ARTURO ALESSANDRI R.

MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS

REALES
BIENES
EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES DE
LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U.,
REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.

TOMO PRIMERO

ABREVIATURAS
C.
(C)
C. Ap.
C. Sup.
F. del M.
G.
G. J.
R. de D. y J.
sec.
sent.

Cdigo
Considerando
Corte de Apelaciones
Corte Suprema
Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales
Gaceta Jurdica
Revista de Derecho y Jurisprudencia
y Gaceta de los Tribunales
Seccin
Sentencia

PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva
Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las materias
referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta nueva
edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy presentamos, y
que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada en cuanto a la
legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
EDITORIAL JURDICA

DE

CHILE

CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES.
Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un
seoro o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras
doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado
de los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y
entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil portugus),
aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo legal gobierna o
regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las cosas. En otros
casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos
subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo
Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa
de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De los bienes.
Es el mismo que en sus obras adopta la mayora de los autores franceses y chilenos1.
Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que recaen los
derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un
sentir, que se precia de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes,
cosas incorporales, y an podra decirse que son los verdaderos bienes, ya que las
cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan tenerse, por
lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad, son los derechos los
que representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface,
en el mbito circunscrito de nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado
comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habra que
incluir tambin a los derechos personales o crditos, como quiera que es
incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por
una cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3).
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se
titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa
tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa denominacin?
Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al
dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores.
Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro
sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine priv (Quebec, 1982).
1
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER,
SIMLER, Droit Civil, Les biens,
biens, Pars, 1985; FERNANDO ROZAS
VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Bienes. Santiago, 1984.

En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su

dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con
exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu consisten los bienes,
hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los de uso y
goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de hecho que
sobre los bienes puede tenerse (posesin).
2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES.
En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran
principal pero no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo
legal, en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos, se
regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda
y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo
Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre
vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts.
1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo
Civil, integran el ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de
ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos o departamentos, el
Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes sobre prendas especiales
(sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin
desplazamiento, la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico,
el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, etc. Generalmente se
incluyen en esta enumeracin las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad
industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte
de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial
para la aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u
otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley Orgnica de Procedimiento
de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de
1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de normas que regulan la
defensa en juicio de la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos
relacionadas (arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES.
Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley, puede
ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos
que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no
hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est facultada para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo.
Expresa que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas palabras quiere
significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese
derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no
otra inteligencia puede darse a la frase sin respecto a determinada persona. Agrega
5

el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,

uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el (derecho)
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.
No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en
el mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos s que los romanos,
aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los
derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la
hoy clsica distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin
entre acciones reales y personales, deduciendo los intrpretes que aqullas protegan
a los que hoy llamamos derechos reales, y stas a los derechos personales o de
crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo. En
su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos gneros:
acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando la ejercitamos
contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de un delito, o sea,
cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar, hacer o
prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa corporal
nos pertenece o nos compete una servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1
a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las
Instituciones de Justiniano3.
5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES.
De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los
derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de
las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina
res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de
los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano.
Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra
intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del
derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII.
Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la
actio in rem deriva de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius in
personam, un derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las denominaciones
aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o
comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se origina en
un derecho, enunciaron como paralelo de la distincin entre acciones reales y
personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in personam u obligatio. De esta
manera lleg la distincin a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusin de los
escolsticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de
los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o crditos
nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
2
3

Libro 44, ttulo 7, ley 25.

Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.

6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.

Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa,
poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de que se
trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque contiene
el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitacin es uno
de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de
cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si mi vecino se obliga a
no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante con la
ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa
servidumbre, ni siquiera toco el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una
ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia,
el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma.
Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una
prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al
crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el
valor del bien a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho de
propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicar a habitacin suya,
a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revs de lo
que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido
recurrir a su dueo para que se la d en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado
tambin crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la
ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter absoluto del
uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real
de que generalmente carece el derecho personal.
9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO.
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin se
7

cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que

proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
rboles haya.
10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser
la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades,
admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del espritu,
producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO.
La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del
derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo,
cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial,
cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL.
El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer
contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos
pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo
contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no
estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero
ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de ste, el
derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los
intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca
todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidindome volver a ella, a pesar de no
haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino
anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al
uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao ejecuta
idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podr invocar el
contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa,
porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de
la obligacin general de no daar injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el
carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero
compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que originan la relacin
jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no
pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de
no hacer en el predio construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr
8

decir que la servidumbre persistir aun cuando el predio vecino cambie de dueo
varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por
terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limitacin a sus derechos,
porque ella, como derecho personal, slo compromete al primitivo propietario que la
convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos
reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la
prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos en la
disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el arriendo: 1
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer
contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los
derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante
se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que el
acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se obtenga
a travs de la subasta pblica de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que
carece de una garanta real y slo tiene la llamada garanta genrica o derecho de
prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto
los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garanta genrica
no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien determinado ni lo sigue en manos
de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe,
tiene una composicin variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida
de bienes y en un momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar
recargado de deudas y vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no
puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La
inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de
hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de los bienes. Y para
proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad,
porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para
adquirir bienes de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor del acreedor, la
ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin mediante la accin
revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la
introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa accin es
la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en
fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real
no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en
una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est
9

obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y
el personal, como otras, sufre atenuaciones.
13. E) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR.
La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho
personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales nacen las
acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y
578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una o
ms personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los
sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el derecho que
se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir
una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos
(erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin. Su
nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo de una cosa singular, de que
no est en posesin, pide que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (C.
Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que
faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se
sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la
accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa. Por eso segn se
advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho personal
sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si llega a ser
necesario ejercitar la correspondiente accin, y por eso tambin sta se califica de
personal, in personam.
14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIN Y
DERECHO DE PREFERENCIA.
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada
y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla
en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin del titular con
respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un derecho
real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la obligacin
tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que
10

ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial

Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores
(como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y otros
beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El
derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la
ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o
menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos que han dado
margen a la formacin de otras teoras para caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del
derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo
que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.
16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA.
Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica es la personalista. Su
tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los
derechos patrimoniales seran personales. No habra diferencia esencial entre el
derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por
definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico, una
relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el
derecho real diciendo que es una relacin directa entre una persona y una cosa. El
derecho real afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teora
personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto activo es simple,
est constituido por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en
su nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto
activo, es decir, la comunidad entera. La obligacin de todas las personas frente al
titular del derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente universal
ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relacin jurdica de un sujeto
con todos los coasociados no tiene sentido. Para escapar a esta crtica se contesta
que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino slo aquellos que,
de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para
entrometerse, y ellos se revelan el da en que violan su obligacin de no inmiscuirse
en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teora
personalista una confusin de ideas, pues la pretendida obligacin pasivamente
universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los
miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una
obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin precisa y concreta impuesta
a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora obligacionista una peticin de
principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente en suponer como ya
probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede
exigir de los sujetos pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien dicen los
impugnadores de la teora, peroagregan perturbaciones en qu? Indudablemente
11

en una esfera de accin que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con
anterioridad en relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real.
17. B) TEORA ECLCTICA.
Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En
realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo de
la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por
consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir
aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el
elemento interno, el contenido econmico o esttico del derecho real; el segundo es
el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de
derecho real que, de acuerdo con estas ideas, se formula as: Derechos reales son
aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre
una cosa, oponible a cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la
teora clsica.
18. C) TEORA ECONMICA.
De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin
irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la
diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenmeno
econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el fenmeno econmico
del servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud
de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en
parte, sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o
personal es, por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la
actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de
otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma
negativa de una abstencin por observar. El derecho real se refiere, pues, a la
apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos.5
19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA.
Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin son
partidarios de una concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el
derecho real al personal, los partidarios de la teora realista asimilan el derecho
personal al real. Identifican la obligacin o el derecho personal con el real. Afirman
que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin
dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto
sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de esta teora,
expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma de dinero, lo
importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y
adems la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia
misma de la obligacin; la personalidad del acreedor podr venir despus, como
4
5

12

LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil,

Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955, pgs. 111-112.
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil,
Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.

ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador, obligndose para con aquel
que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien
debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio externo.
En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIN.
Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su esencia pura, el
derecho real y el derecho de crdito son, como lo sostiene la teora clsica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al
menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin.
21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES.
El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen
los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales
o de crdito pueden crearse libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su
contenido. En cuanto a relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den
contener dos categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un
valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de
la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio;
aqu la cosa es slo un bien instrumental, un medio para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de
propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un
poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber:
usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la forma
procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos
reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.6
22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts.
577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil chileno,
el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad (art. 582).
6

BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

13

Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la

propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de una
especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general
dominacin sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de
que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es;
sta se afirma es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin
embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al
hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, adems, expresamente, enumera el derecho de herencia
entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero
se ha refutado argumentando que el carcter universal es propio del derecho de
herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular
determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de
herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del
patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues
su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y, como se sabe, el
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin
prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercer el heredero una vez
efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la muerte
del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est condenada a ser
reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularizacin de los
bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario
y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la

14

cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C.
Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se
llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil
al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del
capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un
rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual
constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus,
gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de
pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfaccin
al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en
posesin de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve para
designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge
para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un
derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para
15

satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado

antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales:
prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de
mercaderas depositadas en los almacenes generales de depsito. Desde hace
pocos aos se ha establecido tambin una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el
contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o
de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y
2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en
prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique
al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA.
Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de
garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al
tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de que
sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es
privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin
embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Cdigo de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos
navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre
que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de
Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de
Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las
de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se
anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es
inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y
116).
7

16

FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, N 1, pg. 3.

25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL.

En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo
Civil, hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la ley orgnica
constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Cdigo. La concesin
minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio
de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts.
5 y 6).
26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS.
En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la
nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el
derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual sobre un
fundo (de ordinario rstico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una
retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o temporal, de utilizacin de
naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de mejorar
el fundo, generalmente a travs del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o
plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos
edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8
27. TIPOS

DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O NO

DERECHOS REALES.

Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario

cuando la persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a
respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retencin y la posesin. Al
hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos
establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la
conclusin de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres
inspirados por la necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de
la autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para crear
otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde
8

CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.

17

afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto (numerus

apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms
derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el
usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e hipoteca. Por el
contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares dieran
efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo
establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras
legislaciones sealan formalmente el principio del numerus clausus. En este sentido,
el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los derechos reales slo pueden
ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese
valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da
pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho
real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si resulta comprensible que las
partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas liguen, ms
difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la
colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer,
se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto
ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.9
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA.
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin
de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado
usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad industrial.
Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se encuadran en
la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas inmateriales,
gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.

18

JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la
facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los derechos intelectuales.
Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu o de la mente que no sean
derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables
a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbrica, modelos de utilidad, nombres
de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de propaganda,
verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en
que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no
sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho
del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina fabricada de
acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de las personas
que adquieran esas cosas concretas, pero la creacin potica y el invento siguen
perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms especficamente, del
derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los
derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es
correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del
objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho
intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio
de esta ltima corriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar
para referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de comn
con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales slo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especficamente, seala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qu cosas
inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que no son
patentables los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos
matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).

10
Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J.,
tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).

19

32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS.

Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza
jurdica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales.
A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categora de derechos
patrimoniales, separada de los derechos personales o de crdito y de los derechos
reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro
de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos
intelectuales caben perfectamente en la categora de los derechos reales y,
especficamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas
notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo despus transferirlo,
transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio tiene
todos los atributos y caractersticas esenciales del derecho de propiedad. Porque, en
primer lugar, la amplitud del poder o seoro que otorga es, al menos
cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial tambin se constituye sobre una
entidad autnoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo
un valor econmico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial,
como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin ttulo
alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una accin
caracterstica del dominio y se da al titular de ste para recobrar la posesin de la
cosa. Nada importa que no se trate de una posesin material, porque el efecto de la
usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al dueo
del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo argumento para considerar que el derecho de
autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la
perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos
intelectuales es slo temporal; esto terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocerse que la
perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del
mismo, y de ah que es perfectamente concebible la propiedad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad. Segn esta doctrina, las peculiaridades de
los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades de carcter econmico, otras de tinte
moral, representando las ltimas una proyeccin de la personalidad del autor o
creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra
literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de
editarla, se entiende que slo traspasa su derecho para explotarla econmicamente,
pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y
es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y
menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de
la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera
ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa del
retrato. Claro que, como dueo de la cosa material en que se manifiesta la creacin
11
Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI,
Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid, 1951, pgs. 259-260.

20

ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le habra sido exhibir la obra como de
Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se
traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin de
cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad del
dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o
del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim
necesaria esta declaracin categrica porque hubo tiempos en que se sostena que
de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o al
inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o
producto de una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales
pueden haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortunado que
otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las
investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por
esto no sera justo reconocerle solamente a l el mrito y los frutos exclusivos. 12 Sin
perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras artsticas, como en
todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a
los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo
ajeno. Hay, adems, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque de
sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado de tomarse en
cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su representacin, la
sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del
inventor, pasando, despus de un tiempo prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de
propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se
regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es, divisin
de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que consider los
derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tom la mencionada
palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una
apariencia de propiedad o un tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo en
ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que dara margen para
estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y otra la que
tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el concepto
nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a una cosa
corporal (art. 582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a

12

ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

21

los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante,

parecido a la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero
inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una laguna
de las leyes especiales, podra creerse que siendo del mismo gnero la propiedad de
cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la ltima las normas
de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara inadecuado, ya que
repetimos las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los derechos
sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre
las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el objeto del derecho
real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad,
sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577).
Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista,
como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya
enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una especie
de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque
todava la doctrina no los haba configurado genricamente y menos bautizado. Esto
se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfil esos
derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposicin tom la palabra
especies en su significado de categoras de un gnero, el cual comprendera la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el
constituyente no repar en la diferencia de ambos derechos que surge de la
naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista terico de la ley constitucional a
nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin positiva de las leyes
especiales les aparece la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre
cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al
constituyente lo nico que le interesa es dejar establecido que protege los derechos
que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.
34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL UNITARIO.
La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace
imposible someterlos a un tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta
pensar en la diferencia que separa a una patente de invencin de la clientela de un
establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al cual
tiene derecho el dueo del establecimiento y constituye el elemento fundamental de
ste y, junto a la ubicacin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin
del precio del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la
aptitud del establecimiento para generar provechos econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del
enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado
que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar un local e instalar un
comercio en l o continuar utilizndolo como establecimiento mercantil, sea en el
13

22

Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.

mismo giro que tena o en otro diverso. En el caso de la instalacin, el pago se hace al
propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de
arrendamiento o al dueo del local si se termin el contrato del primitivo
arrendatario.14
35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA.
a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos
que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas econmicamente
de un modo exclusivo o monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categora de stos que, segn la opinin prevaleciente en la
doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y personales.
c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspecto
personal, por lo que, desde este ngulo, se incluyen entre los derechos de la
personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u
ordinarias les resultan inadecuadas en razn de estar concebidas para los bienes
corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre
bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales. Acerca de esta
ltima denominacin, dos advertencias. La primera es que puede aceptarse en el
entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen
netamente de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda
advertencia es que no debe olvidarse que, en algunos pases, como Chile, la
denominacin se toma en dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos los
derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de
un establecimiento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que
slo se refiere al derecho sobre obras literarias, artsticas y cientficas. As, nuestra ley
que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo Propiedad Intelectual.

14
Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI,
2a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.

23

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una
cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
slo autorizan aprovechamientos parciales.
37. RAZN DE EXISTENCIA.
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como
razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico.
Reconcese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta
atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar
su vida humana.
38. DOMINIO

Y PROPIEDAD.

DE DOMINIO.

EN

EL CAMPO JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINNIMA

La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro

Cdigo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores
aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales,
y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo emplean respecto de todo
gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se habla de la
propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de
invencin, propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el
uso de la palabra dominio sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas
materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o
contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio
tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que
sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo tiene
predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de
la cosa a la persona.15

39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden
explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de
facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el derecho de
propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas,
formulada en estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia
cosa hasta donde la razn del derecho lo permite. La definicin de nuestro Cdigo
tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se
aduce el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo,
tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las
facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades, sino
un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este
sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro
que puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario,
independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se
habla de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultades jurdicas
sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino
como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es
independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los reales, es
perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal para
dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la
misma cosa, stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la
comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su natural
universalidad.16
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD.
Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera
que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies
de propiedad. Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de
crdito, los titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propiedad
mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio
tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas
inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino
que se reconocen por medio del espritu o intelecto, excluyndose los derechos. Las
cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de
muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos
patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por
el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad
se estudiarn oportunamente en otro lugar.

25

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41. ENUMERACIN.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. A) CARCTER ABSOLUTO.
El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el
dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene
un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie
pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los
solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro
de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al
estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que
son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.17
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art.
582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de
los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es
un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho
independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales.
Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de
una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro
lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre
cosa ajena (ius in re aliena).
43. B) CARCTER EXCLUSIVO.
El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular
nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la
intromisin de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley
reconoce expresamente al dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (C. Civil,
art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos
reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este
caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est obligado a respetar el
propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en
comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso
26

de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurdica

diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de
esta tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este
carcter de la propiedad slo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
44. C) CARCTER PERPETUO.
El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede
durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario
no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del
dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si
deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste
adquiera el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de
terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su
favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.18
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos
sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las
tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que
debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los
patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de
un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho
activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han surgido
precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que
permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que
se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin. Se puede decir, en
este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial o
normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen
que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito
pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta
a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad
fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.
La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma
de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la
abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad,
aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razn de un
derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de
27

propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin
pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el
usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin,
mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no
ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el
dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin
necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la
facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la
cual exista el derecho de usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. LA APOLOGA.
Los partidarios del individualismo econmico y jurdico han elogiado y exaltado el
papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el ms firme
pilar de la organizacin social, estmulo y premio de la iniciativa privada, fundamento
del orden y de la seguridad colectiva, expresin primera de la libertad de cada uno. Y,
precisamente, en razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en pocas pasadas,
a subordinar el derecho de sufragio a la posesin de algn determinado bien. Por todo
lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a declarar sacro e inviolable el
derecho de propiedad, salvo cuando el inters pblico exiga que, mediante una justa
indemnizacin, el propietario cediera su derecho, en todo o en parte.
47. LA CRTICA DESFAVORABLE.
El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en s mismo, sino por el abuso
que de l pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial,
de sus miembros ms humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su
inters con el de los dems, y manejan abusivamente su capital, desde la ms remota
antigedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Ams, hombre de
la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi ocho siglos
antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas de Israel, hacindose
famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa: Escuchad
esto vosotros que pisoteis a los pobres y exterminis a los oprimidos del pas,
mientras os decs: Cundo pasar el plenilunio para despachar el trigo, y el sbado
para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamao y aumentando
su precio, y mediante balanzas falseadas engaar en el peso para comprar con plata
a los miserables y al pobre por el valor de un par de sandalias? (Biblia, Libro de
Ams, captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre Joseph
Proudhon (1809-1865), filsofo social francs de tendencia anarquista. En su
divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un autor ensea que la propiedad
es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupacin y sancionado por la ley;
otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente el trabajo. Y estas
doctrinas tan antitticas son aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni
28

la ocupacin, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un

efecto sin causa. Se me puede censurar por ello? Cuntos comentarios producirn
estas afirmaciones! La propiedad es el robo! He ah el toque de rebato! La
turbulenta agitacin de las revoluciones!.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo
y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero, toma resguardo en pro
de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dae y, al contrario, tambin
la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los pases que no obstante
impulsar con vigor la expansin de la propiedad privada, le ponen adecuados lmites
en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior inters de la
Nacin lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotacin de algunos
bienes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS.
La concepcin de la propiedad como derecho absoluto y de tinte
avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las doctrinas
que, con mayor o menor extensin, abogan por la supresin de la propiedad privada,
comprobaremos que todas las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho,
establecen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que
le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta
conclusin fundamental llegan las teoras de las ms opuestas bases filosficas.
49. A) TEORA

DE

DUGUIT. SABIDO

DERECHOS SUBJETIVOS.

ES QUE EL JURISTA FRANCS

LEN DUGUIT

NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS

Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una funcin

social. A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el
hecho de detentar esta riqueza, una funcin social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misin, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la
cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto
de la ruina, la intervencin de las autoridades es legtima para constreirlo a cumplir
sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las
riquezas que detenta conforme a su destinacin.20
El contenido de la propiedad funcin, segn Duguit, se resume en dos
proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes
que detenta en la satisfaccin de necesidades individuales, y particularmente de las
suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su actividad fsica, intelectual
y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes
en la satisfaccin de las necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda
entera o de las colectividades secundarias.21
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de
Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teora
individualista tradicional en el mundo contemporneo. Pero la parte constructiva de
su teora se tacha de errnea. En el sentir de sus crticos, la propiedad no es una
funcin social, pero tiene una funcin social, junto a un fin de utilidad individual para
el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en
razn de su sistema, se ve obligado a descartar.
29

50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES.

Realmente, no hay una doctrina cristiana que d una enseanza especfica sobre
la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana de la propiedad
es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han
ocupado de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas
a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza
vinculante y definen la poltica papal a largo plazo. Esos documentos tienen su razn
fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino, telogo y filsofo de breve
vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el derecho
de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza
humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre determinada cosa, no es
de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal bien al poder de
tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce directamente
por la razn. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como conclusin del
derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales catlicos
debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno, sobre
la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin individual de la
propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en cambio, la
funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual ha de
subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la tica, por lo cual, para
erigirse en deber jurdico, es necesario que la legislacin positiva lo incorpore a su
seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud posible el uso y goce
de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien comn. Y hasta
le est permitido a la ley positiva reservar determinadas clases de bienes al poder
pblico, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en
manos privadas sin dao del bienestar general. Estas palabras textuales de la
encclica de Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso penalista italiano Marqus
de Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el comunismo
ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre de 1958, en la
encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos
casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus Annus. En las
pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por Len XIII
para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo personal
y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo frente a los
cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los
medios de produccin como frente a los crecientes fenmenos de pobreza o, ms
exactamente, a los obstculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto
de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
30

Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la licitud de la

propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino tambin a los dems; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonoma personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene tambin una ndole social, cuyo
fundamento reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben
ser en los pases medio para abusar de los econmicamente dbiles y afirman con
mayor o menor nfasis la funcin social de la propiedad privada; propugnan por su
adecuacin al inters general. Las Constituciones dictadas despus de las dos ltimas
guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin
alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe
servir al mismo tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS.
Concretndonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y socilogos
concluyen que en las poblaciones nmadas slo exista una propiedad vaga de todo el
grupo social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad comn, lgicamente, tena poca estabilidad por los continuos
cambios de la vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero
generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute.
Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo superfamiliar (clan,
horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen
peridicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus
miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay particin ninguna a la muerte del
jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del mir ruso,
comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual pertenecan las tierras
circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes
que trabajaban en comn y al cual pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos,
etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si
primero apareci la propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de
los socilogos se pronuncia por la propiedad colectiva originaria, como, entre otros,
Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado; pero
en este ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que
en muchos pueblos el comunismo vino despus y como reaccin contra el
individualismo. Por lo dems, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma
primitiva, fue una tarda creacin administrativa de los zares (siglo XVIII, basada si
bien es verdad en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie27. Tambin
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
31

En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad

individual existi la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por
ejemplo la de los Dogon), como en pases de civilizacin avanzada, encuntrase un
pluralismo de tipos de propiedad.
53. B) ROMA.
Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano antiguo conoci la
propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o,
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa
del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens. La
existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el
Derecho griego y en el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan
escasas y tan equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all de las
meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad
se muestra individualizada por completo. Y dicha institucin pasa en Roma por dos
fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de
ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la
propiedad era una institucin del Derecho Civil. El dominio quiritario no poda
pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer ms que sobre una
cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no poda
ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipacin o la
usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal
de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En
la poca de Justiniano el rgimen de la propiedad qued unificado a base del derecho
pretorio, llegndose al concepto moderno de la propiedad.29
54. C) EDAD MEDIA.
Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la organizacin
feudal, la propiedad raz sufre en la Edad Media una honda transformacin. Son
caractersticas principales de este perodo la unin de la soberana y la propiedad
territorial, y la divisin de sta en sus dos formas de dominio directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la
tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar
los servicios que stos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la
divisin posterior del dominio entre el seor feudal y los vasallos. En efecto, los
dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban
en concesin, mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a
causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como
propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos
clases de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio til.
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, a la Edad Moderna correspondi resolver dos difciles
problemas: uno de carcter poltico, consistente en separar la soberana de la
propiedad, y otro de carcter social, encaminado a acabar con la extraordinaria
divisin de sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero los reyes
combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarqua absoluta; para
32

obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio til
era el verdadero dueo de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al estallar la
Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba
gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms: aboli los ltimos
restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con
indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa mayora de aquellas cargas.
56. E) EPOCA ACTUAL.
En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteriza por los siguientes
fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la
industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de
propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en sta la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy
numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho
pblico.
4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empresa,
conforme a las leyes, est impregnada de cierta orientacin social ms o menos
fuerte, segn los pases.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. EL PROBLEMA HISTRICO.
Algunos historiadores tratan de descubrir el origen primario de la propiedad, es
decir, cmo se constituy por vez primera en el mundo, cul fue el hecho que la cre
o le sirvi de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la religin. Pero
remontndonos a fases ms primitivas, al parto inicial de la propiedad, es seguro que
surgi como consecuencia de la apropiacin de una cosa de nadie y capaz de
mantenerla en su poder el que la adquiri. Respecto del suelo, el fenmeno ocurri
cuando un pedazo de ste se sustrajo al libre uso comn y se aplic slo en beneficio
de los que lo ocuparon para s exclusivamente, dedicndolo al pastoreo u otra labor
agrcola entonces en desarrollo. Cuando la ocupacin se prolong por largo tiempo sin
disputarla otro u otros, la posesin simple, por obra de la prescripcin, se transform
en propiedad o dominio. El respeto a esa posesin destron seguramente al derecho
de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expulsin del ms dbil por
obra del ms fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-1924), uno de los grandes
prosistas franceses del siglo XX, agudsimo, burln y mordaz como pocos, en su obra
de stira histrica y social, La isla de los pinginos, expone como origen de la
propiedad el acto de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser humano que, como
todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro) acercse a otro que
regaba sus lechugas y, junto con gritarle tu campo es mo!, le asest un feroz
mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund el derecho de propiedad que,
anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glorioso origen la fuerza;
principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y slo cede ante una fuerza
ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan de ser
graciosos y reflejar una hiptesis.

33

No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs, de

tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya exposicin no se
aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la atencin sobre el problema,
cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurdicas, de la sociologa,
de la moral y la filosofa.33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE.
El dominio de la Corona espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por
el Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen
de la propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la
asignacin de solares que hacan los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales
espaoles, y en la que de aquellos mismos hacan los cabildos a las personas que
obtenan el derecho de vecindad. Este derecho se conceda fcilmente. El que lo
deseaba no tena ms que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejerca
ocupacin honrada y observaba buenas costumbres. Con esto reciba un solar, bajo
cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su
vivienda.34
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras,
que se otorgaban por los gobernadores y convertan al agraciado en propietario,
pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas por causa de muerte de
acuerdo con la legislacin comn.35
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simblica, de la cual se levantaba acta que certificaba el
escribano y redactaba el alcalde.36
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones slo se referan a las tierras de labranza, y abarcaban una extensin
limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres y las aguas, el
concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertan sus aguas en
las tierras concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras
de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de Espaa hubo de tomar
medidas para remediarlos. Orden que las demasas o tierras ilegalmente apropiadas
deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los indios cuando se
hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos deban ser confirmados
en sus posesiones.38
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensin
muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez, se subdividieron en
hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivisas, a causa del sistema de
los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en vigor hasta mediados
del siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII,
poca en que se trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se comprometan a sembrar trigo, lino y
camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuy a
regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el Biobo.40
34

En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las

asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin concesin
de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s sola, no ha
sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA.
Respecto de la propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas
fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Constitucin asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.15
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se
fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al
contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes
que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N 24, incs.
1 a 5).
60. ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN SOCIAL.
Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad,
usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo sealar las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio
programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce
como las de abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede
establecerse en trminos tales que importe privacin del dominio, porque esa
privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin por
razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la
Constitucin de 1925, una privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de

15

35

una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin.16 El mismo criterio vale para la
actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR.
La Constitucin de 1925 estableca que el Estado propender a la conveniente
distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar (art. 10, N 10,
inc. 3); la Constitucin de 1980 nada dice al respecto. El primer asunto depende en
realidad de criterios polticos, sociales y econmicos que tienden a conformar la
estructura social del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea bsica y comn consiste en que un
inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun cuando muera el
adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su misin se
declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se
expandi rpidamente por los diversos pases: Estados Unidos de Norteamrica
(homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, Mxico, Venezuela,
Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la familia, procurando a sta un
hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe.
Para lograr cabalmente este y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de
Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurdica a la familia; pero aunque la idea
provoc gran inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su vigencia,
en simple aspiracin, aunque algn proyecto parlamentario hubo, pero no prosper.
Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que haya
tenido su ltima habitacin el causante, pero se trata de una institucin que muy poco
tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicacin prctica ha sido casi nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994,
introdujo en nuestro Cdigo Civil la institucin de los bienes familiares. Respecto a
ella, en este lugar slo corresponde dar algunas nociones generales, porque su
estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios17.
Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que sta se disgregue a causa de la prdida
del inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se
declaran tales por una resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de propiedad
de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la
familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma
limitacin rige para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn
16

Vanse: LESLIE TOMASELLO HART,

HART, El rgimen de participacin en los gananciales,
gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA
SCHMIDT HOTT,
HOTT, Nuevo rgimen matrimonial,
matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO CASTALDI,
CASTALDI, Regmenes
matrimoniales,
matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRGUEZ GREZ,
GREZ, Regmenes patrimoniales,
patrimoniales, Santiago, 1996.
17

36

bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero
nuestra ley, al revs de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qu
entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en
sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo comprende a los cnyuges
y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros teniendo presente que la
institucin de los bienes familiares es de carcter excepcional y que las
disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los cnyuges y, en un
artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo De los bienes familiares (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. ENUNCIACIN DE ELLAS.
La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de
enumeracin, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trtase de un
derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes;
hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan
incompletos por ser indeterminables los actos que pueden llevarse a cabo sobre una
cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo
(abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO.
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son
materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos
se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad
de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En
cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: disctese si es, como las
facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterior
al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.

