentre en un grado intelectual elevado esa actividad que
ha hecho tan brillantes a algunas pocas de la historia.115

Algunos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos tampoco


han sido indiferentes a esta funcin de la libertad de expresin. En particular, los jueces Marshall, Brennan y Douglas han sostenido que la garanta constitucional de la libertad de expresin sirve no solamente las
necesidades de la forma de gobierno, sino tambin aquellas del espritu
humano, el cual requiere de autoexpresin; en su opinin, tal expresin
es parte integrante del desarrollo de las ideas, y del sentido que se tiene
de la propia identidad. De manera que suprimir la expresin es rechazar
el deseo humano bsico por lograr el reconocimiento, y constituye una
afrenta al valor y a la dignidad individual.116
En resumen, la libertad de expresin ofrecera mltiples opciones y alternativas para la accin individual, as como una pluralidad de razones
para comprender las acciones de otros. Sin embargo, de ser ste el fundamento de la libertad de expresin, sta no sera un derecho absoluto,
puesto que no toda forma de expresin parece contribuir a la realizacin
personal; en este sentido, poco o nada parece aportar al desarrollo del individuo una expresin obscena o injuriosa; en realidad, tales tipos de expresin parecen absolutamente contrarios a la dignidad humana. Por otra
parte, a juicio de Eric Barendt, esta teora sera apta para asegurar la expresin de las ideas u opiniones del orador, pero no sera lo suficientemente coherente como para garantizar, igualmente, el derecho a recibir
informacin.117 Pero, vista la opinin de Mill, no parece del todo cierto
que esta teora no pone suficiente nfasis en la libertad de expresin en
cuanto garanta para buscar y recibir informacin.
Pero como el desarrollo personal no es algo exclusivo de la libertad de
expresin, esta teora no proporciona una justificacin para dar un trato
diferente a otras actividades que son igualmente gratificantes, y que, sin
embargo, no han merecido una proteccin especial.
Una teora alternativa, estrechamente ligada con la nocin de que la libertad de expresin permite la plena realizacin del individuo, es la formulada por Thomas Scanlon, en el sentido de que una persona es aut115
116
117

Idem.
Cfr. su opinin concurrente en Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396 (1974).
Cfr. Freedom of Speech, p. 17.

48

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

noma si es libre de evaluar por s misma los argumentos que otras


personas puedan poner ante ella en pro de uno u otro curso de accin; en
consecuencia, sostiene Scanlon, el gobierno no puede suprimir ningn tipo de expresin con el argumento de que la audiencia pueda formarse
creencias perniciosas, o que pueda realizar actos dainos o perjudiciales
como resultado de esas creencias; a su juicio, el individuo tiene derecho
a conocer otras opiniones y a considerar actuar en funcin de tales opiniones, incluso si este proceso puede resultar lesivo para la sociedad.
Aunque l admite que el Estado puede regular la libertad de expresin,
su preocupacin fundamental tiene que ver con la legitimidad de las razones que puede esgrimir el gobierno para restringir este derecho en situaciones concretas.118 Una de las crticas que se puede formular a esta
variante de la teora que comentamos es que pone demasiado nfasis en
los derechos de la audiencia (quien podr ponderar las opiniones o
informaciones recibidas) en desmedro de los derechos del orador, quien
slo sera un medio de conocimiento para la audiencia.
Una variante de esta teora, que destaca el sentido axiolgico de la libertad de expresin, aunque atribuyndole tambin un carcter funcional, parece encontrarse en el caso Palko v. State of Connecticut, en la
opinin del juez Benjamn Cardozo, de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, quien justific la libertad de expresin como la condicin indispensable de casi todas las otras libertades.119 Desde luego, hacer posible el ejercicio de esas otras libertades es un medio para lograr el desarrollo personal.
III. LA BSQUEDA DE LA VERDAD Y LA EXPANSIN
DEL CONOCIMIENTO

...conoceris la verdad, y la verdad os


har libres.
Juan 8:32 (Inscrito a la entrada del cuartel general de la CIA, en Langley, Virginia)

Sin duda, el flujo de ideas e informaciones, as como el contraste de


las mismas, permite tener una mejor percepcin de los hechos y de lo
118
119

Cfr. Barendt, Eric, op. cit., pp. 17-18.


Palko v. State of Conneticut, 302 U.S. 319 (1937).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

49

que se considera que corresponde a la verdad. Asimismo, ese libre flujo


de ideas e informaciones hace ms fcil acceder a la verdad, circunstancia que puede verse como el propsito esencial de la libertad de expresin. Esta teora corresponde a una concepcin enunciada en 1644
por el poeta ingls John Milton, en un discurso pronunciado ante el Parlamento ingls, y que luego fue publicado bajo el ttulo de Areopagtica.120 Milton sostena su confianza en que, en un encuentro libre y abierto,
la verdad poda vencer al error, y que slo en esta forma poda probarse la
virtud, saliendo fortalecida de esta confrontacin. Sin embargo, es importante observar que, dadas sus convicciones religiosas, en el argumento de Milton se observa una fuerte carga de puritanismo, que tambin le
permita confiar en la intervencin divina en ayuda de la verdad.121 Las
condiciones en que puede lograrse la posibilidad de ese encuentro libre y
abierto es lo que posteriormente se ha descrito como la tesis del libre
mercado de las ideas.
Si bien esta tesis no ha encontrado acogida ni en la prctica del Comit de Derechos Humanos ni en la de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ni muchos menos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque en el contexto de procesos
por difamacin ella ha sido insinuada tangencialmente en algunas sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. En efecto, la Corte
ha sealado que, entre los principios que emergen de su jurisprudencia
relacionada con la libertad de expresin, aunque la verdad de una opinin, por definicin, no es susceptible de prueba, en ausencia de una base fctica, dicha opinin puede ser excesiva;122 de manera que, al aplicar
este principio a un caso particular, relativo a la condena de un periodista
por un comentario de prensa considerado difamatorio, teniendo en cuen120 De Arepago, el tribunal superior de la antigua Atenas, y de Areopagita, expresin con que se identificaba a cada uno de los magistrados que formaban parte del arepago, caracterizados como jueces incorruptibles e imparciales.
121 Paradjicamente, despus de defender la libertad de expresin y oponerse a la censura previa, en 1651 Milton se convirti en el censor oficial designado por Oliver Cromwell, y en el editor supervisor del Mercurius Politicus, un peridico oficial, que reemplaz a numerosas otras publicaciones que hasta su aparicin haban circulado con
relativa libertad en Inglaterra.
122 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 38. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997,
prrafo 47.

50

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ta que aunque dicho comentario haba sido elaborado en un lenguaje provocativo, sin embargo, estaba basado en una slida base fctica, por lo
que dicha condena constitua una violacin de la libertad de expresin;123
pero no es claro si tal violacin es el resultado de la base fctica de lo
afirmado, o si se debe a que dicha afirmacin estaba relacionada con un
asunto de inters pblico. En cualquier caso, ms all de su importancia
para evaluar una denuncia de difamacin, en la cual la verdad de lo afirmado resulta relevante e impide que se sancione al autor del mensaje, las
consecuencias que derivan de lo sostenido por el tribunal europeo no resultan evidentes. Segn otro pronunciamiento de la Corte Europea, que
tambin podra apuntar en esta misma direccin, ella debe verificar si la
crtica a un personaje determinado, formulada en trminos muy duros, es
compatible con el respeto por las reglas de la profesin periodstica;124
sin embargo, la jurisprudencia reiterada de ese mismo tribunal ha admitido que la libertad periodstica tambin cubre el recurso a un cierto grado de exageracin, o incluso de provocacin,125 sin que por ello tenga
que aprobar el tono polmico utilizado por los periodistas, lo que obviamente sugiere que, en el ejercicio de su funcin, la prensa no tiene que
decir necesariamente la verdad.
Pero esta materia tambin ha sido abordada desde otro ngulo por el
tribunal europeo. En el caso Gaweda v. Poland, los tribunales polacos
haban rechazado la solicitud de registro del ttulo de dos publicaciones
peridicas sobre la base de que las mismas El mensual social y poltico: un tribunal moral europeo, y Alemania: un milenio de enemistad con
Polonia estaban en conflicto con la realidad, pues la primera sugera
falsamente la existencia de una institucin europea y la segunda se concentraba indebidamente en los aspectos negativos de las relaciones germano-polacas, proporcionando un cuadro no equilibrado de las mismas.
La Corte Europea de Derechos Humanos observ que la negativa a registrar el ttulo de esos peridicos equivala a impedir que los mismos se
publicaran, y seal que requerir que el ttulo de una revista contuviera
informacin veraz era inapropiado desde el punto de vista de la libertad
de prensa (sic), porque el ttulo de una publicacin peridica no es una
123 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 47.
124 Cfr. ibidem, prrafo 40.
125 Cfr. ibidem, prrafo 42. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Prager and Oberschlick v. Austria, sentencia del 26 de abril de 1995, prrafo 38.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

51

declaracin como tal, sino que slo tiene, para sus eventuales lectores, la
funcin de identificar a ese peridico en el mercado de la prensa.126 Pero,
de nuevo, la Corte no examin si, en el marco de la Convencin Europea de Derechos Humanos, la veracidad de la informacin es un requisito compatible con la libertad de expresin.
1. El libre mercado de las ideas
Desde una perspectiva menos religiosa y puritana, este argumento fue
retomado en el siglo diecinueve por John Stuart Mill, quien defenda la
libertad de expresin sosteniendo que el silenciar una opinin constituye
un robo a la raza humana, porque si la opinin es correcta, sta se ve privada de sustituir un error por la verdad; asimismo, si la opinin es equivocada, ella se ve igualmente perjudicada, porque pierde el beneficio de
una ms clara percepcin y una ms vvida impresin generada por el
choque entre la verdad y el error.127 Segn este autor, jams podremos
estar seguros de que la opinin que intentamos ahogar sea falsa; pero, incluso estndolo, el ahogarla no dejara de ser un mal. Nadie tiene derecho a decidir la cuestin por todo el gnero humano e impedir a otros el
derecho de juzgar.128 En opinin de Mill, existe una gran diferencia entre
presumir que una opinin es verdadera, porque a pesar de todas las tentativas para refutarla ello no se ha conseguido, y afirmar la verdad de ella
para impedir que se le refute; la libertad de contradecir y desaprobar
nuestra opinin es la nica condicin que nos permite suponer su verdad
en relacin con fines prcticos, y un ser humano no conseguir de ningn otro modo la seguridad racional de estar en lo cierto.129 En su discurso inaugural como presidente de los Estados Unidos, Thomas Jefferson
llev esta tesis a sus ltimas consecuencias, extendindola incluso a
aquellas expresiones que podan ser una amenaza para la estabilidad de
las instituciones del Estado, como un monumento a la seguridad con que
la opinin errnea poda ser tolerada donde la razn es libre para combatirla.130 En todo caso, segn la tesis del libre mercado de las ideas, prohi126 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 6, 10, 12, 36, 42 y 43.
127 Cfr., On Liberty, Middlesex, England, Penguin Books Ltd., 1978, p. 76.
128 Idem.
129 Ibidem, p. 79.
130 Cfr. su discurso inaugural, del 4 de marzo de 1801, criticando la Ley de Sedicin.

52

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bir una opinin falsa no har que ella desaparezca, y, muy por el contrario, tendr el efecto de hacer que ella se difunda clandestinamente, sin el
riesgo de tener que confrontar opiniones opuestas, como sera el caso en
un debate franco y abierto.
Suprimir una opinin porque se le considera falsa equivale a asumir
que no hay ninguna posibilidad de que pueda ser verdadera, y, por lo
tanto, implica asumir con toda arrogancia la infalibilidad del juicio del
censor. Por el contrario, tanto en el pensamiento de Milton como en el de
J. S. Mill parece estar latente la idea de la falibilidad humana, sugiriendo
que lo que ayer aceptbamos como verdad era un error, y que lo que ayer
rechazbamos como falso o hertico es lo que hoy se acepta como el
pensamiento ms ortodoxo. En ambos casos, se asume que es la libertad
de expresin la que conduce finalmente a descubrir la verdad; adems, al
permitir que se desafe lo que creemos verdadero, estamos adquiriendo
las herramientas para refinar esa verdad, y posiblemente tambin descubriremos algo de verdad en aquello que considerbamos absolutamente
falso. En el mismo sentido, refirindose a la libertad de expresin en el
contexto de la Constitucin de los Estados Unidos, Archibald Cox seala
que Thomas Jefferson, James Madison y los otros padres de la patria que
eran hijos de la Ilustracin, crean sobre todo en el poder de la razn, en
la bsqueda de la verdad, en el progreso y en la perfectibilidad humana;
en consecuencia, para ellos, la libertad para investigar y expresarse eran
consideradas esenciales para el descubrimiento y la difusin de la verdad, pues slo a travs del debate podra exponerse el error y surgir la
verdad.131
Esta tesis fue compartida por Oliver Wendell Colmes, quien, siendo
juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Abrams v.
United States sostuvo, con especial elocuencia y vigor, que el ltimo
bien deseado se logra mejor en el libre mercado de las ideas, y que la
mejor prueba de la verdad es la fuerza del pensamiento para ser aceptado
en la competencia del mercado.132 En una poca relativamente reciente,
la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que en el rea de la
libertad de expresin y de prensa los tribunales siempre deben ser sensibles a cualquiera violacin genuinamente seria de la expresin artstica,
poltica o cientfica, porque sta es un rea en la cual hay pocas verda131
132

Cfr. Freedom of Speech, Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 2.


Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

53

des eternas.133 Pero, como se puede apreciar, a diferencia del argumento


de Mill, aqu se est partiendo de la premisa de que no hay verdades absolutas, y que sta es un concepto relativo. Ms recientemente, la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha sealado que, al igual que en otras esferas de la vida social y cultural, el mercado comercial proporciona un
foro donde florecen las ideas y las informaciones, y que mientras algunas
de esas ideas e informaciones son vitales, otras son de escaso valor; pero,
si bien, a juicio de ese alto tribunal, la regla general es que sean el orador
y la audiencia, no el gobierno, quienes evalen el valor de esa informacin, se observa que la mayor objetividad de la expresin comercial
justifica conferirle al Estado mayor libertad para distinguir los anuncios
comerciales que contienen informacin falsa de aquellos que son fieles a
la verdad.134
Pero el mismo J. S. Mill puso en duda esta funcin de la libertad de
expresin, sosteniendo que el que la verdad siempre sale triunfante de la
persecucin es una de esas mentiras agradables que los hombres se repiten unos a otros hasta convertirla en un lugar comn, en contradiccin
con la experiencia; en su opinin, la historia nos muestra constantemente
a la verdad reducida al silencio por la persecucin, y si sta no ha logrado reducirla en forma absoluta, al menos la ha retardado en muchos siglos.135 A juicio de Mill, la nica ventaja que posee la verdad consiste en
que, cuando una opinin es verdadera, aunque haya sido reprimida mltiples veces, siempre habr alguien en el transcurso de los siglos para
descubrirla de nuevo, hasta que una de sus reapariciones ocurra en una
poca en que, por circunstancias favorables, escape a la persecucin, al
menos durante el tiempo preciso para adquirir la fuerza de poder resistir
a los ataques posteriores.136 Adems,
por poco dispuestos que estemos a admitir la posibilidad de que una opinin a la que estamos fuertemente ligados sea falsa, debemos considerar
que, por verdadera que sea, nunca ser una verdad viva, sino un dogma
muerto, si no la podemos discutir de modo audaz, pleno y permanente...
La verdad que se profesa de este modo no es sino una supersticin ms,
accidentalmente unida a palabras que enuncian una verdad.137
133
134
135
136
137

Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).


Cfr. Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976).
Cfr., op. cit., p. 89.
Ibidem, p. 90.
Op. cit., pp. 96 y ss.

54

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La nica forma de evitarlo es permitiendo que esa verdad sea desafiada, y obligando a que quienes la sostienen la defiendan con sus mejores
argumentos. Siguiendo este razonamiento, segn el juez White, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, el fundamento para proteger a
quien difunde informacin falsa es que, de otra manera, tambin se
podra suprimir la verdad; de manera que a veces hay que proteger falsedades inocentes para asegurar el acceso a la verdad.138 En el mismo
sentido, a juicio del juez Powell hablando por la Corte, si bien las
afirmaciones de hecho falsas no tienen ningn valor constitucional, a veces deben protegerse simplemente porque son inevitables en un debate
libre.139 Segn la Corte, permitir como defensa el probar la verdad de lo
que se afirma no significa que en esta forma se va a disuadir el discurso
falso; bajo esa regla, eventuales crticos de la conducta oficial podran
verse disuadidos de expresar sus crticas, incluso si se cree que ellas son
verdaderas, e incluso si ellas son de hecho verdaderas, debido a la
duda de si se podr probar en el tribunal, o al temor del costo de tener
que hacerlo. En opinin del citado tribunal, tal regla desalienta el vigor
del debate pblico y restringe su variedad.140 A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin prohbe a un funcionario pblico demandar daos por aseveraciones falsas que lo difamen si tales aseveraciones se refieren a su
conducta oficial, a menos que pruebe que esa aseveracin se hizo con
mala intencin (real malice), es decir, con conocimiento de su falsedad, o con manifiesta indiferencia por su verdad o falsedad.141 Adems,
138 Cfr. su opinin concurrente en Ocala Star-Banner Co. v. Damron, 401 U.S. 295
(1971).
139 Cfr. Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974).
140 Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
141 Idem. En una traduccin literal, que no compartimos, esta tesis ha sido recogida
por parte de la doctrina espaola y latinoamericana con el ttulo de real malicia, o malicia real. Cfr., por ejemplo, Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin
frente a honor, intimidad y propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 281. Tambin,
Bertoni, Eduardo Andrs, New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina, en Estudios bsicos de derechos humanos X, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos, Costa Rica, 2000, pp. 121 y ss.; el Informe de la Relatora para la
Libertad de Expresin, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos-1999, Washington, vol. III, 2000, p. 21, y Bustamante Alsina, Jorge, La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, en Campus, Buenos Aires, ao IV, nm. XVI, octubre de 1997, pp. 7 y ss. Cfr., en este mismo
sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional,

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

55

en relacin con la solicitud de dinero para fines caritativos, si bien el tribunal ha admitido que la representacin fraudulenta de los hechos puede
estar sancionada, se ha sealado expresamente que la diseminacin de
las ideas no puede estar regulada.142
Como quiera que sea, la tesis del libre mercado ha sido duramente criticada. Si alguna vez existi, ese libre mercado de las ideas ya no existira, pues estara controlado por los medios de comunicacin de masas, y
el acceso a los mismos estara lejos de ser libre; adems, tampoco debera perderse de vista que los medios de comunicacin seran los que controlan el contenido de lo que se difunde.143
2. Las consecuencias que derivan de esta tesis
Slo hay verdad en los matices.
Benjamn CONSTANT

Junto con subrayar implcitamente los derechos supuestamente


prioritarios del destinatario del mensaje, en cuanto se refiere a la calidad de la informacin que ste reciba, esta teora parece poner especial
nfasis en el mundo de los hechos y en la distincin entre lo que es verificable y aquello que no lo es. Como muy bien observa Baker, la premisa
fundamental de esta teora descansa en la existencia de una verdad objetiva y verificable, que puede ser contrastada con la realidad.144 Pero la libertad que comentamos ampara no slo el conocimiento cierto, sino que
tambin las conjeturas que se formulen sobre determinados hechos y, sobre todo, las apreciaciones, ideas y opiniones que pudieran entrar en el
campo de lo que Baker denomina la verdad subjetiva.145 De manera
que esta manifiesta predileccin por la verdad objetiva parece descuidar
la importancia de las apreciaciones, las opiniones y los puntos de vista
divergentes, que en el campo de la libertad de expresin parecen ser
Amparo Constitucional de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
142 Cfr. Riley v. National Federation of Blind of N.C., Inc., 487 U.S. 781 (1988).
143 Cfr. Barron, Jerome A. y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law, St. Paul,
Minn., West Publishing, 2000, pp. 7 y ss.
144 Cfr. C. Baker, Edwin, Human Liberty and Freedom of Speech, Nueva YorkOxford, Oxford University Press, 1989, p. 6.
145 Idem.

56

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ms relevantes que una verdad nica y absoluta. Una libertad de expresin que tenga como modelo lo que se acepta como verdadero, o lo que
es verificable, inhibe las potencialidades de la imaginacin y de la capacidad de creacin, condenndonos inexorablemente al estancamiento;
adems, la tesis que comentamos parte de la premisa de que la veracidad
o realidad del mensaje puede ser constatada por individuos racionales,
que estn en capacidad de controlar las percepciones de los dems, y la
comprensin que cada uno tenga del mundo.146
La tesis del libre mercado parece subestimar los mensajes que no contribuyen a un debate de ideas; adems, hay casos en que lo que est en
juego son valores demasiado importantes, como la vida, la integridad
fsica, o la dignidad de las personas, y esperar que la verdad logre imponerse puede costar demasiado caro. Pero, en todo caso, en un libre intercambio de ideas la verdad no es necesariamente el valor ms relevante;
en realidad, en el marco de la teora democrtica puede argumentarse
que, independientemente de su verdad o falsedad, lo verdaderamente importante es lo aceptado por la mayora. En este sentido, Alexander Meiklejohn sostena que, si bien el conocimiento de la verdad es importante
para los propsitos del autogobierno, lo esencial es que, si los hombres
van a ser los maestros de su propio destino, cualquier verdad disponible
pueda estar a disposicin de todos los ciudadanos.147
Al margen de que no siempre es fcil distinguir entre lo verdadero y
lo falso (excepto, tal vez, en matemticas y en ciencias puras), la teora
de la bsqueda de la verdad no parece resultar apta para justificar todo tipo de expresin. En particular, ella no constituye un fundamento suficiente respecto de aquellas expresiones que no recaen sobre situaciones
de hecho, sino que constituyen juicios de valor o apreciaciones subjetivas que traducen una opinin, y que difcilmente pueden ser juzgadas en
trminos de lo que es verdadero o falso. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha observado que debe hacerse una cuidadosa distincin entre
juicios de hecho y juicios de valor, porque mientras la existencia de los
hechos puede demostrarse, la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba;148 segn este alto tribunal, exigir que se pruebe la verdad
146
147

Ibidem, p. 7.
Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, pp. 88 y ss.
148 Cfr. Lingens v. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, prrafo 46.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

57

de un juicio de valor es algo imposible de cumplir que infringe la libertad de opinin, la cual es una parte fundamental del derecho asegurado
por el artculo 10 de la Convencin Europea, que consagra la libertad de
expresin.149 Sin embargo, la Corte Europea est consciente de que incluso los juicios de valor pueden depender de una base fctica que los
sustente,150 y que si ellos estn apoyados en evidencia documental, as
como en artculos de prensa y en sentencias de los tribunales, puede considerarse que el juicio de valor expresado sobre esa base constituye un
comentario apropiado.151 En todo caso, el tribunal europeo ha tenido especial cuidado en subrayar que, incluso si determinadas expresiones difundidas a travs de un medio de comunicacin social reflejan una visin
parcializada sobre los orgenes de un conflicto y sobre la responsabilidad
que, en esa forma parcializada, se atribuya a una de las partes en el conflicto, esa circunstancia no justificara por s misma una interferencia con
la libertad de expresin.152
Si la libertad de expresin tiene algn sentido, su ejercicio no puede
estar sujeto a que se produzca evidencia de la verdad de lo que se dice o
se publica, o de la verdad del mensaje que se intenta transmitir; cualquier
otra cosa implicara aceptar un sistema de censura y coartar el pluralismo
cultural propio de una sociedad democrtica. En este sentido, es importante subrayar que desde comienzos del siglo XX la Corte Suprema de
los Estados Unidos ha sostenido que, en virtud de la misma razn de su
existencia, la libertad de expresin no depende de la prueba de la verdad.153 Curiosamente, para Milton, al igual que para Mill, el valor de la
libertad de expresin radicaba primordialmente en el campo de las ideas
y de la discusin poltica; las dos esferas en que probablemente estaba
pensando Oliver Wendell Holmes cuando sealaba que la verdad es una
nocin relativa.
Segn la tesis que comentamos, el valor de la libertad de expresin no
radica en su estrecha relacin con la libertad individual, sino en los beneficios que de ella derivan para la sociedad. De acuerdo con esta teora, el
149 Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v. Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 42.
150 Ibidem, prrafo 43.
151 Ibidem, prrafo 45.
152 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
153 Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907).

58

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estado debe evitar restringir la difusin de informaciones verdaderas, y


debe dejar al mercado la funcin de determinar el valor que se confiera a
las dems. Pero tampoco se puede olvidar que con mucha frecuencia el
Estado tiene un inters legtimo en impedir la difusin de informaciones
verdaderas, como sucede con lo que se califica como secretos de Estado,
o con los secretos industriales, para no mencionar la proteccin de la vida privada de las personas, o la difusin de materiales sexualmente explcitos, u otras informaciones o ideas que, precisamente por ser verdaderas, puedan afectar la armona o el bienestar de la sociedad. En tal
sentido, la Corte Federal de Justicia de Alemania ha sostenido que incluso las afirmaciones verdaderas slo pueden utilizarse para desacreditar a
un competidor comercial cuando la persona que hace esas afirmaciones
tiene suficientes elementos de juicio para relacionar su propia posicin
competitiva con el descrdito de la de su competidor, y siempre que esa
crtica no exceda en naturaleza o en grado a lo que sea estrictamente necesario.154
Por otra parte, si se considera que los medios de comunicacin de masas son propiedad de grandes monopolios u oligopolios, difcilmente accesibles para las grandes mayoras, la imagen del libre mercado de las
ideas como el proceso social ms idneo para la bsqueda de la verdad,
no resulta enteramente apropiada; muy por el contrario, esa imagen invita a la intervencin del Estado para corregir las iniquidades provocadas
precisamente por la mano invisible de un mercado que facilita la aceptacin de aquellas ideas que son presentadas o comercializadas de una
manera ms efectiva, desechando aquellas que no pueden acceder al
mercado, o que no estn debidamente empaquetadas. Sobre este particular, Lawrence Tribe tambin ha criticado la metfora del mercado,
con la que, en su opinin, se percibe la comunicacin como un simple
sistema de transacciones para descartar lo que es falso.155 Sobre este particular, Octavio Paz objetaba que las leyes del mercado se apliquen lo
mismo a la propaganda poltica que a la literatura, a la predicacin religiosa que a la pornografa, o a la belleza corporal, que a las obras de ar154 Cfr. Federal Court of Justice, en GRUR 1968, pp. 262 y 265, Flschung, citado en
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26
de mayo de 1994, prrafo 17.
155 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 786.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

59

te, pues, de esta forma, las almas y los cuerpos, los libros y las ideas, los
cuadros y las canciones, se habran convertido en una mercanca.156
Algunas variantes de esta teora parecen privar de toda proteccin a expresiones manifiestamente falsas, que tendran por efecto el desvirtuar o
destruir el objeto de la libertad de expresin. De acuerdo con este criterio,
Desantes-Guanter ha sealado que prohibir la informacin falsa de hechos no significa limitar el derecho a la informacin, ni su ejercicio libre,
sino, por el contrario, promover la informacin y el derecho que la tiene
como objeto.157 En opinin de este mismo autor, cuando una ley, un acto de los poderes pblicos o un acto privado, como el que puede proceder
de la actitud contestataria, impiden la difusin o rectifican la informacin
falsa e, incluso, la castigan, en el caso de la ley formal, no estn limitando
el derecho a la informacin, ni la libertad de expresin, sino procurando
que la informacin sea conforme a su naturaleza y a la naturaleza del
hombre y, por tanto, promoviendo su derecho.158 Por el contrario, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que no sera
lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a
eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor.159 Segn la Corte Interamericana, un sistema de control al derecho de expresin en nombre de una supuesta garanta de la correccin y veracidad de
la informacin que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos
y, en el fondo, viola el derecho a la informacin que tiene esa misma sociedad.160 Asimismo, en su informe sobre las leyes de desacato, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos observ que:

156 Cfr. Paz, Otavio, Itinerario, publicado originalmente como prlogo al volumen
noveno de sus Obras completas, Barcelona, Crculo de Lectores, 1993, pp. 15-66, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos politicos, seleccin y prlogo de
Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral Biblioteca Breve, 2001, p. 52.
157 El derecho a la informacin en el contexto de los derechos humanos, en Daniel,
y Vaz, Aires (ed.), Informacin y derechos humanos, Inneraty, EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, 1987, p. 28. Citas en el original omitidas.
158 Idem. Citas en el original omitidas.
159 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 33.
160 Ibidem, prrafo 77.

60

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Inclusive las leyes que permiten esgrimir la verdad como defensa (en juicios por difamacin) inhiben inevitablemente el libre flujo de ideas y opiniones al transferir la carga de la prueba al que expresa sus opiniones. Este
es especialmente el caso de la arena poltica en donde la crtica poltica se
realiza frecuentemente mediante juicio de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crtico de los
funcionarios pblicos a garantizar las afirmaciones fcticas tiene consecuencias perturbadoras para la crtica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crtica.161

En el mismo sentido de lo manifestado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha enfatizado que la libertad de expresin, en virtud de la misma
razn de su existencia, no depende de la prueba de la verdad de lo que
se afirma, pues esto sera un primer paso a un completo sistema de censura.162
En una formulacin moderna de esta tesis, la libertad de expresin
debera entenderse en trminos de su contribucin a la expansin del
conocimiento; es decir, debera percibirse como un instrumento que estimula y hace posible el crecimiento de la informacin y de las ideas disponibles.
3. La desviacin de la tesis original: el derecho
a la informacin veraz
La verdad no es nunca pura. Y raramente
es simple.
scar WILDE, en La importancia de
llamarse Ernesto.
161 Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos1994, Washington, Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos, 1995, pp. 219 y ss.
162 Cfr. Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907), y Near v. Minnesota, 283 U.S.
697 (1931).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

61

Si bien la libertad de expresin puede ser el instrumento para encontrar la verdad, condicionar el ejercicio de la libertad de expresin a la veracidad de la informacin es otra cosa muy diferente. Desde luego, no
podemos renunciar a la verdad; pero tampoco podemos conformarnos
con lo que se nos ofrece como la verdad oficial, porque eludir el debate
libre y abierto no nos permitir tener una mayor certeza de lo que se afirma. Es difcil aceptar que la verdad pueda ser tan frgil como para no resistir el menor anlisis, y que deba contar con la proteccin del Estado.
En realidad, someter el ejercicio de la libertad de expresin a la veracidad de la informacin, establecida de antemano por los rganos del poder pblico, constituye una peligrosa desviacin de la tesis antes expuesta, y puede operar como un mecanismo de censura, o como un filtro de la
informacin que se considera polticamente correcta, que no se puede
discutir ni refutar, y que es la nica que, como ciudadanos, estamos
autorizados para recibir.
En los textos constitucionales de Espaa, Portugal, Colombia y Venezuela, al formular los contornos de la libertad de expresin, se incorpora
el derecho a la informacin veraz; de manera semejante, el prrafo 2
del artculo 55 bis de la Constitucin de Suiza indica que la radio y la televisin presentarn objetivamente los acontecimientos. Disposiciones
de esta naturaleza se apartan notablemente de la tesis propuesta inicialmente por Milton y reformulada por Oliver Wendell Holmes, distorsionan los argumentos sostenidos por aqullos, niegan la esencia de
la libertad de expresin, y estn en contradiccin con los instrumentos
internacionales que la consagran. Por consiguiente, en la medida en que
ella sugiere que se pierde la proteccin constitucional en caso de afirmaciones falsas o errneas, la tesis de la informacin veraz ha sido duramente criticada. En tal sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha observado que la proteccin constitucional de la libertad de expresin
no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y
creencias que se ofrecen; en opinin de ese alto tribunal, las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y deben estar protegidas
si la libertad de expresin va a disponer del espacio para respirar que
ella necesita para sobrevivir.163
No porque est implcita en la Convencin Europea de Derechos Humanos, pero como consecuencia de lo alegado por los Estados, esta ma163

Cfr. Nueva York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

62

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

teria tampoco ha sido ajena a la jurisprudencia de la Corte Europea de


Derechos Humanos. En el caso de una publicacin aparecida como un
anuncio pagado en Le Monde, calificada como defensa pblica de crmenes de colaboracin con el enemigo, que constitua una apologa de
la poltica del mariscal Ptain durante la Segunda Guerra Mundial y que
condujo a la condena de los autores de dicha publicacin, el gobierno del
Estado demandado sostuvo que el texto en cuestin se refera a ciertos
hechos histricos en una forma manifiestamente errnea, a veces atribuyndoles un significado que no tenan,... y a veces ignorando acontecimientos que eran esenciales para la comprensin de ese periodo de la
historia, incluyendo la colaboracin entre el rgimen de Vichy y la Alemania Nazi.164 Segn el Estado francs, la publicacin de un texto, que
se supona que era una contribucin a un debate pblico de naturaleza
histrica, obligaba a sus autores a observar algunas reglas y limitaciones,
teniendo en cuenta hechos que eran de conocimiento pblico al momento
de dicha publicacin, y que, como eso no se haba hecho, ni la presentacin ni el contenido de ese texto satisfaca los mnimos requerimientos
de objetividad.165 Como respuesta, los peticionarios alegaron que el texto en cuestin reflejaba una opinin acerca de hechos histricos, e imparta informacin acerca de un tema de inters general, y que con su condena se pretenda imponer una versin polticamente correcta de la
historia.166 La Corte tom nota del carcter unilateral de esa publicacin, que presentaba al mariscal Philippe Ptain en forma enteramente
favorable, sin mencionar ninguno de los delitos de los que se le haba
acusado y por los que se le haba condenado a muerte por la Alta Corte
de Justicia, lo que sin duda le confera un tono polmico a esa publicacin; sin embargo, el tribunal europeo reiter que la libertad de expresin protege no solamente la sustancia de las ideas e informaciones que
son objeto del mensaje, sino tambin la forma en que ellas se comunican.167 De manera ms tajante, en su opinin concurrente, el juez De
Meier observ que es natural que aquellos que desean impartir ideas de
esta naturaleza dirijan su atencin a los mritos de la persona involucrada, o a la que se considera que son sus mritos, pero no se les puede exi164 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 35.
165 Ibidem, prrafo 42.
166 Ibidem, prrafo 40.
167 Ibidem, prrafo 52.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

63

gir que, adems de eso, tambin hagan referencia a sus errores o faltas,
ya sean stas reales o supuestas.168
Hace relativamente pocos aos, en Francia, hacindose eco de la tesis
de la informacin veraz, aunque sin mencionarla en forma explcita, la
Ley de Libertad de Prensa, del 29 de julio de 1881, fue reformada por
una ley adoptada el 13 de julio de 1990, conocida como la Ley Gayssot,
mediante la cual se tipific como delito el negar la existencia de uno o
ms de los crmenes contra la humanidad definidos en el artculo 6 del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, que hayan sido cometidos por
miembros de una organizacin declarada criminal de acuerdo con el
artculo 9 de dicho Estatuto, o por una persona encontrada culpable de
tales crmenes por un tribunal francs o internacional. Por consiguiente,
de acuerdo con el espritu y la letra de la ley, esa verdad oficial no puede
ser discutida, ni aun en el evento de un error judicial. La ley antes mencionada se aplic, entre otros, en el caso Lehideux and Isorni v. France,
previamente comentado. En tal sentido, es oportuno recordar que, segn
el Estado francs, los peticionarios en el caso antes citado haban sido
condenados por publicar un texto que le atribua a un hecho histrico,
como la reunin de Montoire entre Philippe Ptain y Adolfo Hitler en
octubre de 1940, un significado diferente al que se pudiera considerar
ms ortodoxo, sugiriendo que Ptain, secretamente, estaba practicando
un doble juego con el rgimen nacional socialista y con los aliados en la
Segunda Guerra Mundial, teora que, a juicio del gobierno francs, haba sido refutada por todos los historiadores que haban hecho un estudio
especial de ese periodo.169 Con este razonamiento, el legtimo y muy
encomiable empeo en repudiar las atrocidades cometidas por el rgimen
de la Alemania nazi, o por sus colaboradores, se pretende congelar el estudio de la historia, e impedir la difusin de cualquier tesis distinta de
aquella que en la actualidad sea mayoritariamente aceptada como veraz;
pero, paradjicamente, ese empeo en impedir el debate franco y abierto
sobre un acontecimiento histrico que ha merecido la condena de un inmenso sector social puede tener el efecto de poner en duda, si no la esencia, por lo menos los detalles de lo que, durante ms de medio siglo, habamos aceptado como verdad. Pero debe advertirse que el problema
168
169

Ibidem, opinin concurrente.


Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 42.

64

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

esencial estriba en que, del mismo modo como el Estado puede declarar
la verdad oficial en una esfera en que no contradice nuestras propias
convicciones, a partir de los mismos argumentos, tambin lo puede hacer
en otras materias ms controversiales, que no se reducen solamente a los
mbitos histrico o poltico.
Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha distinguido
entre afirmaciones de hecho y juicios de valor; mientras los primeros
pueden demostrarse, la verdad de los juicios de valor no es susceptible
de prueba. En realidad, de acuerdo con el criterio de la Corte, requerir la
prueba de un juicio de valor es imposible de cumplir, e infringe la libertad de opinin en s misma, que es una parte fundamental del derecho
garantizado por el artculo 10 de la Convencin Europea; pero el tribunal
admite que cuando una afirmacin constituye un juicio de valor, la proporcionalidad de una interferencia con la libertad de expresin puede depender de que haya suficiente base fctica para el mismo, puesto que con
juicio de valor sin respaldo en los hechos puede ser excesivo.170 En un
caso en que se acus a un dirigente poltico austriaco de agitacin racista no se dej convencer por el argumento del gobierno de que esa acusacin deba probarse, e indic que el grado de precisin para establecer
lo bien fundada de una acusacin criminal por un tribunal difcilmente
puede compararse con el que debe observarse por un periodista cuando
expresa sus opiniones sobre un asunto de inters pblico, en la forma de
un juicio de valor; en el presente caso, en opinin de la Corte el peticionario public lo que poda considerarse como un comentario apropiado
(fair comment) en un asunto de inters pblico, y ese comentario puede
calificarse como juicio de valor, el cual no es susceptible de ser probado.171 En lo que se refiere a los elementos fcticos de un comentario, en
el caso Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, la Corte Europea observ que
los contenidos en los artculos periodsticos que se impugnaban consistan esencialmente de historias o rumores, que emanaban de personas distintas de su autor, o de la opinin pblica, involucrando acusaciones de brutalidad policial; por ejemplo, fueron los compaeros de
habitacin del interno en el hospital quienes relataron, y el personal del
hospital lo confirm, que aqul haba sido herido por la polica. En con170 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafos 39 y 40.
171 Ibidem, prrafo 46.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

65

secuencia, el autor de esos artculos simplemente report lo que otros


decan sobre brutalidad policial; por lo tanto, exigirle que demostrara la
veracidad de sus afirmaciones equivala, en opinin de la Corte, a imponerle una tarea exorbitante, si no imposible.172
Entre los textos que comentamos, el artculo 20, nm. 1, letra d), de la
Constitucin de Espaa, indica que se reconocen y protegen los derechos
a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio
de difusin; no obstante, el prrafo 2 del mismo artculo dispone que el
ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de
censura previa, y el prrafo 5 seala que slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin, en
virtud de resolucin judicial. Pero incluso en un sistema constitucional
como ste, en donde se consagra el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, el Tribunal
Constitucional espaol ha interpretado esta disposicin muy restrictivamente, sealando que la libertad de expresin comprende la libertad de
errar, y que otra actitud sera entrar en el terreno del dogmatismo, pues la
afirmacin de la verdad absoluta conceptualmente distinta de la veracidad como exigencia de la informacin es la tentacin permanente de
quienes ansan la censura previa.173 De manera que el citado tribunal se
ha negado a pronunciarse sobre el acierto o desacierto en el planteamiento de los temas, o sobre la mayor o menor exactitud de las soluciones
propugnadas, y ha rechazado emitir juicios de valor sobre cuestiones intrnsecamente discutibles, que por su propia naturaleza estaran desprovistas de cualquier posibilidad de certeza absoluta.174 Adems, la exigencia de veracidad de la informacin como requisito para merecer la
proteccin del ordenamiento jurdico se ha entendido slo en el sentido
de exigir en quien la difunde el propsito de buscar la verdad a travs de
una especial diligencia, a fin de contrastar debidamente la informacin,
asegurando la seriedad del esfuerzo informativo;175 en este sentido, la
172 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Thorgeir Thorgeirson v. Iceland, sentencia del 28 de mayo de 1992, prrafo 65.
173 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
174 Idem.
175 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

66

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol parece coincidir con


la de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en cuanto la referencia a la
informacin veraz que se hace en la Constitucin espaola no demanda una comprobacin de la verdad, sino que requiere solamente un esfuerzo razonable por averiguar la verdad, o, lo que es lo mismo, que no
haya un desprecio temerario por la verdad; por consiguiente, la veracidad de la informacin no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino de una diligente bsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo
informativo.176 De manera que en los casos en que se ha planteado la
aplicacin de esta disposicin, se ha tenido por probada la veracidad de
las informaciones, desdeando determinadas imprecisiones de carcter
tcnico-jurdico y ajustndose, con ello, al concepto jurisprudencial de
veracidad como constatacin diligente de la realidad de lo informado y
no como necesaria adecuacin, en todos sus extremos, a la verdad objetiva del hecho noticiado.177
Incluso en asuntos eminentemente fcticos, un aspecto no menos relevante es el que se refiere a lo que, segn la tesis de la informacin veraz,
se considera pertinente para los efectos del mensaje de que se trata. En
principio, en el marco de la libertad de expresin, que no debe olvidarse
que comprende la libertad de opinin, sta es una materia que le corresponde decidir al autor del mensaje; a aquel que tiene algo que comunicar. Pero debe observarse que la tesis de la informacin veraz condiciona
el contenido del mensaje no slo en cuanto a lo que se puede expresar,
sino tambin en cuanto a lo que no se puede omitir. A ttulo ilustrativo,
debe mencionarse que, en el caso Lehideux and Isorni v. France, segn
el Estado francs, los peticionarios haban sido condenados por publicar
un texto en el que se haba omitido mencionar hechos histricos que eran
de conocimiento pblico, y que eran inevitables y esenciales para un relato objetivo del asunto en discusin; a juicio del gobierno francs, en
esa publicacin en que se glorificaba a Philippe Ptain al omitir cualquier referencia a lo que fue la mancha ms negra en toda la experiencia
del rgimen de Vichy, como fue su activo antisemitismo, deliberadamente los peticionarios haban escogido guardar silencio acerca de los actos
176 Sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de octubre
de 1995, nm. 246 (suplemento).
177 Idem.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

67

ms escandalosos de ese gobierno, que haban sido reconocidos como


hechos histricos incontrovertibles, y que objetivamente haban servido
a los intereses de la Alemania nazi.178 La Corte no consider apropiado
pronunciarse en abstracto sobre este argumento; el tribunal europeo observ que stas no eran omisiones acerca de hechos que no tuvieran consecuencias, sino de hechos directamente ligados con el holocausto, por lo
que era moralmente reprensible que no se les mencionara; sin embargo,
luego de sealar que esto formaba parte de los esfuerzos que cada pas
deba hacer para debatir su propia historia abierta y desapasionadamente,
la Corte reiter que la libertad de expresin es aplicable no solamente a
las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, que son
consideradas como inofensivas, o que nos son indiferentes, sino tambin
a aquellas que ofenden, conmocionan, o alborotan, pues esas son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y la apertura mental, sin las cuales
no puede haber una sociedad democrtica.179 Adems, el citado tribunal
record que el objeto de las asociaciones en cuyo nombre se haba publicado el texto que se objetaba era promover la rehabilitacin de Philippe
Ptain, no poda sorprender que respaldaran, en una publicacin por la
que haban pagado, aquella teora que era ms favorable a la memoria
del hombre que buscaban defender.180
Precisamente el temor de que la veracidad de la informacin fuese utilizada como un criterio para controlarla, gener un intenso debate durante la elaboracin de la actual Constitucin de Venezuela, cuyo artculo
58 indica que toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial; si bien inmediatamente se agrega que este derecho a la
informacin es sin censura, en una exposicin de motivos de la Constitucin,181 se expresa que
esta regulacin responde a la necesidad de elevar a rango constitucional
los parmetros ticos indispensables para el ejercicio del derecho a la in178 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 42.
179 Ibidem, prrafos 54 y 55.
180 Ibidem, prrafos 48 y 56.
181 Publicada en la Gaceta Oficial del 24 de marzo de 2000, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente despus que la Constitucin ya haba sido aprobada mediante referndum y, por lo tanto, despus de que dicha Asamblea ya haba cesado en sus
funciones.

68

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin, con el objeto de que los medios de comunicacin como parte


de su actividad y de la responsabilidad que ella genera, establezcan mecanismos de auto-evaluacin informativa a los que tenga acceso toda persona, natural o jurdica, pblica o privada, que se considere perjudicada por
informaciones emitidas por los medios de comunicacin y que tengan relacin con ella, a fin de que se revise la veracidad y oportunidad de la informacin.182

Adems del artculo 20, nm. 1, letra d), de la Constitucin espaola,


que ya hemos comentado en prrafos anteriores, el artculo 20 de la
Constitucin colombiana de 1991 tambin establece, inter alia, que se
garantiza a toda persona la libertad de informar y recibir informacin veraz, pero inmediatamente agrega que los medios de comunicacin son libres y tienen responsabilidad social, y que no habr censura. Como se
podr observar, en el marco de los textos constitucionales antes citados
la proteccin de esta garanta constitucional parece extenderse nicamente a la informacin veraz, con todos los problemas prcticos que ello
pueda generar en cuanto al peso de la prueba, al momento en que esa
prueba se debe ofrecer, y al efecto inhibitorio que disposiciones de esta
naturaleza pueden tener en el ejercicio de este derecho, como consecuencia de los riesgos que genera el tener que probar la veracidad de la informacin que se proporciona. Obviamente que, con todas las dificultades
que la prueba de la veracidad de una informacin pueda generar, si la expresin protegida es slo la informacin veraz, las posibilidades de que
se someta a todo tipo de sanciones incluyendo la crcel a quien no
pueda acreditar la veracidad de la informacin que est transmitiendo
son inmensas.
Esta tesis ha sido desarrollada por una controversial sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, que sostiene que,
cuando la informacin ha sido supuestamente contrastada por el medio antes de su divulgacin, aunque tenga errores o inexactitudes, la informacin
182 Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, nm. 5.453 extraordinario, de 24 de marzo de 2000, p. 2. Por contraste, en opinin del relator para la libertad
de expresin designado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la reciente incorporacin del concepto de informacin veraz en la Constitucin de Venezuela represent el mayor retroceso para la libertad de expresin e informacin en el hemisferio. Cfr. el Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, en Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-1999, Washington, 2000,
vol. III, p. 16.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

69

puede considerarse veraz, ya que tiene una correspondencia bsica con la


realidad, y no puede exigirse a quien busca la informacin, que va a beneficiar a las personas que tienen derecho a ella, una meticulosidad y exactitud que choca con la rapidez sobre la captura de la noticia, con la dificultad de comprobar la fiabilidad de la fuente de la misma (la cual muchas
veces es oficial) o con las circunstancias a veces oscuras como sucede con los hechos que interesan al pblico.183

Sin embargo, confundiendo opinin con informacin, esa misma


sentencia seala que es un atentado a la informacin veraz e imparcial
tener un nmero mayoritario de columnistas de una sola tendencia ideolgica, a menos que el medio en sus editoriales o por sus voceros, mantenga y se identifique con una lnea de opinin congruente con la de los
columnistas y colaboradores.184 En realidad, resulta difcil comprender
qu relacin puede tener con la veracidad de la informacin el que un
medio tenga una determinada tendencia ideolgica, o con la circunstancia de que no haya suficiente equilibrio entre el nmero de columnistas
identificados con una u otra corriente de opinin. En este punto, no es innecesario recordar que ningn mensaje es neutro.
En la medida en que el requisito de la veracidad de la informacin adquiere especial relevancia en el caso de los medios de comunicacin, lo
nico que justifica exigir un mayor celo periodstico para averiguar la
verdad es la posicin privilegiada de los profesionales de la informacin,
cuyas fuentes son secretas. De manera que el sentido de esta exigencia es
mantener un cierto equilibrio entre los daos que puede ocasionar y las
responsabilidades que pueden derivar de una informacin inexacta o
agraviante, y la confidencialidad de las fuentes de la informacin. En
consecuencia, teniendo presente que la tarea de los medios de comunicacin es informar, lo que no est permitido es actuar con manifiesto desprecio por la verdad, transmitiendo informacin inexacta, que no sea el
reflejo de la realidad, y que pueda causar daos a terceros. En tal sentido,
el artculo 4 del proyecto de Declaracin sobre Libertad de Informacin,
aprobado por el Consejo Econmico y Social de la ONU, todo individuo
que difunda informacin deber tratar de cerciorarse de buena fe de la
183 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
184 Idem.

70

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

exactitud de los hechos sobre los que informa.185 Los profesionales de la


comunicacin son un filtro de la informacin y, por lo tanto, deben tener
un fuerte sentido de su responsabilidad social; se espera que los medios
de comunicacin no sean un medio propagandstico al servicio de un gobierno o de un determinado sector social, y que, sin pretender que sean
indiferentes o neutrales en relacin con los hechos sobre los cuales nos
informan, desarrollen su tarea con objetividad. Esto es lo que permitir
que los medios de comunicacin disfruten de mayor o menor credibilidad; pero de all a restringir la libertad de informacin de acuerdo con la
veracidad de la misma hay una distancia muy grande. Despus de todo,
el artculo 1 del mismo proyecto de Declaracin sobre Libertad de Informacin, al que antes se ha hecho referencia, afirma que el derecho de
saber y el derecho de buscar libremente la verdad son derechos inalienables y fundamentales del hombre.
Otro aspecto en que tradicionalmente se ha exigido la prueba de la verdad, aunque por razones radicalmente distintas a las que han inspirado a la
tesis de la informacin veraz, es en los procesos por difamacin. En los
procesos por difamacin, la ley presume, a favor del demandante y hasta
que el demandado demuestre lo contrario, que las expresiones calumniosas
o difamatorias son falsas. Pero, en todo caso, debe observarse que en los
procesos por difamacin, el permitir la prueba de la verdad no responde a
la tesis que sostiene que la libertad de expresin se funda en la bsqueda
de la verdad, ni mucho menos a esta versin distorsionada de la misma,
que reserva la proteccin de la libertad de expresin nicamente a la informacin veraz; su propsito es permitir al acusado que pueda demostrar
que la reputacin de la persona supuestamente difamada no se ha visto
lesionada y que, por lo tanto, est exonerado de responsabilidad tanto
civil como penal por las expresiones que pueda haber emitido.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN COMO HERRAMIENTA
DEL PROCESO POLTICO

Cuando gobierna el pueblo, la discusin


es necesaria.
William Howard TAFT, discurso pronunciado en Denver, Colorado, el 21 de
septiembre de 1909.
185

Cfr. la resolucin del ECOSOC, nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

71

Como fruto del liberalismo, que desconfa del poder pblico, la libertad de expresin naci ntimamente asociada al tipo de relacin que debe
existir entre el individuo y el Estado. La libertad de expresin es inherente al liberalismo poltico, que se opone al despotismo, y que sirve de
fundamento al gobierno representativo, y encarna en el liberalismo intelectual, que se caracteriza por el espritu de tolerancia. La libertad de expresin constituye un muro de contencin frente al poder estatal y, al
mismo tiempo, forma parte de los mecanismos de control de que dispone
la sociedad frente a los rganos del poder pblico. Adems, cualquiera
que sea el concepto que se acepte de la democracia, sta slo es posible
en un contexto en el que, como mnimo, se garanticen el sufragio universal y la libertad de expresin.
Esta libertad no es un exceso de la democracia; por el contrario, ella
ocupa un lugar destacado en una sociedad democrtica, y es vital para
el funcionamiento de la misma. En realidad, en un sentido sustantivo,
ella forma parte del concepto mismo de democracia, que est indisolublemente ligado a la idea de libertad y a la participacin de la voluntad
popular en la formacin de la voluntad general; porque, si la democracia supone que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, esas decisiones deben ser el fruto de la discusin y del debate. La
experiencia vivida, ya sea bajo las dictaduras militares de Amrica
Latina, detrs de la cortina de hierro durante la guerra fra, o en muchas
otras circunstancias dramticas en la historia reciente, demuestra que la
libertad de expresin va de la mano con la democracia; sobre todo, demuestra que una democracia madura debe ser capaz de defenderse a s
misma.
1. Su condicin de componente de la democracia
La soberana del pueblo y la libertad de
prensa son dos cosas enteramente complementarias; por el contrario, la censura
y el voto universal son dos cosas que se
contradicen.
Alexis de TOCQUEVILLE, en La democracia en Amrica.

No cabe duda que el debate libre y abierto es, en s mismo, un componente de la democracia, que permite persuadir a los dems de aquello

72

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que es objetable para el gobierno. Segn Ronald Dworkin, la democracia


significa, por lo menos, que a nadie puede negarse el derecho a participar
en las deliberaciones de la colectividad porque sus ideas puedan considerarse ofensivas o peligrosas; en opinin de Dworkin, la libertad de expresin es esencial para la democracia, porque cualquier gobierno que no
disfrute del consenso de los gobernados es una tirana.186 La libertad de
expresin es indispensable para cumplir una responsabilidad social y para decidir, en una respuesta cvica si no necesariamente en elecciones
formales, cules son sus valores polticos como colectividad; pero la libertad de expresin es incluso ms fundamental que la democracia, porque debe respetarse incluso para permitir que se ataque a esta ltima.187
Por consiguiente, en cualquier pas, el debilitamiento de la libertad de
expresin es una clara indicacin del debilitamiento de la democracia,
pues sta supone una pluralidad de opiniones e ideas, y un clima de tolerancia que haga posible el libre flujo de las mismas; desde luego, ese
clima de respeto no se extiende solamente a las opiniones ms ortodoxas,
sino que, sobre todo, a aquellas que no son compartidas por la mayora,
y que incluso pueden parecerle repudiables. sa es una de las reglas de la
convivencia. De manera que la democracia, que forma parte de la cultura
poltica de nuestro tiempo, es una nocin que no puede prescindir de la
libertad de expresin.
Pero el derecho que tenemos a autogobernarnos lleva implcito el deber ciudadano de participar en el proceso poltico. A partir de la participacin ciudadana en el proceso poltico, esta teora asume que la discusin pblica es un deber, y que el propsito de la libertad de expresin es
permitirle al ciudadano comprender cabalmente los asuntos de inters
pblico, a fin de que pueda participar eficazmente en el adecuado funcionamiento de la democracia. En realidad, esta tesis asume que la democracia poltica y la libertad de expresin estn ntimamente entrelazadas,
y que esta ltima es una condicin necesaria de la primera; pero, a la inversa, tambin puede afirmarse que la libertad de expresin slo es posible en el marco de una sociedad democrtica. Este postulado corresponde a lo que Fiss denomina la teora democrtica de la libertad de
expresin, en contraposicin a lo que sera la teora libertaria, que estara
basada en el inters individual; por contraste, lo que l denomina la teo186
187

Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3 de mayo de 1997.


Cfr. Dworkin, Ronald, idem.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

73

ra democrtica pondra el acento en valores sociales ms que individuales y, junto con servir de garanta a la soberana popular, resultara esencial para la autodeterminacin colectiva.188 Segn Fiss, la democracia
permite a la gente elegir el modo de vida que desea llevar, y asume que
esta eleccin se hace en el contexto de un debate pblico que, usando la
frmula del juez Brennan, debe ser desinhibido, vigoroso, y ampliamente
abierto.189
La conexin entre la democracia y la libertad de expresin ya haba
sido apreciada ntidamente por James Madison, uno de los redactores de
la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos la cual
consagra la libertad de expresin, al observar que si Jorge III hubiera
podido estrangular a la prensa de las colonias inglesas en Norteamrica
antes de 1776, esos pueblos hubieran continuado siendo miserables colonias, quejndose bajo el yugo extranjero.190 En este mismo sentido, William Jennings Bryan, siendo secretario de Estado de los Estados Unidos,
sostena que la publicidad es esencial para una honesta administracin,
del mismo modo que la libertad de expresin lo es para un gobierno representativo.191 Pero probablemente ha sido Alexander Meiklejohn quien
ha subrayado con mayor vigor la relacin que existe entre el sistema democrtico y la libertad de expresin; en su opinin,
(L)a Primera Enmienda (a la Constitucin de los Estados Unidos) no protege la libertad de expresin. En realidad, ampara la libertad de aquellas
actividades del pensamiento y de la comunicacin mediante las cuales nos
gobernamos. No se refiere a un derecho privado, sino a un poder pblico,
a una responsabilidad de gobierno... La libertad que la Primera Enmienda
protege no es, pues, la ausencia de regulacin. Es la presencia del autogobierno.192

A juicio de Meiklejohn, la garanta de la libertad de expresin no fue


diseada para la proteccin de los aristcratas de la intelectualidad, que
188

Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge/Massachusetts, Harvard
University Press, Londres, 1996, pp. 2 y ss.
189 Ibidem, p. 3.
190 Cfr. Elliot, Debates on the Federal Constitution, vol. 4, p. 571.
191 Discurso pronunciado el 24 de abril de 1915, ante el City Club de Baltimore,
Maryland.
192 The First Amendment is an absolute, The Supreme Court Review, 1961, pp. 253
y 255.

74

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

se interesan en el conocimiento por mera diversin, y que buscan la verdad como una mera curiosidad intelectual, por el placer individual, o por
el simple orgullo de un logro mental; ella tiene el propsito de despejar el
camino para el pensamiento que sirve al inters general, y ofrece una defensa para aquellos que incitan a la accin colectiva en procura del bien
comn. Es en defensa de aquellos que abogan por el inters pblico que
la libertad de expresin nos indica que cada idea debe ser considerada,
independientemente de los peligros que ella pueda involucrar. En consecuencia, no hay ninguna diferencia entre abogar a favor de la conscripcin militar u oponerse a ella; hablar a favor o en contra de la guerra; defender la democracia o atacarla; sugerir un proyecto econmico
comunista o criticarlo. En su opinin, en la medida en que se trate de
mensajes que involucran una participacin en la discusin de asuntos
de inters colectivo y en la formacin de las polticas pblicas, la libertad de expresin no puede ser coartada, porque ella es el postulado bsico de una sociedad gobernada por el voto de sus ciudadanos.193
La tesis de Meiklejohn fue confirmada por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, al sealar que, cualquiera que sean las diferencias que
puedan existir acerca de la interpretacin de la primera enmienda a la
Constitucin de ese pas, existira prcticamente un amplio consenso en
cuanto a que su objetivo fundamental es proteger la libre discusin de los
asuntos gubernamentales, y que esto incluye entre otras cosas la
discusin de candidaturas, la estructura y forma de gobierno, la forma en
que opera o debera operar el gobierno, y todos los asuntos relacionados
con el proceso poltico.194 En opinin de ese alto tribunal, la vitalidad
de las instituciones civiles y polticas de nuestra sociedad depende de la
libre discusin.195 Sin embargo, al resaltar el papel que le corresponde a
la libertad de expresin en la preservacin de las instituciones polticas
en una sociedad democrtica, la Corte ha sido especialmente cuidadosa en
sealar que los mensajes de naturaleza poltica no se reducen solamente
a las comunicaciones serias y bien articuladas, pues los mensajes humorsticos, una caricatura satrica, o una parodia, pueden ser muy efectivos
193 Cfr. Free speech and its relation to self-government, pp. 45-46 (1948), citado por
el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh Commission on Human Relations et al., 413
U.S. 376 (1973).
194 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
195 Cfr. Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

75

para comunicar ideas y opiniones igualmente serias, y que, en lo que se


refiere a esta garanta constitucional, la lnea entre el mensaje que informa y el que entretiene es demasiado borrosa.196
En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la consolidacin y el desarrollo de la democracia
dependen de la libertad de expresin, y que sta es un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrtica.197 Adems,
la Comisin considera que el derecho de acceso a la informacin en poder del Estado permite una mayor transparencia de los actos del gobierno, afianzando las instituciones democrticas.198
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y
radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin
que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.199 Segn este
mismo tribunal,
la libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la
opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes pueden influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer
sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar
que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.200

En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin est indisolublemente
196 Cfr. Winters v. Nueva York, 333 U.S. 507 (1948). Cfr., tambin, Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
197 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, segundo prrafo del prembulo
y prrafo 1 de la parte declarativa.
198 Ibidem, quinto prrafo del prembulo.
199 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de Periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin
consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, prrafo 69.
200 Ibidem, prrafo. 70. Cfr., tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5
de febrero de 2001, prrafo 68.

76

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vinculada a la existencia misma de una sociedad democrtica, y ha observado que la libre discusin evita que se paralice una sociedad, y la prepara
para las tensiones y fricciones que destruyen a las civilizaciones.201
Dentro del sistema interamericano, tampoco podemos omitir mencionar el artculo 4 de la Carta Democrtica Interamericana, aprobada por la
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos el 11 de
septiembre de 2001, que seala que la libertad de expresin y de prensa
son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia.
Por otra parte, para la Corte Europea de Derechos Humanos, en el
marco del artculo 10 de la Convencin Europea hay poco espacio para
restringir la difusin de mensajes de contenido poltico en cuestiones de
inters pblico, y que los lmites de la crtica aceptable son ms amplios
respecto de un poltico actuando en su capacidad oficial que en relacin
con un individuo particular;202 adems, el tribunal europeo ha sealado
reiteradamente que esta libertad es aplicable no solamente a las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas, o que son consideradas
como inofensivas o indiferentes, sino tambin a aquellas que ofenden,
desagradan o molestan al Estado o a un sector de la poblacin; en su opinin, tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud
mental, sin las cuales no puede haber una sociedad democrtica.203 De
modo semejante, la hoy desaparecida Comisin Europea de Derechos
Humanos afirm que la libertad de expresin comprende el derecho a
participar en una discusin abierta incluso sobre los complejos problemas que puedan afectar a un pas, tales como los que confronta Turqua
con las pretensiones secesionistas de un sector de la poblacin, ya sea con
miras a analizar las causas de esa situacin o para expresar opiniones sobre posibles soluciones.204
201 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 69/98, caso
11.803, Chile, Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, prrafo 63.
202 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Former Third Section, Case
of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v. Austria, sentencia del 26 de febrero de
2002, prrafo 36. Cfr., tambin, European Court of Human Rights, Case of Srek v. Turkey (nm. 1), sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 61.
203 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 33.
204 Cfr. el punto de vista de la Comisin en Corte Europea de Derechos Humanos,
Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 47.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

77

2. Su funcin constitucional y la teora de la vlvula de escape


En una sociedad democrtica, el debate libre y abierto debe ser el cauce normal a travs del cual, en un dilogo fluido, se expresen los puntos
de vista de las mayoras y de las minoras, cuya composicin depende de
la propia dinmica del debate. Es precisamente ese debate el que proporciona un mecanismo de control del ejercicio transparente del poder y, al
mismo tiempo, una vlvula de seguridad para el descontento y para las
tensiones que puedan generarse dentro de una sociedad. Segn Louis
Brandeis, siendo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, es peligroso coartar el pensamiento, la esperanza y la imaginacin, porque el
temor alimenta la represin, la represin estimula el odio, el odio amenaza la estabilidad de las instituciones, y porque la seguridad descansa en
la oportunidad de discutir libremente los supuestos agravios y los remedios propuestos.205
Desde luego, la forma de gobierno debe ser el fruto de la libertad de
expresin y del debate pblico; pero tampoco puede olvidarse que el
ejercicio de la libertad de expresin slo es posible en el marco de una
sociedad democrtica, la cual es fortalecida por la vitalidad de la primera. De manera que estos dos elementos se refuerzan mutuamente. En este
sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha atribuido a la prensa entendida en su ms amplia acepcin una funcin constitucional, por
formar parte del sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia, segn dijeron en 1812 las Cortes de Cdiz, para prevenir la arbitrariedad de quienes nos gobiernan.206 En opinin de este alto tribunal,
la libertad de expresin se configura como un derecho fundamental, con
un marcado talante instrumental, pues su funcin es garantizar la existencia de una opinin pblica tambin libre, lo cual es indispensable para la
efectiva consecucin del pluralismo poltico, como valor esencial del sistema democrtico.207 Pero es importante subrayar que, segn el Tribunal
Constitucional espaol, esta especial posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico corresponde tanto a la libertad de informacin como a la
205 Cfr. su voto concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357
(1927).
206 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
207 Idem.

78

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

libertad de expresin propiamente tal, precisamente en razn de su doble


carcter de libertad individual y de garanta de la posibilidad de existencia de una opinin pblica informada, indisolublemente ligada al pluralismo poltico propio del Estado democrtico.208 Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la formacin de una opinin
pblica libre aparece como una condicin para el ejercicio de derechos
inherentes a un sistema democrtico, por lo que el derecho a la informacin no slo protege un inters individual, sino que entraa el reconocimiento y garanta de una institucin poltica fundamental, que es la opinin pblica, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico.209 Es
en este sentido que Lord Dennis Lloyd afirma que sin la libertad de expresin, la posibilidad de desarrollar y cristalizar la opinin pblica, y de
permitir que sta llegue a pesar sobre los rganos del Estado, sera virtualmente ineficaz.210
Esta funcin constitucional de la prensa ya haba sido insinuada por
el juez Charles E. Hughes, actuando como presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Near v. Minnesota, al observar que
la administracin del Estado se haba vuelto demasiado compleja, que las
oportunidades para las fechoras y actos de corrupcin se haban multiplicado, y que el riesgo de que pudiera haber funcionarios pblicos indignos de la confianza pblica enfatizaba la necesidad de contar con una
prensa vigilante y valiente; porque el hecho de que se pueda abusar de la
libertad de prensa no hace menos necesaria la inmunidad de la prensa para juzgar la conducta oficial.211 Asimismo, en el caso de los papeles del
Pentgono, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin atribuy a
la prensa una funcin constitucional. De acuerdo con el juez Black, los
redactores de la primera enmienda a la Constitucin, relativa a la libertad
de expresin, le confirieron a la prensa la proteccin que deba tener para
cumplir su funcin esencial en una democracia. En su opinin, la fun208 Cfr. la sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de
octubre de 1995, nm. 246 (suplemento).
209 Sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de amparo
nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio de 1995,
nm. 147 (suplemento).
210 Cfr. La idea del derecho: perversidad represora o necesidad social?, ttulo original, The Idea of Law: A Repressive Evil or Social Necessity?, traduccin de Rosa Aguilar
de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985, p. 166.
211 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

79

cin de la prensa es servir a los gobernados y no a los gobernantes; de


manera que la censura de prensa fue abolida para preservar a los medios
de comunicacin de la censura gubernamental y permitirles que pudieran
desnudar los secretos del gobierno e informar al pueblo. Para Black, la
responsabilidad fundamental de una prensa libre es evitar que cualquier
poder pblico pueda engaar a los ciudadanos, envindolos a morir de
fiebre en tierras extraas, o a ser vctimas de las balas enemigas.212 De manera semejante, los jueces Stewart y White observaron que, en ausencia
de ese sistema de frenos y contrapesos existente en otras reas de la vida
nacional, el nico mecanismo efectivo para controlar la poltica del Poder Ejecutivo en el mbito de la defensa nacional y de la poltica exterior
es una opinin pblica informada, que es la nica que puede proteger los
valores del sistema democrtico; por tal razn, una prensa libre y alerta
sirve a los propsitos de la primera enmienda, porque sin una prensa libre e informada no puede haber una opinin pblica ilustrada.213
La Corte Europea de Derechos Humanos no ha sido indiferente a esta
funcin de la libertad de expresin, y ha observado que sta constituye
uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica y una de
las condiciones para su progreso;214 a juicio de la Corte, la libertad de expresin es una condicin previa para que funcione la democracia.215 En
numerosas oportunidades, el citado tribunal ha subrayado la necesidad
de que las restricciones de la libertad de expresin no afecten el debate
poltico, como lgicamente se desprende de la exigencia de que cualquier interferencia con ella deba ser necesaria en una sociedad democrtica. Es por eso que, para la Corte Europea, la prensa desempea un papel esencial en una sociedad democrtica, y tiene el deber de impartir
informaciones e ideas sobre todos los asuntos de inters pblico, de una
manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades.216
212
213

Cfr. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).
214 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 48.
215 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de 2000, prrafo 43.
216 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997, prrafo 37. Cfr., tambin, European Court of Human
Rights, Former Third Section, Case of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v.
Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafo 37.

80

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

A juicio de la Corte Europea, de acuerdo con el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos hay muy poco margen para que
se puedan imponer restricciones sobre expresiones de contenido poltico,
o sobre el debate en asuntos de inters pblico.217 En la medida en que,
para el tribunal europeo, la libertad de expresin constituye uno de los
fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, ella no es aplicable solamente a la informacin o a las ideas que son favorablemente
recibidas o consideradas inofensivas, o que son vistas con indiferencia,
sino tambin a aquellas que ofenden, chocan o perturban.218 En el mismo
sentido, en el caso Castells v. Spain, en que, a pesar de ostentar la condicin de senador, el afectado haba sido condenado por difamar al gobierno, el tribunal sostuvo que aunque la libertad de expresin es importante
para todos, ella es especialmente importante para los representantes electos por el pueblo, precisamente para que llamen la atencin sobre sus
preocupaciones y defiendan sus intereses; por lo tanto, la Corte consider que interferir con la libertad de expresin de un miembro del parlamento que, como en el caso del afectado, perteneca a un partido poltico
de oposicin al gobierno, requera un examen muy estricto.219 Segn el
tribunal, los lmites de la crtica aceptable son ms amplios respecto del
gobierno que en las relaciones entre particulares, o incluso respecto de
un dirigente poltico, porque en una sociedad democrtica los actos u
omisiones del gobierno deben estar sometidos al escrutinio ms estricto,
no slo de las autoridades legislativas y judiciales, sino tambin de la
prensa y de la opinin pblica;220 en consecuencia, la Corte consider
que, en estas circunstancias, la interferencia con el ejercicio de la libertad
de expresin a que se someti al seor Castells no era necesaria en una
sociedad democrtica.221
217 Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v.
The United Kingdom, sentencia del 25 de noviembre de 1996, prrafo 58. Cfr. tambin,
Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 50, y Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 60.
218 Cfr., por ejemplo, su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom, del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59.
219 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sen tencia
del 23 de abril de 1992, prrafo 42. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos,
tercera seccin, Case of Jerusalem v. Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 36.
220 Ibidem, prrafo 46.
221 Ibidem, prrafo 48.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

81

El reconocimiento de esa estrecha relacin que hay entre la libertad de


expresin y el funcionamiento de la democracia ha llevado a numerosos
tribunales nacionales a subrayar el carcter prioritario de la libertad de
expresin. En tal sentido, la Corte Constitucional alemana ha sostenido
que la libertad de expresin tiene precedencia sobre otros derechos protegidos por leyes ordinarias, en la medida en que esas expresiones sean
parte del proceso de discusin de asuntos de importancia pblica, pues
esto es absolutamente fundamental en un sistema democrtico, y no puede estar subordinado a otros intereses.222 Asimismo, a partir del artculo
55 de la Constitucin de Federal de la Confederacin Suiza,223 que garantiza solamente la libertad de prensa, desde 1961 el Tribunal Federal
no ha vacilado en hacer de la libertad de expresin un derecho constitucional no escrito, y que constituye un elemento esencial del orden democrtico y jurdico de la Confederacin.224
En sintona con lo antes expuesto, Danilo Trk y Louis Joinet han observado que el derecho a la libertad de opinin y de expresin es un factor determinante del cambio social y que, debido a ello, siempre seguir
estando en el centro de los debates y de las luchas polticas; a juicio de
los autores previamente citados, los cambios ocurridos a fines de la dcada de los aos 80 y comienzos de la dcada de los aos 90 en Europa
central y oriental as lo confirmaran, del mismo modo que indicaran
que las transformaciones que se impondrn en el futuro slo tendrn lugar si se garantiza y se protege debidamente la libertad de expresin.225
Como ha expresado Amartya Sen, la expansin de la libertad es el principal objetivo y el principal medio para el desarrollo; porque, en su opinin, el desarrollo consiste en la remocin de los obstculos de la libertad, que dejan a la gente con pocas opciones y pocas oportunidades para
222 Cfr. Corte Constitucional alemana, sentencia del 4 de octubre de 1988, Deutsche
Depeschendienst AG v. Manfred Jacubowski, citada en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 19.
223 La denominacin oficial del texto constitucional incluye, en los trminos indicados, la referencia aparentemente contradictoria tanto a la federacin como a la confederacin.
224 RO 87, I, 117. Citado por Wachsmann, Patrick, La libert dexpresin, en Cabrillac, Rmy et al. (comps.), Droits et liberts fondamentaux, 4a. ed., Pars, Dalloz,
1997, p. 281.
225 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 4.

