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Libertad constitucional

y derechos de libertad
Juan Manuel Sosa Sacio
UNMSM, agosto de 2018
La libertad en
la Constitución
La libertad es un pilar esencial del constitucionalismo,
entendido este como una doctrina o práctica cuya
finalidad es controlar y limitar el poder.
Muchas doctrinas políticas del siglo XX (liberalismo,
existencialismo, marxismo) le dan un rol central a la
libertad.
Igual ocurre a fines del siglo XX y en el siglo XXI con las
principales teorías de la justicia (liberalismo político,
libertarismo, comunitarismo, republicanismo).
La libertad en
la Constitución
Jurídicamente, es considerada un valor superior del
ordenamiento, un principio constitucional y un
derecho fundamental.
Cabe diferenciar inicialmente dos tipos de libertad
reconocidos en las constituciones: las “libertades
esenciales” (o “básicas”) y los “derechos de libertad”.
Sobre los modelos “básicos” o “esenciales” de libertad,
nuestra Constitución reconoce tres: (a) la libertad
formal o negativa, (b) la libertad positiva o de acción y
(c) la libertad real o sustantiva.
Libertad “formal”
o “negativa”
“Libertad negativa” (Isaiah Berlin) es la capacidad para
hacer o no hacer algo, sin que existan obstáculos que lo
impidan.

“Negativa”, porque alude a la ausencia de medidas de


coerción para realizar una acción. “Formal” (“libertad
jurídica”), porque no tiene en cuenta si se ejercerse o no
en la práctica, solo se refiere al reconocimiento normativo
y a la remoción de obstáculos que impidan su ejercicio.
Artículo 2.24.a: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
Libertad “formal”
o “negativa”
La estructura de esta libertad es:
“X es libre con respecto a Y para hacer Z o no hacer Z”
El objeto de la libertad jurídica es una “alternativa de
acción” (representada por Z): algo inespecífico que puede
o no hacer el titular del derecho (representado por X), la
cual debe ser protegida frente a obstaculizaciones
(representadas por Y).
Son manifestaciones de la “libertad negativa”, por
ejemplo: la libertad de tránsito, de conciencia y la libertad
personal.
Libertad “formal” o “negativa”:
La libertad personal
La libertad personal, por ejemplo, tiene la siguiente
estructura:
“Toda persona (X) es libre para movilizarse (Z) sin
amenazas, coacciones o restricciones o ilegales (Y)”.
Su contenido alude posiciones iusfundamentales tales
como: la prohibición de detenciones arbitrarias o ilegales
(cumplimiento de modos y plazos), la prohibición de
retenciones o registros arbitrarios o ilegales, y la
prohibición de encarcelamientos judiciales indebidos
(detención preventiva, condenas mal motivadas, exceso
en los plazos).
Libertad “formal” o “negativa”:
La libertad personal
Conforme dispone la Constitución, una detención solo
puede considerarse constitucionalmente legítima si:
•Se da en caso de flagrancia por la autoridad policial,
quien debe ponerlo a disposición del fiscal en menos de
48 horas o en el término de la distancia.
•En casos de terrorismo, espionaje, TID y delitos
cometidos por organizaciones criminales el plazo de
detención preventiva es de hasta 15 días [Refo. 9/V/17]
•Por mandato judicial escrito y motivado (razonabilidad
de la prisión preventiva, no hay prisión por deudas,
presunción de inocencia)
Libertad “formal” o “negativa”:
La libertad personal
Intensidad de la restricción: detención y retención
Detención policial
•Flagrancia: en plena comisión de hechos
delictivos.
•Cuasi flagrancia: inmediatez personal y
temporal/persecución y pruebas compromisorias
•Llevar ante autoridad judicial dentro del plazo
constitucional o el término de la distancia
•¿Arresto ciudadano?
Libertad “formal” o “negativa”:
La libertad personal

Detención judicial
•Compulsoria, preventiva y condenatoria
•Por escrito
•Motivada
•Debidamente comunicada
Libertad “positiva”
o “de acción”
También llamado “libertad general de acción”. Protege el
ejercicio de la libertad humana en el sentido más amplio:
todo aquello que las personas quieran hacer. Solo puede
ser limitada por consideraciones de rango constitucional.
No solo se refiere a la remoción de obstáculos (como la
libertad negativa). Garantiza, de manera afirmativa,
esferas de libertad. Promueve y protege las acciones
realizadas y las decisiones tomadas libremente (que sean
conformes con el ordenamiento constitucional).
Artículo 2.1: derecho al libre desarrollo o al libre desenvolvimiento de
la personalidad
Libertad “positiva”
o “de acción”
El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
tiene la siguiente estructura:
“Si X es una acción y no está prohibida por una norma
jurídica formal y materialmente constitucional,
entonces está permitida la realización de X” .
Así visto, el supuesto protegido por este derecho es
bastante amplio: comprende cualquier acción
constitucionalmente válida que se desee realizar.
En este sentido es una libertad “general” (y no específica,
como los “derechos de libertad”).
Libertad “positiva”
o “de acción”
Garantiza incluso la realización de actuaciones
insustanciales, fútiles o extravagantes, si es que no
existen razones constitucionales para restringirlas.
También se admite que una persona pueda hacerse
daño a sí misma, siempre que con ello no afecte bienes
constitucionales ajenos.
Su posible limitación tiene también un vasto alcance:
comprende restricciones basadas en los más variados
bienes constitucionales.
Libertad “positiva”
o “de acción”
Entre las concreciones del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad reconocidas por
nuestro Tribunal Constitucional tenemos:
•Autodeterminación reproductiva y decisión de ser madre
•Ejercicio de la profesión y desarrollo profesional
•Actos de esparcimiento y diversión
•Contraer matrimonio
•Relaciones amorosas y sexuales (libertad sexual)
•Libre pintado de la propia casa
•Fumar cigarrillos
La Corte Constitucional colombiana se ha referido al uso de
cinturón de seguridad, a la despenalización de la dosis
personal, al uso de cabello largo y aretes o piercings en
colegios, a la protección de parejas homosexuales, etc.
de
rollo
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Libre rsona
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Libertad “sustantiva”
o “real”
Busca que las personas sean sujetos realmente autónomos,
con capacidad para elegir planes de vida y llevarlos a cabo.
Implica la satisfacción de necesidades básicas que permitan
una vida digna, sin dependencias u opresiones vejatorias.
Conmina a poner énfasis en las capacidades concretas que
tienen las personas y en las realizaciones que pueden
alcanzar.
No basta entonces el abstencionismo estatal o el respeto a
las decisiones personales; debe promoverse las
capacidades de quien para para ser realmente libres.
Artículo 2.1: derecho al bienestar. Artículo 44: deber estatal de garantizar
vigencia de los derechos y promover el bienestar. Artículo 59: deber estatal de
brindar oportunidades de superación a sectores que sufren desigualdad.
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