37

A. Facultades materiales
64. A) FACULTAD DE USO.
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en
habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el
uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de
importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y
consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de otros derechos.
As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendr
slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras
ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte
limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza
el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est
obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa
de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural
de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueo de un
palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderas. No sucede lo
mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa
para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin
expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente
destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms
de las veces acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la
definicin del dominio no se menciona el uso como elemento distinto del goce; el
legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso est
obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que
tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre
cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero
uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se
reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando stos
no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho
de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un
derecho.
65. B) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil
francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado accesin (art.
643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin es
justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o
accesin continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por
la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia
38

destacndose de aquella de que formaba parte.43 En realidad, la accesin discreta, la

que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo
derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.44
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL.
Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo,
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su
desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica
del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y
gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y
substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES.
a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie
pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el
Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de
las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir
en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite de
que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro
para los extraos, al menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad
ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos.
Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el
Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
B. Facultades jurdicas
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra
persona, y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de
disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que

39

hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de
otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y
propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la
palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que
no se puede empear una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo, el artculo
2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en
su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender
al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de
la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del
hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464, N
3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella
entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art.
1432). Tambin, como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance
limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
70. LIMITAR Y GRAVAR.
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre)
y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor
econmico de la cosa sobre que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda
comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplio. Tambin se consideran
tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y
gravar comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino tambin la
constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no
es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda
sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un Banco durante la
incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48,
N 7).
71. DIFERENCIAS
POR OTRA.

ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIN JURDICA,

a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn

reguladas por el derecho, sino porque su funcin es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su rbol, ejecuta una funcin material, como tambin
el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su
sentido jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza, y
40

se traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye

una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de
disposicin? Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a
l? La mayora de los autores responde que la facultad de disposicin forma tambin
parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace ms
que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se
limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el
contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce
y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al derecho
mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo
se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que me
da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m antes, la piedra constituye slo el
objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al
mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra
para seguir con el ejemplo no slo est determinado por la fuerza motriz, sino
tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el
mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As, por
ejemplo, los derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea,
impiden la existencia de la facultad de disposicin.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposicin
con la facultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para
disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad
de disposicin, al menos en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del
derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la autorizacin
de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d) la
ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no
somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposicin,
por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin (porque somos, por
ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el derecho es
inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalsimos); y,
finalmente, se carece de la facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y
legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad
para disponer de uno o ms bienes determinados, como ocurre tratndose del menor
adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer libremente de
los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin judicial con
conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin.
En muchas normas alude a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el
artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio y, en
cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso 2, dispone
que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que
41

tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. El
artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artculo
1575, inciso 2, establece que no es vlido el pago en que se debe transferir la
propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesin de
bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del
deudor, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
crditos. El artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa, sino por persona
que tenga facultad de enajenarla.
73. LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO.
Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho,
debe reconocerse que no es caracterstica privativa del dominio; en principio, es
comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los
derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.
74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIN.
El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden
pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos
sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se
tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para
permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la
constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin
de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos
(art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar
o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de alcance
limitado; no autorizan una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar
respecto a un bien determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de
julio de 1974, que establece tal prohibicin respecto de las viviendas econmicas que
indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.
Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la
facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la
prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El problema surge
en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el hombre, por
su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por
ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno
42

dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el

consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo
contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin
autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en el Registro del Conservador
de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del
hombre es discutido.
76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se
podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una
disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con carcter
general, no existe respecto de las clusulas contractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no
enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para
establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo
ms, puede lo menos, con mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas
convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races estatuye que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la
clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquiri de ste y ms
tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la
clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibicin
convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3 del artculo 1464 del
Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala
la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las
partes. La clusula de no enajenar constituye simplemente una obligacin de no
hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que se encuentra
incorporada la clusula.
77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA.
1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre
circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no
puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en
consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enajenacin no
autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y
se mira como no escrita.
43

2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no

habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los
artculos 582 y 1810. El primero seala la caracterstica del dominio que permite
disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse
todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se
limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una
disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del
espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta
por recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.47
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.
Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de
nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que
no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un
inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la clusula no embarazara la
libre circulacin de los bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a
imponerla demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a un bien, sino
resguardar un inters legtimo. As sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble
con prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr
enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de
la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega
un argumento de texto, el artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: Si se lega una
cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho
de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se
deducira que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta
comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Y
este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirse
a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin jurdica general
contenida en la legislacin: la validez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la
que contiene una prohibicin temporal y basada en un inters legtimo, como ocurre
cuando se comprometen derechos de terceros.48
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa
de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa,
en qu sancin incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo
hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer (art. 1555), porque ste
sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral,
aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin
voluntaria por incumplimiento de las obligaciones contradas, con indemnizacin de
perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda
perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin personal que no influye
sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto; por la
misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe,
que conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea
nulo el acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin
del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y la consiguiente reivindicacin.
44

79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR.
En una sentencia del ao 1909 declar que la clusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.49 En otro fallo del ao 1915 dictamin que la prohibicin voluntaria de
enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella,
sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor.50
Otro criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en contra de
la validez de las clusulas de no enajenar.51 La Corte de Apelaciones de Chilln, en
sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la violacin de la clusula de no
enajenar no anula la venta; slo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La
nulidad se da nicamente cuando la prohibicin de enajenar emana de la ley.52
La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo criterio;
pero desde mediados del siglo pasado considera vlidas dichas clusulas cuando
concurren dos condiciones: a) la existencia de un inters legtimo en prohibir la
enajenacin, sea el inters del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo.
Pero, como se comprender, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en
cada caso. Por lo que atae a la sancin, los tribunales franceses con el comentario
desfavorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a cabo en contra de
la clusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
80. LAS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM.
Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob rem o rei coharens, son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. Tambin se dice que consisten en una prestacin, generalmente peridica, de
entregar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o un poder sobre
una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que
es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o
dueo de la cosa. Y de ah el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o
por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor
particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio; cambia
tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria
ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por parte del sucesor
particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los
adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un
sujeto a otro, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real
puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est
obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes
al derecho de propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de
contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin
y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de ellos puede exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no
45

consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art.
BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algn modo lo daan
(C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el principio del
abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno,
o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia
del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por s mismo, cortar las races (C.
Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado
debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. LAS CARGAS REALES.
Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente,
pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es
dueo o poseedor (y porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en
entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races,
derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en
ao o en los perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin
de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales.
As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto N 294
de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo del
mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin de tierra,
arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para la
construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos
de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la
construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in certain but death
and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias,
pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales
calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia el sujeto pasivo de la
obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de
la obligacin real.
82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN.
De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de bienes races
estn obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a
los inmuebles.
46

Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes
races, es una carga real. Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho?
La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por
ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que
pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
pavimentacin son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles
privilegiados no estn en la obligacin de pagar esas cuotas; pero si se llega a la
solucin contraria, el gravamen los alcanzara, porque la exencin que es de derecho
estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten
una gran clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo
conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El
impuesto es una exaccin pblica exigida a los particulares de una manera general y
en virtud de la soberana del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de
inters general, financiar los medios para la satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administracin pblica le garantice la prestacin de determinadas ventajas.54
En otras palabras, el impuesto no es compensacin por algn beneficio especial que
las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda,
pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una contraprestacin como
fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razn de un servicio,
ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llmanse conmutativos porque
la prestacin de los particulares se mira como equivalente a la prestacin del Estado o
del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares
que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin, construccin o
conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio. Se parecen a los
impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma
obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las
cargas preferentes, slo a los particulares que obtienen el beneficio especial. Tambin
estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestacin; no as los
impuestos. La diferencia aparece grficamente en los recibos de impuesto de bienes
races que, separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el
servicio de extraccin de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestacin de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas que
se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin o
impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin,
por su naturaleza, no importan una contribucin, porque stas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
47

inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de
pagar el valor de la ejecucin.
83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad
especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo
animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o
dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la
guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia (art. 2323, inc. 1); pero si la
vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el dao se
produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao
causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art.
2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
10.
10. OBJETO DEL DOMINIO.
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD.
Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente
determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de cosas
corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque menos tcnica,
tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad,
porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre
concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece
el principio de que el derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582);
pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a
la propiedad de los llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del
ingenio dice son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir
por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar
que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae
sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificaciones
que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aqul.
Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como
semejante a la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los
expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nos remitimos.

48

11.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.
85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN. EN CUANTO A
NUDA.

SU EXTENSIN, LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y

Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las
facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de
usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigo se llama
mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque la
propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa
a ser ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en
absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna
en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn la definicin del Cdigo,
es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733, inc. 1).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una
sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la
que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico
de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores estiman
que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su
objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas
consideraciones, las somete a una reglamentacin especial, como la propiedad
minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO.
Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de
derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho
pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad privada,
en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder
ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es,
pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese
derecho, sin que importe que en algunos aspectos est sometida al derecho privado.
Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser
de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin
del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las
contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del individuo, a que
da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es
inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del
primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no reconocemos nada que sea
privado; en la esfera econmica para nosotros todo es Derecho pblico. En las
49

doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular

o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos
trminos arguyen ofrecen el peligro de que sean interpretados en su significacin
burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben
el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES
ECONOMA.

DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL

ESTADO

O LOS PARTICULARES.

LAS

TRES REAS DE LA

Muy ligada a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico,

distingue el rea social, la mixta y la particular. Llmase rea social aquella en que el
dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en
su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de l
dependen. Se entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas
empresas pertenece en comn al Estado o a los organismos o entidades que de l
dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empresas
productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares. La
tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo el rea privada, tomando
las precauciones dirigidas a evitar que el inters individual conspire en contra del bien
comn.
12.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.
90. LMITES MATERIALES.
La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en
los sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles.
Como observa Picard, la posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes,
implica la condicin de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de
los dems. 56
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En
principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el
mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen o no estn correctamente fijados,
la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en dos
operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios
contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente
fijados los lmites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco
de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la demarcacin y el
cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES.
La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle y el
nmero de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indican el
nmero que le corresponde al inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el nmero de
la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. En la
prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el
Registro de Documentos del Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.

50

92. EXTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO.

El poder del propietario, una vez establecidos los lmites laterales de su dominio,
es ms o menos preciso en su intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el
espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en l se
contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio areo y el subsuelo. Como
dice un autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano horizontal,
donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla
dotada de mxima energa. Pero a medida que nos alejamos en lnea vertical hacia
arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del propietario y la reaccin
jurdica contra las perturbaciones de su derecho. Difcil es precisar matemticamente
el mdulo de este decrecimiento.57
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la
profundidad, es decir, el espacio sobreestante de un inmueble determinado y el
subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no
pueden enfocarse idnticamente desde el punto de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece al
dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar respecto del
espacio atmosfrico no sera exacta en el mbito de la teora del derecho. Porque,
desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relacin como el tiempo.
Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesin de los
acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el
intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo simultneo.
En consecuencia, como no se trata de una cosa, cuando se habla de que el propietario
extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueo del espacio que
est sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con
exclusividad, para hacer en l todo lo que sea econmicamente til al justo y buen
aprovechamiento extensivo del bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene los
lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es uno
de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que
acaban de precisarse.
93. TEORAS.
a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el
centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters en su
utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible. Slo puede halagar la vanidad
del propietario territorial dice un autor el poder expandir su derecho hasta la
estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los lmites
del derecho de propiedad slo a la superficie del suelo; todo el espacio areo o vuelo
y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms prximas del
espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races debajo de la tierra y se
alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan ms o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura ms o menos considerable.
De aceptarse esta teora, no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
51

c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inters prctico
del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se mide por su fin, y ste
es garantizar el ejercicio de la actividad econmica. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo y en la medida en que
lo requiera el inters que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil Alemn dispone
que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que est sobre la
superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede impedir aquellas
intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no
tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905). Idntica orientacin siguen los
cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de
1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el
Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo,
en toda la profundidad til a la explotacin del suelo (art. 1209); b) la propiedad del
suelo implica la del espacio sobreestante, en toda la altura til a su ejercicio (art.
1211). Seguramente, se habl de la propiedad del espacio por comodidad de
lenguaje, ya que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de la
propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueo del suelo, sino al
Estado. Este las explota por s mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA.
En nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el
derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se encuentra
sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le reconoce su uso
o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo Civil, por ejemplo, declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista,
ni vierta aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro precepto concede al propietario del
suelo sobre el cual se extienden ramas de rboles del predio vecino el derecho de
exigir que se corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta
qu altura llega el derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en
el espritu de nuestra legislacin est el principio racional y justo de que el derecho
del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza hasta la altura
requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava de
que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y
urbanizacin fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva
el uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y
no puede impedir por lo mismo que los aviones sobrevuelen su fundo a una altura
conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990 consagra como zona de
proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que
obstaculice la navegacin area (arts. 17 a 26).

52

95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA.

Algunos autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial
propiamente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso
ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para lograr un
pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros
autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta distincin que implica la
dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es
preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo slo el
terreno superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho
del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en
forma implcita el principio de que el dueo del primero lo es del segundo. As, el
dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que penetran
en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de
Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una limitacin, pues si
de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56,
inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo
pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por el inters que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable
restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art. 2).
La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun cuando
la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres
metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se
produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueo del terreno
por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural
integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a las reglas
que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el descubrimiento de un
tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos
verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.59
96. LOS

ACCESORIOS DE LA COSA.

ACCESORIOS.

EL

DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS

Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas
dice que en la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte
53

de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en
el ttulo De las varias clases de bienes (art. 905). Otra norma establece que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae
hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y
a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Cdigo Civil estima que
la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que
ms adelante hacemos de la accesin.
13.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Generalidades.
97. CONCEPTO; DISTINCIN.
En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una
cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta
no son ilimitadas. Como dice un autor alemn, la propiedad no concede facultades
libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por el ordenamiento
jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su
contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud
normal del dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo del contenido regular
de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en s mismo; se establecen
desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y
no abusivo, en los trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente
del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido tcnico, es una limitacin no
inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares del derecho de
propiedad.
98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominacin logrndose la determinacin de la que se trata por el sentido general
del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros
seguimos esta ltima tendencia.
99. LA CONCEPCIN DEL CDIGO.
El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no
tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin
establece como lmites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar
la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de
propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqullas y a
las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de
54

algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del
dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No
obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra institucin.
La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al rgimen normal de la propiedad
(constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas
por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas
condiciones) sealan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente
el derecho comn de la propiedad.60
100. CLASIFICACIN
RESTRICCIONES.

DE

LAS

RESTRICCIONES.

EXISTEN

DIVERSOS

PUNTOS

DE

VISTA

PARA

CLASIFICAR

LAS

Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen
del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones
especficas, legales o por razn del inters social. Las primeras pueden ser de
naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en ltimo trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el
inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada.61
II. Restricciones genricas
A. Teora del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho
causa un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi
terreno elevo una enorme muralla con el nico y malvolo propsito de oscurecer la
casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que est
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms
todava, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn
propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales
para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS.
a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho,
a nadie ofende, o, como traducan las Partidas, non face tuerto a otro quien usa de
su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del derecho es lcito aun
cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y
en tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho
dan la solucin contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los
derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo arbitrio de los titulares,
sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el
ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa
un abuso del derecho y merece sancin.
55

103. ANTECEDENTES HISTRICOS.

a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo
derecho es mxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no
merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o
torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambin se
citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la
fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con
el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12). Con todo,
los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del abuso del derecho inspir o
no a algunas disposiciones legales.62
b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin,
antecedente de la moderna concepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de
emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia
apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la
misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.63 Sin embargo, estudios
recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho musulmn una aplicacin muy
restringida.64
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al
mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teora de los actos de
emulacin sufri un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los derechos
se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado de
cosas y plasman la teora del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a favor
de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars, 1900,
pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque sin
darle gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en
diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en da, en todos los
pases, la bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es
ilcito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del
derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otra manera y con otro
fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES.
a) Las legislaciones de algunos pases consagran expresamente la teora del
abuso del derecho: Cdigos Civiles alemn (art. 226, complementado, segn algunos,
por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2 del Ttulo Preliminar); brasileo (art. 160),
mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281),
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Cdigos admiten invocar el abuso
del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnizacin de
perjuicios slo en los casos expresamente sealados por la ley; otros declaran como
regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura el
Cdigo Civil italiano, que prohbe al propietario los actos de emulacin (art. 833) y
exige al acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la correccin (art.
56

1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que
consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una frmula genrica est el
Civil portugus de 1967, reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio de un
derecho cuando el titular excede manifiestamente los lmites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese derecho (art. 334). En la
misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984, segn el cual la ley no ampara el
abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias
para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnizacin que
corresponda (art. II del Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al derecho
de propiedad, dispone: El propietario no puede realizar actos con el nico propsito
de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le est permitido
ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se le
ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la
jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del
abuso del derecho del espritu general del ordenamiento jurdico, que slo puede
proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el inters social y
no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente.
Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque representa el fruto
del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos
de emulacin y los hechos que estn en desacuerdo con la moral, las buenas
costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin
perjuicio de lo anterior, la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto
de crtica basndose en que aqulla es contraria a la destinacin econmica o social
de ese derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al derecho
de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho, impide el
ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.
La teora del abuso del derecho no slo recibe aplicacin en el derecho de
propiedad, sino en todos los dems. Tanto los derechos reales como los personales,
los patrimoniales como los de familia, las garantas constitucionales como los
derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame
un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el
campo del Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las obras
consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,65 en el Derecho Internacional
Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso curso que dict al respecto
el profesor Politis, poco despus de la Primera Guerra Mundial.66
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se tiende de
los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o
funcionarios pblicos.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN.
a) Dcese que la expresin abuso del derecho es una contradiccin en los
trminos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se
ha replicado que la contradiccin no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurdicas.
57

La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del

derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin si
se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay
logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de ste, como de la libertad,
puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso del
derecho argumentan en pro de sta que el derecho no es un concepto absoluto, sino
relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los cuales no es operante como fuerza
social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daos a otros, no
merece proteccin. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y
moral, y la propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser
virtud y considerarse como un defecto. La mxima comnmente admitida de que
sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente. Tambin aqu se
trata del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite es fijado por la ley
positiva, ms all del mismo existe el no derecho o la actividad ilegal, y el dao que
se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el lmite no es expreso, hay que
buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre,
procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violacin, de iguales efectos
que la superacin del lmite expreso.67
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO.
a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una
materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o
culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar a otro o sin el
cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios
propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del
abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la
teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio
ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia o
inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la
utilidad econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn la
opinin principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho
cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines econmicos o
sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos
constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la
poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas,
y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo,
porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en cuenta y
no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: El ejercicio
del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites

58

impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y econmico del
derecho (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para
caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso
del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva
o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en
forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o
sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao
proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).68
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una
especfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar que el abuso del derecho
implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s mismos, no alcanzan a
constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o daar
prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto
daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso
del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos o
cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja
de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no
es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay
abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma
normal; pero si la gran altura de la construccin no responde a ningn fin til y
perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS.
Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un
simple inters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay colisin de
derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el derecho propio
como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde es
posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de
la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categora, ambos debern atenuarse o condicionarse para coexistir,
y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o til,
habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos
ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de la fbrica o
taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho
59

(al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del
ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C. de
Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa
jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por el
menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisin entre dos
derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por
la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los
criterios de este ltimo, la intencin malvola o la antisocialidad del ejercicio del
derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestin,
seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categora. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del
texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo que
recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley positiva, el
artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms til. No ha habido
abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a no
ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO.
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede
realizarse conforme a las disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho
subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la
convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
lmite. Cul es? La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, as, la
colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la molestia o el
perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes normales
que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica,
pues, una apreciacin de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la
especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo
Sneca deca: Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en
alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra intereses respetables de
terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la solidaridad, y el
perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese
hombrecillo de pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en una
de sus clebres Epstolas: Tus propios intereses estn en juego cuando arde la casa
de tu vecino (Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.
Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica,
de las condiciones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue
60

concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a

otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo
pasado era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das principalmente
en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es
necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador concedera el
derecho o por lo menos mantiene su concesin, y no aquellas para las cuales lo
otorg en otro tiempo.69
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.
Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci
la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin
adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo,
despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas.
Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se
trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la
seriedad de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras
no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa de ofrecer
en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba cometido un acto ilcito,
y estaba obligado a reparar el dao causado.70
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da
de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con
el torcido propsito de molestar al cantante y la numerosa clientela de un
establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara largamente
frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para abandonar el
sitio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena limitaciones. En verdad, el
sujeto envidioso cometi un acto de emulacin, y el organillero abus de la tolerancia
que supone el permiso municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del
abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del
derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de
privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras macabras al lado
de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno vecino a un
restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio exagerado
por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya haba demostrado inters en
adquirirlo, etc.
113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice: El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la
disposicin se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos, por
definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de
su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el espritu general
61

de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no disconforme con

su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS.
Hay algunos derechos que, por excepcin y dada su misma naturaleza o carcter,
reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles de
abuso y jams engendran responsabilidad para su titular. Denomnanse derechos
absolutos o, tambin, discrecionales, no causados, arbitrarios o codificados. El ltimo
nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma
precisa, a fin de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado tpico es el de los ascendientes para negar su
consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho aos: la
negativa de aqullos, que obsta al matrimonio de ste, no necesita expresar causa
alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infundada. A mediados de
1972 se present un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en
definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto qued inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposicin de los bienes
por testamento en la parte autorizada por la ley es vlida cualquiera sea el mvil que
haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los
herederos abintestato, pues segn la ley el testador puede disponer de esa parte a su
arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por
la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del propietario.71 As ocurre con el
derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (art. 854); con el
derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar l
mismo las races del rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si
no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles
que impulsen al comunero a obrar as.
114 BIS. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE MS.
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del titular. Si
bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un
inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters abstracto. Por
otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un lmite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para que
pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters del
sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidaridad. De este
lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios
del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir una figura
que no tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad ya se sale
del propio derecho y comienza a deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas
generales.72

62

B. Limitaciones de la facultad de excluir

115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser de
naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aqullas afectan al ejercicio del derecho
(abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de excluir a toda persona, que
no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente,
estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso
inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO.
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de
utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta
despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un
capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela que el uso o el goce no causa
un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el
aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su base.73
Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una
limitacin a la facultad del propietario de excluir a los extraos. As, el Cdigo Civil
suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso a los montes y prados de otro y
puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos frutos silvestres, conforme al uso
local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en inters de los cultivos,
prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede
determinar la medida en la cual est permitido penetrar en los fundos ajenos para la
caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por
tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se puede considerar en ese
carcter ni, consiguientemente, como una limitacin del dominio. El uso inocuo slo
est considerado, en forma implcita, en algunas disposiciones, como un acto que
depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere
posesin ni da fundamento a prescripcin alguna; as, el que tolera que el ganado de
su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO.
Es el derecho que, en razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una
persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de
llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o
para cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propietario a
permitir que el vecino entrara, un da s y otro no (tertio quoque die), a recoger las
bellotas de los rboles del segundo que hubiesen cado en el fundo del primero (tabla
7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por va interpretativa, extendi la
disposicin a toda clase de frutos que cayesen y aun concedi interdictos especiales
para obtener la recuperacin de cualquier objeto que hubiese cado en el fundo vecino
cuando no pudiera exigirse su presentacin mediante la actio ad exhibendum, o sea,
63

la accin dirigida contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a
aquel que se propone entablar a su respecto otra accin, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba indemnizar los
daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno.
Dice: El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello
sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del
vecino o comn. Si el acceso causa dao, se debe una adecuada indemnizacin. El
propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le
pertenece y que se encuentra accidentalmente all o el animal que se ha refugiado
huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o
el animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso coactivo.
Hay, s, algunas normas expresas sobre determinados casos. As, por ejemplo, al
dueo de la colmena no puede prohibrsele que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueo del rbol
cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al
dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno
est obligado a conceder el permiso, pero slo en das y horas oportunos, de que no le
resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueo del predio
sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales
para la limpia y reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al administrador de
la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de
un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el
juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o
cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pblica
para ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo de su nombramiento (C. de Aguas,
art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho
excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo concede,
lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este argumento no es
concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una
serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que
concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos.
Adems, en ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad
que nos pertenece, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y
manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo dao que se
cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando no existan
otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales,
previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no
se produce acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las
determina prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De
esta determinacin puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del
plazo de diez das contados desde la notificacin de la resolucin de esa Divisin, los
que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los afectados (Decreto ley N
64

1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin

de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo
ao, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.
Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de
mayor valor que aqulla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del
tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un
ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa riberea;
el dueo, para evitar que la alfombra sufra dao, no estara autorizado para retirarla
del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un
familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse de un auto
con el solo fin de ir en busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el propietario de una cosa no tiene el derecho
de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si ste es necesario para evitar un
peligro inminente y si el dao que amenaza al tercero es comparativamente mucho
ms grande que el que sufrira el propietario a consecuencia del ejercicio de dicho
acto. El propietario puede reclamar indemnizacin del dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para
evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad o peligro inminente del mal
que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya
otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada
dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el
amenazado se aproveche de su propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el
dao mayor, tiene responsabilidad penal el propietario? S; de acuerdo con las reglas
generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso, segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra
decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actuacin del tercero. Pero frente
a esta norma de interpretacin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos de la
legislacin deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Puede concluirse, entonces, que el propietario
est obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste
debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un principio fundamental
de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. Restricciones por razn de inters social
119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn
del inters social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero,
como dijimos al entrar en el anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se
establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho
Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o
conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos los ciudadanos.74
65

Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmediato de

los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos
120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA.
Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn de utilidad pblica,
la expropiacin por causa de utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en
virtud de la cual el Estado, cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a
cederle, mediante una indemnizacin equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que restriccin del dominio,
importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho
Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pblica. Sin
embargo, respecto a stas, haremos una ligera referencia, y nos limitaremos a
algunas, pues su nmero es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS.
a) Polica de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los diversos
sistemas de construccin que pueden adoptarse en los edificios, sus caractersticas,
los materiales que deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad,
higiene, comodidad y aspecto que deban reunir, segn su naturaleza, ubicacin y uso
a que estn destinados. Las Ordenanzas de Construccin y Urbanizacin consultan
disposiciones relacionadas con la esttica de conjunto, bloques racionales de
edificacin, comunidad de servicios de desages y antisismicidad en comn de los
bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas sobre formacin de poblaciones y de
barrios nuevos. As, por ejemplo, mientras en una poblacin, abertura de calle,
formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin, no se hubieren ejecutado todos los
trabajos de urbanizacin que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones, o
el Reglamento Especial de Viviendas Econmicas, no es lcito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar
adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas,
reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
existen ordenanzas locales, que establecen los lmites en la altura de los edificios y en
el vuelo de las salientes o miradores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las normas de
los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido
adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Para solucionar el problema se dict la Ley N 16.741, de 8 de abril de 1968:
establece normas para saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de
poblaciones en situacin irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el
Apndice de la edicin oficial del Cdigo Civil que, cada cierto tiempo, se publica
actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un conjunto de
medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y desembarazo de
66

obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prximos que perturben la

expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las normas sobre
dichos caminos. Ese texto nico se encuentra en el Decreto N 294 del ao 1984,
Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo del
mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y clasificar los caminos
pblicos, se ocupa de la Direccin de Vialidad, de la Polica de Caminos, del
financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de
las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de
veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales anlogos
que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan tambin sometidos a la
servidumbre de trnsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que
puedan existir en el lecho de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a los
caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los
caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto N
294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construccin, reparacin o conservacin de la va y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la
extraccin de tierras, arena, piedras y dems materiales anlogos que fuesen
necesarios para la construccin y conservacin (art. 32). En los terrenos colindantes
con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la va no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas,
estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la
solidez de la va; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Considera
tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes,
dentro de una mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA.
De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est
sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su funcin social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad
pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer
limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de los
ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales
del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta en un
sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo Sanitario. Tambin
debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableci el Servicio
67

Nacional de Salud. Este organismo est encargado de la proteccin de la salud por

medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones mdicas preventivas
y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondan
al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artculo 3 transitorio de la Ley
N 10.383), son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo, dicho Director puede,
despus de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio,
finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o
bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u
otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del
Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA.
Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del dominio determinadas
por razones ecolgicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en
pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin
Poltica asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.75 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y
tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer restricciones
especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de encender
fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chimeneas, dan salida a
humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de vehculos motorizados, etc. Se
ha fallado que la resolucin del Ministerio de Transportes que limita la circulacin de
vehculos motorizados en determinadas reas, durante algunas horas, en ciertos das,
fue dictada en uso de facultades legales, ya que est autorizada por las leyes y es
notorio que la restriccin vehicular constituye el medio ms idneo y plausible para
proveer a la salud y bienestar de los habitantes76.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos tiempos
sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehculos de gran
potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran polvareda, en Sector
de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de los
vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen
violacin de la norma constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que
los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde
tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el
funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respectiva
impartir las instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la sentencia que
ordena lo expresado77.
123-A. LEY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE.
Esta ley, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo
que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental (artculo 1).
68

El reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin

aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entender: por
contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o
combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o
biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental; por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteracin del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada (artculo 2).
123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE.
Expresamente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente
disponen que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la
ley (artculo 3). Ms adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al decir que
todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, responder del mismo en
conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por
dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de la
presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes
especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV (De los delitos y
cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51).18
124. RESTRICCIONES
NATURALES.

QUE ENTRAAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y MONUMENTOS

Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular

importancia cuando se trata de los llamados bienes ambientales.78 La doctrina ms
reciente da este nombre a los bienes que encierran un valor esencial para la
comunidad, sea artstico, histrico o ecolgico. No obstante ese valor para la
comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero
sometidos a la tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley N
17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya ltima
modificacin le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo la
tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos
antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o
sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, el arte o la ciencia; los
santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes,
placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a
18

Vase: MARIO PALMA T.,

T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).