82

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ejercerla;226 en su opinin, las libertades polticas entre las cuales la libertad de expresin ocupa un lugar destacado son un instrumento para
el desarrollo.227 Las libertades polticas contribuyen a salvaguardar las libertades econmicas.228
Sin duda, la libertad de expresin con la colaboracin de los medios
de comunicacin permite contar con una opinin pblica informada y
mejor preparada para la toma de decisiones. En este sentido, la televisin
pblica, ms all de lo que pueda aportar a la difusin de la cultura,
constituye un espacio vital para la preservacin y el fortalecimiento de la
democracia. Es slo mediante la libertad de expresin como el ciudadano
puede emitir juicios crticos sobre el gobierno, pronunciarse sobre las
polticas pblicas, disentir del criterio oficial, luchar por el cambio, y
participar libremente en la eleccin y remocin de autoridades. Por consiguiente, no es extrao que la prensa constituya uno de los principales
instrumentos de control poltico, cuya eficacia ha permitido que ella sirva de freno a los excesos del poder. Sobre este particular, en el caso
Cohen v. California, el juez Harlan, de la Corte Suprema de los Estados.Unidos, tuvo ocasin de sealar que:
El derecho constitucional a la libertad de expresin... est diseado para
remover, y tiene el propsito de remover, las restricciones gubernamentales de la arena de la discusin pblica, dejando ampliamente la decisin en
torno a cules opiniones podrn ventilarse en las manos de cada uno de
nosotros, en la esperanza que el uso de esta libertad producir, en ltima
instancia, una ciudadana ms capaz y una forma de gobierno ms perfecta, y en la creencia de que ningn otro enfoque sera compatible con la
premisa de la dignidad humana y la eleccin sobre la cual descansa nuestro sistema poltico.229

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, ms all de promover


la bsqueda de la verdad, la ciencia, la moral, y las artes en general, la
importancia de la libertad de expresin radica en la difusin de sentimientos liberales sobre la administracin del Estado, la comunicacin de
226 Cfr. Sen, Amartya, Development as Freedom, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. XII.
227 Ibidem, p. 38.
228 Ibidem, pp. 51 y ss.
229 Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

83

las opiniones entre los ciudadanos, y la promocin de la unin entre


ellos, con el efecto de avergonzar o intimidar a los agentes del Estado,
forzndolos a observar un comportamiento honorable en la conduccin
de los asuntos pblicos.230 A juicio de ese alto tribunal, una opinin pblica informada es el freno ms importante que se puede imponer al gobierno.231
La ausencia de libertad de expresin, por el contrario, debilita el sistema democrtico, conduce a la desconfianza generalizada, y repercute negativamente en la convivencia social. En una comunicacin dirigida por
el Colegio de Periodistas de Chile al presidente de la Corte Suprema de
ese pas, durante la dictadura militar de Augusto Pinochet, se expresaba
lo siguiente:
La poltica gubernativa respecto de los medios de comunicacin social no
puede ser ms nociva. La comunidad, sabedora de que hay temas sobre los
cuales no se puede opinar y acontecimientos que no se pueden narrar, ha
aprendido a dudar de cuanto se informa y comenta, lo que representa un
modo distinto de ver la vida y entender la sociedad. Se ha creado el hbito
de la desconfianza y la incredulidad, en cuyo clima toda obra de bien comn se hace difcil. El pueblo culto e informado de ayer, es hoy un pueblo
indiferente y ajeno, que al no tener acceso a una parte del acontecer, se ha
desinteresado por conocer la parte que se le cuenta; esta realidad es la que
se refleja a travs de la disminucin de audiencia en los espacios informativos de radio y televisin y en la baja progresiva de la venta de diarios y
revistas. Naturalmente, la prdida de la confianza implica (la) disminucin
de la buena fe; y ambos procesos afectan negativamente a la convivencia
pacfica y fraternal de toda la comunidad.232

En tal sentido, el artculo 4 de la Carta Democrtica Interamericana ha


puesto de relieve la relacin que existe entre la transparencia en el ejercicio de las actividades gubernamentales y la libertad de expresin, en la
que por cierto est incluida la libertad de prensa.
230
231
232

Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).


Cfr. Grosjean v. American Press Co., 297 U.S. 233 (1936).
Carta del Colegio de Periodistas de Chile al presidente de la Corte Suprema de
Chile, citada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Informe sobre la
situacin de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, 1985, p. 231.

84

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

3. Sus efectos sobre el bienestar general


Por otra parte, hay que hacer notar que la libertad de expresin puede
ser vista no slo como una simple herramienta del proceso poltico, sino
como un instrumento para el progreso y el desarrollo colectivo. Al permitir desafiar las ideas prevalecientes, su fundamento descansa en la
contribucin que ella pueda aportar al buen gobierno. De acuerdo con este criterio, la premisa fundamental es que las ideas hacen avanzar a las
ideas; pero ellas slo pueden germinar y desarrollarse en un ambiente de
libertad y tolerancia. Tal vez esto es lo que ha llevado a Walter Lippman
a sostener que en una democracia se tolera a la oposicin no porque sea
constitucional, sino porque es necesaria.233
La tesis que comentamos tiene la ventaja de contemplar tanto los intereses del orador como los de la audiencia a la cual ste se pueda dirigir;
sin embargo, tiende a privilegiar el discurso de contenido poltico en
desmedro de otras formas de expresin (como la expresin comercial o
literaria) que en cuanto no constituyen asuntos de inters pblico y
son independientes del proceso poltico, no estaran protegidas por la
libertad de expresin, pudiendo ser objeto de regulacin estatal o, incluso, de censura en el caso de aquellas expresiones que por su contenido
religioso, literario, o artstico no estn necesariamente ligadas al proceso poltico ni contribuyen al debate pblico. Por otra parte, esta tesis
tambin tiene como consecuencia lgica el efecto de proporcionar
una ms amplia proteccin al discurso poltico y al acceso a informacin
de inters pblico, rechazando la tan utilizada costumbre de clasificar informacin que el gobierno considera debe mantener en secreto y que no
debe ser conocida por la ciudadana. A ttulo ilustrativo, en el caso Boos
v. Barry, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz como inconstitucional una regulacin que prohiba el despliegue de mensajes de gobiernos extranjeros, argumentado que las restricciones dirigidas al contenido del discurso poltico deban estar sometidas al examen ms
riguroso.234 Si bien se acepta que la libertad de expresin no es absoluta,
ese mismo tribunal ha sostenido, en obiter dicta, que el inters en estimular la libertad de expresin en una sociedad democrtica prevalece so233 Cfr. The Indispensable Opposition, The Atlantic Monthly, agosto de 1939, citado por Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 90.
234 Cfr. Boos v. Barry, 485 U.S. 312 (1988).

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

85

bre cualquier beneficio terico, pero no probado, que pueda acarrear la


censura.235 En realidad, incluso en el caso de mensajes comerciales, el
tribunal estadounidense ha observado que cuando se restringe la difusin de informacin comercial verdadera, no engaosa, se corre el riesgo de poner en duda y oscurecer las razones que pueden haber llevado
a la adopcin de una poltica que tal vez podra lograrse con otras medidas menos restrictivas de la libertad de expresin, que no slo reducen
las opciones del consumidor, sino que impiden un debate abierto sobre
temas de poltica pblica.236
La Corte Europea de Derechos Humanos tampoco ha sido menos insensible a la mayor importancia del mensaje de contenido poltico, y a la
necesidad de que ste disponga de un mayor margen de proteccin. Luego de indicar que la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, respecto de una antologa de poemas que podan interpretarse como incitando al odio y a
la rebelin, el tribunal subray su dimensin obviamente poltica, y la
circunstancia de que las restricciones sobre mensajes de contenido poltico o sobre el debate en asuntos de inters pblico tienen un muy escaso
margen de aplicacin en el marco del artculo 10 de la Convencin Europea.237 De manera ms explcita, los jueces Wildhaber, Pastor Ridruejo,
Costa, y Baka, han sealado que el margen de apreciacin de que dispone el Estado es ms restringido cuando el mensaje que se objeta es de
contenido poltico, porque este tipo de expresin es de la esencia de la
democracia y porque interferir con el mismo socava las bases de la democracia, mientras que el margen de apreciacin es mayor cuando es la
misma naturaleza del mensaje la que crea el peligro de debilitar la democracia.238
En sntesis, puede afirmarse que la libertad de expresin, en cuanto permite controlar el funcionamiento de las instituciones polticas, es una garanta de la democracia; pero, simultneamente, ella es tambin una forma
de ejercicio de la democracia, y es un elemento inherente de la misma.
235 Reno, Attorney General of the United States et al. v. American Civil Liberties
Union et al., 96 U.S. 511 (1997).
236 Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
237 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafos 48 y 50.
238 Cfr. su opinin conjunta, parcialmente disidente, en Corte Europea de Derechos
Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.

86

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis


Sin duda, la libertad de expresin es la que promueve el debate y la
deliberacin; pero esta tesis asume que el Estado tiene un amplio margen
para regular el ejercicio de la misma, en todo lo que no atae a los asuntos de inters pblico, incluyendo los mensajes de contenido comercial y
los mensajes de carcter cientfico cuya aplicacin pueda constituir una
amenaza para la seguridad nacional, para la salud de la poblacin, o incluso para la moral pblica. Esta nocin de la libertad de expresin, como parte del proceso poltico y como instrumento para fortalecer la democracia, tambin ha servido para restringir el mbito de lo que se
protege, y para sugerir que hay actividades expresivas de poco valor, que
no merecen la plena proteccin de la libertad de expresin. Segn la
Corte Suprema de los Estados Unidos, colocar el debate poltico y el libre intercambio de ideas en un mismo plano con la explotacin comercial de materiales obscenos disminuye la majestuosa concepcin de la libertad de expresin y sus elevados propsitos en la lucha histrica por la
libertad; es un abuso de la libertad de expresin, porque sta habra sido
diseada para asegurar un intercambio de ideas sin trabas para producir
los cambios polticos y sociales deseados por la poblacin, mientras que
la representacin grfica de la conducta sexual, por s misma o para obtener una ganancia comercial, sera algo distinto.239
Sin perjuicio de las dificultades prcticas que pueda plantear la necesidad de distinguir lo pblico de lo privado, esta teora sugiere un mayor
grado de proteccin para la expresin del contenido poltico, la cual se
encontrara en el corazn mismo de la libertad de expresin, dejando las
expresiones que no tienen tal carcter en una zona marginal o de penumbra, con un grado menor de proteccin, o con ninguno. Sobre este particular, Robert Bork ha sostenido que slo la expresin o el discurso explcitamente polticos merecen la proteccin de la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, y que esta disposicin no ampara
los mensajes de contenido cientfico, acadmico, comercial, o literario,
en cuanto tales.240 En consecuencia, mientras el discurso poltico sera
absolutamente inmune a la censura estatal, cualquier forma de expresin
239
240

Cfr. Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).


Cfr. Bork, Robert H., Neutral Principles and some First Amendment Problems,
Indiana Law Journal, vol. 47, 1971, pp. 20-28.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

87

de contenido no-poltico estara sujeta a control y reglamentacin. Sin


embargo, no hay ninguna justificacin razonable para que la libertad de
expresin se reduzca exclusivamente a la expresin poltica.
En su versin ms radical, esta teora reduce la libertad de expresin a
los asuntos de inters pblico o de importancia para la ciudadana, que obviamente constituyen una categora demasiado limitada de todo lo que
forma parte del amplio espectro de la comunicacin; pero cuando se le
quiere expandir para que comprenda todo aquello que indirectamente pueda contribuir a la sofisticacin y a la sabidura del electorado, conceptualmente aporta muy poco. En realidad, a juicio de Lawrence Tribe, sta es
una teora que en ningn caso aporta demasiado, pues da por sentadas las
virtudes del autogobierno para el que, segn se argumenta, la libertad de
expresin es tan necesaria.241 En opinin de Vincent Blasi, la tesis del autogobierno no es realista, y no describe el funcionamiento de la democracia; el autor antes citado pone en duda que en la sociedad contempornea
el individuo disponga del tiempo, del inters o de la capacidad para asumir el papel que le exige la teora del autogobierno, y sostiene que los medios de comunicacin de masas, que son los dignos adversarios del gobierno, son quienes han asumido el papel que se espera del pblico.242
V. LA SNTESIS DE DIVERSAS FUNCIONES
Nunca ha habido una hambruna en un
pas que sea una democracia con una
prensa relativamente libre.
Amartya SEN, en Resources, Values, and
Development.

Ciertamente, la libertad de expresin es un derecho individual; pero su


reconocimiento como tal forma parte de un sistema poltico que se transforma cada vez que aqulla se ve amenazada. Adems, independientemente de su valor intrnseco, que la convierte en un fin en s misma, es
241 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 787.
242 Cfr. The Checking Value in First Amendment Theory, Am. B. Found. Res. J.,
1977, p. 521, citado por Barron, Jerome A., y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law,
St. Paul, Minn., West Publishing, 2000, pp. 10 y ss.

88

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

inevitable que el ejercicio de esta libertad contribuya a la realizacin de


otros fines sociales.
Probablemente, la complejidad de la libertad de expresin no permite
que ella se preste, con facilidad, para llegar a conclusiones apresuradas y
a explicaciones simplistas en cuanto a cul es su fundamento; tal vez sera ms acertado afirmar que su justificacin se encuentra en la suma de
todo lo que se ha indicado previamente, encerrando un valor en s misma
y, al mismo tiempo, sirviendo como instrumento para el logro de objetivos muy variados. Esa diversidad de propsitos no conduce necesariamente a conflictos irreconciliables, sino a estimular una muy amplia y rica variedad de mensajes; pero, en la misma medida en que se amplan las
dimensiones de la libertad de expresin, surgen problemas adicionales,
que no pueden ser ignorados.
Como ha observado Simon Lee,
no hay una explicacin mgica de la libertad de expresin que no sea
aplicable a la libertad de pensamiento o a la libertad de reunin, o a la libertad de religin o a la libertad de votar... Aunque cada una de ellas
tenga un distinto papel que cumplir, estas libertades estn interconectadas. Cada una de ellas tiene una contribucin que hacer a la cultura en la
cual podemos florecer. Hay muchas razones para respetar estas libertades y no tenemos que elegir un elemento que las unifique. Esto sera simplificar en exceso una realidad compleja en la cual los valores entran en
conflicto.243

Sobre este particular, Emerson ha sealado que


estos valores no deben considerarse aisladamente, sino como un conjunto
integrado. En consecuencia, un sistema pensado para servir slo al propsito de un cambio social ordenado no podra tener xito a largo plazo; en
una sociedad democrtica, tal cambio puede producirse slo mediante la
participacin activa de la comunidad poltica en el proceso de toma de decisiones. A mayor abundamiento, tal participacin no sera posible sin un
compromiso de todo el cuerpo social con el progreso del conocimiento y
el descubrimiento de la verdad.244
243
244

The Cost of Free Speech, Londres-Boston, Faber and Faber, 1990, p. 62.
First Amendment Doctrine and the Burger Court, California Law Review, vol.
68, 1980, p. 481.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

89

En este mismo sentido, a pesar de su firme adhesin a la persistentemente reiterada tesis del libre mercado de las ideas, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha observado que la garanta constitucional de la
libertad de expresin fue diseada para remover las restricciones estatales de la arena de la discusin pblica, dejando la decisin en cuanto a
qu opiniones sern ventiladas ampliamente en las manos de cada uno de
nosotros, con la esperanza de que el uso de esa libertad terminar produciendo una ciudadana ms preparada y una sociedad poltica ms perfecta, y en la conviccin de que ningn otro enfoque sera compatible
con la premisa de la dignidad individual en que descansa nuestro sistema
poltico.245 En concordancia con lo anterior, el juez Brandeis sostena, en
esa misma sentencia, que:
Aquellos que ganaron nuestra independencia crean que el fin ltimo del
Estado era dotar a los hombres de libertad para desarrollar sus facultades,
y que en su gobierno las fuerzas de la razn deberan prevalecer sobre la
arbitrariedad. Ellos valoraban la libertad como un fin en s misma tanto
como un medio. Ellos crean que la libertad era el secreto de la felicidad, y
que el coraje era el secreto de la libertad. Crean que la libertad para pensar lo que a cada uno le plazca y para decir lo que cada uno piensa eran
medios indispensables para descubrir y difundir las verdades polticas;
que sin libertad de expresin y de reunin la discusin sera intil, y que
con ellas la discusin proporciona ordinariamente una proteccin adecuada en contra de la diseminacin de doctrinas perniciosas. Crean que la
mayor amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusin pblica es un deber poltico, y que ste debera ser un principio fundamental
del gobierno estadounidense.246

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin se sustenta en la hiptesis de que un
mensaje se puede rebatir con otro mensaje, y en que el libre debate de
ideas resultar en polticas gubernamentales ms sabias.247 De manera
que una teora de la libertad de expresin como derecho individual, es
decir, como una manifestacin de la libertad, no es ajena a una determinada concepcin de la sociedad poltica, ni al proceso de cambios indis245
246

Cfr. Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927).


Cfr. su opinin concurrente en Whitney v. People of State of California, 274 U.S.
357 (1927).
247 Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).

90

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pensables para el progreso de la misma; adems, la proteccin de la libertad individual contribuye a la realizacin personal sin interferir
indebidamente con los legtimos derechos de otras personas, y propicia
las condiciones para un cambio y un desarrollo gradual.
Desde luego, es el ejercicio de este derecho lo que hace posible la expansin del conocimiento indispensable para el progreso y desarrollo de
los pueblos. En este sentido, para la Corte Europea de Derechos Humanos, la circunstancia de que la libertad de expresin puede servir mltiples propsitos tampoco ha pasado desapercibida. En su opinin, ella
constituye uno de los fundamentos esenciales de toda sociedad democrtica, y una de las condiciones bsicas para su progreso y para el pleno
desenvolvimiento de la personalidad individual.248
Pero, como ha sostenido el premio Nbel de Economa, Amartya Sen,
la libertad de expresin tambin puede desempear un importante papel
en el desarrollo econmico de un pas, pues las libertades polticas pueden contribuir de manera extraordinaria a dar incentivos y a suministrar
informaciones para solucionar las necesidades econmicas acuciantes.249
Los derechos polticos brindan a los individuos la oportunidad de llamar
la atencin sobre sus necesidades generales y demandar la adopcin de
las medidas apropiadas; porque la respuesta de los gobiernos al sufrimiento de los individuos suele depender de las presiones que se ejerzan
sobre ellos, y es all donde el ejercicio de la crtica y la protesta puede
ser importante;250 es por eso que, en opinin de Sen, nunca ha habido
una hambruna en un pas que tenga partidos de oposicin para expresar
las crticas, y que permita que la prensa informe libremente y ponga en
cuestin el acierto de las medidas del gobierno.251 Esta idea ya se haba
anticipado en el informe de la Comisin McBride, creada en 1976 por la
Conferencia General de la UNESCO, sugiriendo que deba darse a la cooperacin en materia de desarrollo de las comunicaciones la misma prioridad que se asigna a otros sectores de la economa, ya que la informacin
248 Cfr., por ejemplo, European Court of Human Rights, Case of Mller and others,
sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 33. Tambin, Case of Otto-Preminger-Institut
v. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 49.
249 Cfr. Desarrollo y libertad, ttulo original, Development as Freedom (Oxford,
Oxford University Press, 1999), traduccin de Esther Rabasco y Luis Toharia, Barcelona, Planeta, 2000, p. 185.
250 Ibidem, pp. 188 y ss.
251 Ibidem, p. 191.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

91

tambin es fundamental para el progreso individual y colectivo, as como


para el desarrollo global.252 Asimismo, en la Declaracin de Windhoek
se expresa que el establecimiento, mantenimiento y promocin de una
prensa libre, pluralista e independiente es esencial para el desarrollo y
mantenimiento de la democracia, y para el desarrollo econmico en una
nacin.253 Del mismo modo, en el Proyecto de Declaracin de Principios
de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin, cuya primera fase est prevista para celebrarse en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003, se manifiesta el propsito de encauzar el potencial de la tecnologa de la informacin y la comunicacin para promover las metas de
desarrollo y, entre otras cosas, erradicar la extrema pobreza y el hambre,
reducir la mortalidad infantil, combatir las enfermedades, garantizar la
sustentabilidad ambiental, y forjar alianzas mundiales en favor del desarrollo para lograr un mundo ms pacfico, justo, y prspero.254 En este
mismo sentido, la apertura poltica (glasnost) iniciada en la antigua
Unin Sovitica por Mikhail Gorbachev a fines de la dcada de los aos
80, al igual que la pequea liberalizacin poltica ocurrida en China despus de la muerte de Mao, no eran solamente el fruto de mentes liberales, dispuestas a permitir un mayor grado de democracia; en realidad, por
ese camino se persegua que, con el florecimiento de las ideas, tambin
pudiera despegar la economa.
La educacin y la convivencia pacfica, como subproductos de la libertad de expresin, tampoco han escapado a la atencin de quienes se
han ocupado de esta materia. En tal sentido, la Asamblea General de la
ONU, en una de sus primeras resoluciones, seal que la libertad de informacin (que es uno de los componentes de la libertad de expresin) es
un factor esencial en cualquier esfuerzo serio para fomentar la paz y el
progreso del mundo, y que la comprensin y la cooperacin entre las na252 Cfr. Sean MacBride y otros, Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980, p. 456.
253 Cfr. el prrafo 1 de la declaracin adoptada el 3 de mayo de 1991, en el Seminario
sobre la Promocin de una Prensa Pluralista e Independiente en frica, celebrado con el
patrocinio de la UNESCO en Windhoek, Namibia, del 29 de abril al 3 de mayo de 1991.
Le referida Declaracin recibi el respaldo de la Conferencia General de la UNESCO, en
su vigsimo sexta sesin, celebrada en 1991.
254 Cfr. Documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev. 1)-S, del 19 de no viembre de 2003, prrafos 1, 2, 6 bis, y 7.

92

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ciones son imposibles sin una opinin mundial sana y alerta, la cual, a su
vez, depende absolutamente de la libertad de informacin.255 Asimismo,
en el prembulo de la Constitucin de la UNESCO se sostiene que los
Estados partes en dicha Constitucin, persuadidos de la necesidad de
asegurar a todos el pleno e igual acceso a la educacin, la posibilidad
de investigar libremente la verdad objetiva y el libre intercambio de
ideas y de conocimientos, resuelven desarrollar e intensificar las relaciones entre sus pueblos, a fin de que stos se comprendan mejor entre s y
adquieran un conocimiento ms preciso y verdadero de sus respectivas
vidas.256 Adems, en una de sus resoluciones, la Conferencia General
de la UNESCO ha subrayado la contribucin que pueden aportar los medios de comunicacin al desarrollo econmico, social y cultural, y a la
lucha contra la intolerancia y todas las formas de discriminacin.257
En opinin del Tribunal Constitucional de Espaa, la libertad de expresin se configura, en principio, como un derecho fundamental de la
ciudadana, pero con un fuerte talante instrumental, pues su funcin es garantizar la existencia de una opinin pblica tambin libre, lo que es indispensable para la efectiva consecucin del pluralismo poltico, como
valor esencial del sistema democrtico.258
Por otra parte, mientras ms argumentos se esgriman a favor de la libertad de expresin, ms razones habr para protegerla y para extender
sus fronteras hasta donde sea necesario para promover los objetivos que
la justifican. Segn Lawrence Tribe, cualquier concepcin adecuada de la
libertad de expresin debe incorporar el aporte de distintas teoras, a fin
de poder proteger una variedad ms rica de modos de expresin.259 Consecuente con esta tesis, en los instrumentos internacionales de derechos
humanos que la consagran, la libertad de expresin no est circunscrita a
ningn propsito especfico, y no tiene sealada una finalidad concreta;
ella encierra, en s misma, un valor que trasciende la utilidad que pueda
255
256
257

Cfr. la resolucin 59 (I), del 14 de diciembre de 1946.


Penltimo prrafo del prembulo de la Constitucin de la UNESCO.
Cfr. la resolucin 104, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 15
de noviembre de 1989.
258 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
259 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 789.

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

93

tener para la realizacin de un objetivo determinado. De all que no se


puedan ignorar los mltiples propsitos que se puedan alcanzar con la libertad de expresin, y que es en donde reside la fortaleza de la misma.
Pero, obviamente, no todas las teoras aqu comentadas resultan aplicables a toda forma de expresin ni son indiferentes al contenido del
mensaje; como regla general, con la sola excepcin de la tesis que basa
el fundamento de la libertad de expresin en su condicin de derecho individual, en caso de conflicto con algn otro derecho o inters socialmente relevante, estas teoras no permiten que la libertad de expresin
prevalezca en toda circunstancia.
No cabe duda que, al garantizar la libertad de expresin, cada texto
constitucional puede inspirarse en alguna de las teoras previamente expuestas, confiriendo al derecho que comentamos un carcter absoluto o
relativo, y sealando sus propios criterios para resolver, en funcin de
esa teora, los conflictos que se presenten entre la libertad de expresin,
por una parte, y otros derechos o intereses igualmente dignos de proteccin jurdica, por la otra. Pero lo que nos interesa destacar aqu es la teora que ha inspirado los tratados internacionales que consagran la libertad
de expresin y que, en consecuencia, los Estados partes en esos tratados
han asumido como suya y se han comprometido a respetar. En nuestra
opinin, en esos tratados la libertad de expresin es vista en una doble
perspectiva: como un fin en s misma y como un medio para otros fines.
En primer trmino, en esos tratados se parte de la premisa de que la libertad de expresin es inherente a la dignidad individual, y que ella tiene
que ser respetada en cuanto ha sido reconocida como un derecho fundamental. En segundo lugar, es evidente que, incidentalmente, el ejercicio
de esta libertad puede ser de utilidad para el grupo social, permitindole
alcanzar distintos fines; pero, en particular, en esos tratados est
implcita su funcin en una sociedad democrtica, y su condicin de
herramienta del proceso poltico.

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

I. El alcance de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . .


1. La libertad de opinin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99
107

2. La libertad de expresin propiamente tal . . . . . . . . .

111

3. La libertad de informacin . . . . . . . . . . . . . . . .

115

II. El contenido material de la expresin protegida . . . . . .


1. La expresin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130
134

2. Los mensajes de contenido religioso . . . . . . . . . . .

136

3. La expresin acadmica y cientfica . . . . . . . . . . .

140

4. La expresin artstica, la literatura y la poesa . . . . . .

145

5. La expresin comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

6. Las expresiones de carcter residual . . . . . . . . . . .

155

III. El sentido de lo que se protege . . . . . . . . . . . . . . .

157

IV. El mbito geogrfico de su proteccin . . . . . . . . . . .

160

CAPTULO SEGUNDO
QU ES LO QUE SE PROTEGE

El dinero no es expresin
J. Skelly WRIGHT, respondiendo al argumento segn el cual la regulacin de
los gastos electorales infringe la libertad
de expresin.
El dinero puede hablar
Paul STEVENS, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en McIntyre v.
Ohio Elections Commission.

Segn el Proyecto de Declaracin de Principios de la Cumbre Mundial


sobre la Sociedad de la Informacin, cuya primera fase est prevista para
celebrarse en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003, la comunicacin es un proceso social fundamental, una necesidad humana bsica, y
el fundamento de toda organizacin social.260 En la actualidad, estamos
entrando en una era que ofrece inmensas posibilidades para la comunicacin y la difusin de ideas e informaciones de toda ndole; pero, al mismo tiempo, los gobiernos no han renunciado a controlar ese flujo de
ideas e informaciones ni a definir la expresin en los trminos ms estrictos posibles.
La expresin es, primordialmente, aquello que comunica una idea,
una informacin, o un sentimiento; sin embargo, en el contexto de las relaciones sociales, el mensaje mismo es slo una parte del proceso de comunicacin. La expresin adquiere toda su significacin en una relacin
de alteridad, como un elemento vital de un proceso de comunicacin que
260 Cfr. documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev. 1)-S, del 19 de noviembre de 2003,
prrafo 4.

95

96

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

requiere de dos sujetos: uno que comunica y otro que transmite el mensaje. En tal sentido, un diario de vida, que no est destinado a ser ledo
por terceros, si bien merece proteccin como parte del derecho a la intimidad, precisamente porque no tiene el propsito de comunicar ideas, informaciones o sentimientos, no es parte del objeto de proteccin de la libertad de expresin. Sobre este particular, Lawrence Tribe ha subrayado
que la expresin slo tiene valor en el contexto del dilogo o de la comunicacin, en que los participantes buscan persuadir, o ser persuadidos, en
cuanto a cambiar o mantener sus creencias, o en cuanto a tomar o negarse a tomar alguna accin sobre la base de esas creencias; pero no es posible invocar el derecho a usar de las palabras como proyectiles, en un proceso en el que no est involucrado ningn intercambio de ideas o puntos
de vista.261 Esta nocin, que define la expresin como parte de un dilogo, se encuentra latente en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Chaplinsky v. New Hampshire, en la que el tribunal identific ciertas palabras como carentes de significado para la
garanta constitucional de la libertad de expresin, puesto que ellas no
formaban parte esencial de ninguna exposicin de ideas, y porque el solo
hecho de pronunciarlas causaba un dao, o tena la tendencia de incitar a
una inmediata alteracin de la paz pblica.262 Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas, y que comprende tanto el derecho a tratar de comunicar a otras
sus puntos de vista como el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias; de manera que para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia.263
La regla contenida en el artculo 19 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, al igual que las disposiciones similares contenidas
en los artculos 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, 10 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, y 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que sealan el contenido esencial
261 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 837.
262 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
263 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 66;
cfr. tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 148.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

97

del derecho que nos ocupa, requieren dilucidar qu es lo que se protege,


qu debe entenderse por expresin, cul es el verdadero alcance con que
tal concepto es utilizado, y cul es el contenido y la naturaleza del mensaje que se protege.
Pero, adems de definir lo que se entiende por expresin y el tipo de
mensajes protegidos, determinar qu es lo que se protege tambin implica establecer quin es el titular del derecho que comentamos, y quin es
el que asume las obligaciones correlativas. En lo que se refiere a la determinacin del titular de la libertad de expresin, basta con recordar que
todos los instrumentos internacionales de derechos humanos se refieren a
ella como un derecho de toda persona. Sobre este particular, la Corte
Europea de Derechos Humanos ha observado que un funcionario pblico
no se encuentra fuera del mbito de los derechos protegidos por la Convencin Europea de Derechos Humanos, lo cual se vera confirmado por
el artculo 11, nmero 2, de la citada Convencin, que permite a los
Estados imponer restricciones especiales al ejercicio de las libertades de
reunin y de asociacin por los miembros de las fuerzas armadas, de la
polica, o de la administracin pblica;264 asimismo, la Corte Europea ha
sostenido que la libertad de expresin se aplica a los militares, del mismo
modo como se aplica a cualquier otra persona que se encuentre dentro de
la jurisdiccin de los Estados partes en la Convencin.265
En cuanto a quin es el que asume las obligaciones correlativas, parece innecesario insistir en que sta es una libertad pblica, y que, en cuanto tal, supone una libertad de restricciones o regulaciones estatales; en
cuanto libertad que se ejerce en la esfera pblica, ella implica para el
Estado no slo el deber de respetarla, sino tambin de garantizarla frente
a terceros. Frente al individuo, quien asume las obligaciones correlativas
es el Estado, y no otros individuos o corporaciones privadas; pero, entre
esas obligaciones, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro tipo que sean indispensables para garantizar la libertad
de expresin frente a terceros, y para asegurar que ella se pueda ejercer
sin el riesgo de verse expuesto a represalias o a actos de discriminacin.
En tal sentido, es importante subrayar que la Corte Europea de Derechos
264
265

Cfr. Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 41.
Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 36.

98

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Humanos ha sostenido que el Estado tiene una obligacin positiva de


asegurar el disfrute de los derechos individuales.266
Sin embargo, la respuesta que se d a las preguntas anteriores no agota el debate sobre el alcance de las obligaciones correlativas asumidas
por el Estado, que tiene el deber de adoptar las medidas que sean indispensables para hacer efectivo este derecho, creando las condiciones para
que toda persona pueda ejercerlo sin el temor de verse expuesta a sanciones, represalias o consecuencias perjudiciales de cualquier naturaleza. En
este sentido, en su informe sobre Guatemala, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos denunci el clima de inseguridad y terror que
prevalece en el pas, (y que) inhiben el ejercicio pleno de esas libertades
debido a los riesgos que se crean para aquellos periodistas que desean
ejercer su profesin libremente.267 Posteriormente, en relacin con este
mismo pas y en condiciones que continuaban siendo esencialmente las
mismas, la Comisin concluy que si bien es difcil sealar responsabilidades directas en (una campaa de intimidacin contra la prensa), entiende la Comisin que las autoridades del Estado, adems de ofrecer la
proteccin debida, deben denunciar y repudiar explcitamente dicha
campaa, e investigar y castigar judicial o administrativamente a sus responsables.268 Segn la Comisin, es indispensable que todos los agentes
del Estado cumplan con su deber de respetar la libertad de expresin, hacerla respetar, y brindar libre acceso a las fuentes de informacin.269 Es
decir, la obligacin asumida por el Estado comprende al menos dos elementos claramente diferenciados: a) la obligacin de respetar la libertad
de expresin, y b) la obligacin de garantizar su libre y pleno ejercicio.
La libertad de expresin no se puede disociar de la libertad de pensamiento. A fin de cuentas, lo que se trata de proteger, mantenindolo fuera del control estatal, es la capacidad de la imaginacin, el poder de la razn, y la fuerza del intelecto que pueda desplegar cada uno de nosotros.
266 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de julio de 2002, prrafo 48.
267 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Repblica de Guatemala, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1981,
p. 89.
268 Cuarto Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Guatemala, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1993, p. 87.
269 Ibidem, p. 88.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

99

I. EL ALCANCE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN


Definir una libertad, como la libertad de
expresin, releva de su responsabilidad a
los redactores de tratados o de constituciones, a los legisladores o a los jueces.
Porque, en ltimo anlisis, sta es una tarea jurdica.
Jean MORANGE

Al especificar en qu consiste este derecho, la Declaracin Universal


seala que el mismo incluye cuatro ingredientes, los cuales son ratificados en lo fundamental por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos:
a) el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones; b) el derecho
de investigar (que en el lenguaje del Pacto y de la Convencin Americana se traduce en buscar informaciones); c) el derecho de recibir informaciones y opiniones (informaciones e ideas en la Convencin Europea, e informaciones e ideas de toda ndole en el lenguaje de la
Convencin Americana y del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), y
d) el derecho de difundir tales informaciones u opiniones (o ideas). Por
el contrario, de manera bastante ms restringida, el artculo 9 de la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos distingue entre el derecho de todo individuo a recibir informacin y su derecho a expresar y
diseminar sus opiniones de acuerdo con la ley.270 De las disposiciones
antes citadas resulta evidente que estamos en presencia de una libertad
de contenido intelectual, que se manifiesta en una doble vertiente, segn
la naturaleza activa o pasiva de quien la ejerce.
Adems de poner de relieve que la expresin tiene lugar en un contexto social, y que por lo tanto es una experiencia compartida, y no un proceso que se vive en forma aislada y solitaria, las disposiciones antes referidas destacan cuatro aspectos que permiten apreciar dos elementos
fundamentales de la libertad de expresin, que merecen ser examinados
270 No obstante, es oportuno hacer notar que Danilo Trk y Louis Joinet han sealado
que los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
parecen confirmar que la palabra informacin se incorpor en el artculo 19 del Pacto sin examinar a fondo sus consecuencias, permitiendo que las dificultades que ella sugiere se hicieran evidentes ms adelante. Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de
1992, El derecho a la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por
Danilo Trk y Louis Joinet, relatores especiales, prrafo 12.

100

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

en forma separada: en primer lugar, la libertad de expresin propiamente


tal, en cuanto vehculo para manifestar nuestras inquietudes, opiniones o
ideas, y, en segundo trmino, la libertad de informacin, como medio para buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Sin
embargo, Trk y Joinet han sugerido que la libertad de informacin se
refiere nicamente a datos objetivos no a construcciones mentales o
juicios de valor, y que, por lo tanto, se situara fundamentalmente en
el mbito de la realidad objetiva, aunque admiten que la expresin de
una idea puede contener importantes elementos de informacin, y
viceversa.271 De modo concordante con los autores antes citados, el Tribunal Constitucional espaol tambin ha distinguido dos subespecies
de la libertad de expresin, que corresponderan a lo afirmado por aqullos; la primera de estas subespecies de la libertad de expresin a la
cual podra denominarse la libertad de expresin propiamente tal o la libertad de opinin configurara la libertad de pensamiento o la libertad
ideolgica, mientras que la segunda estara conformada por el derecho a
la informacin, en su doble vertiente, que permite comunicarla y recibirla.
Mientras en el primer caso el objeto de proteccin es la idea, en el segundo lo sera la noticia, o el dato. La libertad de expresin propiamente tal
tendra por objeto pensamientos, ideas y opiniones, incluyendo los juicios de valor; por el contrario, el derecho a la informacin versara sobre
hechos noticiables.272 En nuestra opinin, este punto de vista reduce notablemente los alcances de la libertad de informacin, en cuanto derecho
que, segn el texto del artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, permite buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin excluir, por ejemplo, el derecho de acceso a informacin de
inters estrictamente personal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
espaol admite que, aunque desde antiguo se ha intentado delimitar ambas libertades, debido a la ntima conexin que hay entre ellas, en la vida
real no siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y
opiniones, de la estricta comunicacin informativa, pues la expresin de
pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a
271 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafos 43 y 44.
272 Cfr. la sentencia no. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso
de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

101

la inversa, la comunicacin de hechos o de noticias no se da nunca en un


estado qumicamente puro, y comprende, casi siempre, algn elemento
valorativo.273 Pero el citado Tribunal ha subrayado la importancia que
tiene, particularmente en caso de conflicto de la libertad de expresin
con otros derechos, esclarecer cul de ambos aspectos de la libertad de
expresin ha sido el protagonista, porque las consecuencias seran muy
diferentes en cada caso;274 de manera que, en caso de que ambas libertades se encuentren trenzadas inextricablemente, habra que atender al elemento que aparezca como preponderante. Es importante observar que la
presencia independiente de estos dos elementos pone de relieve que lo
que se protege no es solamente la fuente del mensaje, sino tambin el
mensaje mismo.
Estos distintos elementos de la libertad de expresin se han recogido
en algunas disposiciones constitucionales, como el artculo 5 de la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, que dispone que:
1. Todos tienen el derecho a expresar y difundir libremente su opinin por
medio de la palabra, por escrito y por la imagen, y a informarse sin trabas
en fuentes accesibles a todos. La libertad de prensa y la libertad de informacin por radio y cinematografa estn garantizadas. No hay censura. 2.
Estos derechos tienen sus lmites en las disposiciones de las leyes generales, las disposiciones legales adoptadas para proteccin de la juventud, y
el derecho al honor personal. 3. El arte y la ciencia, y la investigacin y la
enseanza son libres. La libertad de enseanza no exime de la fidelidad a
la Constitucin.

En el mismo sentido, el artculo 19, nmero 12, de la Constitucin de


Chile consagra la libertad de emitir opinin y la de informar. Por su
273 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
274 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento). Si bien en esta decisin el Tribunal Constitucional
est examinando no slo la disposicin constitucional que consagra la libertad de expresin (artculo 20), sino tambin el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, la mencin que se hace a consecuencias diferentes en cada caso debe entenderse referida al texto constitucional, que en el caso de la libertad de informacin la sometera a una exigencia especfica, relativa a la veracidad de la informacin. En efecto,
el artculo 20, nm. 1, letra d), de la Constitucin espaola reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.

102

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

parte, el artculo 2, nmero 4, de la Constitucin del Per se refiere a


las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, y el artculo 20 de la Constitucin de Colombia, a la libertad
que tiene toda persona de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, as como la de informar y recibir informacin.
Por el contrario, estos dos aspectos de la libertad de expresin expresin e informacin han sido tratados de manera separada por los artculos 57 y 58 de la Constitucin de Venezuela de 1999, sugiriendo incorrectamente que se tratara de dos derechos diferentes; curiosamente,
el segundo prrafo del artculo 57 relativo a la libertad de expresin
propiamente tal, que prohbe la censura a los funcionarios pblicos para dar cuenta de los asuntos bajo su responsabilidad, se refiere al deber
de informar que recae sobre los funcionarios pblicos, como contrapartida del derecho a la informacin que tiene toda persona, y que est regulado por el artculo 58 de la mencionada Constitucin. En una sentencia
del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela se afirma que, en las disposiciones antes citadas, la Constitucin establece dos derechos diferentes: la libertad de expresin y el derecho a la informacin; pero, curiosamente, algunos prrafos ms adelante, esta sentencia identifica el
derecho a la informacin con la libertad de expresin.275 Probablemente,
esta confusin del texto constitucional venezolano encuentra su explicacin en el propsito de establecer una distincin entre los derechos de la
persona frente al Estado (artculo 57) y de sus derechos frente a los medios de comunicacin, incluyendo aqu los derechos de rplica y de rectificacin (artculo 58), no como una garanta del Estado, sino como un
derecho del individuo frente a otros individuos que estn en posesin de
un medio de comunicacin; en tal sentido, no es extrao que una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela se haya sealado que
el artculo 58 de la Constitucin se refiere exclusivamente a la informacin de noticias transmitida a la colectividad por los medios de comunicacin social.276 En el fondo, los artculos 57 y 58 de la Constitucin de
275

Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de


Francisco Segundo Cabrera Bastardo c. Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin
del Sistema Judicial, sentencia del 27 de abril de 2001. Cfr., tambin, Tribunal Supremo
de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
276 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

103

Venezuela reflejan un esfuerzo infructuoso por distinguir entre las obligaciones asumidas por el Estado y las responsabilidades de los medios
de comunicacin, particularmente en lo que concierne a impartir informacin veraz. Sin embargo, el artculo 58 de la Constitucin de Venezuela no puede obviar el sentido y alcance de la libertad de expresin en
el derecho internacional, consagrada en tratados ratificados por Venezuela, y que comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole; asimismo, no se puede ignorar que este derecho,
que no es exclusivo de los medios de comunicacin, incluye el derecho a
buscar y recibir informacin de los rganos del Estado.
En el caso de la Constitucin mexicana de 1917, tambin pareciera
que se ha distinguido entre la libertad de opinin y la libertad de expresin en cuanto informacin. En efecto, el artculo 6o. dispone que la
manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial
o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
de terceros, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Adems, el artculo
7o. de la misma Constitucin indica que
es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta,
que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la
paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean
necesarias para evitar que, so pretexto de las denuncias por delitos de
prensa, sean encarcelados los expendedores, papeleros, operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos.

Sin embargo, esta distincin es slo aparente, pues, como se puede


observar, no se trata de dos disposiciones que consagren derechos diferentes, sino de normas que se complementan mutuamente. Mientras el
artculo 6o. se refiere a la manifestacin de las ideas y al derecho a la
informacin, como elementos de un mismo derecho, el artculo 7o. lo
perfecciona, indicando algunas garantas adicionales de ese derecho.

104

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los


trminos del artculo 13 de la Convencin
establecen literalmente que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de
ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos
a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen
as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin
del pensamiento ajeno.277

A juicio de la Corte Interamericana, en su dimensin social, la libertad


de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y
para la comunicacin masiva entre los seres humanos, as como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. En consecuencia, para el ciudadano comn tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinin ajena, o de la informacin de
que disponen otros, como el derecho a difundir la propia.278 Segn la
Corte, estas dos dimensiones de la libertad de expresin la individual y
la social deben ser garantizadas simultneamente; no sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa, supuestamente destinado a eliminar informaciones que seran falsas a criterio del censor; pero tampoco
sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e
277 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin
consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 30. Cfr., tambin, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos
y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 64, y Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 146.
278 Ibidem, prrafo 32.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

105

ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios


de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo
punto de vista.279 Segn la Corte, la primera dimensin del derecho
consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana, la dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento
terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios; en este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la
informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un
lmite al derecho de expresarse libremente.280 Con respecto a la segunda
dimensin, la social, la Corte subraya que la libertad de expresin es un
medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas
que, como tal, comprende el derecho a tratar de comunicar a otras sus
puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias; de manera que, para el ciudadano comn, tiene
tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.281
Ambas dimensiones de la libertad de expresin poseen igual importancia, y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad
total al derecho a expresarse.282 De manera congruente con lo sostenido
por la Corte, en los casos recientes que le ha tocado conocer, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que, en el sentido amplio que le ha dado la jurisprudencia universal, el derecho a la libertad de expresin comprende en el presente caso la libertad que deba
garantizar el Estado a Vctor Manuel Oropeza para que se pudiera expresar y difundir sus ideas, as como la libertad complementaria que tiene
todo ciudadano de recibir dicha informacin sin interferencias ilegales o
injustificadas.283
279
280

Ibidem, prrafo 33.


Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
65.
281 Ibidem, prrafo 65.
282 Ibidem, prrafo 66.
283 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe nm. 130/99, caso
11.740, Vctor Manuel Oropeza, Mxico, adoptado el 19 de noviembre de 1999, prrafo 53.

106

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estos dos aspectos de la libertad de expresin difieren si no en sus


objetivos o propsitos cuando menos en su contenido y caractersticas.
Por ejemplo, la libertad de expresin propiamente tal es ms amplia que
la libertad de informacin; adems, mientras la primera no puede ser objeto de constatacin, la segunda, en principio, puede ser verificada. Pero,
en todo caso, se trata de dos elementos que forman parte de un mismo
derecho la libertad de expresin en sentido amplio, y que se complementan mutuamente; ninguno de ellos se puede garantizar al margen
del otro sin que se les prive de contenido. El no entenderlo as puede
conducir a soluciones tan incoherentes como las disposiciones sobre libertad de expresin y sobre el derecho a la informacin redactadas recientemente por la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela y
aprobadas y promulgadas como parte del nuevo texto constitucional,284
que ignoran que el derecho a la informacin forma parte del contenido
inherente a la libertad de expresin, y que, en cuanto se refiere a los medios de comunicacin de masas, ignora que stos son, sencillamente, uno
de los instrumentos ms eficaces de que nos podemos servir para ejercer
nuestra libertad de expresin.
Por otra parte, es importante subrayar que ambas libertades la de expresin propiamente tal y la de informacin tienen como titular al ser
humano como tal. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha
rechazado la afirmacin que considera que el artculo 20 de la Constitucin espaola distingue entre un derecho para el comn de los ciudadanos, que correspondera a la libertad de expresin propiamente tal,
prevista en su apartado a), y otro para los profesionales de la comunicacin, que correspondera a la libertad de informacin, prevista en su
apartado d).285
284 Aprobado mediante referndum el 15 de diciembre de 1999, y promulgado en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela del 30 de diciembre de 1999. Hay una nueva versin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
con fecha 24 de marzo de 2000, supuestamente por instrucciones de la Asamblea Nacional Constituyente (que ya haba cumplido su cometido y que para esa fecha ya no estaba
en funciones) en cuyo encabezado se indica que se reimprime por error material del ente emisor, y en la que se incluyen elementos que no fueron sometidos al referndum del
15 de diciembre de 1999.
285 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

107

1. La libertad de opinin
Slo existe una libertad: la de pensamiento.
Antoine de SAINT EXUPERY

Durante mucho tiempo se ha asumido que nuestras creencias o nuestros pensamientos son un santuario que el Estado no puede invadir; en
este sentido, Voltaire afirmaba que, de todos los pueblos civilizados de
la antigedad, ninguno cohibi la libertad de pensamiento.286 Asimismo, Fichte invitaba al pueblo a sacrificarlo todo, menos la libertad de
pensamiento, que identificaba con ese celeste santuario de la humanidad,
que nos promete una suerte distinta que la de sufrir, soportar y ser aplastados;287 segn Fichte, poder pensar libremente es la diferencia distintiva
entre el entendimiento humano y el animal.288 Sin embargo, Fichte le reprochaba al prncipe su cinismo, al permitir lo que estaba fuera de su
control, mientras prohiba aquello que le resultaba incmodo: Nos permits pensar porque no podis impedirlo, pero nos prohibs comunicar
nuestros pensamientos; no ponis en cuestin nuestro derecho inalienable a pensar libremente, sino slo a comunicar lo pensado libremente.289
La libertad de opinin no es sino otra forma de describir lo que en algunos textos se ha identificado con la libertad ideolgica.
Segn Erich Fromm, nos sentimos orgullosos de no estar sujetos a
ninguna autoridad externa, de ser libres de expresar nuestros pensamientos y emociones, y damos por supuesto que esta libertad garantiza casi
de manera automtica nuestra individualidad; pero el derecho de expresar nuestros pensamientos tiene algn significado slo si somos capaces de tener pensamientos propios; porque la libertad de la autoridad exterior constituir una victoria duradera solamente si las condiciones

286 Tratado de la tolerancia, ttulo original Trait sur la tolrance, publicado originalmente en 1763, traduccin de Carlos Chies, Barcelona, Crtica, 1999, p. 41.
287 Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento: a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, en Reivindicacin de la libertad de
pensamiento y otros escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 8 y ss.
288 Ibidem, p. 18.
289 Ibidem, p.19.

108

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sicolgicas ntimas son tales que nos permitan establecer una verdadera
individualidad propia.290
Se ha sostenido que la libertad de expresin es una de las formas ms
elaboradas de la libertad de pensamiento, y que ella prolonga la libertad
de conciencia.291 A juicio de Oliver Wendell Holmes, siendo juez de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, si hay un principio de la Constitucin de los Estados Unidos que de manera imperativa clama por ms respeto que cualquier otro principio, ese es el de la libertad de pensamiento;
no la libertad de pensamiento para aquellos con quienes estamos de
acuerdo, sino para los pensamientos que detestamos.292 Esa conviccin
es la que desafa George Orwell en su clebre novela 1984, y eso es, precisamente, lo que se ha querido preservar en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos.
Aunque incorporado en un mismo artculo, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos el derecho de toda persona a no ser molestada a causa de sus opiniones da la impresin que estuviera concebido como un derecho autnomo, distinto de la libertad de expresin; por
otra parte, si bien ni la Convencin Americana ni la Convencin Europea
sealan expresamente este primer elemento, ello parece estar implcito al
indicar que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin,293 lo
que incluye expresar las opiniones, o que toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin, y que este derecho incluye la libertad de sostener opiniones.294 Similarmente, el artculo 9 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos se refiere a la libertad de expresar
opiniones. El artculo 5, letra d), inciso VIII, de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, as como el artculo II, letra c), de la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, se refieren
conjuntamente a la libertad de opinin y de expresin como dos conceptos inseparables, que se funden en uno solo.
En cuanto a la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 12
de la misma garantiza al nio que est en condiciones de formarse su
290 Cfr. Fromm, Erich, El miedo a la libertad, ttulo original Escape from freedom,
1941, traduccin de Gino Germani, Barcelona-Buenos Aires, Paids, 1980, p. 266.
291 Cfr., por ejemplo, Madiot, Yves, Les droits de lhomme, Pars, M. A. ditions,
1987, p. 168.
292 Cfr. su opinin disidente en United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929).
293 Artculo 10, pargrafo 1, de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
294 Artculo 13, pargrafo 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

109

propio juicio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los


asuntos que le afecten; esta disposicin se ve complementada por el artculo 13 de la misma Convencin, que en lo fundamental reproduce el
texto del artculo 19 del Pacto. Pero en este caso la edad y madurez del
nio, as como la evolucin de sus facultades, confieren a las opiniones del nio un carcter relativo, que permiten a quienes estn al cuidado de su formacin orientarlo en las esferas que dicen relacin con
su pensamiento, su conciencia, o su religin.
El pensamiento, o la capacidad de reflexionar y discernir entre distintas opciones, es precisamente lo que distingue al hombre de los animales; pero, siendo el hombre un ser sociable, la libertad de pensamiento no
basta por s sola, y requiere la posibilidad de transmitir ese pensamiento
y compartirlo con otros. Del hecho natural e inevitable de pensar, se ha
deducido, como consecuencia lgica, el derecho a expresarse; en este
sentido, Badeni ha observado que el pensamiento se produce en el mbito ms ntimo del hombre y que es esencialmente libre, pues no hay ley
humana ni procedimiento tcnico que impida su formacin y desarrollo;
en su opinin, se podr influir sobre el contenido del pensamiento o sobre su proceso formativo, respecto de cuestiones determinadas, pero no
se puede impedir que el hombre piense; se puede restringir la exteriorizacin del pensamiento o imponer cierto tipo de requisitos para la manifestacin social de la actividad intelectual del hombre, pero no se puede
evitar que en lo ms ntimo de su ser subsista inclume la libertad de
pensar.295 Porque si bien el pensamiento y las ideas son el fruto de la conciencia individual, la expresin es la exteriorizacin de ese pensamiento;
es hacerlo conocido; es comunicarlo a un tercero, o a muchos. Es evidente
que tal derecho carecera de sentido si, en el ejercicio del mismo su titular
pudiera verse sometido a algn tipo de trabas o molestias.
Sin embargo, la distincin que hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos entre el derecho de toda persona a no ser molestada a causa de sus opiniones y el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin previsto en el artculo 18 del mismo
Pacto, sugiere la necesidad de explorar si estas dos disposiciones reiteran esencialmente la misma idea, o si, por el contrario, reflejan una diferencia de contenido; pero aunque la frontera entre estos dos conceptos
295

p. 16.

Cfr. Badn, Gregorio, Libertad de prensa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,

110

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pueda ser muy borrosa, se ha sugerido que la opinin se acerca ms a las


convicciones polticas, mientras que el pensamiento estara ms cerca de
la religin u otro tipo de creencias.296 En este sentido, es importante observar que en la Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del pas en que viven297 se hace una diferencia entre estos dos conceptos que se aproxima sensiblemente a lo
sostenido previamente. En efecto, mientras que la libertad de opinin se
consagra en el artculo 5, junto con la libertad de pensamiento, conciencia y religin, los otros elementos de la libertad de expresin se desarrollan en el artculo 2 de la ya citada Declaracin. Algo semejante ocurre
con la Constitucin espaola que, adems de la garanta de la libertad de
expresin contemplada en el artculo 20 de la misma en su artculo
16 garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos
y las comunidades, sin ms limitacin en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley, y
disponiendo que nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa,
su religin o sus creencias. Examinando la relacin entre ambos derechos, el Tribunal Constitucional espaol ha observado que si bien la libertad ideolgica no puede entenderse como simplemente absorbida por
la libertad de expresin, ella no puede tener un tratamiento autnomo,
puesto que su ejercicio se concreta precisamente en las crticas vertidas
en ejercicio de las libertades de expresin e informacin.298
La jurisprudencia de los tribunales internacionales no ha sido indiferente a la importancia de la libertad de opinin. En el caso Lingens, la
Corte Europea de Derechos Humanos distingui claramente entre el derecho de los periodistas a difundir informaciones, y, por otra parte, la libertad de opinin y el derecho de comunicar ideas; la Corte se sinti forzada a realizar esta distincin, en un caso en que un periodista poda ser
condenado por difamacin, aunque demostrara que sus declaraciones
eran ciertas, lo cual resultaba ilgico respecto de los juicios de valor,
pues menoscababa la libertad de emitir opiniones, en cuanto elemento
296 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 10.
297 Resolucin 44/144, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 1985.
298 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

111

fundamental del derecho a la libertad de expresin consagrado en el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.299 Segn el
tribunal europeo, la funcin de la prensa no es solamente impartir informacin, sino tambin ideas.300 En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado la interdependencia que existe
entre la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin como elementos indivisibles.301
Por otra parte, es importante subrayar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos confiere carcter absoluto e intangible a la libertad de opinin, como primer elemento de la libertad de expresin, lo cual
contrasta con el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole, que no tiene el mismo carcter. En efecto, para el Comit de Derechos Humanos, se trata de un derecho para el que el Pacto no
admite excepciones ni restricciones.302 Por el contrario, Trk y Joinet
consideran que el carcter absoluto de la libertad de pensamiento no resulta evidente en los instrumentos regionales de derechos humanos.303
2. La libertad de expresin propiamente tal
Es por la gracia de Dios que, en nuestro
pas, tenemos esas tres preciosas cosas
impronunciables: libertad de expresin,
libertad de conciencia, y prudencia para
nunca practicarlas.
Mark TWAIN, en Following the Equator.

El derecho de transmitir nuestras opiniones, ya sea de palabra o por


escrito, es, sin duda, el aspecto que ha recibido mayor atencin por parte
299 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 43.
300 Ibidem, prrafo 41.
301 Cfr. La Colegiacin obligatoria de periodistas (art8culos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 31.
302 Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40 del
Pacto, Observacin general 10, prrafo 1, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.
303 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 40.

112

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de la doctrina, y que ha sido examinado con mayor detenimiento, poniendo el nfasis en el derecho que tiene el sujeto activo del mensaje a
manifestar sus opiniones, ideas o pensamientos. Efectivamente, la concepcin clsica de la libertad de expresin subraya precisamente este elemento, prestando escasa atencin a la audiencia, en cuanto sta, aunque
desde otra perspectiva, tambin es titular del mismo derecho. Desde un
primer momento, la importancia de esta libertad se asoci a las convicciones personales, con mucha frecuencia manifestadas a riesgo de tener
que pagar un precio muy alto (sin excluir la vida misma), pero sin subrayar suficientemente el inters que para los dems miembros del cuerpo
social puede tener el poder conocerlas. En este sentido, debe recordarse
que lo que protege el artculo 6o. de la Constitucin de Mxico es la manifestacin de las ideas.
Segn el artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin,
destacando la diferencia que existe entre dos aspectos estrechamente relacionados, y en donde el segundo se convierte en un vehculo para la
manifestacin y expresin del primero. Se trata de una libertad espiritual
cuyo propsito es proteger tanto el pensamiento como su manifestacin.
Pero si bien se ha distinguido entre estas dos facetas, la verdadera importancia del derecho que comentamos no radica en la facultad de tener las
opiniones que nos parezca conveniente (sin llegar a expresarlas y divulgarlas), sino precisamente en la posibilidad de exteriorizarlas, poder manifestarlas y transmitirlas a otras personas, y muy especialmente a aquellas que puedan tener un punto de vista diferente al nuestro.
Como ya hemos tenido oportunidad de examinar en la seccin anterior, esta distincin entre la opinin y la expresin ha sido recogida
por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, as como por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, que distinguen entre la libertad de
pensamiento y de expresin. Aunque, probablemente con mayor precisin, pero borrando la distincin anterior, el Pacto sostiene que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones (lo cual, a menos que exista
una polica de los pensamientos, resulta difcil si ellas no son conocidas),
y que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; en el mismo
sentido, el texto de la Convencin Europea que no consagra la libertad
de opinin en forma independiente de la libertad de expresin indica

QU ES LO QUE SE PROTEGE

113

que el derecho a la libertad de expresin comprende la libertad de sostener opiniones.


Pero es importante tener presente que esta libertad implica no solamente el derecho a sostener nuestras propias ideas y puntos de vista, sino
tambin el derecho a no vernos forzados a transmitir o expresar aquellas
ideas que repudiamos. En este sentido, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha rechazado que se pueda obligar a los escolares a saludar la
bandera y mostrar respeto por ella, puesto que forzar a alguien a expresar
un determinado punto de vista es tan ofensivo como prohibirle que lo exprese;304 a juicio del citado tribunal, tampoco se puede obligar a un individuo a desplegar, en su persona o en su propiedad, un mensaje propiciando la adhesin a un punto de vista ideolgico que esa persona
considera inaceptable,305 ni se puede forzar a un peridico a imprimir
una historia que no desea.306 En opinin de este alto tribunal, la libertad
de expresin incluye tanto el derecho de hablar libremente como el derecho de abstenerse de hacerlo, y ambos elementos son componentes complementarios del ms amplio concepto de la libertad de la mente individual; segn la Corte, aunque obligar a saludar la bandera constituye un
acto afirmativo que infringe ms seriamente nuestra libertad personal
que el acto pasivo de portar una placa de carro con el lema del estado, la
diferencia es esencialmente de grado.307 Por consiguiente, en el caso de
una ley que requera desplegar el lema del estado de New Hampshire
Live Free or Die, en las placas de los carros, y que adems tipificaba como delito el cubrir ese lema la cual fue impugnada por un testigo de Jehov que rehus anunciar un slogan que le pareca moral, tica,
religiosa y polticamente aborrecible, la Corte Suprema de los Estados
Unidos sostuvo que una medida que obliga a un individuo como parte
de su vida diaria, y mientras su automvil est a la vista del pblico a
servir de instrumento para propiciar la adhesin pblica a un punto de
vista ideolgico que considera inaceptable, invade la esfera intelectual y
espiritual que con la garanta de la libertad de expresin se pretende ex304
305

Cfr. West Virginia v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).


Cfr. Wooley v. Maynard, 403 U.S. 705 (1977). En el presente caso, la Corte declar inconstitucional el requerimiento de que las placas de los carros debieran llevar el lema del estado de New Hampshire, Live Free or Die.
306 Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).
307 Cfr. Wooley v. Maynard, 403 U.S. 705 (1977).

114

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cluir del control estatal.308 En opinin del tribunal, si bien el Estado tiene
derecho a comunicar a otros un punto de vista oficial en cuanto a la apreciacin de la historia o al orgullo de ser natural de ese estado, no puede
pretender diseminar un mensaje ideolgico, aunque ste sea ampliamente
compartido por la poblacin, si con ello se est infringiendo la garanta
de la libertad de expresin de quien debe actuar como correo para transmitir ese mensaje.309 Para la Corte, no ha pasado desapercibido que algunos estados requieren que ciertos documentos lleven el sello del estado,
el cual puede contener un smbolo o un lema con implicaciones polticas
o filosficas, pero observa que el propsito de ese sello no es anunciar el
mensaje que lleva inscrito, sino simplemente, autenticar el documento
mostrando la autoridad de su origen; en el mismo sentido, respecto del
lema inscrito en los billetes y monedas de los Estados Unidos In God
We Trust, la Corte ha sealado que, aunque el dinero circula de mano en mano, generalmente se lleva en una cartera, y no tiene que ser
exhibido al pblico anunciando ese slogan, por lo que difiere notablemente de un automvil, que inmediatamente se relaciona con quien lo
conduce.310
Por otra parte, a juicio de Lawrence Tribe, que el Estado gaste el dinero de los impuestos para difundir sus propios mensajes, haciendo que indirectamente sean los contribuyentes quienes paguen por ellos y forzando a algunos ciudadanos a decir lo que no desean, es un argumento que
probablemente se considerara irrelevante; en su opinin, muchos mensajes del gobierno son absolutamente inobjetables desde un punto de vista
constitucional, independientemente de su fuerte contenido poltico y de
su carcter persuasivo.311 Pero en una sociedad democrtica, en la cual se
espera que la accin del gobierno est orientada en funcin del inters
general y no de un determinado sector social, obviamente, no cualquier
mensaje gubernamental puede estar permitido.
Este elemento ocupa un lugar central en la arquitectura de la libertad
de expresin, dando origen a una muy rica jurisprudencia, y es el que, en
las pginas que siguen, ocupar la mayor parte de nuestra atencin.
308
309
310
311

Idem.
Idem.
Idem.
Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, pp. 807 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

115

3. La libertad de informacin
La Ley de Libertad de Informacin es el
Taj Mahal de la doctrina de las consecuencias no previstas; es la Capilla Sixtina del ignorado anlisis de costos y beneficios.
Antonin SCALIA, en las audiencias para su designacin como juez de la Corte
Suprema de los Estados Unidos.

Un aspecto menos explorado de la libertad de expresin aunque no


por eso menos importante es el relativo a la libertad de informacin.
La experiencia demuestra que si no hay informacin no hay democracia;
por el contrario, esa misma experiencia nos ensea que la democracia se
fortalece con la informacin libre y plural.
Esta libertad no es un subproducto de la libertad de expresin, sino
uno de sus elementos fundamentales que debido al desarrollo cientfico y
tecnolgico, y a las transformaciones experimentadas por la sociedad, ha
crecido y ha adquirido una importancia tan destacada, que con frecuencia se le presenta como si fuera un derecho autnomo y distinto de la libertad de expresin de que forma parte; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de ese pas, a partir de los
artculos 57 y 58 de la Constitucin de Venezuela, que consagran la libertad de expresin y el derecho a la informacin en forma separada, ha
sostenido que la informacin es un derivado de la libertad de expresin,
pero con especificidad y autonoma propia.312
Ms que una libertad, ste es un derecho que concierne no slo al sujeto activo del mismo, que transmite informacin o que la busca, sino
tambin al sujeto pasivo, que es el que la recibe. Porque si bien el debate
pblico debe ser amplio, robusto y desinhibido, tambin debe estar basado en la informacin necesaria para que sea un debate inteligente y tenga
sentido. La importancia poltica y prctica de esta dimensin de la libertad de expresin ha sido subrayada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sealando que es posible afirmar que una sociedad que
312

Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de Elas


Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

116

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

no est bien informada no es plenamente libre.313 Sobre este particular,


Lawrence Tribe ha observado que el gobierno puede influir en la opinin
pblica tanto por lo que dice como por lo que no dice, como se refleja de
la experiencia del incidente del Golfo de Tonkin, de los papeles del Pentgono, del caso Watergate, o del escndalo Irn-Contra, en todos los
cuales qued de manifiesto que no puede haber un debate informado si el
gobierno revela slo trozos de informacin previamente escogida, y a
veces distorsionada o falseada.314
Pero no es fcil trazar una lnea fronteriza suficientemente ntida entre
la expresin propiamente tal y la informacin entendida en el sentido
amplio que se le ha atribuido. Segn el Tribunal Constitucional espaol,
los conceptos informacin y opinin aparecen frecuentemente entremezclados en la realidad social, sin que pueda establecerse una separacin tajante entre ellos.315
Entre los antecedentes de este derecho, hay que mencionar que, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, e incluso mucho antes de la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la
Organizacin de Naciones Unidas brind gran atencin a la libertad de
informacin. En este sentido, la Asamblea General sostuvo en su primera sesin que la libertad de informacin es un derecho humano fundamental y que es la piedra de toque de todas las otras libertades a las
cuales la Organizacin de Naciones Unidas est consagrada;316 esa misma resolucin autoriz la celebracin de una Conferencia de Naciones
Unidas sobre la libertad de informacin, la cual finalmente tuvo lugar en
la ciudad de Ginebra, entre el 23 de marzo y el 21 de abril de 1948. Asimismo, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas decidi,
en su primera sesin, en 1947, establecer una Subcomisin sobre libertad
de informacin y de prensa,317 la que sin embargo no lleg a constituirse,
pues no se design a sus integrantes. Adems, el 1 de agosto de 1956, el
313 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 70.
314 Cfr. American Constitutional Law, 2a.ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 813.
315 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
316 Resolucin 59 (I), del 14 de diciembre de 1946.
317 Cfr. E/259, p. 4.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

117

Consejo Econmico y Social de la ONU adopt su resolucin 624 B


(XXII), que establen un sistema de informes peridicos sobre desarrollos
en la esfera de los derechos humanos, los cuales deban presentarse cada
tres aos; destacando la importancia que se le ha atribuido a la libertad
de informacin, en 1965, mediante la resolucin 1074 C (XXXIX), este
sistema fue reformado, y se decidi que los informes deban presentarse
por partes, en un ciclo continuo de tres aos, en el que el primer ao haba que informar sobre derechos civiles y polticos; en el segundo, sobre
derechos econmicos, sociales y culturales, y en el tercer ao corresponda informar sobre el derecho a la informacin. Este sistema fue nuevamente modificado en junio de 1971, mediante la resolucin 1596 (L),
disponiendo que esos informes deban presentarse cada dos aos, en un
ciclo continuo idntico al anterior, en el que el primer informe sobre libertad de informacin debi presentarse en 1976.
En un primer momento, las distintas instancias de la ONU mostraron
un decidido inters por que se aprobaran una o ms convenciones encaminadas a asegurar en el mundo la libertad de informacin, por lo que
la Asamblea General design a una comisin encargada de preparar un
proyecto de convencin sobre libertad de informacin, tomando en consideracin el proyecto elaborado por la conferencia de Naciones Unidas
celebrada en marzo y abril de 1948, y recomend al Consejo Econmico
y Social convocar a una conferencia de plenipotenciarios, a reunirse a
ms tardar el 1 de febrero de 1952, con el propsito de preparar y firmar
una Convencin sobre Libertad de Informacin.318 De esa conferencia
surgi, entre otras cosas, el proyecto de Convencin sobre el Derecho
Internacional de Rectificacin,319 y un proyecto de Convencin sobre Libertad de Informacin; pero hasta la fecha, no obstante el inters mostrado inicialmente por la ONU en lo que se refiere a la libertad de informacin, ste no se ha traducido en la adopcin de una convencin que se
ocupe especficamente de esta materia. El proyecto de Convencin sobre
Libertad de Informacin elaborado por la Conferencia sobre Libertad de
Informacin fue revisado por un comit establecido por la Asamblea General320 y sometido, posteriormente, a la consideracin del Tercer Comi318

1950.
319
320

Cfr. la Resolucin de la Asamblea General nm. 426 (V), del 14 de diciembre de

Suscrita el 16 de diciembre de 1952, y en vigor desde el 24 de agosto de 1962.


Cfr. el prrafo 1 de la parte resolutiva de la resolucin de la Asamblea General
nm. 426 (V), del 14 de diciembre de 1950.

118

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

t de la Asamblea General durante las sesiones de los aos 1959, 1960 y


1961, lapso en el que se aprob el prembulo y algunos prrafos operativos, pero sin que volviera a discutirse en los aos siguientes. Por otra
parte, deseando garantizar la libertad de informacin como uno de los
derechos humanos fundamentales, el Consejo Econmico y Social de la
ONU aprob un proyecto de declaracin sobre libertad de informacin,321 el cual fue sometido a la Asamblea General, sin que hasta la fecha sta lo haya considerado. El mencionado proyecto de declaracin seala que la libertad de informacin es esencial para el respeto de los dems derechos y libertades fundamentales, puesto que ninguna otra
libertad est garantizada si no se pueden buscar, recibir y difundir informaciones libremente; adems, segn el artculo 1 del proyecto, el derecho de saber y el derecho de buscar libremente la verdad son derechos
inalienables y fundamentales del hombre, y todas las personas, individual o colectivamente, tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones. Esta misma declaracin expresa, en su artculo 3, que los medios de informacin deben estar al servicio del pueblo, y que ningn
gobierno, rgano o grupo de intereses pblicos o privados debern ejercer sobre los medios destinados a difundir informacin un control tal que
impida la existencia de fuentes diversas de informacin o prive al
individuo del libre acceso a esas fuentes.
Por otra parte, la Constitucin de la UNESCO proclama el propsito
de fomentar el conocimiento y la comprensin mutuas de las naciones,
prestando su concurso a los rganos de informacin de masas, y que con
este fin recomendar los acuerdos internacionales que estime convenientes para facilitar la libre circulacin de las ideas por medio de la palabra
y de la imagen.322 Adems, la Conferencia General de la UNESCO, en su
19o. periodo de sesiones, celebrado en Nairobi en los meses de octubre y
noviembre de 1976, enfatiz la relacin entre la informacin y la comunicacin,323 y le encomend a su entonces director general el seor
Amadou-Mahtar MBow, realizar un examen general de los problemas
321
322
323

Cfr. la resolucin del ECOSOC nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.
Cfr. el artculo I, prrafo 2, letra a), de la Constitucin de la UNESCO.
Mientras el concepto de informacin se refiere a los signos y mensajes codificados, transmitidos unilateralmente por un emisor a un receptor, la comunicacin correspondera a la complejidad de los fenmenos de intercambio, de todo tipo, que se producen por medio de signos o smbolos entre los individuos y los grupos. Es decir, mientras
la comunicacin es el proceso de transferencia de un mensaje, la informacin sera
el mensaje mismo.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

119

relativos a la comunicacin en la sociedad contempornea, a la luz de los


progresos tecnolgicos y de la evolucin creciente de las relaciones
mundiales en toda su complejidad y amplitud. Para llevar a cabo esta tarea, el seor MBow cre una Comisin Internacional para el Estudio de
los Problemas de la Comunicacin, presidida por Sean MacBride, la cual
present su informe definitivo en febrero de 1980, bajo el ttulo Un solo
mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo;324 en este informe se pone especial nfasis en lo que se denomina el
libre flujo de la informacin y el flujo libre y equilibrado de la informacin a nivel internacional, dndole a la libertad de informacin una
connotacin distinta a la que haba tenido hasta ese momento. Segn este
informe, la comunicacin es un asunto de derechos humanos, que se refleja en el derecho a comunicarse, el cual va ms all del mero derecho a
recibir comunicaciones o informaciones, pues se considera que ella es un
proceso de doble sentido, en el que los participantes sostienen un dilogo
democrtico y equilibrado; esta idea de dilogo dara lugar a una nueva
dimensin de los derechos sociales, en que el derecho a comunicarse surge como otro paso en el continuo avance hacia la libertad y la democracia.325 Pero si hay algo que puso de relieve el informe MacBride es la
brecha que se est produciendo entre los que tienen acceso a la informacin y los que no lo tienen, no slo como consumidores de informacin,
sino tambin como fuente de la misma. Esta misma nocin ha sido subrayada por el politlogo estadounidense Joseph Nye, observando cmo algunas naciones han pasado de la supremaca nuclear a la supremaca de
la informacin.
Cuando se lanz ese concepto, la situacin en el mbito de la informacin y la comunicacin se caracterizaba por desigualdades en la circulacin de informaciones, y por los sentimientos que haba despertado en
los pases en desarrollo, lo que se perciba como una imagen falsa, deformada e inexacta que se daba de su realidad nacional. Aunque esa reivindicacin fue entendida y compartida por muchos, los medios de comunicacin interpretaron ese esfuerzo de la UNESCO como una voluntad
324 La versin en castellano de este informe, con el ttulo antes sealado, ha sido publicada conjuntamente por el Fondo de Cultura Econmica y la UNESCO, Mxico y Pars, 1980, 508 pp.
325 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO
1980, p. 172.

120

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ms o menos confesada de atentar contra la libertad de informacin y la


libre circulacin de los mensajes y las ideas, lo cual condujo a la institucin a sustituir sus planes por un Programa Internacional para el Desarrollo de la Comunicacin, orientado a fomentar las capacidades endgenas de los pases en desarrollo. Pero la decisin de la UNESCO de
propiciar la instauracin de un nuevo orden mundial de la informacin y
de la comunicacin, con el propsito de lograr una difusin ms amplia
y mejor equilibrada de la informacin, sin ninguna clase de obstculos
para la libertad de expresin, no ha sido abandonada, y, muy por el contrario, ha sido reafirmada por la Conferencia General, en su resolucin
104, del 15 de noviembre de 1989. En dicha resolucin, se reafirma el
propsito de contribuir, inter alia, a: a) reducir las desigualdades existentes en la circulacin de informacin a nivel internacional tanto como nacional y las consecuencias derivadas de esas desigualdades,
prestando mayor asistencia a la creacin de la infraestructura y de la capacidad de comunicacin en los pases en vas de desarrollo, promoviendo una mayor solidaridad en la circulacin de la informacin, dando mayor impulso a los intercambios de informaciones y diversificando la
circulacin de informacin desde y hacia todas las sociedades y entre
ellas; b) facilitar el acceso del pblico a la informacin en todas sus formas, incluida la informacin relativa a la ciencia y la tcnica, mediante
fuentes y medios de informacin diversos y fcilmente accesibles; c)
proporcionar a los medios de comunicacin pblicos, privados y de otro
tipo de los pases en desarrollo, condiciones y recursos que les permitan
fortalecerse, consolidar su independencia, extender su campo de accin y
cooperar, tanto entre s como con los medios de comunicacin pblicos
y privados de los pases industrializados, en un plano de estricta igualdad y
respeto mutuo, y d) subrayar la contribucin que pueden aportar los medios de comunicacin al desarrollo econmico, social y cultural, y a la
lucha contra la intolerancia y todas las formas de discriminacin. En tal
sentido, sin abandonar el objetivo global que se haba fijado, la Conferencia General dio su aprobacin a la nueva estrategia de la comunicacin elaborada por el Consejo Ejecutivo de la UNESCO, a fin de explorar nuevas vas para lograr paulatinamente un equilibrio en la circulacin
de la informacin; esta estrategia, al tiempo que reconoce la legitimidad de
un nuevo orden mundial de la informacin y la comunicacin, consiste
en fomentar la formacin de profesionales de la comunicacin, as como

QU ES LO QUE SE PROTEGE

121

las condiciones de una educacin relativa a los medios de comunicacin,


la cual dara prioridad al desarrollo del espritu crtico de los usuarios y
de la facultad de reaccin de las personas y los pueblos ante cualquier
forma de manipulacin, favoreciendo la correcta comprensin de los medios de que disponen los usuarios para defender sus derechos. En el marco de esta nueva estrategia, en el Programa Internacional para el Desarrollo de la Comunicacin se abordan los siguientes temas: a) la libre
circulacin de la informacin y la solidaridad; b) la comunicacin al servicio del desarrollo; c) las repercusiones socioculturales de las nuevas
tecnologas de la comunicacin, y d) la comunicacin al servicio de la
humanidad. La UNESCO ha puesto especial nfasis en este ltimo subprograma, destinado a facilitar en todo el mundo la libre circulacin de
las ideas mediante la palabra y la imagen, favoreciendo una difusin ms
amplia y mejor equilibrada de la informacin, sin ningn obstculo a la
libertad de expresin, y estableciendo nexos entre la comunicacin y el
desarrollo de las sociedades.326
Recientemente, teniendo en cuenta la evolucin acelerada de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones, por iniciativa de la
Unin Internacional de Telecomunicaciones y con el auspicio de la Secretara General de la ONU, se convoc a una Cumbre Mundial sobre la
Sociedad de la Informacin, la cual est previsto que se celebre en dos
etapas, la primera de ellas en Ginebra, del 10 al 12 de diciembre de 2003,
y la segunda en Tnez, del 16 al 18 de noviembre de 2005, para examinar las repercusiones de la revolucin de las tecnologas de la informacin sobre la comunidad internacional y la forma de poner su potencial
al servicio del desarrollo.327 Sin embargo, la agenda de la Cumbre est
preparada primordialmente en relacin con los desafos tcnicos que representan las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, y
slo escasamente en funcin de la libertad de informacin, o de la informacin como un derecho.
En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, de la
variada gama de derechos que conforman la libertad de expresin se desprende, como uno de sus aspectos particulares, el derecho a la informa326 Cfr. la resolucin 104, La comunicacin al servicio de la humanidad, aprobada
por la Conferencia General de la UNESCO el 15 de noviembre de 1989.
327 Cfr. Organizacin de Naciones Unidas, Asamblea General, A/Res/56/183, World
Summit on the Information Society, 31 de enero de 2002.