69

permanecer en un sitio pblico con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin

se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la Ley N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del
mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica previa aprobacin del Congreso
Nacional la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas
Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre
de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con el deseo
de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y fauna indgenas, a fin de
evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibicin absoluta de
corta de los ejemplares de especies arbreas, en razn de diversas causas, como, por
ejemplo, de estar ntimamente ligadas esas especies a valores y principios que
conforman el patrimonio histrico, social y cultural de un pueblo o de la nacin toda,
como es el caso de la especie vegetal, de carcter forestal, denominada pehun o
pino chileno, cuyo nombre cientfico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto
del alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monumentos
naturales impide su explotacin y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueo de
la tierra, se le da una indemnizacin por el sacrificio; pero en otras ocasiones se niega
tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo del fundo tiene, por ejemplo, otras
explotaciones en ste y el bosque de los rboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensin y hasta le puede prestar utilidad
conservndolo, como sera el de ser un punto de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin o corte de
la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara
monumento nacional importa una limitacin al dominio. No puede desconocerse el
carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se ajusta al tratado internacional
sobre proteccin de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la
prohibicin en referencia entraa desconocer el derecho de propiedad y privar a su
titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto
del dominio. Se trata simplemente de una limitacin de este derecho apoyada en la
funcin social del mismo79
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una Reserva
Nacional, a fin de velar por la conservacin y proteccin del suelo, as como de las
especies de flora y fauna silvestres, importa una limitacin del dominio de los predios
de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitacin derivada de su funcin
social en razn del inters general de la nacin, lo que est permitido en el inciso
segundo del N 24 del artculo 19 de la Constitucin.80 En consecuencia, y por no
existir violacin de la garanta del derecho de propiedad, es improcedente un recurso
de proteccin basado en la norma citada.81
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la
naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se
70

hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se puede,
sin la autorizacin previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construccin o
excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin rural o
cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios estn
ubicados en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su debida proteccin,
denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a su voluntad se hayan
producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribucin
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la
fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL.
Dentro de este ttulo nos referiremos a: a) los monumentos histricos; b)
conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas
para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en
pblica subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la
Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional
que se vendan en subasta pblica o privada; e) control de la salida del territorio
nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son monumentos histricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que, por su
calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean declarados tales por
decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos
Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo
de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin
de ellos est sujeto a su autorizacin previa. Los objetos que forman parte de un
monumento histrico o pertenecen a l no pueden ser removidos sin autorizacin del
Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11,
incs. 1 y 2). La ley seala los casos en que esta autorizacin no es necesaria.
Si el monumento histrico es un inmueble de propiedad particular, el dueo debe
conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en
sus alrededores construccin alguna, sin obtener previamente autorizacin del
Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las normas a que deben
sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, ste no puede
excavarse o edificarse, sin la autorizacin previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, como en los casos anteriores (art. 12). Ninguna persona natural o jurdica,
chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional excavaciones de carcter
cientfico sin obtener previamente la autorizacin del Consejo en la forma establecida
por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones
y el destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exportacin debe
someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la isla de Pascua, 82
previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad particular, el
Estado tiene preferencia para su adquisicin, previa tasacin de dos peritos
nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos Nacionales y por el
propietario del objeto (art. 14, inc. 1).

71

El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes

la expropiacin de los monumentos histricos de propiedad particular que, en su
concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueolgicas, o ruinas y
edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monumentos Nacionales
puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin y conservacin del aspecto
tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos
(art. 29). La declaracin en referencia debe hacerse por medio de decreto y sus
efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones nuevas en una zona
declarada tpica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstruccin o de mera
conservacin, se requiere la autorizacin previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, la que slo se concede cuando la obra guarde relacin con el estilo
arquitectnico general de dicha zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b)
en las zonas declaradas tpicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta
ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y expendio
de gasolina y lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general, las
instalaciones elctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras
construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica subasta. Todo
martillero pblico o casa de martillo que recibe encargo de vender en pblica subasta
libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o manuscritos, debe dar
aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la
Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta das de anticipacin a la fecha en que el
remate se llevar a cabo. Las sealadas reparticiones tienen derecho preferente para
adquirir las mencionadas obras, hasta cinco das antes de la subasta, al mnimo fijado
para las posturas o al precio que determinen de comn acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza
indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director
de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del infractor, la Direccin
General de Crdito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa sealada por
la ley al Martillero Pblico o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin
respetar dichas condiciones (Ley N 17.726, de 25 de septiembre de 1972,
introductora de modificaciones a la ley que cre el Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la
facultad de disposicin jurdica de enajenar est sujeta a condiciones previas en
beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de inters
pblico o de ecologa cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se
vendan en subasta pblica o privada; expropiacin. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca Nacional,
con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de obras, folletos,
mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses nacionales,
acompaando los correspondientes catlogos. Las reparticiones sealadas tienen
derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de 21 de diciembre de 1966, art.
13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la autorizacin
de expropiacin que contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras
72

piezas originales, as como de los libros y otros elementos materiales indispensables

para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efecte la Direccin de
Fronteras y Lmites del Estado, por aplicacin de este precepto, tienen sealado su
procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley N 17.236,
de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio, prctica y
difusin de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artstico nacional.83
Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de artistas
chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Direccin de
Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio
artstico nacional, le corresponde a esa Direccin determinar la forma de garantizar su
retorno y sealar el plazo en que ste debe realizarse, el que no puede exceder de
dos aos (art. 2, incs. 1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben declarar a la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras,
las que han de anotarse en un Registro Especial con indicacin de su naturaleza y
caractersticas (art. 4).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTSTICO NACIONAL.
La Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedimientos de
proteccin estatal que indica a los instrumentos y los rganos declarados de inters
artstico nacional. Tal declaracin la hace el Ministro de Educacin Pblica, a
proposicin de la Comisin de Instrumentos Histricos (arts. 1 y 2).
Segn los trminos de la ley, la declaracin de ser un instrumento de inters
artstico nacional no afecta al rgimen de su propiedad; pero --agrega impone al
propietario la obligacin de permitir la aplicacin de los procedimientos y medidas de
proteccin estatal contemplados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local
en que ste se encuentre para la realizacin de recitales y actividades de docencia y
difusin de las ctedras respectivas de las universidades estatales y privadas
reconocidas por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama universal, como
los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los rganos de la era barroca,
inters por los cuales hizo revivir el famoso Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos,
clavecines y clavicordios; tambin se incluyen los instrumentos autctonos de las
zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauracin de los instrumentos; mantencin de stos en uso; reparaciones del local
para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del instrumento en buenas
condiciones; prohibicin de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisin de
Instrumentos Histricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales
requeridas; preferencia del Estado para la adquisicin del instrumento, en caso de
venta o remate, aplicndose en esta hiptesis las disposiciones del artculo 15 de la
Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligacin de
facilitar el instrumento y el local en que ste se encuentra para efectuar recitales,
actividades de docencia y difusin de las ctedras universitarias pertinentes. Pero
todo esto vale la pena por el patrimonio artsti- co nacional y por la msica que, como
alguien dijo, es la lengua de los ngeles.
2) Restricciones en inters de la defensa nacional
73

127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.

Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los recursos
indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley
(Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1). Entre muchas otras
obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y
propiedades a disposicin de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y
aprovisionamiento...; la de poner a disposicin de las autoridades militares y navales
todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como tambin todos los elementos para la construccin de
caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de
fortificacin, etc. (art. 3).
3) Restricciones en inters de la economa social
128. GENERALIDADES.
En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica con
el nombre de economa social. La denominacin pretende expresar que la economa
es una ciencia que no tiene que ver nicamente con fenmenos econmicos, sino que
ha de considerar a stos en su relacin con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se
relacionan ms directamente que otras con ese inters. As, algunas restricciones
tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
129. A) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS.
Con la mira de impedir lucros desproporcionados, hasta no hace mucho sola
fijarse el precio de algunos artculos de consumo habitual y el monto de las rentas de
arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a
locales comerciales o industriales; pero con el auge de la llamada economa social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayora de los
pases.
130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA.
Los intereses de la industria minera imponen a los dueos de los terrenos
superficiales la obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura
de calicatas (pozos o galeras de pequea dimensin para investigar la existencia de
minerales) y la ocupacin por depsitos de minerales, plantas de extraccin, etc. (C.
de Minera, arts. 120 y otros).
131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS.
Entre las mltiples restricciones que se imponen a la propiedad privada por razn
del rgimen de las aguas, suelen sealarse como ejemplares la servidumbre de
camino de sirga y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ros y
canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra. Hay
navegacin a la sirga cuando la embarcacin navega tirada de una cuerda o sirga
desde la orilla. Ahora bien, los dueos de las riberas estn obligados a dejar el espacio
74

necesario para la navegacin o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen
sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a los rboles, las carenen, sequen sus velas,
compren los efectos que libremente quieran vendrseles, y vendan a los riberanos los
suyos, pero, sin permiso del respectivo dueo y de la autoridad local, no pueden
establecer ventas pblicas. El propietario riberano no puede cortar el rbol a que
actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de ocho
metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino abarcare ms de la
zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios sirvientes el valor del
terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado
por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en das, horas y
puntos determinados. Su reglamentacin corresponde al Cdigo de Aguas (arts. 99 a
102), que se estudia en el Derecho Agrcola.
132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LA AGRICULTURA.
Hoy en la mayora de los pases se declara obligatorio el cultivo de las fincas
rsticas; se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la divisin de stas, etc.
133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LOS BOSQUES.
La Ley de Bosques prohbe la corta de rboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a
menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen
hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destruccin del arbolado situado a menos
de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no
regados; la corta o destruccin de los rboles que existan sobre cerros desde la
mediana de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anteriores, el
interesado podr solicitar que el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la extensin
de las zonas de vegetacin que debe mantener y reglamente su explotacin ordenada
(art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos forestales.
El empleo del fuego para destruir la vegetacin arbrea en suelos, fiscales o
particulares, que se desee utilizar para la agricultura, slo puede bacerse con un
permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, despus de or al
Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la forma en
que deben hacerse estas rozas. Por otra parte, peridicamente se dictan decretos
presidenciales que prohben el uso del fuego como mtodo para destruir la vegetacin
en las zonas boscosas y por el perodo que en cada caso se seala. Todo esto para
evitar el peligro de los incendios forestales.
134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIN AREA.
El Cdigo Aeronutico de 1990 establece zonas de proteccin de la infraestructura
aeronutica; considera tales: a) los aerdromos pblicos o militares; b) las
inmediaciones terrestres o acuticas de dichos aerdromos, y c) las instalaciones de
ayuda y proteccin a la navegacin area (art. 14). En seguida, prohbe elevar
obstculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de proteccin,
debiendo stas permanecer libres de plantos, construcciones, estructuras, cables,
dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda constituir obstculo a la
navegacin o a sus instalaciones complementarias. Los plantos y dems cosas en
75

referencia constituyen un obstculo a la navegacin area cuando sobrepasan las

alturas mximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de proteccin de cada
aerdromo; y constituyen fuente de interferencia a las instalaciones de ayuda a la
navegacin cuando entorpecen o dificultan la plena utilizacin de esas instalaciones
(art. 15). La persona que con posterioridad a la determinacin de una zona de
proteccin construya o erija en ella objetos que constituyan obstculos o fuentes de
interferencia a la navegacin area, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin
derecho a ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas
135. GENERALIDADES. LAS

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVMENES QUE SE IMPONEN A UN PREDIO EN

FAVOR DEL INTERS PBLICO.

Su consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto

permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin
social, comprendiendo sta cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres legales de utilidad
pblica, como tambin se llaman las administrativas, se imponen a los inmuebles para
asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sealan
las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relacin
entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres
administrativas slo existe el predio sirviente; no hay predio dominante. Obsrvese,
en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio particular
se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de
electricidad, no tiene la consideracin de predio dominante el establecimiento en que
se encuentran las mquinas generadoras de energa y al cual llega el cable. El fin
decisivo de la servidumbre en este caso es el inters de los habitantes todos de gozar
del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia,
no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente
para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede
citarse la obligacin de los propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en las
paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de
cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como una
restriccin del dominio propiamente dicha, porque las restricciones son confines
jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos y delimitados a priori, de
naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un lmite
ordinario o jurdicamente natural del dominio, sino una limitacin particular, un
sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa una particular
ventaja en favor del inters pblico.

76

B. Restricciones de utilidad privada

136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES.
Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o
derechos de vecindad (raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francs;
nachbarrechte, en alemn). Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente
con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idnticos si los
vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de
vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que un motor
elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino plantea una
cuestin de vecindad.85
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD.
La vecindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del
derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasin directa o indirecta de la propiedad contigua o cercana. Las
intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren porque son el resultado
normal y forzoso de la convivencia humana; sta, al mismo tiempo que procura
ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que no
pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la propiedad ajena. La
ley, al imponer restricciones al ejercicio del derecho de dominio, trata que las
consecuencias de ese ejercicio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro
o, al menos en los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean
mnimas o compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS RAMAS JURDICAS.
No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho
administrativo, pero independientemente hay una cuestin de coordinacin de
derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de las propiedades
vecinas dentro de una concepcin que ostenta perfiles propios: la teora general de
los derechos de vecindad. Esta, en ltimo trmino, tiende a impedir y sancionar las
intromisiones, influencias, inmisiones directas o indirectas y de cierta entidad que,
como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble
sometido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.
139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD.
Hemos dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la
vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la intromisin
directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general; pero la
casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As, por ejemplo, un
texto de Ulpiano decide que no es lcito al propietario de una taberna casiaria
(establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el humo que de
ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo
superior echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo
propio haciendo saltar los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lcita
la propagacin al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
77

En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la esfera interna

de otro. Tal esfera est determinada por los confines del fundo, y es violada cuando
una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad
ajena, y siempre que la inmisin (del latn hacer entrar en, introducir) o la
influencia exceda de los lmites de lo tolerable y de las necesidades sociales normales
y generales.86
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad
ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de
otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). Tambin
la intromisin puede ser material (supone introducir substancias materiales en el
fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introduccin de esas substancias:
estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano; si la
penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin y el vecino deber soportarla.
Se cita como aplicacin precisa de este pensamiento la norma del derecho positivo
segn la cual el predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O
sea, hay que conformarse a la situacin que impuso la Naturaleza, sin que sea lcito
alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no
existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVADOS DE LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general los
daos derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposicin de
trminos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal
disposicin sera la del artculo 1437 del Cdigo Civil, que considera como fuente de
las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe
a los delitos y cuasidelitos que, por definicin, implican obrar sin derecho o salirse de
los lmites de ste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los delitos y
cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin primera y general. En segundo lugar, se
hace presente que la palabra dao no est limitada en su alcance por el legislador
slo a la lesin de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido
natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un derecho, sea a un mero inters.
Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea verdad. Sin embargo, la
disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta para resolver el problema. Se
olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurdico
que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause dao a terceros.
De ah la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislacin. Por otra parte,
resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para resolver la cuestin si se
considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos y molestias deben
soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces,
determinar cules son los daos que deben tolerarse y cules no, y la pauta no la da
el mencionado precepto.
78

Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a travs

de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter concreto
sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen
tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres
legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en
realidad, constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o territorial:
representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propsito
del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia nociva en el
predio vecino. A continuacin sealamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad no
es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para
la bebida o para el regado, cuando con ello perjudiquen la salud de los habitantes, los
productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los suelos; y deben tomar
las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos tcnicos
adecuados que seale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a
evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases
txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la
poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que toca establecer normas
referentes a la proteccin de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de
edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la poblacin en general,
as como la de los animales domsticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros
e inconvenientes de carcter mental o material que provengan de la produccin de
ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89,
letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las
normas oficiales que se dicten con el propsito de evitar o reducir su transmisin a las
propiedades vecinas. As lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueo
de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueo
del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones o influencias que le
daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita cuando concurran estos dos
requisitos: a) que haya una inmisin o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea
79

considerable, por su cualidad, cantidad, duracin, etc. Si falta uno u otro de estos
requisitos no hay violacin al derecho de vecindad.87
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se reduce en
general a hacer cesar el dao y a pagar una indemnizacin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est autorizado
legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorizacin
ni, por consiguiente, hacer cesar el dao inevitable. En este caso, slo habr lugar a la
indemnizacin por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de 1 de
octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigacin
debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicacin de
pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una fumigacin o
aspersin responden solidariamente con el dueo del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daos que a los predios vecinos cause
la fumigacin (art. 6, inc. 1).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y
el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salubridad y
ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferrocarriles, restricciones en
razn de la sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa nacional;
3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las
aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura, restricciones relativas al
rgimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegacin area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.

80

CAPITULO III

LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO.
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos
o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular
recaera sobre una parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte que
correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en un edificio de
departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos
propietarios de los departamentos; pero cada uno de stos constituira la parte
dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se ve este
concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento
de automviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las
divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando
que se seale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza
General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo N
47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial
de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en
un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se ha dicho
que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo
puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen
jurdico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin de vnculos
que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.
143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD.
Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las
palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la

copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y
la indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance
genrico, y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance
especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay comunidad o
indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo
derecho. El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad,
la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie:
es la indivisin o comunidad del derecho de propiedad.
144. DEFINICIN DE COPROPIEDAD.
El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas
conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada
una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, tres estudiantes compran en comn una obra de Derecho Civil que consta de
tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes; ninguno podra
pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren
acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS.
a) La concepcin clsica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la
copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple
forma, variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad est
fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte
material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero; la recomposicin de
estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor
francs Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero
distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o
el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de pedir
la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que
pretendan realizar los otros copropietarios.
146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA.
a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre
la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y
la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y
absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros
copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y sus acreedores pueden
embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva,
pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y paralizados por los de los
otros. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la cosa necesita el
consentimiento de todos los condueos.
82

A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas crticas,

tanto desde el punto de vista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se
dice que es errado considerar la copropiedad como una forma de propiedad, pues el
carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en que el
derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo,
limitado por el derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha
refutado esta objecin diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se
traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, y
en verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su derecho
contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el
propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc. por
qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un tercero, sino de los
otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, segn el decir de Josserand, implica un rgimen de
dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte cada propietario
puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa
misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad
romanista es antieconmica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con razn que el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para,
mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin
el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un
compaero, tiene un amo. Y para esa liberacin, la ley reconoce a cada comunero el
derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado
propiedad en mano comn. En ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por
los copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio; y no
hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin.
De aqu deriva que los comuneros no tienen la accin de particin que el condominio
romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico
de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta
ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA.
Estas dos formas de comunidad, la romana y la germnica, corresponden a dos
tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se tiene
una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el derecho est
dividido entre los participantes, correspondindole a cada uno una fraccin en
propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por
medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra no
existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de
nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes
comunes, la que puede disponer de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es
miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su
derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un
derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a
83

los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano

comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de carcter
ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal que recae en la
esfera patrimonial de los componentes.89
148. LA

INDIVISIN EN EL

INDIVISIN.

CDIGO CIVIL

CHILENO.

DIVERSOS

ARTCULOS DEL

CDIGO CIVIL

SE REFIEREN A LA

As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando
la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la
hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que
se refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851,
892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a travs del Cdigo,
ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y
un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de
aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se
extienden a la de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIN.
La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn
una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el
dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindola a
otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus
derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede
citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se
encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN.
a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo
1317. Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el
derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero
recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase,
porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la
universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad
abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse (art. 580).

84

b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,

indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya
hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada
o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales, como la que
existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o departamentos;
en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o
mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes
comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de
stos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. Distincin. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre
los actos jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa comn.
152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE.
Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero
tiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada
comunero en la comunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar
de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la
misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan
iguales. As se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada
comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un quinto, un dcimo.
153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts.
1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso
contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero adquirente
es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.

85

154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con
tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los dems
comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su
justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algn
ttulo especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que
distinguir segn exista o no un administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES.
Del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa comn,
deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir en la
administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn
acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus
prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los dems copartcipes pretendan
realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos
de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no puede impedirse que un comunero
trate de resguardar su derecho, el cual podra desvanecerse si la cosa sobre que
recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el
acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra hacer
para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar indemnizacin de perjuicios, al
momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros.
Este mandato existe entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la
sociedad, dispone que no habindose conferido la administracin a uno o ms de
los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio
de las reglas que siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia establece que
este mandato tcito y recproco de administracin tambin existe entre comuneros,
porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la doctrina
expresa que este artculo 2305 no se remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo
demostrara otra disposicin, inconciliable con el pretendido mandato tcito entre
comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si existiera
mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, y el
artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir
86

directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y recproco entre
comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas slo exigen la
voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia,
como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado
con la administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por
acuerdo de la mayora de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos
tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo texto definitivo se fij en el
Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto
publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado
de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero a los
actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se haya
constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender en l,
corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse
proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de
acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso y mientras subsista
la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones. Agrega
que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que
concurran, pero si no estn todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora
absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de
la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de las
medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre
los mismos interesados o extraos; 2a. fijacin de los salarios de los administradores
y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinacin del giro que deba darse a los
bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos que
puedan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los procedimientos de los
administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, segn se desprende de su
propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.
157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES.
Se comprenden las dificultades que engendra la administracin de todos los
comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este puede
ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la mayora a que se
refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la
administracin, de acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada
persona. Y as, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hijos menores,
corresponde al cnyuge sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. A) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA.
Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las necesarias
para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el N 3 del 2081).
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159. B) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES.

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense
por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los
copropietarios puede, por s solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn comercial, etc.
160. C) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD.
Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella,
inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD.
El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de inters en la
comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad
responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que
puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en sta.90
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRADAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.
Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las
deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307).
Se observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los dems
comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307, inc. 2).
163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS.
Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que
benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los dems comuneros, debe
observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos
frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor
puede embargarle la respectiva cuota en el bien comn.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES.
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
88

165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS.

En las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y
tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros
con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta
gastos necesarios en la cosa comn por 300, l responder por 100, B por otros 100 y
C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago de su cuota
deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar
a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C,
insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la
comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la
prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN.
La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la
indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en
partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide
en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la
propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre
los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial
para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre segn se aduce
pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes,
las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta la libre
circulacin de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para
enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares
determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca:
quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin
89

del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos,
pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo De la
particin de los bienes, son de aplicacin general y no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico, existe la posibilidad de
ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN.
a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse. Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se renueva
constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre,
es de orden pblico en razn de los motivos econmicos y de utilidad social que lo
justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no slo mira al
inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer
no tiene por qu expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN.
Suele hablarse indiferentemente del efecto de la particin o del de la
adjudicacin, y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en
pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada
comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en una
parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transforma el derecho
general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al
adjudicatario?, o simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano,
segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o atributiva de dominio; cada
comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la
propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad iudicatio se
considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario,
por efecto de la divisin, adquira la propiedad sobre la parte adjudicada o asignada
desde el da en el cual se realizaba la divisin.91
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la
particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se limita
a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no
transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una situacin preexistente.
Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural; ese acto
constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos, no a
partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin se origin, esto
es, desde el instante en que naci el hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin, la
propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa
determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams
tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
90

Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo. En

materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art. 1344).
Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN.
Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la
particin el efecto retroactivo de sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el
acto declarativo a la fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por
ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no
desde el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de un bien
comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino desde el
da en que se origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad
sern confirmados si se ajustan a la situacin declarada por la particin; de lo
contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las obligaciones
constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de ste es confirmar todo
lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto
declarativo; y, por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos derechos debe
ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los
elementos de toda retroactividad.92
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comunidad el
efecto declarativo de la particin. As lo revela el artculo 718, que dispone que cada
uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo
que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts.
1344, inc. 2; 718 y 2417), que establecen que caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor de terceros por un
comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados en la particin.
A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos se
consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO.
La particin no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en razn de
su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepciones; hay
actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a pesar de la
particin: cesin de la cuota-parte, actos de administracin ejecutados de comn
acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravmenes consentidos por todos ellos.
172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO.
La nocin del acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido y
sigue discutindose mucho.93

91

173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA.

Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir
adquisitivamente contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen
latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar slo consignamos las
soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams procede
entre comuneros, porque cada uno de stos posee a nombre de los dems y la
particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre puede
pedirse, pero esto es as mientras subsiste la comunidad, y sta cesa cuando uno de
los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripcin adquisitiva que
procede cuando un comunero, desvinculndose de la posesin a nombre comn,
empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su posesin exclusiva por hechos
concluyentes sin que los dems comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las
acciones para poner trmino a esta situacin.
Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros slo es
dable si la posesin a nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un
ttulo que la justifique, como sera el caso de un tercero que compra el bien indiviso a
un comunero que se hace pasar por dueo nico. La compraventa y la consiguiente
tradicin de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero
no en la posesin, ya que sta no se transfiere ni transmite, por manera que su
posesin es a nombre propio y, cumplindose el tiempo necesario y los dems
requisitos legales, le permite adquirir por prescripcin la totalidad del derecho sobre
la cosa. Tal posesin exclusiva se justifica por el ttulo de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES.
A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un inmueble por determinado
perodo de tiempo, y otras personas por uno distinto. Lo mismo sucede con empresas
comerciales o industriales que han menester de locales para exponer sus productos
en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden comprar en
comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido la figura de la
llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho
de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos.
Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados perodos, en el uso o goce
del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de la comunidad o
especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual,
supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no
encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su
regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la comunidad, sino
tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como, tratndose del
goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.94 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados
por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la multipropiedad, la
92

cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla atenindose a las normas
de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo
por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella condenada a
desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la comunidad pasiva, no
acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos, aunque pueden renovarse.
Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duracin y eventual
renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS
175. PRECEDENTES HISTRICOS.
La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de un
edificio pertenecen a distintas personas, hoy est reglamentada o admitida en la
legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna disciplina
jurdica al respecto, pues est probado que en algunas ciudades de esa poca existan
casas con ms de un piso. As, por ejemplo, en su Historia de la arquitectura, un
autor95 dice: Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el
terreno tiene poco valor, la mayora no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma,
donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del Cdigo de Teodosio
implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de
Pompeya, sobre la va pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en Roma se
acumulaban todos los ms pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler.
Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y como adems los materiales
de construccin tenan poca resistencia, los incendios y hundimientos solan ocasionar
grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibi construir
edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nern y Trajano la restringieron ms
todava. No hay duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibilidad de
que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega, basndose en el principio que
imperaba entre los romanos segn el cual la edificacin acceda a la propiedad del
suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueo de ste pasaba a serlo tambin del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano
demuestran que la cuestin fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos
documentos egipcios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida
en el Oriente del Imperio.96
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y
los estatutos de las ciudades italianas admiten la institucin y la reglamentan en una
forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge.
Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las
grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrendamiento de una casa; por
otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la poblacin
93

adquirir una porcin de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que
impone la vida moderna.
176. LEGISLACIN CHILENA.
En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra
regulada en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de
Pisos y Departamentos. Pero su texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N
880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el Diario
Oficial de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se mencionan
son los de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la Ley General
de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y reemplazada por
otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de Urbanismo y
Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de
1976; pero esta nueva ley declar subsistente el mencionado captulo V del Decreto
N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del Ttulo II de
la Primera Parte de la Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin aprobada
por Decreto Supremo N 884, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1949, publicado en
el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo ao; el nuevo texto de ese
captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao.
El texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy contenido
en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del ao
1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo texto
reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N 1.171 del
ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de
Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre del mismo ao. Al
respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987, introdujo
cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de Propiedad
Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa qued
radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo
dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966. Todo lo relativo
al conocimiento y resolucin de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las
comunidades de copropietarios, as como lo concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de Polica
Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujecin al procedimiento
establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa, reparticin que reemplaz a la
ex Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), por disposicin del inciso 2 del
artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990. El espritu de la modificacin comentada es
que no exista un sistema de control estatal sobre estas comunidades, sino que los
problemas que surjan entre los copropietarios de edificios sean puestos en
conocimiento de los Juzgados de Polica Local y resueltos por ellos.97
176 BIS. CARACTERSTICAS.
La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francs califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino
94

horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en comn el suelo. En cambio,

si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
necesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre las cuales
slo existir la comunidad del muro divisionario.98
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste
en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a cada
propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una
comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes comunes
los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitacin del
portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefaccin, refrigeracin,
energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los vestbulos, terrazas, puertas
de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso comn (art. 46).
Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo principal es
el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu una excepcin a la regla general de que en
derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.
176

TER.

EDIFICACIONES

QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN

ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA

LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y

Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de un
edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a distintos
dueos, de acuerdo con las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la Ley N
6.071, correspondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no renen la
caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo recin
transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y
edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o ms casas o
departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el nmero y entidad de los bienes que la misma ley
reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las
Direcciones de Obras Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071 y de su
Reglamento, as como a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458, de 1976, de
Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y
mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad,
en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o sean enajenadas,
total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991.
177. NATURALEZA
LA DOCTRINA.

JURDICA.

LA

NATURALEZA JURDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES OBJETO DE DISCUSIONES EN

Pero un sector muy autorizado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la

comunidad pro diviso; la cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte,
95

orgnicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de stos sera la parte
dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad
de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO.
El dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicacin se encuentra en que la comunidad en los
bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o departamento usar
y gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modificacin jurdica que afecte a la
propiedad del piso o departamento se extienda automticamente a los bienes de uso
comn. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los derechos de cada
propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y
goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia,
transmisin, embargo o gravamen de un piso o departamento se entendern
comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos con relacin
a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN.
Estos bienes, por su carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del
departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten
divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art.
46, inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la
divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y Construcciones,
art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio
se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres
cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la divisin de
los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc. 2).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley
N 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten
con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64;
Reglamento, art. 1; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el edificio
que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta
declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia, porque los
notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya o trapase
la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente certificado que
otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2
y 3).

96

181. DESTINO DEL EDIFICIO.

La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes,
etc.
182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN.
a) Cada propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre
que los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los
dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento de su dominio. En proporcin a este mismo valor debe
contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes, particularmente a las de
administracin, mantenimiento y reparacin, y al pago de servicios y primas de
seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las
partes (Decreto N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el
que los propietarios le asignen unnimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la
justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasaciones da el Cdigo de
Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto N 880, art. 65).
183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.
Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse
por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe sobre ella. Este sujeto
activo responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que se hizo titular de
la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su antecesor no
pag. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica, sin que sea
necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por parte
del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los
adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real est constituido por la
obligacin por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento.
De acuerdo con la ley, la obligacin del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto
de expensas devengadas antes de su adquisicin (Decreto N 880, art. 48, inc. 1,
primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por las
expensas comunes devengadas antes de su adquisicin, esto debe entenderse sin
perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, no
importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra
quien haya lugar (mismo artculo, inc. 2).
184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS COMUNES.
El crdito por la obligacin del propietario de un piso o departamento por
expensas comunes goza de un privilegio de cuarta categora, que prefiere, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil (Decreto N
880, art. 48, inc. 1, segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Cdigo Civil respecto de
los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Cdigo los privilegios de cuarta clase
son generales, afectan todo el patrimonio del deudor y no una cosa determinada.
97

Tambin altera la disposicin el principio de que los privilegios no subsisten respecto

de los bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta
clase por los crditos derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre
el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos
excepciones sealadas a los principios generales tienen una razn de ser prctica:
garantizar lo ms posible los crditos de la comunidad por expensas comunes,
proveyendo as al mejor funcionamiento de la institucin de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.
185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO.
Desde luego, como la propiedad del piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte.
Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya o
traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no deben
inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente
certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que
el edificio cumple con las exigencias del reglamento que seala los requisitos que
debe reunir todo edificio que pretende someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y
Departamentos (Decreto N 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departamento
por destruccin del edificio en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que
para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o
departamentos (Decreto N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse
en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la
fecha de su inscripcin, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad de
nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al
piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y no slo desde
que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES.
Para inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales en
estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece. Este plano se
agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el orden que corresponde a la
inscripcin, guardndose en el archivo del Conservador bajo su custodia y
responsabilidad (Decreto N 880, art. 54, inc. 1). Los planos deben ser guardados por
los Conservadores de Bienes Races por estricto orden numrico en una seccin
especial y en cada inscripcin o anotacin en que se haga referencia a ellos se dejar
constancia del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturaleza, fecha del
ttulo y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres, apellidos y domicilios de
las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso o departamento;
e) el nmero y ubicacin que corresponde al piso o departamento en el plano del
edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto N 880, art. 54).
98

La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, adems de

las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que seala
para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil, excepto la del N 3 de este
artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en general
el rgimen del Conservador de Bienes Races.
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO.
Cada piso o departamento, segn los casos, constituye una propiedad distinta y,
por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia,
subentendindose las limitaciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individuales, la
ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Dice que cada propietario
debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tranquila. No puede, en
consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el reglamento de
copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que deben
presumirse de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto
alguno que perturbe la tranquilidad de los dems propietarios o que comprometa la
seguridad, solidez o salubridad del edificio. As, por ejemplo, no puede establecer
taller, fbrica o industria si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su piso o
departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en las
horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso o
departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar los otros
pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y dems
personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento
(Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del administrador
del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de
quince das o la multa que seala, y repetir estas medidas hasta que cese la
infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que en
derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en
algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra algn propietario o
arrendatario particularmente molesto a quien la sancin pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y
sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario establecido en
el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el juez puede apreciar
la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no est obligado a
ceirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes medios de
prueba. La facultad dada al juez se explica por la naturaleza misma de las
infracciones, que muchas veces no podran ser acreditadas en conformidad a las
reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO.
Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por pisos o
departamentos es activa y no pasiva, la ley se preocup de reglamentar la
administracin de la cosa comn. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los
diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el
objeto de precisar sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las limitaciones
que estimen convenientes y, en general, proveer al buen rgimen interno del edificio.
El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de los
99

interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pblica inscrita en el

Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador, tiene fuerza
obligatoria no slo respecto de los propietarios actuales, sino tambin respecto de los
futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La inscripcin puede practicarse aun cuando no
est construido el edificio. Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin
efecto el reglamento (Decreto N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el reglamento de
copropiedad deber ser acordado por la unanimidad de los interesados (inc. 2 del
art. 55), no hay impedimento legal para que el propietario que construy el edificio
proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o
unidades del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusin el inciso 3 del mismo artculo 55, pues contempla la posibilidad de
practicar la inscripcin del reglamento, aun cuando no est construido el edificio.
100 A juicio del redactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado principia
diciendo que acordado en esta forma (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual puede
existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no lo est no
significa que se suponga un solo dueo; es frecuente que la comunidad se forme
comprando el terreno en comn a fin de construir en seguida el edificio para todos los
compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueo del
terreno, antes de la construccin. El contexto del artculo 55 est en favor de la
pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesin de los dems se presta a
abusos unilaterales que ms tarde pueden ser difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los
edificios deben ser administrados por la persona natural o jurdica, interesada o
extraa, que designe la mayora de los propietarios que representen, a lo menos, los
dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley
seala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto
las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, rgano que debe
resolver todo lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880,
arts. 57 y 58). Regas de detalle sobre la administracin de los edificios y las
asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad
Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL.
Las cuestiones que surjan respecto de la aplicacin de los preceptos de la Ley de
Propiedad por Pisos y Departamentos son de la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia, porque al respecto no hay normas especiales y en consecuencia
toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho
juez sea el que est de turno al interponerse la demanda. La causa corresponde
sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que hay ms de un juez de letras
en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artculo 176 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es de orden pblico, destinada a la
mejor distribucin de las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y,
por ende, tampoco puede motivar una prrroga de jurisdiccin.101

100

De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de

copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes comunes, incumbe conocer al juzgado de
polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe seguirse ante
estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa y Comercio puede hacerse parte
en las causas a que haya lugar (Ley N 16.391, art. 8, letra i), conforme al nuevo
texto que le fij el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley
N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).
189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL EDIFICIO.
Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin
que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes, con
arreglo al derecho comn (Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la destruccin no
fuere de tal gravedad, los propietarios estn obligados a reparar el edificio
sujetndose a las reglas que la ley misma seala (Decreto N 880, art. 61). Si el
edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las
mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO.
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser
asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por
la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable por los
perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las primas de
seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1, 2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley
de Propiedad Horizontal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992. Ambas
recopilaciones contienen, adems de los indicados en los ttulos, otros textos legales y
reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, Valparaso,
1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traduccin castellana del
francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por
pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.

101

CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN

GENERAL
191. A) TEORA
REALES.

QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS DEMS DERECHOS

Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de
la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto
constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo de
adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin
del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en favor del
comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la
adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota de
adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto
de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u
otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir en concreto
la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por ejemplo, llega a
ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la tradicin de esa
cosa que le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero contrato slo da al
comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza
merced al modo de adquirir llamado tradicin.
192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I.
Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil
francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes de
transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al
adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de
adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a
disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que
slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra
atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As, diversas normas
complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de
octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad

relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el

Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de
publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjuicios
al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo;
hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el
modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la adquisicin y transferencia de esos
derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la
propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el
adquirente para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un acto
abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme de ambas
partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo,
causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal
del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del
ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda a firme si se perfeccion
legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria,
adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del
derecho real tiene su base en el ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo
con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la compraventa, por
ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el
ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto;
y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo puede hacer valer la accin de
enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del
ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria,
Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo es
sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena
parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor. Empero
muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo
Civil francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella
(art. 643).
103

3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la

entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo
(art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos
legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de
modo de adquirir. As, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del
hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de
ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIN

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.

TOME COMO BASE.

PUEDEN

HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL PUNTO DE VISTA QUE SE

Nosotros nos referiremos a las siguientes:

1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin,
la accesin y la prescripcin). Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca
anteriormente a otro dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin
relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en
un precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin
por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es
originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al
titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se mira slo mi acto de ocupacin.
En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la fuerza,
la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista realmente en
manos del que lo transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie
puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene. De aqu que en la
tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est
hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos
sino los derechos que tiene.
197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR.
En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de
adquirir pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes
de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se
adquieren bienes determinados.
104

En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una

persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin)
de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular hace adquirir determinado
bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en
que son a ttulo universal.
198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO.
Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un
sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a
ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son siempre a ttulo
gratuito.
199. 4)MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.
Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el
fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un
derecho est subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el
derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido.
Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la
indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por
sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo
tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato
de seguro es slo la condicin para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar
el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el
patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto),
o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal casa), o unas o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto
(C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o
no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el
derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su
titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos
de adquirir entre vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la
prescripcin.

105

200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SLO EL DE DOMINIO.
A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al
derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para
adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,
como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se
aplican slo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son
modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR.
Se comete una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un
derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. As,
se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y herencia a la
vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se
adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se
renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y
prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas
o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no es
necesaria.103
202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin
un ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo
es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisicin del
dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin se
requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la
sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con el
artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de
los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en
consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de
adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa;
solamente adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro que me entregue la
casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta es inscrita en el
Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en
dueo de ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele
expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en
formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un
ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
106

Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y
alemana.
203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES.
Algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el
sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin, accesin y
prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el
testamento, en el caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la
sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil
ninguna disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera
expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combinacin de ellas
resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los artculos 588, 675, 702, 703
y 704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el
artculo 675, contenido en el ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se
requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de justo
ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo
son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan
que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido
generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un modo de adquirir, la tradicin. Los
argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de
ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la
tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio en forma excepcional; y ya
observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio debe seguir
la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque
el contrato por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en
su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro
III, que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte alguna se
exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin y
prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en
los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la
legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o
condiciones para que valga un acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque
el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que puedan
faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa sea
vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se
requiere adems escritura pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo
propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa
vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la ocupacin,
accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo,
ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros casos se
confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por causa de muerte, se
argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la ley, segn
que la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentacin se le
pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el
107

legislador, siendo esto una mera creacin de los tratadistas; b) cuando se exige un
requisito para la validez de un acto, como decamos, se est indicando con ello que el
legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede
faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se
sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinin combatida, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos ttulos,
lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del dominio
respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice
del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera
el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita en
la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un
modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El ttulo
debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est dedicada
exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin
(art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en la
posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo
que no es exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si ste es traslativo
de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario
en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin.
No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como antecedente que
justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su
posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgicamente, que tal
vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no
haya ocurrido, todas las probabilidades estn en favor de aqul. Si efectivamente se
gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para poseer, sino que son los
modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por
ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la adquiri por
algunos de esos modos.104

108

CAPITULO V

DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la
intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida
por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos
llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla (animus
adprehendendi).
206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO.
Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como expresamente lo
dice el artculo 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no
pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han
tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido
largo tiempo ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las cosas
comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropirselas en el todo, no
hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su dueo
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se
arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban res derelictae.
Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o
joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quin es su dueo;
los animales domesticados que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas
muebles, porque, con arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de
otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo tanto, no podran
adquirirse tierras por ocupacin.

Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el

Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado. En uno de sus artculos dice que los
bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una autorizacin,
concesin o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones
legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a
requerimiento de la Divisin de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades
indicadas anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden
ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1 del artculo 551
del citado Cdigo, nmero segn el cual el que intente querella de amparo expresar
en su demanda que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho en que
pretende ser amparado. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales
que correspondan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la
ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las
cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no
pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra, por lo tanto, llenarse este
requisito.
207. 2) LA ADQUISICIN
INTERNACIONAL.

DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL

DERECHO

Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la
apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos
estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo actual.
Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran desmanteladas y
trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se incautaba de los
haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron; tambin
se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los
sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad, donde
Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo, un medio natural
de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra (Poltica, libro I,
Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es ley de la guerra que el vencedor
pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no puede
aceptarse a juicio del redactor es la opinin de Aristteles de que en la guerra las
mujeres son intiles y causan ms desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II,
Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin, Madrid,
1969, pg. 66).

110

208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA.

El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de
estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un
hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como
es ste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay
modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los
dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por
ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir
la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin,
descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el solo
hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a
un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el animal no puede ya
escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya
verificado, por lo que no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies nufragas. La ocupacin de todas estas cosas est
minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.
I. Ocupacin de cosas animadas
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN.
La ocupacin de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y la pesca,
que, segn el artculo 607, son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser:
terrestres, voltiles o acuticos.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN.
El artculo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres
categoras que define con precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
111

imperio del hombre. Tambin suele decirse que domesticados son los animales
salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como ocurre con los
ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN.
Los animales domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos
a dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de que el
animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas,
plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de lo
que al respecto dispongan las ordenanzas de polica urbana o rural. Por regla general,
estas ordenanzas de polica contienen reglas especiales respecto de los animales
aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en
pblica subasta, por la Municipalidad respectiva.
213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS.
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo
o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domsticos, es
decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupacin;
pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de
animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2), y pueden ser objeto de la ocupacin. En
armona con estos principios, dispone el artculo 619: Los animales bravos
pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o
corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural,
puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que
por lo dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueo haya prohibido
expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. La referencia que hace el
artculo 619 al artculo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el
solo hecho de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede
cazar sin permiso del dueo. Esa referencia significa nicamente que cualquiera otra
persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artculo 609. En
otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que el dueo
est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier otro animal bravo;
pero si el dueo va en seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o
en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dueo, no por eso pierde
su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso al dueo del
fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos que
pueden ser adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados,
slo lo son cuando recobran su calidad de animales bravos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE SUYO.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe
preguntarse cundo y en qu momento el cazador o pescador se apodera de l. Se
entiende que se apodera de l y lo hace suyo en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de la cosa);

112

2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y

mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras
ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (art.
617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador o
pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en
que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como una
compensacin a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone que no es
lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo que es ya perseguido por
otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del
animal, podr el otro reclamarlo como suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida
cuestin de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un
cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES.
No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni
plantadas o cultivadas; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en
ellas y notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los
lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por
ley est obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien
adems debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610). Por su parte, el Cdigo Penal
castiga con la pena de prisin en su grado mnimo conmutable en multa al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e
impone la pena de prisin en sus grados medio a mximo o multa al que con violencia
en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra
expresa prohibicin intimada personalmente (art. 494, N 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN L.
A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario del predio
el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay accesin en este caso.
Para hacerse dueo de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por
ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la ley, como
una medida de proteccin al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al
dueo de ste para apoderarse de dichos animales.
B. Reglas especiales relativas a la pesca
217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARTIMA.
La caza martima y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y,
preferentemente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611, texto
nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de 1989, que
con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas, est fijada en el
113

Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del Ministerio de Economa, Fomento y

Reconstruccin, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La
mencionada ley comenz a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artculos
transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los recursos
hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de investigacin
y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona
econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a esta ltima sobre las
que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y
tratados internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y
transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializacin de recursos
hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la
Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas a que ellos se refieren
(art. 1).
218. ACCESO

A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y EN LA ZONA ECONMICA

EXCLUSIVA.

En el mar territorial, con excepcin del rea de reserva para la pesca artesanal, y
en la zona econmica exclusiva de la Repblica, existe un rgimen general de acceso
a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes de
plena explotacin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de
cinco millas marinas medidas desde las lneas de base normales, a partir del lmite
norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del pas
(L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2), entendindose por aguas interiores aquellas
aguas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial (misma ley, art. 2 N
4).
219. PESCA DEPORTIVA.
Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies hidrobiolgicas
en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva, sin
fines de lucro y con propsito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se
realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103, inc.
1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. Superficiales son las aguas que se encuentran
naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas son
114

las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos,
lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son aguas
subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas
(C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la pesca se
circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, previo
informe tcnico de la Subsecretara de Pesca se puede establecer la obligatoriedad,
para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesin de una licencia que los
habilite para pescar una o ms especies, sealndose las reas habilitadas, as como
establecer el monto de los derechos para su obtencin (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recursos hidrobiolgicos son las especies
hidrobiolgicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A.,
artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones
de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros y lagos que sean
navegables por buques de ms de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o ms decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura
para actividades acucolas, las que se rigen slo por las disposiciones del Ttulo De la
acuicultura de la Ley General en referencia y sus reglamentos. En los ros no
comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de
acuicultura se ejerce slo sobre la extensin en que estn afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores all indicados. En las reas fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos no comprendidos en
los anteriormente sealados se requiere de autorizacin de la Subsecretara de Pesca
para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptan de esta exigencia los
cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y
mueren en una misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de
acuicultura en ellos deben inscribirse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma
previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).
221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARTIMOS.
Con el objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades
a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los artculos 612, 613 y
614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierras sus barcas y
utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero de
hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso de sus
dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza
terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza martima gozarn de los
derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil concede a los pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, sobre
industria pesquera y sus derivados, dice: Los pescadores tendrn derecho a ocupar
en las faenas de la pesca, las riberas de la mar, hasta la distancia de ocho metros,
contados desde la lnea de la ms alta marea, y las de los ros y lagos, que sean de
115

uso pblico, hasta cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones de los
artculos 612, 613 y 614 del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados menesteres hacer
uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no
tocarn a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni
atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores
pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artculo
613, y aunque estos ltimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso
momentneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso les autoriza
para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras contiguas a la
playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de
los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cmodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los pescadores
a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la Ley
N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre
pblica en beneficio de la industria pesquera.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES.
A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios
y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los
ros y lagos, vase el artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo
de 1931, reproducido ms arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO.
El artculo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se
extiende al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si alguno
cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar de todo
perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496, N
34).
224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA.
Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622, que
dice: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar o pescar sino
en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estn prohibidos.

116

C. Situacin de las abejas y de las palomas

225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN.
Por el provecho que significan la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas
y sus panales desde tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres
halladas en Espaa. En esas pocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y
bien organizadas comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las peas
y en lo hueco de los rboles. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la Biblia nos
comunica que en Tierra Santa la miel lleg a ser producto de exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas,
como tambin las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas
se esmeren en determinar a quin pertenecen esos animales bravos y cundo se
pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de un escritor no ha comprendido la
razn mencionada y se ha mofado de la profunda gravedad con que, a principios del
siglo XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y discuten
el derecho aplicable a los perros, a las palomas o a las abejas.106 Reconociendo la
exagerada minuciosidad con que antao algunos maestros abordaron los temas
correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificacin para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propiedad de
abejas y palomas. Nuestro Cdigo Civil les dedica dos artculos especiales (620 y 621),
muy similares, en el fondo, a los prrafos que se leen en las Instituciones de Gayo,
obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.107
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas son
animales domesticados que pertenecen al dueo de la colmena o palomar en que
viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colmena o palomar; pero si
pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravos, y pueden
ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en su persecucin
tenindolas a la vista. Esta disposicin se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que
establece el artculo 620, y a las palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artculo
621.
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no
sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse
de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del
dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en
las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una
aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que
ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso
estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la restitucin de las
especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA.
Para favorecer la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario,
arrendatario o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el establecimiento
y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes a una
industria apcola, cuyo propietario deber contar para este efecto con la autorizacin
del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos, condiciones y elementos con
117

que se efectuar la explotacin. Todo esto y la reglamentacin correspondiente se

encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N 15, de 22 de enero de 1968, publicado
en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo ao, artculos 11 a 29.108
II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS
A. Invencin o hallazgo
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de
ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior (art. 624, incs. 1
y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No
es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un
invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.
228. RES NULLIUS.
Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, que no presentan seales de dominio anterior. Se encuentran en esta situacin
las cosas que arroja el mar, y tambin las cosas comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas fracciones. As, el
que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa porcin
de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo;
una cosa que presenta seales de dominio anterior no se considera como res nullius,
sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no puede ser adquirida por
invencin o hallazgo.
B. Cosas abandonadas al primer ocupante
229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS.
La ley, no obstante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a nadie
pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha
asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca
dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el
propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las
res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la
de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador las
reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin. Ejemplo tpico de res derelictae
son las monedas que en los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores.

118

230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA.

Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de
donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los
objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas considerarse
como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su inciso 4, que
no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al
mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera: porque, en primer lugar, las
cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto,
no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa
forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del artculo 624 es
una presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de
desprenderse de las cosas.
C. Tesoro
231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O HALLAZGO.
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin
los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y
hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la frmula jurdica que conduzca a
una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la
tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen
un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no
es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que
esta circunstancia fuera necesaria, porque los artculos siguientes se refieren a los
tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige, ser tesoro un
objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La
jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una
biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que encuentra
en las paredes un objeto precioso.

119

5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo
se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL

DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO

SE APODERE DE L.

No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.
234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN.
Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art.
626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. El
dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesin, como se cree, sino por
ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea el
propietario del suelo; no bastara que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y
el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los
tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructa, el mismo
derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de
pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y 2) si el descubrimiento es el
resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de
pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el
descubridor y el dueo del suelo (art. 626, incs. 1 y 2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del
suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es
lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un
tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios reciba como sancin la
prdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO.
De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el azar o
la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro,
para determinar a quin pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO.
Despus de haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud
de qu fundamento adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra,
la porcin que la ley seala.
120

Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no tener
gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el
terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin, podra el tesoro ser adquirido por
el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohbe expresamente el artculo
786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del tesoro por el
propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones de orden
histrico: que la propiedad va transmitindose de padres a hijos, y que si se
encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los antecesores del
propietario, resultando justo que disfruten de l los descendientes. Pero si esta
explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca de los mayorazgos, no lo
es hoy, en que las propiedades cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas
suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el tesoro es
un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado
o al descubridor; pero como se trata de un don de fortuna, pareci razonable hacer
partcipe al dueo, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo cooperan en ese
resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el derecho
concedido al propietario es de difcil explicacin.109
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS.
Al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el
permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo
perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni
oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (art. 627).
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN.
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se
trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. En este segundo caso,
deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el
dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de
renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer
perdidas, se aplicarn las reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
239. MONUMENTOS NACIONALES.
Conviene tener presente la Ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
Segn ella, ninguna persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional,
excavaciones de carcter arqueolgico,110 antropolgico111 o paleontolgico,112 sin
haber obtenido previamente la correspondiente autorizacin del Consejo de
Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infraccin a lo
121

dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales,
sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas
excavaciones (art. 22). La reincidencia ser penada, adems, con prisin de veinte a
sesenta das.
D. Captura blica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA.
La ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica (arts.
640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho
del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre, y
presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende,
se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades pblicas o particulares.
Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho
Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada sino
tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En
consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las
propiedades del Estado enemigo; no las privadas. Sin embargo, en las dos ltimas
guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes
particulares a fines de reparaciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho de
confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso
neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra martima es,
naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas
terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho. En pocas ya
pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este nombre se designa la
empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar prdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con
dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe
estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval
de Pars de 1856 aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por
los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de los
particulares, al revs del principio que impera en la guerra terrestre. Por qu esta
diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al enemigo en la guerra martima
es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de ocupacin
y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo;
impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el apresamiento o
destruccin de la propiedad privada, la guerra martima es imposible: En la guerra
terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario,
en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los
beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas de minas, la guerra
martima desaparecera.114

122

241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BLICA.

El Cdigo Civil se limita a disponer que la captura blica es una forma de
ocupacin que slo puede invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice: El Estado
se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin,
no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, segn
los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas
por captura blica. Este principio est desarrollado en los artculos 641 y 642, y no es
sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra
se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES.
Si en caso de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de
los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que eso
significa la expresin represadas que emplea el Cdigo en el artculo 641. Los
represadores debern restituir esas especies a sus dueos, pero tienen derecho a que
stos les abonen el premio de salvamento, el cual se regular por el que en casos
anlogos se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque
no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proceder
como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las
propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos en el espacio de un mes,
contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas
perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos que
tiene la persona que encuentra un bien perdido.
242 BIS. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA.
Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se efectan por las
aeronaves, carecen de una reglamentacin positiva forjada en convenciones
internacionales. Y la explicacin se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la guerra area total. As se viene practicando en forma casi ilimitada
desde la Segunda Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de humanidad,
predica que los bombardeos areos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como
explican los especialistas, a objetivos cuya destruccin total o parcial constituya para
el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de guerra,
lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con fines militares.115 Pero en la
prctica el principio siempre ha sido sobrepasado o, mejor, sobrevolado. De ms
est decir que las aeronaves que son abatidas y estn en condiciones de ser
aprovechadas por el vencedor, pasan por captura blica al Estado de ste.

123

III. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas

243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas palabras
sobre la situacin en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies
nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son res
nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder que no
se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma
ley indica por las personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn sean
las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. As, si una persona
compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle, habr una res derelicta,
porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario
en el omnibus, se tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha habido
nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la ley,
debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el Cdigo
Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN DEL CDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD.
El Cdigo Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las especies al
parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o
no la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se halle
establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto
es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las que se
pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo
francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento
bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en los artculos 629 a
639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
Segn el seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la
calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplicables las
normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los animales domsticos,
124

y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o

dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales
domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan a la
categora de animales bravos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos
por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies
muebles al parecer perdidas los animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven
libres e independientes del hombre, de ms est decir que no son susceptibles de
revestir esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera puede
hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a ser
objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida,
porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueo va en su seguimiento
tenindolo a la vista, caso en que adems de saberse quin es el dueo, el animal,
atendidas esas circunstancias, no est perdido ni extraviado, o el dueo no va en su
seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal
recupera su calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede
apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas las
hiptesis. Si se trata de animales completamente extraos al pas y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece imposible
no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plcida calle o en el
tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretender adquirir su dominio por la
caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y
se ha fugado del cautiverio en que lo tena su dueo.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS.
El artculo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar seales de dominio anterior, no pueden ser
objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin del dueo de abandonar la cosa.
Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene seales de dominio anterior,
y que no consta la intencin del dueo de abandonarla, la considera como cosa al
parecer perdida, y establece un largo procedimiento para buscar al propietario.
Quedan comprendidas en las disposiciones de los artculos 629 y siguientes todas las
cosas que el dueo haya perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros
efectos preciosos que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a
pesar de ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en
general, toda cosa que presente seales de dominio anterior y que no encuadre
dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las
monedas encontradas en un camino pblico debajo de una piedra deben regirse, en
cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas perdidas, con las
cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las disposiciones relativas al
tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA.
El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto
encontrar al dueo de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido
de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la autoridad
municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra est
determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin nos referimos
a ellos.
125

249. PUESTA A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA ESPECIE

MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS.

AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA ESPECIE A LA

Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a

disposicin de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de
entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se
encontr la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. El
aviso ha de designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo. Si
no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta das de
un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUINES SE REPARTE EL
SALDO.
Si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presenta persona que
justifique su dominio, se vende la especie en pblica subasta, deducindose del
producto las expensas de aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el
remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en
el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su artculo 44: Son rentas
varias de las Municipalidades todos aquellos ingresos ordinarios de las mismas no
especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de las especies
encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus
dueos. El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos
ser de un mes, contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la
Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueo
de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estar
obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos
ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban realizarse
para vender bienes en subasta pblica, tales como los objetos perdidos o
decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corresponda liquidar,
intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
pblico que la Municipalidad designe.
251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA; SANCIONES.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Cdigo Civil, pierde su
opcin en beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la accin de perjuicios,
y segn las circunstancias, a la pena de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica
estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del Cdigo Penal.
252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR.
Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las
expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al que
encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa
ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo
(art. 633).
126

Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas podr

anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar el mes
subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas, como queda dicho,
las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse,
corromperse, pudrirse.
253. DISPOSICIONES ESPECIALES.
Sobre las disposiciones del Cdigo Civil prevalecen las disposiciones de carcter
especial (arts. 4. y 13). As, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen
sobre las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como las relativas a
ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96 del
Decreto Supremo N. 1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto definitivo de la
Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la
Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de sta se halla fijado en el Decreto con
Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175).
254. ESPECIES NUFRAGAS.
Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna
nave que naufraga en las costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que
consisten en fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de
un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la
tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas,
insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos
muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las
aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos; 2. cualquiera
especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente
haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado al
mar, ros o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra
ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no
modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen
las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de especies
nufragas.
255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE.
Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a
ellas fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el
hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635, inc. 1.). La
autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad martima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la accin de
perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).

127

256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO; GRATIFICACIN.

Para saber qu se hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se
presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad que
haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las expensas
o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el salvamento
asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638). Si no se produce
acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en definitiva fijada por el juez
de comercio, pero en ningn caso podr exceder de la mitad del valor de las especies.
Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr lugar a gratificacin
alguna (art. 638).
257. DESTINO DE LA ESPECIE NUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEO A RECLAMARLA.
Si no se presenta el dueo a reclamar las especies nufragas, se procede a la
publicacin de tres avisos por diarios, mediando quince das de un aviso a otro; y en
lo dems se procede como en las especies al parecer perdidas (art. 637). En lugar de
la Municipalidad, toda la tramitacin corre a cargo de la autoridad martima
respectiva.
258. RESTOS NUFRAGOS.
Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegacin contenida en el
Decreto Ley N 2.222, de 1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978
(arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y lagos
navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la
autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo para la navegacin, la pesca,
la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o ribereas, dicha
autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que tome las medidas
apropiadas para iniciar, a su costa, su inmediata sealizacin y su remocin o
extraccin, hasta concluirla dentro del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la
carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en das
distintos, en el diario que indique la autoridad martima respectiva. Si el propietario,
armador u operador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden
abandonadas las especies y a aqullos se les aplica una multa que la ley seala. La
autoridad martima est adems facultada para proceder a la operacin de remocin
o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de
propuestas pblicas o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos
o embargos, respecto de la persona o de los bienes del propietario, armador u
operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolucin de la autoridad
martima que ordena el retiro, extraccin, despeje o limpieza del rea. Las
obligaciones que conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador
son siempre solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente sealadas se aplican
asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que
estn a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132).
En caso de urgencia, la autoridad martima est facultada para proceder por cuenta y
cargo del propietario o armador de la nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y
saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmediatamente,
el propietario dispone del plazo de un ao, a contar de la fecha del siniestro, para
iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad martima. La remocin debe efectuarse
en los trminos que seale el director General del Territorio Martimo y de la Marina
128

Mercante y en el plazo mximo de un ao, a contar de la fecha en que se indique que

deben iniciarse las faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se entiende
abandonada, y pasa a dominio del Estado. La Direccin mencionada puede conceder
el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las
condiciones que seale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la materia,
pormenores que se estudian en el Derecho Martimo.

129

CAPITULO VI

DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL.
El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el cual el dueo
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo
lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que
produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del dominio, es la unin de una
cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la accesin
es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas.
259 BIS. ESPECIES DE ACCESIN.
Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es
la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o produccin;
se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal,
es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de
unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales propios se edifica en suelo
ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en
beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la
naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo humano
conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que esta divisin es
superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que
provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente
que la siembra y la plantacin son accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una
de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesin discreta sera el mismo del derecho de propiedad: si las

cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas pueden
obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica y otra
racional o jurdica. La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la
cosa nueva al dueo de la principal que no la admisin de un estado de condominio,
que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha la equidad,
concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin pecuniaria. La
consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin de las cosas es entera y
completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad
anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa nueva), es natural
atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres
de ella los que dominan el objeto nuevo.117
261. B) NATURALEZA JURDICA.
El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en determinar si es
verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el
contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo
crea, sino que simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de
adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un
modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
(accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosamadre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a stos; y
tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, parece
que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto ltimo
afirman los partidarios de la tesis en examen por las siguientes razones: 1) porque el
que adquiere una cosa por accesin, la adquiere en virtud y como consecuencia del
dominio que tena sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad
al unirse con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que
es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al
derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que slo la
accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin discreta es una
simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo
de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira propiamente
una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia identificndose con otra,
y la accesin discreta o por produccin supone todo lo contrario, esto es, que una
cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o
separarse de la cosamadre de que formaba parte. El que es dueo de una cosa se
haga tambin dueo de las cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la
facultad de goce que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil
invocar un ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aqulla;
hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.

131

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO.

La accesin es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la
cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el usufructo y la
hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o
hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesin no es sino
una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la
hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensivos a estos aumentos, porque el
acuerdo o contrato no los incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. Accesin de frutos
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN.
La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de
adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de
ser accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce
no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es
de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la cosa, de la misma
manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque sta forma parte del tintero,
y lo mismo que el dueo de casa lo es de los postigos, porque forman parte de la
casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los
produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesin, deja de haber
acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no
hay accesin, porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y
separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya
accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario
adquiere los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS

Y FRUTOS.

EL CDIGO CIVIL

CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON FRUTOS

NATURALES O CIVILES (ART.643).

Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos.

Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Los productos,
en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad
o con disminucin de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de
una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Notas diferenciales
seran la periodicidad de los frutos y el que la produccin de stos deje sensiblemente
intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los productos son
frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del significado gramatical
y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha
adherido a esta concepcin al declarar que el artculo 643 dice que los productos de
las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar
su producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
132

265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.