122

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin, el cual comprende el buscar, recibir y difundir informaciones e


ideas de toda ndole; en realidad, si hay algn desequilibrio en el tratamiento que los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos hacen de la libertad de expresin, el mismo se refleja en el nfasis
que en ellos se ha puesto precisamente en el derecho a la informacin.
En opinin de Rodolfo Piza, este derecho implica la libertad de difundir, no slo el pensamiento, la opinin, la imaginacin o la inspiracin
propios, sino tambin los ajenos.328
Pero mientras que la libertad de expresin propiamente tal ha sido recogida y garantizada en forma ms o menos adecuada por los textos
constitucionales de la inmensa mayora de los Estados, la libertad de informacin no ha tenido la misma fortuna y no siempre se encuentra expresamente reconocida por el derecho interno estatal. En este sentido, en
el caso del artculo 58 de la nueva Constitucin de Venezuela, llama la
atencin el nfasis que se ha puesto en el derecho a recibir informacin,
pero sin que haga mencin del derecho a buscar y difundir informacin,
particularmente de fuentes oficiales, aspecto que es considerado en el artculo 143, en un captulo distinto de la Constitucin, referido al Poder
Pblico; asimismo, llama la atencin que el derecho a la informacin se
presente no como un derecho que se tiene frente al Estado, sino que frente a los medios de comunicacin, confirindole una connotacin distinta
de la que es propia de las libertades pblicas.
Segn Trk y Joinet, la palabra informacin tiene muchas acepciones, y, como elemento de poder econmico, poltico o militar, es un producto que se puede comercializar, y que est al alcance de los ricos, pero
que es poco asequible para el resto de la poblacin; la diversidad de significados de esta expresin exige prudencia cuando se utiliza en el debate sobre los derechos humanos, por lo que su significado preciso debe
determinarse concretamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias
del caso, a partir del principio de que cada persona debe tener acceso a
todos los tipos de informacin. En su sentido jurdico, la informacin es
objeto de reglamentacin en distintas ramas del derecho, comenzando
por el derecho de propiedad intelectual, el derecho aplicable a los medios
328 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 4 de su opinin separada.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

123

de comunicacin, etctera, pero sin excluir varias otras.329 Sobre este


particular, el Tribunal Constitucional espaol ha observado que, como
todos los derechos fundamentales, el que consiste en comunicar o recibir
libremente informacin no es absoluto, pues su ejercicio se justifica en
atencin a la relevancia social de aquello que se comunica y recibe, para
poder as contribuir a la formacin de la opinin pblica.330 Segn el
tribunal, el ejercicio legtimo del derecho a difundir informacin exige la
necesaria concurrencia de unos requisitos mnimos: a) el inters y la relevancia de la informacin divulgada, y b) la necesidad de que la informacin sea veraz.331
En lo que se refiere a su alcance, la libertad de informacin, en cuanto
derecho del individuo que le permite buscar, recibir y difundir informacin, reviste una importancia destacada para evaluar el carcter ms o
menos democrtico de las instituciones del Estado. En efecto, en lo que
concierne a la actividad de los distintos rganos del Estado, la libertad de
informacin se encuentra en la raz misma de una sociedad abierta y democrtica, en oposicin a un gobierno desptico, receloso de la ciudadana y en el que prevalecen el secreto y la propaganda oficial, reservando la informacin sobre asuntos de inters pblico para un crculo
ntimo que administra el Estado como un feudo privado. Adems de ser
un derecho de toda persona, la libertad de informacin contribuye de manera significativa con la administracin del Estado, aportando datos valiosos al proceso de toma de decisiones y mejorando la calidad de las
mismas; en efecto, la libertad de informacin hace posible la intervencin de todos los ciudadanos interesados en el proceso de toma de decisiones, enriquecindolo y sacndolo de un crculo cerrado, ajeno a los
problemas del mundo real. Pero el derecho a la informacin tambin
contribuye a hacer que el gobierno no slo opere abiertamente y a la vista de todos, sino que tambin hace a sus funcionarios verdaderamente
responsables por las decisiones que adopten.
329 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 13.
330 Sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
331 Idem.

124

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El derecho a la informacin implica, para el Estado, la obligacin de


no destruir los archivos y documentos que puedan resultar inconvenientes para el gobierno, pero que contienen informacin oficial y de inters
pblico, sino que, por el contrario, tiene el deber de preservarlos celosamente. Sin duda, el conservar los documentos pblicos y facilitar el acceso a los mismos hace posible la investigacin histrica y contribuye a
reconstruir nuestro pasado; pero la razn primordial para conservarlos es
que ellos forman parte del dominio pblico, y no pueden destruirse caprichosamente. Es precisamente la disponibilidad y accesibilidad de esa
informacin pblica la que permite ejercer un control directo sobre los
actos del Estado, evitando el secreto y la clandestinidad en que se refugian el delito y la corrupcin. Desde luego, hay informacin que, por su
sensibilidad, el Estado tiene el derecho a evitar que temporalmente llegue a conocimiento pblico. Pero en una sociedad democrtica ese tipo
de restriccin al derecho a la informacin debe ser la excepcin, y no la
regla; adems, la reserva de acceso a informacin clasificada como confidencial o secreta tampoco puede ser eterna, eludiendo, en esa forma, el
control que la ciudadana tiene derecho a ejercer sobre los actos del Estado, aunque sea a posteriori.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sobre sus
bienes en forma expedita y no onerosa, ya sea que ella est contenida en
bases de datos, registros pblicos o privados, y de ser necesario tiene,
igualmente, derecho a actualizarla, rectificarla o enmendarla. En opinin
de la Comisin, el acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos.332 En el caso Ivcher Bronstein, la
Corte Interamericana observ que la resolucin que dej sin efecto legal
el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher constituy un medio indirecto
para restringir su libertad de expresin, as como la de los periodistas
que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del canal 2
de la televisin peruana, y que, al separar al seor Ivcher del control del
canal 2, y al excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no slo restringi el derecho de stos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afect tambin el derecho de todos los peruanos a reci332 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. periodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, prrafos 3 y 4 de la parte declarativa.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

125

bir informacin, limitando as su libertad para ejercer opciones polticas


y desarrollarse plenamente en una sociedad democrtica, en violacin de
los artculos 13, nm. 1 y 13, nm. 3, de la Convencin Americana.333
Como se puede advertir, hay una relacin muy estrecha entre la libertad de informacin y el secreto; este ltimo no slo es la negacin de la
primera, sino que, como sostiene Ranelagh,
el secreto y la ineficiencia han ido de la mano y sta es la verdadera razn
por la cual deberamos preocuparnos por el secreto y la disponibilidad de
informacin. No podemos asumir que el gobierno y los funcionarios pblicos siempre harn lo mejor o conocern mejor lo que es conveniente
hacer; no deberamos permitir que el pequeo nmero de personas que ha
comprometido su vida a la poltica contine seleccionando el talento y desplegando los recursos de la nacin sin ms informacin, debate y desafo.334

La trascendencia poltica de la libertad de informacin en una democracia representativa esto es, del derecho del pblico a saber qu est
haciendo el gobierno es indiscutible. La ausencia de libertad de informacin lesiona seriamente el proceso democrtico, ya sea porque obstaculiza un debate serio e informado previo a cualquier toma de decisin, o
porque oculta la ineptitud e incompetencia si no la corrupcin de
quienes las adoptan. Por lo tanto, el derecho a buscar y recibir informacin de inters pblico no es sino el reconocimiento de que en una sociedad democrtica, en ltima instancia, el poder reside en la ciudadana, y
no en un grupo de polticos o burcratas insensibles a las aspiraciones e
intereses de la poblacin. La informacin oficial no puede ser tratada como si fuera propiedad del gobierno, asumiendo que ella no le concierne a
los particulares; se trata de un derecho individual, y no es al gobierno
a quien le corresponde decidir segn su conveniencia qu comunicar a la poblacin, o en qu momento hacerlo.
Como expres un funcionario del Ministerio de Defensa de Inglaterra,
que fue procesado por transmitir a un miembro del Parlamento documentos confidenciales sobre la guerra de Las Malvinas,
333 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia del 6 de febrero de 2001, prrafos 162, 163 y 164.
334 Secrets, Supervision and Information, en Freedom of Information... Freedom of
the Individual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited, 1987, pp. 22 y ss.

126

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La libertad de informacin tambin tiene que ver con la calidad de la democracia. Hace surgir la pregunta de si la democracia es simplemente
cuestin de poner una cruz sobre una papeleta electoral cada cuatro o cinco aos, y dejar a un pequeo grupo de un ciento de polticos y funcionarios pblicos del ms alto rango gobernar la nacin y, ocasionalmente, decirle al resto de nosotros lo que estn haciendo, poniendo en circulacin
alguna informacin en respaldo de sus decisiones. Con libertad de informacin podemos tener una democracia mejor informada, en la cual los
grupos de presin y los individuos puedan cuestionar ms efectivamente
lo que se est haciendo en su nombre, e influir en esas decisiones antes de
que ellas se adopten.335

No cabe duda que en ocasiones el propio inters pblico hace necesario que cierto tipo de informacin se mantenga en secreto, y que ella sea
conocida slo por un muy reducido grupo de funcionarios del Estado.
Segn John Ranelagh, el rea en que el Estado requiere del secreto para
la conduccin de sus asuntos incluye los secretos militares y de inteligencia, algunos aspectos estratgicos de la poltica econmica del Estado, lo concerniente a la actividad policial (probablemente sus aspectos
operacionales), y detalles de la poltica exterior y la diplomacia. Esta informacin constituira lo que l denomina secretos democrticamente
sancionados.336 Sin embargo, aun cuando la ciudadana pueda aceptar la
confidencialidad de la informacin en algunas esferas, las excepciones o
restricciones a la libertad de informacin deben estar cuidadosamente
circunscritas a aquellas reas ms sensibles de la actividad del Estado
tales como ciertos aspectos de la actividad militar o diplomtica, no
pudiendo interpretarse de manera extensiva; en consecuencia, la regla
general es que a menos que el gobierno demuestre la existencia de poderosas razones que puedan aconsejar proceder de otra forma toda informacin oficial debe ser fcilmente accesible para cualquier persona,
quien puede difundirla y comentar libremente sobre la misma.
335

Clive Pontin, funcionario del Ministerio de Defensa Britnico, Secrecy and Freedom of Information, en Freedom of Information... Freedom of theIindividual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited,
1987, pp. 17 y ss.
336 Secrets, Supervision and information, en Freedom of Information... Freedom of
the Individual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a Division of Macmillan Publishers Limited, 1987, pp. 19 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

127

As expuesto el fundamento de la libertad de informacin en cuanto


parte integrante de la libertad de expresin debe admitirse que ella no
est diseada slo en funcin de los intereses de quien procura divulgar
informacin, opiniones o ideas; la sociedad, como un todo, tambin tiene
inters en el libre flujo de la informacin ms completa posible. Pero
aqu nos interesa examinar la libertad de informacin como un derecho
individual; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el
acceso a la informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de
una violacin de la libertad de expresin.
Por otra parte, un aspecto no menos importante de la libertad de informacin radica en que, por sus caractersticas, ella puede ejercerse directamente por cada individuo, o delegarse en forma tcita en las
instituciones y empresas cuya actividad esencial gira en torno a la comunicacin e informacin. En este sentido, los periodistas y los medios de
comunicacin de masas desempean un papel crucial tanto en la investigacin y recopilacin de informacin como en la difusin de la misma,
prestando un servicio pblico invaluable.
El derecho a recibir informacin, particularmente de los rganos del
Estado, ha sido objeto de importantes comentarios en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. La existencia, en el
pasado reciente, de una poltica de represin en gran escala, que se tradujo en ejecuciones sumarias y en miles de personas desaparecidas despus
de haber sido detenidas por policas o militares, seguidas posteriormente de leyes de amnista que impiden establecer las circunstancias en que
esas personas perdieron la vida o desaparecieron, ha llevado a reclamar
el derecho a la verdad, y a la constitucin de comisiones nacionales cuya
funcin ha sido precisamente investigar esas atrocidades y establecer la
verdad.337
En el derecho interno de los Estados, no son pocos los textos que han
recogido el derecho a la informacin como un derecho del individuo
frente al Estado; por ejemplo, el artculo 48 de la Constitucin de Portugal dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a que se les informe, de forma clara y objetiva, de los actos del Estado y dems entidades
pblicas, y a ser informados por el gobierno y otras autoridades de la
337 Cfr., por ejemplo, el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, creada en Chile por Decreto Supremo nm. 355, del 25 de abril de 1990, o el Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas, creada en Argentina por
decreto del presidente de la Repblica, Ral Alfonsn, el 15 de diciembre de 1983.

128

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gestin de los asuntos pblicos. Asimismo, la Constitucin de Sudfrica


dispone en su artculo 32, que toda persona tiene el derecho de acceso: a)
a cualquier informacin que tenga el Estado, y b) a cualquier informacin que est en poder de otra persona y que sea necesaria para el ejercicio o la proteccin de los derechos individuales; no obstante la diferencia
que se puede apreciar entre los prrafos a) y b) del artculo antes citado,
en una de sus disposiciones transitorias se establece que mientras se dicta
la legislacin indispensable para hacer efectivo este derecho, la disposicin anterior debe entenderse confiriendo a toda persona el derecho de
acceso a toda informacin que tenga el Estado, o cualquiera de sus rganos en cualquiera de las esferas del gobierno, siempre que dicha informacin sea requerida para el ejercicio o la proteccin de cualquiera de
los derechos individuales. En el mismo sentido, en el derecho venezolano, la Constitucin de 1999, adems de lo previsto en los artculos 57 y
58 a que ya se ha hecho referencia, el artculo 143 establece que los ciudadanos tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la
administracin pblica, sobre el estado de las actuaciones en que estn
directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se
adopten sobre el particular; asimismo, se les reconoce el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los lmites aceptables dentro de una sociedad democrtica en materias relativas a
seguridad interior y exterior, a investigacin criminal, y a la intimidad
de la vida privada (sic), de conformidad con la ley que regule la materia de clasificacin de documentos de contenido confidencial o secreto.
Con una redaccin muy peculiar, y no exenta de comentarios, esta misma disposicin agrega que no se permitir censura alguna a los funcionarios pblicos... que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.
En una exposicin de motivos de la Constitucin,338 se expresa que esta
Constitucin reconoce el habeas data o el derecho de las personas de
(sic) acceso a la informacin que sobre s mismas o sobre sus bienes
consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley. El habeas data incluye el derecho de las personas de conocer el uso que se haga de tales registros y su finalidad, y de solicitar ante
338 Publicada en la Gaceta Oficial del 24 de marzo de 2000, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente despus que la Constitucin ya haba sido aprobada mediante referndum y, por lo tanto, despus de que dicha Asamblea ya haba cesado en sus
funciones.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

129

el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si


fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.339 Aunque el
prrafo antes citado no indica a qu artculo se refiere, lo ms cercano a
lo que la doctrina ha identificado como el recurso de habeas data, aunque sin utilizar dicha denominacin, se encuentra precisamente en el artculo 143 de la Constitucin. Sin embargo, en esta disposicin no hay
ninguna referencia a varios de los aspectos que, segn la mencionada exposicin de motivos, estaran protegidos por la nueva Constitucin venezolana; por ejemplo, el artculo 143 no se refiere al acceso a registros
privados ni tampoco se seala ya sea en forma explcita o implcita
que la persona tiene derecho a solicitar la actualizacin, rectificacin, o
incluso la destruccin de la informacin existente en registros oficiales
o privados, cuando esa informacin fuese errnea o afectase ilegtimamente los derechos de la persona.340
Por otra parte, uno de los componentes de este derecho ha sido identificado como el derecho a la comunicacin. Con frecuencia, con esta expresin, que ya haba sido utilizada por la UNESCO en un sentido ms
amplio,341 se pone nfasis en el sujeto activo del mismo; es decir, en
aquel que pretende difundir informaciones, y no necesariamente en el sujeto receptor de las mismas. A ttulo ilustrativo, aunque la Constitucin
de Venezuela slo se refiere a las libertades de expresin e informacin,
la Ley Orgnica de Telecomunicaciones, aprobada por la Comisin Legislativa Nacional el 1 de junio del ao 2000, expresa en su artculo 1
que ella tiene por objeto establecer el marco legal de regulacin general
de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las
personas a la comunicacin y a la realizacin de las actividades econmicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo;342 al respecto, es
339 Cfr. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, nm. 5,453, extraordinario, del 24 de marzo de 2000, p. 2.
340 Aunque, entre las atribuciones del Defensor del Pueblo, el artculo 281, nm. 3, de
la Constitucin incluye la de interponer las acciones de habeas data, tampoco se seala
especficamente cul es la disposicin que consagra este derecho, ni se incluyen posibilidades que vayan ms all de lo expresamente previsto por el artculo 143 de la Constitucin.
341 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980.
342 No obstante haber sido objeto de serias objeciones por parte de la industria de la
radio y la televisin, dicha ley fue finalmente promulgada el 12 de junio de 2000, en la for-

130

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

importante subrayar que el artculo 12, nmero 3, de la ley que comentamos, menciona, entre los derechos del usuario, el derecho a ejercer individual y colectivamente su derecho a la comunicacin libre y plural a
travs del disfrute de adecuadas condiciones para fundar medios de radiodifusin sonora y televisin abierta comunitarias de servicio pblico
sin fines de lucro. Adems, el artculo 15, nmero 1, de la citada ley,
seala que los operadores de servicios de telecomunicaciones tienen el
deber de respetar los derechos de los usuarios establecidos en la Constitucin y en la ley, a una informacin adecuada y no engaosa sobre el
contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen. En consecuencia, segn se desprende de estas disposiciones, el
derecho a la comunicacin correspondera a los operadores de servicios
de telecomunicaciones, mientras que los usuarios de dichos servicios seran titulares del derecho a la informacin.
II. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA EXPRESIN PROTEGIDA
Para disfrutar de los beneficios inestimables que asegura la libertad de prensa, es
necesario someterse a los males inevitables que ella hace nacer.
Alexis de TOCQUEVILLE, en La democracia en Amrica.

Los instrumentos internacionales que comentamos protegen el derecho a expresar nuestras opiniones, y el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, dejando abierto el debate para determinar qu tipo de mensajes son los que pueden calificarse como
informaciones o ideas. Por otra parte, al abordar esta materia, no podemos ignorar la circunstancia de que, como resultado de un cambio en las
razones que la justifican, el mbito material de la expresin protegida se
ha ido expandiendo; pero tampoco podemos ignorar el debate sobre la
pertinencia de la garanta de la libertad de expresin respecto de mensajes de contenido comercial, amenazas terroristas, incitaciones al delito,
ma aprobada por la Comisin Legislativa Nacional (la cual no tena existencia en el texto
constitucional recientemente aprobado), y fue publicada en la Gaceta Oficial de la misma fecha.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

131

mensajes racistas, o la eterna discusin en torno a la naturaleza expresiva


o no expresiva de la pornografa,343 o la determinacin de si expresiones
injuriosas o agresivas estn protegidas por el derecho que comentamos.
Con un criterio selectivo, y ciertamente subjetivo, para Alexander Meiklejohn lo importante no es que todo el mundo hable, sino que todo lo
que sea digno de ser dicho pueda ser escuchado.344 En este mismo sentido, llama la atencin que la Corte Europea de Derechos Humanos, a travs de una de sus secciones, ocasionalmente haya distinguido entre
aquellas expresiones que sobrepasan los lmites de la crtica aceptable,
y otras que deben disfrutar de la proteccin del artculo 10 de la Convencin Europea,345 que es el que se refiere a la libertad de expresin.
Por el contrario, en opinin del juez Learned Hand, el inters que protege, y que le confiere trascendencia a la libertad de expresin, supone que
no hay ninguna idea ortodoxa ya sea religiosa, poltica, econmica o
cientfica que goce de inmunidad y que no pueda ser discutida o debatida.346
Los mensajes ofensivos no han sido ajenos a la jurisprudencia de los
tribunales nacionales o internacionales. En particular, en Oberschlick v.
Austria (2), el gobierno austriaco aleg que el peticionario no haba sido
condenado penalmente por criticar a un dirigente poltico, sino por calificarlo de idiota, lo cual, lejos de ser la manifestacin de una opinin, no
era otra cosa que un insulto utilizado para denigrar y desacreditar pblicamente a un individuo; segn el gobierno austriaco, eso no es aceptable
en una sociedad democrtica, incluso si la persona atacada ha defendido
opiniones extremas con la intencin de provocar; porque, para mantener
un nivel aceptable en el debate poltico hay que observar ciertas reglas
343 Cfr., por ejemplo, MacKinnon, Catharine, La pornografa no es un asunto moral, en Derecho y pornografa, de Catharine MacKinnon y Richard Posner, Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1996, pp. 45-86; y Dworkin,
Andrea, Against the Male Flood: Censorship, Pornography, and Equality, en Baird,
Robert M., y Rosenbaum, Stuart E. (comps.), Pornography: Private Right or Public Menace?, Bfalo, Nueva York, Prometeus Books, 1991, pp. 56-61.
344 Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, citado por Barron, Jerome A. y C. Dienes, Thomas, en First
Amendment Law, Minn. West Publishing, St. Paul, 2000, p. 11.
345 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 46.
346 Cfr. su sentencia en International Brotherhood of Electrical Workers, Local 501 v.
NLRB, 181 F. 2d 34 (2d Cir. 1950).

132

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

bsicas, y en la medida en que los insultos, o el lenguaje destinado a denigrar y ofender, no hacen ninguna contribucin al desarrollo poltico de
la sociedad, no pueden disfrutar de la proteccin general e ilimitada
que la Convencin Europea le otorga a la libertad de expresin.347 Acogiendo este argumento, los jueces Matscher y Thr Vilhjlmsson, de la
Corte Europea de Derechos Humanos, han sealado que debe hacerse
una distincin entre lo que, por una parte, puede calificarse de crtica o
de juicios de valor, que estn cubiertos por la garanta de la libertad de
expresin prevista en el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y, por otra parte, los insultos, que no estn protegidos
por esa garanta, y que no forman parte de esa libertad; en opinin de los
jueces antes citados, el propsito del artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos es permitir un real intercambio de ideas, pero
no es proteger un periodismo primitivo, de cuarta categora, que carece
de las cualidades indispensables para presentar argumentos serios, que
recurre a la provocacin y al insulto gratuito para atraer potenciales lectores, y que no hace ninguna contribucin a un intercambio de ideas que
sea digno de ese nombre.348 Entre los tribunales nacionales, en 1942, en
el caso Chaplinsky v. New Hampshire, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ya haba sostenido que el uso de palabras agresivas (fighting
words), que no son una parte indispensable del discurso, sino armas arrojadas en un momento de disgusto, con el propsito de infligir un dao e
invitar a la retaliacin, no estaran constitucionalmente protegidas.349 En
el mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo recientemente que la emisin de apelativos formalmente injuriosos en cualquier
contexto, e innecesarios para la labor informativa o de formacin de la
opinin pblica, suponen un dao injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, y que la Constitucin espaola
no reconoce un pretendido derecho al insulto, que por lo dems sera incompatible con la dignidad de la persona que ella misma proclama.350
347 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Oberschlick v. Austria (2), sentencia
del 25 de junio de 1997, prrafo 28.
348 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Oberschlick v.
Austria (2), sentencia del 25 de junio de 1997.
349 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
350 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

133

Otro elemento que no puede escapar a nuestra atencin es la distincin entre el mero entretenimiento y los mensajes que comunican ideas o
informaciones. En el caso de radio Groppera, el gobierno suizo sostuvo
que el contenido de las transmisiones de la radio en cuestin, principalmente msica ligera y anuncios comerciales, haca surgir dudas en cuanto a si poda calificarse de informaciones e ideas, cuya comunicacin es lo que protege el artculo 10 de la Convencin Europea.
Asimismo, el juez Valticos seal que la libertad de expresin inclua el
derecho a sostener opiniones y a recibir e impartir informaciones e ideas,
pero que no estaba diseada para proteger el mero entretenimiento (que,
al parecer, es como calificaba a la msica ligera). Aunque la Corte no
consider necesario proporcionar una definicin precisa de lo que se ha
querido decir con informaciones e ideas, observ que las transmisiones radioelctricas son mencionadas en la Convencin precisamente en
el contexto de la libertad de expresin, sin que sea necesario distinguir
en cuanto al contenido de los programas.351 En cualquier caso, no debe
perderse de vista que, independientemente del medio empleado, el entretenimiento comunica ideas o sentimientos, y que eventualmente puede
estar basado en informaciones, como es el caso de la stira poltica, o de
las caricaturas.
Por otra parte, no hay que perder de vista que esta libertad es el fruto
de la Ilustracin y del liberalismo, en su lucha por ponerle lmites al poder estatal. Es en este contexto histrico que debemos tratar de dilucidar
qu tipo de mensaje es el que se desea proteger; es decir, cules son las
materias cuyo contenido est amparado por la libertad de expresin
que es lo que procuraremos esclarecer en este captulo, y cules son
los posibles lmites que ella tiene en funcin del contenido o de la forma
de la expresin, aspecto que ser objeto de un anlisis posterior, al referirnos a las limitaciones y restricciones a la libertad de expresin. En
consecuencia, estos son algunos de los aspectos que hay que examinar
cuidadosamente, a fin de determinar con exactitud cul es el permetro
dentro del que la expresin se puede ejercer con libertad.

351 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and
others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafos 54 y 55, y opinin concurrente del
juez Valticos.

134

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

1. La expresin poltica
La libertad de opinin es siempre la libertad de aquel que no piensa como nosotros.
Rosa LUXEMBURG

Teniendo en cuenta sus orgenes, y por ser en el debate poltico en


donde con mayor frecuencia se tiende a abusar y a restringir indebidamente la libertad de expresin, es precisamente en este campo en donde
ella adquiere mayor relevancia, siendo sentida como esencial en el marco
de una sociedad democrtica. En tal sentido, en el caso New York Times
Co. v. Sullivan, el juez William Brennan, de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, caracteriz que el derecho a criticar al gobierno, sin temor a represalias, como el elemento fundamental de la libertad de expresin.352 Paradjicamente, esta circunstancia permite amparar cualquier tipo de expresin, por peligrosa que pueda parecer para el propio sistema
democrtico, pues, como ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, la Constitucin tambin protege a quienes la niegan.353
Si bien sta es una libertad del espritu, ella se encuentra firmemente
vinculada a la libertad poltica y al proceso democrtico, dotando al ciudadano de la facultad de investigar y criticar. Es en esta esfera en donde
ella adquiere una importancia destacada, convirtindose en un instrumento de control y de participacin poltica. Es precisamente el debate
poltico el que permite al ciudadano retener una cuota de control sobre el
gobierno y emitir su opinin sobre la conduccin de los asuntos pblicos.
Es en este contexto que adquiere sentido lo sealado por James Madison,
en cuanto a que el poder de censurar radica en el pueblo para ser ejercido
sobre el gobierno, y no en el gobierno para ser ejercido sobre el pueblo.354 En este mismo sentido, segn el juez Frankfurter, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una de las prerrogativas de los ciudadanos estadounidenses es el derecho de criticar a los hombres pblicos y las
medidas pblicas, y esto significa no solamente crticas informadas y
352
353

Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado, del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
354 Citado por Cox, Archibald, Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 3.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

135

responsables, sino la libertad de hablar tontamente y sin moderacin.355


Segn el mximo tribunal de los Estados Unidos, cualesquiera que sean
las diferencias que puedan existir acerca de la interpretacin de la primera enmienda a la Constitucin de ese pas, existe un amplio consenso en
cuanto a que su objetivo fundamental es proteger la libre discusin de los
asuntos gubernamentales, y que esto incluye, inter alia, la discusin de
candidaturas, la estructura y forma de gobierno, la forma en que opera o
debera operar el gobierno, y todos los asuntos relacionados con el proceso poltico.356 Desde una perspectiva puramente utilitaria, ciertamente
que este solo hecho justificara, por s mismo, la consagracin de la libertad de expresin como un derecho humano; y es por ello, precisamente, que se tiende a enfatizar la proteccin del discurso poltico. Pero es
importante subrayar que, segn la Corte Suprema de los Estados Unidos,
los mensajes de naturaleza poltica no se reducen solamente a las comunicaciones serias y bien articuladas; en realidad, los mensajes humorsticos, las caricaturas satricas, o las parodias, pueden ser muy efectivas para comunicar ideas y opiniones igualmente serias; de manera que, en lo
que se refiere a la garanta constitucional de la libertad de expresin, la
lnea entre el mensaje que informa y el que entretiene es demasiado borrosa.357 En este sentido, los tribunales federales de los Estados Unidos
han sealado que la parodia, como medio para exponer lo ridculo y lo absurdo en una sociedad, tiene un alto valor, y sirve como crtica social.358
Es evidente que, a lo largo de la historia, la libertad de expresin ha
estado asociada fundamentalmente con la proteccin del discurso de contenido poltico, y que, en opinin de algunos autores, ella est diseada
solamente para asegurar la libertad de expresin poltica; para otros, en
cambio, la expresin de carcter poltico tiene, al menos, un carcter
prioritario o preferente frente a expresiones de contenido no poltico; por
ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que el inters de la sociedad en proteger los espectculos para adultos es de una
magnitud menor que el inters en el debate poltico desinhibido.359 En
355
356
357

Baumgartner v. United States, 322 U.S. 665 (1944).


Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
Cfr. Winters v. New York, 333 U.S. 507 (1948). Cfr., tambin, Hustler Magazine,
Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
358 Cfr. Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Assn, 95 F.3d 959 (10th
Cir. 1996).
359 Cfr. Young v. Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50 (1976).

136

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

torno a este punto, tambin nos parece relevante la ubicacin del derecho
a la libertad de expresin, en los distintos instrumentos internacionales
que comentamos, siempre precediendo a otros derechos de contenido poltico, tales como el derecho de reunin o la libertad de asociacin.360 La
Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que,
cualesquiera sean las consecuencias a que pueda llevar la accin basada
en determinada ideologa... y cualquiera sea el juicio de valor que ese modo de pensar merezca, lo cierto es que las ideologas no pueden ser eliminadas como se elimina una enfermedad epidmica o un grave vicio social,
si es que han de subsistir los principios bsicos del rgimen democrtico
representativo de Gobierno... No es admisible que, por el solo hecho de
sustentar y difundir una cierta ideologa, un hombre se transforme en una
especie de intocable, a quien se considera legtimo privar de posibilidades de trabajo, coartarle la libre expresin de su pensamiento y an mandarlo a la crcel.361

2. Los mensajes de contenido religioso


La libertad de expresin es deudora de la libertad de conciencia y religin. Segn Jellinek, la idea de recoger los derechos del hombre en el
derecho positivo no es de origen poltico, sino religioso, y se origin en
las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses, que se
establecieron en el norte del continente americano en el siglo XVII; esa
idea plasm por primera vez en la Carta Real de Rhode Island, de 1663,
que consagr la libertad de conciencia y religin, la cual sirvi de matriz
a la libertad de expresin y de prensa.362
En todo caso, la libertad de expresin reviste una extraordinaria importancia en cuanto garanta del discurso de contenido religioso; segn
Archibald Cox, cuando primero fue considerada la libertad de expresin,
ella signific bsicamente la oportunidad de or y de leer la palabra de
360 Cfr., al respecto, los artculos 21 y 22 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
15 y 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 11 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos.
361 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, Washington, Secretara General Organizacin de los Estados Americanos, 1974, p. 153.
362 Cfr. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Mxico,
UNAM, 2000, pp. 43 y ss.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

137

Dios, y as descubrir el camino a la salvacin.363 No debe perderse de


vista que quienes colonizaron el norte del continente americano lo hicieron huyendo de la intolerancia religiosa y de la existencia de una Iglesia
establecida, por lo que esta materia ocup un lugar destacado en las Cartas reales antes de la independencia de los Estados Unidos. En este sentido, la libertad de expresin aport un instrumento racional a las relaciones entre el Estado y el individuo, las cuales han sido recogidas por el
derecho constitucional moderno. En tal sentido, el artculo 2, nm. 3, de
la Constitucin del Per, luego de consagrar la libertad de conciencia y
religin, estipula que no puede haber persecucin por razn de ideas o
creencias, y que, en el marco de esta Constitucin, no hay delitos de opinin. Asimismo, el artculo 19, nm. 6, de la Constitucin de Chile, al
referirse a la libertad de conciencia, incluye, como parte de sta, la manifestacin de todas las creencias. Por su parte, el artculo 24 de la Constitucin de Mxico dispone que todo hombre es libre de profesar la creencia religiosa que ms le agrade, y de practicar las devociones o actos del
culto respectivo, siempre que stos no constituyan un delito o falta penados por la ley. En el caso de la primera enmienda a la Constitucin de los
Estados Unidos, antes de referirse a la libertad de palabra o la de prensa,
sta incluye una clusula relativa a la libertad religiosa, prohibiendo que
el Congreso pueda establecer una religin oficial, o que pueda coartar la
prctica de una religin.
En buena medida, la libertad de expresin es un subproducto de la intolerancia religiosa, y es la hermana gemela de la libertad de conciencia
y religin. Por alguna razn es que es precisamente en las esferas poltica y religiosa en las que la humanidad ha experimentado las muestras
ms palpables de intolerancia, censura, y represin. En este sentido, no
es mera coincidencia que, tanto en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos como en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, la garanta
de la libertad de expresin figure inmediatamente despus del derecho a
la libertad de conciencia y religin. Desde el punto de vista histrico,
tampoco es irrelevante el que la mayor parte de las luchas de la humanidad (y muy en particular desde el nacimiento mismo del cristianismo)
hayan estado dirigidas a imponer una determinada fe o creencia (como,
por ejemplo, en las cruzadas) o, por el contrario, hayan buscado crear el am363

Cfr. Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 1.

138

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

biente adecuado para una mayor tolerancia en materia religiosa, y el reconocimiento del derecho de cada cual a procurar la salvacin de su alma de
la manera que le parezca ms adecuada. Pinsese, por ejemplo, en las circunstancias histricas y personales en que John Locke escribi, desde el
destierro, su famosa Carta sobre la tolerancia,364 o el sentido eminentemente religioso que tiene el discurso de Fichte, Reivindicacin de la Libertad de Pensamiento, dirigido en contra de lo que l denominaba la
deshonrosa esclavitud espiritual y corporal de una iglesia desptica.365
La circunstancia de que tanto en los instrumentos internacionales de
derechos humanos como en los textos constitucionales la libertad de conciencia y religin sea objeto de un tratamiento separado, de ninguna manera puede tener el efecto de restringir el mbito material de la expresin
protegida. El propsito de las mismas es ampliar el mbito de la libertad
individual, y no reducirlo; en consecuencia, ellas deben entenderse no
slo como una forma de hacer explcita la proteccin de las ideas y
creencias de contenido religioso, o la manifestacin de las mismas, sino
como el medio necesario de proteger la prctica de esas creencias, ya sea
en privado o en pblico, incluyendo la actividad proselitista que parece
ser de la esencia de muchas religiones. De manera que, como parte de
ese flujo constante de ideas y creencias que se manifiestan y se comunican en la sociedad, la religin no puede estar excluida del debate
pblico.
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, la libertad religiosa es
principalmente un asunto de conciencia individual; pero tambin incluye
la libertad de manifestar la religin propia, por medio del culto o la enseanza, en comunidad con otros y en pblico.366 La libertad de manifestar
la propia religin, que no se ejerce solamente en comunidad con otros,
en pblico y dentro del crculo de aquellos cuya fe se comparte, sino
tambin en privado, incluye el derecho a tratar de convencer a nuestro
vecino, por ejemplo, a travs de la enseanza, sin el cual el derecho a
364
365

A Letter Concerning Toleration, publicada por primera vez en 1689.


Cfr. Gottlieb Fichte, Johann, Reivindicacin de la libertad de pensamiento: a los
prncipes de Europa que hasta ahora la oprimieron, publicada en alemn, por primera
vez en 1793. Versin castellana en Reivindicacin de la libertad de pensamiento y otros
escritos polticos, estudio preliminar y traduccin de Faustino Oncina Coves, Madrid,
Tecnos, 1986, p. 9.
366 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Agga v.
Greece, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafo 52.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

139

cambiar de religin o de creencia probablemente sera letra muerta.367 En


un caso en que un Testigo de Jehov fue arrestado y condenado al pago
de una multa, as como a la confiscacin y destruccin de cuatro folletos
religiosos, por haber intentado entrometerse en las creencias religiosas
de una persona de una religin diferente, con la intencin de cambiar
esas creencias, la Corte Europea determin que esas medidas no eran
proporcionadas ni necesarias en una sociedad democrtica para proteger
los derechos de otro, y que por lo tanto constituan una violacin de su
libertad de conciencia y religin;368 sin embargo, a pesar de que el peticionario tambin haba alegado la violacin de su libertad de expresin,
a partir de su determinacin anterior, la Corte consider innecesario pronunciarse sobre este aspecto como una violacin adicional de la Convencin.369 En el mismo sentido, en un caso en el que los tribunales griegos
condenaron a una persona sobre la base de que sta haba emitido mensajes de contenido religioso, y que haba firmado documentos como lder
musulmn de la ciudad de Xanthi, el tribunal europeo seal que el sancionar a una persona por presentarse como el lder religioso de un grupo
que voluntariamente lo segua, difcilmente poda considerarse compatible con los requerimientos del pluralismo religioso en una sociedad democrtica; pero nuevamente, habiendo declarado que esos hechos constituan una violacin de la libertad de conciencia y religin, no estim
necesario examinar si tambin configuraban una violacin de la libertad
de expresin, pues esto no planteaba aspectos distintos que considerar.370
Sin duda, muchos aspectos de la libertad de conciencia y religin no son
otra cosa que una manifestacin de la libertad de expresin, en un mbito definido por el tipo de ideas e informaciones que se intercambian.
La Corte Suprema de los Estados Unidos no ha puesto en duda que la
diseminacin de ideas y doctrinas religiosas est protegida por la garanta de la libertad de expresin, pero ha rechazado que, sobre esta base, y
teniendo en cuenta la autoridad del Estado para que ste pueda ponderar
la libertad de expresin con otros derechos o intereses, un grupo religioso pueda reclamar derechos superiores a aquellos que disfrutan los
367

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Kokkinakis v. Greece, sentencia del


19 de abril de 1993, prrafo 31.
368 Ibidem, prrafo 49.
369 Ibidem, prrafos 54 y 55.
370 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of Agga v.
Greece, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 58 y 63.

140

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

miembros de otros grupos religiosos. En consecuencia, en un caso en


que la Sociedad Internacional por la Conciencia Krishna, grupo religioso que incluye entre sus ritos la prctica del sankirtan, que obliga a
sus miembros a ir a los lugares pblicos a distribuir o vender literatura
religiosa y a solicitar donaciones para la religin krishna, lo cual no podan hacer en la feria anual de la Sociedad Agrcola de Minnesota, cuyos
reglamentos disponan que cualquier persona, grupo o empresa que deseara vender, exhibir o distribuir algn material durante la feria deba hacerlo desde los puestos fijos que podan alquilar de los organizadores de
la feria, la Corte sostuvo que la inclusin de mtodos extravagantes para
recolectar dinero, como parte de los rituales de una iglesia, no le da derecho a ese grupo derechos superiores a los de otras organizaciones religiosas que tambin solicitan dinero en pblico, pero que ritualizan ese
proceso; en opinin del tribunal, las organizaciones religiosas tienen el
mismo derecho a comunicar sus mensajes, distribuir literatura y solicitar
contribuciones financieras en una feria pblica, que el que tienen otras
organizaciones sociales, polticas o ideolgicas, para hacer proselitismo
en esas instalaciones.371
Es evidente que la libertad de conciencia y religin contiene elementos distintos a la libertad de expresin; pero, indudablemente, la manifestacin de las creencias religiosas es parte de la libertad de expresin.
Tampoco se puede perder de vista que, eventualmente, un sermn religioso tambin puede tener un fuerte contenido poltico.
3. La expresin acadmica y cientfica
La libertad de expresin no puede ser ajena al quehacer de la comunidad acadmica y cientfica; despus de todo, es all donde se generan y
se debaten las ideas, donde se produce el grueso del conocimiento, y donde se produce una significativa porcin de la informacin que se transmite a la sociedad sobre los aspectos ms variados; ese conocimiento estimula e inspira un debate en el que participa toda la sociedad. Gran
parte de los avances cientficos y tcnicos de que hoy disfrutamos no hubieran sido posibles sin la libre circulacin de los resultados de la investigacin cientfica y tcnica.
371

Cfr. Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

141

Los ejemplos de Scrates, Galileo, Giordano Bruno, Miguel Servet,


Juan Hus, y tantos otros intelectuales y hombres de ciencia que pagaron
con sangre (cuando no con su propia vida) el precio por exponer sus
ideas, reflejan dramticamente la relevancia de la libertad de expresin
como garante del discurso acadmico y como herramienta indispensable
para el progreso y desarrollo de la humanidad, tanto en la esfera cultural
como en la tcnica y cientfica. La libertad de pensamiento y expresin
es de la esencia de la actividad y de la vida universitaria, cuya funcin
no se reduce a transmitir el conocimiento ya existente, sino que incluye
la exploracin de sus lmites y posibilidades, haciendo posible su expansin; de manera que, en un ambiente acadmico, cualquier regulacin del
contenido de la expresin es incompatible con la investigacin y difusin
del conocimiento.
El artculo 5, nmero 3, de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, refleja exactamente la importancia de la libertad de expresin en la esfera cientfica y acadmica, al sealar que El arte y la
ciencia, y la investigacin y la enseanza son libres. Asimismo, el artculo 20 de la Constitucin espaola, en sus letras b y c, dispone, inter
alia, que se reconocen y protegen los derechos a la produccin cientfica
y tcnica, y a la libertad de ctedra. En el mismo sentido, el artculo 20,
nmero 1, de la Constitucin espaola, en sus letras b y c, reconoce el
derecho a la produccin cientfica y tcnica, y a la libertad de ctedra.
Asimismo, el artculo 5, numeral IX, de la Constitucin de Brasil, seala
que es libre la expresin de la actividad intelectual, artstica, cientfica, y
de comunicacin, sin necesidad de censura o licencia. En cuanto a la Constitucin del Per, sta expresa, en su artculo 2, nmero 8, que toda persona
tiene derecho, inter alia, a la creacin intelectual, tcnica y cientfica, as
como a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de las mismas.
Por su parte, la Constitucin de la Repblica de Sudfrica372 expresa,
igualmente, en su artculo 16, nm. 1, letra, d, que la libertad de expresin
incluye la libertad acadmica y la libertad de investigacin cientfica.
Dentro de este orden de ideas, la libertad de expresin puede ser vista
desde una perspectiva eminentemente utilitaria, pues una sociedad slo
puede avanzar y progresar en un marco adecuado para la discusin, la investigacin y el intercambio de ideas. En este sentido, no es aventurado
sugerir que la liberalizacin experimentada en China, despus de la
372

Adoptada el 8 de mayo de 1996.

142

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

muerte de Mao Tse-Tung, as como el proceso que sigui al derrumbe de


la antigua Unin Sovitica al igual que el proceso similar ocurrido en el
resto de los pases de Europa Oriental en cuanto ellos incidieron favorablemente en la libertad de expresin, deben ser vistos no solamente desde
una perspectiva poltica (que sin duda la tienen), sino tambin desde el
punto de vista de las oportunidades que tales procesos podan brindar a sus
pueblos en la esfera del desarrollo cientfico y tecnolgico, y la forma
como ste poda, a la vez, repercutir en su desarrollo econmico.373 Esta
conexin ha sido analizada por el premio Nbel de Economa, Amartya
Sen, quien ha sealado que la expansin de la libertad es el principal objetivo y el principal medio para el desarrollo; porque el desarrollo consiste en la remocin de los obstculos de la libertad, que dejan a la gente
con pocas opciones y pocas oportunidades para ejercerla;374 en su opinin,
las libertades polticas entre las cuales la libertad de expresin ocupa un
lugar destacado, son un instrumento para el desarrollo.375 Las libertades
polticas contribuyen a salvaguardar las libertades econmicas.376
Pero no debe perderse de vista que la expresin acadmica o cientfica
no tiene, necesariamente, un carcter neutral, y que puede incidir en diversos aspectos de la vida pblica. En el caso de Wille v. Liechtenstein, la
Corte Europea de Derechos Humanos observ que si bien la conferencia
dictada por el peticionario se refera a asuntos de derecho constitucional, y
ms especficamente a la cuestin de si uno de los rganos soberanos del
Estado estaba sujeto a la jurisdiccin de la Corte Constitucional, inevitablemente tena implicaciones polticas;377 segn el gobierno, la mencionada conferencia contena controversiales afirmaciones polticas y una sutil
provocacin del soberano de Liechtenstein.378 En el caso Hertel v. Switzerland, la incidencia de un artculo acadmico, publicado en el Journal
Franz Weber, no se reflej en la poltica, sino en la economa de mercado,
puesto que sugera que el uso de un determinado producto tena un efecto
373 Respecto del proceso poltico en China, tales comentarios han sido previamente
formulados por Jerome Cohen, desde 1979, en sus clases y conferencias en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Harvard.
374 Cfr. Sen, Amartya, Development as Freedom, Oxford, Oxford University Press,
1999, p. XII.
375 Ibidem, p. 38.
376 Ibidem, pp. 51 y ss.
377 Cfr. Corte Europea de Derechos Humnanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 67.
378 Cfr. ibidem, prrafo 60.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

143

pernicioso para la salud de las personas; sin embargo, el tribunal europeo


tampoco le atribuy una connotacin distinta a la de otro tipo de mensajes;
sin embargo, la Corte subray que la restriccin de la libertad de expresin
que se haba impuesto al seor Hertel, prohibindole manifestar determinadas ideas, las cuales se situaban en el ncleo de su punto de vista sobre
el particular, tena el efecto de censurar su trabajo y reducir sustancialmente su capacidad para presentar esas ideas en un debate pblico.379
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reconocido la especial importancia de la libertad acadmica como parte de la garanta constitucional
de la libertad de expresin; en su opinin, la libertad de expresin involucra un firme compromiso con la libertad acadmica, que tiene un valor
trascendental para todos los miembros del cuerpo social, y no solamente
para los profesores, pues la primera enmienda no tolera leyes que pretendan imponer un cierto tipo de ortodoxia en el saln de clases.380 A juicio
de la Corte, la libertad acadmica es vital para asegurar la bsqueda de la
verdad, que la garanta constitucional de la libertad de expresin pretende proteger.381 Segn el citado tribunal, la junta directiva de un colegio
no puede remover los libros de la biblioteca simplemente porque a ellos
les disgustan las ideas contenidas en esos libros, ni puede buscar indicar,
mediante su remocin, qu es lo que se considera ortodoxo en materia de
poltica, de nacionalismo, de religin, o de otro asunto sobre el cual pueda haber ms de una opinin.382 En su opinin, las escuelas operadas por
el Estado no pueden ser enclaves totalitarios, y los estudiantes no pueden
ser vistos como meros recipientes, en un circuito cerrado, de lo que el
Estado decide comunicarles.383 El Estado no puede intentar controlar o
influir en el contenido del discurso acadmico, ya sea acercndolo o alejndolo de determinados temas o puntos de vista, mediante la seleccin
de los profesores o por otros medios; no importa si se trata de instituciones acadmicas pblicas o privadas, pues en ambos casos se estara interfiriendo con la libertad de expresin pero, obviamente, esa circunstancia
sera ms que evidente en el caso de instituciones acadmicas estatales,
379

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Hertel v. Switzerland, sentencia del 25 de agosto de 1998, prrafo 50.
380 Cfr. Keyishian v. Board of Regents of University of New York, 385 U.S. 589
(1967).
381 Cfr. Adler v. Board of Education of City of New York, 342 U.S. 485 (1952).
382 Cfr. Board of Education v. Pico, 457 U.S. 853 (1982).
383 Cfr. Tinker v. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503
(1969).

144

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

en que el Estado sera simultneamente el orador y el rgano regulador


de lo que se puede decir.384
La libertad acadmica o la libertad de ctedra debe ser vista en una
doble dimensin, incluyendo tanto la libertad de las instituciones acadmicas para investigar y ensear lo que les parezca conveniente como la libertad de los miembros de esas instituciones para abordar esos u otros temas
con igual libertad. Por consiguiente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha rechazado que el Estado pueda regular el contenido de lo que puedan manifestar aquellos afiliados con una institucin acadmica, por lo
que ha anulado la condena de una persona encontrada culpable de desacato por rehusar contestar una pregunta acerca del contenido de una clase
que esa misma persona haba dictado en la universidad,385 y ha anulado
leyes que requieren de los empleados pblicos incluyendo los profesores de las universidades estatales declarar su condicin de miembros
del Partido Comunista.386 Aceptar lo contrario sera admitir que se ponga
una camisa de fuerza a los lderes intelectuales de nuestras universidades
e instituciones acadmicas.387
Por otra parte, el Estado no puede interferir con decisiones estrictamente acadmicas, como es la evaluacin de un examen o de una tesis
doctoral, o como puede ser el proceso de seleccin de los profesores o
estudiantes de una universidad. En este sentido, respetuosa de este principio de legitimidad de las decisiones acadmicas, la Corte Suprema de
los Estados Unidos ha sealado que un juez al que se le pida revisar la
sustancia de una decisin genuinamente acadmica debe mostrar mucho
respeto por el criterio profesional de los miembros de una facultad universitaria.388 Sin embargo, ese mismo tribunal ha rechazado que la garanta constitucional de la libertad de expresin se pueda extender hasta el
punto de incluir, como parte de la libertad acadmica, el derecho a proteger la confidencialidad de la informacin considerada por los pares de un
profesor para decidir sobre su ubicacin en el escalafn universitario; segn la Corte, este derecho no es tan amplio como para impedir la revisin de los documentos considerados por ellos, y que pudieran servir pa384 Cfr. University of Pennsylvania v. Equal Employment Opportunity Commission,
493 U.S. 182 (1990).
385 Cfr. Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).
386 Cfr. Keyishian v. Board of Regents of University of New York, 385 U.S. 589
(1967).
387 Cfr. Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).
388 Cfr. Regents of University of Michigan v. Ewing, 474 U.S. 214 (1985).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

145

ra evaluar si en esa decisin ha habido algn elemento de discriminacin


por razones de sexo, origen nacional, racial, o de otro tipo.389
4. La expresin artstica, la literatura y la poesa
Pronto descubr que la defensa de la poesa, menospreciada en nuestro siglo, era
inseparable de la defensa de la libertad.
De ah mi inters apasionado por los asuntos polticos y sociales que han agitado a
nuestro tiempo.
Octavio PAZ, en Poesa, mito, revolucin (1989).

Sin duda, la literatura y la poesa son mucho ms que una simple forma que asume la expresin de las ideas. Ambas presentan, con un estilo
que pone especial nfasis en la esttica, ideas, pensamientos y sentimientos de naturaleza muy variada. Sin embargo, en su caso, con frecuencia
se confunde la forma con el contenido, asumiendo que el mensaje potico o literario tiene en s mismo un contenido distinto del mensaje
puramente poltico, religioso, acadmico o cientfico. Sobre este particular, parece pertinente recordar la observacin de Octavio Paz, en el sentido que, desde el alba del mundo moderno, singularmente a partir del siglo XVIII, el canto del poeta, sin cesar de ser canto, se vuelve reflexin
y crtica.390
En todo caso, la literatura y la poesa como tales, o los mensajes de
carcter potico o literario, se encuentran igualmente protegidos por la
libertad de expresin. Sin embargo, la Constitucin del Per se refiere a
la misma en forma expresa, en su artculo 2, nmero 8, indicando que toda persona tiene derecho a la creacin artstica, as como a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de las mismas.

389 Cfr. University of Pennsylvania v. Equal Employment Opportunity Commission,


493 U.S. 182 (1990).
390 Cfr. Otavio Paz, La letra y el cetro, publicado originalmente en octubre de 1972,
como presentacin del nm. 13 de la revista Plural, dedicado al tema Los escritores y el
poder, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos polticos, seleccin y
prlogo de Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral Biblioteca Breve, 2001, p. 315.

146

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En el caso Karatas, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido


oportunidad de pronunciarse sobre la pertinencia de los mensajes de contenido literario o artstico como parte de la expresin protegida. En esta
ocasin, refirindose a una antologa de poemas que haba sido confiscada y cuyo autor haba sido encarcelado y multado, la Corte Europea de
Derechos Humanos observ que el artculo 10 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos protege no solamente la sustancia de las ideas
y de la informacin expresada sino tambin la forma en que ella se transmite.391 En el presente caso, el tribunal tambin dej constancia de la
dimensin obviamente poltica de los poemas objeto de la controversia.392 Pero es interesante observar que el afectado haba puesto especial
nfasis en la circunstancia de que haba sido condenado por una obra literaria que, en su opinin, deba ser tratada como tal,393 y que la Comisin subray ante la Corte lo que consideraba las prerrogativas de un
poeta.394
Es interesante destacar que, en el caso de la prohibicin de la pelcula
La ltima tentacin de Cristo, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos aleg en forma explcita que el objeto de la libertad de expresin es proteger y fomentar el acceso a informaciones, ideas y expresiones artsticas de toda ndole, y que el deber de no interferir con el derecho de acceso a informacin de todo tipo se extiende a la circulacin de
informacin y a la exhibicin de obras artsticas que puedan no contar
con el beneplcito personal de quienes representan la autoridad estatal en
un momento dado.395 En sus alegatos ante la Corte, en este mismo caso,
el Estado de Chile sostuvo que la libre expresin de ideas y creaciones
culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres libres,
dispuestos a encontrar la verdad a travs del dilogo y la discusin, y no
mediante la imposicin o la censura.396

391 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 49.
392 Ibidem, prrafo 50.
393 Ibidem, prrafo 44.
394 Ibidem, prrafo 47.
395 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 61,
letras b y c.
396 Ibidem, prrafo 62, letra b.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

147

5. La expresin comercial
Por expresin comercial nos referimos a los mensajes de inters exclusivamente econmico, tanto para el autor de los mismos como para su
audiencia; no se trata de los mensajes que por s solos procuran obtener
una ganancia (como la publicacin de un libro o la clase de un profesor),
sino aquellos que promueven la realizacin de transacciones econmicas,
tales como el anuncio de un producto o un servicio con fines comerciales. Partiendo de la premisa de que la libertad de expresin es una libertad del espritu y no una libertad empresarial o un negocio, durante
mucho tiempo se asumi que ella no se extenda a la expresin comercial, pues sta era una expresin de escaso valor social, y sustancialmente distinta de la expresin poltica. A juicio de Claude-Albert Colliard,
las libertades del pensamiento, entre las que figuran la libertad de opinin y la de prensa, tienen un contenido intelectual que corresponde a
una actividad humana distinta de las actividades econmicas.397 Incluso una
reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela sugiere que la expresin de contenido comercial
en la que incluye a los medios de comunicacin no tendra el mismo
grado de proteccin que otro tipo de mensajes; el citado tribunal afirma
que el manejo masivo de la noticia usualmente se realiza por empresas
mercantiles, con fines de lucro, y que esas empresas son un medio para
difundir noticias y opiniones, muchas de las cuales se insertan ms en
los cnones publicitarios que en el ejercicio de la libertad de expresin
stricto sensu, ya que lo que buscan es vender bienes o servicios de manera interesada, ms que expresar ideas, conceptos o pensamientos con fines no comerciales.398
Sin embargo, difcilmente puede asumirse que, en 1791, los redactores de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos distinguan entre los mensajes de contenido comercial y los otros; en realidad, tanto al momento de la aprobacin de la primera enmienda como en
el periodo inmediatamente anterior, los anuncios constituan una parte
sustancial de la prensa colonial, pues los peridicos eran fundamentalmente vehculos para la diseminacin de anuncios que invitaban a la ce397
398

Cfr. Liberts publiques, 5a. ed., Pars, Dalloz, 1975, pp. 333 y ss.
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.

148

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

lebracin de transacciones comerciales. A comienzos del siglo XVIII,


Benjamn Franklin incursion en el periodismo, y no slo venda espacio
para apoyar su empresa periodstica, sino que l mismo utilizaba ese espacio para anunciar las mercancas de su tienda en Filadelfia; esta circunstancia permiti que, en respuesta a los ataques en contra de uno de
los anuncios publicados por l, Franklin escribiera un famoso panfleto en
defensa de la libertad de prensa, titulado Apologa de los impresores.399
El origen de esta publicacin fue un anuncio, que ni siquiera formaba
parte del peridico, sino que apareci como un panfleto, ofreciendo tomar carga y pasajeros para un barco que zarpara para Barbados; al pie
de la pgina de este panfleto se inclua una nota indicando que no se admitiran mujeres de mal vivir o curas bajo ninguna circunstancia (No
sea hens nor black gowns will be admitted on any terms), la cual produjo una reaccin indignada del clero, con la consiguiente respuesta de
Franklin, sealando que los impresores son educados en la creencia
de que los hombres difieren en opiniones, y que ambos lados deberan
tener una igual oportunidad de ser escuchados por el pblico.400 De manera que Franklin asuma que los anuncios comerciales formaban parte
de aquellas opiniones que deban ser escuchadas por el pblico.
Sin embargo, hasta hace poco tiempo la doctrina y la jurisprudencia
haban rechazado esta tesis, que, por lo dems, se consideraba que poda
tener efectos negativos respecto de mensajes de carcter cientfico, literario, o incluso poltico. En efecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz la proteccin constitucional de un anuncio comercial, en un
caso en el que se impugnaba la aplicacin del Cdigo Sanitario del estado de Nueva York a una persona que intent distribuir un panfleto invitando a visitar un submarino de su propiedad, que se exhiba con fines
comerciales. En dicha ocasin, la Corte sostuvo que si bien las calles
eran un lugar apropiado para comunicar informacin o diseminar opiniones, lo cual estara protegido por la garanta constitucional de la libertad
de expresin, la Constitucin no impona ninguna restriccin en cuanto a
anun cios de carcter puramente comercial; en consecuencia, procedi
a revocar la decisin del tribunal inferior, que, en su opinin, no haba
logrado distinguir entre lo que es de inters pblico y lo que hace un par399 Apology for Printers, publicado el 10 de junio de 1731, y reimpreso en Writings of
Benjamin Franklin, 1907, vol. 2, p. 172.
400 Cfr. Troy, Daniel E., Advertising: Not Low Value Speech, Yale Journal on
Regulation, vol. 16, nm. 1, winter 1999.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

149

ticular con el propsito de obtener una ganancia.401 Sin embargo, no pas


mucho tiempo antes de que ese mismo tribunal recordara que los panfletos de Tomas Paine no fueron distribuidos gratuitamente,402 y que los
anuncios comerciales han sido parte de la cultura estadounidense a lo largo de la historia, desde la poca de la Colonia, cuando el pblico dependa de mensajes comerciales para obtener informacin vital acerca del
mercado, y cuando los peridicos desplegaban anuncios comerciales de
bienes y servicios en sus primeras pginas, y los voceros anunciaban el
precio de mercancas en la plaza pblica; de manera que, de acuerdo con
ese papel histrico desempeado por los mensajes comerciales, el derecho se habra desarrollado para asegurar que los anuncios comerciales
proporcionen a los consumidores informacin precisa acerca de los bienes y servicios disponibles.403 Adems, la Corte tuvo suficiente cuidado
en subrayar que un mensaje no se convierte en comercial por el mero
hecho de estar relacionado con un anuncio en la prensa.404 No obstante,
hasta 1975 el citado tribunal le neg proteccin constitucional a la expresin comercial; en 1975 sostuvo que era un error afirmar que la
expresin comercial no tena derecho a la garanta constitucional de la libertad de expresin, o que careca de valor en el mercado de las ideas,405
y al ao siguiente seal que un anuncio que simplemente invita a realizar una transaccin comercial no est enteramente alejado de la exposicin de ideas, pudiendo ser de tanto inters como el debate poltico de
los asuntos ms urgentes.406 Si bien se le ha atribuido una posicin subordinada en la escala de valores que la libertad de expresin pretende
promover,407 finalmente, el citado tribunal ha extendido dicha proteccin
a los mensajes de contenido comercial. A juicio de la Corte,
el mercado comercial, al igual que otras esferas de nuestra vida social y
cultural, proporcionan un foro donde florecen las ideas y las informaciones. Mientras algunas de esas ideas e informaciones son vitales, otras son
401
402
403
404

Cfr. Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942).


Cfr. Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105 (1943).
Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Cfr. tambin, Pittsburgh Press Co. v. Human Pittsburgh Commission on Human Relations et al., 413 U.S.
376 (1973).
405 Cfr. Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1975).
406 Cfr. Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748
(1976).
407 Cfr. Ohralik v. Ohio State Bar Assn., 436 U.S. 447 (1978).

150

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de escaso valor. Pero la regla general es que sean el orador y la audiencia,


no el gobierno, quienes evalen el valor de la informacin presentada. En
consecuencia, incluso una comunicacin que no hace otra cosa que proponer una transaccin comercial tiene derecho a la proteccin de la Primera
Enmienda.408

Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, los anuncios comerciales, aunque a veces puedan parecer de mal gusto, forman parte de la
diseminacin de informacin en cuanto a quin est produciendo y vendiendo qu productos, para qu propsito, y a qu precio; mientras se
preserve una economa basada en la libre empresa, la distribucin de recursos se har a travs de numerosas decisiones econmicas tomadas por
los particulares, y que esas decisiones sean inteligentes y bien informadas es un asunto del mayor inters pblico. De manera que el libre flujo
de informacin comercial es indispensable y est protegido por la garanta constitucional de la libertad de expresin.409 La circunstancia de que
el Estado pueda regular libremente las transacciones sobre bienes y servicios no autoriza a concluir que el Estado tiene igual potestad para regular la informacin que se pueda proporcionar acerca de esos bienes y servicios.410
En sus decisiones ms recientes, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha prestado especial atencin a la veracidad de la informacin que se
proporciona, sealando, por ejemplo, que es inconstitucional prohibir a
una empresa cervecera informar sobre el contenido alcohlico de las bebidas elaboradas a base de cebada malteada;411 asimismo, el mencionado
tribunal ha sostenido que si bien la especial naturaleza de la expresin
comercial, incluyendo su mayor objetividad y su mayor rigidez, autoriza al Estado a regular anuncios comerciales potencialmente fraudulentos o engaosos con mayor libertad que otras formas de expresin
protegida, la prohibicin de anuncios comerciales que proporcionen al
pblico informacin precisa sobre el precio de los licores al menudeo es
una violacin de la garanta constitucional de la libertad de expresin,
puesto que dicha prohibicin recae sobre una informacin veraz y no engaosa sobre un producto legal. Pero esa diferente naturaleza de la ex408
409
410
411

Virginia State Bd. Of Pharmacy v. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976).
Idem.
Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. Rubin v. Coors Brewing Co., 514 U.S. 484 (1995).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

151

presin comercial, unida a la autoridad estatal para regular las transacciones comerciales, permitira que el Estado tambin pueda regular los
mensajes comerciales, que inevitablemente estn vinculados a esas transacciones;412 por lo tanto, el Estado puede requerir, por ejemplo, que los
anuncios comerciales aparezcan en determinada forma, que incluyan informacin adicional de importancia para el consumidor, que incluyan las
advertencias o las excepciones de responsabilidad que sean necesarias
para evitar el engao, o que puedan restringir algunas prcticas agresivas
de comercializacin que tengan el potencial de ejercer una influencia indebida sobre el consumidor.413 A juicio del juez Thomas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el inters del Estado en mantener ignorantes a los consumidores a fin de poder manipular sus elecciones en el
mercado es, per se, ilegtimo, y no puede justificar una restriccin de
mensajes de contenido comercial, del mismo modo que tampoco puede
justificar restricciones de mensajes de contenido no comercial.414 Lo que
no est protegido por la libertad de expresin son los mensajes que proponen una transaccin comercial ilegal, ya sea por la naturaleza de la
mercanca o servicio que se ofrece, o porque sugiere un tipo de discriminacin inaceptable. En todo caso, es importante resaltar la diferencia que
existe entre regular una actividad comercial y regular la libertad de expresin.
En el mbito de la expresin comercial, la libertad de expresin ha
mostrado ser necesaria a fin de permitir la difusin de la publicidad que
facilite al ciudadano el acceso al mercado de bienes y servicios de una
manera informada y consciente. En este sentido, el artculo 117 de la
Constitucin de Venezuela dispone que toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, y a una informacin adecuada y
no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen.
Desde el punto de vista del consumidor, la importancia de la publicidad comercial parece evidente, y constituye informacin a la cual ste
aspira que debe tener acceso como parte integrante de su libertad de expresin; en cambio, ello no resulta tan claro desde el punto de vista del
412
413
414

Cfr. Friedman v. Rogers, 440 U.S. 1 (1979).


Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
Cfr. su opinin concurrente en 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al.,
517 U.S. 484 (1996).

152

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

anunciante, en la medida en que ste ejerce su libertad de expresin con


el propsito de obtener un lucro. Pero aun suponiendo que el afn de lucro revista alguna importancia en el ejercicio de la libertad de expresin,
la expresin comercial an estara protegida para aquel a quien est dirigida, aunque pudiera estar controlada para quien la emite. Sin embargo,
por el momento, slo nos interesa destacar la importancia de la expresin
comercial para el consumidor en cuanto informacin a la que ste debe
tener acceso,415 y en cuanto parte integrante de la libertad de expresin.
Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la caracterizacin de una
publicacin como un negocio, y la calificacin de ese negocio como
una molestia, no permite invadir la garanta constitucional de la libertad
de expresin, que rechaza la censura previa;416 adems, es importante
subrayar que este mismo tribunal ha sostenido que si no se pretende socavar las bases del Estado de derecho, empaando el texto claro de la
norma constitucional, debe reconocerse que en materia de libertad de expresin las grandes corporaciones empresariales disfrutan de los mismos
derechos que los individuos.417 La jurisprudencia de la Corte ha reconocido la necesidad de dotar a la venta de literatura de la mayor proteccin,
pues prohibir su distribucin por la sencilla razn de que es vendida dejara a las organizaciones que buscan difundir su mensaje sin fondos para
operar; el efecto de una disposicin que distinga entre la venta y la distribucin de literatura sera cerrar el mercado de las ideas a los que poseen
menos recursos, dejando la comunicacin como el reducto reservado de
aquellos que estn en capacidad de financiarse; en consecuencia, la
prohibicin de vender literatura impide la oportunidad de comunicarse a
aquellas personas que ms la necesitan.418
Por el contrario, la Corte Federal alemana, en una decisin del 15 de
noviembre de 1982, sostuvo que los requerimientos que deben satisfacerse para que la libertad de expresin y de prensa pueda sobreponerse
a otros intereses jurdicos no estaran cubiertos cuando lo que se publica en la prensa tiene la intencin de promover, en el contexto de la
415 Especialmente en cuanto a la existencia de un determinado producto, las caractersticas del mismo, su precio, el lugar donde se puede adquirir, sus ventajas comparativas
con otros semejantes, etc.
416 Cfr. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).
417 Cfr. First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978).
418 Cfr. la opinin concurrente de los jueces Kennedy, Blackmun, Stevens, y Sotuer,
en International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

153

competencia comercial, ciertos intereses econmicos en detrimento de


otros.419 En el caso de un artculo publicado en una revista de circulacin
restringida, que informaba sobre la insatisfaccin de un cliente con un
producto adquirido de una empresa que no haba cumplido su promesa
de reembolsar el dinero, y que peda a sus lectores informacin adicional
sobre las prcticas comerciales de esa empresa, los tribunales alemanes
dictaron una orden de prohibicin de volver a publicar esa informacin,
y en defensa de esta medida el gobierno alemn aleg ante la Corte Europea de Derechos Humanos que esa prctica caa dentro del mbito de los
negocios, lo cual no estaba amparado por la Convencin Europea de Derechos Humanos; en opinin del gobierno alemn, las afirmaciones hechas para fines de competencia comercial caan fuera del ncleo bsico
protegido por la libertad de expresin y reciban un nivel menor de proteccin que otras ideas o informaciones.420 Sin embargo, el tribunal europeo seal que ese artculo contena informacin de naturaleza comercial, y que tal informacin no poda ser excluida del mbito del artculo
10 de la Convencin Europea, el cual no se aplica solamente a un cierto
tipo de informaciones o ideas.421 Asimismo, en el caso Jacubowski v.
Germany, que se refera a un mensaje calificado de competencia desleal,
la Corte Europea seal que una medida que coartara la posibilidad de
difundir ese tipo de mensajes, sin lugar a dudas, constitua una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin; segn el tribunal europeo, el hecho de que esta libertad se ejerza en una esfera distinta a la discusin de asuntos de inters pblico no la priva de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin Europea.422 Previamente, en este mismo caso, la Corte Constitucional Federal alemana haba sostenido que si bien
la informacin en cuestin era de naturaleza comercial, esto no significa-

419 Cfr. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, volume 62, pp. 230-248, citado por la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Markt Intern Verlag GmbH
and Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 19.
420 Cfr. los puntos de vista del gobierno alemn, citados por la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann, sentencia
del 20 de noviembre de 1989, prrafo 32.
421 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 26.
422 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 25.

154

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ba que cesara de estar protegida por el artculo 5, prrafo 1, de la Ley


Fundamental alemana.423
La idea de un mensaje comercial, no protegido por la garanta de la libertad de expresin, tambin se plante en el caso Autronic AG, por parte del gobierno suizo, el cual sostuvo que la empresa antes mencionada
no atribua ninguna importancia al contenido de las transmisiones satelitales para las cuales solicitaba una licencia, puesto que persegua un inters puramente econmico y tcnico. Dicha empresa era una corporacin
cuyas actividades eran comerciales y, en el caso de la licencia requerida,
su nico objeto haba sido ofrecer una demostracin, en una feria, de las
capacidades de una antena parablica producida por ellos, con el propsito de promover su venta; de manera que, a juicio del gobierno suizo, la
libertad de expresin ejercida con fines puramente pecuniarios era parte
de la libertad econmica, la cual se encontrara fuera del campo de la
Convencin Europea de Derechos Humanos y, en consecuencia, la informacin adquirida por ese medio no estaba protegida por el artculo 10 de
la Convencin Europea.424 Sin embargo, la Corte Europea, junto con sealar su jurisprudencia previa sobre el particular, seal que ni la condicin jurdica de la empresa Autronic AG ni el hecho de que sus actividades fueran comerciales, ni la naturaleza intrnseca de la libertad de
expresin, podan privarla de la proteccin del artculo 10 de la Convencin Europea, el cual resulta aplicable a toda persona, ya sea sta natural
o jurdica; adems, la Corte observ que la recepcin de programas de
televisin por medio de antenas parablicas est protegida por la libertad
de expresin, sin que sea necesario sealar las razones o el propsito para el cual se ejerce este derecho.425 Pero tambin es muy pertinente lo
manifestado por los jueces Bindschedler-Robert y Matscher, en el sentido que, en los casos precedentes, las empresas que haban invocado la libertad de expresin lo hacan porque el contenido de la informacin que
deseaban diseminar tena importancia para ellos o para los receptores de
esa informacin; segn los jueces antes citados, la libertad de expresin
supone un mnimo de identificacin entre la persona que la reclama y la
423 Cfr. Corte Constitucional alemana, sentencia del 4 de octubre de 1988, Deutsche
Depeschendienst AG v. Manfred Jacubowski, citada en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jacubowski v. Germany, sentencia del 26 de mayo de 1994, prrafo 19.
424 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 44.
425 Ibidem, prrafo 47.

QU ES LO QUE SE PROTEGE

155

informacin que se transmite o se recibe; por el contrario, en el presente


caso el contenido de la informacin (que por mera casualidad eran programas soviticos en ruso) era un asunto completamente indiferente tanto para la empresa como para los visitantes de la feria comercial que probablemente veran dichos programas; el nico propsito era hacer una
demostracin de las caractersticas tcnicas de la antena parablica, para
promover su venta.426
La naturaleza principalmente comercial del programa de televisin dedicado exclusivamente a los aspectos relacionados con los automviles
que pretenda transmitir una empresa privada, con el propsito de promover la venta de carros, fue objeto de especial consideracin por parte
de la Corte Europea a fin de establecer si la negativa de una licencia para
transmitir ese tipo de programas constitua una interferencia con la libertad de expresin necesaria en una sociedad democrtica. Sobre todo, resulta especialmente digno de atencin que el tribunal europeo estim que
cuando lo que est comprometido es un mensaje de contenido comercial,
los criterios aplicables para el examen de las medidas que lo restringen
pueden ser menos severos que cuando se trata de otro tipo de mensajes,
especialmente si stos son de contenido poltico.427
En todo caso, tampoco puede pasarse por alto el que el propio artculo
10 de la Convencin Europea se refiere a las licencias que pueden requerir para operar las empresas de radiodifusin, de cine, o de televisin, las
cuales no estaran all de no formar parte del contenido de la libertad de
expresin.
6. Las expresiones de carcter residual
Por muy amplio que sea el contenido de las expresiones antes referidas, todava queda por saber si las expresiones que tengan un contenido
diferente tambin gozan de proteccin jurdica.
Sin duda, la libertad de expresin est situada en el centro de una amplia gama de derechos, que se articulan y adquieren sentido precisamente
a partir de la libertad de expresin. Pero la naturaleza de esta libertad, en
cuanto libertad esencialmente poltica, que como tal impone una barrera
426 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland, sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 1 del voto disidente.
427 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.
Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafos 41 y 42.