El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin unnime entre
los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin de
su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad,
la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino
econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que constituye el rendimiento
peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin de su
sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido
objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no son peridicas y
porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de la cosa (mina), la va
agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el concepto
de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su
repeticin por un largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120
Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el
concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra
sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a
la ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente,
ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de minas no es
responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa de la explotacin.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS.
La calificacin de los productos tiene importancia para saber a quin pertenecen,
cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526
dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de los
frutos de los bienes del pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en
general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye
su valor: por consiguiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el
colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGN EL ARTCULO 643, LOS FRUTOS SON NATURALES
O CIVILES.
En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se adquieren
por persona distinta que el propietario, y desde qu momento pertenecen a terceros.
As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos civiles se devengan da por da, de
tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga
mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante l no
133

ha sido usufructuario sino por algunos das. Percibir nicamente la porcin

correspondiente a los das en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS.
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea,
los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los
que produce una cosa con la ayuda de la industria humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES.
Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.
Dice el artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o
los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales
percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa;
nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los
frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO.
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una
relacin jurdica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce
de la cosa porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la
cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa.
Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los arrendamientos. Son
tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones o pensiones (se llama canon
el inters que produce el capital acensuado conforme al artculo 2022); los intereses
de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el
propietario conserva el derecho de reembolso, como en el caso del prstamo y del
mutuo, o del precio de una venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los
intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona
entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar
una pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y PERCIBIDOS.
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO.
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123

134

272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.

De acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa
que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso no pueda
hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el solo hecho
de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situacin a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento,
el usufructo voluntario, la anticresis.
II. Accesin continua
273. CUNDO TIENE LUGAR.
La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o ms
cosas de diferentes dueos en forma que, una vez unidas, constituyen un todo
indivisible. En este caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que
la accesin es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a
ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento de la
propiedad por efecto de una adquisicin nueva.
274. CLASES. LA ACCESIN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER DE TRES CLASES:.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;.
B.Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES.
La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos
649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
135

277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN.

De la definicin se desprende que para que haya aluvin es preciso que concurran
los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o
retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno quitado al mar o a un
ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah que el artculo
650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas dej
en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo
dice que lveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas (art. 30,
inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el lveo o
cauce (art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al
Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se entiende a
los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde corren las aguas
o que deslindan con ellos.124
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN.
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha
establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a
quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l por un hecho
natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de
aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados125 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago adquieren
por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habilitados, donde el
terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el
agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de
llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice:
Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a
otra, antes de llegar al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde del agua,
acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes
iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
2) Avulsin

136

279. DEFINICIN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIN.

As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e
imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural
violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN.
En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de
donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el
solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har
suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o estable; as, los
rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado races en el predio
beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo pasaba a serlo tambin del
terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no renaca aunque la cohesin faltara
despus.126 Pero el sistema ofreca muchas dificultades de hecho, que se evitan con
nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO.
Un ro puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargndose a
una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando
enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de
estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad
competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizacin es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de
ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o
parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a quin pertenecen los
terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte
descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,
inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida
el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades
contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin (art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los perjuicios que
sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de estar
destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.

137

282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE.

Rige en este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo
precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un ro.
283. HEREDAD

INUNDADA.

SIDO INUNDADA.

PUEDE

SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENMENO NATURAL UNA HEREDAD HAYA

En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno
sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si
queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR.
Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los
dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de
cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y
ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y
lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al
Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen
en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que
la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656 dice:
1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no
acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quin
pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN A JUNTARSE.
Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de
los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
138

como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En
realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el
legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA
656.

ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, SITUACIN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL ARTCULO

Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. As lo dispone el
primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La nueva isla que se forme en el
cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza una
lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos porciones iguales, y es
menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla inserta
ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no
corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando
la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica,
en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656, segn el cual las
heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas
de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla. Las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms
heredades, se dividirn entre stas por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).
288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO.
Se ocupa de este caso la regla sexta del artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la forma que lo indica el
inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto es, en conformidad a la regla
para la divisin de la isla que se forma en el lecho de un ro, cuando toda la isla no
est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la
divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia
de la isla exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna
de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la
divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas en la ley para tener participacin en la isla.
En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo.

139

289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.

Desprndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a
las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las
islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por ejemplo, si se
forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el
propietario de la antigua isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva isla est
ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposicin cuando dice que se prescindir enteramente de
la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que
la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica y exclusivamente a la
isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. As, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por
encontrarse ella ms cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvin
reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide el ro en dos partes iguales,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla,
porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su
formacin.
289 BIS. DERECHO COMPARADO.
Por simple va ilustrativa diremos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 no hay
accesin en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho
de los ros o torrentes. En efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del
fundo del cual se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las
islas y las uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble
290. CUNDO TIENE LUGAR.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y
plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o
semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se debe
a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble, sino a un
hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL.
Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicacin a los casos de
arrendamiento o de usufructo y otros anlogos que estn regidos por leyes
especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia de un
ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y 669, que exigen
que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas tiene conocimiento de los
hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesin sino otro modo de
140

adquirir. As, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarn
a beneficio del arrendador, no hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un
vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES.
La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siembra; pero
una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables unos mismos
principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es aplicable al caso de la
plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO.
Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es necesario que las
materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque
la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y
esta unin slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser
inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el
propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O PLANTACIN?
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se
estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en
cuenta el valor del suelo en relacin con el de los materiales, y cuando hablamos de
materiales, nos referimos tambin a las plantas y semillas; tampoco se entra a
averiguar por quin ni a costa de quin se hizo la edificacin o plantacin.
295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS.
Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han
establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin. La ley asigna
al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o siembra, pero le impone
la obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para estudiar
esta situacin, tenemos que considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas
o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales
propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra
con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una
combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO.
En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca
el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en tres
situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de
error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
141

En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o

sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del
verdadero dominio de los materiales, slo se toman en cuenta para determinar la
responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha
tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple eran suyos; ha
obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al dueo de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,
inc. 1). La opcin corresponde al propietario del inmueble, es decir, es ste quien
puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene
derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es
decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o
precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace dueo de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que
hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte).
Como vemos, en este supuesto la situacin del propietario es menos favorable que en
el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso
de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la pena
de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la
responsabilidad del dueo mientras peor es su situacin jurdica respecto de los
materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace dueo
de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de
error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est obligado a
pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud (art. 668, inc. 2, parte final). La ley presume que en este caso el propietario
de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad una
compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma
razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay
consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o
siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.
Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse
si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el dueo de los
materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El dueo del
terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala
fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
142

en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En

cuanto al inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y
del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de opcin que al dueo del
suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislacin y en las similares a ellas
en esta materia, como la legislacin espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha
declarado que mientras no se haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no
ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de
opcin que establece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1
del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena ha
dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artculo 669
del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que el dueo de este ltimo
puede adquirir los edificios por los medios que esa disposicin indica, esto es,
pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente
posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que
tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la
opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente provocarse por el
ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni el de lo edificado sobre l
gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la accin
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en terreno
ajeno no da accin real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en
que est el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin
reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal,
slo procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero no
reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un mismo bien,
ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de
prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza
a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los tribunales, por
sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado, sembrado o
plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los
materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el inciso
2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.
Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669
resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve
anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona.
Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas de
ninguna especie; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la accesin.
Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que el que edifica,
143

planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el
edificio, plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago
o se le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que
el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el
dueo de los accesorios slo puede cobrarle al tercero; para garanta de su crdito,
puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo del suelo de
las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el
caso anterior, aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse
al juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en la
misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
C. Accesin de mueble a mueble
299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES.
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se
unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,
especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO.
La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio (art. 657).
301. CRTICA.
La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil
francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que
haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn, existe sta cuando las cosas no
pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que
la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma
individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir
despus conservando su ser especfico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que stas,
en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando su ser especfico,
y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del
hecho de la unin.
144

Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota

diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los elementos
componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS.
En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni
mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con
el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL.
1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la
primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1).
La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en
un caso, hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659,
inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como cosa
principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la
laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). La equidad
servir de pauta para determinar si por alguna circunstancia del caso concreto debe
atribuirse la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas, o si
es aconsejable la separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso
de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada
propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO.
La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa,
o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN.
Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la produccin de
una nueva especie como resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice
que la especificacin supone un fin de produccin en el que opera sobre la materia
ajena. Por eso no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye
una cosa para gozar del producto resultante. Y as, por ejemplo, no especifica el que
quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay
especificacin si esa lea se quema para producir carbn. Tampoco hay
especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues
siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
145

Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el

trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as, ni es indispensable tal
cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como ejemplo el hecho
de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nuevas, sin
alteracin de forma.
307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN.
Nuestro Cdigo declara expresamente que la especificacin es una especie de
accesin (art. 662, inc. 1). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que,
en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el
trabajo propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no puede
mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin
de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la
industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal
de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se
junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano
de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la
especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE.
En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art.
662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano
era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace
una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s,
indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es un
principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa
causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de
nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice; y
slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior
al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace
excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa
nueva al especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al
valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas
estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
146

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera

supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra,
la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno
de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede
cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el
propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por la
mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA.
El artculo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia
del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las
dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn
a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata
del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIN.
Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los casos en que
el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho
a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir
que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA.
Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una
de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de
ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3A. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA.
Hemos visto que tanto la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que
no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por
otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho a su valor (art.
666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo intencin de vender la
materia.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms
147

de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el
especificador slo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el
sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El notable mayor valor de la
obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto
permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya
procedido sin justa causa de error.

148

CAPITULO VII

DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO.
La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la
concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios
o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se
entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin del patrimonio, sea
por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin mortis causa o limitacin de un
derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del tradente,
porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y
justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente denominado fundamental, porque
contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est representada por la
tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos contratos son el acto
fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando
habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como requisito de
validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una
disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad y,
por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sino que la encuentra

exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha

originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as
lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradicin.
318. CARACTERES PECULIARES.
La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino
que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por
causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupacin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal
importancia todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con
excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y con ello tambin se asemeja a la
sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una
excepcin: la tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al
respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no
se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que
ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio propio del tradente jams puede ser
objeto de la tradicin, porque, segn la concepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la
del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica general es inseparable de la
persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en
juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado la adquisicin mortis
causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida. Veamos un
ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre
Patricio, el traspaso de los bienes del primero una vez muerto al segundo se realiza
por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte; si despus Patricio vende o
dona a Eduardo la herencia que le dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad
de dueo, hacerle tradicin de ella.
4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo
gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el
contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la
tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se extinguen. En
consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de convencin, supuesto
que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato,
acto bilateral que especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligacin de efectuarme la tradicin del
caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida
del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR.
Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un
modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripcin.
150

320. UTILIDAD E IMPORTANCIA.

1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de mayor
aplicacin en la prctica es el de compraventa y a l, para la adquisicin del dominio,
debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier
otro derecho real, y aun los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCS. EL CDIGO CIVIL FRANCS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA TRADICIN.
Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato,
el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el dominio. Desde el momento en
que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el
comprador es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo
contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se requiere
la presencia de un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIN.
La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos
de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin.
Entre el acto de entrega propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante
marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a uno y otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del
adquirente la intencin de transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En
cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intencin. Pero en ambos
casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien,
puede que el reloj lo ponga en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo
en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la
entrega de la tradicin es la distinta intencin de las partes en una y otra hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente,
se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hay un ttulo de mera tenencia,
como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o
poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es nicamente un
mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona llegar a ser poseedor, y,
por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin adquisitiva.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR.
A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador
confunde a veces ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos
reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa,
queriendo significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de
tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de
mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el
artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega
151

de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de mera tenencia y no

transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin
de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque el
mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. Presencia de dos partes
325. TRADENTE Y ADQUIRENTE.
Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de dos
partes, porque se trata de un acto bilateral, una convencin, que se genera por la
voluntad concordante de dos partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la
persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE.
De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL DOMINIO.
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de
la cosa que entrega, debe ser dueo de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el
dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente
vlida; porque no hay ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz la
tradicin hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no
existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que
la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran
importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el
tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
152

De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien

no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto
sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no
puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir ms
derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede
llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la tradicin adquiere la
posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que
disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el caso
de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona
que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza
la tradicin, y por este medio el adquirente principia una posesin que le dar el
derecho de adquirir el dominio por prescripcin.136
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.
Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se adquiere el
dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, se reputa que el
adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. Este artculo
hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido en el Ttulo De la
compraventa; es de mucha aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al
comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si
el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la
entrega, Secundus adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida
Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por herencia, se reputa que
Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio, Primus
vende la cosa a Tertius, subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y
la venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de
este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE.
Para que la tradicin produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de
la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que
aqul sea dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de
transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de
realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas
conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podr actuar
por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz relativo,
podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l mismo
autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
153

Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de

ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es
indispensable adems que est facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su esplndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico.
Ah estn, por ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre s el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del pas se autorice la adquisicin de automviles importados con
grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe
para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin.
Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en trminos negativos, de la
carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales, absoluta
y relativa, agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe
estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que no
es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago que importa una
tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del
representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradicin; sta es
vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a adquirir
la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.
Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del
tradente al adquirente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo
sobre dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de propiedad
sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede referirse a la capacidad
general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin de cualquier
derecho e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad equivale a lo que la
doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en trminos negativos.
Bello, segn vimos, lo denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo
haber dicho facultad de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir
seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.

154

Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir

son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los
jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta
(art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere
decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo,
fuera del Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras que
determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que establece normas
sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA

INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA OBJETO DE

LA ENTREGA.

Para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el

patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga
la intencin de transferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de
la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino slo con la de
dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no hay
transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el del
adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento
espiritual de la tradicin de este derecho cobr importancia en Roma cuando se
admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la entrega material de la cosa (de
manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simblica que exteriorizaba dicha
intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y rodeos intiles. As,
la tradicin de las mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se
consideraba realizada si, delante del local, aqul entregaba las llaves del inmueble al
comprador para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla
consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble;
basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo sealara al primero los
confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la prctica de consignar
por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente
para tener por efectuada la tradicin de los bienes races (traditio instrumentum). El
simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y adquisitiva de las partes culmin
en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se tiene por
realizada con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a
transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses de las
partes y los terceros.
II. Consentimiento del tradente y del adquirente
332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN INVLIDA.
La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto,
para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artculo
670, cuando exige que haya intencin de transferir por una de las partes y de adquirir
por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artculos 672 y 673.
155

Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que al principio
fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su
principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de
las partes, y sin ella sera inexistente, conforme a los principios generales que rigen la
voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la ratificacin, ya que no puede ratificarse
lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios,
estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si falta la
voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la
ratificacin de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino
una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la tradicin
es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES.
Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse
personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expresamente lo
dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final de la misma disposicin
agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTACIN.
Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de
su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una
nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual 674
del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en calidad de tal vende un fundo sin
previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia judicial,
omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el
dominio (Pothier, De la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a
plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el
dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el
juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin. Para
que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea forzada. Este
156

derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha
representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales
de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su
consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos
se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la
rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa, que
es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo
con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato se
entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el
artculo 2465 del Cdigo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza
al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este
derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su
obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra,
entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir
la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el
ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez como representante legal.
Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta forzada y
para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No
quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las
personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo
394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo
dems, as aparece de modo indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la
respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual no est
facultado.140
336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN.
El consentimiento en la tradicin debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA TRADICIN.
Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y
tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De manera que si hay un
consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradicin. El legislador, en el
157

Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos vicios del consentimiento de que

puede ella adolecer, sino que se limit, en los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar
el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales
estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA.
De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie
produce la nulidad de la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra
determinado caballo y yo, en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de
otro. Esta disposicin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se
encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad
de la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los
principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) ERROR EN LA PERSONA.
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los
principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento,
salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la
tradicin, el error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradicin
no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago
debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por ejemplo, a una
joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero una vez hecha la
compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte de Rosa,
evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que compr. De tal
manera que si la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en lugar de
Rosa, este error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de
compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los
aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no
debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra
reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que por error le entreg, y Rosa
tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por no haber
cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a
Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada suma, y Pedro,
muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base
de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay
compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo
que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre optimista,
cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del ttulo o acto

158

fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio,

Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de
dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio,
pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN.
El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo
vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que
sta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la
tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de
ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto
o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio
342. NECESIDAD DEL TTULO.
Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo
Civil, al decir: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn
algunos autores, es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el
que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho el contrato, por s solo, jams
transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de dominio, para que ste
produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella no
hay traslacin del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la
propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le
reconozco a mi contendor la propiedad del automvil, pero l me regala una
computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un ttulo
sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil,
en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A
juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay dacin
en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestacin real y originariamente
debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin.
159

Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la
deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se
trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que
aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el
dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o
acto fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella extingue
mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la
creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto
jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en lugar de ella otra
obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin
de transferir una cosa.
344. EL

TTULO DEBE SER VLIDO.

VLIDO (ART.

675).

EL

TTULO DE LA TRADICIN, ADEMS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER

En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide
que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La
nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la
venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto
ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita esta
venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus se
anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque el
ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo
679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso la Corte de Santiago
declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la
tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio,
sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art.
675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohibido el contrato de compraventa
entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y
despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes
Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste
un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a quien se
confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay
transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre
cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el
hecho material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se
hace la entrega es distinta segn se trate de bienes races, de bienes muebles o de
derechos personales.

160

3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE ENTREGA.
En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin
desempea el verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena
el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa
estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente. Del mismo modo, si la
propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a
extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin pasa
en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin
resolutoria, tambin perder el dominio el adquirente.
348. 2) EFECTOS
SITUACIONES.

DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA; DIVERSAS

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo

que concuerda con el artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el
adquirente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del tradente al
adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin,
naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo
ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. Todava ms: el artculo
717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el
ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de
justo ttulo, pasando el adquirente a tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo
ttulo la buena fe, tendr el adquirente del mero tenedor la posesin regular que
conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin ordinaria.
349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.
Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno
irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con posterioridad, el
dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artculo 682, inciso 2,
del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el
mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819
del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
161

vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como

verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN.
Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus
de celebrado el contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede
pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se
debe; a continuacin se indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una
casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega
mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995; Pedro
no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio
del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si hay un
plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino despus
que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo
a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene
derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora est
llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del juez la
retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de la
retencin o el embargo, Mireya no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma
citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el
artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha
mandado retener el pago, como sera en este caso; y en segundo lugar, a virtud de lo
dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin,
habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir,
cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor
no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES.
Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en que la tradicin
transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo
Civil, puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese.
352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA.
Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria.
En realidad, donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo
que precede a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin
resolutoria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha
precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se vaya a
Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo
condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin
162

resolutoria existe en el ttulo, y como toda modificacin en el ttulo se extiende a la

tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la misma condicin.
353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES.
Cuando estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin
se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es
tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la del artculo 1489:
en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una
de las partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si la condicin del
artculo 1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la
muy sencilla razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y
agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia, como esta condicin no se
halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el artculo 680 es bien claro al
respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria
expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradicin argumentan
necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir
que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del
artculo 1489, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera
aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA.
El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin,
porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este
artculo 680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la
persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo
de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella
en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto
que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en
el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o
manifestacin de voluntad ulteriores.
355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES.
Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio
mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a satisfaccin del
vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosper dentro de la Comisin
Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece que la tradicin transfiere
el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el
precio o se cumpla una condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones,
aparece, entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que
163

contempla el actual Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que mientras la
disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del
dominio, en el Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del
Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a
la conclusin de que puede estipularse que no se transferir el dominio mientras no
se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el artculo 1874 establece otra
cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artculo precedente:
derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del
precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada
por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas maneras
la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de
cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la
compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa,
pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13 del Cdigo, las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio
de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega,
la estipulacin no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa
sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN.
Para estudiar cmo se efecta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble
357. GENERALIDADES. ESTA
CIVIL.

MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTCULOS

684

685

DEL

CDIGO

En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas muebles y

de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias
bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el
dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera.
Advertimos que esta disposicin no es taxativa.146
358. 1) TRADICIN REAL O VERDADERA.
Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al
adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C.
Civil, art. 684, N 1).
164

359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE REPRESENTE LA VERDAD.
Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simblica; b) tradicin de larga mano
(longa manu); c) tradicin por breve mano (brevi manu), y d) clusula de constituto
(constitutum possessorium). Esta nomenclatura especial es de los intrpretes del
Derecho romano y, segn un autor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la
materia; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha
terminologa.
360. A) TRADICIN SIMBLICA.
Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa a
la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al
adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3); cuando se entregan
los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con consentimiento del
vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de Comercio, art. 149);
cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente (C. Civil,
art. 684, N 4).
361. B) TRADICIN DE LARGA MANO.
Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto
distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la
cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil,
art. 684, N 2).
362. C) TRADICIN POR BREVE MANO.
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente
de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa
al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a
entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede
figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 684, N 5, primera parte).
Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la tradicin.
363. D) CLUSULA DE CONSTITUTO.
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo
de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede
figurarse la tradicin por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte).
Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en
representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente
se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento
exigir la entrega de la cosa.

165

364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de
comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso
del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban
(Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo
con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por la
separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra manera,147 es decir, sostuvo
que slo proceda la tradicin real que consagra el artculo 685, quedando excluida,
por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no admitir la
tradicin simblica de los muebles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la
que puede realizarse en conformidad al artculo 684. As lo entendi tambin,
posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de
1917;148 admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica de
los rboles vendidos para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple
permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata
de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se mencionan, no siendo
por tanto aplicable a este caso el artculo 685.149 Sin embargo, son argumentos
contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada,
que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido vendidas o
donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso gratuito, sino tambin a cosas
que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo
se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera. El artculo 685 se refiere a estas mismas
cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regmenes territoriales
365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA.
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta,
de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).

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En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del
dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradicin,
la inscripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institucin del Registro del
Conservador slo era destinada a las hipotecas.150
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES.
Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos
reales inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad
raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se matricula un
inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro designa esa
matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en que se llevan a cabo tales
anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras funciones que
varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es una garanta de la propiedad
inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunas legislaciones exigen la inscripcin en
el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos reales
sobre los bienes races; otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos aumenta con
el sistema computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO.
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro
son, por consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los
enunciamos a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales
inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil, arts. 686 y 698).
Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradicin del dominio de
un bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en el registro que
corresponda (el de propiedades), sino por la anotacin en el Repertorio (que es otro
de los libros que lleva el Conservador), segn se ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador
tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el
Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente,
por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se
tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz y
permitir el conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que
pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere
la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio
se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte; en este caso la
inscripcin sirve para dejar constancia pblica de la transmisin, conservar la historia
de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si no se exigiera la
inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una casa que aparece
inscrita a nombre de Primus es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su
heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido
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por prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradicin, sino

de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa misma posesin (art. 924),
y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos ms adelante, hay
autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez
Gonzlez, sostienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la
posesin de los bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye
tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempea,
adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables
(art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767); constitucin de
fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto
entre vivos o por testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027);
constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute
la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye tradicin del
derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato
de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la inscripcin que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa nicamente la
tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en
particular cada uno de los actos sealados, analizaremos la cuestin; para los fines
que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si
bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin constituye un modo
de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho: slo prueba la posesin.
En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es mediante la prescripcin; por
eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos
de quince o treinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la posesin,
sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con dificultades
insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdigo Civil hubiera sido
necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes
races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro
est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias
compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la
inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que
solamente podran extinguirse por la prescripcin competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en
las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero de aos todas las
propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de propiedad,
obtenindose as el resultado a que otros queran llegar..., a una poca en que
inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos.... La esperanza qued
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trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el
hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se
plantean en nmero considerable ante los tribunales de justicia.
368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES.
Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los
que se llevan por predios: cada uno de stos se matricula con un nmero de orden y
le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer de un
solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad; revelan de
inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los
registros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el
nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices,
remontndose quince o ms aos. Pinsese en las operaciones a largo plazo que
realizan, con garanta hipotecaria, diversas instituciones de crdito o de previsin
social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.
369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN.
Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente en
los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmente con las copias fieles de los
documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o
constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues
evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los
datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de
aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de
las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los defectos de la
transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES.
Se han ideado diversos regmenes, ms o menos perfectos o imperfectos, para
alcanzar el ideal de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el australiano
o sistema Torrens, y 3) el francs o de la transcripcin. Los dos primeros se agrupan
bajo la comn denominacin de sistema de la legalidad, porque garantizan la
propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el
francs y el alemn, pero no garantiza, como este ltimo, la propiedad ni la legalidad
de los actos que se inscriben.

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B. Sistema alemn
371. REGISTRO

CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL.

REGISTROS CONCORDANTES.

EL

SISTEMA ALEMN FUNCIONA MEDIANTE DOS LIBROS O

El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la

matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la
misma: transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza, forma,
cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experimenta:
construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el
catastro es comunicado por el administrador de ste al juez que lleva el registro
predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio jurdico que resulta de las
inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA.
La primera inscripcin en el registro territorial requiere un procedimiento previo,
el de investidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al juez que se halla a
cargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio y un plano
del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto con asesores tcnicos,
estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay reclamos y
los ttulos no merecen reparos legales, se efecta la inscripcin; si surgen opositores,
el asunto se torna contencioso entre el requirente y los que han reclamado; el
conservador acta como juez y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte
de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripcin;
ejecutoriado el fallo que manda efectuar la inscripcin, el requirente queda como
dueo.
373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL ABSTRACTO DE ENAJENAR.
De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin o transferencia del dominio
o de cualquier otro derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato
abstracto de enajenar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades
concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripcin en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, el ttulo o
contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto.
Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido lugar y la inscripcin se ha
efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del ttulo slo
puede recuperar la cosa con un accin personal, la del enriquecimiento sin causa
(Cdigo Civil alemn, art. 812). Y sta es la importancia prctica del acto abstracto:
dejar a firme la tradicin y proteger a los terceros en caso de que el ttulo sea nulo,
pues ste no influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, no es
necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu ttulo se realiza la
operacin. El conservador, una vez prestado ante l el acuerdo abstracto, si se trata
de transferir el dominio, se limita slo a comprobar el cumplimiento de los requisitos
para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los
dems derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del
consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaracin unilateral del afectado de
querer constituir un derecho real en favor de un tercero.

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374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN.

La inscripcin tiene en el sistema alemn una fuerza probatoria absoluta: todo
derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece de
una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la
reivindicacin y la prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles no tienen
prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras sta no conste
en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA INSCRIPCIN.
Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta
ventaja se ha llegado a crear, adems de la hipoteca comn, otra que subsiste por s
misma sin necesidad de que exista una obligacin principal a la cual acceda. En
efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crdito con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y
entregndosela al que proporciona el crdito.
376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO.
Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que
perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tiene
accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus funcionarios.
377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN.
Este sistema, considerado como uno de los ms perfectos, ha sido adoptado
fielmente o con variantes por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria,
algunos cantones suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombr por el contraste que presentaban, en las
colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras pblicas
cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos
derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situacin de los
primeros era ms simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal
establecida. Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y
las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un
inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase de un bien que
no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su sistema.
Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi. Posteriormente fue
adoptado en diversos pases con algunas pequeas variantes. As se encuentra
establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamrica.
379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO.
El propietario que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del
mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judiciales,
examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los terceros que
171

quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay oposiciones o si son

desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos, que contienen un plano de la
propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se
entrega al propietario, a quien sirve de ttulo, y el otro se inserta en el Registro. Este
es llevado por propiedades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio
se divide, se forma un nuevo ttulo para la fraccin separada.
380. GARANTA DE LA MATRCULA.
La matrcula hace inatacable el ttulo del propietario que lo ha obtenido. No es
procedente ninguna accin reinvindicatoria, de declaracin, de hipoteca o de carga
real, cualquiera que sea, a menos que estn indicadas en el certificado. Si los
funcionarios del Registro cometen cualquier error, el perjudicado tiene accin de
indemnizacin contra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un
pequeo derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD.
El pblico tiene a su disposicin formas impresas de los principales actos (venta,
arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la frmula
de venta, llena los blancos y los enva al conservador, firmado por l, con su
certificado de propiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados
evitarse, segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.151 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador un
nuevo ttulo en la misma forma.
382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA.
A pesar de que el sistema Torrens es considerado el rgimen territorial ms
perfecto, presenta el inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el
fraude; una falsa firma en una frmula de venta, si la falsedad no es descubierta a
tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer registro de la
propiedad proporciona todas las garantas deseables, pero no puede decirse lo mismo
de las transferencias ulteriores.
383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN.
En la ley australiana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las
legislaciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho
obligatoria.
D. Sistema de la transcripcin
384. IDEAS PRELIMINARES.
En Chile, como en el Derecho romano clsico, es necesario que al contrato siga un
modo de adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitucin
de un derecho real. Por el contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se
efecta en un solo momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las
voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo Civil
francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo
exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece
graves inconvenientes tratndose de los bienes races, porque facilita la
clandestinidad del acto traslativo.
172

385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA.