156

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a la actividad de los rganos del poder pblico, y cuya conquista signific privar a los Estados de la facultad de restringir la opinin de quienes
critiquen a su gobierno o se le opongan, todava hace resonar la pregunta
de por qu se protegen expresiones que no tienen trascendencia pblica,
como es el caso de la expresin comercial,428 o de la pornografa.
Anteriormente ya hemos hecho referencia a la relacin de la libertad
de expresin con otros derechos y libertades. El propio Alexander Meiklejohn, que en un primer momento sostuvo que slo estaban protegidos
los mensajes de tipo poltico, reconsider su posicin inicial y admiti
que los mensajes relacionados con la educacin, la filosofa, las ciencias
sociales, la literatura y las artes tambin contribuyen a fomentar la capacidad para participar de modo significativo en el autogobierno.429
Adems de su relacin histrica con la libertad de conciencia y religin, dada su naturaleza, la libertad de expresin se encuentra estrechamente asociada a otros derechos polticos, como el derecho de reunin,
el derecho a manifestar, la libertad de asociacin, y los derechos polticos propiamente tales; sta no es una relacin puramente accidental y carente de relevancia, sino que es el resultado de su recproca complementariedad. Todos esos derechos se complementan mutuamente; si bien
puede decirse que la libertad de expresin es una consecuencia del ejercicio de esos otros derechos, tambin hay que observar que aqullos no
son un fin en s mismos, sino un medio para comunicarse e intercambiar
opiniones e informaciones. En este sentido, refirindose a la libertad de
expresin en el mbito sindical, el Tribunal Constitucional espaol ha
sealado que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical se
encuentra en el derecho a la libertad de informacin de los representantes
de las organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad sindical.430 Por lo tanto, este mismo tribunal ha observado que el sancionar a
un dirigente sindical de la polica por hacer declaraciones a una cadena
radiofnica, dos das despus de un atentado terrorista que cost la vida
428 Cfr., por ejemplo, Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid,
Jurdicas Marcial Pons, 1992, p. 65.
429 Cfr. Free Speech and its relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, Inc., 1948, citado por Barron, Jerome A. y Dienes, C. Thomas, First
Amendment Law, St. Paul, Minn., West Publishing, 2000, pp. 11 y ss.
430 Sentencia nm. 127/1995, del 25 de julio de 1995, recada en el recurso de amparo
nm. 1361/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 22 de agosto de 1995,
nm. 200 (suplemento).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

157

a varios compaeros suyos, en las que criticaba la falta de inters de los


mandos policiales y responsables polticos, constituye una vulneracin
del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, en relacin con
el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones.431
III. EL SENTIDO DE LO QUE SE PROTEGE
En una apretada sntesis, puede afirmarse que esta libertad protege el
derecho a expresar nuestras opiniones o a difundir informacin sobre
cualquier materia. En este sentido, en el caso First National Bank of Boston v. Belloti, la Corte Suprema de los Estados Unidos observ que pocas restricciones de la libertad de expresin podan ser ms ofensivas a la
neutralidad que debe observar el Estado que una norma que dicte los temas sobre los cuales se puede hablar, o que indique las personas que
pueden comentar sobre un asunto de inters pblico.432 Adems, es interesante observar que, en esta decisin, la Corte puso especial nfasis en
que lo que se protege es el mensaje y el inters que una potencial audiencia pueda tener en el mismo, independientemente de cul sea su origen;
segn el tribunal, el valor inherente de la expresin, en trminos de su
capacidad para informar al pblico, no depende de la identidad de su fuente, y es independiente de que sta sea una corporacin, una asociacin,
un sindicato o un individuo.433 De modo que, aunque sea discutible que
las corporaciones o asociaciones tambin son titulares del derecho a expresarse libremente, cualquier restriccin dirigida al autor del mensaje
constituye, respecto de la eventual audiencia de ese mensaje, una restriccin indebida del libre flujo de ideas e informaciones.
Lo que queremos destacar es que la libertad de expresin protege todo
tipo de expresin, independientemente de su contenido; tanto los tipos de
mensaje indicados previamente como otros que no han sido sealados
expresamente, tales como el mensaje de contenido puramente esttico o
artstico, u otros. Cualquier asunto es digno de discusin y, en principio,
nada escapa al manto protector de la libertad de expresin. De hecho, el
artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 13 de la Con431
432
433

Idem.
Cfr. First National Bank of Boston v. Belloti, 435 U.S. 765 (1978).
Idem.

158

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

vencin Americana sobre Derechos Humanos, y el artculo 10 de la


Convencin Europea de Derechos Humanos, expresan que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, sin ningn
tipo de restricciones en cuanto al contenido de las mismas y sin reducirlas a aquellas que tengan un contenido especfico; adems, los textos del
Pacto y de la Convencin Americana resultan especialmente precisos,
sin dejar lugar para la duda, al referirse a informaciones y opiniones de
toda ndole. A mayor abundamiento, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos asegura que nadie podr ser molestado a causa
de sus opiniones sin importar el contenido o la naturaleza de las mismas, y que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin.
Es evidente que, de ser de otra manera, este derecho perdera todo
sentido, pues cualquiera restriccin en una esfera adems de repercutir
en las otras se traducira en la negacin misma del derecho que se pretende garantizar. No siempre es sencillo distinguir entre un discurso de
contenido poltico y otro de carcter puramente cientfico, literario o religioso, como lo prueba la teora de la evolucin enunciada por Darwin
y que, no obstante su carcter cientfico, ha tenido un fuerte impacto
en algunos sectores religiosos, o el reciente conflicto entre Irn e Irak
en el cual era difcil distinguir entre los ingredientes religiosos y polticos del mismo, o el an no totalmente superado conflicto de Irlanda
del Norte, en donde se mezclan elementos religiosos, econmicos y polticos. En realidad, si la libertad de expresin sirve para algo es para asegurar el dilogo y la discusin; para permitir el intercambio de ideas de
todo orden y, sobre todo, para garantizar el derecho a disentir y a discrepar de las opiniones ms ortodoxas en una sociedad, o de aquellas que,
independientemente de su grado de aceptacin social, corresponden a
quienes tienen el control del poder poltico.
En cuanto a los derechos de la audiencia, el 14 de junio de 1953,
Dwight Eisenhower, para entonces presidente de los Estados Unidos, al
ser invitado a pronunciar el discurso de graduacin en Dartmouth College, expres: No crean que Uds. podrn ocultar una falta ocultando la
evidencia de que ella existi. No tengan temor de ir a su biblioteca y leer
cada libro, con tal que ese documento no ofenda nuestras propias ideas
de decencia.434 En la medida en que la libertad de expresin no puede
434

Remarks at the Dartmouth College Commencement Exercises, Hanover, New


Hampshire, junio 14 de 1953, en Public papers of the Presidents of the United States,

QU ES LO QUE SE PROTEGE

159

servir como argumento para forzarnos a escuchar (o leer) ideas u opiniones, ya sea que las compartamos o no, tal comentario es sin duda correcto; pero como argumento que acepta la libertad de expresin slo en
cuanto las opiniones que se vayan a emitir nos resulten aceptables, o nos
agraden, es absolutamente inaceptable. Permitir el derecho a expresarse
slo a condicin de que tales opiniones o expresiones no nos resulten incmodas, o contrarias a nuestra propia manera de pensar, es absurdo.
Asumir esa actitud es, por lo menos, arrogante; ese miedo a las ideas
constituye una muestra de intolerancia que no slo es injusta y arbitraria,
sino que constituye un serio obstculo para el progreso y desarrollo de
los pueblos, adems de una afrenta a la inteligencia tanto del que desea
ilustrarnos con su opinin como de aquellos otros que desean tener acceso a tal punto de vista y juzgar por s mismos. A juicio de Archibald
Cox, el hombre que tiene una idea siente la necesidad, e incluso el deber
moral, de expresarla; en su opinin, el hombre pensante, el hombre de
sentimientos, no puede experimentar mayor afrenta a su condicin humana que la negacin de su derecho a expresarse.435
La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la proteccin de la libertad de expresin debe extenderse no slo a informaciones
o ideas que nos resultan aceptables, sino tambin a aquellas que ofenden,
resultan chocantes o perturban a la mayora.436 En efecto, el verdadero
valor de la libertad de expresin no consiste en permitir la manifestacin
y difusin del pensamiento ms ortodoxo; slo un rgimen tirnico podra limitar el ejercicio de este derecho a sus partidarios. El que un determinado mensaje sea efectivo y logre convencer no lo hace menos digno
de proteccin que un mensaje que carezca de la eficacia para convencer,
porque de lo contrario la libertad de expresin estara reservada para
aquellas situaciones en que es menos necesaria.437 Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la libre expresin de las ideas no puede ser
coartada simplemente porque las ideas de que se trate son, en s mismas,
Office of the Federal Register, National Archives and Records Service, citado por
Charles Rembar, en The End of Obscenity, Nueva York, Harper & Row Publishers, 1968,
p. 7.
435 Cfr., Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, p. 1.
436 Cfr. caso Castells v. Spain, sentencia del 23 de abril de 1992, prrafo 20.
437 Cfr. Corte Suprema de los Estados Unidos, Terminiello v. Chicago, 337 U. S. 1
(1949).

160

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ofensivas para algunos de aquellos que forman parte de una eventual audiencia.438 La importancia de la libertad de expresin radica en el derecho de las minoras, y de las personas de mente original o excntrica, a
expresar ideas impopulares o, incluso, desagradables. Sin la posibilidad
de disentir no puede haber libertad de expresin.
IV. EL MBITO GEOGRFICO DE SU PROTECCIN
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como las
dos convenciones regionales indican que ste es un derecho que tiene toda persona y que puede ejercer sin consideracin de fronteras. Aunque
pueda pensarse que una norma de tal naturaleza no es sino una consecuencia lgica del acceso a los modernos medios de comunicacin, ste
es un aspecto que parece no haber recibido suficiente atencin por parte
de la doctrina. Sin duda, para los Estados resulta cada vez ms difcil
controlar la informacin que entra o que sale de su territorio, ya sea a
travs de sus aduanas o como resultado de transmisiones radioelctricas.
En el mundo de hoy, la posibilidad de comunicarse a travs de las
fronteras es un elemento esencial del sentido moderno de la democracia.
En la jurisprudencia de los tribunales internacionales tampoco son
muchas las instancias en que se haya puesto de relieve precisamente este
elemento. No obstante, su relevancia se hizo palpable en 1984, en el caso
de una radioemisora situada en territorio italiano, que originalmente
transmita en forma directa hacia Suiza, y que luego de la desaparicin
del monopolio estatal de la radio suiza y de otros cambios legislativos
retransmita sus programas en ese pas a travs de una empresa de suscripcin por cable. Las autoridades suizas sometieron las transmisiones
por cable al otorgamiento de una licencia, e informaron a la empresa que
reciba las transmisiones de radio Groppera a travs del espectro radioelctrico y que las retransmita por cable, que esas transmisiones de radio
Groppera no cumplan con las normas internacionales en vigor y que,
por lo tanto, eran ilegales. Quienes se sentan afectados por esta decisin
recurrieron a la entonces Comisin Europea de Derechos Humanos, alegando que la prohibicin de las autoridades suizas de retransmitir por cable programas radiales originados en Italia infringa su derecho a impar438

Cfr. Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974).

QU ES LO QUE SE PROTEGE

161

tir informaciones e ideas sin consideracin de fronteras.439 Adems, esa


decisin de las autoridades suizas impidi a los suscriptores del servicio
de cable recibir esas transmisiones, lo cual constitua una prohibicin del
contenido de sus programas; dicha prohibicin resultaba especialmente
grave en un pas como Suiza, en donde el terreno montaoso con frecuencia hace imposible recibir las seales del espectro radioelctrico, y
en donde dos tercios de su poblacin reciben transmisiones por cable.440
La Corte Europea no abord directamente este aspecto, ni consider la
relevancia de la expresin sin consideracin de fronteras; sencillamente, seal que las autoridades suizas haban adoptado una medida legtima en contra de lo que razonablemente se poda sostener que era una estacin de radio suiza, que operaba desde el otro lado de la frontera para
evadir las normas legales vigentes en Suiza.441 Lo que no explica la sentencia es por qu era necesario prohibir la retransmisin por cable de un
programa originado en otro pas. En su opinin disidente, el juez Pettiti,
junto con destacar la importancia crucial de la libertad de expresin en el
rea de las telecomunicaciones, record que los pases de Europa del este
haban tomado el camino de la democracia gracias al estmulo de las
transmisiones radiales que reciban a travs de la frontera.442
La importancia de este elemento tambin se destac en 1982, en momentos en que an exista la Unin Sovitica, y cuando no haba muchos
satlites que transmitieran seales de radio o de televisin; en esa oportunidad, en el caso Autronic AG, las autoridades suizas se negaron a
conceder, a una empresa fabricante de antenas parablicas, una licencia
para recibir transmisiones de televisin no codificada, procedentes de un
satlite de telecomunicaciones sovitico. El gobierno suizo aleg que, de
acuerdo con la Convencin Internacional de Telecomunicaciones, a diferencia de las transmisiones procedentes de satlites de transmisin, los
Estados tenan el deber de mantener el secreto de las transmisiones procedentes de satlites de telecomunicaciones; en consecuencia, las empresas difusoras deban obtener una licencia tanto para recibir esas transmisiones como para retransmitirlas pero el otorgamiento de esa licencia
439

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafos 19 y 43.
440 Ibidem, prrafo 53.
441 Ibidem, prrafo 73.
442 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990.

162

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

estaba sujeto al consentimiento de las autoridades del Estado en donde se


originaban esas transmisiones.443 Si bien la entonces Comisin Europea
de Derechos Humanos aleg que, de acuerdo con el artculo 10 de la
Convencin Europea, la libertad de expresin se reconoca sin consideracin de fronteras y que, por lo tanto, los Estados slo podan restringir informacin procedente del extranjero con los propsitos y en las
condiciones previstas en el prrafo 2 de la misma disposicin, la Corte
Europea no consider necesario examinar las implicaciones prcticas de
dicha expresin.444

443 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,


sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 51.
444 Ibidem, prrafo 50.

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

I. La expresin oral y la expresin escrita . . . . . . . . . . .

168

II. La distincin entre expresin y conducta . . . . . . . . . .

170

III. La expresin verbal y la expresin artstica . . . . . . . . .

187

IV. Las formas de expresin colectiva . . . . . . . . . . . . .

192

V. La expansin de los medios de comunicacin: de Gutenberg al ciberespacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196

VI. La prensa y los medios de comunicacin social . . . . . .

202

1. La naturaleza de los medios de comunicacin social . .

211

2. La funcin de los medios de comunicacin social . . . .

214

CAPTULO TERCERO
LOS MEDIOS DE EXPRESIN
El medio es el mensaje
Marshall MCLUHAN

Uno de los problemas ms complejos que plantea la libertad de expresin es el que se refiere a los medios de expresin, en cuanto va para comunicarnos con los dems. Sin duda, el primer elemento al servicio de la
comunicacin fue la palabra hablada; pero desde que en Mesopotamia el
pueblo de Uruk invent la escritura, y desde que sta pas de un sistema
ideogrfico a uno alfabtico, como el que usamos actualmente, el hombre ha dispuesto de una amplia gama de instrumentos para comunicarse
y fijar su mensaje. En realidad, a juicio de Marshall McLuhan, lo importante no es tanto el contenido de la comunicacin como la forma que ella
adopta; porque el efecto que causa en el receptor una comunicacin no
depende de las ideas transmitidas, sino del medio de comunicacin empleado, que cambia la visin del mundo.445 Anticipndose a McLuhan,
esta idea parece haber estado latente en el pensamiento de Kemal Ataturk, el constructor de la Turqua moderna, que en 1929 orden sustituir
la escritura rabe por el alfabeto occidental, por considerar que de esa
forma se subrayara que el lugar de Turqua estaba en el mundo civilizado.446
Algunos de los medios de comunicacin actualmente disponibles eran
inimaginables hace un par de siglos, cuando se elaboraron la mayor parte
de los instrumentos jurdicos que hoy consagran esta libertad, y que en
su mayora se refieren nicamente a la libertad de palabra y a la de pren445

Cfr. El medio es el mensaje, traduccin de Len Mirlas, Buenos Aires, Piads,

1969.

446 Cfr. Asa Briggs y Peter Burke, en De Gutenberg a internet: una historia social de
los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 24.

163

164

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sa.447 No obstante, la palabra prensa ha sido interpretada en un sentido


suficientemente amplio como para comprender todas las formas en que
se pueda exteriorizar el pensamiento, poniendo en conocimiento del pblico ideas, opiniones o informaciones, ya sea que stas se presenten en
forma de libro, peridico, panfleto o incluso que se transmitan por medios radioelctricos;448 en efecto, segn el Tribunal Constitucional de
Espaa, la prensa, entendida en su ms amplia acepcin, incluye sus modalidades cinematogrfica, radiofnica o televisiva.449 Si bien la Corte
Suprema de los Estados Unidos le ha dado a la nocin de prensa una
connotacin puramente escrita, ella ha sealado que sta incluye no solamente los peridicos, libros y revistas, sino tambin los ms humildes
panfletos y circulares.450 Asimismo, la expresin publicacin ha sido
interpretada como la comunicacin o actuacin dirigida a un nmero relativamente amplio de personas, y no necesariamente como expresin escrita;451 es decir, una expresin que, por cualquier medio, est dirigida a
hacerse pblica.
En el mundo de hoy, parece innecesario insistir en que el mayor o menor impacto de un mensaje no depende tanto de su contenido como del
medio empleado para acceder al mercado de las ideas, alcanzando al nmero ms amplio posible de personas; por muy potente que sea la voz
humana o la fuerza de la palabra escrita, por s solas, ellas tienen un alcance limitado, que a falta de un medio idneo para difundirla no
permite acceder a una audiencia vasta y amplia. Pero, adems de su carcter instrumental, es importante recordar lo sostenido por la Corte Eu447

Cfr., por ejemplo, el artculo XII de la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia (del 12 de junio de 1776), la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos (en vigor desde el 15 de diciembre de 1791). Cfr. tambin los artculos 14 y
32 de la Constitucin de Argentina que, sin perjuicio de sus reformas posteriores, se remonta al 1o. de mayo de 1853, y que dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa, y que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
448 Cfr., por ejemplo, Alsina, Jorge Bustamante, La libertad de prensa y la doctrina
jurisprudencial norteamericana de la actual malice, en Campus, Buenos Aires, ao IV,
nm. XVI, octubre de 1997, p. 5.
449 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
450 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).
451 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.
Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 27.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

165

ropea de Derechos Humanos en el sentido que el artculo 10 de la Convencin Europea al igual que como lo hacen la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos protege no solamente la sustancia de las ideas
e informaciones expresadas, sino tambin la forma en que ellas se comunican.452
Al tenor del artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la libertad de expresin incluye el derecho de difundir informaciones y opiniones por cualquier medio de expresin. En el mismo
sentido, los artculos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos sealan que la libertad de expresin comprende la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin. A mayor abundamiento, el artculo 13, nmero 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que ste tendr derecho a
la libertad de expresin, el cual incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, ya sea oralmente, por escrito o
impresas, en forma artstica, o por cualquier otro medio elegido por el
nio. La circunstancia de que en los instrumentos antes referidos no se
contenga una enunciacin taxativa de los medios de expresin sin perjuicio de mencionar los principales tiene la ventaja de dejar abierta la
puerta a todas las posibilidades que ofrezca el desarrollo cientfico y tecnolgico como medios idneos para ejercer este derecho.
Por el contrario, la Convencin Europea no se refiere especficamente
a los medios de expresin; pero la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dejado claramente establecido que lo dispuesto en
el artculo 10 de la Convencin Europea resulta aplicable no slo al contenido de la informacin, sino tambin a los medios de transmisin o recepcin, puesto que cualquier restriccin impuesta en los medios necesariamente interfiere con el derecho a recibir y difundir informacin;453 la
Corte recuerda que, en realidad, el artculo 10 de la Convencin menciona expresamente a ciertas empresas que estn especialmente involucra452 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos,
Segunda Seccin, Case of Perna v. Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafo 42.
453 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 47.

166

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

das con los medios de transmisin de la informacin.454 En particular, el


tribunal europeo ha sealado que la proteccin del artculo 10 de la Convencin se extiende a expresiones orales, declaraciones escritas o impresas, y a las manifestaciones artsticas.455
Como corolario de lo anterior, en el caso de una persona que haba sido sancionada por su participacin en una manifestacin pblica, el tribunal europeo sostuvo que la garanta de la libertad de expresin (prevista en el artculo 10 de la Convencin Europea) tena que considerarse
como una ley general, con relacin al derecho de reunin (previsto en el
artculo 11 de la Convencin Europea), que sera la ley especial, y que,
por lo tanto, era innecesario considerar ambos derechos separadamente.456 Segn la Corte, no obstante la funcin autnoma del derecho de
reunin y manifestacin, y no obstante la particular esfera de aplicacin
de este derecho, el mismo debe ser considerado a la luz del derecho a la
libertad de expresin, porque la proteccin de las opiniones personales
garantizada por la libertad de expresin prevista en el artculo 10 de la
Convencin es uno de los objetivos del derecho de reunin consagrado en el artculo 11 de la Convencin.457 El tribunal ha sealado que la
libertad de expresin puede ejercerse por medio de la palabra, gestos, o
incluso el silencio de personas reunidas en las calles o en otros sitios pblicos.458 A mayor abundamiento, la Corte ha sostenido que el artculo
10 de la Convencin Europea protege no solamente la esencia de las
ideas e informaciones contenidas en el mensaje, sino tambin la forma en
que ellas se comunican.459
Por otra parte, la Convencin Europea de Derechos Humanos indica
que tal derecho se puede ejercer sin consideracin de fronteras como tambin lo hacen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo cual sugiere que las informaciones e ideas que se buscan, que se reciben, o que
se difunden en el extranjero no pueden estar sometidas a otras restriccio454
455

Idem.
Cfr., por ejemplo, Corte Europea de De rechos Humanos, Case of Mller and
others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 27.
456 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 35.
457 Ibidem, prrafo 37.
458 Ibidem, prrafo 52.
459 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Oberschlick v. Austria, sentencia del 23 de mayo de 1991, prrafo 57.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

167

nes que las mencionadas especficamente por los instrumentos internacionales a que ya se ha hecho referencia.460 Esta circunstancia pone de
relieve dos elementos de fundamental importancia: 1) en primer lugar,
tales disposiciones subrayan que la proteccin de la libertad de expresin, como la de todos los derechos humanos, se aplica con absoluta independencia de la nacionalidad del interesado; 2) en segundo lugar, estas
disposiciones consagran el principio de la libre circulacin de las informaciones e ideas, con todas las consecuencias que ello supone para la
proteccin de los periodistas o corresponsales extranjeros, para las
transmisiones por satlite o las comunicaciones va internet, y para la
prohibicin de interferencias de emisiones radiales procedentes del
extranjero.
Pero los medios de comunicacin actualmente disponibles, por su grado de sofisticacin, en trminos prcticos, estn casi completamente al
margen de cualquier tipo de control efectivo, y cada uno de ellos sugiere
la necesidad de un tratamiento diferenciado. Adems, en la medida en
que los modernos medios de comunicacin social como la prensa, la
radio y la televisin suelen estar en manos de inmensas corporaciones,
mayoritariamente de carcter privado, este punto tambin est
ntimamente relacionado con la determinacin del sujeto de la libertad de
expresin.
Por otra parte, tampoco se puede perder de vista la estrecha relacin
que existe entre los derechos de reunin y de manifestacin con la libertad de expresin; la funcin de los primeros es servir de instrumento para
que se materialice el ejercicio de esta ltima. Cualquier restriccin que
afecte el ejercicio del derecho de reunin obstaculiza o restringe la manifestacin del pensamiento. De manera semejante, la libertad de expresin
tambin est ntimamente relacionada con la libertad de asociacin, no
solamente en el caso de aquellas asociaciones que persiguen fines polticos, religiosos o intelectuales, sino incluso en el caso de aquellas de tipo
puramente gremial o empresarial. Pero no se trata simplemente de derechos que se refuerzan mutuamente; porque aunque en el derecho interno
e incluso en el internacional estos derechos puedan estar previstos
en disposiciones separadas, los derechos de reunin, de manifestacin o
460 Cfr., en este sentido, E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a
la libertad de opinin y de expresin, informe final preparado por Danilo Trk y Louis
Joinet, Relatores Especiales, prrafo 19.

168

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de protesta pacfica, y la libertad de asociacin tienen un marcado componente comunicativo, que los sita directamente en el mbito de la
libertad de expresin.
I. LA EXPRESIN ORAL Y LA EXPRESIN ESCRITA
Si la literatura desaparece, desaparecera
una de las fuentes ms ricas de la imaginacin, de la sensibilidad y de la conciencia crtica. Porque los buenos libros nos
ensean a soar, y nos demuestran que la
realidad en que vivimos est mal hecha,
pues es insuficiente para satisfacer nuestras ambiciones y deseos. Gracias a ese
sentimiento somos ms difciles de manipular por los poderes terrenales, empeados siempre en hacernos creer que vivimos en el mejor de los mundos. Sin los
libros, desaparecera una trinchera de la
libertad.
Mario VARGAS LLOSA, El pas digital,
foro del 10 de marzo de 2000.

En cuanto reflejo de nuestras ideas y sentimientos, las palabras son,


probablemente, el medio ms apropiado para comunicarnos, y para hacer
germinar nuevas ideas. Desde los tiempos de la monumental biblioteca
de Alejandra, fundada por Alejandro Magno en el ao 331 antes de
Cristo, que albergaba cdices manuscritos en tablillas de arcilla y papiros, pasando por la invencin de la imprenta, hasta nuestros das, en que
las modernas tecnologas de la informacin y de la comunicacin han
producido una metamorfosis en el mundo de la informacin,461 lo que ha
prevalecido parecen ser los mensajes verbales. Por diversas razones, durante muchos siglos, la palabra hablada fue nuestro principal medio de
comunicacin; la cultura griega estaba dominada por la comunicacin
oral. Incluso, en la Inglaterra de comienzos del siglo XII, haba quienes
461 Cfr. Ramos de Francisco, Consuelo, De la Biblioteca de Alejandra a la biblioteca virtual: nuevas formas de publicar; la ventana humanstica en el ciberespacio, Extra
Muros, Caracas, Universidad Central de Venezuela, nm. 13, octubre de 2000, pp.
85-107.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

169

preferan confiar en la palabra de tres obispos que en un documento papal, calificado desdeosamente de pieles de carnero ennegrecidas de
tinta.462 An hoy en da no puede menospreciarse el efecto electrizante
que un discurso puede tener en la audiencia. Pero, aunque el impacto de
la palabra hablada o escrita ha variado a lo largo del tiempo, lo que no ha
variado es el afn del Estado por controlar la libertad de expresin,
mediante el control de los medios que tienen un mayor impacto
comunicativo.
Las palabras son expresin de conceptos, ideas o sentimientos que, si
bien no forman parte del mundo de las cosas, que inquietaba a Platn,
forman parte de la realidad, y reflejan el grado de conciencia que tenemos de esa realidad, proporcionando el impulso necesario para transformarla. Sin lugar a dudas, la palabra, hablada o escrita, es nuestro
principal medio de comunicacin.
La palabra escrita, ya sea en arcilla o en piedra, en papiros, en pergamino, o en papel, permiti extender las posibilidades de la comunicacin; en una segunda etapa, el trabajo artesanal de los copistas hizo posible que se multiplicaran los libros y las posibilidades de acceder a los
mismos, pero sin que llegaran a adquirir la relevancia que tienen actualmente. Pero, en 1440, la invencin de la imprenta signific un avance
extraordinario, que foment la literatura, y que facilit la difusin de las
ideas polticas y filosficas de la Ilustracin. Sin embargo, inmediatamente despus de la invencin de la imprenta, tanto en Inglaterra como
en otros pases su empleo fue considerado como un asunto de Estado, sujeto a controles y regulaciones muy estrictas, que limitaban el nmero de
imprentas que una persona poda utilizar, y que prohiban nuevas publicaciones a menos que fueran aprobadas previamente mediante una licencia; ese sistema, que prevaleci en Inglaterra hasta 1694, es el motivo de
los comentarios adversos a la censura previa por parte de William Blackstone, y es lo que sirvi de antecedente a la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. En el mundo hispano, en un proceso semejante al experimentado en Inglaterra, los peligros que encerraba la
imprenta llevaron a que los reyes catlicos decretaran que ningn libro
ni impresor poda osar imprimir un libro pequeo o grande sin que
para ello contara con una licencia expedida por los reyes, y que prohibie462

Cfr. Briggs, Asa y Burke, Peter, en De Gutenberg a internet: una historia social
de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 21.

170

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ran igualmente que se vendieran en el reino libros que no hubieran sido


previamente examinados por ellos;463 en consecuencia, no es extrao
que, como reaccin a esas medidas, en la para esa poca muy liberal
Constitucin de Cdiz, adoptada en marzo de 1812, se estableciera que
todos los espaoles tenan la libertad de escribir, imprimir o publicar sus
ideas polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna
anterior a la publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que
establecieran las leyes.464
Desde hace muchos siglos, es la expresin escrita la que ha tenido
ms fuerza y la que, paralelamente, ha sido objeto de los mayores controles y de las mayores regulaciones. Al mismo tiempo, las garantas
constitucionales relativas a la libertad de prensa, que obviamente estaban concebidas primordialmente en trminos de expresiones escritas, han
sido interpretadas en un sentido muy amplio, incluyendo en ella las expresiones habladas que se transmiten por la radio, al igual que los mensajes hablados y las imgenes transmitidas por la televisin.
II. LA DISTINCIN ENTRE EXPRESIN Y CONDUCTA
La accin es con frecuencia un mtodo
de expresin que est dentro del mbito de
proteccin de la Primera Enmienda (a la
Constitucin de los Estados Unidos).
William DOUGLAS, en su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio.

Si bien es frecuente que recurramos a las palabras, ya sea para persuadir o para seducir, ya sea para saludar o para amenazar, es posible
que, en determinadas circunstancias, ellas no sean idneas para transmitir toda la fuerza del mensaje que deseamos comunicar; del mismo
modo como elegimos las palabras por su fuerza para comunicar una
idea o un sentimiento, tambin podemos elegir la mmica, un jeroglfico, una imagen, o una conducta. Como muy bien se observa en el informe MacBride,
463 Cfr. la pragmtica de los Reyes Catlicos, Isabel de Castilla y Fernando de Aragn, del 8 de julio de 1502.
464 Cfr. el artculo 371 de la citada Constitucin.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

171

a pesar de sus limitaciones evidentes, el lenguaje del cuerpo y los dems


lenguajes no verbales, empleados desde hace milenios y milenios en las
sociedades tradicionales con fines muy diversos, no han perdido en modo
alguno su validez y su importancia. En muchos pases, los mensajes e
ideas se transmiten por medio de grupos de bailarines y de mimos itinerantes, espectculos de marionetas y otras formas de expresin popular, no
solamente para distraer a la gente sino tambin para influir en las actitudes
y en el comportamiento.465

De manera que, desde el punto de vista formal, por tratarse de una nocin que no est libre de ambigedades, la libertad de expresin requiere, ante todo, identificar qu es expresin. De la respuesta que demos a
esta interrogante depender que se proteja, inter alia, el arte, la pornografa, un desfile de protesta, o incluso una huelga de hambre, segn se
les considere formas de expresin o algo diferente.
Con frecuencia, la libertad de expresin se ha asociado con formas especficas de manifestar el pensamiento, limitndolo bsicamente a lo que
pudiramos llamar la expresin verbal; ese es el caso, por ejemplo, del
artculo 66 de la Constitucin venezolana de 1961, que consagraba el derecho de expresar el pensamiento nicamente de viva voz o por escrito; ese es el caso del artculo 14 de la Constitucin de la Nacin Argentina, que seala que toda persona goza del derecho de publicar sus
ideas por la prensa, y se es tambin el caso de la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, que seala que el Congreso no har
ninguna ley que limite la libertad de palabra o la de prensa, protegiendo explcitamente la palabra hablada o escrita, pero sin hacer ninguna referencia a la conducta expresiva. Sin embargo, a diferencia de la Constitucin venezolana de 1961, tanto la Constitucin de Argentina como la
Constitucin de los Estados Unidos han sido interpretadas comprendiendo todas las formas de expresin. A partir de la intencin original de sus
redactores, la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos
ha sido objeto de una interpretacin mucho ms flexible, que ha enriquecido su enunciado; en efecto, por lo menos en el caso de leyes o reglamentos que prohben una conducta en razn de sus atributos comunicativos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que dichas
465 Sean MacBride y otros, Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980, p. 92.

172

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

regulaciones son inconstitucionales.466 En un primer momento, marcado


por la sentencia adoptada en el caso Thornhill v. Alabama, ese alto tribunal sostuvo que la presencia de grupos de huelguistas instalados pacficamente en los alrededores de su sitio de trabajo, o la distribucin de panfletos, son actividades expresivas que involucran un discurso protegido
por la garanta constitucional de la libertad de expresin.467 Asimismo,
hasta hace muy pocas dcadas, en los estados del sur de los Estados Unidos, el quemar una cruz enfrente de la casa de una familia negra constitua una forma muy clara de transmitir un tpico mensaje racista. Pero la
sola distincin entre expresin y conducta, o la distincin entre conductas que son inherentemente expresivas (o conductas que convencionalmente son utilizadas para comunicar ideas, emociones, o sentimientos) y
aquellas que no tienen ese atributo, permite disponer de un margen ms
amplio para restringir la conducta expresiva que la palabra escrita o
hablada.
Esa preferencia por la expresin verbal parece encontrar sus races en
el carcter misterioso de la palabra hablada o escrita. A ese poder se ha
referido Vclac Havel al recordarnos que todos los eventos importantes
en el mundo real ya sean admirables o monstruosos siempre encuentran su avanzada o punta de lanza en el reino de las palabras.468 Pero la consideracin ms importante para otorgar a la expresin verbal un
mayor grado de proteccin que a la conducta expresiva deriva de la
creencia infundada en que la palabra es inofensiva o, en el peor de los
casos, menos peligrosa y menos daina que la conducta; aunque, en este
aspecto, la teora ha sido demolida por los hechos, demostrando que las
palabras pueden causar mucho dao. En realidad, las palabras pueden ser
un instrumento inflamable y explosivo; el mismo Vclac Havel ha comparado a las palabras con flechas mortales, y ha sostenido que ellas
466 Cfr., por ejemplo, United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990) y Texas v. Jonson, 491 U.S. 397 (1989), relativos a la quema de la bandera de los Estados Unidos,
Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974), referido al despliegue de la bandera con un
smbolo de paz adherido a ella, Tinker v. Des Moines Independent Community School
District, 393 U.S. 503 (1969), que se refera a la utilizacin de un brazalete negro, Brown
v. Louisiana, 383 U.S. 131 (1966), concerniente a una protesta sentados, o el caso Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931), referido al acto de enarbolar una bandera roja.
467 Cfr. Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940). Cfr., tambin, United States v.
Grace, 461 U.S. 171 (1983).
468 Citado por Simon Lee, The Cost of Free Speech, London-Boston, Faber and Faber, 1990, p. 20.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

173

pueden ser ms poderosas que diez divisiones militares.469 Esa virtud de


la expresin verbal, que es ms fcilmente reconocible que la conducta expresiva y que otros medios de expresin, la ha convertido reiterada y sistemticamente en el blanco de la censura de la Iglesia y de los gobiernos,
procurando impedir el libre flujo de ideas, o silenciar expresiones inconvenientes o poco ortodoxas. En este sentido, se ha sealado que, en la medida en que la expresin simblica no encaja en los moldes usuales para los
que el Estado ya tiene previstos mecanismos de control, sta es vista con
recelo, y no siempre se le considera como una manifestacin de la libertad
de expresin, sino de conductas que deben evitarse y sancionarse.470
A pesar de esta manifiesta inclinacin por la palabra hablada o escrita,
y no obstante su tenor literal, resulta interesante observar que la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha extendido la proteccin de la libertad
de expresin ms all de las palabras, estimando que lo que se protege es
la comunicacin de ideas o la transmisin de un mensaje, ya sea por medio del lenguaje hablado o escrito, o mediante el empleo de smbolos o
acciones; en este sentido, hace ya varias dcadas que el citado tribunal
declar inconstitucional una norma que prohiba enarbolar una bandera
roja en seal de oposicin al gobierno.471 En realidad, como muy certeramente apunta Lawrence Tribe, en todo tipo de comunicacin, la expresin y la conducta, as como el mensaje y el medio empleado para transmitirlo, se encuentran ineludiblemente atados.472
Los textos internacionales que comentamos consagran expresamente
el derecho a difundir informaciones e ideas de toda ndole por cualquier
procedimiento. El juez William Douglas ha sugerido el ejemplo de
quien rompe la copia de su propia Constitucin en elocuente protesta en
contra de una decisin de la Corte Suprema del propio pas, o de quien
destruye su copia de la Biblia, para celebrar el abandono de una determinada fe y abrazar el atesmo, sosteniendo que en ambos casos se est en
presencia de una conducta que goza de la proteccin que la Constitucin
le confiere a la libertad de expresin.473 De manera que el reconocimien469
470

Ibidem, p. 21.
Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial Pons,
1992, p. 16.
471 Cfr. Stromberg v. People of State of California, 283 U.S. 359 (1931).
472 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation
Press, 1988, p. 827.
473 Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

174

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

to de la conducta como forma de expresin es algo que se encuentra firmemente establecido; se admite que la conducta tambin puede ser un
medio de expresin, al cual se ha denominado conducta expresiva, expresin simblica, o actividad expresiva, y que tiene que distinguirse de
la expresin verbal. Por otra parte, la jurisprudencia del mximo tribunal
de los Estados Unidos tambin sugiere que, junto con la conducta inherentemente expresiva, habra otro tipo de conducta que carece de un
componente expresivo; por ejemplo, mientras la Corte ha aceptado el carcter simblico del hecho de quemar una tarjeta de conscripcin militar
en las escalinatas de un tribunal para dramatizar la oposicin del autor de
ese acto al reclutamiento y a la participacin de los Estados Unidos en la
guerra de Vietnam,474 tambin ha sostenido que la actividad sexual realizada en un sitio en el que se venden libros no tendra ningn elemento de
expresin protegida, y que la venta de libros en un establecimiento utilizado para la prostitucin no permite invocar los valores de la Primera
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos para evadir la aplicacin de una ley cuyo propsito es sancionar el uso ilcito de esas instalaciones.475
Segn Emerson, debe establecerse una distincin muy clara entre lo
que constituye expresin y lo que constituye conducta; mientras la primera debe permitirse y estimularse, la segunda puede controlarse siempre que ello no incida en un control de la expresin. A juicio de Emerson, la lnea que permite distinguir entre expresin y conducta en
muchos casos est clara; pero en algunos puntos se vuelve oscura, y es
preciso pronunciarse a favor de una u otra. En su opinin, debemos
guiarnos por el elemento dominante.476 Sin embargo, esta tarea no resulta
sencilla, debido a que ambos elementos expresin y conducta se encuentran estrechamente asociados. En este sentido, Stanley Fish ha sealado que, en la vida diaria, la expresin no tiene lugar en la atmsfera es474 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968). El hecho de aceptar el carcter
simblico de ese acto no ha impedido al tribunal sostener que, sin embargo, el Estado
puede regular esa conducta si su propsito es proteger un inters estatal sustancial, que
no est relacionado con la supresin de la libertad de expresin, y que slo incidentalmente restringe la libertad de expresin de una manera que no excede lo necesario para
proteger ese inters.
475 Cfr. Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).
476 Cfr. Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, Nueva York,
Random House, 1970, pp. 17 y ss.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

175

terilizada de un seminario de filosofa.477 Pero, aunque la distincin entre


conducta y expresin no siempre es fcil de establecer, pues entre ambas
no existe una absoluta dicotoma, lo que est claro es que la regulacin
de una actividad que comunica o transmite un mensaje debe estar sometida a exigencias ms estrictas que las aplicables respecto de otras actividades que no tienen ese propsito, y que pueden ocasionar alguna molestia o incomodidad.
No se trata solamente de las dificultades que pueda plantear la identificacin de la expresin simblica, sino incluso de la caracterizacin de
lo que tradicionalmente hemos entendido que forma parte de la expresin; en tal sentido, es oportuno recordar que, segn Catharine MacKinnon, la pornografa es una forma de accin, pero que la misma no constituye expresin.478 Un ejemplo de lo que podra constituir pura expresin
sera un discurso poltico criticando al gobierno; un ejemplo de conducta
podra estar representado por el arrojar basura en la va pblica. Sin embargo, la distincin entre las distintas formas de expresin, con frecuencia asociadas a alguna dosis de conducta, por pequea que sea, y lo que
constituye pura conducta, no siempre es fcil de precisar; de hecho, as
como un discurso (o una arenga) puede constituir una incitacin a la accin, un determinado comportamiento puede constituir un medio muy
elocuente y expresivo de manifestar un sentimiento, una idea, o una opinin.479 Incluso en el ejemplo antes sugerido parece ser distinto el mero
hecho de arrojar basura en la va pblica, como reflejo de una falta de
educacin y de civismo, que hacerlo frente al palacio de gobierno o el
edificio del parlamento, como una forma de protestar y de manifestar
disgusto y desprecio por la forma en que se est administrando el Estado.
Por otra parte, el ejemplo del discurso poltico criticando al gobierno podra ser algo ms que mera expresin si el mismo constituye una incitacin a la violencia o a derrocar al gobierno constituido, convirtindose
en el detonante para la accin. En el caso de una persona que se pase
477 Cfr. Fraught with Death: Skepticism, Progressivism, and the First Amendment,
University of Colorado Law Review, vol. 64, 1993, p. 1061, citado por Streeter, Thomas,
Free Speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David. S. and Jensen, Robert
(comps.), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 39.
478 Cfr. La pornografa no es un asunto moral, en MacKinnon, Catharine y Posner,
Richard, Derecho y pornografa, Siglo del Hombre Editores-Universidad de Los Andes,
1997, p. 58.
479 Cfr. Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971).

176

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

por los corredores de los tribunales de Los ngeles utilizando una chaqueta con las palabras Fuck the Draft plenamente visibles, a pesar del
claro mensaje verbal, dicha persona inicialmente fue condenada por
conducta ofensiva; sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos anul esa sentencia, sealando que la nica conducta que en este
caso se buscaba castigar era el hecho mismo de la comunicacin, pues
este caso involucraba expresin y no una conducta que, a pesar de la intencin de su autor, pudiera percibirse que no transmita ningn mensaje,
y, por lo tanto, pudiera regularse sin afectar la habilidad de su autor para
expresarse. Por el contrario, en un caso en que, por aplicacin de la ley
de salud pblica del estado de Nueva York, que define los lugares de
prostitucin y lujuria como un estorbo para la salud pblica, se haba
dispuesto el cierre por un ao de una librera que venda libros y revistas sexualmente explcitos, que dispona de camarines para ver pelculas
sexualmente explcitas,480 y en cuyas instalaciones se haba observado la
realizacin de actividades sexuales ilcitas, ese mismo tribunal consider
que tal sancin estaba dirigida a una conducta ilcita, y que ella no tena
nada que ver ni con la venta de libros ni con la realizacin de alguna actividad expresiva. Segn la Corte, la actividad sexual que se pretenda
evitar en este caso no tena absolutamente ningn elemento que permitiera caracterizarla como expresin protegida; la garanta de la libertad de
expresin no se puede utilizar como una fachada para la realizacin en
pblico de actos sexualmente ilcitos, con el simple recurso de atribuirles
el carcter de conducta expresiva; porque, para que se pueda invocar la garanta de la libertad de expresin, no basta con vincular las palabras sexo y libros. Adems, la circunstancia de que esta medida estaba dirigida a la conducta como tal y no a un mensaje en particular se reflejaba en la
circunstancia de que los afectados por el cierre del local disponan de entera libertad para vender ese mismo material impreso en otro local.481
La percepcin que se tiene de la pornografa tampoco ha estado exenta de controversia, llevando a algunos autores a sugerir que ella no constituye una forma de expresin, sino de conducta, y que, por lo tanto, no
puede escudarse detrs de la garanta de la libertad de expresin.482 Sin
480 Es importante observar que, en el presente caso, no se seal que dichos impresos
o pelculas fueran obscenos o pornogrficos.
481 Cfr. Arcara v. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697 (1986).
482 Cfr. MacKinnon, Catharine, Only Words, Cambridge, Harvard University Press,
1993, pp. 29-41.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

177

embargo, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados


Unidos, ha subrayado que, cualquiera que sea la dimensin del poder del
Estado para regular la conducta, la garanta constitucional de la libertad
de expresin no le confiere ninguna autoridad sobre la expresin de las
ideas.483
Por otra parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado
que la solicitud de dinero por organizaciones caritativas, no obstante que
en esa actividad pudiera haber ms de conducta que de expresin, est
plenamente protegida como diseminacin de ideas.484
Los ejemplos citados permiten ilustrar la forma como la conducta y la
expresin pueden llegar a confundirse o, a la inversa, cmo puede calificarse como conducta algo que tradicionalmente se ha considerado que
forma parte de la expresin. Lo anterior permite subrayar que el derecho
a la libertad de expresin, hasta ahora, parece no haber logrado trazar
una lnea de demarcacin suficientemente ntida entre lo que es discurso,
y que por lo tanto se encuentra protegido, y lo que es conducta, y que,
como tal, puede encontrarse prohibido o ser objeto de una regulacin
ms estricta; la lnea de demarcacin entre la expresin y la accin, que
permite al Estado un mayor grado de intervencin, es muy tenue. Sin
embargo, esta distincin vuelve a plantear la necesidad de establecer qu
hay de especial en la expresin, y qu es lo que la hace distinta de otras
formas de comportamiento; sobre este particular, es conveniente recordar
la idea expresada por James F. Stephen, en el sentido de que la libertad
es como el fuego, y que en s misma no es ni buena ni mala, sino que depende de las circunstancias, de la oportunidad y del lugar en el que ella
se ejerce.485
Pero lo que nos interesa destacar en este punto es que, si bien la libertad de expresin se suele asociar con ciertas formas muy especficas de
manifestar el pensamiento, limitndolo bsicamente a lo que pudiera llamarse la expresin verbal, junto a ella pueden coexistir otras formas de
483
484

Cfr. su opinin concurrente en Memoirs v. Massachussets, 383 U.S. 413 (1966).


Cfr., por ejemplo, Schaumburg v. Citizen for a Better Enviroment, 444 U.S. 620
(1980), y Riley v. National Federation of Blind of N. C., Inc, 487 U.S. 781 (1988).
485 Cfr. Liberty, Equality, Fraternity, Cambridge, Cambridge University Pres, 1967,
p. 90, citado por Schauer, Frederick, The First Amendment as Ideology, en Allen, David S. and Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York-Londres, New York University Press,
1995, p. 28.

178

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

expresin, en donde el ingrediente fundamental es la conducta en


cuanto medio idneo para transmitir un mensaje. A ttulo ilustrativo, se
puede mencionar el caso de quien destruye la estatua del tirano, o quema
la bandera del pas enemigo; en igual situacin se encontrara quien
rehsa saludar al dictador, se declara en huelga de hambre como una forma de protestar, o simplemente se sienta en las escalinatas de acceso a
una oficina pblica de la cual se espera alguna decisin. Con motivo de
la guerra de Viet-Nam, en Estados Unidos se hicieron famosos los casos
de estudiantes que quemaban pblicamente sus tarjetas de conscripcin
militar, como una forma de manifestar su oposicin a la intervencin armada de Estados Unidos en dicho pas; un caso menos conocido es el del
estudiante que, al da siguiente del bombardeo de Camboya (por algunos
aos, y hasta 1989, Kampuchea), colg en la ventana de su apartamento
la bandera de los Estados Unidos en forma invertida, a la cual le haba
pegado un smbolo de paz, logrando transmitir un mensaje muy claro y
muy preciso en contra de esa accin blica en particular y de la guerra en
general.486 El enarbolar una cruz sustica, o el uso de otros emblemas nazis, al igual que enarbolar la bandera utilizada por los estados del sur de
los Estados Unidos durante la guerra civil en ese pas es, sin duda, el
smbolo ms elocuente de un mensaje racista. En las ltimas dcadas,
una prctica iniciada en algunos pases del cono sur del continente americano y que posteriormente ha sido seguida en otras partes ha consistido en hacer sonar cacerolas vacas como una forma de manifestar su
descontento con las polticas del gobierno en particular las econmicas, y de expresar su rechazo de las mismas. Otro ejemplo de estas
formas de conducta expresiva nos lo ofrecieron las Madres de la Plaza de
Mayo, durante la dictadura militar en Argentina, quienes, en una prctica
que an se repite, se caracterizaron simplemente por marchar en silencio
frente a la casa de gobierno, todos los das jueves, llevando un pauelo
blanco sobre sus cabezas.
En los casos antes mencionados, es posible que no se profiriera ni una
sola palabra; sin embargo, cualquiera de esas conductas era y es, en s
misma, lo suficientemente expresiva como para sugerir algn sentimiento o una idea. En cada caso el mensaje es suficientemente claro, y tal
conducta puede fcilmente ser asociada con la opinin, sentimiento, o
486

Cfr. Spence v. Washington, 418 U.S. 405 (1974).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

179

idea que la motiva. Esto es lo que, en Estados Unidos, Archibald Cox ha


denominado la conducta expresiva,487 lo que Gerald Gunther488 y Paul
Freund489 llaman expresin simblica, y a lo que, ocasionalmente, la
Corte Suprema de Estados Unidos se ha referido como conducta comunicativa, o actividad expresiva.
Aunque, como sealamos previamente, puede haber situaciones en
que no es sencillo distinguir entre lo que es mera conducta (como botar
basura en la va pblica), y lo que puede constituir una forma de expresin simblica (como botar basura frente al edificio de gobierno para
manifestar nuestro disgusto), es necesario definir criterios que puedan
ser aplicables a situaciones como stas. A juicio de Lawrence Tribe, la
nocin de expresin es incomprensible fuera de un contexto social y
cultural, pues actividades que ordinariamente estn relacionadas con la
expresin no tienen que ser consideradas as en toda situacin; asimismo, actividades que ordinariamente no se piensa que tengan una dimensin expresiva como el hecho de hacer camping podran adquirir
esa dimensin en un contexto especfico.490 Si bien la regla general es que
la expresin est protegida y la conducta puede estar prohibida, es evidente que en aquellos casos en que la conducta constituya una forma de
expresin ella tambin gozar por lo menos de cierto grado de proteccin; en realidad, hace ms de 60 aos la Corte Suprema de los Estados
Unidos invalid una regulacin que prohiba la distribucin de panfletos
en la calle, no obstante que ste era el medio ms efectivo de servir el legtimo inters pblico de reducir la basura (e incluso el ruido y la congestin del trnsito), por considerar que el castigar a aquellos que botaran basura si bien era menos efectivo interfera mucho menos con la
comunicacin.491 Pero, obviamente, lo anterior no es bice para que la libertad de expresin no pueda ser regulada en cuanto a la seleccin de los
medios que sta pueda utilizar, lo cual puede conducir a una cierta regla487

y ss.

Cfr. Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981, pp. 59

488 Cfr., Constitutional Law: Cases and Materials, Mineola, Nueva York, The Foundation Press, 1975, pp. 1234 y ss.
489 Cfr., Freund, Paul A. et al., Constitutional Law: Cases and Materials, Boston y
Toronto, Little Brown and Company, 1977, pp. 1205 y ss.
490 Cfr. American Constitutional Law, 2a. ed., Little Brown and Company, Boston
and Toronto, 1977, pp. 1205 y ss. Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York,
The Foundation Press, 1988, p. 831.
491 Cfr. Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939).

180

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mentacin de la conducta expresiva y a un menor grado de proteccin


para sta que para la expresin verbal; despus de todo, la conducta expresiva no excluye formas alternativas de decir lo mismo ni es incompatible con la sancin de un delito o de un acto vandlico; de manera que
quien elige una conducta como medio de expresin tiene que considerar
la posibilidad de que dicha conducta est prohibida. Sobre este particular, en el caso de una persona condenada por haber quemado su tarjeta de
conscripcin militar, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal
que, incluso en el supuesto de que el alegado elemento comunicativo de
la conducta del afectado fuera suficiente para involucrar la garanta constitucional de la libertad de expresin, no se segua como consecuencia
necesaria que la destruccin del citado documento fuera una actividad
constitucionalmente protegida, pues la conducta expresiva poda ser regulada en aras de un inters pblico sustancialmente importante no relacionado con el contenido de la expresin. Segn la Corte, cuando en un
mismo tipo de conducta se mezclan elementos expresivos y no expresivos, un inters pblico suficientemente importante en regular el aspecto
no expresivo (calificado ya sea como apremiante, sustancial, preeminente, poderoso, o simplemente como persuasivo) podra justificar limitaciones incidentales a la libertad de expresin; a juicio del tribunal, en el caso en cuestin, el reclamante habra sido condenado slo por
el elemento no comunicativo de su conducta, y no por su deseo de influir en el nimo de otros para que adoptaran sus convicciones antibelicistas.492 Sobre este particular, reiterando la idea inicialmente expuesta
por el juez Goldberg, que vea en la conducta expresiva una forma de expresin ms algo, y que por lo tanto tena un menor grado de proteccin
que la expresin pura,493 William Douglas ha observado que la conducta
le agrega un elemento a la expresin y que, en ese sentido, una protesta
sindical es expresin ms la accin que lleva aparejada, y que eso significa que puede ser regulada en lo que se refiere a ese elemento adicional
de la expresin o de la protesta.494 Asimismo, se ha sealado que una regulacin que prohba solicitar o recibir dinero en el terminal de un aeropuerto sera compatible con la garanta constitucional de la libertad de
expresin, en cuanto estara dirigida al elemento no comunicativo de una
492
493
494

Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).


Cfr. su opinin, hablando por la Corte, en Cox v. Louisiana, 379 U.S. 559 (1965).
Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

181

conducta expresiva;495 en este sentido, puede observarse que las mismas


consideraciones que permiten distinguir entre lo que es expresin y lo
que es conducta resultan pertinentes para determinar la pertinencia de
una restriccin dirigida a los elementos adjetivos de la expresin, tales
como una regulacin del lugar, la oportunidad, o la forma de transmitir
el mensaje.496
No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha aceptado
que una variedad aparentemente ilimitada de conductas pueda ser etiquetada como expresin cada vez que una persona realiza esa conducta
con la intencin de expresar una idea. En Dallas v. Stanglin, la Corte observ que casi en cada actividad emprendida por una persona es posible
encontrar un pequeo ncleo de expresin, pero que ese pequeo ncleo
no es suficiente para atraer esa actividad dentro del mbito de proteccin
constitucional de la libertad de expresin.497 Sin embargo, ese alto tribunal ha sealado algunos requisitos que debera cumplir cualquier restriccin referida a la conducta expresiva: a) dicha restriccin debe estar suficientemente justificada como parte de las atribuciones del gobierno; b)
ella debe estar orientada a fomentar un inters pblico sustancial o importante; c) la regulacin de la conducta no debe estar dirigida a suprimir
o restringir la libertad de expresin, y d) cualquier restriccin incidental
de la libertad de expresin no puede ser mayor que lo estrictamente requerido para la promocin del inters pblico de que se trate.498 En realidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha sealado que,
toda vez que la expresin va de la mano con la conducta como sucede
cuando alguien grita fuego! en un teatro atestado de pblico, la expresin puede ser sancionada; raramente se ha sugerido que la garanta
constitucional de la libertad de expresin extiende su inmunidad a expresin oral o escrita usada como parte integrante de una conducta en violacin de la ley;499 pero el mismo tribunal, en un contexto tan coercitivo
como el boicot de las tiendas de propiedad de ciudadanos blancos por
parte de ciudadanos negros, tambin ha sealado que la expresin no
495

Cfr., en este sentido, la opinin concurrente de los jueces Kennedy, Blackmun,


Stevens y Souter, en International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S.
672 (1992).
496 Idem.
497 Cfr. Dallas v. Stanglin, 490 U.S. 19 (1989).
498 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).
499 Cfr. William Douglas, opinin disidente en Miller v. California, 413 U.S. 15
(1973).

182

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

pierde su proteccin simplemente porque pueda resultar embarazosa para


otros, o porque pueda empujarlos a la accin.500 Segn lo sostenido por
el citado tribunal en Haig v. Agee, la proteccin conferida a las creencias
y a la expresin en forma aislada es muy diferente de la proteccin de
que goza la conducta;501 de manera que si las creencias y las expresiones
son slo parte de una campaa para luchar en contra de las actividades
de la CIA, poniendo en peligro la seguridad nacional y la seguridad de
los estadounidenses en el extranjero, sera legtimo restringir la conducta
del autor de esa campaa mediante la revocacin de su pasaporte, en
cuanto esta medida inhibe la conducta (las posibilidades de desplazarse
por el extranjero), pero no inhibe la expresin ni las posibilidades de criticar al gobierno, para lo cual el seor Agee segua teniendo la misma libertad de que disfrutaba cuando tena un pasaporte.502 Sin embargo, los
jueces Brennan y Marshall disintieron de este punto de vista, observando
que, de ser as, el condenar a una persona a cuarenta aos de prisin por
criticar la poltica gubernamental de subvenciones para comida representara slo una inhibicin de conducta, pues la persona as condenada
continuara en libertad para criticar al gobierno, aunque ahora desde su
celda en una prisin.503 Como quiera que sea, la revocacin del pasaporte
de Philip Agee pone de relieve que, al menos en ciertas circunstancias,
las restricciones impuestas a la conducta pueden tener el propsito o
por lo menos el efecto de restringir el ejercicio de la libertad de expresin; porque, sin pronunciarnos en este punto sobre el carcter legtimo o
ilegtimo de la medida adoptada por el gobierno de los Estados Unidos,
cancelando el pasaporte del seor Agee, debe tenerse presente que su
propsito no era impedir la capacidad de desplazamiento del poseedor de
dicho pasaporte, sino impedir la campaa anunciada por Philip Agee, dirigida a identificar a los agentes de la CIA en el extranjero, a divulgar
sus identidades, y a hacer del conocimiento pblico las actividades en
que aquellos agentes pudieran estar involucrados. En el mismo sentido,
debe observarse que, en el caso de una miembro del Parlamento Europeo
que fue expulsada de la Polinesia Francesa, y que se le prohibi el ingreso a Nueva Caledonia, sitios a donde haba ido invitada por dirigentes
500
501
502
503

Cfr. NAACP v. Claiborne Hardware CO., 458 U.S. 886 (1982).


Cfr. Haig v. Agee, 453 U.S. 280 (1981).
Idem.
Cfr. la opinin disidente de los jueces Brennan y Marshall en Haig v. Agee, 453
U.S. 280 (1981).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

183

polticos locales a exponer sus ideas sobre los ensayos nucleares franceses en Mururoa y sobre la independencia de esas dependencias, la Corte
Europea de Derechos Humanos consider que tales medidas constituan
una interferencia con su libertad de expresin.504
En todo caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha rechazado
que la facultad de prohibir una determinada actividad lleve implcita la
facultad de suprimir expresiones acerca de esa actividad; en opinin del
citado tribunal, una ordenanza municipal que prohba dictar clases sobre
cmo andar en bicicleta interfiere con la libertad de expresin mucho
ms que otra ordenanza que prohba circular en bicicleta dentro de ciertos lmites, y el Estado no puede suprimir la expresin con la misma facilidad con que suprime la conducta.505
En un caso en que se objetaba la compatibilidad de una ley de indecencia pblica que prohiba danzar completamente desnudo en sitios pblicos (en el caso especfico, un bar y una tienda de artculos de entretenimiento para adultos) con la garanta constitucional de la libertad de
expresin, apartndose de su jurisprudencia anterior, la Corte Suprema
de los Estados Unidos sostuvo que dicha actividad se encontraba en el
permetro exterior de la primera enmienda a la Constitucin de ese
pas, y que si bien constitua una forma de expresin protegida por la
misma, en cuanto forma de expresin simblica careca de su completa
proteccin y, por lo tanto, haba que determinar el grado de proteccin
de que poda disfrutar.506 Previamente, la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito haba concluido que la danza no obscena ejecutada para fines de entretenimiento era expresin protegida por la Primera Enmienda,
y que la Ley de Indecencia Pblica de Indiana constitua una interferencia indebida de esa actividad expresiva, pues el propsito de la ley era
impedir el mensaje de erotismo y sensualidad transmitido por las bailarinas; anteriormente, la misma Corte Suprema de Indiana haba aceptado
que, cuando estuviera involucrada la comunicacin de ideas, tolerar o
permitir algn desnudo como parte de una forma ms amplia de expresin que ameritara proteccin, poda ser un requerimiento constitucional.507 Segn la Corte Suprema, la ley impugnada se ajustaba a los po504 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 53 y 81.
505 Cfr. 44 Liquormart, Inc. et al. v. Rhode Island et al., 517 U.S. 484 (1996).
506 Cfr. Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).
507 Cfr. State v. Baysinger, 272 Ind. 236, 247, 397 N.E. 2d 580, 587 (1979).

184

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

deres de polica que tradicionalmente poseen los Estados para cuidar de


la salud pblica, de la seguridad y de la moral; en este caso concreto, dicha ley tena como propsito proteger un inters pblico sustancial, como era el orden y la moralidad, y ese inters no poda asociarse con la
intencin de suprimir o restringir la libertad de expresin. En opinin de
la Corte, lo que se estaba prohibiendo era el desnudo y no la danza; requerir de las bailarinas que usaran una malla no privaba a la danza del
mensaje ertico que ellas quisieran transmitir, aunque lo haca levemente
menos grfico.508 En su opinin disidente, el juez White objet el razonamiento de la Corte, observando que la ley de Indiana cuya constitucionalidad se objetaba no contena una prohibicin de una conducta en
general, sino de un tipo de conducta comunicativa, y que no haba evidencia de que dicho estado hubiera intentado aplicarla al desnudo en
obras de teatro, opera o ballet; segn el juez White, cuando la ley traza
una lnea que distingue entre conducta expresiva que es regulada y conducta no expresiva del mismo tipo que no es regulada, la jurisprudencia
anterior de la Corte Suprema (particularmente en el caso United States v.
OBrien) impondra al Estado la carga de justificar esa distincin. En su
opinin, el propsito de prohibir que la gente aparezca desnuda en los
parques, en las playas o en otros lugares pblicos, es proteger la sensibilidad de otros cuyo pudor y recato les lleva a rechazar el desnudo en pblico; pero ese no puede ser el propsito de prohibir el desnudo en bares
y teatros, puesto que los espectadores son exclusivamente adultos que
han consentido en pagar para ver a las bailarinas desnudas. En este caso,
el propsito de la prohibicin es proteger a los espectadores de lo que el
Estado cree que es el mensaje pernicioso que transmite el danzar desnudo. Refirindose al voto concurrente del juez Scalia, quien afirmaba que
si bien la danza es inherentemente expresiva, el desnudo no lo es, White
observa que esta afirmacin no dice absolutamente nada acerca de danzar desnudo. En su opinin, el impacto emocional y ertico de la danza
se intensifica por el desnudo de quienes la ejecutan; el desnudo de la bailarina es una parte integral de las emociones y pensamientos que evoca
dicha danza; el desnudo es, en s mismo, un componente expresivo de la
508 Cfr. Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991). Para intentar demostrar
que no se estaba prohibiendo el mensaje ertico sino solamente el desnudo en pblico, se
argument que en un cine cercano se estaba exhibiendo sin ningn tipo de interferencia una pelcula pornogrfica de una de las bailarinas que se haba hecho parte en el
caso.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

185

danza, y no simplemente una conducta accesoria. La ley que se objeta


prohbe danzar desnudo precisamente porque ese tipo de baile puede generar emociones y sentimientos de erotismo y sensualidad entre los espectadores; pero, como muy bien recuerda el juez White, generar pensamientos, ideas o emociones es de la esencia de la comunicacin.509
Por el contrario, en el caso United States v. Eichman, en que se objetaba la constitucionalidad de la Ley de Proteccin de la Bandera, aprobada en 1989 por el Congreso de los Estados Unidos, invocando un supuesto consenso nacional que favoreca la prohibicin de la quema de
la bandera, la Corte Suprema de ese pas sostuvo que aunque dicha ley
no inclua en forma explcita ninguna limitacin basada en el contenido
de la conducta, era evidente que el inters del gobierno era suprimir la expresin con ella relacionada. Segn la Corte, el deseo de preservar la
bandera como un smbolo de los ideales nacionales slo estara involucrado cuando el tratamiento de la bandera por parte de cualquier persona
transmitiera un mensaje incompatible con esos ideales; en opinin del
tribunal, dicha ley suprima la conducta por su probable impacto comunicativo, y sus repercusiones sobre la libertad de expresin no podan explicarse si no era por referencia al contenido expresivo de la conducta regulada. Se admite que el Estado puede crear smbolos nacionales,
promoverlos, y estimular el tratamiento respetuoso de los mismos; pero,
segn la Corte, al sancionar penalmente una conducta expresiva debido a
su probable impacto comunicativo, la Ley de Proteccin de la Bandera
ira mucho ms all de eso.510 Adems de su asociacin con determinados ideales, la Corte acept que la bandera era emblemtica de la nacin
como entidad soberana, y que originalmente ella sirvi fundamentalmente para marcar la presencia del Estado en sus escuelas, edificios pblicos,
naves y aeronaves; pero la existencia del Estado no se ve amenazada
porque se queme su bandera; en realidad, castigar la profanacin de la
bandera diluira esa misma libertad que ella encarna como ideal.511
En todo caso, no hay que confundir el mensaje, cualquiera que sea la
forma que se utilice para transmitirlo, con el efecto que ste pueda producir. En este sentido, refirindose a la objecin que se ha hecho a la
pornografa, sealando que sta constituye conducta y no expresin,
Owen M. Fiss ha observado que si bien la pornografa puede ser una de
509
510
511

Idem.
Cfr. United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990).
Idem.

186

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

las muchas causas de la accin humana, ella no se puede reducir ni a la


accin que la produce ni a la accin que causa, sino que es una forma de
expresin de sus creadores.512 En su opinin, al igual que la pornografa
y una gran parte del arte y la literatura, las expresiones de odio pueden
apelar a nuestros sentimientos afectivos y ser tanto la causa como el
efecto de acciones humanas; pero no por ello dejan de ser expresin.513
Pero si bien puede haber un inters legtimo por parte del Estado en regular la conducta, si sta es el efecto de la expresin, dicha regulacin no
puede coartar indebidamente la libertad de expresin; en consecuencia,
cada vez que los efectos de la expresin conduzcan a una situacin que
pueda afectar un inters pblico apremiante, el Estado debe cuidar que su
actividad dirigida a regular la conducta no restrinja indebidamente la libertad de expresin. As lo ha sostenido la Corte Suprema de los Estados
Unidos, que ha declarado inconstitucionales leyes u ordenanzas que sancionan indebidamente los efectos no comunicativos de la expresin, en
casos en que se ha aplicado a grupos de manifestantes ordenanzas municipales antirruidos,514 en casos en que se ha invadido la propiedad privada para distribuir literatura religiosa,515 en casos en que se ha arrestado
aplicando ordenanzas que sancionan el botar basura a quienes distribuyen panfletos, no obstante que la basura era causada por quienes
tiraban esos panfletos al suelo y no por quienes los distribuan,516 o en
casos en que la distribucin de literatura religiosa ha conducido a alteraciones del orden pblico generadas por el disgusto de la audiencia.517
Aunque en menor medida, por tratarse de una instancia judicial que
an no cumple medio siglo de existencia, la conducta expresiva tampoco
ha escapado a la atencin de la Corte Europea de Derechos Humanos. En
particular, el tribunal tuvo oportunidad de examinar esta materia en el
caso de una persona que particip en una protesta, con el propsito de
proteger las aves y el medio ambiente, y que se interpuso frente a quien
formaba parte de un grupo de cazadores de perdices, saltando en frente
suyo para impedir que disparara, al igual que el caso de otra joven que
particip en una protesta en contra de la construccin de una autopista,
512 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press,
1996, p. 14.
513 Idem.
514 Cfr. Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).
515 Cfr. Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946).
516 Cfr. Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939).
517 Cfr. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

187

subindose a los rboles, situndose en frente de la maquinaria de construccin o montndose en ella, sin causar daos a esa maquinaria y sin
resistirse cuando fue detenida por los guardias de seguridad; teniendo en
cuenta que ambas personas fueron detenidas y llevadas ante un tribunal
que acord medidas que podan interferir con su libertad de expresin, la
Corte Europea observ que, aunque estas protestas tomaron la forma de
impedir fsicamente aquellas actividades que desaprobaban, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 10 de la Convencin Europea, ellas constituan la expresin de una opinin.518
III. LA EXPRESIN VERBAL Y LA EXPRESIN ARTSTICA
El bailarn, escribiendo con su cuerpo...
sugiere cosas que la obra escrita slo
puede expresar en varios prrafos de dilogo o de prosa descriptiva.
Stphane MALLARM

Las formas de expresin verbal, ya sean ellas orales o escritas, son las
que tradicionalmente se tienen en mente al pensar en la libertad de expresin. Incluso, se tiende a pensar errneamente que stas son las
nicas formas de expresin protegidas por el derecho que comentamos.
En realidad, es sobre estas formas de expresin sobre las que con ms
frecuencia va a recaer la represin y la censura. Ya sea que se trate de un
discurso poltico o de la letra de una cancin, de una obra literaria o de la
proclama de un grupo subversivo, de un anuncio publicitario o de un escrito de carcter cientfico, la naturaleza verbal oral o escrita del
medio utilizado para transmitir el pensamiento permite identificar con
mayor facilidad el contenido del mensaje. Pero la msica, una imagen,
una caricatura, o una fotografa, pueden tener tanta fuerza como un mensaje de naturaleza verbal, y permiten individualizar con igual precisin
aquello que asusta al censor, y que ste no desea que se divulgue. No debe olvidarse que, inicialmente, la propia escritura tena un carcter ideogrfico. Tampoco puede pasarse por alto que el simbolismo es un rasgo
tpico del arte religioso, y que en la historia del cristianismo las imge518

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 92.

188

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nes constituan un medio de informacin y de persuasin; esta circunstancia es la que llev al papa Gregorio Magno a sostener que las imgenes hacan por los que no saban leer, que eran la gran mayora, lo que la
escritura haca por los que s saban.519 En este mismo sentido, es oportuno recordar que la cultura bizantina, que se desarroll en una regin de
Europa con un muy bajo nivel de alfabetizacin, fue fundamentalmente
una cultura de conos.520
La msica es una forma de comunicar emociones y sentimientos; segn una frase atribuida a Aldous Huxley, despus del silencio, lo que
ms se acerca a expresar lo inexpresable es la msica. En cuanto a la fotografa, no debe perderse de vista que sta, con su capacidad de comunicar dramticamente un hecho, no es una mera representacin de la realidad, y que con ella se suele transmitir un mensaje que, de otra manera,
requerira de varias pginas escritas; nadie duda que la fotografa de un
nio famlico, en la portada de la revista Time, o la imagen, transmitida
en directo por la televisin, de un avin estrellndose en contra de una de
las ahora legendarias torres del World Trade Center en Nueva York, dicen mucho ms que cualquier comentario sobre el hambre en el mundo,
o sobre el terrorismo y los conflictos internacionales.
Para comunicar nuestras ideas y sentimientos, la expresin artstica
constituye una forma ms refinada y sofisticada que la expresin verbal;
de manera que, en cuanto aqulla es un instrumento para transmitir un
mensaje que refleja las ideas o sentimientos del autor, la expresin artstica tambin constituye una forma de expresin protegida. Segn un proverbio chino que recoge esta idea, un dibujo dice ms que mil palabras;
en este sentido, el Guernica de Pablo Picasso es mucho ms que una
pintura: es el grito desgarrador del artista en contra del fascismo y los
horrores de la guerra. Las escenas de una pelcula son lo suficientemente
elocuentes como para expresar, sin palabras, esas mismas ideas o sentimientos, traduciendo el mensaje que el cineasta quiere transmitir. Asimismo, el Taj Mahal, o la estatua de la libertad, son algo ms que una
simple obra arquitectnica o una escultura; ellas reflejan determinados
sentimientos e ideas fcilmente identificables; no puede perderse de vista
que, por lo menos desde los tiempos del emperador Augusto, las estatuas
519 Citado por Briggs, Asa y Burke, Peter, De Gutenberg a internet: una historia social de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 18.
520 Idem.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

189

han sido empleadas como una forma de propaganda poltica. Una sinfona, como la Sinfona Heroica de Beethoven, escrita por su autor como
una oda a las victorias de Napolen, no constituye solamente un conjunto armonioso de notas musicales, sino que es la forma como el artista comunica y transmite no slo su estado de nimo, sino tambin sus sentimientos, sus opiniones y sus ideas. Segn la Corte Suprema de los
Estados Unidos,
la msica es una de las ms viejas formas de expresin humana. Desde los
discursos de Platn, en La Repblica, hasta el Estado totalitario de nuestra
poca, los gobernantes han conocido su capacidad para apelar al intelecto
y a las emociones, y han censurado composiciones musicales para servir
las necesidades del Estado... La msica, como forma de expresin y comunicacin, est protegida bajo la Primera Enmienda (de la Constitucin
de los Estados Unidos).521

En cuanto a la danza, sta ha sido definida como el lenguaje del cuerpo; el arte de mover el cuerpo de un modo rtmico, normalmente al comps de la msica, para expresar una emocin o una idea, para narrar una
historia, o simplemente para deleitarse con el movimiento.522 De manera
mucho ms elocuente, el poeta francs, Stphane Mallarm, sostena que
el bailarn, escribiendo con su cuerpo... sugiere cosas que la obra escrita
slo puede expresar en varios prrafos de dilogo o de prosa descriptiva.523 En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito de los
Estados Unidos ha observado que la danza es una antigua forma de arte,
que inherentemente encarna la expresin y comunicacin de ideas y
emociones.524 Del mismo modo, una fotografa, o una obra de artesana,
521 Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989). Adems de La Repblica, de Platn, la sentencia tambin cita Musical Freedom and Why Dictators Fear It,
publicado en The New York Times el 23 de agosto de 1981, Soviet Schizophrenia Toward Stravinsky, publicado en The New York Times el 26 de junio de 1982, y Simphonic Voice from China is Heard Again, publicado en The New York Times el 11 de octubre de 1987.
522 Cfr. The New Enciclopedia Britanica, 15a. ed., Chicago, Enciclopedia Britnica,
1988, p. 935.
523 Citado por el juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).
524 Cfr. Miller v. Civil City of South Bend, 904 F.2d 1081, 1087 (1990), citado por el
juez White de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su opinin disidente en Barnes v. Glen Theatre, Inc., 501 U.S. 560 (1991).

190

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

son todas formas de manifestar ideas o sentimientos que, segn el tenor


de los instrumentos que examinamos, se encuentran protegidas por el derecho a la libertad de expresin.
Es interesante subrayar que el artculo 17, letra a), de la Ley Fundamental de Austria garantiza expresamente la libertad de creacin artstica, as como la publicacin y enseanza del arte. En el mismo sentido, el
artculo 5 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania
contempla expresamente la expresin artstica, al disponer que: 1. Todos tienen el derecho a expresar y difundir libremente su opinin por
medio de la palabra, por escrito y por la imagen... (que) la libertad de informacin por radio y cinematografa estn garantizadas... (y que) el arte
y la ciencia son libres. Asimismo, el artculo 20, letra b, de la Constitucin espaola, reconoce y protege el derecho a la produccin literaria y
artstica, como parte de la libertad de expresin. Sin embargo, al conocer
de la acusacin en contra de un pintor que haba exhibido pblicamente
sus pinturas, el fiscal consider que las mencionadas pinturas quedaban
comprendidas en la prohibicin de publicaciones obscenas prevista en el
artculo 204 del Cdigo Penal; luego de la sentencia dictada por los tribunales del cantn de Friburgo, sancionando al pintor y confiscando tres
de sus pinturas, la Corte de Casacin sostuvo que, incluso en la esfera de
las bellas artes, la expresin artstica estaba igualmente sometida a las
restricciones impuestas por la legislacin penal, sin que pudiera invocar
una condicin privilegiada.525
En el caso Ward v. Rock Against Racism, se objetaba una ordenanza
municipal en cuanto sta pretenda regular precisamente los aspectos
musicales de un concierto, ofreciendo como justificacin el control del
ruido. Los afectados alegaban que con esa ordenanza la ciudad de Nueva
York buscaba ejercer un control artstico sobre las actuaciones que se
presentaran en la concha acstica del Parque Central, imponiendo una
concepcin burocrtica de lo que se poda considerar buen sonido. La
Corte Suprema de los Estados Unidos admiti que cualquier intento gubernamental para servir fines puramente estticos, imponiendo patrones
subjetivos de lo que era aceptable en trminos de mezcla de sonidos, haca surgir serias preocupaciones respecto de la libertad de expresin; pero teniendo en consideracin que el tcnico en sonido proporcionado por
525

Cfr. la cita de los prrafos pertinentes en Corte Europea de Derechos Humanos,


Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafos 12 a 18.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

191

la ciudad daba amplia autonoma a los patrocinadores del evento en


cuanto a mezcla de sonidos, haciendo todo lo posible para satisfacer los
deseos de estos ltimos, el tribunal antes citado concluy que la ordenanza municipal que se impugnaba no tena ningn impacto material en la
habilidad de los ejecutores del concierto para tener completo control artstico sobre la calidad del sonido.526 Por otra parte, en opinin del juez
Marshall, afirmar que el sonido pueda estar demasiado alto, que sea bullicioso o discordante, puede enmascarar la desaprobacin de la msica
como tal, y citando a N. Slonimsky, recuerda que la nueva msica siempre suena alta a odos nuevos; Beethoven pareca hacer ms ruido que
Mozart; Liszt fue ms bullicioso que Beethoven, y Schoenberg y Stravinsky, ms bulliciosos que cualquiera de sus predecesores.527
La Corte Europea de Derechos Humanos no ha sido menos insensible
al reconocimiento de la expresin artstica como medio de expresin
protegido. En su opinin, el artculo 10 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos incluye la libertad de expresin artstica, notablemente dentro de la libertad para recibir e impartir informaciones e ideas,
que proporciona la oportunidad de tomar parte en el intercambio pblico
de informacin cultural, poltica y social, as como en el intercambio de
ideas de todo tipo. Para el tribunal europeo, aquellos que crean, presentan en forma teatral, distribuyen, o exhiben obras de arte contribuyen a
ese intercambio de ideas y opiniones que es esencial para una sociedad
democrtica. Adems, la Corte recuerda que no debe olvidarse que el artculo 10 de la Convencin Europea protege no solamente la sustancia de
las informaciones e ideas expresadas, sino tambin la forma en que ellas
son comunicadas.528
De manera que, no obstante la suficiente claridad en el lenguaje de los
instrumentos internacionales que comentamos, no est de ms reiterar
que las opiniones, informaciones o ideas se pueden divulgar por cualquier medio de expresin. Ello permite abarcar toda forma de expresin
verbal, oral o escrita, al igual que otras formas de expresin, ya sean
ellas artsticas o simblicas.

526
527
528

Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).


Idem.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 49.

192

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

IV. LAS FORMAS DE EXPRESIN COLECTIVA


Un aspecto poco explorado de la libertad de expresin es el que se refiere al ejercicio colectivo de la misma, o a formas de expresin colectiva que se practican a travs de la reunin, la manifestacin, la asociacin
o el culto colectivo a una deidad. Es cierto que en los instrumentos internacionales de derechos humanos, cada uno de estos aspectos ha sido regulado en forma separada, como si se tratara de derechos distintos e independientes de la libertad de expresin; pero tampoco puede escapar a
nuestra atencin que, en cuanto formas de expresin colectiva, ellos se
rigen por los mismos principios que sirven de base a la libertad de expresin. Teniendo en cuenta esos elementos, Jacques Robert se ha referido a
la libertad de reunin, a la libertad de asociacin, e incluso a la libertad
de circulacin, como libertades de expresin colectiva.529 De manera
semejante, el juez Charles E. Hughes, siendo presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sostuvo que el derecho de reunin pacfica
es un derecho consanguneo con la libertad de expresin y de prensa;530
este comentario se puede hacer extensivo a la libertad de asociacin, que
supone el concurso de una colectividad para la realizacin de un objetivo
comn, muchas veces de naturaleza ideolgica, y a la libertad de conciencia y religin que, desde luego, implica el despliegue pblico de
smbolos, o la manifestacin colectiva de un culto o de determinadas
creencias religiosas. Tampoco es mera coincidencia que en la primera
enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos la libertad de expresin se encuentre amalgamada con la libertad de conciencia y religin,
con el derecho de reunin pacfica, y con el derecho de peticin al gobierno para que ste repare un eventual agravio. Asimismo, en la Carta
Canadiense de Derechos y Libertades,531 en su parte I, nmero 2, se proclama, en un mismo bloque, como libertades fundamentales a las que tiene derecho toda persona, la libertad de conciencia y religin, la libertad
de pensamiento, creencia, opinin y expresin, incluyendo la libertad de
prensa y de otros medios de comunicacin, la libertad de reunin
pacfica, y la libertad de asociacin.
529

Cfr. Jacques, Robert, Liberts publiques, Pars, ditions Montchrestien, 1971, pp.
503 y ss.
530 Cfr. De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937).
531 En vigor desde el 17 de abril de 1982.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

193

En cuanto se refiere especficamente a la libertad de conciencia y religin, se ha sostenido que sta tiene dos sentidos: uno que coincide con la
libertad de expresin, y otro, que supone la libertad para formarse una
opinin o creencia religiosa, o para cambiarla, pero que requiere de la libertad de buscar y recibir informacin como un medio, o como un instrumento para su realizacin prctica.532 En ambos aspectos la libertad de
expresin es indispensable para el ejercicio de la libertad de conciencia y
religin. Ese carcter instrumental de la libertad de expresin tambin ha
sido subrayado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sealado que la libertad de expresin es el principal medio de asegurar el
disfrute efectivo de los derechos de reunin y de asociacin.533 Esta estrecha conexin entre libertad de expresin y libertad de conciencia y religin se puede observar en numerosos textos constitucionales. En particular, el artculo 19, nmero 6, de la Constitucin de Chile, se refiere a la
manifestacin de todas las creencias y al ejercicio libre de todos los
cultos; en el mismo sentido, despus de consagrar la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada, el artculo 2, nmero
3, de la Constitucin del Per dispone que el ejercicio pblico de todas
las confesiones es libre; por su parte, el artculo 19 de la Constitucin de
Colombia dispone que toda persona tiene derecho a profesar libremente
su religin y a difundirla en forma individual o colectiva; asimismo, el
artculo 19 de la Constitucin italiana establece que todos tienen derecho
a profesar libremente su propia fe religiosa en cualquier forma, individual o asociada, a realizar propaganda y a ejercer en privado o en pblico el culto, siempre que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres; el artculo 4 de la Constitucin alemana seala que el libre
ejercicio del culto est garantizado; en fin, de modo ms explcito, el
artculo 16 de la Constitucin de Espaa se refiere a la libertad
ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades,
sin ms limitacin en sus manifestaciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden pblico.
En lo que concierne al derecho de reunin, es indudable que ste carece de sentido si no es para el intercambio de ideas, opiniones e informa532 Cfr. las declaraciones de Jos Zalaquett, como perito ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros vs. Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, prrafo 45, letra c).
533 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 44.

194

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

ciones. Aunque figuren en disposiciones diferentes, esa relacin entre la


libertad de expresin con los derechos de reunin y de asociacin tambin se hace evidente en el artculo 9o. de la Constitucin de Mxico. En
efecto, al referirse conjuntamente a los derechos de reunin y de asociacin, la disposicin antes citada seala que ninguna reunin armada tiene
derecho a deliberar; pero all est implcito que el objeto de toda reunin
es, precisamente, deliberar, en el sentido de debatir distintas opiniones y
puntos de vista; adems, el propsito deliberante de toda reunin queda
de manifiesto en el prrafo segundo del mismo artculo, el cual expresa
que no podr ser disuelta una asamblea o reunin que tenga por objeto
hacer una peticin, o presentar una protesta por algn acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra sta, ni se hiciere uso de violencias
o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se
desee. En este mismo sentido, el artculo 37 de la Constitucin de Colombia consagra el derecho de toda parte del pueblo a reunirse y manifestarse pblicamente; obviamente, lo que se manifiesta son las ideas u
opiniones.
El derecho a manifestar, pacficamente y sin armas, previsto, entre
otros textos, en el artculo 68 de la Constitucin de Venezuela, ejercido
por un conjunto de personas, no puede desligarse de la protesta poltica;
sta es, simplemente, el medio escogido para hacerla pblica, y as queda
de manifiesto en el prrafo segundo de la disposicin antes citada, la
cual indica que se prohbe el uso de armas de fuego y sustancias txicas
en el control de manifestaciones pacficas, agregando que la ley deber
regular la actuacin de los cuerpos policiales y de seguridad en el control
del orden pblico.
En ms de una ocasin la Corte Europea de Derechos Humanos ha
sostenido que, a pesar de su funcin autnoma y de su particular esfera
de aplicacin, la libertad de reunin y de asociacin debe considerarse en
el marco de la libertad de expresin, teniendo en cuenta que la libertad
de sostener opiniones y el derecho a recibir y difundir informaciones e
ideas es uno de los objetivos de la libertad de reunin y asociacin.534 En
tal sentido, en el caso Steel and others v. The United Kingdom, en que se
objetaba las medidas adoptadas por el Estado como consecuencia de la
participacin de los peticionarios en distintas manifestaciones pblicas,
534 Cfr., por ejemplo, Cor te Eu ropea de De re chos Humanos, Ca se of Ahmed and
others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 70.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

195

stos alegaron tanto la violacin de su libertad de expresin como de la


libertad de reunin y asociacin; sin embargo, la Corte Europea, despus
de haberse pronunciado respecto del primer alegato, dando por establecido que las medidas adoptadas por el Estado en algunos casos constituan
una violacin de la libertad de expresin mientras que en otros de los casos denunciados no tenan ese carcter, no consider necesario pronunciarse sobre la violacin del derecho de reunin, pues ste no planteaba
problemas diferentes que los ya examinados en el contexto de la libertad
de expresin.535 En el caso Chorherr v. Austria, el propio gobierno del
Estado demandado subray esa relacin entre la libertad de expresin y
la libertad de reunin, sealando las obligaciones positivas que le incumben al Estado en el marco del artculo 11 de la Convencin Europea, relativo a la libertad de reunin y asociacin.536 Insistiendo en esas obligaciones positivas que le incumben al Estado, en un caso ms reciente, la
Corte Europea consider que, al permitir a los empleadores utilizar incentivos financieros para inducir a los empleados a renunciar a importantes derechos sindicales, el Estado habra fallado en esa obligacin positiva que tiene de asegurar el disfrute de los derechos individuales
consagrados en el artculo 11 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, y que esta infraccin equivale a una violacin de la libertad de
asociacin.537 Respecto de esos mismos hechos, los peticionarios haban
alegado que ellos demostraban que el Estado tambin haba fallado en
proteger su libertad de expresin, y que esa medida constitua una interferencia con la libertad de opinin de los empleados, pues, de acuerdo
con la misma, deba permitirse a los empleados elegir ser representados
por un sindicato en las negociaciones con el empleador; sin embargo, la
Corte no consider necesario examinar esta queja en forma separada del
derecho de asociacin.538
En la prctica la libertad de expresin, junto con la libertad de asociacin, que es una de sus manifestaciones, son esenciales para el progreso
y desarrollo constante de una sociedad democrtica; de manera que, sin
535 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Steel and others v. The United
Kingdom, sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 113.
536 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Chorherr v. Austria, sentencia
del 25 de agosto de 1993, prrafo 27.
537 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de Julio de 2002, prrafo 48.
538 Ibidem, prrafos 49 y 50.

196

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

perjuicio de su regulacin en forma separada en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, al menos conceptualmente,
ambas se amalgaman en un solo derecho, que es la libertad de expresin,
y que tiene distintas manifestaciones.
Sin negar su condicin de formas de expresin colectiva, esta conexin entre la libertad de expresin y los derechos de reunin, de asociacin, y la libertad de conciencia y religin, ha sido vista de manera diferente por Danilo Trk y Louis Joinet. Si bien los autores citados no se
desconocen el carcter autnomo de cada uno de estos derechos, para
ellos el derecho a la libertad de expresin no se debe considerar aisladamente, sino en el contexto de los otros derechos humanos, y slo puede
tener significado cuando se le considera junto con todos ellos; en opinin
de ambos, el concepto de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, que ya es de aceptacin general, se puede formular como
un conjunto de crculos concntricos, en donde el primer crculo correspondera a los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; en un segundo crculo se situaran la libertad de reunin, la libertad de asociacin y el derecho de manifestacin pacfica; por ltimo,
estara el crculo que contendra el derecho a participar en el gobierno.
Pero todos los dems derechos civiles y polticos estaran indirectamente
vinculados a la libertad de expresin.539
V. LA EXPANSIN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN:
DE GUTENBERG AL CIBERESPACIO
Cualquier persona normal puede ver y tocar el telfono o el ordenador que estn
sobre la mesa de al lado. Pero no puede
decirse lo mismo de las redes que nos conectan con el resto del mundo. As pues,
somos ignorantes en gran parte de los
avances que con sus altas velocidades las
estn convirtiendo en algo parecido al
sistema nervioso de nuestra sociedad.
Alvin TOFFLER, en El cambio del poder
539 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, Relatores Especiales, prrafo 5.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

197

Con la invencin de la imprenta, alrededor del ao 1450, Juan Gutenberg magnific el impacto de las palabras, y origin una verdadera revolucin en cuanto a los medios de comunicacin entonces disponibles. Sin
duda, adems de permitir registrar el pensamiento, como instrumento
tcnico, la imprenta impuls cambios trascendentales en la sociedad. El
valor de la imprenta no radica en la fuerza del pensamiento, o en el contenido del mensaje, sino en la posibilidad de hacerlo accesible a muchas
personas, estimulando el debate pblico y el cuestionamiento de la autoridad; esa circunstancia no poda ser motivo de celebracin para los gobernantes. Pero, para que pudieran llegar a muchas personas y tuvieran
algn impacto, los mensajes impresos deban depender del transporte, y
del tiempo que tomaba llevarlos de un sitio a otro.540 En ese continuo
proceso de expansin de las posibilidades tcnicas para comunicarse, el
telgrafo, el telfono y, en menor medida, la radio, pusieron fin a la tirana de la distancia, y marcaron una ruptura con el transporte de mercancas, del cual dependa y depende la distribucin de textos impresos.
El cine, la televisin, el radiotransistor, el vdeo, las videoconferencias
va satlite, y los microprocesadores, constituyen un nuevo y trascendental paso adelante; en el caso de los microprocesadores, mientras las unidades de tratamiento y almacenamiento de datos son cada vez ms pequeas, su capacidad para el almacenamiento de informacin y su
velocidad se han multiplicado a niveles antes no imaginados.
Actualmente el desarrollo cientfico y tecnolgico ofrece nuevas y
sorprendentes posibilidades para comunicarse, incluyendo esa ventana
abierta al mundo que es internet, que a travs de computadores que se
conectan entre s permite una comunicacin ms estrecha a nivel mundial, y que el ex vicepresidente de los Estados Unidos, Albert Gore,
compar con una gran autopista, por la que circula todo tipo de informacin. Adems de que internet es en s misma una oferta de informacin a
la carta, en funcin de los intereses de cada usuario, los medios de comunicacin tambin tienen sus propios portales o pginas en la red, en
los que pueden difundir opiniones e informaciones sin la tirana del tiempo o del espacio. Todas esas nuevas tecnologas de la informacin no so540 Segn Assa Briggs y Peter Burke, en el imperio ruso en tiempos de Catalina la
Grande, una orden imperial tardaba 18 meses en llegar de San Petersburgo a Kamchatka,
en Siberia. Cfr. De Gutenberg a internet: una historia social de los medios de comunicacin, Madrid, Taurus, 2002, p. 39.

198

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

lamente han cambiado la forma como nos comunicamos, sino tambin la


manera como pensamos, y como nos relacionamos con los dems; desde
que el 12 de agosto de 1981 apareci el primer computador personal, se calcula que en la actualidad (veinte aos despus) hay ms de 500
millones de hogares en el mundo que cuentan con uno de estos equipos,
los cuales tienen una memoria 8 mil veces mayor que el modelo original,
y que operan a una velocidad promedio de 1,2 GHz, que es 251 veces
ms rpido que aqul. Aunque esta circunstancia no nos site necesariamente ms cerca de una oficina sin papel, por razones que no son exclusivamente econmicas, los documentos digitales han experimentado una
expansin considerablemente mayor que el crecimiento cuantitativo de
su contrapartida impresa; a pesar del insustituible placer de tocar un libro, ya existen libros en versin digital, y algunas casas editoriales, como Random House, han sustituido parte de su produccin impresa por
textos digitales. As como la imprenta sustituy al copista, la capacidad
para transmitir un texto desde cualquier sitio donde haya una conexin a
internet nos coloca en presencia de un cambio radical en la sociedad, que
ya est dando paso a una transformacin de las bibliotecas tradicionales,
y que sugiere que, a corto o mediano plazo, tambin debern producirse
algunos cambios en la prensa escrita. Por el momento, el correo electrnico ya ha desplazado al correo tradicional, reservando para este ltimo
bsicamente la funcin de transportar documentos originales.
Durante el siglo XX, y particularmente en la segunda mitad del mismo,
los medios de comunicacin se han multiplicado, y han ido adquiriendo
un alcance cada da ms amplio. De las sencillas formas de comunicacin directa entre dos personas hemos pasado a medios de comunicacin
impersonales, que forman parte de inmensas redes de informacin y comunicacin, y que pueden abarcar a millones de personas. Pero, al mismo tiempo, muchos de estos modernos medios de comunicacin tienen
un carcter elitesco que, ya sea por su complejidad, por su costo, o por
razones culturales, resultan inaccesibles para inmensos sectores de la poblacin. Ya comienza a observarse una peligrosa brecha entre aquellos
que tienen acceso a las modernas tecnologas de la informacin y un sector social que, por el contrario, se encuentra al margen de uno de los ms
importantes beneficios del progreso, y se ven desprovistos del acceso a
un medio de comunicacin vital para el desarrollo individual y colectivo.
En un mundo en el que las comunicaciones interpersonales continan
siendo un elemento indispensable, el desarrollo tecnolgico ofrece nu-

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

199

merosas posibilidades, que van desde los servicios postales pblicos o


privados, pasando por una inmensa red telefnica mundial, con comunicaciones por satlite, hasta llegar al correo electrnico. El tlex y el telgrafo ya forman parte de la historia, y han sido sustituidos por el telfono celular y otros pequeos aparatos que caben en la palma de la mano
y que pueden llevarse cmodamente en el bolsillo, y que han servido de
avanzada a una ya incipiente tecnologa de las comunicaciones sin cable.
Adems de lo anterior, tambin es pertinente destacar el papel que an
ocupa la fotografa en cuanto medio de informacin y comunicacin. Segn el Tribunal Constitucional espaol, la fotografa, particularmente si
ella est incorporada en un peridico, debe entenderse englobada en la
totalidad de la informacin, y no puede ser objeto de un juicio diferente
del que merecen los datos puestos en conocimiento pblico por ese medio de comunicacin; lo contrario sera afirmar que slo se encontrara
protegida la libertad de comunicar informacin por medio de palabras
escritas u oralmente vertidas, o que la libertad de informacin escrita posee un rgimen jurdico distinto y privilegiado respecto de la que se
comunica por medio de la imagen grfica.541 Por consiguiente, a juicio
del Tribunal Constitucional espaol, la fotografa merece el mismo tratamiento que se debe dar a la informacin en su conjunto, lo que hace que,
como parte del derecho a la informacin, deba prevalecer sobre el derecho a la propia imagen.542
Por otra parte, el cine, la radio y la televisin, con las posibilidades
adicionales que ofrece la televisin por cable, forman parte de los modernos medios de comunicacin de masas, que por ofrecer programas
que en su mayora provienen de los pases industrializados plantean la
amenaza de una dominacin cultural; precisamente esa posibilidad fue el
principal motivo de preocupacin de la UNESCO en la dcada de los
aos ochenta.543 Hasta ahora, esa amenaza no ha sido superada y, muy
por el contrario, se ha visto fortalecida por las modernas tecnologas de
la informacin y la comunicacin. En este sentido, si en los ltimos aos
541 Cfr. la sentencia nm. 132/1995, del 11 de septiembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 923/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 14 de
octubre de 1995, nm. 246 (suplemento).
542 Idem.
543 Cfr. MacBride, Sean et al., Un solo mundo, voces mltiples: comunicacin e informacin en nuestro tiempo, Mxico-Pars, Fondo de Cultura Econmica-UNESCO,
1980.

200

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el crecimiento del nmero de satlites que circundan el globo terrqueo


para proporcionar redes de comunicacin ha sido espectacular, ms impresionante ha sido el impacto que ha tenido internet en el mundo de las
comunicaciones. A corto plazo, la digitalizacin de las comunicaciones
permitir que a travs de internet operen infinidad de canales de radio y
televisin, sin necesidad de utilizar el espectro radioelctrico y, por lo
tanto, sin tener que someterse al control estatal en materia de concesiones
y licencias para su utilizacin.
Sin lugar a dudas, el medio de comunicacin que actualmente resulta
ms notable es esa inmensa red de informacin y comunicacin conocida
como Internet;544 se trata de una red internacional de computadoras interconectadas a travs del telfono, que permite la comunicacin de millones de personas a nivel mundial, y que hace posible el acceso a vastos
volmenes de informacin procedentes de distintas fuentes, a lo largo de
todo el mundo. Cualquier persona con acceso a Internet puede hacer uso
de una variedad de mtodos de informacin y comunicacin, entre los
cuales se puede mencionar el correo electrnico, las salas de conversacin, los grupos de noticias, y la misma red mundial (World Wide
Web), que permite buscar informacin de todo tipo, almacenada en
computadores a veces situados en los sitios ms remotos. Este moderno
medio de comunicacin es nico en su especie, y est a disposicin de
cualquier persona que posea un computador y un telfono, en cualquier
lugar del mundo; pero como el medio en s mismo no est situado en
ningn lugar geogrfico determinado, es conocido por sus usuarios como
el ciberespacio. Diariamente, el intercambio de informacin en la red
supera los millones de mensajes, abarcando la ms amplia gama de temas que se pueda imaginar (incluyendo msica, literatura, material subversivo, pornografa, anuncios comerciales, informacin deportiva, mensajes racistas, etctera), pudiendo afirmarse que el contenido de esa
informacin y de esos mensajes es tan diversa como pueda ser el pensa544 Ella es el resultado del desarrollo de lo que en 1969 comenz siendo un proyecto
militar estadounidense denominado ARPANET (Advanced Research Project Agency
Net), que estaba diseado para permitir a las computadoras de los militares, las empresas
privadas que contratan el suministro de equipos militares, y las universidades que conducen proyectos de investigacin relacionados con la defensa nacional para comunicarse
entre s. Aunque dicho proyecto ya no existe, proporcion las bases para redes civiles
que, a travs de una lnea telefnica conectada al computador, permitieran la comunicacin entre millones de personas.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

201

miento humano. En cierto sentido, internet puede compararse a una inmensa biblioteca, con millones de documentos a disposicin del usuario,
o tambin con un centro comercial que ofrece una amplia variedad de
mercancas y de servicios. Desde el punto de vista del autor del mensaje,
ya sea ste un gobierno, una universidad, una empresa comercial, una organizacin no gubernamental o un simple individuo, internet constituye
una plataforma que permite dirigirse a millones de lectores, investigadores, o eventuales compradores. A diferencia de la prensa escrita, o de la
radio o la televisin, en internet no existe la tirana del espacio ni del
tiempo. Paralelamente, ningn gobierno u organizacin est en capacidad
de controlar o bloquear el acceso a la red, y mucho menos de controlar el
contenido de la informacin que pueda originarse fuera de sus respectivos pases.
El contenido de los mensajes que se difunden en la red, al igual que el
contenido de los mensajes que se difunden a travs de otros medios, hace
surgir los mismos conflictos que, en cualquier contexto, imponen la tarea
de ponderar los lmites de la libertad de expresin frente a otros derechos
o intereses igualmente legtimos; sin embargo, las caractersticas tcnicas
de la red, que permiten que cualquier persona que haga uso de ella se vea
expuesta a que muchos de sus datos personales puedan ser descubiertos,
almacenados y procesados, hacen que sea mucho ms difcil preservar la
intimidad de las personas, e impedir que esa informacin sea utilizada
indebidamente. Por otra parte, teniendo en consideracin que la ubicacin o la identidad de quienes hagan un uso ilegtimo de la red no siempre es fcil de determinar, en el caso de quienes hayan sido objeto de
ataques a su honor o a su reputacin por este medio, o de quienes hayan
visto atropellado su derecho a la propiedad intelectual de una obra determinada, tampoco hay, actualmente, mecanismos idneos que permitan
obtener una reparacin oportuna, por lo que es necesario que tanto en la
esfera interna como en la internacional el derecho se adapte a esta nueva
tecnologa.
Pero, paralelamente, hay que tener presente que las nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin permiten, igualmente, alterar una imagen fotogrfica, interceptar una conversacin telefnica, o
acceder a los archivos privados de una persona cualquiera, de una empresa, e incluso a los archivos computarizados de alguna dependencia
gubernamental, incluyendo los archivos policiales y militares. Por lo tan-

202

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

to, el derecho debe estar igualmente preparado para responder a esta circunstancia, que sin duda tambin repercute en los contornos de la libertad de expresin.
VI. LA PRENSA Y LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL
La libertad de prensa es la libertad de imprimir aquello a lo que no objetan los
prejuicios del propietario de la imprenta,
o los del anunciante.
Hannen SWAFFER, en conversacin con
Tom Driberg.

Si hay algo que suele generar controversia, es la muy frecuente pretensin de los propietarios de los medios de comunicacin, que tiende a
identificar la libertad de expresin con la libertad de prensa, y que erige
a los medios de comunicacin de masas en voceros de los intereses de la
comunidad. En realidad, a partir de la importancia de los medios de comunicacin independientes en una sociedad democrtica, no son escasos
los textos constitucionales en que se consagra la libertad de prensa, confundiendo sta con la libertad de expresin. Pero sta es una materia que
tiene muchas aristas, y que debe examinarse con cuidado.
En cuanto derecho humano, la libertad de expresin es un derecho
individual, que no puede confundirse con la libertad de prensa, entendida como una actividad econmica, que persigue un fin de lucro, y que
tiene como titular a los dueos de los medios de comunicacin de masas
(que con frecuencia son personas jurdicas) o, en el mejor de los casos, a
los periodistas, con lo cual se estara otorgando un trato privilegiado a una
categora de personas, que no corresponde a la esencia de los derechos
humanos. Es precisamente esta circunstancia la que permiti a un periodista estadounidense Abbott. J. Liebling ironizar sobre esta materia,
y sostener que la libertad de prensa est garantizada slo para aquellos
que poseen una.545 Hace ms de medio siglo que se ha subrayado el
efecto que tiene el rgimen de propiedad de los medios de comunicacin
sobre la libertad de expresin. En un informe de 1947, elaborado por una
545

Abbott Joseph Liebling, citado, entre otros, por Baker, C. Edwin, Advertising and
a Democratic Press, Princeton, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1994, p. 128.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

203

comisin designada para examinar la libertad de prensa en los Estados


Unidos, se sostiene que la prensa se ha transformado en una enorme y
complicada maquinaria, que ha llegado a convertirse en un gran negocio,
y que, por lo tanto, el derecho a la libre expresin pblica ha perdido su
connotacin original; segn el referido informe, ahora la proteccin frente al Estado no es suficiente para garantizarle a alguien que tenga algo
que decir que tendr la oportunidad de decirlo, pues son los propietarios
y administradores de los medios de comunicacin quienes determinan
qu personas, qu hechos, cul versin de los hechos, y qu ideas, tendrn acceso al pblico.546 De manera que, en lo que se refiere a su actividad econmica, y particularmente en lo que tiene que ver con las relaciones laborales, con la constitucin de monopolios, o con el pago de
impuestos, los medios de comunicacin social estn sujetos a regulacin
igual que cualquier otro negocio; en todo caso, esa regulacin estatal no
puede interferir con el criterio editorial en cuanto al contenido de los
mensajes que se difundan, ni puede exigir de los medios de comunicacin que stos reflejen la ideologa dominante. Pero tampoco debe perderse de vista que la informacin no es simplemente una mercanca, sino
que es un elemento vital en una sociedad democrtica; el acceso a la informacin es tan importante como la proteccin del medio ambiente o de
la seguridad nacional, y el simple funcionamiento del mercado no es suficiente para garantizarlo.
A partir de la informacin que se omite o que se suprime, o de la manipulacin de la informacin (para no mencionar situaciones en que decididamente se han falseado los hechos), la pretendida objetividad de la
prensa, as como su verdadera contribucin al proceso poltico, ha sido
severamente criticada. Incluso, el mismo Thomas Jefferson, que haba
afirmado que prefera peridicos sin un gobierno a un gobierno sin peridicos, en 1807, al final de su segundo mandato como presidente de los
Estados Unidos, resentido y molesto por los ataques periodsticos de que
haba sido objeto durante su gestin, sostena que nada se puede creer de
lo que se lee ahora en un peridico, y que la verdad misma se vuelve sospechosa al colocarse en ese instrumento contaminado que es la prensa,
546 Cfr. el informe de la Comisin sobre Libertad de Prensa, A Free and Responsible
Press, University of Chicago Press, Chicago, 1947, pp. 15 y ss., citado por Sunstein,
Cass R., A New Deal for Speech, en David, S. Allen and Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
New York University Press, Nueva York y Londres, 1995, p. 75.

204

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

concluyendo que una persona que nunca eche una mirada a un peridico
est mejor informada que quien los lee; esa decepcin con la prensa, ms
que disiparse, se fortaleci con el paso del tiempo, y, en una carta dirigida a Walter Jones, de diciembre de 1814, Jefferson lleg al extremo de
deplorar lo que l llamaba el putrefacto estado en que han cado nuestros peridicos, y la malicia, vulgaridad y espritu mentiroso de los que
escriben en ella.547 En el mismo sentido, a partir del anlisis de la cobertura periodstica de situaciones similares, en que ciertamente lo que
est en juego son los mismos valores, Chomsky y Herman han sealado
que los medios de comunicacin estn al servicio de los fines de los grupos de presin que los controlan y de un modelo de propaganda ideolgica, que hace que las noticias pasen por varios filtros548 que conducen a
una curiosa dicotoma en el tratamiento de la informacin, cuyo resultado sera difcil de superar incluso por un Estado totalitario.549 Con el au547 Citado por Muoz-Alonso, Alejandro, La democracia meditica, en MuozAlonso, Alejandro y Rospir, Juan Ignacio (comps.), Democracia meditica y campaas
electorales, Barcelona, Ariel, 1999, p. 14.
548 Entre los que sobresalen: 1) la magnitud de las inversiones que requieren los medios de comunicacin, lo cual reduce la posibilidad de acceder a los mismos y facilita las
conexiones con empresas gigantescas, cuyos intereses son los que orientan el contenido
de la informacin; 2) el beneplcito de la publicidad, que es la principal fuente de ingresos de los medios, y que determina el contenido de la informacin; 3) la existencia de
una relacin simbitica con las fuentes de la informacin, que los hace depender de ellas,
tanto por necesidades econmicas como por reciprocidad de intereses, lo que privilegia a
esas fuentes en desmedro de otras y afecta la imparcialidad y credibilidad de la informacin.
549 Cfr. Chomsky, Noam y Herman, Edward S., Los guardianes de la libertad, Barcelona, Crtica, 2000, pp. 71 y ss. Los autores comparan, entre otros casos, el tratamiento
que The New York Times, la revista Time, la revista Newsweek, y CBS News proporcionaron, por una parte, al asesinato por la polica polaca del sacerdote Jerzy Popieluzko y,
por la otra, la informacin que esos mismos medios proporcionaron de los asesinatos del
padre Rutilio Grande, del arzobispo scar Arnulfo Romero, y de otras setenta y dos vctimas en El Salvador un pas en el rea de influencia de los Estados Unidos observando diferencias sustanciales en trminos de cobertura informativa, amplitud y reiteracin de los detalles del asesinato, la indignacin que cada uno de esos hechos provoc en
los medios, la insistencia en que se hiciera justicia en el primer caso sin que se observara
igual celo en los otros, la bsqueda de responsabilidades en la cumbre en el primer caso
y no en los otros, la atencin que se dispens a cada hecho, su ubicacin en el medio (publicndolo en primera pgina o como una nota marginal en las ltimas pginas), el tono
con que se trat cada noticia, etctera, que sugera que unas vctimas eran ms valiosas y
ms dignas de atencin que otras. Los autores utilizaron una estructura de anlisis semejante para comparar la cobertura noticiosa de las elecciones celebradas en Nicaragua en

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

205

ge de la publicidad, la cual puede absorber totalmente el costo de produccin de un peridico, dejando en desventaja a quienes carecen de
anuncios, son las elecciones de los anunciantes las que determinan la
prosperidad y la supervivencia de los medios. Segn Chomsky y Herman, despus de la Segunda Guerra Mundial, esta circunstancia afect
seriamente a la prensa socialdemcrata en Inglaterra (cuyos lectores son
de escasos recursos y, debido a su limitada capacidad de consumo, no interesan a los anunciantes), la cual, entre 1960 y 1967 vio cmo algunos
de sus peridicos desaparecan o eran absorbidos por otras cadenas informativas, no obstante que uno de ellos The Daily Herald con 4.7 millones de lectores en el ltimo ao, tena ms del doble de los lectores de
The Times, The Financial Times y The Guardian juntos; la desaparicin
de esos medios de comunicacin habra contribuido a la derrota del partido laborista ingls, que se vio privado del apoyo de medios de comunicacin que tradicionalmente haban sido sus aliados.550 Asimismo, como
son los anunciantes los que compran y pagan los programas de televisin, la programacin va dirigida a la audiencia con poder adquisitivo, y
cualquier cada en la misma se traduce en una disminucin de los beneficios derivados de la publicidad, obligando a cambios en la programacin; las grandes empresas que anuncian sus productos en la televisin
difcilmente patrocinarn programas crticos de las actividades empresariales, como la degradacin del medio ambiente, las actividades de lo
que se ha denominado el complejo militar industrial, o el apoyo de esas
empresas a regmenes tirnicos en el tercer mundo a cambio de los beneficios que puedan obtener en los mismos; esta circunstancia se ve claramente ilustrada, por ejemplo, por el hecho que la cadena de televisin
pblica WNET perdi, en 1985, la publicidad de Gulf & Western despus de la emisin de un documental sobre el negocio del hambre
Hungry for Profit, que contena comentarios crticos de la actividad
de las empresas transnacionales en el tercer mundo, no obstante que antes de su emisin ya haba sido editado precisamente para evitar una
reaccin empresarial negativa.551 En el mismo sentido, no es realista su1984 y, por otra parte, las elecciones celebradas en El Salvador, en 1982 y 1984, y en
Guatemala, en 1984 y 1985, en que la prensa no utiliz los mismos parmetros de evaluacin para calificar a las primeras como un fraude y a las otras como legtimas.
550 Ibidem, pp. 44 y ss.
551 Ibidem, p. 47. Cfr. tambin Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en
Allen, David S. y Jensen, Robert (comps.), Freeing the First Amendment: Critical Pers-

206

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

gerir que los medios de comunicacin gozan de independencia informativa frente a las grandes corporaciones que los controlan, y cuyos intereses
y puntos de vista obviamente sern tenidos en cuenta tanto al elegir lo
que se informa como al omitir informacin; pero tampoco debe perderse
de vista que la libertad de expresin supone una prensa libre e independiente de los rganos del poder poltico, cuya funcin no es reflejar la
percepcin de los hechos que pueda tener el gobierno ni tampoco la que
tenga la mayora de la poblacin.
Otro aspecto que ha sido objeto de crticas es el tiempo que las televisoras destinan a la publicidad, o a los programas de entretenimiento, u
otros (tales como los dedicados al arte, o la historia) que no se refieren a
temas delicados y controvertidos, y que es sustancialmente superior que
el que se dedica a los programas que abordan asuntos de inters pblico;
ms all de que la noticia no constituye necesariamente informacin, incluso la presentacin espectacular de la noticia tiende a destacar lo sensacional o lo anecdtico, prestando escasa atencin a los asuntos de inters general o a la formulacin de polticas pblicas. Esa tendencia de los
medios a no producir informacin sino espectculo no puede confundirse
con la nocin ms amplia de informacin. Es precisamente ese tratamiento de la noticia como entretenimiento lo que llev a Octavio Paz a
observar crticamente el papel de los medios de comunicacin, y a preguntarse para qu sirven hoy en da nuestros poderosos medios de publicidad si no es para propagar y predicar un chato conformismo; segn ese
eminente escritor, estamos en esa crcel de espejos y de ecos que son la
prensa, la radio y la televisin, que repiten desde el amanecer hasta la medianoche las mismas imgenes y las mismas frmulas, y que han hecho
que uno de los rasgos desoladores de nuestra sociedad sea la uniformidad de las conciencias, los gustos y las ideas.552 Sin duda, sera ingenuo
ignorar estas circunstancias, que constituyen un obstculo para la plena
vigencia de la libertad de expresin. En este sentido, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha sealado que proteger la prensa ya no es automticamente equivalente a proteger al ciudadano o a la comunidad, y
pectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press,
1995, pp. 67 y ss.
552 Cfr. Paz, Otavio, Itinerario, publicado originalmente como prlogo al volumen
noveno de sus Obras completas, Barcelona, Crculo de Lectores, 1993, pp. 15-66, y reproducido en Paz, Octavio, Sueo en libertad: escritos polticos, seleccin y prlogo de
Yvon Grenier, Barcelona, Seix Barral, 2001, pp. 51 y ss.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

207

que esa libertad puede continuar siendo un derecho de aquellos que publican la informacin slo si incorpora el derecho de los ciudadanos y el
inters pblico.553 En el mismo sentido, James W. Carey ha observado
que la evolucin de las relaciones entre medios y democracia ha ido desarrollando un sistema de democracia sin ciudadanos, en que los medios de comunicacin han conservado un papel valioso, mientras disminuye el de los partidos polticos y el de los ciudadanos; esta situacin
habra generado, segn el mismo Carey, una creciente desconfianza entre
los medios de comunicacin y el pblico, hasta el punto que, a los ojos
del pblico, los medios de comunicacin se han convertido en los adversarios de todas las instituciones, incluido el propio pblico.554
En fin, el impacto de las comunicaciones por satlite, que ha contribuido a la globalizacin de la informacin, bajo el control de grandes
corporaciones del mundo occidental, tambin ha sido visto con reservas,
en la medida en que no facilitara el acceso a una informacin libre y
plural. Sin embargo, no debe confundirse el medio tecnolgico con el
impacto de una cadena como CNN, tratando de imponer una percepcin
estadounidense del mundo y del hecho noticioso a pblicos con culturas
e intereses muy diferentes, destruyendo la diversidad de sociedades
plurales.
Pero, visto desde otro ngulo, tampoco se puede ignorar que, con mucha frecuencia, la prensa es la primera vctima bajo regmenes autoritarios que, por el simple hecho de ser portadora de malas noticias, la convierten en el enemigo a combatir y derrotar. Desde sus inicios, la prensa
escrita ha desempeado un papel decisivo en la transformacin del sistema poltico, hacindolo ms representativo y ms democrtico; asimismo, frente al secreto caracterstico de un rgimen autoritario, la prensa es
una garanta de la libertad y un mecanismo de control del poder.555 En
consecuencia, a pesar que actualmente se observa una creciente tendencia de la televisin a sustituir los programas de informacin poltica por
553
554

Cfr. Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
Cfr. The Mass Media and Democracy: Between the Modern and the Postmodern, Journal of International Affairs, vol. 47, nm. 1, 1993, citado por Muoz-Alonso,
Alejandro, La democracia meditica, en Muoz-Alonso, Alejandro y Rospir, Juan
Ignacio (compiladores), Democracia meditica y campaas electorales, Barcelona,
Ariel, 1999, p. 15.
555 Cfr. Muoz-Alonso, Alejandro, La democracia meditica, en Muoz-Alonso,
Alejandro y Rospir, Juan Ignacio (compiladores), Democracia meditica y campaas
electorales, Barcelona, Ariel, 1999, p. 13.

208

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

los de entretenimiento, en una sociedad democrtica, el papel que le corresponde a los medios de comunicacin, como vehculo que hace posible el ejercicio de la libertad de expresin y que expande sus posibilidades, es algo innegable; en tal sentido, en la Declaracin de Windhoek se
subray la importancia de apoyar financieramente el desarrollo y establecimiento de peridicos y revistas que reflejen la sociedad como un
todo, y los diferentes puntos de vista dentro de la comunidad a la que sirven.556 Asimismo, en el proyecto de declaracin sobre libertad de informacin, aprobado por el Consejo Econmico y Social de la ONU, se seala que los diarios, los peridicos, los libros, la radio, la televisin, el
cine y otros medios de informacin desempean un papel importante,
pues permiten a los hombres adquirir el conocimiento de los asuntos pblicos necesario para cumplir sus deberes cvicos y orientan las actitudes
recprocas de los pueblos y naciones.557 Por consiguiente, cualquier intento por evitar los excesos en que pueden incurrir los medios de comunicacin puede tener el efecto pernicioso de debilitar el sistema poltico; de
manera que, teniendo en cuenta su funcin en una sociedad democrtica,
en el caso de los medios de comunicacin, es vital que cualquier limitacin a la libertad de expresin se interprete restrictivamente.558 Desde
luego, para que puedan cumplir apropiadamente con esa funcin, la
condicin primordial es que los medios de comunicacin puedan operar
con absoluta independencia; en segundo lugar, se requiere un clima de
libertad, que haga posible la existencia de mltiples medios de comunicacin, permitiendo la difusin de una pluralidad de opiniones, ideas e
informaciones.
No obstante, no puede olvidarse que la libertad de expresin es un
derecho de todos, y que, como tal, abarca mucho ms que la libertad de
prensa y que el ejercicio del periodismo; de hecho, no por mero accidente, en la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos se
menciona la libertad de expresin y la de prensa como dos elementos
556

Cfr. el prrafo 10 de la declaracin adoptada el 3 de mayo de 1991, en el Seminario sobre la Promocin de una Prensa Pluralista e Independiente en frica, celebrado con
el patrocinio de la UNESCO en Windhoek, Namibia, del 29 de abril al 3 de mayo de
1991. Le referida Declaracin recibi el respaldo de la Conferencia General de la
UNESCO, en su vigsimo sexta sesin, celebrada en 1991.
557 Cfr. la resolucin nm. 756 (XXIX), del 21 de abril de 1960.
558 Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of The Observer
and Guardian v. The United Kingdom, sentencia del 26 de noviembre de 1991, prrafo
59, letras (a) y (b).

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

209

separados, aunque ntimamente relacionados. Como ha observado el


Tribunal Constitucional espaol, la libertad general de expresin, por
una parte, y la libertad de prensa, por otra, no son crculos exactamente
concntricos de diferentes proporciones, sino ms bien crculos que se
cruzan;559 en opinin de este tribunal, el sujeto activo de la libertad de
expresin somos todos los ciudadanos, sin que se pueda ceder a la tentacin de identificar el fin y los medios, o la funcin y sus servidores; pero
existen algunos sujetos cualificados, como son en principio los periodistas, que prestan un servicio habitual y retribuido en los medios de comunicacin. Sin embargo, de acuerdo con el criterio expuesto por este mismo tribunal, la proteccin constitucional de la libertad de expresin
alcanza su mximo nivel cuando es ejercida por los profesionales de la
informacin, a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa.560
Como parte de las garantas de la libertad de expresin, numerosos
textos constitucionales confieren un tratamiento privilegiado a los medios de comunicacin social. Entre ellos, el artculo 20 de la Constitucin de Colombia se refiere al derecho de toda persona a fundar medios
de comunicacin masiva, agregando que stos son libres y tienen responsabilidad social. En el mismo sentido, el artculo 19, nm. 12, de la
Constitucin chilena, dispone que la ley no podr en ningn caso establecer un monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social, y
que toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de fundar, editar
y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale
la ley. Asimismo, el artculo 2, nm. 4, de la Constitucin del Per, junto
con sealar que los derechos de informar y opinar comprenden los de
fundar medios de comunicacin, indica que es delito toda accin que
suspenda o clausure algn rgano de expresin, o que le impida circular
libremente. Por su parte, el artculo 21 de la Constitucin italiana seala
que la prensa no puede estar sometida a autorizaciones o censura, y que
slo en virtud de un acto motivado de la autoridad judicial se puede proceder al secuestro de la prensa peridica, en caso de delitos para los cua559 Cfr. la sentencia nm. 173/1995, del 21 de noviembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 2339/1994, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 28 de
diciembre de 1995, nm. 310 (suplemento).
560 Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).

210

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

les la ley de prensa lo autorice. En fin, el artculo 20 de la Constitucin


espaola dispone, en su prrafo 3, que la ley regular la organizacin y
el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico, y garantizar el acceso a
dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa; adems, el prrafo 5 de este mismo artculo establece que slo en virtud de
una resolucin judicial se podr acordar el secuestro de publicaciones,
grabaciones y otros medios de informacin.
Ya hemos sealado que, a juicio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la libertad de expresin es el fundamento esencial de una sociedad democrtica, la cual es el resultado del pluralismo, la tolerancia y el
espritu de apertura, y que, segn el tribunal europeo, estos principios revisten una importancia particular para la prensa.561 Para el citado tribunal, la prensa desempea un papel esencial en una sociedad democrtica;
y si bien no puede traspasar ciertos lmites, particularmente en relacin
con los derechos de otros y con la reputacin de las personas, ella tiene
el deber de impartir informaciones e ideas sobre todos los asuntos de inters pblico, de una manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades.562 En tal sentido, es importante observar que la Corte Europea, al sostener que la libertad de prensa involucra la posibilidad de un
cierto grado de exageracin, e incluso de provocacin,563 y al sealar que
en asuntos que involucren a la prensa el margen de apreciacin de las autoridades nacionales debe estar circunscrito por el inters de una sociedad democrtica en preservar una prensa libre,564 le ha atribuido a la libertad de prensa una dimensin mayor que la libertad de expresin de
que disfruta un ciudadano comn y corriente. Por consiguiente, el tribu561 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, cuarta seccin, Affaire Lopes Gomes
da Silva c. Portugal, sentencia del 28 de septiembre de 2000, prrafo 30 punto ii.
562 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Haes and Gijsels v. Belgium, sentencia del 24 de febrero de 1997, prrafo 37. Cfr., tambin, European Court of Human
Rights, Former Third Section, Case of Unabhngige Initiative Informationsvielfalt v.
Austria, sentencia del 26 de febrero de 2002, prrafo 37.
563 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Prager and Oberschlick v.
Austria, sentencia del 26 de abril de 1995, prrafo 38.
564 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Second Section, Case of Thoma v. Luxembourg, sentencia del 29 de marzo de 2001, prrafo 48. Cfr., tambin, Corte Europea
de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire du Roy et Malaurie c. France, sentencia
del 3 de octubre de 2000, prrafo 27, punto iii.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

211

nal europeo considera que se debe ser especialmente escrupuloso al examinar la compatibilidad con la Convencin de medidas que restrinjan la
libertad de la prensa, pues la informacin es un bien perecedero, y cualquier retardo en su publicacin, aunque slo sea por un breve lapso, implica el riesgo de privarla de todo valor y de todo inters.565 Segn la
Corte, ese riesgo tambin existe respecto de publicaciones que no tienen
un carcter peridico, pero que se refieren a un tema de actualidad.566
1. La naturaleza de los medios de comunicacin social
Al Estado incumbe inspeccionar la educacin y evitar cualquier abuso. De aqu
que deba tener siempre la prensa al alcance de su vista, porque el influjo de la
prensa sobre la multitud es, sin disputa, el
ms fuerte, el ms intenso, porque no es
un influjo pasajero, sino reiterado y permanente... Sin contemplaciones, pues, y
con decisin, el Poder Pblico ha de asegurarse este medio de educacin popular
y ponerlo al servicio de la Nacin y del
mismo Estado.
Adolf HITLER, Mein Kampf

La tentacin de controlar los medios de comunicacin de masas siempre ha estado presente, y muy especialmente en regmenes dictatoriales.
En este sentido, la Ley de Prensa alemana, de 1933, as como la ley fascista de prensa, en Italia, configuraron la actividad periodstica como un
oficio pblico, creando el ttulo de periodista, al que no podan acceder
los judos o quienes no pertenecieran al partido gobernante. En ambas leyes se dispuso la creacin de un registro de periodistas, que permita
identificar, controlar y dirigir la labor de los profesionales de la prensa.
Desde luego, se no es el espritu de las normas internacionales que actualmente regulan la libertad de expresin.
La Corte Interamericana ha sostenido que, en su dimensin individual,
la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del de565 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 56.
566 Ibidem, prrafos 56 y 57.

212

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

recho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente,


el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios; en opinin de
ese alto tribunal, cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e
ideas por cualquier... procedimiento, est subrayando que la expresin
y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de
modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa
directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse
libremente.567 Adems, en la medida en que los Estados partes en los instrumentos internacionales de derechos humanos se comprometen tanto a
respetar como a garantizar los derechos que all se consagran, la Corte
Interamericana ha observado que la libertad de expresin se puede ver
afectada sin la intervencin directa de la accin estatal, y que tal supuesto podra configurarse, por ejemplo, cuando, por efecto de la existencia
de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se impide, en la prctica, la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones.568
Por otra parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que la libertad de prensa es esencial para la realizacin del pleno
y efectivo ejercicio de la libertad de expresin, y que es indispensable para
el funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los
ciudadanos ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar informacin.569
A juicio de la Comisin, los medios de comunicacin social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente, por lo que las presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresin.570
567 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 31, y Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Per),
sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 147.
568 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 56.
569 Cfr. la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, aprobada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos durante su 108o. perodo de sesiones,
celebrado en Washington, del 2 al 20 de octubre de 2000, dcimo prrafo del prembulo.
570 Ibidem, prrafo 13 de la parte declarativa.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

213

La funcin esencial que cumple la prensa en una sociedad democrtica tambin ha sido destacada por la Corte Europea de Derechos Humanos. Segn el tribunal europeo, aunque la prensa no debe traspasar ciertos lmites, particularmente en relacin con la reputacin de las personas
o con los derechos de otros y con la necesidad de evitar la divulgacin
de informacin confidencial, su deber es impartir de una manera compatible con sus obligaciones y responsabilidades informaciones e ideas
sobre todos los asuntos de inters pblico; segn la Corte, la libertad de
prensa tambin cubre el posible recurso a un cierto grado de exageracin, o incluso de provocacin. De manera que el margen de apreciacin
ejercido por las autoridades nacionales al restringir este derecho debe estar circunscrito por el inters de una sociedad democrtica en permitirle a
la prensa ejercer su funcin vital de guardin de los asuntos pblicos,
impartiendo informacin de inters pblico.571 A juicio del tribunal europeo, el reportaje noticioso basado en entrevistas constituye uno de los
medios ms importantes a travs de los cuales la prensa puede desempear ese papel de guardin de los asuntos pblicos; si bien los mtodos
para un reportaje objetivo y balanceado (que la Corte asume como una
condicin necesaria) pueden variar considerablemente dependiendo, entre otras cosas, del medio en cuestin, no le corresponde a los tribunales
ya sean nacionales o internacionales decidir sobre la tcnica de reportaje que debera adoptarse por los periodistas.572 En este sentido, es
oportuno reiterar que el tribunal europeo ha sealado que el artculo 10
de la Convencin Europea al igual que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos protege no solamente la sustancia de las ideas e informaciones expresadas, sino tambin la forma en que ellas se comunican.573
En lo que concierne a los medios radioelctricos (radio y televisin),
que dependen de un espectro electromagntico limitado, que a diferencia
de la prensa hace absolutamente imposible que cada persona posea una
radioemisora o una estacin de televisin, es posible someterlos a un
control ms rgido, que tome en cuenta el servicio pblico que ellos pres571 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 49.
572 Ibidem, prrafo 57. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
573 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.

214

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tan, y que en asuntos de importancia pblica imponga a sus propietarios


el deber de presentar, en forma equilibrada y razonable, los distintos
puntos de vista que pueda haber en la comunidad. En tal sentido, el artculo 43 del texto nico ordenado de la Ley de Telecomunicaciones del
Per establece que la radiodifusin que incluye tanto emisiones sonoras como de televisin es considerada un servicio privado de inters
pblico. Pero si bien los medios radioelctricos deben estar al servicio
del pblico, sostener que la actividad de los mismos es un servicio pblico representa el serio peligro de que, con ese pretexto, el Estado pretenda reglamentar su actividad ms all de todo lmite razonable y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a travs de ese medio.
En todo caso, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido buen
cuidado en subrayar que los mismos principios formulados respecto de
los medios impresos, a fin de preservar su funcin de guardin de los
asuntos pblicos, son aplicables a los medios audiovisuales.574 Pero lo
anterior no significa que, al considerar los deberes y responsabilidades
de los periodistas, se pase por alto la importancia del impacto potencial
del medio empleado para difundir un mensaje, pues los medios audiovisuales tienen un efecto ms poderoso e inmediato que los medios impresos, ya que los primeros pueden transmitir, a travs de la imagen,
nociones, ideas, o sentimientos, que los medios impresos no estn en capacidad de comunicar.575
2. La funcin de los medios de comunicacin social
En todas las pocas, la prensa ha sido un
instrumento de desorden y de sedicin, y
no est en su naturaleza ser otra cosa que
eso.
Jules de POLIGNAC, en carta al rey Carlos X, antes de la revolucin de julio de
1830.

La libertad de expresin es un derecho de todos, y su ejercicio est estrechamente relacionado con el acceso a los medios de comunicacin.
574 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 31.
575 Idem.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

215

Con mucha frecuencia, lo que hace la prensa es proporcionar un canal de


comunicacin para que distintos sectores sociales expresen pblicamente
sus aspiraciones, sus temores y sus esperanzas. No se puede ignorar que,
en el mundo de hoy, es precisamente a travs de los medios de comunicacin social que recibimos la mayor parte de la informacin de importancia poltica. En opinin de Modesto Saavedra, por heterogneas que
sean las funciones que desarrollan, y por variados que sean los fines para
los que estn pensados, el elemento que define a los medios de comunicacin de masas indica que, aunque no siempre se ocupen directamente
de cuestiones polticas, afectan al funcionamiento del Estado y orientan
los cambios o favorecen la estabilidad de la sociedad; en este sentido, ellos tienen una inevitable funcin legitimadora, y contribuyen a formar la opinin pblica en torno a la aceptacin o a la crtica de las estructuras y prcticas polticas de las que forzosamente se erigen en
portavoces.576 Hasta cierto punto, siendo los medios de comunicacin social quienes, a travs de su actividad, contribuyen a formar la opinin
pblica, ellos han adquirido una funcin de legitimacin poltica, a la
que cualquier gobierno en una sociedad democrtica no se puede sustraer; en efecto, la posibilidad que tienen los medios de comunicacin de
aceptar o de disentir de las posiciones oficiales, de aprobarlas o de criticarlas, de apoyar al gobierno de turno o de erigirse en su rgano contralor por excelencia, as como su capacidad para orientar la poltica gubernamental y para denunciar los hechos irregulares que ocurran dentro de
la administracin, les confiere un importante papel en la legitimacin
de las instituciones polticas; pero esta circunstancia depende, a la vez,
del grado de legitimidad con que los propios medios de comunicacin
abordan su funcin.577 A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la Constitucin de ese pas asigna a la prensa un importante papel en
la discusin de los asuntos pblicos, pues ella fue diseada para servir
como un poderoso antdoto en contra de los abusos del poder por parte
de los agentes del Estado, y como un medio constitucional para hacer
responsables ante el pueblo a quienes han sido elegidos por ste para servirles desde posiciones de gobierno;578 de manera que silenciar a la prensa cuando sta puede ser ms efectiva, suprimiendo el derecho que ella
576 Cfr. Saavedra Lpez, Modesto, La libertad de expresin en el Estado de derecho:
entre la utopa y la realidad, Barcelona, Ariel, 1987, p. 10.
577 Idem.
578 Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).

216

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tiene de alabar o criticar a los funcionarios del gobierno, o de abogar ya


sea a favor o en contra del cambio, interfiere con uno de los mecanismos
diseados para mejorar la sociedad y para mantenerla libre.579
Sin pretender que sta sea la nica forma practicable de ejercer el derecho que comentamos, es conveniente subrayar lo sealado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que, en su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres
humanos.580 De manera que como la expresin y la difusin del pensamiento son indivisibles, las restricciones a los medios de difusin tambin lo son a la libertad de expresin.581 Segn la Corte,
son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el
ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para
ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de
todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los
periodistas.582

En realidad, la Corte Interamericana ha llegado al extremo de afirmar


que el periodismo es la manifestacin primaria y principal de la libertad de expresin, la cual no puede concebirse meramente como la prestacin de un servicio al pblico.583 La Corte no admite que haya oposicin
entre la libertad de expresin y el ejercicio del periodismo como actividad remunerada, lo cual, si se llevara a sus ltimas consecuencias, encerrara serios peligros; en opinin de la Corte,
el ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresin... ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues
el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que
ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y
579
580

Idem.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 32.
581 Ibidem, prrafo 36.
582 Ibidem, prrafo 34.
583 Ibidem, prrafo 71.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

217

remunerado. Adems, la consideracin de ambas cuestiones como actividades distintas, podra conducir a la conclusin que las garantas contenidas en el artculo 13 de la Convencin no se aplican a los periodistas profesionales.584

En su jurisprudencia ms reciente, la Corte ha sostenido que, en una


sociedad democrtica, los medios de comunicacin son verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones;585 por consiguiente, es fundamental que los periodistas
que laboran en dichos medios gocen de la proteccin y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos
los que mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para
que sta goce de una plena libertad.586
De manera semejante, la Corte Europea de Derechos Humanos tambin ha subrayado la importancia de los medios de comunicacin en lo
que concierna a la libertad de expresin; segn el mencionado tribunal, a
la prensa le corresponde la tarea de impartir informaciones e ideas sobre
asuntos de inters pblico, incluso aquellos que dividen; pero el pblico
tambin tiene el derecho de recibir dichas informaciones e ideas. De no
ser as, la prensa no podra cumplir el papel primordial que le corresponde como guardin de los asuntos pblicos.587 Incluso, al evaluar la necesidad de una condena penal de un periodista y del director de un programa informativo por difundir un reportaje que contena mensajes de odio
racial, el tribunal europeo seal que deba tener en cuenta esa jurisprudencia en relacin con la funcin de los medios de comunicacin, y que
el reportaje noticioso editado o no constitua uno de los ms importantes medios a travs de los cuales poda desarrollar esa funcin vital de
guardin de los asuntos pblicos; por consiguiente, el castigo de un periodista por asistir en la diseminacin de expresiones proferidas en una
entrevista por otra persona obstaculizara seriamente la contribucin de
584
585

Ibidem, prrafo 74.


Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein (Baruch
Ivcher Bronstein vs. Per), sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo 149.
586 Ibidem, prrafo 150.
587 Cfr. su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom,
del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Seccin, Case of zgr Gndem v. Turkey, sentencia del 16 de marzo de
2000, prrafo 58.

218

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

la prensa a la discusin de los asuntos pblicos, y no debera contemplarse, a menos que hubiera razones especialmente slidas para hacerlo.588
En el caso Castells v. Spain, la Corte destac la importancia pre-eminente de la prensa en un Estado de derecho, recordando que es a ella precisamente a quien le corresponde impartir informaciones e ideas sobre
asuntos polticos u otros asuntos de inters pblico, y que es sta la que
le proporciona al pblico el mejor medio de descubrir las actitudes de
sus dirigentes polticos y de formarse una opinin acerca de las mismas,
permitiendo a todos participar en un debate poltico libre, que es lo que
est en el corazn de una sociedad democrtica.589 Sin embargo, es importante destacar que en el caso Lingens la Corte Europea de Derechos
Humanos ha rechazado expresamente reducir el papel de la prensa nicamente a impartir informacin, y ha subrayado que el artculo 10 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos tambin incluye el derecho
a emitir opiniones e ideas, aspecto que no puede verse menoscabado respecto de los medios de comunicacin.590 Segn el tribunal europeo, el
Estado no puede restringir el derecho del pblico a estar informado, con
el sencillo recurso de invocar la proteccin de la integridad territorial, la
seguridad nacional, o la prevencin del delito o del desorden, exponiendo a los medios de comunicacin a las sanciones del derecho penal, y
traspasando a stos el peso de la prueba.591
Por otra parte, tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrtica, los medios de comunicacin social constituyen el principal instrumento de control de la actividad gubernamental; la prensa y los medios radioelctricos son mucho ms que simples medios de informacin
y difusin del pensamiento; sobre todo, ellos son un medio idneo para
el debate pblico, para la crtica poltica y para supervisar lo que se est
haciendo en ejercicio del poder. Pero la libertad de expresin no se puede confundir con la libertad de prensa; mientras la primera es una libertad del espritu, esta ltima es una libertad eminentemente empresarial
588 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafos 31 y 35.
589 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafo 43.
590 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia del 8 de julio
de 1986, prrafo 41.
591 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek and zdemir v. Turkey,
sentencia del 8 de julio de 1999, prrafo 63.

LOS MEDIOS DE EXPRESIN

219

que, en principio, contribuye a la materializacin de la libertad de expresin. Para el juez Stewart, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el
hecho de que la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos hable separadamente de libertad de expresin y libertad de prensa es
un reconocimiento del papel crucial que le corresponde a la prensa en la
sociedad, por lo que hay que ser particularmente sensible a ese papel y a
las necesidades de la prensa para cumplirlo con eficacia.592
La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha subrayado el papel que le corresponde a los medios de comunicacin en el ejercicio de la
libertad de expresin. Segn el citado tribunal, la Constitucin de los
Estados Unidos ha seleccionado especficamente a la prensa para desempear un importante papel en la discusin de los asuntos pblicos; en este esquema, la prensa habra sido diseada para servir como poderoso
antdoto en contra de los abusos del poder por parte de los agentes del
Estado, y como un medio constitucional para hacer responsables ante el
pueblo a los funcionarios electos por ste. La supresin del derecho de la
prensa a elogiar o criticar a los agentes del Estado, y clamar a favor o en
contra del cambio, amordaza uno de los instrumentos deliberadamente
elegidos por los redactores de la Constitucin para mejorar la sociedad y
para mantenerla libre.593

592
593

Cfr. su opinin concurrente en Houchins v. KQED, 438 U.S. 1 (1978).


Cfr. Mills v. Alabama, 384 U.S. 214 (1966).

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

I. El acceso a la tribuna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

1. La doctrina del foro pblico . . . . . . . . . . . . . . .

224

2. El acceso al foro privado . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

3. El acceso a los medios de comunicacin social . . . . .

249

II. Los derechos de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . .

255

III. El acceso a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

1. El acceso a informacin de inters pblico . . . . . . .

257

2. El acceso a informacin de inters privado . . . . . . .

258

CAPTULO CUARTO
LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO
A LA INFORMACIN
La libertad de expresin lleva consigo alguna libertad para escuchar.
Warren E. BURGER, siendo presidente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Sin duda, la principal obligacin que tiene el Estado es la de respetar la


libertad de expresin de cada ciudadano; pero, adicionalmente, tambin
tiene el deber de garantizar el ejercicio de ese derecho, creando las condiciones apropiadas para que ste se pueda practicar con libertad. Durante mucho tiempo, en medio de un ambiente caracterizado por la censura
y por la represin del pensamiento libre, el grueso del debate ha girado
en torno a la obligacin que tiene el Estado de respetar la libertad de expresin y su deber de no interferir con el ejercicio de la misma; de manera que ste es un aspecto que ya ha sido suficientemente elaborado por la
doctrina y la jurisprudencia. Por el contrario, aunque la Corte Europea de
Derechos Humanos ha sostenido que el Estado tiene una obligacin positiva de asegurar el disfrute de los derechos individuales,594 la obligacin asumida por el Estado en cuanto a garantizar y hacer posible el ejercicio de la libertad de expresin no ha recibido suficiente atencin.
A juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la primera enmienda a la Constitucin de ese pas protege el derecho de toda persona
a alcanzar la mente de una audiencia dispuesta a escuchar, y por lo tanto
tambin incluye la oportunidad de ganar su atencin.595 De hecho, entre
594 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wilson & the National Union
of Journalists, Palmer, Wyeth & the National of Rail, Maritime & Transport Workers,
Doolan & others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de julio de 2002, prrafo 48.
595 Cfr. Kovacs v. Kooper, 336 U.S. 77 (1949).

221

222

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

los elementos de la libertad de expresin, un aspecto de vital importancia


es el relativo al foro o tribuna indispensable para que el orador pueda
transmitir su mensaje; es precisamente en ese sentido que hay que definir
las circunstancias en que la libertad de expresin implica, para el individuo, un derecho de acceso a un foro o tribuna y, correlativamente para el
Estado, el deber de establecer una tribuna o foro pblico, accesible a todos los ciudadanos, en donde stos puedan discutir y manifestar sus opiniones o sus ideas, o divulgar al pblico las informaciones que ellos estimen pertinentes. Lo anterior plantea la necesidad de examinar si la
libertad de expresin implica el derecho del orador a que el Estado construya un podium desde el cual aqul pueda hacer uso de la palabra, o si
supone solamente el derecho a tener una oportunidad razonable para
hacerse or desde una tribuna pblica que sea accesible para todos.
En este orden de ideas, tambin se hace indispensable examinar si la
libertad de expresin implica el derecho de acceso a una determinada audiencia, ya sea a travs de un medio de comunicacin pblico o privado,
o garantizando el acceso a un ambiente cerrado, ya sea que ste forme
parte de los bienes nacionales de uso pblico, o que sea propiedad de
particulares.
Por una parte, hay que precisar en qu medida el Estado puede regular
la actividad de aquellos que desean ejercer su libertad de expresin, o
manifestar, en bienes nacionales, como en un parque pblico o en una
calle, o en lo que es propiedad pblica; por la otra, hay que determinar
cul es la competencia del Estado en cuanto se refiere a regular la actividad de quienes desean exponer sus puntos de vista en recintos privados;
por ejemplo, llamando sin invitacin a la puerta de los particulares para
difundir un mensaje poltico o de otro tipo, o accediendo, con el mismo
propsito, a sus direcciones de correo electrnico. Desde luego, el acceso al foro tambin tiene que ser visto desde el punto de vista de los derechos de la audiencia, o de quien busca informacin, y no solamente
desde la perspectiva del autor del mensaje.
I. EL ACCESO A LA TRIBUNA
En pleno corazn de Londres, en un rincn del Hyde Park, el speakers corner es un ejemplo de foro abierto al pblico para la difusin de
ideas de todo tipo; pero, independientemente de la leyenda que lo acom-

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

223

paa y de las caractersticas que le son propias, dicho espacio abierto al


pblico no puede ser visto como una extica excepcin que justifica la
regla opuesta. En todo caso, la existencia de un derecho de acceso a una
tribuna pblica, proporcionada por el Estado, es un argumento que se hace sentir, en su forma ms extrema, cuando no existe tal foro pblico, y
cuando la utilizacin de los lugares comunes, como las calles, las plazas
o los parques, no est permitida para la difusin y discusin de ideas de
toda ndole, o cuando su uso se encuentra sujeto a permisos o licencias
que debe otorgar previamente la autoridad.
Hace ya ms de un siglo, en su sentencia en el caso Davis v. Massachussets, la Corte Suprema de los Estados Unidos seal que la autoridad del Estado para excluir a sus ciudadanos del uso de los espacios comunes, necesariamente inclua la atribucin ms limitada de regular y
definir las condiciones para el uso de esos espacios;596 en consecuencia,
inicialmente se descart que la libertad de expresin incluyera el derecho
de acceso a una tribuna pblica. Pero no pas demasiado tiempo antes de
que ese mismo tribunal comenzara a desarrollar una tesis diferente.
Segn Owen M. Fiss, con los nuevos problemas que plantea la libertad de expresin se nos est invitando a reconsiderar la naturaleza del
Estado moderno, y a examinar el papel que a ste le corresponde en la
proteccin de las libertades pblicas. Porque, mientras en los debates del
pasado se asuma que el Estado era el enemigo natural de la libertad,
debiendo ponerle lmites para impedir que se silenciara al individuo,
actualmente, frente a la concentracin del poder en manos de grupos
privados, el Estado tambin puede ser un aliado de la libertad de expresin, que permita contrarrestar las fuerzas que la constrien.597 En este
sentido, particularmente en lo que se refiere a garantizar el acceso a la
tribuna, al Estado le corresponde un papel primordial. Como ya se ha sealado, segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, la garanta constitucional de la libertad de expresin incluye el derecho de toda persona
a tener acceso a la mente de una audiencia dispuesta, y a tener la oportunidad de ganar su atencin.598 Pero lo anterior no significa que el resto
de los ciudadanos debamos convertirnos en una audiencia cautiva de
quien desea transmitir su mensaje; en una calle o una plaza, cualquier
596
597

Cfr. Davis v. Com. of Massachusetts, 167 U.S. 43 (1897).


Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Londres, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 2.
598 Cfr. Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77 (1949).

224

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

persona puede negarse a recibir el mensaje que se le ofrece y seguir caminando, pero no puede alegar la existencia de un derecho a que las dems personas no se le aproximen, o a que no puedan tratar de ganar su
atencin.599
No obstante el carcter absoluto de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas ha sostenido
que estara firmemente establecido que el Estado no est obligado a permitir todo tipo de expresin en los espacios de su propiedad o en los que
estn bajo su control; de manera que donde el Estado acta como propietario o gerente, su conducta no est sujeta al mismo tipo de riguroso examen que supone su conducta como legislador.600 Pero, al poner en la balanza el inters gubernamental en limitar el uso de su propiedad en
contra del inters de aquellos que desean utilizarla para actividades expresivas, el citado tribunal ha identificado tres tipos de foros: a) los bienes pblicos que tradicionalmente han servido como foro pblico, b) los
bienes pblicos diseados por el Estado expresamente con el propsito
de servir de foro pblico, y c) la propiedad pblica que no constituye foro pblico.601 Si bien estos tres espacios presentan diferencias importantes, que no han pasado desapercibidas para el citado tribunal y que sern
objeto de comentarios posteriores, todos ellos tienen como rasgo comn
el estar situados en propiedad pblica; aunque resulte tautolgico, este
ltimo es un elemento central en la doctrina del foro pblico.
1. La doctrina del foro pblico
A partir de su decisin en Davis v. Massachussets, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha aceptado el uso de distintos espacios pblicos
para fines de expresin, aunque sta no haya sido la funcin primordial para
la que fueron concebidos. Como lo seal la Corte en su sentencia en
Grayned v. City of Rockford, la cuestin decisiva es la forma en que la
expresin puede ser incompatible con la actividad normal de una determinada propiedad pblica en un momento determinado.602
599

Cfr., en este sentido, Schaumburg v. Citizens for a Better Enviroment, 444 U.S.
620 (1980).
600 Cfr., en este sentido, International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505
U.S. 672 (1992).
601 Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
602 Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

225

Sin embargo, fue Harry Kalven quien, en 1965, como resultado de la


accin de grupos que desde fines del siglo XIX reclamaban un derecho
de acceso a las plazas, calles, parques y otros sitios pblicos para difundir y discutir sus ideas, describi estos lugares como foro pblico, y
seal que la generosidad y empata con que tales facilidades estaban
disponibles para el ciudadano era un ndice de libertad.603 A partir de ese
momento, en los Estados Unidos, la doctrina del foro pblico ha sido
ampliamente debatida, dando origen a una abundante jurisprudencia de
los tribunales y a una igualmente copiosa literatura jurdica.604
A. Las bases tericas
La doctrina del foro pblico tiene, como propsito principal, proporcionar, a quienes carecen de acceso a medios ms sofisticados, una tribuna que le brinde la oportunidad de comunicar sus ideas, informaciones o
sentimientos. En cuanto componente de la libertad de expresin, la designacin de un determinado espacio de propiedad pblica como foro
pblico no slo garantiza el acceso del pblico a ese espacio, sino que
impide al Estado regular el contenido de la expresiones o ideas que all
se puedan comunicar.
Sin duda, el acceso a un foro pblico tiene especial relevancia para la
manifestacin de las ideas polticas y para la protesta en contra de la autoridad. Pero el ejercicio de la libertad religiosa, en cuanto manifestacin
de la libertad de expresin, tambin puede plantear la necesidad de acceso a un foro pblico. En efecto, teniendo en cuenta que la diseminacin
de opiniones o doctrinas religiosas forma parte de la libertad de expresin, debe observarse que la prctica de una determinada religin puede

603 Cfr. The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, 1965 Sup. Ct. Rev. 1, citado por Barron y Dienes, en First Amendment Law, 2a. ed., West Group, St. Paul,
Minn., 2000, p. 206.
604 Vase, en particular, Freund, Paul et al., Constitutional Law: Cases and Other
Problems, 4a. ed., Boston-Toronto, Little, Brown and Company, 1977, pp. 1175 y ss.;
Gunther, Gerald, Constitutional Law: Cases and Materials, 9a. ed., Mineola, Nueva
York, The Foundation Press, 1975, pp. 1142 y ss.; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva York, The Foundation Press, 1988, pp. 986 y ss., y
Barron, Jerome A y Dienes, C. Thomas, First Amendment Law, 2a. ed., St. Paul, Minn.,
West Group, 2000, pp. 205 y ss.