En Francia, hasta antes de 1855 regan nicamente las disposiciones del Cdigo
Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por s solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se
comprende lo fcil que resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador general
Dupin, ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta de ser
reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin de la hipoteca,
fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuanto a los dems actos a
ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Cdigo Civil la ley de 11 Brumario del ao VII (1 de noviembre de 1798)
haba consagrado la transcripcin para las enajenaciones de bienes y derechos
susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provoc un
clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableci
definitiva y totalmente la transcripcin de los actos entre vivos a ttulo oneroso
traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre
otras cosas, impuso la transcripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los
actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a
publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro de
7 de enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de las
mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a nuevos actos
para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs no consiste en copiar un documento en
el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplific el procedimiento. En efecto,
el requirente de la transcripcin deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas
en que est situado el inmueble enajenado dos copias del acto autntico o dos
originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn frmulas
preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un registro especial,
el registro de los depsitos. Despus restituye uno de los ejemplares al requirente,
estampando en este ejemplar la mencin de la transcripcin; en cuanto al otro
ejemplar (que est redactado segn un formulario especial), el conservador no lo
transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros
documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define como
la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los
derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depsito, en la Oficina
de la conservacin de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o copias de
actos relativos a la transferencia o a la constitucin de derechos reales que dicen
relacin con la propiedad inmueble.152
387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN.
El depsito de la copia en la Oficina del Conservador de Hipotecas representa slo
una formalidad de publicidad en favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que
173

adolecen de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos
transcritos se refieren. Si la formalidad de publicidad no se efecta, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constituido
legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el acto y el
consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los terceros
interesados.153
388. DEFECTOS DEL SISTEMA.
El sistema de la transcripcin es considerado como uno de los peores para la
organizacin de la propiedad territorial. El carcter de mera publicidad que se da a la
transcripcin no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez
de las transferencias. Por otro lado, como los registros son personales, se cae en
todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de los
registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas francesas
para paliar los vacos y defectos de su rgimen prueban su congnita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIN.
En Chile, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del
Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin inspirndose
en la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la
legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones
que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue establecido. El
artculo 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial determinar en lo dems
los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisin Revisora
del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela)
se dict el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro
Waldo Silva. No comenz a regir de inmediato, pues era necesario preparar las
oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decret, con fecha 28 de
agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea,
dos aos cabales despus que entr en vigor el Cdigo Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue
dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de ste.
Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos efectos que sta. As lo ha dicho
y reconocido la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin
intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin es
necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RGIMEN DE TRANSICIN.
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y
aquella en que la inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin
de los derechos reales inmuebles del modo siguiente (art. 697):
174

1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una

escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta
escritura podr ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el
derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente
oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin
efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el
nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que
conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN.
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios
de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente
mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico de
Tribunales, art. 446).
392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE STAS.
Existe un conservador en cada comuna o agrupacin de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaso hay un conservador para las
comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un conservador para la comuna de Via
del Mar (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, incs. 1 y 2).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO.
En aquellos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente de
la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de conservador de los
registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de notario
conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgnico de
Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios, uno
de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes
races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la distribucin de
estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los notarios que existan
en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de
minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribucin que
el Presidente de la Repblica hace rige tambin respecto de los sucesores en el oficio
de los dichos notarios (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, incs. 1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de
prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO; OFICIO DESEMPEADO POR TRES CONSERVADORES; DISTRIBUCIN DE LOS REGISTROS.
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio
del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro
constituye un solo oficio desempeado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador
del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
175

correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de

prenda agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas,
que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravmenes; y c) el ltimo, el
Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el
registro de ese nombre y, adems el registro especial de prenda (C. Orgnico de
Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta oficina
deben requerir, no la intervencin directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a
las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe tambin al mismo
conservador encargado del Repertorio entregar al pblico los mencionados trabajos
despus de anotar en el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).
394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES.
Los conservadores son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador, antes de
entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de Apelaciones el
mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fianza, hipoteca) para
responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro
Conservatorio, arts. 7 y 8).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO.
Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes
Races son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el
Indice General, que son libros generales que no forman propiamente parte del
Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo ha dicho as. Por ejemplo, en
una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro denominado Repertorio no
forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del Reglamento
de 24 de junio de 1857.156 Esta consideracin, como veremos en su lugar, tiene
consecuencias prcticas.
396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIN, FORMA Y MEDIDAS DE GARANTA.
El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los
ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronolgico
en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En
la primera pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas que contiene el libro. Este debe cerrarse
diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en
el da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se
hubieren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido certificado haciendo
constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao
se abre el Repertorio con un certificado en que se hace mencin de la primera
anotacin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado,
176

escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de anotaciones

que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin,
y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca
a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes
enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica,
muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del
titular del derecho o del obligado, segn los casos, pues para los fines del Repertorio
lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotacin, que puede ser
cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que nada tenga que ver
con el ttulo que se presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de
hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el
de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripcin, y el
nmero que en l le corresponde (Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en
ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el
orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento, arts. 26 y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD.
En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio
(Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las transferencias, las transmisiones y las
adquisiciones por prescripcin.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES.
Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes
(Reglamento, art. 32, inc. 2).
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y
todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).
400. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN.
La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitucin de un usufructo en el
Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes. Se considera que la inscripcin no se ha realizado y esta omisin, segn
la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin especial o
particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de los artculos 1681 y
1682 del Cdigo Civil.157
177

401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES.

Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y el de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del
mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida que se
vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con el
ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie
particular de nmeros, independiente de la serie general del Repertorio (Reglamento,
art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un certificado
en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a realizarse en l; y se cierra
al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que se expresan
el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo
substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes
(Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan
en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su archivo el
conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse numeradas al final
del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a que corresponden
(Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los expresados documentos se
pondr un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pginas
rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero de la inscripcin a que se
refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento, art. 41). En
un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin de
cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero
si los registros parciales del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una
sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. EL INDICE GENERAL.
El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden
alfabtico, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres
registros parciales. En l se abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las
partidas de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enuncian el nombre
particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si rstico, la
subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de
la inscripcin en el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que
en Santiago, en razn del exceso de movimiento, la disposicin sobre el Indice
General se cumple con la faccin de un ndice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador
al final de cada serie alfabtica de partidas; y se contina el mismo ndice despus de
los certificados de cada serie, si en el libro hay bastante capacidad para ello
(Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto
con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas por el juez de letras, y en la
primera pgina este magistrado debe poner constancia, bajo su firma y la del
conservador, del nmero de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en relacin con
los arts. 22 y 23).
178

403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR EST ABIERTO A TODOS.
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le
piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus
registros, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de referencia
(Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO.
Uno de los certificados ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l
del Registro, nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES.
Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento pblico en
que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems
gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de
un determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o
treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos que limitan la
facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus bienes
(interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este
certificado los nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en
que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si
no se encuentran vigentes los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las
cargas de una propiedad.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR.
Nuestro conservador desempea un rol pasivo en la constitucin de la propiedad
raz, pues sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos
relacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia
de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a travs de ese funcionario, como en
el sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece inscrito
como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su
negligencia, dolo o abuso. Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios que
puedan resultar de las inscripciones mal hechas o de los errores o descuidos en que
incurra en los certificados que expide. Adems, en conformidad al Reglamento del
Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por
las faltas y omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es sancionado
con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripcin; si no anota en el
Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas generales
del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad funcionaria,
por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales (la sancin puede ir desde la
amonestacin privada hasta la suspensin de funciones por cuatro meses, segn la
falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Cdigo Penal,
especialmente por las disposiciones del Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los
179

crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus

cargos.
407. ARANCELES DEL CONSERVADOR.
El conservador es un funcionario pblico, pero no percibe sueldo fiscal alguno,
sino derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los
empleados que trabajan a sus rdenes.
2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el
artculo 52 los ttulos que deben incribirse, y en el artculo 53, los que pueden
inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales
que indicaremos.
409. SANCIN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE.
La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se
produzca el efecto que en cada caso seala el legislador a la inscripcin. Y as, por
ejemplo, la transferencia de todo derecho real transferible, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradicin, y la manera de efectuarla es la inscripcin.
Mientras sta no se verifica como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un contrato
puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin y el
contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en
la hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real, quiere
decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato por omisin de una
solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del derecho real de hipoteca no se
ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre no
sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin,158 sirve, en
cambio, segn esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros no
puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.
El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los ttulos que
deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta
enumeracin. Las citaremos en cada caso.
412. 1) TTULOS
ADQUISITIVA.

TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIN

Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los ttulos
de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles,
180

y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de

cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio
no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems derechos que
menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos reales,
porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los mismos
derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de los
derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden
transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin, porque
son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil,
art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o
de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia hace las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos
en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin
de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la
inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la prescripcin es
por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos
modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la sentencia
judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad
raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente
inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.
Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la
constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca (Reglamento, art. 52,
N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin, denominndose
fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa constituida en propiedad
fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden constituirse por acto
entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; pero si
comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador
(art. 735). Disctese el papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la
inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la
inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman
que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripcin, el acto
sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho
de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la tradicin, porque
sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se efecta por la inscripcin
del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en
torno al papel de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin
181

del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de
dominio del constituyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo;
otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el
de efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la
omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del fideicomiso. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo sentido.160
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin es
solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se
efecta, no slo no opera la tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisin de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideracin a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos que
deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1).
Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o
transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido,
sino que consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1, que
establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los bienes
races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe inscribirse a
virtud de la disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la herencia o legado,
porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio,
aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que el usufructo
que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por
instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos estos casos sera no slo
el de operar a favor del adquirente la adquisicin del respectivo derecho constituido
entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si
no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin constituidos sobre inmuebles por
acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinin de la
Corte Suprema.161 Pero otros niegan el carcter de solemnidad a esa inscripcin,
porque si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la
habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen por acto
entre vivos. Por lo dems, se agrega y esta observacin es comn a todos los casos
en que a la inscripcin se pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se
estima que antes de la inscripcin el acto no es perfecto, como puede llevarse a cabo
la tradicin del derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por
todas estas razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de
esos derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la
inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se opera la
transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.163

182

La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin

constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero en este caso hay
que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona
que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por
testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro modo equivalente a stos (art.
2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un censo deber siempre
constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito
no valdr como constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en
los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal (art. 2027). Esta
disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y,
tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripcin
es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la inscripcin de
la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar los contratos y
otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si, adems, es tambin
solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS.
Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3). La renuncia de que habla este nmero
parte de la base de que el derecho renunciado est inscrito en el Registro del
Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripcin de la renuncia para que
quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).
415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artculo
688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del Reglamento
del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie de actos cuando opera
la sucesin por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no est
habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra
parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el
decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto es, el
decreto que reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero.
Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, mantener sin
saltos la historia de la propiedad territorial. Ms adelante nos ocuparemos en forma
pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) INSCRIPCIN

DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE HEREDITARIO QUE

CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.

La Ley N 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de

la Caja de la Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda.
183

Contiene disposiciones sobre Proteccin del Hogar Obrero, que ya se haban

contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre
Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600, relativo a la proteccin de
dicho hogar, slo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima
habitacin el causante y cuyo valor, segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos
en Santiago y Valparaso, y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en las
dems ciudades del pas (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o ms
menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la
Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisin del inmueble
hereditario. La indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintin
aos de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar comn. El
decreto de indivisin debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races
(art. 68). El inmueble comn no es embargable durante la indivisin. Tampoco puede
embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin del inmueble comn,
mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este
caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicacin, a fin de que
produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa
una vez que llegue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de
habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3).
417. 6) ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.
Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta
por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Cdigo Civil, art.
698). Muchas veces en la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho
de que no se exija la inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio
de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableci que la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg tambin que si el
dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en que conste la
instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enajena despus uno de los
predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, subsistir el
mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por
escritura pblica inscrita (art. 2).
418. 7) DECRETOS

DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO,

BENEFICIO DE SEPARACIN.

Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de

rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn
el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N
4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y de
rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones
del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts. 447, 455, 461 y 468). Por su parte,
la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas que
declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de los
matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, N 4, en
relacin con el art. 8). Respecto de la rehabilitacin del marido demente o disipador,
la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripcin de la sentencia respectiva.
184

Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la

interdiccin? Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos respecto de terceros? O
es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La inscripcin sera
una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la
interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la
omisin de la inscripcin sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del
obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del
registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin
constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que ste produzca efectos respecto de todos o algunos
terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin
tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los
efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en
nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil,
segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que
declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo 297 del Cdigo de
Procedimiento Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil, que permite
ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que prescribe que
cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes races se
inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir
efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que debe darse al artculo
465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es independiente de la publicidad
insisten en el texto del artculo 465, que declara nulos los actos y contratos del
demente posteriores al decreto de interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la
inscripcin. Pero los adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en
armona con las otras disposiciones que se extienden al caso de demencia (art. 461);
y entre ellas est la que dice que los decretos de interdiccin deben inscribirse y
publicarse, mediante avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia
de interdiccin una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos,
sealados en el artculo 465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros.
En resumen, la frase del artculo 465 posteriores al decreto de interdiccin debe
entenderse posteriores al decreto de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no puede
ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin
francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia de interdiccin
una multa al encargado de realizarla y la obligacin de indemnizar los daos y
perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167 El Cdigo suizo,
por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los terceros de
buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen,
relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as,

185

unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y

otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe
inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil. La
inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin
de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro Cdigo, el
beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes
dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus
crditos con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero.168 Es la definicin que resulta del propio artculo 1378 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que
se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por
la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el
beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es dar publicidad al referido decreto
para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurdicas
con relacin a los inmuebles.
419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio,
etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin porque, para
afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de
acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es slo facultativa. En verdad,
establece el Cdigo Procesal que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos
o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros
(art. 297, inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto
de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro
Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453, inc. 1). Ntese que
los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio,
comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o
instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de
bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice
la libertad de disposicin del propietario o poseedor). Finalmente, precepta el Cdigo
de Procedimiento Civil que para que se considere que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si son bienes races,
la prohibicin debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con
el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven
tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto ilcito
en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, N 3), o
186

sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija
inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para afectar
a terceros. Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta
que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta tenga
objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vigente
desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete
prohibicin respecto de los objetos que son materia del juicio para que se considere
que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de la
inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para que
produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas
muebles, slo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella
al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Races,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del Reglamento
Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposicin, vimos que
se discute el valor legal de las clusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo
caso, de aceptarse su validez en nuestra legislacin, la doctrina concluye que sus
efectos son slo personales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la
parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo enajena a
pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra parte slo podra
proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo
la cosa de la parte que tena prohibicin convencional de enajenar. Practquese o no la
inscripcin de esta prohibicin, los efectos de la contravencin a la clusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripcin puede servir
para noticiar a los terceros de la prohibicin convencional y evitarles posibles
complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones
hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes races
que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas.
As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285, publicado en el Diario Oficial
de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la Corporacin de
Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo
ciertas excepciones que seala, toda vivienda construida por la mencionada
corporacin directamente o por medio de prstamos de la misma, no podr ser
enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la respectiva
deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La prohibicin sealada
debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia de
naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta, entonces: si
la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un
inmueble con operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad
187

le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque la

prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas Cajas, es preciso
determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin. En caso
afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenacin hecha al tercero no
alcanza a ste, porque debe entenderse que la formalidad de la inscripcin es
precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no
ordena la inscripcin, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibicin,
aunque no se inscriba, produce objeto ilcito oponible a terceros, porque la ley no se
ha preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo que estipulen en los contratos de prstamos que los inmuebles dados en
garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la
cancelacin total de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en obedecimiento
de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas
consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las
Cajas de Previsin.
420. 9) INSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY DE QUIEBRAS.
La Ley de Quiebras ordena inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del
departamento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido
(art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe requerir el sndico una vez que se hace
cargo de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una
simple medida de publicidad para advertir a los terceros de que, como consecuencia
de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar sus bienes y que, por
tanto, cualquiera transferencia que haga es nula. La omisin de las inscripciones no
tiene importancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se produce
el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin de ste para realizar
cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran
a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la
Ley de Quiebras dispone que son inoponibles los actos y contratos que el fallido
ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin
a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los
registros respectivos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin
de las referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los
acreedores los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de quiebra y
que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados
podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes
Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador
de Bienes Races respectivo. Con el solo mrito de dicha inscripcin se entienden
embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada
188

la poblacin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los dems destinados
a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes embargados produce
objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin de Servicios Habitacionales lo
autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre saneamiento de los ttulos de
dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular, art. 4, incs. 1 y 3).
421. INSCRIPCIN SEALADA EN EL DECRETO LEY N 2.
695, sobre regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz y la
constitucin del dominio en ella. Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982, y la Ley N
18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesin material
de las pequeas propiedades races urbanas o rurales cuando el poseedor carece de
ttulo o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece de ttulo
inscrito debe presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento destinado a
comprobar si el peticionario rene todos los requisitos que la ley exige, el Servicio se
pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es favorable, ella debe inscribirse en
el Registro Conservatorio de Bienes Races. Slo una vez realizada la inscripcin el
solicitante estar investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble
respecto del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por
prescripcin (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b) Ttulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES.
Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no afecta
la existencia del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para alegar su
desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artculo 1491 del Cdigo Civil, si el que
debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del
artculo 1491 la inscripcin se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta
consta en aqul.170
423. 2) GRAVMENES

PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS

ACTOS Y CONTRATOS.

El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que

puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los
mencionados en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. Excepto
stas, en dichos nmeros se contemplan todos los gravmenes reales; por tanto, hay
que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra clase de gravmenes, a los
constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una
persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo. As, por ejemplo, la
anticresis 171 no da por s sola al acreedor ningn derecho real sobre la cosa raz que
se le ha entregado para que se pague con sus frutos; pero si ha sido otorgada por
escritura pblica y sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros
adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su
189

derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho concedido a ciertas personas
de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin
porque consider que las ms de las veces son o naturales (provenientes de la natural
situacin de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y
en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del Cdigo Civil, no le parecieron
de bastante importancia para someterlas al rgimen de la inscripcin. Pero la verdad
es que el tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida actual
han hecho que se propague la constitucin de las servidumbres voluntarias. Hay
unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de la publicidad de la
propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de las servidumbres, que en algunas
ocasiones puede resultar til hasta para las naturales, cuando se ha controvertido
sobre su existencia; la inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera
servira para probar la situacin definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues
imponen la inscripcin para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado,
que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. El arrendamiento de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin
de dicha escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es obligatoria; pero
si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la
hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Cdigo Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s sola, no da al acreedor ningn
derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pblica y
sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el
arrendatario en el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, N
3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta disposicin y vimos
los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones

190

425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS REALES.
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en
que est situado el bien raz, y si ste por su situacin pertenece a varios territorios,
preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687,
inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los
inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio
en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3 Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento
Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin
de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no
corresponde, es intil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no
se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere no da o transfiere la
posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su
situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realiz la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad
conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se
efectu la inscripcin.173 El redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios territorios
a que por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a
cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio, porque el
supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sealado por la ley, el del
ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin respecto de uno de ellos no queda
afectada por la omisin respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de
aquel en que se cumpli la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada
inscripcin cubre por s misma un todo de individualidad nica e independiente.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.
Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho
de enajenar y los dems que no se contraen a determinado inmueble, deben
inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae el
decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el territorio o territorios en que
estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin recae
sobre un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o
territorios en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 56).

191

La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier otro

impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto
del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN.
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de
sus representantes legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que todo lo que
se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a
menos que una ley expresamente disponga lo contrario.
428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TTULO DEL PODER.
Slo si la inscripcin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los
derechos reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de
su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro gnero basta que
exhiba la copia autntica del ttulo en virtud de la cual demanda la inscripcin
(Reglamento, art. 61). La mayor precaucin con respecto a la inscripcin de las
transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho de que ella
importa la cancelacin de la inscripcin existente en el Registro.174 Don Jos
Clemente Fabres critica la disposicin de la ley, pues no ve razn para exigir la
presentacin del ttulo del poder slo en el caso de transferencia y no tambin en el
de constitucin de los derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo
otro.175 Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentacin
del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho real.176
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe exhibirse
(en verdad, entregarse) al Conservador copia autntica del ttulo respectivo o de la
sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin al pie del respectivo
secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse tambin los dems
documentos necesarios, sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO.
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de
su forma y su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo
Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas las
copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la
Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan
ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y que el Ministro de Relaciones
Exteriores haya abonado la firma del autorizante (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS.
La inscripcin slo puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por
instrumento pblico, sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante,
para facilitar la inscripcin pueden presentarse documentos privados y minutas, esto
192

es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y

que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de
los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races de una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su
posesin a la de sus antecesores, son dueos de un predio determinado, no les sirve
para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de minutas, salvo lo dispuesto en
el artculo 82 de este ltimo, que no es del caso, pues para que una inscripcin se
efecte debe cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los
ttulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y
solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse
tratndose de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza, como
quiera que no constituye ttulo traslaticio de dominio.177
431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO.
Podra definirse la anotacin en el Repertorio como el asiento que en este libro se
hace del extracto de un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin
es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto en
el Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn el orden de su presentacin y
con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y apellido de la persona que presenta el
ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripcin que trata de
hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.; 4) hora, da y mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse
la inscripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de Interdicciones y
Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza
sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo
nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la
prctica de los formularios o cartulas, que llenan los requirentes con todos los datos
que sirven de base a la inscripcin que se pretende. A medida que se llenan estos
formularios, se efectan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se
presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones
que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin embargo, en ningn caso, el
Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser
inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su
concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar (Reglamento,
art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede omitirse la formalidad de la anotacin,
en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador
rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el
funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando segn su criterio
sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado puede realizar las diligencias
convenientes para que sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos
desde la fecha de la anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la
importancia de tal anotacin.

193

Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de un

ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad,
evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin, sino tambin a efectuar la
anotacin en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO.
Despus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que no lo es
legalmente en algn sentido, est obligado a devolver el ttulo, expresando en este
mismo, y tambin al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa
(Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocurrir al juez
de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el
conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo que corresponda.178 Si manda
el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacerla mencionando en ella el
decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripcin es
apelable en la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a
resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema
que, conforme al texto del artculo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio, la
gestin por l contemplada no constituye una contienda entre partes sino puramente
un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de or al
mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la
reclamacin, debe resolverla el juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no
puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso que permita a alguna persona
concurrir como legtimo contradictor.179
433. ANOTACIN PRESUNTIVA.
La anotacin realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve
el ttulo por considerar que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el carcter
de presuntiva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y
se convertir en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde
la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido
inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento, art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que
una prohibicin judicial impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada la
medida prohibitiva y practicada la inscripcin, debe surtir todos los efectos legales
desde la fecha de su anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan
sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la inscripcin y cualquiera
que sea la duracin o prolongacin de este intervalo.180
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se
convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos
los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La
inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio.
194

Esta ltima nunca puede constituir un modo de adquirir, tradicin, pues la tradicin se
efecta por la inscripcin del ttulo en el registro parcial respectivo; pero en razn del
efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripcin es para los efectos legales la
fecha de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la
anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la
causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se convence de que el papel es
realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene
un decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse
la inscripcin. En este intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra
persona, y por inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca.
Subsanado el defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin, como la
fecha de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripcin de la hipoteca es de fecha posterior y que en
consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueo.181
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro que
corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el Reglamento
tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta en
inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la ley
atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes
races, tiene la inscripcin en el Registro. Es necesario que el interesado, una vez
desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.182
436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias
para inscribir; slo tiene importancia para determinar la fecha de la inscripcin y, por
ende, la fijacin del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la
inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Suprema,
la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del Reglamento se pone en
el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que convertida la anotacin
en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a
la otra. Y estas otras inscripciones no slo sern validas si se practican despus de
los dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino tambin
si se realizan antes de ese plazo, pero despus de haberse hecho constar la cesacin
de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado presuntivamente, sin que el
interesado hubiera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en
inscripcin.184 En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la inscripcin
en el Registro de Propiedad de la escritura de venta de un inmueble, no obstante
encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio del mismo conservador una
escritura pblica de fecha anterior referente al mismo predio y estar pendiente el
plazo de dos meses a que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se
hizo una vez que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes
que el primer comprador requiriera del conservador la inscripcin de su ttulo en el
Registro de Propiedad para convertir la anotacin en inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en
el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en
195

la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido
la anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La existencia de una anotacin presuntiva
es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se refiere.187 El
artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque
se pone en el caso de que hayan sido efectuadas por inadvertencia, descuido o
ignorancia del conservador.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya
hecho constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin del ttulo en el
Registro y no se haya requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no
ha expirado el lapso de dos meses contemplado en el artculo 15 del Reglamento;
admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda la
inscripcin.189
437. LA

ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRESUNTIVA DE UN TTULO,

IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?

ES

S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripcin surte todos

sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin, es manifiesto que tal cosa no
puede ocurrir sino a base de que la inscripcin anterior haya podido legal y
vlidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o
motivos advertidos por el conservador para inscribir un ttulo, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y
subsanados los primeros no podran entenderse subsanados los ltimos.190
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotacin de
una prohibicin es posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo no obsta a la
inscripcin de ste. Toda anotacin en el Repertorio dice tiene por objeto dar al que
la solicita garanta y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que
requiere la inscripcin de un ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma el
asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que
puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin misma del
Repertorio.191
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de
Valparaso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de
que slo si la inscripcin ha podido legal y vlidamente efectuarse, surtir todos sus
efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero esa legalidad y validez debe
considerarse con relacin al tiempo en que se requiere la inscripcin y no despus.
Por eso el artculo 16 del Reglamento dice que la anotacin presuntiva se convertir
en inscripcin cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impeda la
inscripcin, es decir, la que se opona a sta al tiempo de requerirse, al momento de
anotarse el ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretrito,
segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo, segn la
de la Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se refiere a los
obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripcin, de anotarse el
ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
196

Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos

casos se burle o retarde la accin de la justicia, como cuando deudores morosos,
antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes, mientras el acreedor trata
de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su accin. Pero este
criterio prctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha
anotado su ttulo sin que hubiera mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se
agrega, todava, y con razn, que ninguna disposicin legal consagra preferencia para
inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN.
La anotacin de un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de su
inscripcin en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella;
pero es un trmite necesario y previo a la inscripcin.193 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la forma y
solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscripcin al principio, en
el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y el
nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto, es lgico concluir que la
inscripcin efectuada sin que haya precedido la anotacin del ttulo en el Repertorio,
adolece de nulidad absoluta por la omisin de un requisito o formalidad prescrito por
la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza de ste (C. Civil, art.
1682, inc. 1). El conservador que practica una inscripcin sin haber anotado
previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae
en sanciones disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los daos y
perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
439. RENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se
convierten en inscripcin (Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha
dicho la Corte Suprema,194 porque ningn precepto del Reglamento del Conservador
lo autoriza.195
440. SANCIN DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin presuntiva.196
Justificamos esta nulidad de la misma manera que la de la inscripcin efectuada sin
anotacin, porque despus de caducada sta, jurdicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE STE.
A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la
anotacin hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado certificado
de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes
relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En esta forma el interesado
puede darse cuenta de actos que con slo otros certificados no podra. Por ejemplo, el
certificado de prohibiciones y gravmenes slo consigna las inscripciones respectivas,
pero no las anotaciones que todava no se han convertido en inscripcin.

197

442. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.

En Chile, el conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases,
sobre la legalidad de los ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe
examinarlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos
ostensibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite, conformndose a
ellos, har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador
negarse si sta es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est
situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es
visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene
las designaciones legales para la inscripcin (Reglamento, art. 13).
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD VENDIDA.
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y
despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que segn el Registro no es
dueo o actual poseedor, el conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se
le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador que
primero inscribe, adquiere el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por tanto, el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona que
no es ya dueo, el vendedor, que perdi su dominio en el instante mismo en que se
realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueo o actual poseedor.
444. CASO

EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TTULO, APARECIENDO

DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.

Si uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el otro

se presenta despus solicitando la inscripcin del suyo, cmo se aplica el artculo 14
del Reglamento? Los que sostienen que la anotacin presuntiva impide la inscripcin
de otro ttulo incompatible, deben concluir, lgicamente, que al conservador
corresponde rehusar la inscripcin del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en
el Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin del primer requirente caduca, no hay
obstculo para realizar la inscripcin del segundo; pero si aqulla se convierte en
inscripcin, el conservador deber negarse a la del segundo requirente hasta que se
la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia del interesado
a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el comprador que obtuvo la
inscripcin y que primero anot su ttulo en el Repertorio. Los que afirman que la
anotacin en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la inscripcin de otros
ttulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente, no puede
procederse a inscribir sin ms trmite el ttulo del primero, una vez subsanados los
defectos que se oponan a su inscripcin; habra que aplicar el artculo 14 del
Reglamento en el sentido de que el primer requirente estara obligado a hacer constar
al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensin en noticia del que fue
segundo requirente y obtuvo la inscripcin de su ttulo. La Corte Suprema, en armona
con su tesis de que la anotacin presuntiva no obsta a la inscripcin de otros ttulos,
se ha pronunciado por esta ltima solucin.197

198

445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN.

Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo al interesado,
expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y
mencionando tambin en el Repertorio el motivo de la devolucin (Reglamento, arts.
14, inc. 2, y 25).
446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca que
no ha sido antes inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del
mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a
los lmites y nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificar el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y proceder a protocolizar
ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o registro de la constitucin o
transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitacin,
censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripcin no podr
efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde el otorgamiento del
certificado del conservador ms arriba mencionado (Cdigo Civil, art. 693;
Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de
inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes races
est obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divisin de Bienes
Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de los
bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao,
dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto
en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, sin
informe favorable de la Divisin de Bienes Nacionales. El Conservador de Bienes
Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este trmite. Tal
informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la recepcin del
oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para ello el solo
requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse dentro
del quinto da ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica
instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren
ser fiscales, que exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa
sin fundamento a ello ser considerada como una presuncin de que el inmueble
efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado por el
Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin
199

Metropolitana de Santiago. El Reglamento sealar la forma y procedimiento para la

aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por
el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de un
inmueble, slo se exigen para la transferencia, por donacin o contrato entre vivos,
del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia por acto entre vivos de
los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
ttulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripcin,
adquisicin del dominio o de los otros derechos reales por sucesin por causa de
muerte.198
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos de
fecha anterior al da en que empez a regir el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que pretendieren inscribir tales ttulos,
pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren, la inscripcin se har entonces
con las formalidades de publicidad sealadas en el artculo 58. Las firmas de las
partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las
designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que corresponda practicar,
cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los interesados
(Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro
(Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al rgimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que slo
se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.199
447. SANCIN DE
PUBLICIDAD.

LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES DE

Cul es la sancin de la inscripcin de un ttulo otorgado durante la vigencia del

Reglamento del Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se
realiza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece el artculo 58
de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta, pues
habra omisin de un requisito o formalidad del acto de inscripcin exigido por la ley
en consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El seor Claro Solar niega
que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideracin a la
naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de que el predio a que se refiere el
ttulo que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sancin natural de esa omisin
sera la inoponibilidad de la inscripcin al tercero a quien puede perjudicar, respecto
del cual no producira efecto, aunque lo produzca respecto de los dems.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la inscripcin
que se efecta de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan
transcurrido los das sealados en el ltimo inciso del artculo 58 del Reglamento del
Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquiere por ella el dominio del bien a
que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas
condiciones.202

200

448. CMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO.

Sabemos que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van folindose a medida que se
adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripcin, en cada
registro parcial, se colocan bajo el nmero que se les haya asignado en el Repertorio
(Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden de sucesin que
entre una y otra no quede ms de un rengln en blanco. Lleva cada inscripcin al
principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que expresa la naturaleza del
ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se
reserva para las subinscripciones, y se hacen stas al frente de la designacin
modificada de la inscripcin (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA INMUEBLE.
Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los
acreedores y deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos
solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un ttulo que muchos deudores
o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se
verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES.
Toda inscripcin se reduce a copiar un extracto fundamental del ttulo; las
indicaciones que debe contener son distintas, segn sea la naturaleza de ste. En
general, se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las partes y el
asunto a que se refiere la inscripcin.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES.
La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca,
debe contener: 1) la fecha de la inscripcin; 2) la naturaleza, fecha del ttulo y la
oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las
partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si el ttulo fuere
traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere en el
ttulo facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, es
necesario adems que las partes o sus representantes firmen la inscripcin; pero esta
firma no se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales
(Reglamento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por un
nombre, sino por el nmero y la calle de la ciudad en que estn situados. Adems, no
exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente
inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (Reglamento, art. 80; C. Civil,
art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha
declarado que no podra argirse que, estando las aguas (a que se refiere el
contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raz vendido y tratndose, en
consecuencia, de inmuebles por destinacin, debieran considerarse inscritas por la
sola inscripcin en el Registro de Propiedad de aquel bien raz a cuyo cultivo y
201

beneficio estn destinadas. En efecto, el fin de la inscripcin en el Registro

Conservatorio es el de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser
conocido de todos y mal, entonces, se cumplira con este propsito de la ley al
entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin por la
sola inscripcin del bien raz a que estn afectos.203
452. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO.
La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la
inscripcin de un ttulo traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripcin
constituye la tradicin, y sta necesita el consentimiento del tradente y el adquirente
(C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la
inscripcin mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula que
ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o menos el siguiente: Se faculta al
portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la
inscripcin respectiva.204 Tal estipulacin importa un mandato para celebrar un acto
jurdico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el
competente Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de
representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa tanto
al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo
mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el
registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese mandato en el ttulo, firma el
mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin
de la ltima palabra del texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del
conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO

ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIN DE LA FALTA DE

FIRMAS.