226

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

requerir que sus miembros concurran a lugares pblicos para transmitir


su mensaje o distribuir algn tipo de literatura.605
Respecto a esta materia, Archibald Cox ha expresado que el concepto parece asumir que hay algunos lugares en los cuales la expresin no
puede ser limitada en realidad, que debe proporcionarse un foro adecuado a los probables oradores, siempre que el orador no interfiera
con otros usos pblicos. Como mnimo, implica una presuncin de que
cualquier restriccin que recaiga sobre la expresin en el foro pblico es
injustificada.606 Al comentar la jurisprudencia de los tribunales, Cox
sostiene que los esfuerzos realizados para derivar de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, relativa a la libertad de expresin, un derecho de acceso a lugares de propiedad del Estado, no generalmente disponibles para diversas formas de expresin pblica, no
han tenido xito; sin embargo, agrega que, incluso si el Estado no tiene,
tericamente, el deber de proporcionar tribunas para las manifestaciones y discusiones pblicas, la garanta de la primera enmienda s se extiende a los lugares abiertos al pblico con un rigor no aplicable a otros
lugares.607
La respuesta a este problema requiere disear un mecanismo que permita reconciliar el derecho a expresarse de los posibles oradores u otras
personas interesadas en la comunicacin y difusin de sus ideas u opiniones, y el inters que pueden tener aquellas personas que normalmente
utilizan las calles, plazas, parques u otros sitios pblicos, en disfrutar pacficamente de tales lugares dndoles el uso que originalmente se tuvo en
mente, que normalmente es indiferente a la difusin y comunicacin de
ideas, y que podra poner especial nfasis en el orden, la tranquilidad y la
limpieza de los mismos. En esos espacios, la libertad de expresin compite con la libertad para moverse en forma rpida y expedita a travs de
las calles y avenidas, o con el silencio y la tranquilidad que se espera disfrutar en los parques. Despus de todo, las calles existen primordialmente para que los peatones y los vehculos puedan desplazarse a travs de
ellas, y el propsito fundamental de las plazas y parques es servir de lugares para el descanso y la recreacin. Respecto de otros espacios que
son propiedad del Estado, en los cuales ste acta como propietario para
605 Cfr., en este sentido, Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640
(1981).
606 Op. cit., p. 56.
607 Ibidem, p. 58.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

227

regular el uso y operacin de los mismos, pero no en su capacidad soberana ejerciendo la funcin legislativa o regulatoria, asumiendo que el
Estado no tiene que permitir todo tipo de expresiones en la propiedad
que controla, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que
dicha actividad no est sujeta al estricto control a que puede estar sometida su actividad legislativa.608 En lo que se refiere a una feria anual, organizada por una corporacin de derecho pblico la Sociedad Agrcola de Minnesota, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido
que el espacio en el que sta se desarrolla es un foro pblico limitado,
cuyo propsito es proporcionar el medio para que un grupo numeroso de
personas o instituciones expongan temporalmente sus productos o sus
opiniones a un amplio grupo de personas, en una forma eficiente; en opinin de la Corte, hay diferencias notables entre una calle (el foro pblico
por excelencia) y el espacio de una feria; porque, mientras la primera est permanentemente abierta, y con frecuencia no est congestionada, la
feria es un acontecimiento temporal en el que el flujo de una multitud de
personas requiere medidas de seguridad ms estrictas.609 En todo caso,
debe observarse que la jurisprudencia del citado tribunal refleja que las
restricciones a la libertad de expresin que el Estado busca imponer en el
uso de su propiedad cualquiera que sea el objeto de la misma han
sido evaluadas precisamente a partir de la doctrina del foro pblico.
Las teoras que intentan sugerir una respuesta a este problema han sido adecuadamente resumidas por Gerald Gunther, indicando que:
una concepcin amplia en cuanto al foro pblico argumentara que el gobierno debe permitir acceso a alguna forma de propiedad pblica; que el
gobierno tiene una obligacin afirmativa de hacer disponibles para la
discusin de las ideas algunos lugares pblicos; que el acceso a tales
lugares como calles y parques es de especial importancia, pudiendo ser
descrito como la imprenta del hombre pobre, para aquellos que no pue608 Cfr. United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990). Tambin, International Soc.
for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
609 Cfr. Heffron v. Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981). Por el contrario, los jueces Brennan, Marshall y Stevens, consideran que, por definicin, una feria es
una multitud de buhoneros, vendedores de artefactos y servicios, pregoneros y proveedores de ideas comerciales, esttica e intelectuales; en consecuencia, una feria es el lugar
natural y apropiado para la diseminacin de informaciones y opiniones. Cfr. su opinin,
parcialmente concurrente y parcialmente disidente, en Heffron v. Intl Soc. for Krishna
Consc., 452 U.S. 640 (1981).

228

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

den pagar el recurrir a otros medios de comunicacin, o que no pueden


llegar de manera efectiva a una audiencia a travs de medios alternativos.
Una teora ms restrictiva del foro pblico, limitara la obligacin del gobierno a proporcionar acceso igualitario a los lugares pblicos; reconocera aspectos de la Primera Enmienda en los problemas del foro pblico,
pero limitara su examen slo hasta asegurarse que el gobierno no est
usando su poder sobre los lugares pblicos para controlar el contenido del
discurso y discriminar entre las distintas ideas en competencia. En resumen, el tema de la garanta de acceso, en sentido amplio, surge cuando
(las autoridades de) una ciudad deciden que nadie puede utilizar las calles
o parques para reuniones pblicas; por el contrario, la concepcin ms restringida, de acceso igualitario, concentrara su anlisis en situaciones en
que (las autoridades de) una ciudad permiten a algunos grupos, pero no a
otros, utilizar la propiedad pblica para reuniones.610

Las consecuencias que derivan del desarrollo de estas dos teoras sugieren que, de acuerdo con una concepcin limitada de lo que implica el
foro pblico, se puede sostener la legitimidad de una prohibicin de utilizar los lugares pblicos basada en consideraciones de lugar, oportunidad o modo de transmitir el mensaje, siempre que tales restricciones no
se apliquen de manera discriminatoria y tengan el efecto de coartar la discusin de determinado tipo de opiniones o ideas; por el contrario, la concepcin amplia del foro pblico garantizara un acceso ilimitado a los sitios que sean propiedad del Estado y que puedan ser utilizados como
tales, rechazando cualquier interferencia estatal con el derecho a expresarse en tales sitios.
Procurando reconciliar un acceso mnimo a las calles y parques con
los otros usos para los que esos sitios han sido concebidos, Harry Kalven
admite que el Estado tiene derecho a regular el acceso a los mismos para
fines expresivos; en su opinin, en una sociedad democrtica, las calles,
los parques y otros lugares pblicos constituyen un importante medio para la discusin pblica y el proceso poltico; ellos son un foro pblico del
cual el ciudadano puede disponer, pero sujeto a ciertas reglas de orden.611 En este sentido, en el caso Hague v. C.I.O, el Juez Roberts, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, seal que el privilegio para usar
de las calles y parques para comunicar opiniones sobre cuestiones nacio610
611

Op. cit., p. 1145.


Cfr. The Concept of the Public Forum: Cox v. Louisiana, 1965. Sup. Ct. Rev. 1,
citado por Gunther, Gerald, op. cit., p. 1147.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

229

nales puede estar regulado en inters de todos;... pero no puede ser coartado o negado con el pretexto de una reglamentacin.612
En todo caso, aun cuando la doctrina del foro pblico no pueda asegurar el acceso a todo sitio pblico, s requiere un acceso mnimo e igualitario a ciertos lugares pblicos. Si bien el Estado puede regular la utilizacin de tales sitios por el pblico, ya sea sometindola a licencias o
permisos, ello debe hacerse sin interferir con el contenido de la expresin, y teniendo en cuenta slo consideraciones de lugar, oportunidad o
modo del discurso.613 Con las salvedades previamente sealadas, la libertad de expresin sugiere que todos tienen libre acceso a los sitios pblicos que puedan servir como tribuna desde la cual puedan transmitir o
recibir informaciones u opiniones. Pero, aunque esta garanta supone
una igualdad formal de todos los ciudadanos en cuanto se refiere al acceso al foro que les permita exponer y divulgar pblicamente sus quejas,
denuncias, opiniones, ideas o creencias, la prctica sugiere que, en
realidad, el acceso a los medios adecuados para la difusin del
pensamiento es algo ms complejo de lo que normalmente se piensa.
Sin examinar los problemas que plantea la doctrina del foro pblico, y
sin definirlo como tal, la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en el caso de la revista
Der Igel (El Erizo), una revista de tono satrico y crtica de la vida militar, publicada por una asociacin privada. Los editores de dicha revista
haban solicitado que sta se distribuyera en los cuarteles, con cargo al
presupuesto del ejrcito, en la misma forma que se haca con otras dos
revistas militares no oficiales, publicadas por asociaciones privadas. Las
autoridades militares no respondieron a esta solicitud, y, cuando el ministro de defensa fue interrogado en el Parlamento sobre el particular, seal que en las instalaciones militares las nicas publicaciones que podan
proporcionarse (con cargo al Estado) eran aquellas que, por lo menos en
alguna medida, se identificaban con los deberes constitucionales del ejrcito, no daaban su reputacin, y en sus columnas no le concedan espacio a los partidos polticos. Adicionalmente, una vez que este asunto fue
llevado ante el tribunal europeo, el gobierno austriaco aleg que el Estado, como propietario de los cuarteles, tena los mismos derechos que el
612
613

Hague v. C. I. O, 307 U.S. 496 (1939).


En todo caso, el control del acceso al foro no puede ser utilizado para discriminar
en funcin del contenido del discurso.

230

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Cdigo Civil le confiere a cualquier propietario y que, en particular, tena derecho a decidir libremente la naturaleza de los servicios que deban
proporcionarse dentro de sus instalaciones, incluyendo el derecho a seleccionar a los proveedores de tales servicios, sin tener que dar ninguna
explicacin por esa seleccin.614 Segn la Corte Europea, la prctica de
las autoridades militares de asumir la distribucin regular, a expensas del
Estado, de varias publicaciones peridicas de asociaciones privadas, envindolas junto con sus publicaciones oficiales, deba influir en el nivel
de informacin impartido a los miembros de las fuerzas armadas, y, por lo
tanto, comprometa la responsabilidad del Estado; la Corte observ que
solamente a la revista Der Igel se le neg el acceso a este tipo de distribucin, y consider que dicha medida constitua una interferencia con el
ejercicio del derecho a impartir informaciones e ideas. Si bien el Estado
simplemente se haba negado a permitir que el ejrcito prestara su asistencia (incluso financiera) en la distribucin de esta revista, aunque no se
haba impedido a sus editores ponerla a disposicin de los soldados,
los cuales no tenan restricciones para recibirla en el correo y leerla en los
cuarteles, el tribunal europeo seal que indudablemente esta medida reduca considerablemente las posibilidades de alcanzar con esa publicacin un mayor nmero de lectores entre el personal militar, por lo que
slo poda estar justificada por necesidades imperiosas. A juicio de la
Corte, a pesar del tono frecuentemente polmico de la revista, no haba
evidencia de que sta hubiera traspasado los lmites en el contexto de
una mera discusin de ideas, que en opinin del tribunal debe ser tolerado en el ejrcito de un Estado democrtico, del mismo modo como debe
serlo en el seno de la sociedad a la cual ese ejrcito sirve.615 Por el contrario, en su opinin parcialmente disidente, los jueces Matscher y Bernhardt sealaron que el artculo 10 de la Convencin Europea protege la
libertad de expresin, pero no garantiza el derecho a que cualquier publicacin sea distribuida por las autoridades del Estado; porque, a juicio de
los jueces antes citados, la distribucin de la revista en cuestin habra
sido equivalente a que el Estado se identificara, por lo menos implcitamente, con el contenido de la revista, lo cual no se poda esperar de las
autoridades militares; adems, ellos consideraron que no haba violacin
614 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafos 7, 8 y 25.
615 Ibidem, prrafos 27, 35, 37 y 38.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

231

de la libertad de expresin, pues los soldados interesados en leerla tenan


la opcin de suscribirse a ella o de comprarla cuando salan del cuartel,
y la empresa editora poda envirsela libre de cargo, ya sea a sus direcciones particulares o al cuartel.616
En el desarrollo de esta doctrina, que se esboza con particular precisin en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Perry Ed. Assn. v. Perry Local EducatorsAssn., la Corte ha distinguido entre los lugares pblicos que tradicionalmente han servido para la
reunin y la manifestacin de ideas, la propiedad pblica que ha sido especialmente designada para servir fines expresivos, pero cuyo acceso
puede estar limitado a ciertos grupos (tales como estudiantes o artistas),
o que puede estar restringido a la discusin de slo cierto tipo de temas
(como la cartelera de un colegio, o una sala de conciertos), y otras propiedades pblicas. En opinin del citado tribunal, la existencia de un derecho de acceso a propiedad pblica, as como las reglas segn las cuales
tal derecho debe ser evaluado, difieren dependiendo del carcter de la
propiedad de que se trate.617
a. El foro pblico tradicional
Como consecuencia de la tesis que sostiene que hay ciertos espacios
que sirven de foro pblico, ya sea porque han sido diseados para ese
efecto o porque tradicionalmente se les ha dado ese uso, desde hace ms
de medio siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sugerido que
el Estado tiene que justificar, de acuerdo con criterios muy estrictos, toda
restriccin relativa al uso con fines expresivos de cualquier espacio que
tradicionalmente haya servido de foro pblico.618 En esa misma sentencia, el juez Owen J. Roberts seal que, independientemente de quien
pueda tener un ttulo de propiedad respecto de las calles y parques, desde
tiempos inmemoriales unas y otros han sido parte de un fideicomiso para
el uso del pblico, y han sido utilizados para reunirse, comunicar ideas
entre los ciudadanos, y para discutir asuntos pblicos; de manera que el
uso de las calles y lugares pblicos ha sido, desde hace mucho tiempo,
parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciuda616
617
618

Ibidem, opinin parcialmente disidente.


Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr. Hague v. Committee for Industrial Organization, 307 U.S. 496 (1939).

232

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

danos.619 A tales sitios, con algunas vacilaciones, podra agregarse la terminal de una estacin de trenes, o de un aeropuerto. En estos espacios,
que son la esencia del foro pblico, el Estado puede regular el ejercicio
de la libertad de expresin, pero no puede prohibir toda actividad
comunicativa.
Lo que es de la esencia del foro pblico es que, por definicin, todos
tienen derecho de acceso al mismo; por consiguiente, para restringir su
acceso a una categora de personas, o a la discusin de un tema nico, o
a la manifestacin de un solo punto de vista, el Estado debe demostrar la
existencia de razones muy poderosas; pero el Estado no puede escoger ni
el orador ni el tema de discusin.620
b. El foro pblico especialmente designado
Una segunda categora de tribunas est conformada por la propiedad
pblica que el Estado ha abierto para el uso pblico precisamente con fines de expresin. Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, si bien
el Estado no est en la obligacin de crear tales espacios generalmente
abiertos al pblico, o a mantenerlos en forma indefinida, mientras ellos
existan, se rigen por las mismas reglas aplicables a los espacios caracterizados como foro pblico tradicional y, por lo tanto, el Estado no puede
impedir el acceso a los mismos a determinadas categoras de personas.621
Pero el Estado puede crear un foro pblico con un propsito limitado,
ya sea para el uso exclusivo de ciertos grupos (como los estudiantes, o
los artistas), o para la discusin de ciertos temas; a ttulo ilustrativo, puede mencionarse una universidad estatal, un teatro, una sala de conciertos,
o una sala de conferencias. Respetando el pluralismo inherente a una sociedad democrtica, el carcter de esa tribuna define la naturaleza de los
mensajes que all se pueden difundir.
c. El acceso a otras propiedades pblicas
El solo hecho de que un espacio pblico est previsto para comunicar
ideas o informaciones no lo hace un foro pblico. A juicio de la Corte
619
620
621

Cfr. su opinin concurrente en Hague v. C. I. O, 307 U.S. 496 (1939).


Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Idem.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

233

Suprema de los Estados Unidos, una propiedad pblica que no es, ni por
tradicin ni por designacin, un espacio abierto al pblico para la comunicacin de ideas y opiniones, est gobernada por reglas diferentes a las
que rigen las categoras anteriores; en opinin de ese alto tribunal, la garanta constitucional de la libertad de expresin no confiere acceso a una
propiedad simplemente porque pertenece al Estado, o porque es controlada por el Estado.622 Del mismo modo que un propietario particular, el
Estado tiene competencia para preservar el uso al que legalmente fue dedicada la propiedad bajo su control.623 Cuando la propiedad pblica no
est destinada a la comunicacin libre y abierta, el Estado puede, sin mayor justificacin, restringir su uso a quienes participan en los asuntos oficiales de ese foro.624 Segn este tribunal, adems de la posibilidad de regular la oportunidad, el lugar, o la manera de transmitir el mensaje en
tales espacios, el Estado puede reservar ese foro para los propsitos originalmente previstos, ya sean stos de naturaleza comunicativa o de otro
tipo, siempre que tales regulaciones de la libertad de expresin sean razonables, y no constituyan un esfuerzo para suprimirla simplemente porque el agente del Estado se opone al punto de vista del orador.625
A esta categora pertenecen, por ejemplo, un hospital, una biblioteca,
un recinto militar, una prisin, una escuela, la sala de un tribunal, e incluso tal vez la sala de sesiones del parlamento. Asimismo, segn la
Corte Suprema de los Estados Unidos, tambin forman parte de esta categora las facilidades de correo de una escuela pblica, que no estn
abiertas al pblico en general, que pueden estar reservadas para sus asuntos oficiales, y cuya funcin es facilitar a los profesores las comunicaciones internas en relacin con esos asuntos. En opinin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el hecho de que estas facilidades estn
abiertas, en forma selectiva, a algunas organizaciones externas, no convierte la propiedad pblica en foro pblico.626 En el mismo sentido, en el
espacio previsto para publicidad comercial en los vehculos de transporte
pblico la Corte ha sostenido que no se requiere aceptar propaganda poltica.627
622
623
624
625
626
627

Idem.
Cfr. Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966).
Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Idem.
Idem.
Cfr. Lehman v. City of Shaker Heights, 418 U.S. 298 (1974).

234

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Este tipo de propiedad pblica ha sido caracterizada como un foro no


pblico. Segn la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la nocin de
foro no pblico est implcito el derecho del Estado a hacer distinciones
en cuanto a quienes pueden acceder al mismo, teniendo en cuenta el tema a tratar y la identidad del autor del mensaje; estas distinciones, que
pueden ser inadmisibles en un foro pblico, son inevitables en el proceso
de limitar el foro no pblico a las actividades que sean compatibles con
el propsito al cual est destinada esa propiedad pblica. La nica condicin es que esas condiciones sean razonables, a la luz del propsito al
cual ese foro sirve.628
Este aspecto de la libertad de expresin tampoco ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, que, al considerar las expresiones proferidas por un miembro del concejo municipal de
Viena en el recinto del mismo, manifest que, en lo que se refiere al inters pblico en proteger la libertad de expresin, dichas expresiones tuvieron lugar en un recinto comparable al Parlamento, y que en una democracia el Parlamento o las instituciones comparables a ste son el foro
esencial para el debate poltico; por lo tanto, cualquier interferencia con
la libertad de expresin ejercida en esos recintos debe estar sustentada en
razones muy poderosas.629 Pero de dicha sentencia no resulta evidente si
tal conclusin es vlida solamente respecto de quien es miembro de ese
rgano deliberante, o si tambin se extiende a cualquier otra persona.
B. Las condiciones de acceso al foro pblico
La distincin entre lo que tradicionalmente ha servido como foro pblico, los espacios expresamente designados para servir como foro pblico, o aquellos que definitivamente no pueden considerarse como tales,
tiene una importancia decisiva para los efectos de determinar el tipo de
restricciones aplicables en cada una de esas tres situaciones, y la naturaleza del anlisis que se deber realizar en cada caso.
Ciertamente, la regulacin de la libertad de expresin en propiedad estatal que tradicionalmente ha estado disponible para el ejercicio de acti628
629

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 40.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

235

vidades expresivas, o cuyo propsito principal es el libre intercambio de


ideas, tiene que ser vista con desconfianza y debe ser objeto de un examen muy riguroso; en principio, para que regulaciones de esa naturaleza
sean compatibles con la libertad de expresin deben estar concebidas de
manera muy precisa, con el propsito de proteger un inters pblico fundamental. La segunda categora de propiedad pblica a que hemos hecho
referencia comprende los espacios especialmente designados como foro
pblico, abiertos para actividades expresivas ya sea en forma irrestricta o
con un carcter limitado, para uso de todo el pblico o slo de parte de
ste; la regulacin de la actividad expresiva en tales espacios est sometida a las mismas consideraciones que rigen en lo que constituye el foro
pblico tradicional, teniendo en cuenta el propsito de esa tribuna. Por
ltimo, las restricciones a la libertad de expresin en el resto de la propiedad pblica estaran sujetas a un examen menos estricto que en los casos anteriores, bastando con que dichas restricciones sean razonables y
no constituyan un esfuerzo para impedir que se transmita un mensaje con
el que se est en desacuerdo;630 pero es importante subrayar que a juicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos no es indispensable
que dicha restriccin sea la nica medida razonable, ni tampoco que sea
la ms razonable,631 sino que, simplemente, sea razonable, teniendo en
cuenta todas las circunstancias y el propsito al que est destinado ese
espacio pblico. En todo caso, es importante subrayar que el hecho de
que un espacio pblico no est abierto para la discusin y el debate no
significa que all el Estado pueda restringir la libertad de expresin en la
forma que le plazca; porque, incluso cuando el Estado acta en su capacidad de simple propietario, no disfruta de absoluta libertad para restringir el ejercicio de la libertad de expresin.632
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado que los lugares
pblicos histricamente asociados con el ejercicio de actividades expresivas, tales como las calles, aceras y parques, son considerados, sin ms,
como el arquetipo del foro pblico, abierto para la reunin y para el
debate, y ha sostenido que en tales sitios la competencia gubernamental
para restringir la conducta expresiva es muy limitada, reducindose a la
630
631
632

Cfr. International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
Cfr. United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990).
Cfr., en este sentido, la opinin concurrente de la juez OConnor, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en International Soc. for Krishna Consciousness v. Lee,
505 U.S. 672 (1992).

236

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

capacidad para establecer regulaciones sobre el lugar, la oportunidad o


la forma elegida para comunicar el mensaje, a condicin de que ellas
sean neutrales en cuanto al contenido del mismo, y que dejen abiertos
amplios canales alternativos de comunicacin;633 segn la Corte, las aceras estn entre aquellas reas de propiedad pblica que tradicionalmente
han estado abiertas al pblico para actividades expresivas y que, sin mayor discusin, pueden considerarse como foro pblico.634 Pero ninguno
de aquellos que defienden la tesis de una amplia garanta de acceso sostienen que ella resultara extensiva a todo tipo de propiedad pblica y
que ella estara disponible en todo momento. De hecho, algunos lugares
pblicos tales como la galera del Congreso cuando ste se encuentra
en sesiones, o la sala de un tribunal en el momento en que se est juzgando un caso resultaran completamente inadecuados para su uso como
foros pblicos por quienes son ajenos a esas instituciones, justificando la
exclusin de acceso indiscriminado a tales sitios.635 En igual sentido, en
Greer v. Spock se sostuvo que aunque ciertos sitios de una base militar
estn abiertos al pblico, a la luz de la incuestionable autoridad del comandante de la base para excluir de la misma a los civiles, sta no constituye un foro pblico, y que una regulacin que somete a aprobacin
previa del comandante de la base la distribucin de literatura es razonable si con ella se pretende evitar lo que se percibe como un peligro para
la disciplina o la moral militar de las tropas bajo su comando.636 Asimismo, se ha rechazado que la terminal de un aeropuerto tenga como propsito principal el libre intercambio de ideas, incluyendo la distribucin de
literatura religiosa o de otro tipo, o la solicitud de contribuciones financieras, con fines religiosos o de otro tipo; porque un espacio que sea de
propiedad del Estado no se convierte en foro pblico por la sola circunstancia de que el acceso del pblico no se encuentre restringido.637 Por
consiguiente, cuando la propiedad estatal no est dedicada a la comunicacin abierta, el Estado puede restringir el uso de la misma a los fines
precisos para los cuales ha sido destinada.638
633
634

Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).


Ibidem. Sin embargo, el tribunal recuerda que en el caso Greer v. Spock las calles
y las aceras estaban localizadas dentro de una base militar, que por lo mismo no puede
considerarse un foro abierto al pblico. Cfr. Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976).
635 Cfr. Gunther, Gerald, op. cit., p. 1146.
636 Cfr. Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976).
637 Cfr. International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672 (1992).
638 Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

237

Por otra parte, en la medida en que el Estado, al igual que cualquier


otro propietario, tiene derecho a preservar la propiedad bajo su control
para el uso al que ha sido legalmente destinada, la Corte Suprema de los
Estados Unidos ha sealado que un foro pblico no se crea por mera
inaccin, o por el simple hecho de que se permita visitarlo a los miembros del pblico.639 Este punto de vista permite definir no solamente lo
que se entiende por foro pblico tradicional, sino tambin lo que se
entiende por foro pblico especialmente designado.
Sin embargo, el criterio expuesto por la Corte, que distingue entre la
funcin reguladora del Estado y su condicin de propietario de un determinado espacio, ha sido rechazado por cuatro de sus nueve jueces los
jueces Kennedy, Blackmun, Stevens y Souter, quienes consideran que
la doctrina del foro pblico fue enunciada para proteger la libertad de expresin y no para conferirle al Estado autoridad para restringirla en forma casi ilimitada en su propiedad, mediante el simple recurso de sealarle a ese espacio un propsito no relacionado con la expresin; el
propsito de esta doctrina sera dar efecto al amplio mandato de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de proteger la
expresin de toda interferencia estatal.640 Adems, en opinin de los jueces antes citados, la tesis del tribunal tendra el efecto de impedir el desarrollo de nuevos foros pblicos sin la improbable aprobacin estatal.641
En su opinin, los sitios pblicos son, por su propia naturaleza, el lugar
para la discusin de los asuntos pblicos, al igual que para la protesta en
contra de la accin arbitraria del Estado. La comparacin de la autoridad
ejercida por el Estado en cuanto propietario no es pertinente porque el
Estado est sujeto a limitaciones como las que derivan de la garanta
de la libertad de expresin que no son aplicables a los particulares. En
opinin de los jueces Kennedy, Blackmun, Stevens y Souter, la nocin
de que los foros pblicos tradicionales son espacios, propiedad del Estado, que tienen la discusin pblica como su propsito principal, es la ficcin ms dudosa que se pueda imaginar; en realidad, el propsito principal de las calles y las aceras que junto con los parques se ha dicho
que son los foros pblicos por excelencia, es facilitar el desplazamiento
639 Cfr. en este sentido, International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505
U.S. 672 (1992).
640 Cfr. su opinin concurrente en International Soc. for Krishna Consciousness v.
Lee, 505 U.S. 672 (1992).
641 Cfr. idem.

238

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de las personas y no la discusin pblica. De manera que este no puede


ser el elemento central para identificar el foro pblico; lo que estara latente en la doctrina del foro pblico es la idea de que los espacios abiertos al pblico y apropiados para el intercambio de ideas pueden ser foros
pblicos, independientemente de sus antecedentes histricos, y sin necesidad de recurrir a una clasificacin precisa de la propiedad. Por lo tanto,
si las caractersticas del espacio en cuestin, junto con el acceso pblico
y los usos para los que ha sido permitido por el Estado, indican que la
actividad expresiva sera apropiada y compatible con tales usos, dicho
espacio es un foro pblico. En este sentido, los jueces antes mencionados
consideran que en la actualidad, la terminal de un aeropuerto es un foro
pblico, porque es uno de los pocos espacios de propiedad estatal donde
muchas personas pueden tener amplio contacto con otros miembros del
pblico, y que, teniendo en cuenta que los espacios privados de caractersticas similares no estn sujetos a las garantas de no interferencia por
parte del Estado, es crucial conservarlos como reas en las que la expresin est protegida. De modo que, para determinar si estamos en presencia de un foro pblico, lo que habra que definir es si el Estado ha permitido o consentido un amplio acceso de parte del pblico al espacio de
que se trata, y si la actividad expresiva es apropiada y compatible con los
usos que han sido contemplados por las autoridades del Estado; pero incluso la posibilidad de algunas incompatibilidades entre la actividad expresiva y el uso para el que se ha destinado ese espacio no debera impedir que se le considere como un foro pblico si esas incompatibilidades
pueden ser superadas a travs de una reglamentacin apropiada. No se
objeta que en ciertos espacios el Estado pueda restringir la libertad de
expresin a fin de mantener el propsito para el cual dicho espacio ha sido designado, ni tampoco se cuestiona que el Estado pueda cambiar el
uso principal de ese espacio. En realidad, la doctrina del foro pblico
tampoco impedira que el Estado cerrara un parque, lo vendiera o clausurara una calle; pero mientras ese espacio sea un foro pblico protegido,
el Estado no tendra autoridad para controlar el contenido de la expresin
o de las actividades expresivas que all se desarrollen. Los jueces antes
citados reconocen que a veces el ejercicio de la libertad de expresin
puede ser inconveniente, pero sealan que eso no exonera al Estado de
su obligacin de tolerarla; sin embargo, ellos recuerdan que incluso en
un foro pblico el Estado puede imponer restricciones razonables, relativas al lugar, la oportunidad o la manera de transmitir el mensaje, siempre

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

239

que dichas restricciones estn justificadas, sin hacer referencia al contenido de la expresin que se regula, que estn estrictamente definidas para
servir un inters pblico importante, y que dejen abiertos amplios canales alternativos para comunicar esa informacin.642 En consecuencia, en
un momento determinado, la forma en que se comunique el mensaje puede ser incompatible con la actividad normal de un determinado espacio,
y, por lo tanto, esa forma de expresin puede ser objeto de regulacin,
pero no el mensaje mismo.
La Corte Suprema de los Estados Unidos sistemticamente ha rechazado la tesis de que quien desee comunicar un mensaje tiene el derecho
constitucional de hacerlo en el momento, en el lugar y de la forma que le
plazca.643 Segn el referido tribunal, la propiedad pblica no llega a ser
un foro pblico simplemente porque a los miembros del pblico les est
permitido ir y venir a voluntad; si bien la circunstancia de que dicho
lugar normalmente est abierto al pblico es un factor digno de considerar, no es concluyente para determinar si dicho sitio est abierto con propsitos de comunicacin. En ciertas circunstancias, el gobierno puede
restringir el acceso a propiedad pblica a quienes tengan legtimos asuntos que tratar en esas instalaciones; el gobierno, tanto como cualquier
particular, tiene el derecho de preservar la propiedad bajo su control para
el uso al que sta ha sido legalmente destinada.644 En este sentido, en un
caso en que se afirm la legitimidad de una regulacin que impeda el
acceso a una base militar para una protesta antibelicista, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz que los cuarteles militares constituyeran un foro pblico, tradicionalmente dedicado a la expresin de ideas.645
Asimismo, en lo que concierne a las instalaciones de la misma Corte Suprema de los Estados Unidos, este tribunal sostuvo que aunque dichas
instalaciones eran propiedad pblica, tradicionalmente no haban estado
abiertas al pblico para actividades expresivas, y, por consiguiente, no
podan considerarse un foro pblico.646 Sin embargo, en una opinin
concurrente y parcialmente disidente, en este mismo caso, el juez Marshall observ que los visitantes de la Corte no pierden su derecho a expresarse en el borde de la acera que circunda ese tribunal, del mismo modo
642
643
644
645
646

Idem.
Cfr. Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).
Cfr. United States v. Albertini, 472 U.S. 675 (1985).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983).

240

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

que los estudiantes o profesores tampoco pierden su derecho a expresarse a la entrada del colegio; cuando un ciudadano se encuentra en un lugar en el que tiene derecho a estar, no se le puede negar la oportunidad
de expresar sus opiniones simplemente porque el gobierno ha elegido no
designar ese sitio como un foro para la discusin pblica.647 Marshall cita en su respaldo la opinin de la misma Corte en su sentencia en el caso
Jamison v. Texas, en el sentido de que ese derecho descansa en el principio segn el cual una persona que se encuentra en una calle abierta al pblico lleva consigo, tanto all como a cualquier otro sitio, el derecho
constitucional de expresar sus opiniones en una forma adecuada.648 En su
opinin, todo ciudadano que se encuentre legalmente en un sitio pblico
tiene la libertad de expresarse pacfica y ordenadamente, de una manera
que no sea incompatible con la actividad primaria a la que se ha destinado el sitio en cuestin; lo decisivo es si la forma de expresarse es bsicamente incompatible con la actividad normal de un lugar en un momento
determinado, pues ninguna persona pierde su libertad de expresin en
ese sitio simplemente porque pueda ejercerla en algn otro lugar.649
Ya sea que se est en presencia de un foro pblico tradicional (una calle, una plaza, o un parque), o de un foro pblico designado precisamente
para ese efecto por el Estado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
sostenido que la garanta de la libertad de expresin tiene all su ms alto
nivel, y que
en estos foros pblicos por excelencia, el gobierno no puede prohibir toda
actividad comunicativa. Para que el Estado pueda aplicar restricciones basadas en el contenido del mensaje, debe demostrar que esa regulacin es
necesaria para servir un inters estatal apremiante y que est estrictamente
diseada para alcanzar ese fin... El Estado tambin puede aplicar restricciones relativas a la oportunidad del mensaje, el lugar en que se difunda, o
la forma que asuma, que sean neutrales en cuanto al contenido del mensaje, estn estrictamente diseadas para servir un inters estatal de envergadura, y dejen abiertos amplios canales de comunicacin alternativos.650

En consecuencia, en aquellos casos en que se acepta la tesis del derecho de acceso al foro, se reconoce que tal garanta debe estar moderada
647
648
649
650

Idem.
Idem.
Idem.
Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

241

por consideraciones de lugar, oportunidad y modo del discurso, con el


propsito de preservar el destino que se le ha dado a las instalaciones de
que se trate, o para mantener un cierto equilibrio entre los derechos del
orador y los intereses de terceros. El Estado puede regular el acceso al
foro pblico, siempre que tales regulaciones sean razonables, y siempre
que no constituyan un esfuerzo para suprimir un mensaje simplemente
porque las autoridades estatales se oponen al mismo.651 Una restriccin
de acceso al foro pblico slo se justifica en presencia de un inters pblico que legtimamente pueda imponerse sobre la libertad de expresin.
En un caso en que se objetaba la constitucionalidad de una regulacin
que prohiba, inter alia, desplegar en las instalaciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos, incluyendo la acera circundante de la misma,
cualquier bandera, lienzo o aparato diseado para atraer la atencin sobre cualquier partido, organizacin o movimiento, no obstante haber suficientes espacios alternativos que hacan de sta una restriccin que tena un impacto mnimo sobre la actividad expresiva, la misma Corte
consider que la prohibicin absoluta de la actividad comunicativa en las
aceras alrededor de la Corte no estaba justificada como una razonable
restriccin del lugar, principalmente porque no haba un nexo suficiente
con los intereses pblicos que la regulacin buscaba proteger y que le
servan de fundamento.652
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha observado que ya no se
puede dudar que el Estado tiene un inters fundamental en proteger a sus
ciudadanos del ruido indeseado, y que este inters es tal vez mayor cuando lo que se busca es proteger el bienestar, la tranquilidad y la privacidad del hogar; segn este alto tribunal, el Estado puede actuar para proteger a las personas del ruido excesivo incluso en foros pblicos
tradicionales, como las calles y los parques.653 En consecuencia, a juicio
de la Corte, incluso en un foro pblico el Estado puede imponer restricciones razonables sobre el momento, el lugar o la manera de comunicar
el discurso protegido, siempre que tales restricciones no apunten al contenido del discurso, que ellas estn precisamente definidas para servir a
651
652

Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
Cfr. United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983). De acuerdo con el texto de la
ley, y segn sus antecedentes histricos, los propsitos de la normativa eran brindar proteccin al edificio y los terrenos del tribunal, a las personas que se encontraran en sus
instalaciones, y mantener el orden y decoro.
653 Cfr. Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989).

242

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

un inters pblico importante, y que dejen abiertos amplios canales alternativos para comunicar esa misma informacin.654 De estos tres elementos, el ms importante es, sin duda, el que se refiere al carcter neutral de
la regulacin en cuanto al contenido del mensaje; por consiguiente, la
consideracin decisiva es determinar cul es el propsito que se persigue
con esa regulacin.655
Por el contrario, en el caso Davis v. Massachusetts, el juez Oliver
Wendell Holmes, tambin de la Corte Suprema de Estados Unidos, sostena que para la legislatura prohibir absoluta o condicionalmente hablar pblicamente en una autopista o en un parque no constituye ms
violacin de los derechos de un miembro del pblico que para el propietario de una casa particular prohibirlo en su domicilio.656 La opinin de
Holmes, en el caso previamente citado, es particularmente interesante,
pues parece sugerir, al igual que el juez Frankfurter en el caso Hague v.
C.I.O, que el uso para el cual han sido originalmente previstas y diseadas las calles y parques constituye un inters legtimo para restringir la
libertad de expresin en lugares pblicos, a lo cual seguramente se podran agregar otros intereses no menos dignos de proteccin, como por
ejemplo el impedir alteraciones del orden pblico. Al tratar de establecer un punto de equilibrio entre la libertad de expresin y el derecho a
usar las calles y plazas para su uso principal, ya sea transitar o recrearse,
tales opiniones parecen asignar un lugar secundario a la libertad de expresin, subordinndola a otros intereses, toda vez que estos ltimos se
vean amenazados.657
C. El acceso a medios eficaces
El acceso al foro plantea otro interesante problema, derivado del desarrollo cientfico y tecnolgico, el cual, adems del foro pblico, tambin
est vinculado al foro privado. En efecto, en el mundo de las ciudades-Estados griegas, Atenas era lo suficientemente pequea como para
permitir que, en ausencia de otros, el principal medio de comunicacin
fuera el contacto directo y la discusin entre los propios ciudadanos; en
realidad, la clave de la democracia ateniense resida en que todos los
654
655
656
657

Idem.
Idem.
Davis v. Massachusetts, 167 U.S. 43 (1897).
Cfr., en este sentido, Gunther, Gerald, op. cit., pp. 1146 y ss.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

243

asuntos de inters pblico se discutan abiertamente, a la vista de todos.


Scrates poda reunirse con la juventud ateniense (para ensearla a razonar o corromperla, segn el punto de vista de quienes lo defendan o lo
acusaban), y su pensamiento poda alcanzar a una amplia audiencia de
Atenas, llegando incluso a los odos de las autoridades de la ciudad-Estado ms democrtica, abierta y tolerante de la poca. Aun en nuestros
das, en una pequea aldea rural, todava es posible la transmisin y difusin de informaciones, ideas y opiniones, de boca a boca. Pero en el
mundo de hoy, conformado por inmensas metrpolis, en donde el fenmeno de la urbanizacin permite a cada ciudadano desaparecer en el
anonimato, es evidente que la comunicacin boca a boca no tiene la misma fuerza y el mismo impacto que poda tener en la antigua Atenas.
Las circunstancias de la vida moderna, cuyo desarrollo cientfico y
tecnolgico ha hecho posible la aparicin de sofisticados medios de comunicacin de masas, capaces de alcanzar a grandes audiencias, no pueden ser ignoradas; sin embargo, tampoco se puede pasar por alto que la
naturaleza de estos modernos medios de comunicacin no es exactamente pblica, que los mismos no estn al alcance de todos, y que no todos
pueden pagar el alto costo que supone el acceso a los mismos. En este
sentido, en el Proyecto de Declaracin de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin se reafirma que todas las personas, en todas partes, deben tener la oportunidad de participar, y no debera excluirse a nadie de las ventajas que ofrece la sociedad de la
informacin; asimismo, se seala que el acceso universal, ubicuo, equitativo y asequible a la infraestructura y los servicios de las tecnologas de
la informacin y la comunicacin, con inclusin del acceso a la energa y
los servicios postales, es una de las ambiciones de la sociedad de la informacin, y debe ser un objetivo de todos los que participan en su creacin. Segn el proyecto de Declaracin de Principios, una infraestructura
de red y unas aplicaciones de comunicacin e informacin de amplia cobertura, adaptada a las condiciones locales, regionales y nacionales, fcilmente accesible y asequible, y que utilice en mayor medida la banda
ancha y, de ser posible, otras tecnologas innovadoras, puede acelerar el
progreso econmico, y mejorar el bienestar de todos.658
En la actualidad, no hay, en nuestras democracias, un foro pblico
efectivo a disposicin del ciudadano comn, en el cual ste pueda ejercer
658

Cfr. Documento WSIS/PC-3/DT/6 (Rev.1)-S, del 19 de noviembre de 2003.

244

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

su libertad de expresin. Es cierto que en cada ciudad hay plazas y parques, adems de otros sitios pblicos, en los cuales los ciudadanos pueden exponer sus opiniones; pero, sin mencionar las regulaciones que normalmente existen para la utilizacin de estos sitios y que someten su uso
por el pblico al cumplimiento de ciertas condiciones, sin duda legtimas, la escasa difusin que tales ideas tendrn en el marco de ese medio
y su diferencia con el impacto de los modernos medios de comunicacin, es ms que evidente. En la sociedad contempornea, debe observarse que, con todas las limitaciones que le son inherentes, internet se ha
convertido en el foro pblico por excelencia.
Ciertamente que el desarrollo de los modernos medios de comunicacin de masas, tales como la prensa, la radio, la televisin, la ciberntica
y, sobre todo, las comunicaciones por satlite, han expandido notablemente las posibilidades de comunicarse con audiencias cada vez ms
vastas y numerosas. Pero los beneficiarios659 de estos medios no son todos los ciudadanos, sino solamente aquellos que tienen el poder econmico como para poseerlos (tales como los dueos de la prensa, o de la
estacin de radio o televisin), o para controlarlos (como, por ejemplo,
los anunciantes), o para acceder a los mismos (como el dueo de un
computador que posee una lnea telefnica y que ha contratado un servicio de internet) o, en ltima instancia, aquellos que detentan el poder poltico, pudiendo utilizar los recursos del Estado para controlar esos medios de comunicacin y valerse de ellos, ya sea que estn en manos del
Estado o de los particulares. No obstante, es interesante observar que una
sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela sostiene que, a
partir de la disposicin constitucional que consagra la libertad de expresin, los medios de comunicacin de masas no pueden vetar a nadie para
expresarse en ellos, aunque reconoce que tal actividad depende del tiempo, espacio, etctera, que stos puedan brindarle a las personas para emitir sus pensamientos; asimismo, el citado tribunal afirma que aquellos
medios que utilizan servicios, bienes o derechos concedidos por el Estado deben prestar una mayor colaboracin hacia la sociedad, en beneficio
de la libertad de expresin de los ciudadanos.660
659 Beneficiarios en cuanto se refiere al disfrute y ejercicio de la libertad de expresin, y no al lucro que pudieran derivar de la explotacin econmica de los mismos.
660 Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional
de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

245

Sin duda, los medios de comunicacin desempean un papel fundamental en el ejercicio de la libertad de expresin, y, en cierto sentido,
pueden ser vistos como un foro pblico limitado. De manera que la radio
y la televisin pblica no pueden tener un carcter puramente marginal
frente a los medios de comunicacin que son propiedad de particulares;
en este sentido, la radio y la televisin pblica constituyen un espacio
vital para la preservacin y el fortalecimiento de la democracia, por lo
que no pueden estar destinadas a competir con las estaciones comerciales
en la transmisin de noticias del corazn o de otros sucesos intrascendentes.
Los medios de comunicacin que pertenecen al Estado deben disponer
de mecanismos que garanticen su independencia informativa, y que impidan que el gobierno pueda controlar el contenido de sus programaciones. La radio y la televisin pblica tienen sentido si estn en capacidad
de proporcionar informacin que no responda directamente ni a intereses
comerciales ni polticos; adems, como es de esperar en una sociedad
pluralista, la radio y la televisin pblica deben permitir el acceso indiscriminado a todo tipo de opiniones y puntos de vista. En este sentido, el
artculo 20, nmero 3, de la Constitucin de Espaa dispone que la ley
regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico, y
garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos
significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas
lenguas de Espaa. Pero ello no es lo mismo que sugerir que esos medios
deban estar abiertos a toda persona, en forma irrestricta. Una radio y una
televisin pblica independiente, cuya programacin estimule un debate
poltico objetivo, franco y abierto, puede contribuir a que los medios privados de comunicacin produzcan programas de igual contenido y calidad; es en este sentido que Michael Grade, un ex director de una de las
televisoras privadas de Inglaterra, coment que la BBC hace que todos
nos comportemos honradamente.661 Desafortunadamente, con excepcin de la tradicin de independencia atribuida a la BBC de Londres, la
regla parece ser que cada medio de comunicacin en manos de un gobierno es un instrumento poltico destinado a servir los intereses del sector poltico en el poder; de hecho, ms que para servir de canales de in661

Citado por Snchez-Tabernero, Alfonso, Tres desafos, El Pas, Madrid, 21 de


enero de 2001, p. 15.

246

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

formacin y discusin de los asuntos pblicos, tradicionalmente los


medios de comunicacin del Estado han sido utilizados por los gobernantes para glorificarse a s mismos, o para descomunales campaas de
propaganda cuyo propsito es desviar la atencin del ciudadano, distrayndolo de los asuntos verdaderamente importantes. En tal sentido,
Noam Chomsky ha sostenido que la propaganda es a una democracia lo
que la porra es a un Estado totalitario.662
Por otra parte, el acceso al foro tambin plantea problemas no menos
interesantes en lo que se refiere al acceso a los canales de distribucin de
un mensaje; por ejemplo, el acceso a una frecuencia de radio o de televisin, al correo o al telfono. Si la libertad de expresin comprende el acceso a esos canales de comunicacin, entonces el Estado tiene el deber
de garantizar su funcionamiento, y de asegurar el acceso a los mismos en
condiciones de igualdad.
2. El acceso al foro privado
Por otra parte, si la libertad de expresin hace surgir la necesidad de
acceso a un foro pblico, ella sugiere, igualmente, la necesidad de examinar si esta libertad puede generar algn derecho de acceso a un foro
privado, incluido el acceso a los medios de comunicacin propiedad de
particulares.
A. El hogar y otros recintos privados
Hasta comienzos del siglo XX, el grueso de la jurisprudencia de los
Estados Unidos giraba en torno al derecho de propiedad, por lo que este
derecho fue utilizado agresivamente como base para justificar una amplia gama de restricciones a la libertad de expresin.663
662
663

Actos de agresin, Barcelona, Crtica, 2000, p. 15.


Cfr. Mensch, Elizabeth, The History of Mainstream Legal Thought, en Kairys,
David (compilador), The Politics of Law: A Progressiv; Allen, David S. y Jensen, Robert
(compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of
Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 45; Critique,
Nueva York, Pantheon, 1982, citado por Streeter, Thomas, Free speech, Language and
the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First
Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres,
New York University Press, 1995, p. 45.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

247

En primer lugar, en cuanto se refiere al hogar, y de acuerdo con nuestro sistema de valores, parece evidente que sobre la libertad de expresin
debe prevalecer el derecho a la intimidad. En nuestra opinin, bajo ninguna circunstancia o pretexto alguien puede invocar su derecho a la libertad de expresin como autorizacin suficiente para invadir la privacidad del hogar. Excepto el caso de que seamos expresamente invitados a
ello, no tenemos derecho a esa tribuna que, en todo caso, si puede calificarse como tal, constituye un foro privado.
En el caso de recintos privados distintos del hogar, y abiertos al pblico tales como un teatro, una universidad privada, el recinto de una sociedad literaria, o la sede de un partido poltico, hay que tener en
cuenta la pertinencia de otras consideraciones. En efecto, en cualquiera
de los casos antes citados estaramos en presencia de un recinto que no
obstante ser propiedad de particulares, adems de estar abierto al pblico (aunque sea bajo ciertas condiciones), ha sido previsto precisamente para el debate y el intercambio de ideas. Sin embargo, en un recinto de
estas caractersticas nuestra libertad de expresin no es absoluta, y debe
ajustarse a los propsitos para los cuales este espacio ha sido concebido;
por ejemplo, no tenemos derecho a presentarnos en la sede de un partido
poltico, que sustenta una ideologa distinta a la nuestra, con el propsito
deliberado de provocar, ni podemos irrumpir en el recinto de una sociedad literaria con el propsito de divulgar un manifiesto poltico.
La Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el acceso a la audiencia en el caso Margareta and Roger
Andersson v. Sweden, en que se impuso a una madre y su hijo menor,
restricciones para comunicarse tanto telefnicamente como por va epistolar. Segn la Corte, estos aspectos estaran cubiertos por las nociones
de vida familiar y correspondencia, a las cuales se hace referencia en
el artculo 8 de la Convencin, en el contexto del derecho a la vida privada y familiar; sin embargo, en la demanda ante la Corte no se aleg, adicionalmente, la violacin de la libertad de expresin, ni sta fue examinada de oficio por el tribunal.664 En todo caso, el tribunal dej constancia
de que, aunque las razones invocadas por el Estado para aplicar esas medidas eran relevantes, ellas no eran suficientes para justificar la necesi664 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 20 de enero de 1992, prrafos 71 y 72.

248

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dad de privar a los peticionarios de casi todos los medios para mantener
contacto por un periodo de ao y medio, y concluy que dichas medidas
eran desproporcionadas.665
B. Los medios de comunicacin privados
En la sociedad actual, caracterizada por la presencia de modernas y
costosas tecnologas de la comunicacin, capaces de llegar a millones de
personas, el discurso en la plaza pblica o la simple protesta callejera
han llegado a ser ineficaces, y casi irrelevantes como medio de comunicacin. De manera que si quienes disienten no cuentan con acceso a los
medios de comunicacin de masas, habra que concluir que la libertad de
expresin es un derecho puramente simblico, subordinado al derecho
de propiedad de los medios de comunicacin que poseen las grandes corporaciones. En opinin de Thomas Streeter, la libertad de expresin, segn como es interpretada actualmente, protege ms a los propietarios y
gerentes de esas corporaciones que a los eventuales oradores, e impide a
las agencias gubernamentales interferir con la expresin de agencias privadas, precisamente en funcin del derecho de propiedad; por consiguiente, esa libertad, as entendida, ser de poca ayuda para un periodista
a quien el editor de un peridico le ordena dejar de lado un reportaje que
puede ser comercial o polticamente inconveniente.666 En este mismo
sentido, segn Sunstein, buena parte de los problemas de la libertad de
expresin derivan de la proteccin legal de enormes corporaciones, cuyos cuantiosos recursos les permiten dominar el mundo de las comunicaciones.667 Pero, en realidad, los medios de comunicacin en manos de
particulares plantean problemas que van ms all del mero hecho de ser
propiedad privada. En principio, no hay que olvidar que estamos analizando una libertad pblica y que, al menos en la concepcin tradicional
que se tiene de sta, ella est dirigida a poner un lmite a la accin del
Estado no de los particulares. El mismo Sustein admite que el verdadero
665
666

Ibidem, prrafos 96 y 97.


Cfr. Free speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 47.
667 Cfr. A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 58.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

249

problema no es el poder de los particulares, sino el que las autoridades


puedan crear reglas legales que restrinjan la libertad de expresin, y que
estas restricciones no sean interpretadas de acuerdo con los principios
constitucionales pertinentes.668
Por su trascendencia, los problemas que plantea el acceso a los medios
de comunicacin, que van ms all del acceso a un foro privado, los examinaremos en la seccin siguiente.
3. El acceso a los medios de comunicacin social
Como ya se ha sealado, el mundo de hoy se caracteriza por la existencia de modernos medios de comunicacin de masas, que con frecuencia estn en poder de grandes corporaciones, y que estn en capacidad de
acceder a millones de personas moldeando el criterio de la opinin pblica. Paralelamente, tanto los gobiernos como las empresas, que constituyen la principal fuente de informacin de los medios, cuentan con inmensos recursos (humanos y financieros) destinados a sus operaciones
de informacin pblica.669 Para el individuo, que obviamente se encuentra en una posicin disminuida frente a esas inmensas corporaciones, la
libertad de expresin no tiene sentido si no incluye garantas de acceso a
esos medios de comunicacin. Pero el conferir a una persona el derecho
a utilizar canales de comunicacin de propiedad de terceros, ya sea que
se pague o no por el uso de los mismos, hace surgir otras dificultades no
menos dignas de atencin.
A. La tesis de los medios de comunicacin como servicio pblico
Lo primero que hay que definir es si tanto los medios de difusin escritos como los medios de comunicacin radioelctricos son simplemente el instrumento utilizado para transmitir un mensaje, o si, por el contrario, aunque estn en poder de particulares, constituyen servicios pblicos
que, en cuanto tales, deben estar abiertos al pblico y ser accesibles a ste, aunque slo sea de manera limitada. Sin embargo, tampoco hay que
668
669

Ibidem, p. 59.
Cfr., en este sentido, Chomsky, Noam y Herman, Edward S., Los guardianes de la
libertad, Barcelona, Crtica, 2000, p. 52.

250

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

perder de vista que, por su propia naturaleza, la prensa y los medios


radioelctricos parecen requerir un tratamiento diferente.
Tradicionalmente se ha sostenido que, mientras cualquiera que tenga
el dinero y los recursos suficientes puede fundar un peridico que le sirva
de instrumento para difundir sus mensajes e ideas, tanto la radio como la
televisin se veran constreidas por un espectro limitado de frecuencias
radioelctricas que debe ser repartido por el Estado entre los miembros
de la sociedad. Asumiendo que esto es as, en el caso de la prensa, el
propietario del peridico no estara especialmente obligado a dar cabida
a la difusin de ideas que no comparte, incluso si el autor del mensaje est dispuesto a pagar por ello; en cambio, en el caso de la radio y la televisin estaramos en presencia de servicios pblicos asignados a particulares, y que, como tales, en una sociedad democrtica, deben facilitar el
acceso del pblico y permitir la ms amplia difusin de ideas y opiniones, transmitiendo no slo el mensaje de sus propietarios, sino tambin
una amplia y variada gama de opiniones. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que:
La libertad de expresin y el derecho a informar y ser informado, en una
escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicacin. La opinin pblica no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a travs de la televisin. Por consiguiente, el tamao y la profundidad
de la democracia, en cierta medida, resultan afectados por la libertad de
acceso y por el pluralismo que caracterice (a) la televisin, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandstico de la mayora poltica o, ms grave an, de los grupos econmicos dominantes... Los efectos de las polticas y regulaciones en esta
materia, unido al poder que envuelve la intervencin en el principal y ms
penetrante medio de comunicacin social, exige que su manejo se gue en
todo momento por el ms alto inters pblico y que ningn sector o grupo
por s solo, as disponga de la mayora electoral, pueda controlarlo directa
o indirectamente.670

Sin embargo, en Estados Unidos, esta tesis ha sido rechazada por Thomas Streeter, quien seala que el sistema de licencias a que se somete a
las estaciones de radio se cre en el entendido de que el espectro de comunicaciones radioelctricas se caracterizaba por la escasez de sus ondas
670

Sentencia C-497/95, magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muoz.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

251

y por otros complicados asuntos tcnicos adems de las necesidades


estratgicas del estamento militar, por lo que haber dado a las estaciones de radio un tratamiento diferente que a los peridicos era simplemente el resultado del contexto en el que se desarrollaba la actividad de ambos, y no de que se asumiera, como principio, que haba un derecho de
acceso del pblico a comunicarse a travs de las primeras.671
Esta materia no ha pasado desapercibida para el Comit de Derechos
Humanos, el cual ha observado que hasta ahora se ha prestado poca atencin al hecho de que, dado el desarrollo de los modernos medios de informacin pblica, se requieren medidas especficas para impedir un
control de dichos medios que lesione el derecho de toda persona a la libertad de expresin.672
Si los medios de comunicacin pretenden asumir el papel del ciudadano comn, esta circunstancia acarrea responsabilidades concomitantes.
En este sentido, en los Estados Unidos se ha argumentado que la primera
enmienda de la Constitucin opera como una espada y como un escudo;
de manera que, junto con proteger a la prensa de la interferencia estatal,
tambin impone obligaciones a los propietarios de los medios de comunicacin. En el caso Associated Press v. United States, la Corte Suprema
de los Estados Unidos rechaz el argumento de que en virtud de la garanta constitucional de la libertad de expresin la prensa sera inmune a
las leyes antimonopolios; segn la Corte, la mencionada garanta, lejos
de proporcionar un argumento en contra de la aplicacin de la legislacin antimonopolios, ofrece poderosas razones precisamente en favor de
su aplicacin. En opinin del tribunal, la garanta de la libertad de expresin descansa en la premisa de que la ms amplia difusin posible de informacin proveniente de diversas fuentes es esencial para el bienestar
de la comunidad, y que una prensa libre es la condicin necesaria de una
sociedad libre; por lo tanto, la existencia de una norma que impide al
Estado coartar el libre flujo de las ideas no puede convertirse en el refugio de agentes no estatales que imponen ese mismo tipo de restricciones
a una libertad constitucionalmente protegida; segn la Corte, la libertad
671 Cfr. Free Speech, Language and the Rule of Law, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 44.
672 Cfr. Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo 40
del Pacto, Observacin general 10, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 111.

252

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de prensa significa libertad para todos, y no solamente para algunos. As


como la libertad para publicar est garantizada por la Constitucin de los
Estados Unidos, la libertad para que los particulares impidan que otros
tengan acceso a publicar sus opiniones no lo est; la primera enmienda a
la Constitucin garantiza el ejercicio de la libertad de expresin, lo cual
no significa que permita que ella sea restringida por intereses particulares.673 Con el mismo vigor, el juez William Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sostuvo que donde un peridico tiene el monopolio en un rea, rara vez presenta las dos caras de un mismo tema.
Con mucha frecuencia, insiste en una lnea ideolgica o poltica, usando
su posicin monopolstica no para educar al pueblo ni para promover el
debate, sino para inculcar en sus lectores una filosofa o una actitud, y
para hacer dinero.674
B. La doctrina del trato equitativo
Como una alternativa a la tesis que sugiere que los medios de comunicacin radioelctricos constituiran un servicio pblico, se ha propuesto
la doctrina del trato equitativo (fairness doctrine). Al desarrollar esta
doctrina, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que un
trato equitativo por parte de los medios radioelctricos requiere que se
preste atencin a los asuntos pblicos y que se permita una oportunidad
de expresar puntos de vista divergentes; porque no se servira a la libertad de expresin permitiendo ilimitadamente la censura privada de quienes operan en un medio que no est abierto a todos. Segn la Corte, en lo
que concierne a la libertad de expresin, aquellos que poseen una licencia no estn en mejor posicin que aquellos a quienes se les ha negado;
porque una licencia permite realizar transmisiones radiales, pero no autoriza para monopolizar una radiofrecuencia, con exclusin de los dems
ciudadanos. A juicio del citado tribunal, no hay nada en la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos que impida al gobierno
requerir a quien se ha concedido una licencia para utilizar una frecuencia
radial que la comparta con otros, y que se conduzca como fiduciario con
la obligacin de transmitir las opiniones y voces que sean representativas
de su comunidad, y que de otra manera estaran excluidos de las ondas
673
674

Cfr. Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945).


The Great Rights, E. Cahn editor, 1963, pp. 124-125, citado por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

253

radiales. Por consiguiente, la radio y la televisin deben funcionar de


manera compatible con los fines y propsitos de la garanta constitucional de la libertad de expresin.675 Obviamente, esta tesis ha sido resistida
por la industria de la comunicacin para lo cual ha encontrado aliados
dentro del gobierno, que espera que se le trate simplemente como un
negocio, y que considera que la televisin es simplemente un electrodomstico; es decir, algo as como una tostadora con imgenes.676 En opinin de Cass R. Sunstein, en una economa de mercado, los objetivos bsicos del sistema democrtico pueden verse comprometidos en un
rgimen en que slo se permite hablar a la gente si hay otros que estn
dispuestos a pagar para permitir que se escuche a los primeros.677 Es en
este sentido que, para los defensores de la doctrina del trato equitativo,
sta asegura la difusin en las ondas radiales de una diversidad de opiniones, que de otra manera no tendran acceso al mercado.
Quienes sostienen que la libertad de expresin implica un derecho de
acceso a la prensa y a los medios de comunicacin radioelctricos argumentan que el Estado tiene la obligacin de asegurarse que una amplia
gama de ideas y opiniones pueda alcanzar al pblico. En respaldo de esta
tesis, sus propulsores observan que hace doscientos aos, cuando la libertad de expresin comenzaba a imponerse, la prensa escrita era ampliamente representativa de las personas a las que serva, pues, si bien algunos peridicos podan estar profundamente parcializados a favor de
determinadas opiniones, la prensa en su conjunto representaba la amplia
gama de opiniones de sus lectores. Cualquier publicacin era relativamente poco costosa, y, en todo caso, la publicacin de un libro o de un
panfleto proporcionaba una alternativa igualmente eficaz para la difusin
de informaciones no cubiertas por la prensa convencional, o para la difusin de ideas impopulares.678 En aquel momento exista un verdadero
675
676

Cfr. Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969).
Tal comparacin habra sido hecha por Mark Fowler, ex presidente de la Comisin Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos (FCC), citado por Nossiter, Bernard D., The FCCs Big Giveaway Show, Nation, 26 de octubre de 1985, p. 402, citado por Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en Allen, David S., and Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 63.
677 Idem.
678 Cfr., en este sentido, Lange, The Role of the Access Doctrine in the Regulation
of the Mass Media: A Critical Review and Assessment, North Carolina Law Review,
vol. 52, 1973, p. 1; y Emerson, Thomas I., The System of Freedom of Expression, 1970.

254

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mercado de las ideas, al cual se poda acceder con relativa facilidad a travs de distintos canales de comunicacin. Por el contrario, en el curso
del siglo XX, y en lo que va del actual, se ha producido una revolucin
en las comunicaciones, que desde la introduccin en nuestras vidas de la
radio y la televisin no se ha detenido, dando paso a las comunicaciones
por satlite, la televisin por cable, la ciberntica, y a cambios no menos
trascendentales en la prensa, que han permitido que algunos peridicos
se conviertan en grandes corporaciones, y que entre ellos y otros medios
de comunicacin se consoliden inmensas cadenas periodsticas. Adems,
la existencia de pueblos con un solo peridico, que frecuentemente pertenece al mismo grupo propietario de la radio y la estacin de televisin,
elimina toda competencia en materia informativa, y hace de la prensa un
instrumento muy poderoso e influyente en la vida pblica de esas pequeas comunidades. La circunstancia de que los medios de comunicacin
estn concentrados en pocas manos distorsiona el derecho a la informacin, permite a quienes tienen el control de esos medios manipular y
moldear la opinin pblica en funcin de sus intereses, e impide que el
pblico pueda contribuir de manera significativa al debate poltico. En
presencia de los modernos imperios de la noticia y del espectculo, no
todos tienen acceso al mercado de las ideas, que ciertamente depende de
medios de comunicacin eficaces.
Pero, precisamente, en aras de la libertad de expresin, la tesis del acceso a los medios de comunicacin ha sido igualmente resistida. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha observado que el poder de un peridico que es propiedad de particulares para promover sus propias ideas
en materia poltica, econmica y social est limitado solamente por dos
consideraciones: a) la aceptacin de un nmero suficiente de lectores y
anunciantes que le asegure el xito econmico, y b) la integridad periodstica de sus editores.679 Asimismo, en cuanto a posibles restricciones que
puedan constituir la presin estatal ejercida sobre un peridico para
que imprima lo que en otras circunstancias no imprimira, la Corte ha
sostenido que esa presin sera inconstitucional, y que si bien una prensa
responsable es un objetivo deseable, la responsabilidad de la prensa, al
igual que muchas otras virtudes, no puede ser legislada.680 En opinin
679 Cfr. Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee, 412
U.S. 94 (1973).
680 Cfr. Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

255

del juez White, un peridico o revista no es un servicio pblico sujeto a


regulaciones gubernamentales que puedan afectar el criterio editorial en
cuanto a lo que deba publicarse; por supuesto que la prensa no siempre
es suficientemente certera, o incluso responsable, y puede que no presente un asunto de inters pblico de manera completa y equilibrada; pero la
garanta constitucional de la libertad de prensa ha asumido el riesgo de
que ocasionalmente el debate sobre asuntos vitales no sea suficientemente comprensivo y no refleje todos los puntos de vista. Cualquier otro mtodo que suplante el control privado de la prensa por la pesada mano de
la intrusin estatal convertira al gobierno en el censor de lo que la gente
puede leer y conocer.681 Por otra parte, el desarrollo tecnolgico, que ha
superado las limitaciones impuestas por las ondas hertzianas y ha permitido una proliferacin de estaciones de radio y televisin, cuyo nmero
con frecuencia supera al de los peridicos locales, parece haber desvirtuado el argumento inicial a favor de la doctrina del trato equitativo en
los medios radioelctricos. Adems, si bien por razones ms ideolgicas
que tcnicas, durante la administracin de Ronald Reagan, la Comisin
Federal de Comunicaciones (FCC) de los Estados Unidos seal que la
doctrina del trato equitativo violaba la garanta constitucional de la libertad de expresin, porque involucraba un esfuerzo por parte del Estado
para indicarle a las estaciones de radio qu es lo que podan transmitir.682
II. LOS DERECHOS DE LA AUDIENCIA
Uno de los aspectos con los que choca la doctrina del foro pblico es
el relativo a los derechos de la audiencia y al inters de la misma en
aquello que se desea comunicar. Desde luego, la libertad de expresin no
garantiza el derecho a ser escuchado o ledo, ni implica el deber de recibir la informacin, opiniones o ideas, que alguien nos desee transmitir.
Sin embargo, tal pretensin puede conducir a legitimar situaciones en
que el orador cuenta con una audiencia cautiva, y en las que sta no tiene
la posibilidad de elegir y decidir libremente si desea recibir la informacin que se le transmite. Como ciudadanos, no estamos obligados a so681 Cfr. su voto concurrente en Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S.
241 (1974).
682 Cfr. Sunstein, Cass R., A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen,
Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom
of Expression, Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 63.

256

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

meternos al ruido ocasionado por una persona que se pasea por una playa
pblica con un radiorreproductor encendido a todo volumen, forzndonos a escuchar una msica que no nos interesa, y que probablemente nos
molesta; en los Estados Unidos tambin se ha sealado el caso de las vallas publicitarias ubicadas al costado de las autopistas, las cuales slo dejan la alternativa de cerrar los ojos (con todas las dificultades que ello
implica para el conductor de un vehculo), convirtiendo a quienes utilizan la va en una audiencia cautiva de tales mensajes. En nuestro medio,
el frecuente abuso de las transmisiones oficiales por cadenas de radio y
televisin, que para quienes no tienen acceso a las transmisiones por
cable o a las comunicaciones por satlite, dejan como nica alternativa
apagar el aparato de que se trate, constituyen otro ejemplo de audiencia
cautiva.
Aunque obviamente en un contexto que no involucra un foro pblico,
pero que sin embargo tambin genera una audiencia cautiva y sugiere
consideraciones similares a las que plantea este problema, refirindose al
correo no solicitado, Warren Burger, siendo presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, sostena que:
el derecho de cada persona a no ser molestado debe ser colocado en la
balanza con el derecho de otros a comunicar. En la compleja sociedad de
hoy, para muchos propsitos nosotros somos inevitablemente una audiencia cautiva; pero debe subsistir una suficiente medida de autonoma individual para permitir a cada dueo de casa ejercer control sobre el correo
no deseado... Al pesar el altamente importante derecho a comunicar en
contra del derecho fundamental a estar libre de escenas, sonidos, y materiales tangibles que no deseamos, nos parece que el derecho del remitente
debe detenerse en el buzn de correos de un destinatario renuente a aceptar dicha comunicacin... Nosotros categricamente rechazamos el argumento de que un vendedor tiene derecho, segn la Constitucin o en otra
forma, a enviar material no deseado a la casa de otro. Si esta prohibicin
opera para prohibir incluso el flujo de ideas vlidas, la respuesta es que
nadie tiene derecho a presionar incluso buenas ideas en una persona renuente a recibirlas. El hecho que con frecuencia seamos parte de una audiencia cautiva fuera del santuario de nuestro hogar y nos veamos sometidos a expresiones objetables y a otros sonidos, no significa que
debamos ser cautivos en todas partes.683
683

Rowan v. Post Office Dept., 397 U.S. 728 (1970).

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

257

Independientemente de que tal opinin pueda verdaderamente encontrar sustento en la Constitucin de los Estados Unidos, ella tiene un slido fundamento en los instrumentos internacionales que son objeto de
nuestra atencin, y en particular en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y en las convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, los cuales, como veremos en captulos posteriores, subordinan expresamente el ejercicio de la libertad de expresin a los derechos de
terceros.
El acceso a un foro pblico, como garanta de la libertad de expresin,
slo implica el derecho a ganar la atencin de una audiencia dispuesta a
escuchar o leer, o ver la manifestacin de nuestras opiniones o
ideas. Pero ello no puede forzar al ciudadano a servir de audiencia si ste
no desea ser molestado y no desea conocer, o no tiene inters en las informaciones, opiniones o ideas que le quiera transmitir el orador. La libertad de expresin no incluye el derecho a una audiencia cautiva, pues
en tal caso ella entrara en colisin con el derecho a la privacidad de terceros, la cual en este caso debe prevalecer sobre la libertad de
expresin del orador.
III. EL ACCESO A LA INFORMACIN
En cuanto la libertad de expresin tambin comprende la libertad de
buscar informaciones de toda ndole, el acceso al foro plantea, como
contrapartida, la posibilidad de acceder a la informacin que se requiere.
Pero, sin duda, la respuesta a este problema depender de que lo que se
procura obtener sea informacin de inters pblico o de inters privado.
1. El acceso a informacin de inters pblico
Si la informacin que se solicita reviste inters pblico, mayor ser el
grado de proteccin de que disfrute quien la busca. No obstante, su derecho a recabar tal informacin estar condicionado por el carcter pblico
o privado de las fuentes; en consecuencia, si la referida informacin se
solicita de un rgano administrativo, ste tendr en principio, y a menos que dicha informacin se encuentre legtimamente clasificada como
confidencial o secreta el deber de proporcionarla. En este sentido, el
artculo 57 de la actual Constitucin de Venezuela dispone que se proh-

258

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

be la censura a los funcionarios pblicos para dar cuenta de los asuntos


bajo su responsabilidad, lo cual es reiterado por la ltima frase del artculo 143 de la misma Constitucin;684 adems, la disposicin antes citada indica que todos los ciudadanos tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los lmites aceptables dentro de una
sociedad democrtica en materias relativas a la seguridad interior y
exterior, a investigacin criminal, y a la vida privada de las personas.
En cambio, si se solicita informacin pblica de un particular o de un
ente privado, ste no siempre tendr el deber de proporcionarla; alguien
que haya sido testigo de un acontecimiento histrico no est obligado a
relatarlo a cualquiera que se lo solicite. Pero, obviamente, si se trata de
informacin que el particular ha adquirido o posee en cuanto concesionario de un servicio pblico, ste tendr la obligacin de otorgarla.
2. El acceso a informacin de inters privado
Excepto en lo que se refiere a informacin que le concierne directamente, cuando lo que se busca es informacin de inters puramente privado, ni los particulares ni las autoridades administrativas tienen el deber
de proporcionarla. En realidad, los funcionarios del Estado estn en la
obligacin de retener toda informacin de inters estrictamente personal
solicitada por un tercero. En este caso, el derecho a la intimidad o privacidad se impone sobre la libertad de expresin; por consiguiente, en el
caso de datos o informaciones contenidas en archivos personales, el acceso a los mismos no se encuentra protegido por la libertad de expresin,
y slo su propietario puede disponer si hace pblica dicha informacin o
si, por el contrario, la mantiene en reserva.
La tendencia ms moderna ha hecho surgir el recurso de habeas data,
en cuanto recurso de un particular dirigido a la administracin para obtener informacin que le concierne y, en caso necesario, para obtener su
rectificacin, o incluso su eliminacin de los registros pblicos. Siguiendo esta tendencia, luego de la reforma introducida en 1994, el artculo 43
684 Sin embargo, es interesante observar que mientras el artculo 57 se refiere a lo que
es el derecho de toda persona, el artculo 143 hace mencin a lo que solamente es un
derecho de los ciudadanos, que obviamente conforman una categora menor de personas, y que no incluye a los menores de edad, a los extranjeros, o a quienes hayan sido objeto de una medida que suspende sus derechos ciudadanos.

LA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIN

259

de la Constitucin de Argentina, relativo al amparo constitucional, consagra el habeas data como un amparo especializado, y expresa que toda
persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos.
Sobre este particular, de manera bastante ms restringida que la prevista en la Constitucin de Argentina, y sin utilizar la denominacin de
habeas data, el artculo 143 de la Constitucin venezolana de 1999 dispone que los ciudadanos (no toda persona) tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la administracin pblica sobre el estado
de las actuaciones en que estn directamente interesados, y a conocer las
resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Esta misma
disposicin seala, adems, que todos los ciudadanos tienen derecho a
acceder a los archivos y registros administrativos, sin precisar si se trata
slo de aquellos que le conciernen, o de todo tipo de archivo y registro
oficial; pero, obviamente que, interpretado en su contexto, lo previsto en
el artculo que comentamos adquiere una importancia decisiva en lo que
se refiere a los datos relativos a quien solicita esa informacin. En una
exposicin de motivos de la Constitucin de Venezuela, cuyo texto supuestamente fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30
de enero del ao 2000,685 y que fue publicado en la Gaceta Oficial del
24 de marzo de 2000,686 se afirma que en esa Constitucin
se reconoce por primera vez en el constitucionalismo venezolano, el hbeas data (sic) o el derecho de las personas de acceso a la informacin que
sobre s mismas o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley. El hbeas data (sic) incluye
el derecho de las personas de conocer (sic) el uso que se haga de tales registros y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos.
685 Es decir, despus de que la Constitucin ya haba sido sometida a referndum, y
despus de que la misma fuera promulgada, el 30 de diciembre de 1999, cuando dicha
Asamblea Nacional Constituyente ya haba cumplido el cometido para el cual fue convocada.
686 Curiosamente, casi dos meses despus de su supuesta aprobacin.

260

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Aunque la citada exposicin de motivos no indica cul es el artculo


de la nueva Constitucin venezolana en el que se consagra este derecho,
la cita anterior obviamente est referida al artculo 143 de la misma, pero
dndole una interpretacin bastante ms amplia de lo que se deduce del
tenor literal de la norma antes mencionada. Desde luego, el artculo 143
de la Constitucin venezolana se refiere a un derecho de los ciudadanos, no de las personas, y no menciona en ninguna parte el acceso a
informacin que conste en registros privados; el texto de esa disposicin
tampoco indica el derecho a conocer el uso que se haga de tales registros
y su finalidad, ni permite solicitar ante el tribunal competente su actualizacin, rectificacin o destruccin, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos. En todo caso, adems de su sustancial diferencia
de contenido con lo que se anuncia en la citada exposicin de motivos,
debe observarse que, para identificar este derecho, el artculo 143 de la
Constitucin venezolana tampoco utiliza la expresin habeas data.

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS . . . . .

261

I. Las limitaciones absolutas a la libertad de expresin . .

269

1. La prohibicin de la propaganda de guerra . . . . . . .

273

2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o


religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo . .

275
288

II. Las restricciones de la libertad de expresin . . . . . . . .

289

1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos


humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin . .

295
297

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad


de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El objeto de las posibles restricciones . . . . . . . . . .

304
367

III. La naturaleza de las restricciones legtimas . . . . . . . . .

374

1. La censura previa y las responsabilidades ulteriores . . .

375

2. El derecho de rectificacin o de respuesta . . . . . . . .

391

3. Las restricciones por vas o medios indirectos . . . . . .

398

IV. Las normas de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . .

414

V. El margen de apreciacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

416

CAPTULO QUINTO
LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS
Si Ud. realmente cree en la libertad de
expresin, entonces estar dispuesto a permitirla a hombres cuyas opiniones le parecen equivocadas, e incluso peligrosas.
Lord Justice SCRATON, en Rex v. Secretary for Home Affairs, Ex parte Obrien.

Desde una perspectiva poltica o sociolgica, en la prctica, el ejercicio


de la libertad de expresin puede verse impedido u obstaculizado por circunstancias de diverso orden que restringen esa posibilidad; hace ms de
un siglo, J. S. Mill observ que la intolerancia social de las opiniones divergentes puede ser una fuente de mayor preocupacin que la intolerancia de la ley.687 En este sentido, no debe perderse de vista que con mucha
frecuencia las objeciones a la programacin de la televisin suelen proceder de los sectores ms conservadores de la sociedad, que, en vez de
apagar el televisor demandan un control del contenido de esa programacin por parte del Estado. Desde otro punto de vista, en opinin de Delperre, los impedimentos que equivalen a limitaciones efectivas del ejercicio
de la libertad de expresin pueden clasificarse en las siguientes categoras:
1) limitaciones econmicas, que hacen que la obtencin o la transmisin
de la informacin sean difciles, y a veces imposibles, 2) limitaciones tcnicas, 3) limitaciones sociolgicas, resultantes de determinados medios
sociales, y 4) limitaciones institucionales vinculadas al hecho de que los
individuos viven en grupos organizados jerrquicamente.688
687 Cfr. On Liberty, publicado por primera vez en 1859, y reimpreso por Penguin
Books, Middlesex, England, 1978, pp. 31-34.
688 Cfr. F. Delperre, Libres propos sur la libert dexpression, Revue de lAdministration Publique, 1977-1978, p. 103, citado en E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de
1992, El derecho a la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por
Danilo Trk y Louis Joinet, relatores especiales, prrafo 20.

261

262

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En lo que concierne al efecto de las limitaciones econmicas sobre la


libertad de expresin, Eduardo Galeano se ha referido al exilio invisible que padecen los escritores latinoamericanos, sealando que estarn
siempre exiliados ante nuestras grandes mayoras nacionales, mientras
no cambien profundamente las estructuras econmicas y sociales que les
vedan o restringen el acceso a la palabra impresa. Aunque disfrutemos
plenamente de la libertad de expresin en nuestros pases, escribimos para todos, pero slo somos ledos por la minora ilustrada que puede pagar
los libros y se interesa por ellos.689 En el procedimiento que se sigui
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la prohibicin en
Chile de la pelcula La ltima tentacin de Cristo, uno de los denunciantes declar que vio truncada su carrera acadmica en la Universidad Catlica de Chile, pues dicha institucin aleg que su intervencin en ese
procedimiento, en favor de la exhibicin de la citada pelcula, era incompatible con el desempeo de funciones acadmicas.690
Sin duda que todos estos factores no pueden perderse de vista; pero en
esta parte de nuestra indagacin lo que nos interesa examinar son las
limitaciones y restricciones que a partir de los instrumentos internacionales que han ocupado nuestra atencin pueden ser consideradas como legtimas desde un punto de vista jurdico. Esas limitaciones o restricciones pueden apuntar directamente al contenido del mensaje o a los efectos
que dicho mensaje puede producir en el cuerpo social; por consiguiente,
la accin del Estado puede estar dirigida a controlar el impacto comunicativo derivado del medio empleado para transmitir el mensaje, o a elementos que, aun cuando no se refieren al impacto comunicativo del mensaje, tienen sin embargo un efecto adverso en la comunicacin de
informaciones e ideas.691 En principio, cualquier medida estatal dirigida
a regular el contenido del mensaje, con el pretexto de las consecuencias
negativas que puede tener la difusin de determinadas ideas o informaciones, es incompatible con la libertad de expresin. Por el contrario, las
medidas estatales referidas a los aspectos no comunicativos del mensaje,
689 El Exilio, ponencia presentada ante el Congreso de Escritores celebrado en Palma
de Mallorca, 1982, y reproducida en Gabriel Garca Mrquez y otros, La democracia y la
paz en Amrica Latina, Bogot, Editorial El Bho, 1985, p. 15.
690 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La ltima tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), sentencia del 5 de febrero de 2001, prrafo
45, letra a).
691 Cfr. Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2a. ed., Mineola, Nueva
York, The Foundation Press, 1988, pp. 789 y ss.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

263

que no restringen indebidamente la difusin de informaciones e ideas


y que no apuntan a suprimir el contenido del mensaje, como la prohibicin de distribuir panfletos en la calle o de una manifestacin ruidosa en
la zona adyacente a un hospital, son de una naturaleza enteramente diferente, y deben ser evaluadas en funcin del propsito que se persigue
con ellas evitar la basura o preservar un ambiente de tranquilidad para
los pacientes de un hospital y, su pertinencia debe ser juzgada teniendo en cuenta qu es lo que se considera ms importante.692
En cualquier caso, debe establecerse que la accin que se objeta efectivamente interfiere con el ejercicio de la libertad de expresin; es precisamente esa circunstancia la que permite entrar a examinar si se est en
presencia de una limitacin o restriccin legtima de la libertad de expresin. En el caso Wille v. Liechtenstein, despus de que quien para ese
momento era el presidente del Tribunal Administrativo de Liechtenstein dictara una conferencia sobre la naturaleza y funciones de la Corte
Constitucional de Liechtenstein, la cual fue parcialmente publicada por
la prensa, el prncipe de Liechtenstein le dirigi una comunicacin en la
que le sealaba que lo consideraba como no calificado para desempear
funciones pblicas, y le anunciaba que no lo nombrara para ejercer un
cargo pblico, en el evento de que su nombre le fuera propuesto para ese
efecto por la Dieta o por otro rgano del Estado. Considerando el contenido de esa carta, la Corte Europea de Derechos Humanos concluy que
haba habido una interferencia estatal con la libertad de expresin del peticionario, desde el momento en que el prncipe critic el contenido de su
conferencia, y anunci su intencin de sancionarlo por la misma; segn
la Corte, el anuncio del prncipe de no volver a designar al peticionario
para ocupar un cargo pblico constitua una amonestacin por haber
ejercido previamente su derecho a expresarse, y tena un efecto inhibidor
sobre la libertad de expresin del peticionario, desalentndolo a que hiciera declaraciones similares en el futuro. A partir de la conferencia del
peticionario, el prncipe lleg a una conclusin en cuanto a su conducta
futura respecto a la suerte del mismo, que se relacionaba con sus atribuciones para designar a los funcionarios del Estado.693

692
693

Ibidem, pp. 790-792.


Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wille v. Liechtenstein, sentencia del 28 de octubre de 1999, prrafo 50.

264

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En la esfera de los derechos humanos, uno de los problemas centrales


es el que se refiere a la necesidad de mantener un adecuado balance entre
los derechos del individuo y los derechos de la sociedad, haciendo indispensable algn grado de regulacin, ya sea para evitar que hablen todos
al mismo tiempo, o para garantizar que pueda escucharse la voz de cada
uno. Sin embargo, esta nocin de equilibrio ha sido vista con desconfianza por Ronald Dworkin, quien considera que es un eufemismo para
negar el ejercicio de la libertad de expresin, pues si este derecho debe
ponerse en la balanza con una lista tan exhaustiva de otros supuestos valores, significa que tal libertad slo puede ejercerse cuando aquellos que
estn en el poder consideran que la expresin en cuestin es inocua para
ellos.694 Por el contrario, J. S. Mill admita que las opiniones pierden su
inmunidad cuando las circunstancias en que se expresan son tales que
constituyen una incitacin a cometer un delito.695 En consecuencia, en la
medida en que la libertad de expresin adquiere relevancia en el marco
de la vida en comunidad, se hace indispensable establecer un delicado
equilibrio entre el derecho del individuo a expresarse o a informarse y,
por otra parte, los derechos o intereses del grupo, o de otros individuos, a
protegerse de ciertas expresiones o informaciones cuya divulgacin podra lesionar los derechos de otro individuo, o incluso amenazar la existencia del grupo social.
Teniendo en cuenta que el uso de las palabras o de smbolos puede ofender o causar dao a terceros o incluso a la sociedad en su conjunto, no es posible asumir que la libertad de expresin sea un derecho absoluto, y que pueda ejercerse sin medida. Se trata de una libertad
regulada; de un derecho que se encuentra sujeto a diversas limitaciones y
restricciones que, en forma explcita o implcita, establecen cules son
sus contornos, y que determinan hasta dnde se encuentra garantizado.
En este sentido, es oportuno recordar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha interpretado que las palabras agresivas (fighting words),
es decir, aquellas que pueden provocar una reaccin inmediata y violenta
de parte de la persona a quien van dirigidas, y que reflejan un escaso valor en trminos de ideas que puedan contribuir al debate pblico, no forman parte de la expresin protegida;696 sin embargo, las palabras agresi694
695

Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3/97, mayo de 1997.


Cfr. On Liberty, publicado por primera vez en 1859, y reimpreso por Penguin
Books, Middlesex, England, 1978, p. 75.
696 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

265

vas siguen siendo palabras, y si bien el Estado puede regularlas o incluso


suprimirlas, en la medida en que ellas son el medio para transmitir una
opinin o avanzar un punto de vista, el Estado debe ser muy cuidadoso
en cuanto a la forma como regularlas.697 Por su parte, yendo mucho ms
lejos que el criterio expuesto por el tribunal antes citado, y sin una base
constitucional slida que justifique apartarse de la regla contenida en la
Convencin Americana que rechaza la censura previa y que slo permite
establecer responsabilidades ulteriores, el Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela ha sostenido que no puede existir un insulto constitucionalmente protegido, y (que) ellos carecen de cobertura constitucional.698
Estas limitaciones y restricciones son las que definen el derecho que
comentamos; unas y otras sealan las fronteras de la libertad de expresin, identificando aquellos aspectos que no quedan protegidos por la
misma de una manera permanente, o aquellas circunstancias que excepcionalmente pueden autorizar su restriccin temporal. Pero es importante
subrayar que las limitaciones y restricciones previstas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o la Convencin Europea de Derechos Humanos, constituyen la excepcin frente a la libertad de expresin, que es la
regla general; este principio tiene importantes consecuencias prcticas,
que imponen una pesada carga probatoria a quien pretenda restringir la
libertad de expresin, particularmente en cuanto a la necesidad y pertinencia de dicha restriccin. Asimismo, toda vez que existan dudas en
cuanto a la necesidad o pertinencia de tales restricciones, debe prevalecer
la vigencia de la libertad de expresin. Pero, ms all de estos principios
generales, es necesario fijar los criterios que permitan poner lmites a la
autoridad del Estado para limitar o restringir la libertad de expresin.
Incluso en los Estados Unidos, cuya primera enmienda a la Constitucin
consagra la libertad de expresin en trminos suficientemente amplios, la
Corte Suprema de ese pas ha sostenido que la libertad de expresin no
es absoluta ni responde a una concepcin que pueda llegar a implicar la
parlisis de los medios previstos para la proteccin de las otras libertades;699 a juicio del citado tribunal, la mencionada disposicin no confiere
697
698

Cfr. R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, 112 U.S. 538 (1992).
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional de
Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de 2001.
699 Cfr. Bridges v. State of California, 314 U.S. 252 (1941)

266

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

el derecho a comunicar nuestras opiniones en todo momento, en cualquier lugar o en la forma que nos plazca, y que el ejercicio de esta libertad est sujeto a restricciones razonables, relativas a la oportunidad, el
lugar o la forma en que deseemos hacer uso de la misma.700
Aunque nadie sostiene seriamente que la libertad de expresin tiene
un carcter absoluto, y aunque nadie objeta la existencia y la necesidad de limitaciones y restricciones en lo que concierne al derecho de
cada individuo a expresar libremente sus opiniones y a buscar y recibir
informacin,701 en el tratamiento de esta materia se puede detectar la presencia de dos tesis diferentes. Por una parte, un sector importante de la
doctrina702 ha asumido una postura maximalista, sugiriendo que cualquier limitacin o restriccin a la libertad de expresin debe interpretarse
restrictivamente, y que, en caso de conflicto entre la libertad de expresin y otros derechos o intereses, en principio, debe prevalecer la primera; la propia Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que el
hecho de que una determinada forma de expresin pueda tener efectos
negativos no justifica, por s sola, una restriccin del derecho que comentamos, pues aceptar lo contrario sera el fin de la libertad de expresin.703 Por otro lado, parte de la doctrina704 ha asumido lo que pudiramos denominar una tesis minimalista, prefiriendo una nocin ms
restringida del derecho a expresarse que, en caso de conflicto, la sita en
una posicin ms proclive a sacrificar la libertad de expresin e interpretar dichas limitaciones y restricciones de modo ms amplio que en el caso anterior. En el fondo, de lo que se trata es de determinar cunto apreciamos la libertad de expresin, y saber cul es el precio que estamos
700 Cfr., por ejemplo, Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966). Tambin, Heffron v.
Intl Soc. for Krishna Consc., 452 U.S. 640 (1981).
701 Nos referimos a las limitaciones o restricciones que impone el ordenamiento jurdico, distintas de aquellas que son el producto de la vida en sociedad y que imponen los
usos y costumbres del grupo, o las concepciones ticas prevalecientes. En el plano social,
no tambin basta que uno tenga derecho a decir lo que piensa; hay barreras no legales
que eventualmente pueden impedir o hacer aconsejable que no hagamos uso de ese
derecho.
702 Cfr., por ejemplo, la tesis de Cox, Archibald, en Freedom of Expression, Cambridge, Harvard University Press, 1981; o de Freund, Paul, en Freund, Sutherland, Howe y
Brown, Constitutional Law: Cases and Materials, Boston y Toronto, Little Brown and
Company, 1977.
703 Cfr. American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (1985).
704 Cfr., por ejemplo, la tesis de Lee, Simon, en The Cost of Free Speech, Londres-Boston, Faber and Faber, 1990.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

267

dispuestos a pagar por su vigencia; para algunos es un bien demasiado


importante, que amerita el sacrificio de otros intereses o bienes jurdicos;
para otros, en cambio, es un bien que, no obstante su importancia, no
justifica pagar un precio tan alto, y debe ceder el paso a otros derechos o
intereses. En uno y otro caso, segn nuestra propia jerarqua de valores,
mientras ms alto sea el precio de la libertad de expresin, mayor ser
nuestra predisposicin a renunciar a ella e inclinarnos por otros valores o
intereses prevalecientes.
La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha admitido que esta libertad est sujeta a lo que ella denomina excepciones, si bien la necesidad de cualquier restriccin de la misma debe establecerse de manera convincente.705 Este tribunal incluso ha sealado que
el artculo 10 de la Convencin Europea ni siquiera garantiza una libertad de expresin en forma irrestricta respecto de la cobertura por la prensa de asuntos del mayor inters pblico; segn la Corte, esta libertad lleva consigo deberes y responsabilidades que tambin se aplican a la
prensa, y que asumen especial significacin cuando se ataca la reputacin de las personas, o se erosiona los derechos de otros.706
Por otra parte, en lo que se refiere a la forma de consagrar estas limitaciones o restricciones, los instrumentos internacionales de derechos humanos ya citados han recurrido a diferentes procedimientos: en primer
lugar, es posible establecer limitaciones o restricciones en un sentido general, respecto de todos los derechos humanos, incluida la libertad de expresin;707 en segundo lugar, se pueden contemplar disposiciones que en
circunstancias excepcionales autoricen la suspensin temporal de ciertos
derechos humanos, incluida la libertad de expresin;708 en tercer trmino,
705

Cfr., por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Nilsen and Johnsen v. Norway, sentencia del 25 de noviembre de 1999, prrafo 43.
706 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Bergens Tidende and others v.
Norway, sentencia del 2 de mayo de 2000, prrafo 53.
707 Esta situacin puede ser ilustrada por el prrafo 2 del artculo 29 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el cual seala que en el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Asimismo, el prrafo
3 del mismo artculo 29 agrega que estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
708 Entre las disposiciones relativas a la suspensin temporal de los derechos humanos en situaciones de emergencia figuran los artculos 4 del Pacto de Derechos Civiles y

268

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

se puede procurar establecer, de la forma ms precisa posible, los lmites


especficos de cada derecho, ya sea indicando dnde es que ste termina,
o sealando, a manera de excepciones, los casos y circunstancias en que
tal derecho no se encuentra garantizado;709 en cuarto lugar, el ejercicio
de la libertad de expresin podra limitarse por la va de establecer deberes paralelos que restrinjan el disfrute del derecho en cuestin;710 y por
ltimo, entre las limitaciones o restricciones a la libertad de expresin se
podra incluir la prohibicin del abuso del derecho, como forma de impedir que tal abuso pueda llegar a interferir con el ejercicio y disfrute de los
derechos de los dems.711
Sin perjuicio de tener presentes cada una de las variantes a que puede
recurrir el Estado en su afn por restringir o limitar el ejercicio de la libertad de expresin, en las pginas que siguen nos limitaremos a examinar
estas limitaciones y restricciones desde una perspectiva ms modesta, tomando como punto de referencia aquellas que se encuentran contempladas, de modo expreso, por los instrumentos internacionales que comentamos. Desde esta perspectiva as delimitada, debemos distinguir entre
aquellas limitaciones que apuntan al contenido de la expresin, y que tienen un carcter absoluto, y aquellas restricciones que pueden tener una
Polticos, 15 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y 27 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En todas ellas, la libertad de expresin forma parte de
aquellos derechos que son susceptibles de suspensin temporal.
709 En cuanto se refiere a la libertad de expresin, si bien el artculo 19 de la Declaracin Universal no emplea este mtodo, el mismo es utilizado por el artculo 19 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, por el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y por el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
710 En este sentido, el prrafo 1 del artculo 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa que toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad; asimismo, el artculo 5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin
de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en
mayor medida que la prevista en l. En fin, la Convencin Americana de Derechos Humanos expresa, en su artculo 32, de manera an ms enftica, que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
711 Si bien esta ltima constituye una limitacin inherente a todo derecho, ella parece
estar expresamente contemplada en el prrafo 2 del artculo 32 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual seala que los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien comn, en una sociedad democrtica.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

269

aplicacin permanente o temporal, estando dirigidas ya sea al contenido


de la expresin o a elementos adjetivos de la misma.
Aunque la mayor parte de la doctrina se refiere indistintamente a limitaciones o restricciones, utilizando ambas expresiones como sinnimos, me parece que esta distincin es importante, y que es til tener
presente las diferentes connotaciones que ellas sugieren, como se refleja
en los instrumentos internacionales que comentamos. Desde un punto de
vista estrictamente semntico, parece haber notables diferencias entre
ambos conceptos; en todo caso, en el contexto de los instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a la libertad de expresin, las
limitaciones parecen estar referidas a las fronteras o a los contornos
del derecho en cuestin; es decir, a sus lmites concretos. En cambio, las
restricciones se refieren a consideraciones ante las cuales la libertad de
expresin puede tener que ceder o inclinarse. Mientras las primeras tienen un carcter absoluto y permanente, las segundas slo constituyen un
criterio que eventualmente puede utilizar el Estado para resolver los posibles conflictos que puedan surgir entre la libertad de expresin y otros
bienes jurdicos. En segundo lugar, mientras las limitaciones estn
referidas al contenido del mensaje, las restricciones pueden apuntar
tanto a su contenido como a consideraciones de lugar, tiempo, o modo
del mensaje.
I. LAS LIMITACIONES ABSOLUTAS A LA LIBERTAD
DE EXPRESIN

La apologa de los verdugos, glorificando


su imagen y justificando sus hechos, a
costa de la humillacin de sus vctimas,
no cabe en la libertad de expresin como
valor fundamental del sistema democrtico que proclama nuestra Constitucin.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA, en la sentencia recada en el recurso de amparo interpuesto por el editor del
lbum Hitler-SS.

En la forma como se encuentra concebida por el artculo 19 de la Declaracin Universal, la libertad de expresin pareciera ser un derecho

270

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

absoluto, sin ningn lmite o excepcin en cuanto a su ejercicio, y totalmente neutral en cuanto al contenido de lo que se exprese. Por el contrario, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contemplan disposiciones que prohben,
en forma absoluta y permanente, expresiones cuyo contenido indican en
forma especfica. En efecto, el artculo 20 del Pacto seala que toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley, y que toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia, estar prohibida por la ley;
asimismo, el prrafo 5 del artculo 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a la violencia o cualquier otra accin
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. Por consiguiente, estas disposiciones imponen a los Estados la obligacin de prohibir determinado tipo de expresiones, y la obligacin de
abstenerse ellos mismos de toda propaganda o apologa de esa naturaleza, o de alentar incitaciones a la violencia o la discriminacin.
Si bien la Convencin Europea de Derechos Humanos no incluye una
clusula similar a la contenida en el artculo 20 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, en un caso relativo a la difusin de expresiones racistas, que negaban a un amplio grupo de personas la condicin de seres humanos, la Corte Europea dio por sentado que, en principio, y a condicin
de que se determine su necesidad en una sociedad democrtica, esta circunstancia constituye una interferencia legtima de la libertad de expresin, cuyo propsito sera la proteccin de la reputacin o de los derechos de otros;712 adems, la Corte afirm que esos comentarios racistas
eran mucho ms que un mero insulto a los miembros del grupo al cual
estaban dirigidos, y que sus autores no disfrutaban de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin Europea, que es el que consagra la libertad
de expresin,713 situando este tipo de mensajes fuera del mbito de la expresin protegida. Sin embargo, es interesante observar que, en el caso
de una publicacin aparecida en Le Monde, calificada como defensa p712 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 27.
713 Ibidem, prrafo 35.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

271

blica de crmenes de colaboracin con el enemigo, que constitua una


apologa de la poltica del mariscal Ptain durante la Segunda Guerra
Mundial y que condujo a la condena penal de los autores de esa publicacin, el gobierno del Estado demandado sostuvo que la misma infringa
el espritu de la Convencin Europea y los valores esenciales de la democracia, por lo que era incompatible con el artculo 17 de la Convencin, que seala que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada
en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la Convencin.714 En el caso que comentamos, la entonces existente Comisin
Europea de Derechos Humanos consider que la publicacin que dio origen a la condena de los peticionarios no contena expresiones de odio racial u otras expresiones calculadas para destruir o restringir los derechos
y libertades garantizados por la Convencin.715 Si bien la Corte Europea
no consider que esta disposicin era aplicable en el caso que comentamos, pues encontr que en este caso se haba violado la libertad de expresin, ella observ que no caba ninguna duda que la justificacin de
una poltica nazi, as como cualquier otra expresin contraria a los valores esenciales de la Convencin, no poda disfrutar de la proteccin del
artculo 10 de la Convencin; en segundo lugar, el tribunal europeo seal que, en virtud del artculo 17 de la Convencin, la negacin o revisin de hechos histricos claramente establecidos, como el holocausto
nazi, estaran excluidos del mbito de proteccin del artculo 10 de la
Convencin.716 A juicio del juez Jambreck, los hechos a que se hace referencia en la publicacin por la cual se conden a los peticionarios no
pertenecen a la categora de hechos histricamente establecidos cuya negacin o revisin pueda considerarse que apunta a la destruccin de ciertos derechos y libertades consagrados en la Convencin, sino que representa parte de un debate inacabado entre los historiadores.717 En
cualquier caso, es razonable asumir que, en el contexto de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, la apologa del odio nacional, racial o
religioso, que constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad
714 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Lehideux and Isorni v. France,
sentencia del 23 de septiembre de 1998, prrafo 35.
715 Ibidem, prrafo 37.
716 Ibidem, prrafos 53 y 47.
717 Ibidem, prrafo 1 de la opinin concurrente.

272

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

o la violencia, efectivamente, infringe el espritu de la Convencin Europea y los valores esenciales de la democracia.
Con este tipo de circunstancias, que imponen limitaciones absolutas a
la libertad de expresin, se ponen de manifiesto algunos de los complejos problemas que sta plantea, y que en aras de objetivos ms elevados
como la paz o el respeto a la dignidad individual reducen el mbito
de la expresin protegida. Sin embargo, algunos pases consideran peligroso adoptar una legislacin especial sobre esta materia, pues estiman
que para alcanzar esos propsitos bastan las disposiciones generales del
derecho comn.718 De manera ms categrica, criticando estas leyes que
tienen una atractivo especial en las democracias occidentales, y que supuestamente imponen la censura en inters no de los poderosos, sino de
los ms vulnerables, Ronald Dworkin sostiene que es crucial resistir a
estas atractivas pero peligrosas excepciones a nuestro compromiso con la
libertad de expresin; segn Dworkin, al negar la libertad de expresin
para emitir las opiniones que detestamos, se est debilitando la legitimidad de todo nuestro sistema poltico, y particularmente la legitimidad de
esas mismas leyes que aprobamos para proteger a las vctimas del estereotipo y el prejuicio.719 Ciertamente, es muy fcil defender el derecho a
expresarse respecto de quienes sostienen ideas socialmente aceptables, y
que, por lo tanto, no requieren de ninguna defensa; pero es en el caso de
las ideas que detestamos cuando la libertad de expresin adquiere todo
su sentido, y es precisamente cuando se trata de esas ideas que debemos
reivindicar la libertad de expresin de manera ms vigorosa.
Correcta o incorrectamente, las disposiciones que comentamos han tomado partido a favor de un determinado tipo de mensaje, apartndose de
lo que es la regla en materia de libertad de expresin y regulando el contenido de lo que se puede decir, con el legtimo propsito de proteger la
dignidad individual. Pero sa es, precisamente, una de las paradojas de
la libertad que encontramos en Jean Jacques Rousseau, que se mova a
capricho entre su propia teora de la voluntad general, como algo distinto a la voluntad de todos, y una doctrina de los derechos individuales
inviolables, que en este punto deba abandonar en beneficio del bienestar
718 Cfr., en este sentido, E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a
la libertad de opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis
Joinet, relatores especiales, prrafo 92.
719 Cfr. Forked Tongues, Faked Doctrines, Index, 3/97, mayo de 1997.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

273

general,720 haciendo posible que el cuerpo social nos obligara a ser libres, en un peligroso afn que en pocas recientes ha inspirado a ms de
un rgimen totalitario.
En todo caso, en el mbito del derecho internacional de los derechos
humanos, las anteriores constituyen las nicas limitaciones absolutas al
ejercicio de la libertad de expresin. Por el contrario, tanto en la Constitucin venezolana de 1961 como en la nueva Constitucin de Venezuela,
promulgada el 30 de diciembre de 1999, se prohbe el anonimato; adems, en el artculo 57 de la nueva Constitucin venezolana tambin se
prohben los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, en trminos absolutos, sin que sea necesario que stos
constituyan una incitacin a la violencia o a cualquier otra accin ilegal
contra las personas. Desde luego, excepto en lo que se refiere a los mensajes discriminatorios, llama la atencin que la pluralidad de ideas y opiniones, as como una mayor tolerancia de las ideas ajenas, se quiera
estimular no precisamente con una mayor amplitud de ideas y mensajes,
sino con menos expresin.
1. La prohibicin de la propaganda de guerra
sta es una materia que desde el trmino de la Segunda Guerra Mundial ha preocupado a la sociedad internacional. En su segundo periodo
de sesiones, la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, considerando que los miembros de la Organizacin han expresado
en la Carta de la ONU su resolucin de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, y que la Carta tambin exige promover
el respeto universal y efectivo de las libertades fundamentales, entre las
que destaca la libertad de expresin, acord condenar toda propaganda,
en cualquier pas que se ejerza, destinada a provocar o alentar, o susceptible de provocar o alentar cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento
de la paz, o acto de agresin.721 Asimismo, la Asamblea General de la
ONU adopt una resolucin instando a los Estados a adoptar medidas
720 Cfr. en este sentido, Sabine, George, Historia de la teora poltica, 2a. ed., Nueva
York, ttulo original: A History of Political Theory; Rinehart, Holt, y Winston, 1937, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982, pp. 433 y ss.
721 Cfr. Asamblea General de la ONU, Resolucin 110 (II), Medidas que han de
adoptarse contra la propaganda a favor de una nueva guerra y contra sus instigadores,
del 3 de noviembre de 1947.

274

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

destinadas a combatir la publicacin de informaciones falsas o tergiversadas, susceptibles de perjudicar las relaciones amistosas entre los
Estados.722 En el mismo sentido, es importante subrayar que, entre las
consideraciones que llevaron a la adopcin de la Convencin sobre el
Derecho Internacional de Rectificacin, en el prembulo del mismo se
indica el deseo de proteger a la humanidad del flagelo de la guerra, de
impedir la repeticin de actos de agresin, cualquiera que sea su procedencia, y de combatir toda propaganda encaminada a provocar o estimular cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, o que pueda producir tales efectos.723
A diferencia de la Convencin Europea que no contiene una excepcin de esta naturaleza, tanto el lenguaje del Pacto como el de la Convencin Americana de Derechos Humanos son categricos en cuanto a la
prohibicin de la propaganda de guerra. Su propsito no puede ser ocultar la existencia de controversias internacionales o focos de tensin entre
diversos Estados, aunque s el impedir exacerbar esos conflictos e incitar
a la bsqueda de soluciones violentas; sin embargo, es evidente que hay
muchos casos lmites, que no siempre ser fcil caracterizar como propaganda de guerra o como formas de ejercicio legtimo de la libertad de
expresin.
Slo la prctica posterior de los rganos internacionales de supervisin podr indicar el verdadero sentido y alcance de lo que debe entenderse por propaganda de guerra. Por el momento, el Comit de Derechos Humanos ha sostenido que esta prohibicin abarca toda forma de
propaganda que amenace con un acto de agresin o de quebrantamiento
de la paz contrario a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas,
o que pueda llevar a tal acto, pero no prohben la apologa del derecho
soberano a la defensa nacional ni del derecho de los pueblos a la libre
determinacin y a la independencia poltica conforme a la Carta de la
ONU.724
722 Cfr. Asamblea General de la ONU, Resolucin 127 (II), Informaciones falsas o
tergiversadas, del 15 de noviembre de 1947.
723 Cfr. el prembulo de la Convencin sobre el Derecho Internacional de Rectificacin, abierto a la firma por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 630 (VII),
de 16 de diciembre de 1952, y en vigor desde el 24 de agosto de 1952.
724 Cfr. sus Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo
40 del Pacto, Observacin general 11, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos
Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 112.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

275

No obstante la ausencia de una disposicin comparable en el texto de


la Convencin Europea de Derechos Humanos, debe observarse que algunos de los jueces de la Corte Europea de Derechos Humanos han sealado que la violencia es intrnsecamente hostil a los principios de la Convencin, y que la incitacin a la violencia equivale a la negativa al
dilogo y al rechazo a probar diferentes opiniones y teoras, inclinndose
a favor de un choque de poderes, por lo que no debera caer bajo el mbito de proteccin de la libertad de expresin.725
2. La prohibicin de la apologa del odio nacional, racial o religioso
Una de las paradojas de la libertad de expresin es que su ejercicio
irrestricto puede destruir, o amenazar con destruir, los valores de una sociedad democrtica y la dignidad de las personas. Es por eso que en una
sociedad democrtica resulta pertinente plantearse hasta qu punto el
Estado debe estar preparado para permitir que se propaguen doctrinas
que tienden a inspirar la intolerancia contra ciertos grupos. En este sentido, lord Dennis Lloyd se ha preguntado si debe permitirse a los fascistas
que se aprovechen de la tolerancia de un Estado democrtico para predicar la intolerancia contra grupos a los que odian o desprecian.726 Un punto de vista es que el derecho no debera coartar la difusin de expresiones odiosas, por muy censurables que ellas puedan ser; en el otro
extremo estn quienes piensan que el verdadero sentido de la tolerancia
implica, paradjicamente, que los mensajes que propician la intolerancia
en contra de algn grupo de personas no pueden estar jurdicamente protegidos. Esta ltima tesis no implica que ningn grupo en particular deba
gozar de inmunidad frente a la crtica, sino simplemente que no est permitido agraviar a sus miembros con el propsito de promover su supresin o su sometimiento a otro grupo.727
Como ya se seal previamente, el artculo 20 del Pacto seala que toda apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incita725 Cfr., en este sentido, la opinin parcialmente disidente de los jueces Wildhaber,
Kuris, Strznick, Baka y Traja, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Srek
and zdemir v. Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
726 Cfr. La idea del derecho: perversidad represora o necesidad social?, Madrid,
Civitas, ttulo original: The Idea of Law: A Repressive Evil or Social Necessity?, traduccin de Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, 1985, p. 170.
727 Ibidem, pp. 170 y ss.

276

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, estar prohibida por


la ley; asimismo, el prrafo 5 del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que estar prohibida por la ley toda
apologa del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitacin a
la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional. En estas disposiciones, el elemento
crucial es la apologa del odio nacional, racial o religioso, y esa apologa
debe ser entendida como todo mensaje que justifique, defienda o juzgue
favorablemente el odio entre los grupos antes indicados.
Pero es importante subrayar que, adems de lo dispuesto por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, desde el
prembulo, se expresa resuelta a adoptar todas las medidas necesarias
para eliminar rpidamente la discriminacin racial en todas sus formas y
manifestaciones, y a prevenir y combatir las doctrinas y prcticas racistas
con el fin de promover el entendimiento entre las razas; adems, el artculo 4 de esta Convencin condena toda propaganda que se inspire en
ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de
personas de un determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminacin racial; adems, los
Estados partes en esta Convencin se han comprometido a tomar medidas inmediatas destinadas a eliminar toda incitacin a la discriminacin
racial, incluyendo las siguientes: a) tipificar como delito toda difusin de
ideas basadas en la superioridad racial, as como todo acto de violencia o
toda incitacin a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de
personas de otro color u origen tnico, y toda asistencia a las actividades
racistas, incluida su financiacin; b) declarar ilegales y prohibir las organizaciones, as como las actividades organizadas de propaganda, y toda
otra actividad de propaganda que promueva la discriminacin racial e incite a ella, y reconocern que la participacin en tales organizaciones o
en tales actividades constituye un delito penado por la ley, y c) no permitir que las autoridades o las instituciones pblicas, nacionales o locales
promuevan la discriminacin racial o inciten a ella. En consecuencia, la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial no se ha conformado con sealar lo que constituye una limitacin legtima a la libertad de expresin, sino que incluso ha

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

277

indicado expresamente que determinado tipo de mensajes deben ser sancionados penalmente. Esta Convencin va ms all de lo dispuesto por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto prohbe no solamente
mensajes que constituyan una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, sino que tambin condena toda propaganda que se
inspire en ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un
grupo de personas de un determinado color u origen tnico. Sin embargo, el artculo 4 de esta Convencin tambin indica que las medidas que
adopten los Estados deben tener debidamente en cuenta los principios
incorporados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como los derechos expresamente enunciados en el artculo 5 de esta misma
Convencin, entre los cuales se incluye el derecho a la libertad de opinin y de expresin; esta clusula, que fue incorporada debido a la
preocupacin de algunos Estados ante la posibilidad de que se pudiera tipificar como delito la diseminacin de todo tipo de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial, lo cual se consideraba que era demasiado
amplio y que poda originar dificultades con otros derechos humanos, y
en particular con la libertad de expresin, ha sido invocada para alegar
que ella requiere ponderar la prohibicin del odio racial con la vigencia
de la libertad de expresin, de manera que las medidas que se adopten
para asegurar dicha prohibicin no interfieran con esta ltima.728
Adems de los instrumentos internacionales ya citados, la Convencin
Internacional sobre la Represin y del Castigo del Crimen de Apartheid,729 en su artculo II, letra c), dispone que el crimen de apartheid incluye, inter alia, la denegacin a los miembros de uno o ms grupos raciales el derecho a la libertad de opinin y de expresin; adems, el mismo artculo II, en su letra f), agrega la persecucin de las organizaciones
y personas que se oponen al apartheid privndolas de derechos y libertades fundamentales, como otro de los actos que configuran el crimen de
apartheid.
Por otra parte, las consecuencias de la intolerancia con las creencias
religiosas y las convicciones de los dems han sido objeto de especial
728 Cfr., en este sentido, los argumentos de la ya desaparecida Comisin Europea de
Derechos Humanos en el caso Jersild, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of
Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de agosto de 1994, prrafo 28.
729 Adoptada por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 3068 (XXVIII),
del 30 de noviembre de 1973, y en vigor desde el 18 de julio de 1976.

278

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

preocupacin tanto de la Asamblea General de la ONU como de la Conferencia General de la UNESCO, que han aprobado sendas resoluciones
especialmente dirigidas a combatir la intolerancia en esas esferas. Segn
la Asamblea General de la ONU, la religin o las convicciones constituyen, para quien las profesa, uno de los elementos fundamentales de su
concepcin de la vida; por ello, el desprecio y la violacin de la libertad
de pensamiento, de conciencia, de religin o de cualesquiera otras convicciones han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad, especialmente en los casos en que sirven de medio de injerencia extranjera en los asuntos internos de otros Estados, y
equivalen a instigar el odio entre los pueblos y las naciones.730
Ms que en la libertad individual, que sirve de principio orientador de
la libertad de expresin, esta circunstancia pone el acento en la dignidad
individual y en el derecho a un trato igualitario que ella lleva consigo.
Puede afirmarse que por lo menos en esta esfera la balanza se ha inclinado en favor del principio de la no discriminacin, confirindole una posicin prioritaria frente al no menos importante derecho a expresarse. Segn Owen M. Fiss, el Estado regula las expresiones de odio bajo la
teora de que ellas denigran el valor y la dignidad de quienes son sus vctimas y de los grupos a los que ellos pertenecen;731 adems, esas expresiones de odio pueden hacer imposible que los grupos sociales as descalificados puedan siquiera participar en el debate.732 En opinin de Fiss, al
preferir el derecho a expresarse de un grupo frente al mismo derecho de
otro, el Estado estara pronuncindose a favor de una concepcin democrtica de la libertad de expresin, en contraposicin a una concepcin
puramente libertaria;733 desde luego, al excluir los mensajes de odio del
mbito de la expresin protegida se est formulando un juicio de valor
sobre el sentido de la democracia y sobre los propsitos de la libertad de
expresin, que obviamente no estn diseados para destruir la dignidad
individual.
Los trminos en que se ha consagrado la libertad de expresin en los
instrumentos internacionales que comentamos indican que, con el prop730

Cfr. el prembulo de la Declaracin sobre la Eliminacin todas las Formas de


Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, proclamada
por la Asamblea General de la ONU el 25 de noviembre de 1981.
731 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 11.
732 Ibidem, p. 16.
733 Ibidem, p. 17.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

279

sito de preservar ciertos valores especialmente relevantes, esta libertad


no puede ser absolutamente neutral. En efecto, la lucha contra el racismo
y el resurgimiento de un nacionalismo exacerbado, unido al fanatismo
religioso, como elementos a partir de los cuales se discrimina a inmensos
sectores de la poblacin, ha conducido a los Estados y a la sociedad internacional a prohibir expresiones de esta naturaleza. En este sentido, es
bueno recordar que al trmino de la Segunda Guerra Mundial, entre los
grandes criminales de guerra nazis, los aliados acusaron de crmenes
contra la humanidad a Julius Streicher, fundador y editor de un semanario antisemita Der Strmer, que persuadi a un inmenso sector de
una nacin para odiar a los judos, y que proporcion el punto de referencia para las polticas racistas de Adolfo Hitler y para las leyes de Nremberg de 1935; por difundir esos mensajes racistas, el Tribunal de
Nremberg encontr culpable a Streicher de crmenes contra la humanidad y lo conden a la horca. Ms recientemente, con motivo del genocidio y los crmenes contra la humanidad cometidos contra los miembros
de la etnia tutsi en Ruanda, los fiscales del Tribunal Penal Internacional
para la Persecucin de las Personas Responsables de Genocidio y otros
Graves Crmenes contra el Derecho Internacional Humanitario Cometidos en el Territorio de Ruanda,734 en lo que se ha conocido como el proceso a los medios, acusaron a Ferdinand Nahimana y Jean-Bosco Barayagwiza, que controlaban la radio emisora Mil Colinas conocida como
Radio Odio y a Hasan Ngese, editor del diario Kangura, responsabilizndolos de multiplicar el odio tnico y persuadir a la gente a asesinar a
los tutsis y hutus moderados, incitando al genocidio a travs de las consignas lanzadas desde la radio y de la prensa, durante la matanza de ms
de 800,000 personas en Ruanda durante 1994.
Al igual que en lo que concierne a la prohibicin de la propaganda de
guerra, la Convencin Europea de Derechos Humanos no contiene ninguna limitacin en cuanto a la apologa del odio nacional, racial o religioso. Sin embargo, en su artculo 14, ella seala que el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos en la presente Convencin ha de ser
asegurado sin distincin alguna, tales como las fundadas en el sexo, la
raza, el color, el idioma, la religin, las opiniones polticas u otras cualesquiera, el origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacio734

Creado mediante resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU nm. 955, del 8
de noviembre de 1994.

280

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nal, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra situacin; en esta disposicin parece estar implcita la limitacin que comentamos, pudiendo
alegarse para excluir mensajes de odio nacional, racial o religioso. Adems, tampoco debe olvidarse lo dispuesto por el artculo 17 de la Convencin Europea, que seala que ninguna de sus disposiciones podr ser
interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un
acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos
en la Convencin. En todo caso, algunos jueces de la Corte Europea de
Derechos Humanos han sealado que la democracia es el nico modelo
poltico contemplado por la Convencin, y que una de las principales caractersticas de la democracia radica en la posibilidad que ella ofrece de
resolver los problemas de un pas a travs del dilogo, sin recurrir a la
violencia; en su opinin, la incitacin a la violencia es la negacin del
dilogo en favor de la confrontacin por va de la fuerza, y no estara
dentro del mbito de expresin protegida por el artculo 10 de la Convencin Europea.735 En su opinin, la violencia como medio de expresin poltica es la anttesis de la democracia e, independientemente de
los fines que persiga, la incitacin a la misma debilita la democracia.736
Como se desprende de su jurisprudencia, la Corte Europea de Derechos Humanos est plenamente consciente de la importancia vital de
combatir la discriminacin racial en todas sus formas y manifestaciones;
por lo tanto, ella no ha sido indiferente a la circunstancia de que los pases partes en la Convencin Europea de Derechos Humanos tambin han
ratificado la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial, a cuyo objeto y propsito le atribuye
un peso considerable en la determinacin de la necesidad de cualquier
restriccin de la libertad de expresin. Por consiguiente, la Corte entiende que, al interpretar las obligaciones asumidas por los Estados en materia de libertad de expresin de acuerdo con el artculo 10 de la Convencin Europea debe hacerlo de manera compatible con las
obligaciones asumidas por los mismos Estados de acuerdo con la Convencin de Naciones Unidas sobre la eliminacin de la discriminacin
735 Cfr. la opinin conjunta, parcialmente disidente, de los jueces Wildhaber, Pastor
Ridruejo, Costa y Baka, en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v.
Turkey, sentencia del 8 de julio de 1999.
736 Idem.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

281

racial.737 Sin embargo, esto tambin supone ponderar la importancia de


la libertad de expresin con la necesidad de evitar ataques racistas. En tal
sentido, en el caso Jersild v. Denmark, en que se conden a un periodista
y a la persona responsable de un programa noticioso de televisin por difundir una entrevista con miembros de un grupo racista, en el curso de la
cual se profirieron expresiones racistas y despectivas respecto de ciertos
grupos tnicos, la Corte Europea distingui entre las sanciones penales
impuestas a los entrevistados, por emitir opiniones que no estaban protegidas por la libertad de expresin, y la responsabilidad de los profesionales de la comunicacin;738 esta circunstancia fue criticada por los jueces
disidentes, quienes estimaron que por esta va se estaba atribuyendo mayor peso a la libertad de expresin de los periodistas, en desmedro de la
proteccin de aquellos que tenan que sufrir mensajes de odio racial,
pues la proteccin de las minoras raciales no puede tener menos peso
que el derecho a impartir informacin, y porque los medios de comunicacin tambin estn obligados a adoptar una firme posicin en contra
de la discriminacin y del odio racial.739 En relacin con la responsabilidad de los periodistas, el tribunal tuvo especialmente en cuenta que en la
introduccin que hizo el presentador de ese programa se hizo referencia
a la reciente discusin pblica y a comentarios de prensa sobre el racismo en Dinamarca, y se invit a la audiencia a observar ese programa
precisamente en ese contexto; adems, en esa introduccin se anunci
que el objeto del programa era examinar algunos aspectos de ese problema, identificando a algunos individuos racistas, describiendo su mentalidad y sus antecedentes sociales.740 El tribunal europeo seal no tener
dudas en cuanto a que se era el objetivo de la entrevista, y en cuanto a
que el propsito del programa no era la propagacin de ideas racistas, sino que, muy por el contrario, ste buscaba exponer, analizar y explicar
las ideas de un grupo de jvenes (los Greenjackets), frustrados por su situacin social, con antecedentes criminales y con actitudes violentas,
737 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 30.
738 Ibidem, prrafo 35.
739 Cfr. la opinin disidente de los jueces Ryssdal, Bernhardt, Spielmann y Loizou, en
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia del 22 de
agosto de 1994, prrafos 2, 4 y 5 de la opinin disidente.
740 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Jersild v. Denmark, sentencia
del 22 de agosto de 1994, prrafo 33.

282

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

presentando as algunos aspectos especficos de un problema del mayor


inters pblico, por lo que el propsito de ese programa no poda considerarse racista.741 Aunque en este programa no se hizo referencia expresa
a la inmoralidad, el peligro o la ilegalidad de mensajes que promuevan el
odio racial o la superioridad de una raza, el argumento de los tribunales
nacionales, en el sentido de que el programa de televisin habra sido
presentado sin procurar mantener un adecuado equilibrio ofreciendo
otros puntos de vista que respondieran a las ideas extremistas de los entrevistados, tampoco convenci a la Corte Europea, pues, en su opinin,
tanto el presentador del programa como el periodista que hizo la entrevista claramente se habran mostrado en desacuerdo con las ideas de los
entrevistados, ya sea describindolos como miembros de un grupo de
jvenes extremistas que apoyaban al Ku Klux Klan, y por la referencia
que se hizo a los antecedentes criminales de los entrevistados; adems, la
Corte observ que el periodista haba refutado algunas de las afirmaciones racistas hechas por los entrevistados, y que, tomado en su conjunto,
ese programa transmita la idea de que las expresiones racistas del grupo
Greenjackets eran parte de una actitud antisocial.742 A juicio del tribunal,
teniendo en cuenta el hecho indiscutible de que el propsito de este programa no era racista, las sanciones penales impuestas por su difusin
tanto al periodista autor de la entrevista como al responsable de dicho
programa no eran necesarias en una sociedad democrtica, eran desproporcionadas para proteger la reputacin de otros, y, por lo tanto, constituan una violacin de la libertad de expresin.743
En cuanto al Pacto de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, se puede apreciar que la garanta
de que la ley prohibir la apologa del odio nacional, racial o religioso no
es absoluta, sino que est condicionada a que ella constituya una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia, en el caso del Pacto,
o que constituya una incitacin a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por motivos de
raza, color, religin, idioma u origen nacional, en el caso de la Convencin Americana. No obstante las diferencias en la redaccin de ambos
textos, no parece haber una diferencia sustancial entre ellos; aunque el
741
742
743

Ibidem, prrafos 33 y 36.


Ibidem, prrafo 34.
Ibidem, prrafos 36 y 37.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

283

Pacto excluye expresamente la incitacin a la discriminacin, la Convencin Americana aparentemente logra el mismo objetivo impidiendo
la incitacin a cualquier accin ilegal en contra de cualquier persona o
grupo de personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, idioma, religin u origen nacional; aunque ste parece haber sido el propsito de los redactores, el mismo se ve ensombrecido por la circunstancia de
que, segn la Convencin Americana, esta accin ilegal debe ser similar a la incitacin a la violencia. En ambos casos, el Pacto y la Convencin excluyen determinadas expresiones del mbito de la expresin protegida, y las prohben en los trminos ms absolutos.744
No obstante su estrecha relacin con la violencia, es importante subrayar que ni lo que se prohbe ni lo que se desea evitar es la violencia, que
como cuestin de hecho es muy fcil de detectar, y que normalmente genera el establecimiento de responsabilidades penales. En realidad, esta
disposicin tiene un propsito ms amplio, y apunta a prohibir aquellos
mensajes de odio que, sin traducirse en una manifestacin inmediata y
directa de violencia, incitan a la discriminacin por motivos de raza, origen nacional o creencias religiosas, lesionando la dignidad individual.
En este sentido, las disposiciones que comentamos no pueden confundirse con las restricciones que se pueden imponer a la libertad de expresin
con el propsito de proteger el orden pblico. Sin embargo, por muy razonables que sean los motivos que la inspiran, esta disposicin encierra
el peligro de censurar las ideas; en este sentido, el juez Oliver Wendell
Holmes sostena que:
Toda idea es una incitacin... La nica diferencia entre la expresin de
una opinin y una incitacin en sentido estricto es el entusiasmo del orador por el resultado. La elocuencia puede ponerle fuego a la razn; pero
cualquiera que sea lo que se pueda pensar del discurso redundante ante
nosotros, no tiene ninguna oportunidad de iniciar una conflagracin en el
744 Sin embargo, debe observarse que si bien el texto en castellano seala claramente
que estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional, la versin en ingls
no dice que tales expresiones estarn prohibidas, sino que, simplemente, ellas shall be
considered as offenses punishable by law. Por consiguiente, segn la versin inglesa tales expresiones no seran susceptibles de censura previa, sino slo de responsabilidades
ulteriores.

284

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

momento actual. Si a la larga las creencias expresadas en una dictadura


del proletariado estn destinadas a ser aceptadas por las fuerzas dominantes de la comunidad, el nico significado de la libertad de expresin es
que ellas deberan tener la oportunidad de salirse con la suya.745

A juicio de William Douglas, la Constitucin de los Estados Unidos


no traza una lnea fronteriza entre la promocin de las ideas en abstracto
y la promocin de la accin poltica propiamente tal; pero la calidad de
la promocin es el resultado de la profundidad de las convicciones, y el
Estado no est facultado para invadir ese santuario de las creencias y de
la conciencia.746
Segn el Comit de Derechos Humanos, esta prohibicin, que es plenamente compatible con el derecho a la libertad de expresin enunciado
en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
est dirigida contra toda apologa del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia,
tanto si tal propaganda o apologa tiene fines internos al Estado de que se
trata como si tiene fines externos a ese Estado.747
La importancia de proteger a las personas de mensajes xenfobos o
racistas no ha sido ajena a la legislacin y a la jurisprudencia de los tribunales nacionales. En tal sentido, interpretando el artculo 14 de la Ley
de Libertad de Prensa de Francia, adoptada el 29 de julio de 1881, que
permite prohibir la circulacin, distribucin o venta de peridicos u otros
escritos, de publicacin peridica o no, redactados en idioma extranjero,
as como los peridicos y escritos provenientes del extranjero redactados
en francs, ya sea que hubieran sido impresos en Francia o en el extranjero, el Consejo de Estado francs entendi que el ejercicio de esa facultad requera de alguna circunstancia que la justificara, entre las cuales
poda mencionarse la lucha en contra de ideologas racistas, y particularmente de la ideologa del nacional socialismo.748
745 Cfr. su opinin disidente en Gitlow v. People of State of New York, 268 U.S. 652
(1925).
746 Cfr. su opinin concurrente en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
747 Cfr. sus Observaciones generales formuladas con arreglo al prrafo 4 del artculo
40 del Pacto, Observacin general 11, prrafo 2, en Informe del Comit de Derechos
Humanos, Suplemento nm. 40 (A/38/40), Nueva York, Naciones Unidas, 1983, p. 112.
748 Cfr. decisin del Consejo de Estado francs del 17 de abril de 1985, citada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association Ekin c.
France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 30.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

285

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha tenido numerosas oportunidades de pronunciarse sobre la propaganda racial. En el caso Beauharnais v. Illinois, al examinar la constitucionalidad de una ley que prohiba
la publicacin o exhibicin de cualquier impreso que presentara a una
clase de ciudadanos por razn de su raza, color, credo o religin como depravados, criminales, impdicos o carentes de virtudes, o que la
expusiera al desprecio, al escarnio o al vilipendio pblico; pero este
asunto fue visto como dao a la reputacin de las personas ms que
como apologa del odio en contra de un grupo. A juicio de la Corte, si
una asercin dirigida a un individuo puede ser objeto de sanciones penales, no podemos negarle al Estado el poder de castigar esas mismas aserciones dirigidas a un grupo definido.749 Sin embargo, aos despus,
en Brandenburg v. Ohio, en presencia de una ley que sancionaba a cualquier persona que defendiera o promoviera el deber o la necesidad de recurrir a la violencia como medio para lograr reformas laborales o polticas, la cual haba sido aplicada en el caso de un dirigente del Ku Klux
Klan que haba pronunciado un discurso en el que, junto con amenazar
con tomar venganza si las autoridades del Estado continuaban postergando a la raza blanca, tambin se pronunciaron frases despectivas de los
negros y de los judos, invitndolos a que regresaran a frica y a Israel,
ese mismo tribunal se apart de decisiones anteriores suyas, y se inclin
por una visin de la libertad de expresin que tiene carcter absoluto. La
Corte sostuvo como principio que la garanta constitucional de la libertad
de expresin no permite a un Estado prohibir o proscribir la defensa del
uso de la fuerza, o de la violacin de la ley, excepto si esa defensa est
dirigida a incitar o producir acciones ilegales inminentes, y si probablemente est en capacidad de incitar a tal accin o de producirla. De manera que, para este tribunal, la mera promocin en abstracto de la conveniencia o de la necesidad moral de recurrir a la fuerza y a la violencia no
sera lo mismo que preparar a un grupo para la accin violenta y conducirlo a esa accin; a juicio del tribunal, una ley que omite realizar esa
distincin invade ilegtimamente la libertad de expresin.750 Asimismo,
la Corte declar inconstitucional una ordenanza de la ciudad de St. Paul,
en el estado de Minnesota, que sancionaba como una falta el desplegar, en
propiedad pblica o privada, cualquier smbolo, objeto, proclama, carac749
750

Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952).


Cfr. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

286

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

terizacin o graffiti, entre los que mencionaba expresamente el quemar


una cruz (smbolo asociado con el Ku Klux Klan para transmitir la idea
de que los negros no son bienvenidos en una comunidad), o una swastika
nazi, que razonablemente pudiera despertar disgusto, alarma o resentimiento, generando alteraciones del orden pblico;751 la Corte objet que
dicha ordenanza no prohibiera igualmente tanto los mensajes racistas como los antirracistas, y seal que la ciudad de St. Paul no tena autoridad
para conferir licencia a una de las partes en el debate, la cual poda recurrir a la lucha libre, mientras el otro bando deba observar las reglas del
marqus de Queensbury.752 En el mismo sentido, en el caso Skokie, los
tribunales federales declararon inconstitucional una ordenanza municipal
que, inter alia, prohiba la diseminacin de materiales que promovan el
odio hacia las personas en razn de su herencia, y que prohiban utilizar
uniformes militares durante una reunin a los miembros de un partido
poltico nazi;753 en este mismo caso, la Corte Suprema de los Estados
Unidos declar inconstitucional la negativa de suspender una orden
prohibiendo al referido partido nazi marchar y desplegar los smbolos
nazis en ausencia de estrictas garantas procesales que incluyeran la posibilidad de apelar ante una instancia superior.754 Sin embargo, a juicio de
Owen Fiss, el enfoque adoptado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha sido permitir regulaciones de la expresin, pero confinadas al
dominio estrictamente necesario para permitirle al Estado desarrollar sus
otras funciones vitales.755 No parece ser ese el sentido de lo dispuesto
por el artculo 20, nmero 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, que requiere slo dos elementos para excluir una expresin
del mbito jurdicamente protegido: a) que ella sea una apologa del odio
nacional, racial o religioso, y b) que la misma constituya una incitacin a
la discriminacin, la hostilidad o la violencia. Es decir, en una interpretacin literal de esta ltima disposicin, no es indispensable que el mensaje objeto de esta limitacin a la libertad de expresin produzca necesariamente actos de hostilidad o de violencia, o que tenga la capacidad de
751
752
753
754
755

Cfr. R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota, 112 U.S. 538 (1992).
Idem.
Cfr. Collin v. Smith, 578 F. 2d 1197 (7th Cir.).
Cfr. Nationalist Socialist Party v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977).
Cfr. The right kind of neutrality, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 81.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

287

producirlos; en el espritu del Pacto, lo que descalifica este tipo de mensajes es fundamentalmente el desprecio por la dignidad humana, y slo
secundariamente el efecto que puedan tener en el mantenimiento del orden pblico.
En contraste con la jurisprudencia de los tribunales federales estadounidenses, los tribunales canadienses han rechazado que la libertad de expresin, consagrada en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, se
haga extensiva a grupos antisemitas o neonazis, e incluso a quienes la
existencia del holocausto nazi. En tal sentido, se ha sealado que un
maestro procesado penalmente por manifestar ideas antisemitas a sus
alumnos no goza de la garanta de la libertad de expresin;756 asimismo,
los tribunales canadienses se han negado a extender la garanta de la libertad de expresin a un grupo de personas que propiciaba la supremaca
de la raza blanca, procesadas por publicar un peridico antisemita en el que
se sealaba que el holocausto nazi era un invento zionista,757 al igual
que a un grupo de personas que operaban un servicio de mensajes telefnicos pregrabados, denigrando de la raza juda y de su religin.758
En fecha ms reciente, en el caso de una historieta cmica, titulada
Hitler-SS, en la que se ridiculizaba y se negaba la existencia de los campos de exterminio nazis, utilizando frases y escritos del lder de la extrema derecha francesa, Jean Marie Le Pen, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo que la apologa de los verdugos, glorificando su imagen y
justificando sus hechos a costa de la humillacin de sus vctimas, no cabe en la libertad de expresin como valor fundamental del sistema democrtico.759 Segn el tribunal, un comic, como ste, que convierte una
tragedia histrica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como libelo,
por buscar deliberadamente y sin escrpulo alguno el vilipendio del pueblo judo, con menosprecio de sus cualidades para conseguir as el desmerecimiento en la consideracin ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra.760
En cuanto a la forma de impedir este tipo de mensajes, adems de la
censura o la sancin penal de los mismos, en el caso de quienes son co756
757
758
759

Cfr. Regina v. Keegstra, 3 S.C.R. 697 (1990).


Cfr. Regina v. Andrews, 3 S.C.R. 870 (1990).
Cfr. Canadian Human Rights Commission v. Taylor, 3 S.C.R. 892 (1990).
Cfr. la sentencia nm. 176/1995, del 11 de diciembre de 1995, recada en el recurso de amparo nm. 1421/1992, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 12 de
enero de 1996, nm. 11 (suplemento).
760 Idem.

288

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

nocidos por su activismo negando el holocausto nazi y ofendiendo a sus


vctimas, algunos pases tales como Alemania, Austria, Italia y Canad les han impedido el ingreso a los mismos.761
Por otra parte, los relatores especiales designados por la ONU para
examinar la libertad de expresin han sugerido que convendra que los
instrumentos internacionales sobre esta materia, en lugar de justificar
medidas que limitan la libertad de expresin, desempeen una funcin
pedaggica, y no utilicen el trmino raza, que en relacin con los seres
humanos no tiene ninguna significacin cientfica; en su opinin, el reconocimiento inequvoco de la unicidad de la raza humana parece ser el
requisito previo indispensable para luchar contra el racismo.762
3. La prohibicin de la discriminacin basada en el sexo
Es interesante observar que en ninguno de los instrumentos internacionales antes referidos se menciona la discriminacin basada en el sexo;
sin embargo, debe tenerse presente que los Estados partes en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra
la Mujer, en el artculo 2 de la misma Convencin, condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, y se han comprometido a garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de
otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin, y a abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar por que las autoridades e
instituciones pblicas acten de conformidad con esta obligacin. Adems, de acuerdo con el artculo 5 de la citada Convencin, los Estados
partes se han comprometido a tomar todas las medidas apropiadas para
modificar los patrones socioculturales de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias
y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad
761

Cfr., en este sentido, la sentencia de Justice Gray, en David John Cawdell Irving,
claimant, and Penguin Books Limited, 1st defendant, and Deborah E. Lipstadt, 2nd defendant, High Court of Justice, Queens Bench Division, 1996 -I- 1113, del 11 de abril de
2000, prrafo 2.4 de la sentencia.
762 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 107.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

289

o superioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones estereotipadas


de hombres y mujeres. En virtud de estas disposiciones, los anuncios de
prensa, en materia de empleo o de otro tipo, que discriminan en funcin
del sexo, tampoco estaran dentro del mbito de expresin protegida.
II. LAS RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
...el debate sobre asuntos de inters pblico debe ser sin impedimentos, robusto,
y ampliamente abierto; eso bien puede
incluir ataques vehementes, mordaces, y
a veces sarcsticamente desagradables contra funcionarios gubernamentales.
William BRENNAN, juez de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en New
York Times Co. v. Sullivan.

La tesis ms extrema del liberalismo clsico confiere a la libertad de expresin una jerarqua dominante que la hace invulnerable. El mismo sentido de la palabra libertad sugiere una ausencia absoluta de trabas o de
injerencias de la autoridad, situando al individuo por encima de la sociedad y el Estado, incluso en un contexto tpicamente social, como es el
que supone la libertad de expresin. Nada menos que Alexander Meiklejohn, uno de los ms reconocidos tericos de la libertad de expresin,
partiendo de la premisa de que la libertad de expresin es una responsabilidad de gobierno, y que ella es un instrumento del proceso poltico
que conduce a la toma de decisiones en democracia, sostena que la libertad de expresin as entendida es una libertad absoluta y sin condiciones, que goza de plena inmunidad en la discusin de asuntos pblicos; en
su opinin, si la Constitucin de los Estados Unidos confiere inmunidad
a los miembros del Congreso por las opiniones que emitan en el uso de
sus poderes delegados, con mayor razn, el pueblo debe ser absolutamente libre en el ejercicio de sus poderes reservados.763
Por el contrario, a pesar del carcter absoluto en que est formulada la
libertad de expresin en la primera enmienda a la Constitucin de los
763

Cfr. The First Amendment is an Absolute, The Supreme Court Review, 1961,
p. 256.

290

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, siendo juez de la Corte Suprema de ese pas, rechaz que incluso la ms estricta garanta de la libertad
de expresin pudiera interpretarse en el sentido de proteger a quien cause
pnico gritando falsamente fuego, en un teatro atestado de pblico; en
su opinin, esta libertad tampoco protege a alguien de un mandato judicial que le prohba proferir palabras que puedan tener todo el efecto de la
fuerza.764 Incluso un firme defensor de la libertad de expresin, como
Alexander Meiklejohn, refirindose a la que l denomina las paradojas
de esta libertad, ha observado que, aunque el principio bsico sea que
ella no podr ser coartada, una reunin ni siquiera puede comenzar si no
hay un moderador que restrinja el uso de la palabra y ponga orden sealando algunas reglas de procedimiento tanto para que cada uno pueda hablar como para exigir que el orador se refiera al punto especfico de la
agenda que est en discusin; mientras esa persona est en el uso de la palabra, nadie puede interrumpirlo si no es de acuerdo con las reglas de
procedimiento previamente acordadas. Quien no se ajuste a esas reglas
puede incluso ser expulsado de la sala. Pero, en su opinin, la libertad de
expresin no significa que toda persona tenga el derecho inalienable
de hablar cuando quiera, donde quiera y como quiera.765
De acuerdo con Thomas Streeter, hay una tendencia a interpretar los
enfoques ms recientes sobre la libertad de expresin como si stos ofrecieran simples excepciones a los claros principios y reglas que regulan el
ejercicio de este derecho, y como si la pornografa o el racismo constituyeran males tan excepcionales que caen fuera de los parmetros de lo
que, de otra manera, forma parte de la expresin protegida; en su opinin, tal percepcin ignora el hecho de que estos nuevos enfoques involucran desafos tericos y epistemolgicos que forman parte de las premisas en que se sustenta la libertad de expresin, por lo que no
constituyen excepciones, sino un redimensionamiento de esta libertad en
su conjunto.766 Asimismo, Cass R. Sustein ha observado que las regulaciones de la expresin, en ciertas circunstancias, podran promover la li764
765

Cfr. Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).


Cfr. Free Speech and its Relation to Self-Government, Nueva York, Harper &
Row, Publishers, 1948, pp. 22 y ss.
766 Cfr. Thomas Streeter, Some thoughts on Free Speech, Language, and the Rule of
Law, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression, Nueva York y Londres, New
York University Press, 1995, p. 31.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

291

bertad de expresin, y que, por lo tanto, no deberan ser tratadas como


restricciones de la misma.767
A pesar de su importancia fundamental, sera absurdo no trazar los
contornos precisos de la libertad de expresin y someter su ejercicio a
condiciones que hagan posible la preservacin de otros derechos e intereses igualmente valiosos, que sirven al inters general. A pesar de los
trminos categricos de la primera enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese pas ha entendido que la libertad de
expresin que es asegurada por la Constitucin no confiere el derecho
absoluto de hablar sin responsabilidad sobre cualquier tema que uno elija, o una licencia irrestricta y sin freno que confiera inmunidad para
cualquier uso posible del lenguaje, impidiendo el castigo de aquellos que
abusan de esta libertad; segn el citado tribunal, no est en discusin
que, en el ejercicio de sus poderes de polica, un Estado puede castigar a
aquellos que abusan de esta libertad mediante expresiones hostiles al bienestar general, que tienden a incitar al crimen, alterar la paz pblica, o
poner en peligro las bases de un gobierno organizado y amenazar su derrocamiento por medios ilcitos.768 Ciertamente, siempre puede haber dudas en cuanto a la rectitud de propsitos de la autoridad que interpreta lo
que es el inters general; pero no debiera haberlas en cuanto a la existencia de razones superiores que, eventualmente, se siten en el camino de
la libertad de expresin. Por consiguiente, no toda medida que interfiera
con la expresin de informaciones o ideas constituye necesariamente una
violacin de la libertad de expresin; en realidad, si esa interferencia satisface ciertas condiciones, ella puede ser legtima.
Pero lo anterior no implica renunciar, como cuestin de principio, a
que la libertad de expresin deba ser la regla, y a que cualquier restriccin slo se justifique excepcionalmente, poniendo el peso de la prueba
en quien alega dicha restriccin y no en quien aspira a expresarse en la
forma ms amplia posible; en consecuencia, debemos examinar cuidadosamente qu tienen de excepcional esas circunstancias que permiten
apartarnos de la regla general y que permiten que otros derechos o intereses prevalezcan sobre la libertad de expresin. Por lo tanto, deben
767 Cfr. A New Deal for Speech, en Allen, David S. y Jensen, Robert (compiladores), Freeing the First Amendment: Critical Perspectives on Freedom of Expression,
Nueva York y Londres, New York University Press, 1995, p. 55.
768 Cfr. Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927).

292

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

adoptarse todas las medidas indispensables, a fin de proteger la esencia


del derecho que comentamos y asegurar su carcter fundamental. Lo anterior supone que el ncleo de la libertad de expresin, cualquiera que
ste sea, no puede ser objeto de medidas restrictivas. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que en el conflicto
entre las libertades de expresin e informacin, por un lado, y otros derechos y bienes jurdicamente protegidos, no cabe considerar que la libertad de expresin e informacin sea absoluta; pero tampoco puede atribuirse ese carcter absoluto a las restricciones a que han de someterse
esos derechos y libertades.769 En este sentido, refirindose a la ponderacin de la libertad de expresin con los derechos de otros, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que se debe tomar en consideracin: a) la posicin de quien alega haber sido vctima de una restriccin
de esa libertad, b) la posicin de quienes han recurrido a los tribunales
nacionales solicitando esa medida restrictiva de la libertad de expresin,
y c) la materia objeto de debate.770
Desde otro punto de vista, tampoco se puede descartar que cuando el
poder acumulado en manos de particulares ahogue la libre expresin de
las opiniones, el Estado deba intervenir precisamente para hacer posible
el debate pblico, ya sea asignando recursos a aquellos cuyas voces de
otra forma no seran odas, o incluso silenciando temporalmente a algunos, para permitir que se oigan las voces de todos;771 pero, ms que una
restriccin de la libertad de expresin, estas medidas constituiran un instrumento para facilitarla. Por otra parte, la intervencin del Estado tambin puede ser el resultado de las exigencias derivadas del derecho a un
trato igualitario, el cual lleva implcita la prohibicin de la discriminacin. La prohibicin de los mensajes de odio, o la regulacin de los
gastos electorales, pueden situarse precisamente en esta categora; asimismo, algunos autores han sugerido la naturaleza supuestamente discriminatoria de la pornografa, en cuanto reduce a las mujeres a simples ob769 Cfr. la sentencia nm. 78/1995, del 22 de mayo de 1995, recada en el recurso de
amparo nm. 3694/1993, y publicada en el Boletn Oficial del Estado del 21 de junio
de 1995, nm. 147 (suplemento).
770 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 35.
771 Cfr. Fiss, Owen M., The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 1996, p. 4.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

293

jetos sexuales que conduce al desprecio de su dignidad intrnseca, como


base para prohibirla.772
La posibilidad de emplear todos los medios apropiados para sancionar
los abusos de la libertad de expresin, o para impedir que mediante ella
se pueda lesionar un inters prevaleciente, es de la mayor importancia
prctica. Aunque probablemente es en los Estados Unidos en donde la libertad de expresin ha encontrado un desarrollo ms slido, sus tribunales nunca han pretendido que ste es un derecho absoluto en todo momento y bajo toda circunstancia; segn Fiss, la primera enmienda a la
Constitucin de los Estados Unidos, que con simplicidad magistral establece que el Congreso no har ninguna ley que restrinja la libertad de expresin o la de prensa, no puede ser vista como una prohibicin absoluta
de toda regulacin estatal de la expresin, sino como un mandato que
impone lmites estrictos a la autoridad del Estado.773 En este sentido, hay
ciertos tipos de expresin, muy bien definidos y cuyos contornos han sido estrechamente delimitados, que a juicio de la Corte Suprema de los
Estados Unidos no parecen presentar dificultades constitucionales, y que
en una primera formulacin podran incluir las expresiones lascivas u
obscenas, el lenguaje profano, las expresiones calumniosas y las palabras
injuriosas o agresivas, que por su mera pronunciacin tienden a infligir
injuria, o que inmediatamente incitan a una alteracin del orden pblico.
Segn dicho tribunal, tales expresiones no son parte esencial de ninguna
exposicin de ideas, y son de tan escaso valor social como un paso hacia
la verdad que cualquier beneficio que pueda derivar de ellas se ve claramente superado por el inters social en el orden y la moralidad.774 Lo
anterior refleja el esfuerzo del tribunal por mantener un sano equilibrio
entre la libertad de expresin y otros bienes jurdicos con los que el
ejercicio de la misma debe armonizarse.
772 Cfr., por ejemplo, Dworkin, Andrea y MacKinnon, Catharine A., Pornography
and Civil Rights: A New Day for Womens Equality, Organizing Against Pornography, Minneapolis, 1988. Tambin, MacKinnon, Catharine A. y Posner, Richard, Derecho y pornografia (con introduccin de Mara Mercedes Gmez), Bogot, Siglo del
Hombre Editores-Universidad de Los Andes, 1997.
773 Cfr. The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press,
1996, p. 5.
774 Cfr. Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). Como se podr observar
en las pginas que siguen, la tesis enunciada por la Corte en esta sentencia ha sido objeto
de sucesivas modificaciones, producto del cambio de circunstancias y de la composicin
del tribunal.