La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes races
se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente,
ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia de que esas
firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya
firmado la respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la persona a quien
le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su consentimiento
de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes en estos casos no
constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber
tradicin, sino que es un requisito interno para la validez de sta, pues tiene por
objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con
el artculo 673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su principio fue invlida por
haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos
representantes, se valida retroactivamente por la ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor y procede l correctamente si la deja sin
efecto.206

202

454. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES.

Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva,
al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro,
folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotacin
tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por
otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado el conservador
a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin?
Concretndonos al caso del que deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre
aparece inscrito antes el inmueble, la sancin es slo la del artculo 696 del Cdigo
Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. La
inscripcin no es nula, sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad
omitida, la que podra subsanarse por medio de una subinscripcin, practicada de
oficio por el conservador, a peticin de parte o por decreto judicial (Reglamento, art.
88).
455. CMO

SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE DEBE

CONTENER LA INSCRIPCIN.

La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo puede
llenarse por medio de escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos; la
designacin de los herederos en el caso de la posesin efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o decreto judicial
y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
456. REGLAS

QUE

ESTN

SUJETOS

LOS

NOTARIOS

APLICABLES

LOS

ENTRELNEAS, ETC.

CONSERVADORES;

ENMENDATURAS,

En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o

entrelneas, y dems concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, los
conservadores estn sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto del
otorgamiento de instrumentos pblicos (Reglamento, art. 84). Y as, el conservador
deber exigir la cdula de identidad personal a las personas que intervienen en las
inscripciones; deber salvar las enmendaturas o entrelneas al final de las
inscripciones y antes de las firmas que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU INSCRIPCIN.
Verificada la inscripcin, el conservador devolver el ttulo al requirente con nota
de haberse inscrito e indicacin del registro parcial, nmero y fecha de la inscripcin,
la fecha de la nota y la firma del conservador. Se har adems mencin en la predicha
nota del contenido de las minutas o documentos que han servido para la inscripcin y
quedarn archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los rectificar
el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una subinscripcin. Esta
203

es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al

frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor
o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo,
deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a
la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de referencia a aqulla. Pero si el
nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, est obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede
adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y
esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por
ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya
hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es un requisito
externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a
la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la omisin,
porque de lo contrario, se aplica la sancin del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice:
Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena....
461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TTULO YA INSCRITO.
Ninguna disposicin legal autoriza este procedimiento, pero en la prctica ha sido
aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por
ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber practicado antes las inscripciones
de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; ms tarde, el heredero
realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del inmueble vuelve a
inscribir su contrato, para que en el Registro aparezca que deriva su dominio del
heredero. Algunos propugnan este camino como el nico medio prctico de sanear la
primera inscripcin que importaba un salto de la propiedad del causante al tercero
adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y
expresan que es innecesario, porque la tradicin queda automticamente saneada,
con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas, y si stas despus de
realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adquirente puede pedir su
cancelacin, si tiene un ao completo de posesin, mediante una querella de
amparo.208

204

Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formacin

de fundos por inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin ms objeto que el
de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los ttulos separados no le
proporcionan. Para lograr este propsito requiere el conservador respectivo la
inscripcin de una minuta en que se indican los ttulos que aparecen separadamente
inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripcin. El conservador casi siempre
acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar formacin
de fundos, como fenmeno opuesto al de la divisin de la propiedad, los ttulos que
sin obstculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser
inscritos.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un
instrumento privado firmado por las partes que tiene slo por objeto suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, sin constituir ella misma ttulo
alguno. Y no adquiere este carcter aunque el dueo de los diferentes predios
manifieste en escritura pblica su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo:
ese acto no es causa jurdica de ninguna adquisicin, que es la esencia de todo
ttulo.210
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola inscripcin sera
cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto;
entonces se har una sola inscripcin a nombre del adquirente.211
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
462. CMO SE EFECTA; LA INSCRIPCIN.
La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son
derechos personalsimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams
podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece
excluida de la enumeracin de los derechos que se transfieren por la inscripcin en el
Registro Conservatorio, pues su tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no
requiere inscripcin, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
463. PAPEL DE LA INSCRIPCIN.
El papel principal y propio de la inscripcin es servir la tradicin de los derechos
reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos
en su oportunidad, la inscripcin no forma parte del contrato mismo. Y as, por
ejemplo, la compraventa de bienes races queda perfecta con el otorgamiento de
escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el Registro Conservatorio slo
quiere decir que an no se ha realizado la tradicin, pero el contrato repetimos
tiene existencia vlida.212
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni es oponible a los terceros;
slo la tradicin tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la nica manera de
205

efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin conservatoria, que representa la

entrega simblica de los derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz, ste
permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin se
realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador vende
el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En razn de
no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el comprador
entablar la accin reivindicatoria.215
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA.
La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio),
cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le
transfieren, no es sino la consecuencia de la tradicin de stos. Y, naturalmente, debe
tambin llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento
de la obligacin de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del comprador,
debe llegarse, no slo a la inscripcin, sino hasta la entrega material de lo
vendido.216
465. LA INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA TRADICIN.
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo
modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o
por sucesin por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si
opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues la
ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando
se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el dominio
sin que se precise la inscripcin como modo de adquirir: la ley juega el papel de ttulo
y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal resolvi que la cesin
de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico, fiscal o municipal,
hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es vlida y
transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin, pues la adquisicin se efecta
por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio:
resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la plenitud
de los derechos.218
466. TRADICIN DE CUOTAS.
El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es
independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la tradicin del derecho de
uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el Conservador
del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo,
participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de los
derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220
467. TRADICIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el
Registro del Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente exprese
206

constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato (art. 698). De ah que el Reglamento del Registro Conservatorio, segn
vimos, no enumere a la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre
los que pueden serlo (art. 53, N 2). Tambin expusimos la razn por la cual el
legislador exceptu el derecho real que tratamos del requisito de la inscripcin.
Agregamos, finalmente, que hoy en da la importancia de las servidumbres reclama
ese requisito, cuya omisin acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO.
Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de
alcantarillado, slo se permite el desage de una propiedad, a travs de otra, cuando
el dueo de la segunda lo consiente por medio de escritura pblica. Pues bien, ocurra
que el dueo de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se
presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o ms casas
desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su
dominio o por medio de su propia instalacin de desages o de su respectiva unin
domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni haba tenido
conocimiento anterior de ella, que no la haba consentido ni la aceptaba; en
consecuencia, peda que se obligara a los que se aprovechaban de la servidumbre a
independizar sus servicios higinicos, comunicndolos directamente a la red pblica.
La Direccin de los servicios de alcantarillado se vea precisada a exigir a los dueos
de los predios dominantes la cesacin de la servidumbre y la instalacin
independiente de sus desages higinicos. Todas estas dificultades determinaron la
dictacin de la Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura
pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agrega la ley que si el
dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que
tambin le pertenece, debe otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin
e inscribirla en el Conservador; si el dueo enajena despus uno de los predios, o
pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, queda subsistente el
mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por
escritura pblica inscrita (art. 2).
II. Tradicin de los bienes muebles registrados
469. IDEA GENERAL.
Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o menos fcil
individualizacin se someten por la ley, para algn efecto jurdico (publicidad de la
tradicin, fiscalizacin, administracin u otro por el estilo), al rgimen de la anotacin
o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina jurdica se acerca en
mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los bienes muebles
registrados, que en uno o ms puntos se someten a un rgimen parecido al de los
bienes races o inmuebles. Particular relieve tienen en esta categora de cosas las
naves martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden ser objeto
de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado para la seguridad de
un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al revs de lo que
ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin
desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garanta no se entregan al
acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo, como sucede con la llamada
207

prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en

registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley N
18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garanta toda clase de bienes
corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4 y 7). Las
prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en ningn
registro. Empero, en el caso de los vehculos motorizados, la escritura pblica de
constitucin de la prenda debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el
Registro de Vehculos Motorizados, y tratndose de la prenda de naves menores, en
construccin o construidas, la escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de
la nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas
anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).
470. VEHCULOS MOTORIZADOS.
a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el
Registro de los mismos. La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada en
el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984. Llama la atencin que haya tenido el cuidado
de sealar expresamente que la constitucin del dominio, su transmisin,
transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetan a las normas
que el derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaracin
se hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de los
mencionados vehculos, dudas que podran surgir por estar sometidos ellos, en
algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula ms con la
propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado
del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos
central de su sistema mecanizado. En este Registro deben inscribirse los vehculos y
la individualizacin de sus propietarios y se anotan las patentes nicas que otorgue.
Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un ndice,
ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de
1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese
ao.
b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la patente nica,
incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el Archivo Nacional
del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc. 3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de
los vehculos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin que no es necesaria
para la existencia de tales actos, pero s para que puedan oponerse a terceros (Ley de
T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve- hculo
debe solicitar su inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su
adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redaccin que le dio el N 7 del
artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin.
El que por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo
motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro Civil e Identificacin del
pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando previamente el ttulo de
208

dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse

requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil e
Identificacin, se acredite el acto mediante declaracin conjunta suscrita por el
adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien que se
acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por notario
(Ley de T., art. 35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos
nuevos comprados en el pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin. 1) El dominio de los vehculos nuevos
armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o
internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentacin de la respectiva factura en la que consten la
adquisicin y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del vehculo
(Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 4, inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentacin de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4, inc.
2).
f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la sealada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mrito de la escritura pblica o instrumento privado autorizado por
un notario, en que conste el respectivo ttulo del dominio, o bien mediante declaracin
escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificacin, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehculo, o, todava, a travs
de una factura de adquisicin en pblica subasta expedida por una casa de martillo.
En todos estos documentos deben constar el cdigo de la patente nica y las
caractersticas del vehculo que se transfiere, las identidades del adquirente y del
vendedor o anterior propietario y la comprobacin de pago del impuesto de
transferencia, si as correspondiere (Reglamento del Registro de Vehculos
Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte. El dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte se
inscribe con el mrito de los instrumentos que acreditan dicha adquisicin
(Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
vehculos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los pblicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehculos motorizados. En el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el Diario Oficial de 7 de
febrero de 1984, art. 12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. Hemos
visto que para inscribir un vehculo motorizado en el Registro se exige la prueba de
dominio; sin embargo, dicha inscripcin no prueba el dominio. A primera vista parece
ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la inscripcin se
209

atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio
general, deben presumirse autnticos y veraces mientras no se demuestre lo
contrario. De ah tambin que la inscripcin importe slo una presuncin de dominio
del vehculo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Trnsito:
Se presumir propietario de un vehculo motorizado la persona cuyo nombre figure
inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un vehculo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
471. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES.
a) La nave es toda construccin principal e independiente, apta para navegar en
la direccin que se le imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica. La
aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen ntidamente a un buque o
nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en
forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislacin positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir
una y otro. El Cdigo de Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituy enteramente al
primitivo, dice que nave es toda construccin principal, destinada a navegar,
cualquiera que sea su clase y dimensin. Y artefacto naval es aquel que no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a
las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos: diques,
gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este
concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a
otro en el medio acutico, es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas especiales
que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en defecto de ellas, se aplican las
disposiciones del derecho comn sobre los bienes muebles (C. de Comercio, art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir
entre las mayores y menores, entendindose por naves mayores las de ms de
cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de cincuenta o
menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el Decreto Ley N
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues
bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales
sobre ellas, se efectan por escritura pblica cuando se realizan en Chile. Respecto de
las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito y las firmas de
los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y 2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su
otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de derechos
reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han de
inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio,
art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrcula de naves y la inscripcin de los
dems actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad (formalidad) se
efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrcula de Naves
Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c) Registro de Matrcula de
Naves en Construccin; d) Registro de Matrcula de Artefactos Navales, y e) Registro
de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley de Navegacin, art. 10, inc. 1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el
Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).

210

471 BIS. HIPOTECA.

Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual
que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean
mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por la
ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha de
constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas por un
ministro de fe o por un cnsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere
inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin
General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripcin no se
hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la
transferencia de los derechos sobre la nave o la constitucin de derechos reales
limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como fecha
de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscripcin aparece
anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras
de Derecho Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales nociones
antes expuestas.
472. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES.
El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves
civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas
a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora bien,
contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que
regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la inscripcin de
dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que forma parte del
Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la transferencia del derecho
real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la hipoteca, debe
constituirse por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por notario,
pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que accede.
Para que la hipoteca sea vlida debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves,
especficamente en el libro de Registro de Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la
hipoteca de la aeronave es la de su inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronutico.
III. Inscripciones a que da origen la sucesin por causa de muerte
473. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por objetivo
primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene adems
otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna
territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razn, la ley exige
ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin. Tal ocurre tratndose
de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.

211

De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al
heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona
de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento tambin se
adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada
asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones
armnicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesin legal de
los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte,
y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante.
Por tanto, el heredero no necesita de tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin
mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo
modo.
474. INSCRIPCIONES
INSCRIPCIONES.

NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD DE ESAS

En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la

posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin
legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto se
inscribir en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado
y en los Registros de los territorios en que estn situados los inmuebles del causante
(C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al
mismo tiempo el testamento;
2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el
Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble; si ste por su
situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripcin en el Registro de
cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin debe
hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles; en
virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del
territorio o en el de los territorios a que por su situacin corresponda dicho inmueble o
parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de
los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por sucesin por
causa de muerte, y sera absurdo volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de
estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes races en el
Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto que concede la
posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica en el
Registro quines son los nuevos dueos de los inmuebles que pertenecieron al
causante. La segunda inscripcin, llamada vulgarmente inscripcin de herencia,
testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos.
Finalmente, la inscripcin del acto de particin deja constancia de los inmuebles que a
cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha particin. Practicada esta
inscripcin, el heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.

212

Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se
podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado por
qu razn un inmueble del causante aparece despus a nombre del tercero que lo
compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones revela que el
inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.
475. A) INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DA LA POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA.
Nada diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin judicial que da la
posesin efectiva, ni de su publicacin en un peridico, ni del informe de la Direccin
General de Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el Derecho
Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin efectiva de la herencia slo se
puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesin, aun cuando
uno solo de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de
la resolucin judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del
o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en el del territorio del
ltimo domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio en que estn
situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay inmuebles,
la inscripcin de la posesin efectiva slo se hace en el Conservador del territorio en
donde se haya concedido, esto es, en el del ltimo domicilio del causante (C. Orgnico
de Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de
inscribirse la resolucin sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil,
art. 688, N 1). La inscripcin de todo testamento comprende la fecha de su
otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus
cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se
dict la resolucin de la posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesin;222 pero es
conveniente hacerlo.
476. B) INSCRIPCIN DE HERENCIA.
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a
nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve
la sociedad conyugal, los bienes races de sta deben inscribirse a nombre del
cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia
con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite
(Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2), y se realiza nicamente en el o los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art. 688, N 2, en
relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele
denominarse, los herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes
de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cnyuges) pueden disponer
de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C. Civil, art.
688, N 2).

213

477. C) INSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN.

Realizada la particin entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones,
el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes
se posea proindiviso se inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a que por
su situacin corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripcin especial no
puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripcin en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL.
De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn
autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los
conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin
constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garanta para el
pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las
escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de
esta disposicin constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin
perjuicio de una multa (art. 70).
479. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA.
En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la herencia, que se
confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da
al heredero el decreto judicial; y en el artculo 696 expresa que los ttulos cuya
inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento, por
regla general; y en el mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por el
ministerio de la ley sola; a esta posesin de la herencia, el artculo 688 aplica el
calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente
en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el
heredero judicialmnete, acreditando su calidad de heredero testamentario con la
exhibicin de un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero, o
acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el
heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesin es real. La
posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del ttulo,
no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real, que resulta
de la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de
la entrega del inmueble que se transfiere, aunque est acompaada del nimo de
transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no basta para producir la tradicin
y dar la posesin del inmueble, mientras la inscripcin no se efecte.223
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar como
un modo de adquirir la posesin de una herencia el precepto contenido en el artculo
214

688 del Cdigo Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor del
heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento
de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero.224
480. LA ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN ACTO DE DISPOSICIN.
Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del ao 1905225 lleg a la
conclusin contraria al declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que
previamente se hubieran practicado las inscripciones sealadas en el artculo 688 del
Cdigo Civil, segn el cual los herederos slo pueden disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones de posesin efectiva y de
herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoci que
la adjudicacin a un heredero no importa disposicin, o sea, enajenacin, sino
simplemente una mera singularizacin o individualizacin del dominio que perteneca
al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la posesin efectiva de la
herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos los herederos, no
anula la adjudicacin.226
481. ALCANCE Y SANCIN DEL ARTCULO 688.
En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las
inscripciones que seala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un
heredero dispone de un inmueble, cul es la sancin a la contravencin del artculo
688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el contrato o
ttulo de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad
absoluta, porque el artculo 688 contena una prohibicin encaminada a organizar el
Registro Conservatorio de Bienes Races y mantener regularmente su continuidad, lo
que quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no se inscribieran
las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden pblico y
su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujecin a
las solemnidades prescritas.227 Y agreg ms tarde que la prohibicin del artculo
688 es general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones voluntarias, sino
tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecutivo.228 Pero antes de un
ao la Corte Suprema se rectific: dijo que la prohibicin del artculo 688 slo se
refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y
no a las enajenaciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio,
como quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los que
no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser
adjudicatarios por acto de particin, si antes no se ha inscrito la posesin efectiva de
la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente
don Luis Claro Solar y don Toms Ramrez Fras. Y el primer tribunal de la Repblica
comenz a girar. En una sentencia del ao 1910 declar que la palabra disponer est
tomada en el artculo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir
el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de
dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que
haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente. En
consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las
inscripciones del artculo 688, es vlido y no nulo.230
215

Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableci que el artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races
por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y no puede atribursele un
sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer
impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones sealadas, no
puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la
tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.
En su sentido legal, la expresin no podr disponer en manera alguna significa que
el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida
armona que debe existir entre el precepto en estudio y los dems que forman el
prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo 696 del mismo Cdigo; este artculo,
refirindose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los ttulos
cuya inscripcin en ellos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena.231 Esta transitoria ineficacia de la inscripcin pone de relieve que
de ninguna manera la sancin podra ser la nulidad absoluta del ttulo, porque en tal
caso no podra sanearse por ratificacin de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del artculo
688 no es la nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el artculo 696.232
En consecuencia, de acuerdo con esta interpretacin, el heredero que no practica las
inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin efectiva de su derecho y al
tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto que da o
transfiere la posesin efectiva mediante la inscripcin se mantienen en suspenso
hasta que las inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es
decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia
del dominio, sino tambin a la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre
inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado, enajenacin
o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte
Suprema haba sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda
mitad del siglo pasado.233
482. CRTICA A LA SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA.
Aunque la gran mayora de los autores estima exacta la solucin de la
jurisprudencia en orden a considerar el artculo 696 como la sancin del artculo 688,
algunos, en estos ltimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la
inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripcin
traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al
adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el ttulo traslaticio una vez que
ste (el heredero) haya obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las dems
inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin se agrega carece de
base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que consiste en
que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas
inscripciones vigentes que se neutralizan entre s y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688,
porque el primero seala los efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios de
dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripcin de actos que no tienen esa
216

naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos traslaticios de dominio la

resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la
adjudicacin. El artculo 688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se
refieren a la tradicin, pues l ordena inscripciones que no miran a la tradicin del
dominio en favor del heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a aquellos
casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que mientras el ttulo
traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente del
inmueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no
tendra una sancin especfica; la sancin habra que buscarla en los principios
generales. De stos fluyen dos soluciones. La primera consistira en que el dominio no
se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el
artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda;
pero el adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de
cumplir un ao de posesin y una vez que el heredero realizara las inscripciones
indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la
inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se
pondra una nota de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar. La
segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera que la
enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa: se
habran omitido en la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del artculo 688)
prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de la persona que
enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero de la
tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artculo 688.
Para el orden del Registro bastara una simple anotacin marginal de referencia a la
ratificacin o confirmacin en la inscripcin confirmada. Como se ve, ambas
soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripcin del ttulo adquirido.234
Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin del artculo 688 ha sido impugnada,
ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y
la falta de las inscripciones hereditarias jams se sanea, segn se desprende
explcitamente del artculo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en
manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
483. EL ARTCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente
cumpla con las inscripciones del artculo 688, porque este precepto impide la
disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o
de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no tiene carcter
inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la
jurisprudencia de nuestros tribunales.235
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando
existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el
artculo 688 del Cdigo Civil y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo
en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio
hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.236 Esta
sentencia ha sido criticada porque el artculo 688 exige las inscripciones que seala
para la disposicin de cosas singulares, inmuebles determinados; pero no para
disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se
217

altera por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el artculo 688 establece
formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el
patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre ste,
derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del
artculo 688 no pueden extenderse a la herencia a pretexto de que en el hecho la
enajenacin de sta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y
esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva y porque las
normas legales se aplican a los actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en
razn de las consecuencias de hecho que acarrean.237
484. INSCRIPCIN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. A) GENERALIDADES.
Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o
ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados (Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo
cierto y de gnero, segn se refieran a un individuo determinado de gnero tambin
determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de
trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del
causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de
inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es
condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).238 El legatario de gnero,
por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no adquiere el
dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de la tradicin que
le hace el heredero. Y as es porque el dominio slo puede tener por objeto una cosa
determinada, y la determinacin, tratndose del legado de gnero, slo se produce
cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradicin de ella.
b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. Los
artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raz
hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede ste disponer del
inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo, el seor
Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de inscribir
aparece, a su juicio, implcitamente consagrada en los referidos artculos 688 y 55,
pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que la posesin
efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a los artculos
691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su
otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus
cuotas o los respectivos legados.239
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de
herencias y legados; en ambos casos la inscripcin tendera a conservar la historia
completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes races; pero la
letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y restricciones,
lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En efecto, el artculo
691 slo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesario
registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las inscripciones del heredero, en
ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda disponer del
inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por otro lado, como se ha hecho
218

notar, la inscripcin del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la

resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el Registro del Conservador del
territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su ltimo domicilio el
causante, y no, adems, en el Registro del territorio a que por su situacin pertenece
el inmueble; consecuentemente, la inscripcin del testamento como ttulo del legado
no servira para mantener la continuidad del registro cuando el territorio en que se
encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constitua el ltimo domicilio del
testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un
inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del inmueble
en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para gozar los beneficios del
poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la
traslacin del dominio operada por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava la asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el
predio (entregado o no todava por los herederos o el albacea) con la sola
presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos
mismos autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse
aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan que es ms
conforme al espritu de la institucin del Registro Conservatorio que primero se haga
la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del
legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias
establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados
sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribucin
(art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por escritura
pblica.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el
bien legado con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente, sin
indicar el nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible
del derecho del legatario del inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias.
En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del testamento; y si
lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste vale menos que la
agregacin, slo se debe al legatario el valor del predio. Tambin, segn el artculo
1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legtimas cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a
los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la
sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagarlas.241 La escritura pblica
otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es
definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se
justifica en razn de que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada
por sucesin por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en posesin de ella
mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De aqu
se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le haga entrega de la
especie legada por medio de una escritura pblica que el conservador podr inscribir
si se encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos
219

o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta afirmacin,

dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2, del
Cdigo Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o
repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede llevarse
a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo cuerpo legal
sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho lo cual se podr
saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve
a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores
hereditarios y dispone que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los
legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o ste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pblica de
entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al otorgamiento del instrumento todos
los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el legatario,
aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la resolucin judicial
que da la posesin efectiva de la herencia y del testamento, sino tambin la
inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los herederos para
disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad es que la
inscripcin de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos
los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es adquirido
directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herederos
no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su
dueo, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e
inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una vez hecha la inscripcin del
testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo enajena por
acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo inmueble, por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.245
IV. La inscripcin en la prescripcin
485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin
da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del
Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los

220

derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta

sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la
competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1)
para colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la
historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos contra
terceros.
V. Tradicin del derecho de herencia
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un modo
de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688 seala,
relacionadas con la herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino slo
requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en
aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Y aqu s que se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del derecho
de herencia?
487. DISTINCIN

ENTRE LA ENAJENACIN DE BIENES

DE UNA CUOTA EN ELLA.

DETERMINADOS

DE LA HERENCIA Y LA ENAJENACIN DE STA O

Es previo dejar establecido que la situacin que vamos a analizar se refiere a la

venta o cesin de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesin o en
una cuota de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero
vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesin, porque en
este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en
l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota
de la universalidad o de un bien determinado de la sucesin. En este caso hay que
interpretar el contrato. As, por ejemplo, la Corte Suprema declar que aunque se
mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinacin de ste da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de
inmueble o de una cuota en l.246 En otra ocasin, la Corte de Concepcin expres
que si un heredero vende su cuota en la universalidad y seala en la escritura algunos
bienes que componen la herencia, diciendo ser dueo de algunos determinadamente,
dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular,
pues la mera referencia indicada no puede importar venta de ste.247 Anlogamente,
la Corte Suprema resolvi que la declaracin hecha por los contratantes en la
escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el sentido de que lo
vendido est particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le
corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raz determinado, no tiene otro
221

alcance que el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por

cierto, la venta de una porcin cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho
singularizado en lo que a l respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un
bien raz determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador, y que la discusin en cuanto a la manera de
efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta
misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil dispone
sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero dos
doctrinas proponen soluciones.
488. A) DOCTRINA

SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA, AUN

CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES.

Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la
herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse
de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la tradicin
de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del
dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda
stos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui gneris. Todava ms, agregan los que siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina
puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma
autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a stas,
la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele
la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la
regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo,
operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de
este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s y como dueo dichos
derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien
no se inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin, suficiente en derecho para
transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del
ttulo traslaticio constituido por el contrato.250
489. B) DOCTRINA

SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA CUANDO

AQULLA COMPRENDE BIENES RACES.

En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ramn

Gutirrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el
derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre
cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa
cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.251
222

a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su

tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la
tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa
inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su
tradicin tambin deber efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea
mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que
la tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan
bienes races; basta cualquier medio que revela la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems
copartcipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que ste
intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes hereditarios; por la
entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del cedente y del
cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente
inscripcin en el Registro del Conservador.253
491. CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN.
Si bien la mayora de los autores nacionales est de acuerdo en que la tradicin
del derecho de herencia no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes
races el principio de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas
veces seriamente quebrantado. Tanta falta hace establecer esa exigencia que las
instituciones hipotecarias requieren al calificar los ttulos de quienes le solicitan
crdito, que las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean inscritas...
Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una
persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requisitos para poder
enajenar, haba antes que a nosotros transferido a otro sus derechos en la
herencia.254 De ah que muchos propugnen la modificacin del inciso 2 del artculo
686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda bienes races o derechos
reales constituidos en ellos entre los derechos cuya tradicin debe efectuarse por la
inscripcin en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones
y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de don Jos Ramn
Gutirrez, preconizada en Francia por Baudry-Lacantinerie. Dice el artculo 404 de ese
Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia respecto de
terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la transferencia
de cada uno de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay
bienes races, la tradicin se har por inscripcin; si hay crditos, por la entrega del
ttulo seguida de notificacin al deudor o de su aceptacin.

223

492. CALIFICACIN DE LA HERENCIA EN RELACIN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES.
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera
especial, los bienes races que a ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece que
no es lcito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo 255 dispone que no puede el
padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa; el artculo 1754 manifiesta que no
se pueden enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la mujer y previo
decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir que
no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia
no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie. Sin
embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principalmente por las
instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races.
Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio,255 y declar que la venta o
cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artculo
1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de
la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la
celeridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no
necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos
hereditarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la herencia se comprendan
bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el
consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la enajenacin de bienes
races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de otros bienes de la mujer que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755), pues una cuota
intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es susceptible
de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes races,
el marido no podra, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos
habilitantes del artculo 1754, porque en este caso la mujer es duea de los inmuebles
desde la delacin de la herencia.
493. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo exige tal
supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el
heredero practique las inscripciones sealadas por el artculo 688 del Cdigo Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algn inmueble, y la
herencia no tiene este carcter aunque contenga bienes races.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de ttulo:
la compraventa, la permuta, la donacin.
Bibliografa especial.
224

Ral Verdugo L., Cesin del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepcin, 1952.
VI. Tradicin de los derechos personales
494. CMO SE VERIFICA.
La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica
por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO.
Segn la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo, pues lo
que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crdito, sino
ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe
con independencia del ttulo. Una conclusin contraria significara la imposibilidad de
ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara el documento para hacer la
entrega material.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede efectuarse
por la entrega fsica del ttulo, del papel en que consta, sino que tambin y lo mismo
que respecto de los bienes corporales puede hacerse de una manera simblica,
como sera permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo. As
sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito que consta de una
escritura pblica de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad de transferirlo y el
cesionario acepta tal transferencia, verificndose entonces la tradicin por ese
instrumento de cesin y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.259
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA TERCEROS.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.
Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir
llamado ocupacin, porque nunca puede sta recaer sobre bienes races; tampoco se
da en la accesin, porque la inscripcin de un inmueble se extiende a las accesiones
del suelo.
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por causa de
muerte y en la prescripcin, pero slo en la primera desempea el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.

225

CAPITULO VIII

PROPIEDADES ESPECIALES
498. DETERMINACIN DE LAS QUE SE TRATARN BAJO ESTE TTULO.
El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de
propiedades especiales una serie de derechos heterogneos, algunos de los cuales no
pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la
propiedad austral y la propiedad indgena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la peculiaridad
sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual, exclusiva, que
existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la copropiedad que recae
sobre los bienes de uso comn. Por eso juzgamos ms lgico, como lo hemos hecho,
tratar la propiedad horizontal en un ttulo propio, a continuacin de los consagrados a
la propiedad y a la copropiedad. De esta manera se comprenden mejor los principios
de los dos ltimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atae a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al
Estado; los particulares pueden tener sobre las minas slo el derecho real de
concesin. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares
tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo el
ttulo de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusin. Se
controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de
propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la regulan
las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad industrial, por
recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades que resulta ms
acertado tratarlas dentro de una categora propia, la de los derechos intelectuales, en
sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el ttulo comn de propiedades especiales
nicamente de la austral y la indgena. Ambas responden al concepto tcnico de
propiedad y son especiales en cuanto a su constitucin, determinada por normas de
ese carcter.
Quiz el programa universitario habra sido ms exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido, como el Cdigo Civil y la Constitucin
Poltica, a especies de propiedad, porque la palabra especies da a entender o que
se trata de una categora diversa de propiedad o de derechos semejantes a sta. De
todas maneras repetimos, la agrupacin es de institutos heterogneos que resisten
a un cabal encasillamiento comn.