294

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En consecuencia, la libertad de expresin tampoco puede convertirse


en un fetiche, o en una libertad sagrada que deba prevalecer a toda costa,
sin ningn esfuerzo por hacer explcitas las razones por las cuales debe
imponerse; precisamente por su importancia en una sociedad democrtica, cualquier conflicto de la libertad de expresin con otros intereses debe ser debidamente ponderado, sin descartar a priori la relevancia de estos ltimos. Pero la ponderacin a que estamos haciendo referencia no
debe entenderse en el sentido que se le ha atribuido en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, como el estudio particularizado de cada caso que se presente, con soluciones que tradicionalmente
parecen inclinarse a favor de las restricciones a la libertad de expresin;
ms bien, esa ponderacin supone el establecimiento de pautas y criterios que, con independencia de todo caso concreto, permitan resolver los
posibles conflictos que surjan entre la libertad de expresin y otros
derechos o intereses dignos de proteccin.
En el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos,
el ejercicio de la libertad de expresin est sometido a reglas generales,
aplicables a todos los derechos humanos, y a otras que son propias de la
libertad de expresin. Entre estas ltimas, la primera que hay que destacar es la que indica que la libertad de expresin no es un derecho absoluto y que, por ende, puede estar sujeta a restricciones. Desde luego, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin, tanto
el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como los artculos 15 de la Convencin Europea y 27 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos contemplan la posibilidad de que
en la medida estrictamente requerida por esas circunstancias, el Estado
suspenda la libertad de expresin. Una opcin menos drstica es la que,
en circunstancias normales, permite al Estado someter el ejercicio de la
libertad de expresin a determinadas restricciones previstas en las mismas disposiciones que la regulan. Sin embargo, ninguna restriccin puede aplicarse de manera que anule o impida el ejercicio de la libertad de
expresin; en efecto, el artculo 29, letra a), de la Convencin Americana
dispone que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse en el sentido de permitir que se suprima el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella.
Mientras que, en el contexto de los instrumentos internacionales de
derechos humanos que ocupan nuestra atencin, las limitaciones de la

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

295

libertad de expresin se refieren a aquello que est fuera del mbito de la


expresin protegida, es decir, fuera de los lmites que le son propios, las
restricciones son el resultado de ponderar el ejercicio pleno de la libertad de expresin con otros derechos o intereses igualmente dignos de
proteccin, a fin de lograr un sano equilibrio entre los mismos, permitiendo coartar el ejercicio de la libertad de expresin. En consecuencia, a
diferencia de las limitaciones, el mbito de operacin de las restricciones
recae sobre lo que normalmente forma parte de la expresin protegida,
permitiendo a los Estados regularla de una manera que reduce las posibilidades de ejercerla, ya sea limitando el contenido del mensaje o la forma
en que ste se puede transmitir. Sobre este particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido por restriccin una conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por el abuso
de la libertad de expresin.775
1. Las restricciones derivadas del derecho de los derechos humanos
Los distintos instrumentos de derechos humanos previamente citados
incorporan disposiciones que sealan algunos lmites inherentes en el
concepto mismo de tales derechos, pero tambin incorporan otros elementos que el Estado no puede ignorar al momento de restringir el
ejercicio de esos derechos. Por ejemplo, el artculo 32, nmero 2, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos recuerda que los derechos all consagrados estn limitados por los derechos de los dems, por
la seguridad de todos, y por las justas exigencias del bien comn en una
sociedad democrtica. No cabe duda que cada una de estas circunstancias obliga a los defensores de la libertad de expresin a colocarse a la
defensiva.
No obstante, en la medida en que los derechos humanos no se pueden
restringir con ligereza, ese equilibrio armnico que debe existir entre la
libertad de expresin y otros intereses, y que el Estado tiene el deber de
preservar, tambin est sometido a requerimientos muy precisos. En particular, esas restricciones estn permitidas slo si ellas son necesarias para preservar un inters legtimo, y si son proporcionadas al dao que se
pretende evitar.
775 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafo 35.

296

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


seala, en el prrafo 3, que el ejercicio del derecho previsto en el prrafo
2 del mismo artculo entraa deberes y responsabilidades especiales,
circunstancia que puede servir de simple introduccin a la lista de restricciones legtimas que se indican a continuacin, o que puede recoger
una norma jurdica de carcter general, con un valor independiente, que
se suma a las dems restricciones que all se indican, y cuyo contenido
habr que precisar. Asimismo, segn el artculo 10, nmero 2, de la Convencin Europea de Derechos Humanos, quien ejerce la libertad de expresin asume deberes y responsabilidades, que incluyen la obligacin
de evitar expresiones ofensivas o que infrinjan los derechos de otros.776
En cuanto a la Convencin Europea de Derechos Humanos, el artculo
16 establece que ni la libertad de expresin ni la libertad de reunin ni la
prohibicin de la discriminacin impedirn a un Estado parte imponer
restricciones a la actividad poltica de los extranjeros. Adems, el artculo 17 de la Convencin establece que ninguna de sus disposiciones podr
ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar
un acto tendiente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la Convencin. Por su parte, el artculo 63 de la versin original
de la Convencin artculo 56 de su versin actual, luego de la entrada
en vigor del Protocolo nmero 11 establece que las disposiciones de la
Convencin se aplicarn a los territorios por los que el Estado sea responsable de la conduccin de sus relaciones internacionales y que haya
incluido en su respectivo instrumento de ratificacin; sin embargo, en el
prrafo 3 se seala que, respecto de esos territorios, las disposiciones de
la Convencin se aplicarn con debida consideracin a los requerimientos locales. Esta disposicin fue invocada por Francia en el caso Piermont v. France, sealando como tales requerimientos locales las especiales caractersticas que presentara proteger el orden pblico en los
territorios del Pacfico, teniendo en cuenta su condicin de islas, su distancia del territorio metropolitano, y la especialmente tensa atmsfera
poltica imperante en esos territorios durante los aos 1985 y 1986. No
obstante, la Corte Europea observ que este argumento se relacionaba
fundamentalmente con la tensin poltica existente en el momento de
776

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Otto-Preminger-Institut v.


Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, prrafo 49.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

297

una campaa electoral y que, por lo tanto, enfatizaba circunstancias y


condiciones ms que requerimientos; porque, en su opinin, una situacin poltica sensible, que en todo caso tambin poda ocurrir en la
metrpoli, no poda ser interpretada como parte de los requerimientos
locales a que haca referencia el artculo 63, justificando una interferencia con la libertad de expresin.777
Sin embargo, como podremos apreciar en los prrafos que siguen, muchos de estos requerimientos se confunden con aquellos que son aplicables a las restricciones propias de la libertad de expresin.
2. Las restricciones propias de la libertad de expresin
En principio, el Estado no puede regular ni la forma ni el contenido
del discurso. El artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tampoco seala restricciones especficas al ejercicio de la libertad
de expresin; pero sta nunca ha sido absoluta, ni tampoco sera conveniente que lo fuera. De ser as, no se podra sancionar el chantaje (que se
vale de la expresin) ni el perjurio, ni se podran proteger informaciones
confidenciales. Por tal razn, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, al igual que el artculo 13 de la Convencin Americana y
el artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, se refieren a estas restricciones de manera muy detallada. En efecto, el prrafo 3
del artculo 19 del Pacto expresa que:
El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa
deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos
o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional,
el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

De manera similar, el prrafo 2 del artculo 13 de la Convencin


Americana dispone que la libertad de expresin puede estar sujeta a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la re777

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Piermont v. France, sentencia del
20 de marzo de 1995, prrafos 54 al 59.

298

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

putacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el


orden pblico, o la salud o la moral pblicas.
En lo que concierne a la Convencin Europea, ella dispone, en el prrafo 2 del artculo 10, que el ejercicio de la libertad de expresin
puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o
la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de
los derechos de otro, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales, o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.

De manera que en este texto se incorporan algunos elementos adicionales no previstos en el Pacto o en la Convencin Americana.
Las restricciones a que se refieren las disposiciones precedentemente
citadas pueden clasificarse atendiendo a posibles conflictos de la libertad
de expresin: a) con los derechos de otro u otros, o b) con otros intereses. En segundo lugar, y como ya indicramos precedentemente, tales
restricciones pueden estar basadas en el contenido del mensaje, teniendo
un efecto directo sobre qu es lo que se puede decir, o pueden asumir
una actitud neutral frente al contenido del mensaje, limitndose a regular
las condiciones de lugar, tiempo o modo de la expresin, o las condiciones en que se puede hacer pblico aquello que forma parte de la expresin protegida. Pero, aunque en el marco de los instrumentos internacionales que venimos comentando la necesidad y conveniencia de
restringir la libertad de expresin no se discute, conviene observar que la
facultad del Estado para restringir este derecho est sometida a dos condiciones fundamentales: en primer lugar, y a fin de evitar la arbitrariedad
y el capricho del gobernante, cualquier restriccin que afecte la libertad
de expresin debe estar expresamente sealada por la ley; en segundo lugar, el derecho de los derechos humanos slo autoriza a restringir la libertad de expresin con alguno de los propsitos que l mismo indica y
no con cualquiera finalidad. A estos dos requisitos, la Convencin Europea de Derechos Humanos agrega dos elementos adicionales que estn
implcitos tanto en el texto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos como de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al indicar

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

299

que tal restriccin debe ser necesaria, en el marco de una sociedad democrtica.
Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, las restricciones a la
libertad de expresin autorizadas por el artculo 10 de la Convencin Europea deben interpretarse restrictivamente, y su necesidad debe establecerse de manera convincente.778 En todo caso, cualquier obstculo o barrera al ejercicio de la libertad de expresin debe interpretarse de manera
restrictiva, y aplicarse slo en aquellos casos en que tal restriccin resulte absolutamente indispensable para proteger alguno de los derechos o
intereses especficamente indicados por el derecho de los derechos humanos. Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a travs de los cuales se
manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de
los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.779 Desde el
punto de vista formal, la Corte Interamericana ha sostenido que es la ley
la que debe establecer las restricciones a la libertad de informacin y solamente para lograr (los) fines que la propia Convencin seala.780
Por restricciones a la libertad de expresin nos referimos a cualquier
medida que interfiera con el derecho a expresar nuestras opiniones, o con
nuestro derecho a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de todo tipo. El ejercicio de la libertad de expresin puede ser objeto de interferencias de distinto tipo; en presencia de una gama tan amplia de posibilidades, lo que hay que determinar es si ellas constituyen una violacin
del derecho protegido, o si, por el contrario, tal interferencia corresponde
a alguna de las excepciones previstas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Por consiguiente, en presencia de una interferencia de cualquier naturaleza hay que determinar: a) si ella se encuentra
prevista en la ley; b) si persigue alguno de los propsitos legtimos sealados por los instrumentos internacionales de derechos humanos; c) si di778 Cfr., por ejemplo, su sentencia en el caso The observer and Guardian v. The United Kingdom, del 26 de noviembre de 1991, prrafo 59.
779 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 37.
780 La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 19, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de
1985, prrafo 40.

300

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cha restriccin es proporcionada al propsito legtimo que se persigue, y


d) si en una sociedad democrtica esa restriccin es necesaria para alguno de los objetivos antes referidos.
En los distintos instrumentos internacionales que comentamos se mencionan algunas circunstancias que apuntan claramente a restringir el contenido de la expresin; tal es el caso, por ejemplo, de la seguridad nacional, o de la reputacin de los dems. Otras, en cambio, parecen estar
orientadas a regular aspectos tangenciales y meramente adjetivos de la
expresin, como en principio parece ser el caso de la restriccin basada en el orden pblico. En fin, algunas de las circunstancias que autorizan a restringir el ejercicio de la libertad de expresin pueden estar dirigidas tanto al contenido de la expresin como a la forma en que ella se
manifieste; tal es el caso, por ejemplo, de la salud o la moral pblicas.
Un punto en el que los distintos instrumentos internacionales que comentamos coinciden plenamente es en el de sealar que estas restricciones son meramente facultativas, en cuanto la libertad de expresin puede estar sujeta a ciertas restricciones, y que, en todo caso, ellas deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar la vigencia de alguno de los derechos o intereses ya mencionados.781
Por otra parte, estos tres instrumentos discrepan en cuanto al fundamento de estas restricciones. En efecto, mientras el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Europea de Derechos
Humanos sostienen que el ejercicio de la libertad de expresin entraa
deberes y responsabilidades especiales, y que, en consecuencia, puede
estar sujeto a ciertas restricciones,782 la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que el ejercicio de la libertad de expresin
no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar
alguno de los derechos o intereses ya indicados precedentemente. Segn
un principio firmemente establecido en el derecho de los derechos humanos, el principio pro homine, los problemas que deriven de la coexisten781

Esto es, una vez que el Estado decide ejercer su derecho a restringir la libertad de
expresin, slo puede hacerlo para alguno de los propsitos legtimos sealados en el
instrumento internacional respectivo, y cumpliendo con la formalidad de indicar en la ley
los casos y circunstancias que, en su opinin, justifican dichas restricciones.
782 En realidad, la Convencin Europea no slo somete la libertad de expresin a
determinadas restricciones, sino que tambin a formalidades, condiciones o sanciones.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

301

cia de estos instrumentos783 deben resolverse haciendo prevalecer la norma que sea ms favorable al individuo. En primer lugar, conviene
recordar que, en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, existe una prohibicin absoluta de la censura previa, permitiendo nicamente hacer efectivas las responsabilidades ulteriores a que
pudiera haber lugar, teniendo en cuenta los criterios sealados precisamente para ese efecto. Es decir, se admite el principio de que toda persona tiene derecho a manifestar las ideas u opiniones que le plazcan, pero
que tal derecho no implica que la expresin de ideas u opiniones que resulten lesivas para un tercero, o para un inters social relevante, puedan
quedar impunes. Sobre este particular, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que la nica restriccin autorizada por el
artculo 13 de la Convencin Americana es la imposicin de responsabilidades ulteriores, y que el ejercicio abusivo de la libertad de expresin
no puede estar sujeto a ningn otro tipo de limitacin.784
De manera similar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se refiere nicamente al propsito de las restricciones legtimas, pero sin indicar la naturaleza de las medidas en que esas restricciones se
pueden traducir, o el efecto que ellas pueden tener sobre los derechos individuales; esta disposicin no se refiere especficamente a ninguno de
los medios que el Estado puede emplear para restringir la libertad de expresin ni tampoco excluye alguno en particular. En consecuencia, queda enteramente en manos del Estado la eleccin de los medios adecuados
para el cumplimiento de esta funcin, debiendo, en todo caso, estar dirigidos a la proteccin de los derechos o intereses antes referidos, y ser
necesarios y proporcionados para tal efecto.
Por su parte, la Convencin Europea de Derechos Humanos seala
que el ejercicio de la libertad de expresin puede estar sujeto a formalidades, condiciones, restricciones o penalidades. En la prctica, para el
autor del mensaje que se objeta, el establecimiento de responsabilidades
ulteriores, o la aplicacin de sanciones penales, puede incluir medidas
disciplinarias, multas, sanciones administrativas, suspensin o cancela783 En particular, aquellos que resulten para un Estado del hecho de estar obligado por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
784 Cfr. Caso nm. 11.230, 3 de mayo de 1996, Francisco Martorell vs. Chile, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre casos particulares nm. 11/96.

302

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

cin de licencias o permisos, y, por supuesto, penas privativas de la libertad; pero, adems de la sancin posterior por un mensaje inapropiado,
estas medidas pueden tener un efecto inhibitorio o de autocensura, que
coarte el intercambio de opiniones e ideas, y que restrinja el contenido
del debate. Pero, en segundo lugar, ella condiciona expresamente el ejercicio de la facultad del Estado de elegir los medios adecuados para restringir la libertad de expresin, en funcin de los fines que ella menciona, a aquellos que sean necesarios en una sociedad democrtica.
Adems, el prrafo 1 del artculo 10 de la Convencin Europea seala
expresamente que el presente artculo no impedir a los Estados el requerir licencia previa de las empresas de radiodifusin, teledifusin o cine. En este sentido, entre los medios a los cuales el Estado puede
recurrir para restringir la libertad de expresin, la Convencin Europea
contempla el someter ciertas formas de expresin a un rgimen de
autorizaciones previas o licencias.
Las circunstancias que permiten al Estado restringir la libertad de expresin no lo liberan de los compromisos que ha asumido internacionalmente en cuanto a respetarla y garantizarla, ni le confieren facultades arbitrarias para definir sus contornos o sus condiciones de ejercicio;
sencillamente, le proporcionan una competencia discrecional, definida
por el derecho y sometida a control internacional,785 que bajo ciertas
condiciones le otorgan competencia para restringir la libertad de expresin.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que cualquier
restriccin a la libertad de expresin debe cumplir con tres condiciones:
a) debe encontrarse establecida por la ley y estar precisamente definida;
b) debe perseguir un fin legtimo, y c) debe ser necesaria para asegurar
un objetivo legtimo.786 Cambiando lo que haya que cambiar, particularmente en cuanto la Convencin Americana rechaza la censura previa y
slo permite el establecimiento de responsabilidades ulteriores, en lo
esencial, este criterio ha sido acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en efecto, segn la Corte Interamericana, para que puedan establecerse responsabilidades ulteriores es preciso que ellas renan
varios requisitos, de forma y de fondo: a) deben corresponder a causales
de responsabilidad previamente establecidas; b) debe haber una defini785 Cfr., en este sentido, Pinto, Roger, La libert dinformation et dopinion en droit
international, Pars, Economica, 1984, pp. 114 y ss.
786 Cfr. The Sunday Times case, sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 59.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

303

cin expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) los fines perseguidos al establecerlas deben ser legtimos, y d) esas causales de responsabilidad deben ser necesarias en una sociedad democrtica para asegurar
los mencionados fines.787 Todas estas condiciones estn ntimamente
asociadas, de manera que mientras ms apego exista al principio de necesidad democrtica mayor ser la vigencia del principio de legalidad y su
correspondencia con el principio de legitimidad, todo lo cual se reflejar
en medidas proporcionadas a los propsitos que persiguen las restricciones previstas en la ley. Pero cualquier interferencia que no logre satisfacer alguno de estos requisitos constituye una violacin de la libertad de
expresin.
Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido
que, al ejercer sus funciones como rgano supervisor de la pertinencia de
medidas que interfieran con la libertad de expresin, debe tomar en consideracin el caso en su conjunto, incluyendo tanto el contenido de las expresiones que se objeta como el contexto en el que stas fueron hechas.788
De manera semejante, en el caso United States v. OBrien, la Corte
Suprema de los Estados Unidos seal que cuando los elementos comunicativos y no comunicativos de una misma conducta se combinan, y
cuando exista un inters pblico suficientemente importante en regular
ese elemento no comunicativo de modo que pueda justificar restricciones
incidentales de la libertad de expresin, dicha medida debe cumplir con
determinadas condiciones, entre las cuales indic las siguientes: a) la entidad preferente del inters pblico (en el lenguaje de la sentencia, governmental interest) que se desea proteger, y que en la jurisprudencia de
la Corte se ha caracterizado como apremiante, importante, sustancial o
primordial; b) la circunstancia de que la regulacin de que se trata est
prevista entre las atribuciones constitucionales del rgano que la dicta; c)
que el inters pblico que se desea proteger no suponga la supresin de
la libertad de expresin, y d) que el efecto incidental que esta medida
tenga sobre la libertad de expresin no sea mayor que lo que sea necesario para la proteccin de ese inters pblico.789
787 Cfr. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, prrafos 37 y 39.
788 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Karatas v. Turkey, sentencia
del 8 de julio de 1999, prrafo 48 (iii).
789 Cfr. United States v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968).

304

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

3. Los requisitos de las restricciones propias de la libertad


de expresin
El reconocimiento de que la libertad de expresin no es absoluta, as
como la necesidad de ponderarla con otros derechos o intereses, ha permitido que los Estados interfieran en diversas formas con el ejercicio de
la misma. La censura, las restricciones en cuanto a la oportunidad en que
se puede transmitir un mensaje, o las sanciones penales en caso de difamacin u otro tipo de expresiones, son slo algunas de las medidas a que
tradicionalmente ha recurrido el Estado. Pero no siempre es sencillo determinar si, en efecto, se est en presencia de una medida que interfiera
con la libertad de expresin, o si tal interferencia es ilegtima. La aplicacin de un impuesto a los libros, o a los discos sonoros, o la necesidad de
contar con una licencia del Estado para operar una estacin de televisin,
son medidas que obviamente tienen un impacto en la difusin de informaciones e ideas, y que interfieren aunque no necesariamente de manera ilegtima con la libertad de expresin; ser un anlisis caso por
caso, teniendo en cuenta los propsitos de esa medida y el mbito de
aplicacin de la misma, el que permitir determinar si tal interferencia
est o no permitida. En el caso de sanciones penales aplicadas despus
de que la persona afectada ya ha expresado sus opiniones o ideas, se ha
sostenido que no habra interferencia con la libertad de expresin; sin
embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha rechazado esta interpretacin, y ha sealado que incluso las medidas adoptadas despus
de que la persona ha expresado sus opiniones o ideas pueden constituir
una interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin.790
Tanto en el derecho internacional como en el derecho comparado se
ha previsto que para que no sea desproporcionada o innecesaria cualquier medida dirigida a restringir la libertad de expresin debe reunir determinados requisitos, sin cuya presencia la libertad de expresin conserva toda su vigencia. De ello depende no slo su conformidad con el
derecho, sino la legitimidad y la fuerza operativa de las medidas previstas para restringir la libertad de expresin. Tales requisitos se pueden re790 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Handyside v. The United
Kingdom, sentencia del 7 de diciembre de 1976, prrafo 4. Cfr., tambin, Corte Europea
de Derechos Humanos, Case of Mller and others, sentencia del 24 de mayo de 1988, prrafo 28, y Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del
18 de marzo de 1991, prrafo 39.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

305

sumir en los siguientes: a) la circunstancia de que cualquier medida restrictiva de la libertad de expresin est prevista por la ley; b) que su
propsito sea proteger un derecho o un inters pblico prevaleciente; c)
que la restriccin de la libertad de expresin sea proporcionada al fin legtimo que se persigue, y d) que dicha medida sea necesaria en una sociedad democrtica. En todo caso, es importante subrayar que dichas restricciones no pueden ser utilizadas como un medio para anular el
ejercicio de la libertad de expresin. De no concurrir los requisitos antes
sealados, cualquier interferencia con el ejercicio de la libertad de expresin constituye una violacin de la misma.791
A. Su carcter legal
Uno de los grandes aportes de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, consisti en el papel estelar que se le
asign a la ley en el funcionamiento de un Estado democrtico, y que
an conserva. Es por eso que, desde el punto de vista formal, la primera
garanta de que las restricciones a la libertad de expresin no sern el resultado del capricho o de la arbitrariedad de los rganos del Estado radica en la legalidad de las mismas. En efecto, tanto el Pacto como las convenciones Americana y Europea requieren que cualquier restriccin de
que pueda ser objeto la libertad de expresin se encuentre expresamente
prevista por la ley. Adems, el artculo 30 de la Convencin Americana
dispone que las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convencin,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella no
pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general, y con el propsito para el cual ellas han sido establecidas. Es decir, la libertad de expresin no se puede coartar por consideraciones distintas a las especficamente sealadas por la ley. Esta
exigencia se ve fortalecida por la circunstancia de que en la mayor parte
de los pases la libertad de expresin tambin es objeto de proteccin
constitucional. Incluso, en el caso del artculo 19, nmero 12, de la Constitucin de Chile, se contempla una garanta reforzada, que seala que las
leyes que establezcan responsabilidades por los delitos y abusos que se
comentan en el ejercicio de la libertad de expresin deben ser aprobadas
791

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The


United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafo 35.

306

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

mediante un qurum calificado. En todo caso, es conveniente hacer notar


que este requisito no se puede eludir por la va de sealar esas restricciones en forma muy amplia y genrica en un texto legal, pero remitiendo a
meros reglamentos u ordenanzas la determinacin de las modalidades y
caractersticas que pueden asumir esas restricciones.
Esta garanta de la libertad de expresin tiene tambin un carcter democrtico, en la medida en que con ella se pretende asegurar que el nico rgano autorizado para regular su ejercicio e imponer restricciones a
la misma es el parlamento nacional, elegido popularmente mediante los
procedimientos constitucionales previamente establecidos. En una sociedad democrtica, afianzada en la separacin de funciones, no es sta una
tarea ni del Poder Ejecutivo ni del Poder Judicial. En consecuencia, pretender regular la libertad de expresin mediante una sentencia, con el
pretexto de interpretar la disposicin constitucional que la consagra y
llenar supuestas lagunas legales, como ha querido hacerlo una sentencia
del Tribunal Supremo de Venezuela,792 es absolutamente incompatible
con el compromiso asumido por los Estados en lo que se refiere a la libertad de expresin.
La correcta aplicacin del principio de reserva legal, si bien no es una
condicin suficiente, permite evitar muchas dificultades y conflictos. Segn la Corte Europea de Derechos Humanos, la nocin de ley debe entenderse en su acepcin material y no formal; de manera que comprende
el conjunto del derecho escrito, incluyendo los textos de rango infralegislativo,793 y tambin el derecho no estatutario o, ms especficamente,
las reglas del derecho comn (common law),794 interpretado por los tribunales ingleses como las reglas del derecho consuetudinario comunes a
todo el reino, y que son distintas de las costumbres locales. Adems, en
Gaweda v. Poland, en que se haba aplicado una ordenanza ministerial
dictada en ejecucin de una disposicin de la Ley de Prensa, el Estado
demandado sostuvo que la ley deba entenderse como un conjunto
792

Cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Amparo Constitucional


de Elas Santana c. Hugo Chvez Fras y Teresa Maniglia, sentencia del 12 de junio de
2001.
793 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, De Wilde, Ooms and Versyp, sentencia del 18 de junio de 1971, prrafo 93.
794 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, The Sunday Times v. The United
Kingdom (nm. 1), sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 47. Cfr., tambin, Corte
Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia
del 22 de octubre de 1996, prrafo 40.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

307

complejo de normas de carcter general, lo cual no fue objetado por la


Corte.795 Sin embargo, en opinin del tribunal europeo, que la restriccin
pertinente est prevista por la ley no significa solamente que ella tenga
una base en el derecho interno, sino que tenga las caractersticas propias
de una ley (entendida como norma jurdica de carcter general y permanente), en trminos de accesibilidad a la persona a la cual se dirige (es
decir, de su publicidad), de la posibilidad de prever las consecuencias
que derivan de su aplicacin, y de su compatibilidad con la primaca del
derecho.796
El principio de reserva legal slo constituye una garanta de la libertad
de expresin si con la expresin leyes se est haciendo referencia a
una ley en sentido formal y no en el sentido amplio de cualquier norma jurdica. En este sentido, el juez Rodolfo Piza ha expresado que si
bien estas disposiciones no precisan el sentido de la palabra ley, la aplicacin de principios generales universalmente compartidos en las naciones democrticas y en todos los Estados de derecho permite afirmar que
se trata de materias reservadas estrictamente a la ley formal, emanada de
un parlamento democrtico, con todas las garantas que esto implica.797
La Corte no tard mucho en darle la razn, al dar respuesta a una consulta formulada por el Uruguay y referida precisamente al sentido de la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin.798 En el curso del trmite de esta consulta, el gobierno de Costa Rica se preguntaba si la
expresin leyes, utilizada en el artculo 30 de la Convencin, se refera
a leyes en sentido formal, como norma jurdica emanada del Parlamento
y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la
Constitucin, o en un sentido material, como sinnimo de ordenamiento
jurdico, prescindiendo del procedimiento de elaboracin y del rango
normativo que le pudiera corresponder en la escala jerrquica del respectivo orden jurdico.799 Si bien la Corte seala que su indagacin se limita
795 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 14, 15, y 23.
796 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 44.
797 Cfr. su opinin separada en La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13
y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85,
del 13 de noviembre de 1985, prrafos 14 de la opinin separada.
798 Cfr. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986.
799 Ibidem, prrafo 7.

308

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

a precisar el sentido de la palabra leyes slo en el artculo 30 de la


Convencin, y que su respuesta no es aplicable a todos los casos en que
all se utilizan expresiones como leyes, ley, disposiciones legislativas, disposiciones legales, medidas legislativas, restricciones legales, o leyes internas, cuyo sentido deber ser determinado en cada caso especfico,800 el tribunal admite que los criterios del artculo 30 s
resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresin ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convencin a propsito de
las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos; porque la Convencin no se limita a proclamar el
conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo
ser humano, sino que tambin hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos.801 Segn la Corte, el artculo 30 no puede
ser interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer
nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convencin, las
cuales se agregaran a las restricciones permitidas en la regulacin particular de cada uno de ellos; por el contrario, lo que el mencionado artculo pretende es imponer una condicin adicional para que las restricciones
singularmente autorizadas sean legtimas.802 La Corte ha subrayado la
importancia de evitar la arbitrariedad de los actos del poder pblico, y se
ha referido al principio de legalidad, que en opinin del tribunal es
consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrtico, y que tiene como corolario la aceptacin de la llamada reserva de
ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales slo pueden ser
restringidos por ley, en cuanto expresin legtima de la voluntad de la
nacin.803 Por consiguiente, de acuerdo con la Corte Interamericana, no
es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30 de
la Convencin, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello
equivaldra a admitir que los derechos humanos pueden ser restringidos
por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal
que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carcter general.804 En opinin de ese alto tribunal, en el marco de la proteccin de los
800
801
802
803
804

Ibidem, prrafo 16.


Ibidem, prrafo 17.
Idem.
Ibidem, prrafos 22, 23 y 24.
Ibidem, prrafo 26.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

309

derechos humanos, la expresin leyes carecera de sentido si con ella


no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder pblico no
basta para restringir tales derechos; lo contrario equivaldra a reconocer
una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los
gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e
histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a
la interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana. Para este tribunal, la expresin leyes, utilizada en
el artculo 30 de la Convencin, no puede tener otro sentido que el de ley
formal; es decir, norma jurdica adoptada por el rgano Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado.805 En todo caso, es evidente que nada
puede impedir que estas restricciones no se encuentren previstas exactamente en una ley, sino en una disposicin de rango constitucional.806
Pero para la Corte Interamericana no basta una mera conformidad formal de la ley con el derecho interno, pues dicha ley tambin debe ser legtima, desde un punto de vista poltico; en efecto, la Corte observa que
en una sociedad democrtica, el principio de legalidad est inseparablemente vinculado al de legitimidad, en virtud del sistema que se encuentra
en la base de la propia Convencin, relativo al ejercicio efectivo de la
democracia representativa, que se traduce, inter alia, en la eleccin popular de los rganos de creacin jurdica, el respeto a la participacin de
las minoras y la ordenacin al bien comn.807 No es posible desvincular
el significado de la expresin leyes en el artculo 30, del propsito de
todos los Estados americanos, expresado en el prembulo de la Convencin, de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; en su opinin, la democracia representativa es determinante en todo el sistema del
que la Convencin forma parte.808 En consecuencia, las leyes a que se refiere el artculo 30 son actos normativos enderezados al bien comn,
emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido, y promulga805
806

Ibidem, prrafo 27.


Cfr., en este sentido, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v.
Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafos 24, 28, 34 y 35.
807 Cfr. la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, prrafos 32 y 37.
808 Ibidem, prrafo 34.

310

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

dos por el Poder Ejecutivo; slo la ley formal, as entendida, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin.809 Pero lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales
delegaciones estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan
dentro de los lmites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el
ejercicio de la potestad delegada est sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convencin.810
Como ya se seal previamente, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado este requerimiento con mayor flexibilidad que los rganos del sistema interamericano. En efecto, segn el tribunal europeo, la
expresin prescrita por la ley requiere que la medida que interfiere con
la libertad de expresin tenga sustento en el derecho interno del Estado;
en segundo lugar, segn la Corte, dicha expresin se refiere a la calidad
de la norma en cuestin, requiriendo que ella sea accesible a las personas
involucradas;811 adems, dada la naturaleza de los sistemas jurdicos que
coexisten entre los pases partes en la Convencin Europea de Derechos
Humanos, la Corte Europea ha sealado que la palabra ley comprende
no solamente los estatutos legales (es decir, la ley escrita), sino tambin
el derecho comn,812 y los convenios internacionales.813 Incluso, en su
sentencia en el caso Vereinigung Demokratischer Soldaten sterreichs
and Gubi v. Austria, la Corte acept que una circular del ejrcito que
no haba sido publicada en la Gaceta Oficial, emitida de conformidad
con lo dispuesto en el Reglamento General del Ejrcito, proporcionaba
una suficiente base legal para rehusarse a incluir una revista entre las
publicaciones distribuidas por el ejrcito a sus soldados;814 asimismo, en
el caso Stambuk v. Germany, en relacin con la sancin impuesta a un
mdico por anunciar sus servicios profesionales, el tribunal europeo
809
810
811

Ibidem, prrafo 35.


Ibidem, prrafo 36.
Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 75.
812 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of The Sunday Times v. The United Kingdom (nm. 1), sentencia del 26 de abril de 1979, prrafo 47.
813 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 57.
814 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 31.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

311

acept como suficiente base legal el Cdigo de Conducta Profesional de


los Mdicos aprobado por el colegio profesional respectivo, pero sin que
quedara claro si este instrumento jurdico operaba en conexin con la
Ley de los Consejos de la Profesin Mdica de Baden-Wrtttemberg, o
si se bastaba a s mismo.815 No obstante, este enfoque ha sido objeto de
crticas, incluso por algunos de los mismos jueces de la Corte; en tal sentido, en el caso de radio Groppera, el juez Bernhardt se preguntaba si el
requisito de que toda restriccin debe estar prescrita por la ley se satisface realmente cuando el parlamento le confiere al Poder Ejecutivo poderes ilimitados o extremadamente amplios, permitindole que se convierta en la autoridad legislativa y ejecutiva al mismo tiempo.816
Esta materia tampoco ha sido ajena a la jurisprudencia de los tribunales nacionales. En el caso de los papeles del Pentgono, en que el gobierno de los Estados Unidos solicit a los tribunales que dispusieran
una prohibicin preliminar de publicar una serie de documentos relacionados con la guerra de Vietnam, el juez Marshall, de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, record que en 1917, durante el debate del proyecto original de la Ley de Espionaje, el Congreso rechaz una proposicin que en tiempo de guerra le confera al presidente, autoridad para
prohibir la publicacin de informacin relacionada con la defensa nacional y que pudiera ser til al enemigo; igualmente, en 1957 el Congreso
rechaz una proposicin de la Comisin sobre Seguridad Gubernamental
dirigida a sancionar penalmente la divulgacin de informacin clasificada. En consecuencia, el juez Marshall seal que si la Corte utilizara su
autoridad para impedir una conducta que el Congreso se haba negado a
prohibir, incurrira en una contradiccin manifiesta con el principio de la
separacin de poderes.817 Sin embargo, en un caso en que, mediante
acuerdo colectivo, el directorio de una escuela pblica le confiri a los
representantes de uno de sus sindicatos, acceso exclusivo al sistema de
correo interno escolar, incluyendo los buzones de correo de los profesores, la Corte Suprema de los Estados Unidos no consider objetable esta
medida, que ciertamente interfera con la libertad de expresin de sindi815 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Stambuk v.
Germany, sentencia del 17 de octubre de 2002, prrafos 25 y 26.
816 Cfr. su opinin disidente en Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others, sentencia del 22 de febrero de 1990.
817 Cfr. su opinin concurrente en New York Times Co. v. United States, 403 U.S.
713 (1971).

312

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

catos rivales. Segn el citado tribunal, a diferencia de una ordenanza o


incluso de la decisin del directorio de un colegio, un convenio colectivo
no es adoptado unilateralmente por un rgano legislativo, pues surge de
la negociacin y requiere de la aprobacin de ambas partes en el acuerdo; de manera que, en opinin de la Corte, no toda accin estatal que
tenga el efecto de la ley es equivalente a una accin legislativa.818 Da la
impresin de que esta decisin estuviera sugiriendo que, mediante ese
convenio colectivo, los propios maestros habran renunciado a buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas provenientes de sindicatos distintos al que haba negociado ese convenio colectivo; de ser as, esta decisin acepta como suficiente la manifestacin de voluntad del depositario de un mandato otorgado exclusivamente para negociar mejores
condiciones laborales, e ignora que la libertad de expresin es un derecho irrenunciable. En este sentido, es oportuno recordar que el gobierno
de los Estados Unidos ha objetado publicaciones de ex agentes de la
Agencia Central de Inteligencia, conocida por sus siglas en ingls, CIA,
basndose no en la ley, sino en el contrato de trabajo suscrito por stos,
en el que se comprometen a someter para revisin, antes de su publicacin, cualquier material que ellos escriban despus de dejar la CIA.819
Esas estipulaciones contractuales no han sido objetadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
a. El carcter preciso y concreto de la norma
En estrecha relacin con lo anterior, las sanciones posteriores derivadas del ejercicio de la libertad de expresin tampoco pueden estar basadas en disposiciones legales formuladas de manera vaga e imprecisa, que
hagan posible una aplicacin arbitraria de las mismas; disposiciones de
esa naturaleza no pasan de ser un pretexto legal para reducir al pblico al
silencio. Por consiguiente, en opinin de Trk y Joinet, este tipo de legislacin no puede considerarse con prescindencia de la apreciacin que
se tenga sobre su legitimidad.820
818
819

Cfr. Perry Ed. Assn. v. Perry Local Educators Assn., 460 U.S. 37 (1983).
Cfr., inter alia, los casos de Frank Snepp, Philip Agee, Victor Marchetti, y recientemente el caso del ex director de la CIA, Stanfield Turner.
820 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 74.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

313

De manera que no basta con que las restricciones a que pueda estar
sometida la libertad de expresin se encuentren expresamente previstas
por la ley; tambin es esencial que esas restricciones estn definidas de
manera suficientemente precisa y concreta, sealando todos los elementos que la configuran, para no dejar lugar a interpretaciones ambiguas o
abusivas; lo contrario equivaldra a eludir el contenido esencial del principio de legalidad. En este sentido, la Comisin Interamericana ha condenado la existencia de disposiciones legales que por su excesiva vaguedad y generalidad pueden constituir serias restricciones a la libertad de
expresin; a ttulo ilustrativo, la Comisin ha citado una disposicin legal que sancionaba con prisin a quien por cualquier medio predicara
pblicamente el odio entre paraguayos o la destruccin de las clases sociales.821
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos tambin
ha prestado especial atencin a esta circunstancia, y sistemticamente a
rechazado como inconstitucionales, por su ambigedad e imprecisin, algunas regulaciones que restringen la libertad de expresin, y que pueden
tener un efecto disuasivo en el ejercicio de este derecho.822 A ttulo
ilustrativo, en el caso de una resolucin de las autoridades del aeropuerto internacional de la ciudad de Los ngeles, que declaraba que
cualquier actividad relacionada con la libertad de expresin constitua
una contravencin a los usos permitidos dentro de la terminal area, y
que la misma sera objeto de acciones legales, la Corte Suprema de los
Estados Unidos rechaz como inconstitucional esta resolucin, por excesivamente vaga, y observ que la distincin entre expresiones relacionadas con la actividad del aeropuerto y aquellas no relacionadas con su actividad era, por lo menos, muy sombra.823 Segn este tribunal, incluso
una construccin ms estrecha, como la antes referida, que distingue entre expresiones relacionadas con la actividad del aeropuerto y aquellas
que no lo estn, tena el efecto de dar a los funcionarios del aeropuerto la
facultad de decidir si una determinada expresin estaba o no relacionada
con la actividad del aeropuerto, lo que evidentemente proporcionaba una
oportunidad para el abuso.824
821 Cfr. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, 1987, p. 71.
822 Cfr., por ejemplo, Dombrowski v. Pfister, 380 U.S. 479 (1965).
823 Cfr. Airport Commissioners v. Jews for Jesus, Inc., 482 U.S. 569 (1987).
824 Idem.

314

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Esta misma preocupacin se expresa en un documento de la Organizacin de las Naciones Unidas, que seala el peligro que encierran las leyes que penalizan determinados actos que cabra calificar de delitos de
opinin, en virtud de disposiciones penales formuladas de manera vaga,
oscura, ambigua o genrica, y que a veces sirven de justificacin para
castigar con severidad a personas que slo han expresado su opinin, sin
utilizar ni propiciar la violencia.825
El propsito del principio que comentamos cumple una doble funcin.
Por una parte, reduce la competencia del Estado en cuanto a la forma como ste puede restringir la libertad de expresin; por la otra, le indica al
ciudadano qu es exactamente lo que se prohbe. Por consiguiente, el
Estado no puede eludir el principio de legalidad mediante el empleo de
conceptos definidos en forma excesivamente ambigua, tales como blasfemia, subversin, desinformacin, rumores falsos, etctera, que
le confieren al Estado un amplio margen de discrecionalidad en la regulacin de la expresin, y que se prestan para el abuso y la arbitrariedad.
Es a partir de estas consideraciones, y no de la ausencia absoluta de una
ley, que en varias oportunidades se ha objetado la legalidad de restricciones a la libertad de expresin ante la Corte Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, el criterio sostenido reiteradamente por el tribunal europeo indica que segn este requerimiento, la ley debe estar formulada
con suficiente precisin como para permitirle a las personas involucradas, si es necesario con la asesora legal apropiada, que puedan prever
en un grado razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso las consecuencias de sus actos; pero una ley que confiera un cierto
grado de discrecin a las autoridades encargadas de aplicarla no es necesariamente incompatible con este requisito, siempre que el mbito de esa
discrecin y la manera en que ella se pueda ejercer estn indicados con
suficiente claridad, teniendo en cuenta el propsito legtimo que se persigue con ella, para brindar al individuo una proteccin adecuada en contra
de una interferencia arbitraria.826
A partir de su falta de claridad y precisin, la Corte Europea de Derechos Humanos ha objetado el carcter legal de determinadas restriccio825 Cfr. E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El derecho a la libertad de
opinin y de expresin, Informe final preparado por Danilo Trk y Louis Joinet, relatores
especiales, prrafo 30.
826 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 47.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

315

nes a la libertad de expresin, ya sea porque, como en el caso Autronic


AG, las regulaciones nacionales sobre radio no indican exactamente cul
es el criterio a utilizar por las autoridades al pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, o porque las disposiciones de tratados internacionales
(especficamente, el artculo 22 de la Convencin Internacional de Telecomunicaciones) dejan un margen de apreciacin muy amplio a las autoridades nacionales.827 Por el contrario, teniendo en cuenta el propsito de
este requerimiento, el tribunal europeo ha admitido que una restriccin
legal que no ha sido redactada en trminos suficientemente precisos pueda haber sido clarificada mediante la jurisprudencia de un tribunal superior. En tal sentido, en el caso de la seccin 78 de la Ley de Propiedad
Intelectual de Austria, que prohbe difundir la fotografa de una persona
cuando con ello se pueda afectar sus legtimos intereses, confiriendo
una amplia discrecin a los tribunales nacionales, la Corte Europea tuvo
en consideracin que la nocin de intereses legtimos haba sido interpretada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Austria; por consiguiente, el tribunal europeo estim que no se poda decir que la aplicacin de dicha disposicin iba ms all de lo que era previsible en las
circunstancias del caso.828 Asimismo, en el caso de la Asociacin Ekin
contra Francia, en que se impugnaba, por su ambigedad, la aplicacin
de una ley de 1881 que permita prohibir la circulacin, distribucin o
venta en Francia de peridicos u otros escritos, de publicacin peridica
o no, redactados en idioma extranjero, as como los peridicos y escritos
provenientes del extranjero redactados en francs, ya sea que hubieran
sido impresos en Francia o en el extranjero, el tribunal europeo se remiti a la jurisprudencia constante, clara y precisa, de los tribunales franceses, que complementaba el texto de la ley, permitiendo a los individuos
interesados en la publicacin de alguna obra ajustar su conducta a dicha
ley.829 Esta excesiva flexibilidad condujo, en el caso Ahmed and others
v. The United Kingdom, a que la Corte aceptara una formulacin no suficientemente precisa de categoras de funcionarios pblicos locales, respecto de los cuales se prohiba su participacin en determinadas activida827 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Autronic AG v. Switzerland,
sentencia del 24 de abril de 1990, prrafo 57.
828 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Primera Seccin, Case of News Verlags GMBH & Cokg v. Austria, sentencia del 11 de enero de 2000, prrafo 43.
829 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association
Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 46.

316

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

des polticas (tampoco definidas con precisin), que podan afectar el


deber de imparcialidad de las autoridades locales; segn la Corte, la conducta que poda comprometer la imparcialidad de un funcionario local
no poda definirse con absoluta precisin, por lo que era aceptable que
slo se indicaran conductas que tenan el potencial de afectar esa imparcialidad, las que en todo caso deban interpretarse a la luz del vicio que
se buscaba evitar.830
En el caso Castells v. Spain, no obstante que las restricciones de que
haba sido objeto tenan como base legal lo dispuesto por los artculos
161 y 162 del Cdigo Penal espaol, el afectado aleg que para l no era
predecible que esas disposiciones excluyeran como defensa la prueba de
la verdad de lo afirmado, lo cual resultaba menos razonable despus de la
adopcin de la Constitucin de 1978, cuyo artculo 20 consagra el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz; sin embargo, en
este caso la Corte Europea de Derechos Humanos estim que para los
propsitos del artculo 10 de la Convencin, las normas del derecho espaol que regulaban esta interferencia con la libertad de expresin eran
suficientemente predecibles.831 En su jurisprudencia anterior, el tribunal
europeo haba reconocido que frecuentemente las leyes pueden estar redactadas de una manera que no es suficientemente precisa, y que esto sera as, en esferas como la competencia comercial, en que la situacin est cambiando constantemente, de acuerdo con los desarrollos en el
mercado y en el campo de la comunicacin, por lo que la interpretacin
y aplicacin de tal legislacin inevitablemente quedara entregada a la
prctica;832 asimismo, en esferas como la moral pblica, en que la situacin cambia de acuerdo con las ideas prevalecientes en la sociedad, la
Corte Europea haba sostenido que sera absolutamente imposible obtener una absoluta precisin en la formulacin de las leyes.833 Sin embargo, su jurisprudencia ms reciente indica que uno de los requerimientos
que surge de la expresin prescrita por la ley es precisamente el de ha830 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ahmed and others v. The United Kingdom, sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 46.
831 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Castells v. Spain, sentencia del
23 de abril de 1992, prrafos 35 al 37.
832 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos Case of Markt Intern Verlag GmbH and
Klaus Beermann, sentencia del 20 de noviembre de 1989, prrafo 30.
833 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Mller and others, sentencia
del 24 de mayo de 1988, prrafo 29. Cfr., tambin, Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Ezelin v. France, sentencia del 18 de marzo de 1991, prrafo 45.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

317

cer que determinadas consecuencias sean predecibles; por consiguiente,


una norma no puede considerarse como ley, a menos que est formulada con suficiente precisin como para permitir a un ciudadano ajustar su
conducta de acuerdo con lo prescrito en esa norma, estando en capacidad
de prever las consecuencias que su accin puede acarrear.834 Pero la Corte Europea contina admitiendo que aunque la certeza es altamente deseable, esto es algo que puede generar demasiada rigidez en circunstancias en que la ley debe estar en capacidad de adaptarse a circunstancias
cambiantes; de modo que la Corte acepta que muchas leyes inevitablemente estn redactadas en trminos que, en mayor o menor grado, son
vagas, y cuya interpretacin y aplicacin es una cuestin que ir definiendo la prctica; en su opinin, el nivel de precisin requerido de la legislacin domstica que segn la Corte no puede prever todas las
eventualidades depende del contenido del instrumento en cuestin, del
mbito que est previsto que cubra, y de la condicin de aquellos a quienes est dirigido; en este sentido, debido a la naturaleza general de las
disposiciones constitucionales, el grado de precisin requerido de ellas
puede ser ms bajo que el que se demanda de la legislacin.835
Por otra parte, el tribunal europeo de derechos humanos ha sostenido
que una ley que confiere discrecin a la autoridad encargada de su aplicacin no es, en s misma, incompatible con este requisito, siempre que
el mbito de esa discrecin y la manera en que ella se puede ejercer est
indicado con suficiente claridad, teniendo en cuenta el propsito legtimo
de la restriccin de que se trata, para darle al individuo una adecuada
proteccin en contra de interferencias arbitrarias en contra de su libertad
de expresin.836 En tal sentido, la Corte ha reconocido que, por su propia
naturaleza, el delito de blasfemia no puede prestarse a una definicin legal precisa; de manera que las autoridades nacionales deben disponer de
un cierto grado de flexibilidad al evaluar si los hechos de un caso particular realmente encuadran dentro de la definicin aceptada de ese delito.837 A partir de lo sealado por la Corte Europea en el caso Margareta
and Roger Andersson v. Sweden, en el sentido que esta garanta intenta
834

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Rekvnyi v. Hungary, sentencia del 20 de mayo de 1999, prrafo 34.
835 Idem.
836 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 40.
837 Ibidem, prrafo 42.

318

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

evitar una interferencia arbitraria con la libertad de expresin,838 esta


disposicin se invoc en el caso Tolstoy Miloslavsky, en que el afectado
haba sido condenado en un proceso por difamacin a pagar, como indemnizacin, la suma de un milln y medio de libras esterlinas. Si bien
el afectado no neg que la indemnizacin, apreciada discrecionalmente
por el jurado, tena fundamento en el derecho ingls, sostuvo que dicha
ley no le permita prever, en una apreciacin razonable del mismo, que el
monto de esa compensacin podra ser tan alto como un milln y medio
de libras esterlinas; en su opinin, al momento de emitirse dicha sentencia no exista en el derecho ingls un principio reconocido que exigiera
que la compensacin guardara proporcin con el propsito de reparar el
dao causado a la reparacin del demandante; adems, seal que hubiera sido imposible para sus asesores legales predecir una compensacin
de esa magnitud, teniendo en cuenta que ella era tres veces mayor que el
monto otorgado previamente por un jurado en casos por difamacin, y
que incluso era sustancialmente mayor que la compensacin acordada en
un caso por lesiones a un demandante que hubiera sufrido una extremadamente severa incapacidad fsica o mental.839 Sin embargo, la Corte Europea tuvo en consideracin que ste era un caso excepcionalmente grave de difamacin, en que incluso el abogado del demandado y el
demandado mismo haban aceptado, durante la audiencia en los tribunales ingleses, que, si se determinaba que haba habido difamacin, el jurado tendra que conceder una cifra considerable a ttulo de compensacin;
asimismo, el tribunal europeo acept que la legislacin nacional para el
clculo de los daos a la reputacin en un caso por difamacin deben
considerar una amplia variedad de situaciones de hecho, por lo que deba
admitirse que un grado considerable de flexibilidad puede ser necesario
para permitir al jurado apreciar el monto de los daos en un caso particular; por consiguiente, la Corte Europea rechaz que la nocin de que una
interferencia con la libertad de expresin est prescrita por la ley deba
interpretarse en el sentido de permitir al afectado, incluso con asistencia
legal apropiada, poder anticipar, con cualquier grado de certeza, el monto de la compensacin que pueda acordarse en su caso particular, y con838 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Margareta and Roger Andersson v. Sweden, sentencia del 25 de febrero de 1992, prrafo 47.
839 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Tolstoy Miloslavsky v. The
United Kingdom, sentencia del 23 de junio de 1995, prrafo 38.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

319

sider que las normas legales relevantes para la determinacin de la


compensacin en juicios por difamacin haban sido formuladas con suficiente precisin.840 Asimismo, en el caso Wingrove v. The United
Kingdom, en que se haba negado al peticionario la licencia para distribuir legalmente un vdeo considerado blasfemo, la Corte sostuvo que ste poda razonablemente haber previsto que algunas escenas de ese video
correspondan a la conducta tpica del delito de blasfemia, y que as se
desprenda de su decisin de no iniciar un procedimiento judicial para
que se revisara la decisin del Consejo Cinematogrfico, teniendo en
cuenta el consejo de su abogado de que dicha decisin representaba fielmente el derecho aplicable.841
Sin embargo, es importante resaltar que la Corte Europea de Derechos
Humanos tambin ha sealado que el nivel de precisin requerido de la
legislacin nacional que en opinin del tribunal no puede proveer de
todas las eventualidades depende, en un grado considerable del contenido del instrumento legal de que se trata, del mbito en el cual est previsto que tenga aplicacin, y del nmero y la condicin jurdica de las
personas a quienes est dirigida.842 Segn la Corte, en lo que concierne a
la disciplina militar, difcilmente sera posible redactar normas que describan diferentes tipos de conducta en detalle; de modo que las autoridades pueden verse en la necesidad de formular esas normas en forma amplia; pero las disposiciones pertinentes deben, sin embargo, proporcionar
suficiente proteccin en contra de la arbitrariedad y hacer posible que el
destinatario de las mismas pueda prever las consecuencias de su aplicacin.843
b. La accesibilidad o publicidad de la norma
El principio de reserva legal carecera de toda relevancia si, como en
El proceso, de Kafka, las leyes formaran parte de una esfera misteriosa,
desconocida, e inaccesible para los ciudadanos comunes. En consecuencia, no basta con que una determinada restriccin de la libertad de expre840
841

Ibidem, prrafos 40, 41 y 44.


Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Wingrove v. The United Kingdom, sentencia del 22 de octubre de 1996, prrafo 43.
842 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereinigung Demokratischer
Soldaten sterreichs and Gubi v. Austria, 23 de noviembre de 1994, prrafo 31.
843 Idem.

320

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

sin est basada en la ley si paralelamente el ciudadano no est en


capacidad de saber cul es esa base legal.
Entre los requisitos de las restricciones a la libertad de expresin, la
Corte Europea de Derechos Humanos ha incorporado la nocin de accesibilidad de la norma, en el sentido de su publicidad o de que pueda ser
conocida por los ciudadanos, a fin de permitirles adaptar su conducta a la
misma. Pero si bien este requisito normalmente se cumplir con la publicacin de la norma en cuestin en una gaceta o boletn oficial del Estado,
el tribunal europeo ha aceptado que en el caso de textos muy extensos y
de carcter tcnico, simplemente se proporcione informacin sobre el sitio en el cual se pueden encontrar y consultar los mismos. Segn la Corte, esta es una materia que depende del contenido del instrumento en
cuestin, de la esfera que est dirigido a cubrir, del nmero de personas a
quienes afecta, y de la condicin de las mismas; en el caso Groppera, el
citado tribunal observ que las disposiciones pertinentes del derecho internacional de las telecomunicaciones eran muy complejas y de un alto
contenido tcnico (ms de mil pginas), que ellas estaban dirigidas a especialistas que saban cmo obtenerlas, y que podan consultarse en las
oficinas de la Administracin de Correos y Telecomunicaciones en Berna, o que podan obtenerse de las oficinas de la Unin Internacional de
Telecomunicaciones, en Ginebra.844
Por otra parte, esa accesibilidad de la norma tambin est relacionada
con la previsibilidad de las consecuencias que ella supone. En este sentido, en el caso Gaweda v. Poland, en que los tribunales polacos haban interpretado el artculo 5 de una ordenanza del Ministerio de Justicia, que
dispona que el registro del ttulo de publicaciones peridicas no se permitira si estaba en conflicto con las normas en vigor y con la realidad,
como una autorizacin para negar el registro si ellos consideraban que el
ttulo de esa publicacin no estaba conforme con la verdad, la Corte Europea de Derechos Humanos observ que tal interpretacin introduca
nuevos criterios, especificando las circunstancias en que el registro del
ttulo de una publicacin peridica poda ser rechazado, los cuales no
eran previsibles sobre la base del texto legal; segn la Corte, el hecho de
que la jurisprudencia de los tribunales polacos relativa al registro de publicaciones peridicas no indicara que las disposiciones legales en cues844

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Groppera Radio AG and others,
sentencia del 22 de febrero de 1990, prrafo 68.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

321

tin fueran especialmente difciles de interpretar, slo subrayaba la falta


de previsibilidad de la interpretacin dada por los tribunales polacos en
el presente caso. Por consiguiente, la Corte Europea concluy que dicha
ley no haba sido formulada con suficiente precisin como para permitir
a los ciudadanos ajustar su conducta a la misma.845
c. La existencia de garantas procesales
Tambin se ha sugerido que el requisito que comentamos no estara
suficientemente satisfecho con la mera circunstancia de que la restriccin
que se invoca se encuentre formalmente prevista por la ley, sino que sera indispensable que esa restriccin sea aplicada en el marco de un procedimiento judicial, en el que el afectado disponga de suficientes garantas para hacer valer sus derechos. Este requisito resulta especialmente
pertinente en el caso de la Convencin Americana, que slo permite la
posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores, las cuales deben
establecerse sobre la base del derecho, teniendo en cuenta las garantas
judiciales que la misma Convencin consagra. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que las personas
que como resultado del ejercicio de la libertad de expresin se consideren lesionadas en su honra o su dignidad, cuentan con recursos adecuados en los tribunales de justicia.846 Asimismo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que, para que pueda establecerse vlidamente la responsabilidad por eventuales abusos de la libertad de expresin, segn la Convencin es preciso que se renan varios requisitos: a)
la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas;
b) la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) que esas causales de
responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines.847
Pero, obviamente, cualquier responsabilidad derivada del ejercicio de la
845 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafos 15, 43, 45 y 48.
846 Cfr. Caso nm. 11.230, 3 de mayo de 1996, Francisco Martorell vs. Chile, en
Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre casos particulares, nm. 11/96, prrafo 69.
847 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiacin obligatoria de
periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5, prrafo 39.

322

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

libertad de expresin debe ser establecida por los tribunales, observando


las debidas garantas.
Este argumento se invoc en el caso Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, en que, de conformidad con la ley, las autoridades haban confiscado la edicin nmero 267 de una publicacin semanal holandesa, por considerar que su difusin poda infringir el artculo 98 del
Cdigo Penal holands y comprometer la seguridad nacional; como dicha confiscacin no fue seguida de una acusacin criminal en contra de
los responsables de la publicacin del semanario, stos alegaron que para
que la mencionada restriccin de la libertad de expresin fuera compatible con la exigencia de estar prescrita por la ley, era necesario que dicha
medida se dispusiera en el contexto de un procedimiento criminal puesto
que, dada la importancia de la libertad de expresin, slo ese tipo de procedimiento proporcionaba suficientes garantas. Por el contrario, en el
presente caso el fiscal haba obtenido la orden judicial para confiscar la
ya referida publicacin sin tener que probar, en un procedimiento contradictorio, que la informacin cuya divulgacin se estaba impidiendo comprometa la seguridad nacional y deba mantenerse secreta.848 Si bien la
Corte Europea de Derechos Humanos no acogi enteramente este argumento, pues consider que la exigencia de que toda restriccin de la libertad de expresin deba estar prescrita por la ley no impide ordenar la
confiscacin o el retiro de la circulacin de un material impreso, al margen de un procedimiento criminal; en opinin de la Corte, las autoridades nacionales deben estar en capacidad de adoptar ese tipo de medidas
para evitar la divulgacin de secretos sancionados por la ley sin tener
que iniciar una accin penal en contra del responsable, siempre que la legislacin nacional le proporcione al afectado suficientes garantas procesales para objetar dicha medida, como en efecto ocurra en este caso.849
En un caso ms reciente, la Corte Europea ha rechazado que se pueda
exigir a una persona probar la veracidad de sus afirmaciones y, al mismo
tiempo, privarla de una oportunidad efectiva para presentar evidencia en
tal sentido, demostrando el carcter apropiado de sus comentarios.850
Asimismo, en el caso de la Asociacin Ekin contra Francia, en que la au848 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Vereniging Weekblad Bluf! v.
The Netherlands, sentencia del 9 de febrero de 1995, prrafo 30.
849 Ibidem, prrafo 32.
850 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Case of Jerusalem v.
Austria, sentencia del 27 de febrero de 2001, prrafo 46.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

323

toridad administrativa prohibi la circulacin de un libro editado en el


extranjero sin un control jurisdiccional previo, debiendo esperar ms de
nueve aos antes de que se produjera una decisin judicial definitiva sobre la legalidad de dicha medida, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que la duracin de ese procedimiento lo privaba de toda eficacia, y que el control jurisdiccional existente en materia de prohibicin
administrativa de publicaciones no reuna las garantas suficientes para
evitar abusos.851 Por el contrario, en el caso Perna v. Italy, relacionado
con una condena por difamacin, no obstante que el peticionario insisti
en que se evaluara el procedimiento judicial seguido en su contra en funcin de las garantas de la libertad de expresin, la Corte consider separadamente ambos elementos.852 Sin embargo, en su sentencia en el caso
Gaweda v. Poland, aunque la Corte admiti que el carcter judicial del
sistema de registro del ttulo de las publicaciones peridicas era, en s
mismo, una valiosa garanta de la libertad de prensa (sic), tambin indic que las decisiones adoptadas en esta esfera por los tribunales nacionales deban conformarse a los principios relativos a la libertad de expresin; en el caso que comentamos, la Corte observ que esta circunstancia
no impidi a los tribunales polacos imponer la censura previa a la prensa
escrita, de una manera que prohibi completamente la publicacin de algunas revistas sobre la base de sus ttulos.853
La ausencia de garantas judiciales al adoptar medidas restrictivas de
la libertad de expresin tambin ha sido considerada por la Corte Suprema de los Estados Unidos. En tal sentido, en el caso Gorin v. United States, el citado tribunal seal que cualquier restriccin de esta libertad, incluso si ella responda a las necesidades de la seguridad nacional, deba
ejecutarse de manera compatible con las garantas del debido proceso.854
Asimismo, en el caso Bantam Books, Inc. v. Sullivan,855 en este caso, la
legislatura del estado de Rhode Island haba creado una comisin para
estimular la moral en la juventud, la cual tena el deber de educar al pblico en lo relativo a libros, fotografas, panfletos, papeles impresos u
851

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Tercera Seccin, Affaire Association


Ekin c. France, sentencia del 17 de julio de 2001, prrafo 61.
852 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Perna v.
Italy, sentencia del 25 de julio de 2001, prrafos 32 y 34.
853 Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, First Section, Case of Gaweda v. Poland, sentencia del 14 de marzo de 2002, prrafo 47.
854 Cfr. Gorin v. United States, 312 U.S. 19 (1948).
855 Cfr. Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963).

324

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

otros materiales que contuvieran un lenguaje obsceno, indecente o impuro, o que manifiestamente tuvieran la tendencia de corromper a la juventud. El procedimiento adoptado por la referida Comisin inclua una notificacin al distribuidor de la publicacin indicndole que ciertos libros
o revistas distribuidos por l haban sido revisados por la Comisin y
que se haba declarado que los mismos eran inapropiados para su venta,
distribucin o exhibicin a menores de dieciocho aos de edad, por lo
que se requera su cooperacin; listas de esas publicaciones inapropiadas
se hacan llegar a las estaciones de polica, y la Comisin tena el deber
de recomendar al fiscal general que instruyera un procedimiento penal en
contra de quienes compraran material pornogrfico.856 El efecto de tales
notificaciones con la amenaza implcita de una acusacin penal era
intimidar a los distribuidores de esas publicaciones, los cuales se abstenan de tomar nuevas rdenes respecto de las publicaciones proscritas,
cesaban de vender las copias que tenan a su disposicin, retiraban de los
minoristas las copias no vendidas y las devolvan a sus editores; en consecuencia, las actividades de la Comisin se traducan en la supresin de
la venta y de la circulacin de las publicaciones mencionadas en las listas antes referidas, las cuales incluan publicaciones no obscenas. La
Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que el esquema diseado
por el estado de Rhode Island constitua una forma de censura gubernamental, desprovista de las garantas constitucionales del debido proceso
requeridas para regular la obscenidad; el tribunal record decisiones anteriores suyas, sealando, en primer lugar, la complejidad de lo que determina la obscenidad, y la necesidad vital de que, al establecer su presencia, se apliquen las garantas que eviten negar la proteccin de la
libertad de expresin respecto de materiales que no tratan el sexo de una
manera que apela a los intereses lascivos y, en segundo lugar, la circunstancia de que la garanta constitucional del debido proceso no deja a los
estados en libertad para adoptar cualquier procedimiento que les plazca
para determinar el carcter obsceno de un determinado material, sin considerar las posibles consecuencias que eso pueda tener respecto de expresiones constitucionalmente protegidas.857 En opinin de la Corte, citando
lo dicho por ella misma en Speiser v. Randall,858 la lnea entre la expre856
857
858

Idem.
Idem.
Cfr. Speiser v. Randall, 357 U.S. 513 (1958).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

325

sin constitucionalmente protegida y expresiones que legtimamente


pueden ser reguladas est muy finamente dibujada, por lo que la separacin de las expresiones legtimas de aquellas que son ilegtimas requiere
la utilizacin de herramientas muy sensibles.859 Como correctamente observa la Corte, al obviar la necesidad de emplear sanciones penales, el
estado elimin, al mismo tiempo, las garantas del proceso penal; de manera que, como cualquier sistema de censura previa es visto con desconfianza y se presume que es constitucionalmente invlido, tal sistema es
tolerado slo si opera bajo una estricta supervisin judicial que determine la validez de dicha restriccin.860 Por el contrario, el informal sistema
de censura administrativa instaurado en el estado de Rhode Island no
contemplaba nada de lo anterior, y slo permita especular si las publicaciones incluidas por la Comisin en la lista de material censurable haban
sido consideradas obscenas o simplemente perjudiciales para la moral de
la juventud.
La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha tenido ocasin
de pronunciarse sobre la necesidad de garantas procesales en los casos
en que haya razones para censurar la correspondencia de los reclusos. En
efecto, en el caso Procunier v. Martnez, la Corte seal que la decisin
de censurar, o de retener una carta, debe estar acompaada por garantas
procesales mnimas, entre las que se menciona que el recluso sea notificado de esa medida, ya sea que se trate de correspondencia enviada por
l o dirigida a ste, y que se otorgue al autor de la carta una oportunidad
razonable de objetar esa decisin, pudiendo dirigirse a una persona distinta al oficial de la prisin que la desaprob.861 Asimismo, en el caso de
una ley del estado de Texas, que, sobre la base de que en el pasado se habran exhibido pelculas obscenas en una determinada sala de cine, permita suspender en forma indefinida la exhibicin de pelculas en esa
misma sala, sin una determinacin judicial previa sobre su obscenidad, y
sin una garanta de un pronunciamiento judicial pronto y expedito sobre
859 Cfr. Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963). Adems de Speiser v.
Randall, la jurisprudencia citada por el tribunal incluye Alberts v. California, 354 U.S.
476 (1957), Marcus v. Search Warrant, 367 U.S. 717 (1961), Thornhill v. Alabama, 310
U.S. 88 (1940), Winters v. People of State of New York, 333 U.S. 507 (1948), y NAACP
v. Button, 371 U.S. 415 (1963).
860 Idem.
861 Cfr. Procunier v. Martnez, 416 U.S. 396 (1974).

326

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

su probable obscenidad, la Corte entendi que esa ley era inconstitucional porque careca de las garantas procesales indispensables.862
Sin duda, si el autor de una publicacin ha incurrido en algn exceso
en cuanto al tipo de mensaje que transmite, debe responder por su temeridad; pero tambin debe contar con todas las garanta judiciales indispensables para defender su derecho a expresarse. Despus de todo, la libertad de expresin es un derecho fundamental, que tiene un carcter
preferente frente a otros derechos, que se levanta como una barrera frente al poder estatal, y que a menos que se le pretenda vaciar de contenido no puede verse avasallado sin que se alegue una razn legtima,
cuya existencia sea debidamente establecida por una instancia judicial.
B. Los propsitos que se consideran legtimos
En el artculo 13 de la Constitucin de Austria se dispone que, sujeto
a las restricciones legales, toda persona tiene derecho a expresar libremente sus opiniones, ya sea oralmente, por escrito, o a travs de la expresin grfica; de manera semejante, el artculo 68 de la Constitucin
de Venezuela seala que todos los ciudadanos tienen derecho a manifestar, pacficamente y sin armas, sin otros requisitos que los que establezca la ley. Pero debe observarse que, no obstante el carcter aparentemente liberal de estas disposiciones, en ellas no se le pone lmite al
poder del Estado para coartar esas libertades con cualquier propsito.
Porque, si bien el principio de legalidad es una garanta para el ejercicio
de nuestros derechos, no es suficiente, por s solo, para impedir que el legislador pueda restringirlos o coartarlos con cualquier pretexto. De lo
contrario, el ejercicio de esos derechos estara sometido al capricho del
legislador. Por consiguiente, para evitar que se restrinja la libertad de expresin con propsitos espurios, en los instrumentos internacionales de
derechos humanos que comentamos se ha indicado precisamente cules
son los fines legtimos que pueden justificar una medida de esa naturaleza.
El derecho constitucional moderno, de acuerdo con el inters general,
tambin ha restringido el contenido de las leyes que pueden interferir
con el ejercicio de esos mismos derechos. En tal sentido, y a ttulo meramente ilustrativo, puede observarse que, en lo que se refiere especfica862

Cfr. Vance v. Universal Amusement Co., 445 U.S. 308 (1980). Cfr., tambin,
Freedman v. Maryland, 390 U.S. 51 (1965).

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

327

mente a la libertad de expresin, el artculo 6 de la Constitucin de Mxico dispone que la manifestacin de las ideas slo podr ser objeto de
medidas judiciales o administrativas en los casos en que se ataque la moral se lesione los derechos de terceros, se provoque algn delito, o se
perturbe el orden pblico; como complemento de lo anterior, el artculo
7o. de la misma Constitucin establece que los nicos lmites de la libertad de imprenta son el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. Asimismo, el artculo 20, nmero 4, de la Constitucin espaola,
somete su ejercicio al respeto a los derechos reconocidos en la misma
Constitucin, y especialmente al derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. Aunque
de manera menos precisa, el artculo 5, nmero 2, de la Ley Fundamental de Alemania, indica que este derecho tiene su lmite en las leyes generales, las disposiciones legales adoptadas para la proteccin de la juventud y en el derecho al honor personal.
La legitimidad de las restricciones a que puede someterse la libertad
de expresin es un asunto de la mayor importancia prctica, pues es en
funcin de ella como debe evaluarse el contenido de las leyes, las cuales
deben guardar relacin con los propsitos que se consideran legtimos.
En este sentido, la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa ha resaltado la importancia que tiene el que las restricciones a que
los Estados puedan someter los derechos humanos sean slo las que estn expresamente previstas por la ley, y que se apliquen de manera compatible con las obligaciones que esos Estados han contrado de acuerdo
con el derecho internacional.863 El sentido finalista de estas restricciones
es de particular importancia, y pone de relieve el que los Estados no pueden restringir la libertad de expresin con el propsito de anular el
ejercicio de la sta. Sin embargo, el mero hecho de que una interferencia con la libertad de expresin persiga alguno de los objetivos legtimos
no implica, por si solo, que esa restriccin sea legtima, o que sea necesaria en una sociedad democrtica, y que no est sujeta a control
internacional.
Sin duda, regular cualquier forma de expresin entraa un peligro inherente para la plena vigencia de esta libertad, por lo que toda reglamen863 Cfr. el Documento de la Reunin de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensin Humana de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa, del 29 de
junio de 1990, prrafo 24.

328

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

tacin o restriccin de la misma debe confinarse a un mbito muy limitado, en el que la intervencin del Estado est justificada como resultado
de un inters legtimo prevaleciente. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha observado que la Convencin Americana
no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio
de los derechos y libertades que ella consagra sean lcitas; adems, se requiere que esas leyes se dicten por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.864 Citando la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte ha expresado que el requisito segn el cual las leyes han de ser dictadas por razones
de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin
del bien comn, nocin a la cual se hace referencia en el artculo 32,
nmero 2, de la Convencin, y que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal
es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.865
Para que una restriccin de la libertad de expresin sea legtima, ella
debe estar dirigida a proteger alguno de los derechos o intereses especficamente mencionados en los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos hay
absoluta coincidencia en cuanto a los propsitos que autorizan restringir
el ejercicio de la libertad de expresin; en ambos casos esos objetivos incluyen: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional; c) la proteccin del orden
pblico; d) la proteccin de la salud pblica, y e) la proteccin de la moral pblica. El artculo 10, nmero 2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos menciona otros elementos, tales como la integridad territorial del Estado, la seguridad pblica, la necesidad de evitar la
divulgacin de informacin recibida en confidencia, y la necesidad de
mantener la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial; adems, el artculo 16 de la Convencin Europea dispone que nada de lo previsto en
el artculo 10 (al igual que en los artculos 11 y 14) ser considerado como un obstculo para imponer restricciones a la actividad poltica de los
864 Cfr. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, prrafo 28.
865 Ibidem, prrafo 29.

LAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGTIMAS

329

extranjeros. Segn una sentencia reciente de la Corte Europea de Derechos Humanos, el rgimen de licencias a que, segn el prrafo 1 del artculo 10, est sometida la operacin de empresas cinematogrficas o radioelctricas, en la medida en que contribuye a la calidad y equilibrio de
la programacin, es un objetivo legtimo, aunque no corresponda directamente a ninguno de los propsitos indicados en el prrafo 2 del artculo
10.866 El anlisis de cada una de estas circunstancias ser examinado ms
adelante, explorando si ellas estn implcitas en las ya previstas por el
Pacto y por la Convencin Americana, o si, por el contrario, se trata de
circunstancias distintas y adicionales a las anteriores. En cuanto a la Carta
Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, el artculo 29 indica que los derechos y las libertades de cada persona se ejercen respetando los derechos de los dems, la seguridad colectiva, la moral y el inters
comn, y seala la necesidad de velar por la preservacin y el fortalecimiento de los valores culturales africanos positivos. A ttulo ilustrativo,
debe observarse que en el artculo 5 del proyecto de Declaracin sobre
Libertad de Informacin, aprobado por el Consejo Econmico y Social de
la ONU, se seala que sta no puede ejercerse en oposicin a los principios y propsitos de las Naciones Unidas, y que slo podr estar sujeta a
las limitaciones que establezca la ley con el nico propsito de lograr el
debido reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la seguridad nacional, el orden
pblico, la moral y el bienestar general en una sociedad democrtica.
Todas estas listas son exhaustivas, sin que se les puedan aadir otros
elementos considerados igualmente importantes; en consecuencia, cualquier consideracin que no se encuentre expresamente prevista en ellas
es absolutamente inadmisible, y constituye una interferencia indebida
con la libertad de expresin. No obstante, debe observarse que los criterios excesivamente ambiguos contemplados en la Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos, tales como moral, inters comn, o la preservacin y el fortalecimiento de los valores culturales
africanos positivos, por su falta de precisin, si bien no podra decirse
que constituyen una violacin del principio de legalidad, se apartan ostensiblemente de lo que es la esencia del mismo. Aunque en menor medida, este problema tambin se plantea en el caso del Pacto Internacional
866

Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, Segunda Seccin, Case of Demuth v.


Switzerland, sentencia del 5 de noviembre de 2002, prrafos 34 y 37.

330

LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

de Derechos Civiles y Polticos y de las convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, particularmente en lo que se refiere a la
interpretacin extensiva que se puede hacer de los conceptos de moral
pblica y de orden pblico, que se pueden prestar para hacer aplicables esas restricciones a los intereses sociales o culturales del Estado, o
incluso a la proteccin de una determinada religin;867 en el mismo sentido, y aunque haya sido superada por instrumentos vinculantes y de mayor entidad, tambin es bueno recordar la ambigedad e imprecisin de
algunos conceptos utilizados por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, cuyo artculo 29, nmero 2, expresa que el ejercicio de los derechos humanos est sujeto a las limitaciones establecidas por la ley con
objeto de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden pblico, y del bienestar general en una sociedad democrtica.
Estas imprecisiones han permitido que, en el caso de una condena penal que, segn el gobierno, tena por objeto proteger el orden pblico y
la seguridad nacional, el afectado haya alegado ante la Corte Europea de
Derechos Humanos que de la sentencia dictada en su contra se desprenda que el objeto de la interferencia con su libertad de expresin no habra sido ninguno de los anteriores, sino preservar el honor del gobierno;
en este mismo caso, una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
tambin haba subrayado que la seguridad del Estado poda verse comprometida por actos dirigidos a desacreditar las instituciones democrticas. En este caso, la Corte Europea observ que el se