1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
499. OBSERVACIONES PREVIAS.
Aunque prcticamente la legislacin sobre la propiedad austral es un recuerdo del
pasado, no pueden omitirse algunas breves referencias a ella, porque sirvi para la
constitucin de la propiedad territorial en una parte importante del suelo nacional y
porque, en algunos casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse
cabalmente la formacin de los respectivos ttulos de dominio.
En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos maestros
seores Alfredo Barros Errzuriz, Antonio Zuloaga Villaln y Jorge Rodrguez Merino.
500. SU CONSTITUCIN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA.
Establecida la Repblica, el pas se encontr con que en la parte austral de su
territorio los indgenas posean y cultivaban reducidas porciones de terreno, pero, sin
sentido jurdico alguno, pretendan ser dueos no slo de esas parcelas, sino tambin
de los terrenos vecinos incultos y sin lmites precisos. Sobre estos ltimos no ejercan
posesin material ni contaban con medios ni organizacin para defenderlos. Tales
circunstancias permitan que de esos terrenos se apoderaran inescrupulosos
acaparadores de tierras que, adems, compraban a vil precio buena parte de aquellas
en que estaban asentados los indgenas.
Sin duda, el Fisco apareca burlado en su dominio sobre las tierras que carecen de
otro dueo, ya que las ocupaban individuos escudndose en una simple situacin de
hecho o en ttulos aparentemente legales emanados de los indgenas.
De esta manera se gener una gran incertidumbre acerca de la propiedad raz
que en esas regiones perteneca legalmente a los indgenas, a los particulares y al
Fisco, acentundose la incertidumbre por la vaguedad de los ttulos existentes.
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Las graves anomalas enunciadas provocaron la dictacin de una multitud
sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1)
defender a los indgenas de los que, aprovechndose de su ignorancia, adquiran a vil
precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma legal,
por razones de inters agrcola y social, a los indgenas en las tierras en que estaban
asentados; 3) defender los intereses del Fisco chileno de los individuos que
ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la
constitucin de la propiedad territorial en la regin del austro que luego se precisar.
502. EL DECRETO N 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIN SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales que se ocuparon
de la propiedad austral. Slo mencionaremos los dos ltimos, que son los que
presentan mayor inters antes de ser abolida la legislacin especial de dicha
propiedad.
El primero de ellos es el Decreto Supremo N 1.600, de 31 de marzo de 1931.
Refundi y fij el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde el ao 1928
hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dict el Decreto con Fuerza de Ley N 39. El
objeto de la normativa contenida en el Decreto N 1.600 es delimitar la propiedad
fiscal de la particular.
Con posterioridad, el Decreto Ley N 260, tambin del ao 1931, dispuso que las
personas que obtengan ttulos vlidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las
normas del Decreto N 1.600, y que posean materialmente los terrenos respectivos,
227

adquirirn el dominio pleno de la tierra, vlido respecto de terceros, cumplida que sea
una brevsima prescripcin de dos aos.
El Decreto N 1.600 y el Decreto Ley N 260 se vaciaron en un Ttulo del Decreto
Ley N 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octubre de ese ao y que
fija normas sobre la administracin, tuicin y disposicin de los bienes del Estado. En
su artculo 348 dice que la constitucin de la propiedad austral, dentro de los lmites
que ms adelante seala, se regir por sus artculos 349 a 390.
Una observacin necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigencias que
se dice deben cumplirse antes de tal da del ao 1921, 1928 1931. Esto se explica
porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron as para que, en un caso dado,
al estudiarse despus los ttulos de una propiedad austral se viera si ellos se
conformaron a los requisitos de la poca en que debieron cumplirse.
503. DETERMINACIN DE LA ZONA A QUE SE REFIERE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
El artculo 351 del Decreto Ley N 574, transcribiendo disposiciones del Decreto
Supremo N 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice que las personas que se crean con
derecho al dominio de los terrenos situados al sur del lmite norte sealado en el
artculo 6 de la ley de 4 de agosto de 1874, y al norte de la provincia de Magallanes,
debern pedir al Presidente de la Repblica el reconocimiento de la validez de sus
ttulos, antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los ttulos como las solicitudes se
anotarn en un Registro especial, que llevar el Ministerio respectivo.
Ms adelante el mismo artculo deja establecido que el referido lmite norte es
el siguiente: ro Malleco, continuando al Oriente por el cordn divisorio de aguas
compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacientes de los ros
Malleco y Vilicura, todo el curso de este ltimo ro hasta sus nacientes en el cordn
divisorio de aguas precitado; el ro Bo-Bo, entre la desembocadura de los ros Vilicura
y Chaquilvn, y todo el curso de este ro, desde su desembocadura en el ro Bo-Bo
hasta sus nacientes en la lnea fronteriza con la Repblica Argentina, y hacia el
Poniente, por el curso del ro Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ros
Malleco y Picoiqun, todo el curso del ro Picoiqun, desde su desembocadura en el
Rehue o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas
nacientes del ro Picoiqun una lnea recta hasta el nacimiento del ro Paicav en la
laguna Lanalhue y todo el curso del ro Paicav hasta el mar.
504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Nosotros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de
la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretacin y aplicacin
prctica, debe buscarse en obras especializadas. 260 En este lugar se enunciarn los
medios de que se vali el legislador para propender a la constitucin del dominio de
los bienes races de la regin ya precisada, las caractersticas y el sistema de la
legislacin. Y a este efecto nos limitaremos a transcribir una sntesis del profesor Jorge
Rodrguez Merino, advirtiendo que lo que ah se dice en tiempo presente, debemos
tomarlo en tiempo pasado.
1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espritu de la legislacin sobre
propiedad austral. Sus normas persiguen, en ltimo trmino, realizar una finalidad
econmica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se ha vacilado en
abandonar a menudo el rigorismo jurdico.
2) Dentro de los propsitos que persigue esta legislacin, se ha querido obtener
un examen completo de los antecedentes del dominio de la propiedad austral,
obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a someterse a una revisin
228

de sus ttulos, con determinadas excepciones de aquellos que posean derechos

legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con derecho al
dominio de los terrenos situados en la regin austral (dentro de los lmites sealados
anteriormente), a solicitar del Presidente de la Repblica el reconocimiento de la
validez de sus ttulos, dentro de cierto plazo. Los ttulos y las solicitudes se anotan en
un registro especial, que se lleva en el Ministerio de Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qu ttulos
deben ser reconocidos como vlidos respecto del Fisco, por el Presidente de la
Repblica.
4) La ley cuida de dejar en claro que los ttulos que exhiban o puedan exhibir los
particulares en la zona austral no los acreditan como dueos y es por esto que, al
referirse a ellos, la ley habla de las personas que se crean con derecho al dominio de
los terrenos.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisin de ttulos, se
dispone que los derechos que confiere la ley podrn ser ejercitados no slo por
quienes tengan ttulos exclusivos de dominio, sino tambin por un comunero que
tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con deslindes
determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez de los ttulos
a los acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les hayan sido
hipotecados.
6) La ley tambin manifiesta enrgicamente el propsito del legislador de que se
estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no cumplan con la
obligacin de hacer anotar sus ttulos, para su registro y reconocimiento de su validez.
Dispone, al efecto, que estas personas no podrn transferir sus propiedades por acto
entre vivos, no podrn imponerles gravamen alguno; las sanciona, adems, con
fuertes multas y deja a salvo el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de
someterse al estudio y revisin de sus ttulos.
7) Trazndose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha reglamentado
situaciones muy diferentes.
La obligacin de someter los ttulos a una revisin por el Gobierno y de anotar en
un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como resultado
prctico, el saber si las personas que se crean con derecho a dominio poseen o no
ttulos vlidos.
Era necesario, entonces, contemplar tambin la situacin de las personas que no
se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus ttulos y
que, en cambio, algn derecho tienen.
Proveyendo a esta situacin, se dispone que esas personas podrn pedir al
Presidente de la Repblica antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud y
sus ttulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un ttulo gratuito
de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente
ventajosas.
Los ttulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven
tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de
1928, fecha en que empez a regir la Ley N 4.310, sobre Constitucin de la
Propiedad Austral; pero limitados a cien hectreas por cada ocupante mayor de veinte
aos de uno u otro sexo y a veinte hectreas ms por cada hijo vivo de uno u otro
sexo.
229

La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los
que ocupen materialmente desde diez aos los terrenos, siempre que hayan
efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitndose la adquisicin
a dos mil hectreas.
Este sistema de constitucin de la propiedad por ttulos gratuitos y venta directa
del Estado viene a salvar la situacin de los que no poseen ttulos suficientes y de los
que carecen de ttulos y acepta como antecedente bastante el cumplimiento de
determinadas condiciones de ocupacin y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propsito ya sealado de regularizar todas las
situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones
dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que
los ocupantes que no se conformen con la resolucin gubernativa que niega lugar al
reconocimiento de validez de sus ttulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener ttulo gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados a
demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicacin en el
Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio
es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo
el mundo a definir su situacin jurdica.
9) La ley ha ido ms all en el propsito de finiquitar la constitucin del dominio
en la regin austral y de obtener que el mayor nmero de personas, aunque no
tengan ttulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de reconocer los
derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente
de la Repblica una autorizacin discrecional para que reconozca la validez de los
ttulos que no renan las condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio,
situaciones especiales de conveniencia econmica as lo justifiquen y siempre que el
favorecido posea diez aos antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos
trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los
diferentes medios consultados en la ley, quedar delimitada la propiedad fiscal de la
particular. Como corolario lgico de este resultado se dispone que los terrenos que
quedaron sobrantes se inscribirn a nombre del Fisco.261
505. SENTENCIA

QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIN DE LA LEGISLACIN ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD

AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIN MATERIAL DE LOS TERRENOS.

Finalizaremos estas breves referencias al sistema de la propiedad austral citando

una sentencia de la Corte Suprema que dice:
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitucin de la Propiedad Austral y ms de
un artculo de la legislacin vigente evidencian el propsito del legislador de sustraer
del derecho comn la constitucin de la propiedad austral y dejarla sometida
exclusivamente a la legislacin especial.
En consecuencia, su constitucin debe regirse nicamente por las disposiciones
de la ley respectiva, con exclusin de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupacin o posesin material
de los terrenos.
El Presidente de la Repblica slo puede reconocer la validez respecto del Fisco
de los ttulos que enumera la ley siempre que el que los invoque posea materialmente
los terrenos, sea que la tenencia la ejerza por s o por otra persona a su nombre.

230

Toda cuestin, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobacin de la

posesin material, debe ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la
Repblica.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de ndole
administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, facultando a los
ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los poseedores materiales, los
nicos que pueden deducir esta accin tendiente a revisar el fallo del Presidente de la
Repblica.
Los Tribunales de Justicia, al desempear las funciones de revisores de la
resolucin gubernativa, deben aplicar tambin, nica y exclusivamente, la Ley de la
Propiedad Austral y no la ley comn.
Dado que el Presidente de la Repblica, al resolver en primera instancia, por as
decirlo, una reclamacin sobre validez de ttulos de propiedades de la zona austral,
debe someterse al artculo 7, que exige como condicin indispensable que el que los
invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los ttulos con los dems
requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe tambin
someterse a ese artculo, ya que sostener lo contrario sera un contrasentido
inaceptable dentro de los ms elementales principios de derecho.
El Tribunal que rev lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la
base de los preceptos a los cuales debi someterse el primero en su resolucin y no a
otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislacin civil, la Ley de la Propiedad Austral
sera intil y quedara sin aplicacin prctica, contrariando los fines con que fue
promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesin
material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra
del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho comn, es nula porque
infringe los artculos 1, 4 y 7 de la Ley de Propiedad Austral.262
506. TRMINO DE LA APLICACIN DE LAS LEYES SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL.
Este fin o trmino lo marca el artculo 4 transitorio del Decreto Ley N 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perentoriamente
otorga el plazo fatal de noventa das, a contar de la fecha de la publicacin del
decreto ley, para que las personas que pretendan derechos de dominio sobre los
terrenos a que se refieren los artculos 211 y siguientes y 351 y siguientes del Decreto
Ley N 574, de 1974, soliciten el reconocimiento de validez de sus ttulos respecto del
Fisco. El Ministerio otorgar un plazo no superior al sealado, para que las personas
que hubieren solicitado ese reconocimiento con anterioridad, o sus sucesores,
completen los antecedentes que les sean requeridos, para la decisin de su solicitud.
Vencido este plazo se resolvern estas peticiones con los antecedentes que existan.
La referencia que esta disposicin hace a los terrenos mencionados en los
artculos que seala del Decreto Ley N 574, de 1974, alude a terrenos situados en
diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona austral.
Hoy da el Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, contiene un sistema
unitario, aplicable en todo el pas, incluso, naturalmente, en la zona austral, para
adquirir, a ttulo oneroso o gratuito, terrenos fiscales.

231

2. LA PROPIEDAD INDIGENA
507. ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS LEYES PROTECTORAS DE LOS INDGENAS.
Durante los perodos de la Conquista y de la Colonia los indgenas no tuvieron
capacidad alguna, pues se lleg a desconocer su personalidad. Por otra parte, la
formidable resistencia que los indios opusieron a los ejrcitos espaoles y a los del
primer tiempo de la Repblica, impidi que la ley entrara a organizar su vida y
especialmente su propiedad, esta ltima objeto de nuestro superficial estudio.
Despus de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de marzo de 1819, como
querindolos vengar de la esclavitud pasada, concedi a los indgenas plena
capacidad para ejecutar toda clase de actos y suprimi por innecesario el cargo de
Protector de Naturales, que haba creado la Monarqua Espaola. Esta capacidad
absoluta fue acentuada ms an por el Director Supremo don Ramn Freire, que con
fecha 10 de junio de 1823 orden que lo actualmente posedo por los indgenas se les
declarase en perpetua y segura propiedad.
Pero su escasa cultura hizo a los indios vctimas de los inescrupulosos, que les
arrebataron sus terrenos fcilmente a la sombra de la ley. Para evitar estos fraudes,
se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la capacidad de ejercicio de
los naturales.
As, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley de 2 de
julio de 1858, dispona que toda venta, arriendo o empeo de terrenos pertenecientes
a indgenas o situados en su territorio (provincia de Arauco), deba verificarse con
intervencin del Intendente de Arauco y del Gobernador de Indgenas del territorio
respectivo, a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. Adems,
con el propsito de distinguir la propiedad particular existente en la provincia, se
oblig a todos los propietarios a inscribir sus predios en el plazo de un ao. Los
decretos de 4 de diciembre de 1855 y 9 de julio de 1856 extendieron estas
disposiciones a las provincias de Valdivia y Llanquihue.
La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribi que los contratos traslaticios de
dominio sobre terrenos situados en territorios de indgenas, slo podan celebrarse
vlidamente cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado
competentemente. Si alguno de los contratantes era indgena, el acto deba
celebrarse adems con arreglo a las formalidades que estableca para estos casos el
decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribua al Intendente y a los
gobernadores se trasladaron a un funcionario especial, llamado Protector de
Indgenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo vctimas de fraudes y
engaos, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la ley de 4 de
agosto de 1874, que impidi a los particulares adquirir por cualquier medio terrenos
de indgenas en las provincias de Arauco, Malleco y Cautn. Algunas otras leyes y
decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y permitieron la
enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendi la prohibicin a Llanquihue, Valdivia,
Chilo y Magallanes y la prorrog por diez aos ms. Nuevas prrrogas se hicieron por
las leyes de 1903 y 1913. Esta ltima prorrog las disposiciones de la ley de 1874
hasta que se dictase una ley general sobre constitucin de la propiedad indgena.
Despus de varios ensayos, por fin se dict esta ley, que lleva el N 4.802, de 24 de
enero de 1930".263
Posteriormente se fij el texto definitivo de esta ltima ley: est contenido en el
Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epgrafe Divisin
de Comunidades, Liquidacin de Crditos y Radicacin de Indgenas. Este texto fue
232

reemplazado por la Ley N 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los Juzgados de
Letras de Indios, y legisla sobre el rgimen legal de la propiedad indgena. Finalmente,
la ley actual (ao 1992) es la N 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y trata de la
proteccin de indgenas, con relacin al dominio, uso, goce, disposicin, reivindicacin
y transferencia de sus tierras; tambin se ocupa del desarrollo cultural, educacional y
econmico de dichos connacionales; crea, adems, el Instituto de Desarrollo Indgena.
La Ley N 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes nmeros 2.568, de 28
de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo ao; tambin le fueron
agregados a la Ley N 17.729 dos artculos nuevos por la Ley N 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada en
vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIN Y DESARROLLO DE LOS INDGENAS; CONTENIDO DE ELLA.
La Ley N 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley N 19.253, de 5 de
octubre de 1993, que establece normas sobre proteccin y desarrollo de los
indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
En sus diversos ttulos esta ley se ocupa de los indgenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, proteccin y desarrollo de las tierras indgenas; del
desarrollo indgena; de la cultura y educacin indgena; sobre la participacin de los
indgenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les ataen; de la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena; de las normas especiales de los procedimientos
judiciales; de establecer ciertas normas particulares y complementarias concernientes
a diversas etnias asentadas a lo largo del territorio nacional: mapuches, huilliches,
aimars, atacameos y dems comunidades indgenas del norte del pas, etnia rapanui o pascuense, indgenas de los canales australes. Tambin se consagran
disposiciones particulares para los indgenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la
propiedad de tierras indgenas.
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL QUE LOS PROTEGE.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indgenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indgena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los nmeros 1 y 2 del prrafo que precisa cules son tierras indgenas
(infra N 512 de esta obra).
b) Se consideran tambin indgenas los descendientes de las etnias indgenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena. Un
apellido no indgena se considera indgena, para los efectos de esta ley especial, si se
acredita su procedencia indgena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indgenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena. Se entiende por rasgos culturales la prctica de
forma de vida, costumbres o religin de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena. En estos casos, es necesario, adems, que se autoidentifiquen
como indgenas (Ley N 19.253, art. 2).
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre,
madre, cnyuge o hijo se considera como ttulo suficiente para constituir en favor de
los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes,
emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil (art. 4, inciso primero, primera
parte).
233

510. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDGENAS.

Respecto de los indgenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al
marido y la otra mitad a su cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por slo uno de los cnyuges (art. 4, inciso 2).
511. COMUNIDAD INDGENA.
Para los efectos de la ley protectora se entiende por comunidad indgena, toda
agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se
encuentran en una o ms de las siguientes situaciones: a) que provengan de un
mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatura tradicional; c) que posean o
hayan posedo tierra indgenas en comn, y d) que provengan de un mismo poblado
antiguo (art. 9). En seguida la ley prescribe cmo deben constituirse dichas
comunidades y el registro de ellas en la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena
(arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIN DE LAS TIERRAS INDGENAS. SON TIERRAS INDGENAS LAS QUE EN SEGUIDA SE ESPECIFICAN.
1 Aquellas tierras que las personas o comunidades indgenas actualmente
ocupan en propiedad o como posesin provenientes de los ttulos que a continuacin
se indican:
a) ttulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) ttulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de 1866, de
4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley N 4.169, de 1927;
Ley N 4.802, de 1930; decreto supremo N 4.111, de 1931; Ley N 14.511, de 1961,
y Ley N 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar
tierras a indgenas, tales como las de la Ley N 16.436, de 1966; decreto ley N 1.939,
de 1977, y decreto ley N 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indgenas de las Leyes N 15.020, de 1962 y N
16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de
Tierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones indgenas homogneas, lo que
debe calificar la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
2 Son tambin tierras indgenas aquellas que histricamente han ocupado y
poseen las personas o comunidades mapuches, aimars, rapa-nui o pascuense,
atacamea, quechua, colla, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos se
inscriban en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta Ley N 19.253, a solicitud
de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
3 Asimismo, son tierras indgenas aquellas que, proviniendo de los ttulos y
modos referidos en los nmeros precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a personas o comunidades indgenas por los tribunales de justicia.
4 Por ltimo son tierras indgenas aquellas que indgenas o sus comunidades
reciban a ttulo gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indgenas anteriormente sealadas tienen como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por
esta ley (supra N 511), (art. 12, inc. 1, nmeros 1 a 4).
513. TITULARES DE LA PROPIEDAD DE TIERRAS INDGENAS.
La propiedad de las tierras indgenas determinadas anteriormente tienen como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena
precedentemente definida (Ley 19.253, art. 12, penltimo inciso).
234

514. EXENCIN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES.

Las tierras indgenas estn exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley
19.253, art. 12, inciso final).
515. ENAJENACIN,

INEMBARGABILIDAD, GRAVAMEN E IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LAS

TIERRAS INDGENAS.

Las tierras indgenas, por exigirlo el inters nacional, gozan de la proteccin de

esta misma Ley N 19.253 y no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una
misma etnia. No obstante, permitido est gravarlas, previa autorizacin de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. Este gravamen no puede comprender la
casa-habitacin de la familia indgena y el terreno necesario para la subsistencia de la
misma (Ley N 19.253, art. 13, inciso 1).
516. PROHIBICIN DE CIERTOS ACTOS NO DISPOSITIVOS RESPECTO DE TIERRAS INDGENAS; PERMUTAS.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indgenas no pueden ser arrendadas,
dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o administracin. Las de
personas naturales indgenas pueden serlo por un plazo no superior a cinco aos. En
todo caso, ellas, con la autorizacin de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena, se pueden permutar por tierras de no indgenas de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que han de considerarse tierras indgenas,
desafectndose las primeras (Ley N 19.253, art. 13, incisos 2 y 3).
517. SANCIN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIN A LAS PROHIBICIONES LEGALES.
Los actos y contratos celebrados respecto de tierras indgenas en contravencin a
las prohibiciones impuestas por la ley adolecen de nulidad absoluta (Ley N 19.253,
art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIN
ENAJENARLAS.

DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS INDGENAS PARA GRAVARLAS O

De acuerdo con el artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta. Tampoco puede, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Proteccin de Indgenas, en su artculo 14, dice que tanto
en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes de tierras indgenas el
titular de la propiedad deber contar con la autorizacin sealada en el artculo 1749
del Cdigo Civil, a menos que se haya pactado separacin total de bienes; si no existe
matrimonio civil deber contar con la autorizacin de la mujer con la cual ha
constituido familia. La omisin del requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qu nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser
la misma establecida por el artculo 1757 del Cdigo Civil para los que omiten los
requisitos prescritos por el artculo 1749 del mismo Cdigo para las enajenaciones y
gravmenes de que se ocupa: la nulidad relativa.

235

518-A. REGISTRO
INDGENA.

PBLICO DE TIERRAS INDGENAS LLEVADO POR LA

CORPORACIN NACIONAL

DE

DESARROLLO

Esta Corporacin tiene a su cargo un Registro pblico de tierras indgenas en el

cual deben inscribirse todas las tierras calificadas por la ley de indgenas. Tal
inscripcin acredita la calidad de tierra indgena. Puede la Corporacin denegar esta
inscripcin por resolucin fundada (Ley N 19.253, art. 15, inc. 1).
518-B. OBLIGACIN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RACES DE ENVIAR A LA CORPORACIN NACIONAL DE
DESARROLLO INDGENA COPIA DE LAS INSCRIPCIONES DE LOS ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A
TIERRAS INDGENAS.
Los Conservadores de Bienes Races deben enviar al Registro pblico llevado por
esa Corporacin, en el plazo de treinta das, copia de las inscripciones que practiquen
y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indgenas (Ley N
19.253, art. 15, inciso 2).
518-C. INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE MERCED Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE TIERRAS INDGENAS; COPIAS QUE
PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL ARCHIVO GENERAL DE ASUNTOS INDGENAS.
Dependiente del Archivo Nacional de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
Museos, existe un departamento denominado Archivo General de Asuntos Indgenas,
con sede en la ciudad de Temuco, que debe reunir y conservar tanto los documentos
oficiales que se generen sobre materias indgenas, cuanto los instrumentos, piezas,
datos, fotos, audiciones y dems antecedentes que constituyen el patrimonio histrico
de los indgenas de Chile. Esta seccin, para todos los efectos, pas a ser la sucesora
legal del Archivo General de Asuntos Indgenas a que aluda el artculo 58 de la Ley N
17.729 (Ley N 19.253, art. 30, inc. 1).
Ahora bien, el Archivo General de Asuntos Indgenas debe otorgar copia gratuita
de los ttulos de merced y comisarios para su inscripcin en el Registro pblico de
tierras indgenas llevado por la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (Ley N
19.253, art. 15, inc. 3).
518-D. DIVISIN DE LAS TIERRAS INDGENAS PROVENIENTES DE TTULOS DE MERCED.
La divisin de estas tierras debe solicitarse formalmente al juez competente por la
mayora absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ellas. El juez,
sin forma de juicio y previo informe de la corporacin, ha de proceder a dividir el ttulo
comn, entregando a cada indgena lo que le corresponda segn el derecho
consuetudinario que se precisa ms adelante en el prrafo del ttulo lateral De la
costumbre indgena y de su aplicacin en materia de justicia (infra N 518-I). En
subsidio, se aplica la ley comn (Ley N 19.253, art. 16, inciso 1).
Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos
hereditarios residente puede solicitar al juez la adjudicacin de su porcin o goce, sin
que ello importe la divisin del resto del ttulo comn. Dicha adjudicacin importa la
extincin de sus derechos hereditarios en el ttulo comn restante. Asimismo, se
extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porcin o goce
adjudicado (Ley N 19.253, art. 16, inciso 2).
Las controversias que se originen con ocasin de la divisin de un ttulo comn
deben resolverse conforme al procedimiento del Libro I del Cdigo Procesal Civil
nominado Disposiciones comunes a todo procedimiento y al Libro II de ese mismo
Cdigo llamado Del juicio ordinario, observndose las reglas especiales sealadas
en el artculo 56 de la ley que nos afana (Ley N 19.253, art. 16, inc. 3).
236

Los indgenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios sobre
tierras indgenas provenientes de ttulos de merced en que se constituya una
comunidad indgena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y no quieran libre
y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios de hijuelas, pueden
solicitar al juez con informe de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena el
reconocimiento de sus derechos, los que una vez determinados han de pagarse en
dinero siguiendo el procedimiento sealado en el artculo 1 transitorio de esta ley
(Ley N 19.253, art. 16, inciso final).
518-E. INDIVISIBILIDAD DE LAS TIERRAS RESULTANTES DE CIERTAS DIVISIONES.
Las tierras resultantes de la divisin de las reservas354 y liquidacin de las
comunidades conforme al decreto ley N 2.568, de 1979 (decreto ley que modifica la
Ley N 17.729, sobre proteccin de indgenas), y aquellas subdivisiones de
comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo con la ley en estudio, son
indivisibles aun en el caso de sucesin por causa de muerte. No obstante lo dicho, se
pueden dividir y enajenar para la construccin de locales religiosos, comunitarios,
sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la autorizacin del Director
Nacional de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. Existiendo motivos
calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectreas, el juez,
previo informe favorable de la citada Corporacin, puede autorizar la subdivisin por
resolucin fundada. De la resolucin que deniegue la subdivisin puede apelarse ante
el tribunal superior aplicando el procedimiento del artculo 56 de esta ley mencionado
en el N 518-M de este trabajo (Ley N 19.253, art. 17, incisos 1 a 3).
518-F. DERECHOS REALES DE USO SOBRE PORCIONES DE TIERRAS INDGENAS.
El Cdigo Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (art. 811).
La Ley N 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras indgenas
pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su
propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por consanguinidad o
afinidad legtima o ilegtima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo
grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a stos su acceso a los
programas habitacionales destinados al sector rural. Igual derecho tienen las
personas que poseyendo la calidad de indgena, detenten un goce355 en tierras
indgenas indivisas de las reconocidas en el artculos 12 de esta ley (supra N 512). El
director o subdirector de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, segn
corresponda, previo informe favorable de la Secretara Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo, ha de determinar la superficie de la propiedad o goce sobre la
cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso. El derecho real de uso as
constituido es transmisible slo al cnyuge o a quien acredite posesin notoria de
estado civil de tal. En lo dems, se rige por las normas del Cdigo Civil. Si se
constituye a ttulo gratuito queda exento del trmite de insinuacin (Ley N 19.253,
artculo 17, incisos 4 a 7).
Si el dominio de una propiedad o goce est inscrito a favor de una sucesin, los
herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con esta norma, a favor
del cnyuge sobreviviente o uno o ms de los herederos (Ley N 19.253, art. 17,
inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepcin al artculo 819 del Cdigo Civil, segn el cual los derechos de uso y
237

habitacin son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn ttulo,

prestarse ni arrendarse.
518-G. SUCESIN DE LAS TIERRAS INDGENAS; DISTINCIN.
La sucesin de las tierras indgenas individuales se sujeta a las normas del
derecho comn, con las limitaciones establecidas por la Ley de Proteccin de
Indgenas, y la de las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia
tenga en materia de herencia, y en subsidio a la ley comn (Ley N 19.253, art. 18).
518-H. INDISPONIBILIDAD DE CIERTAS TIERRAS NO INDGENAS Y DE CIERTOS DERECHOS DE AGUAS.
Las tierras no indgenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras
indgenas adquiridas con recursos del Fondo para Tierras y Aguas Indgenas, no
pueden ser enajenados durante veinticinco aos, contados desde el da de su
inscripcin. Los Conservadores de Bienes Races, conjuntamente con la inscripcin de
las tierras o derechos de aguas, deben proceder a inscribir esta prohibicin por el solo
ministerio de la ley. En todo caso es aplicable la norma segn la cual las tierras
indgenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia. No
obstante, la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, por resolucin de su
Director, que debe insertarse en el instrumento respectivo, puede autorizar la
enajenacin de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo de valor
del subsidio, crdito o beneficio recibido, actualizado conforme al Indice de Precios al
Consumidor. La contravencin de esta obligacin produce la nulidad absoluta del acto
o contrato (Ley N 19.253, art. 22).
518-I. DE LA COSTUMBRE INDGENA Y DE SU APLICACIN EN MATERIA DE JUSTICIA.
La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma
etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin
Poltica de la Repblica. En lo penal se la considera cuando ello pueda servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los
medios que franquea la ley, especialmente, por un informe pericial que debe evacuar
la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, a requerimiento del tribunal (Ley N
19.253, art. 54, incisos 1 y 2).
Este, el de la Ley de Proteccin de Indgenas, es uno de los casos en que la
costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisamente una ley
(C. Civil, art. 2). Y el Estatuto de los Indgenas que analizamos se cuida de sealar los
medios por los cuales la costumbre puede ser probada, cosa que el Cdigo Civil no
hizo.
518-J. USO, EN LOS JUICIOS INDGENAS, DE LA LENGUA MATERNA DE STOS.
El juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte
interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del
indgena, debe aceptar el uso de la lengua materna y, al efecto, hacerse asesorar por
traductor idneo proporcionado por la Corporacin tantas veces mencionada (Ley N
19.253, art. 54, inc. 3).

238

518-K. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS.

Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre
involucrado algn indgena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena a fin de que les instruya acerca de la
naturaleza de la conciliacin y de sus derechos y se procure la solucin extrajudicial
del asunto controvertido. El trmite de la conciliacin no tiene solemnidad alguna. La
Corporacin es representada en esta instancia por un abogado designado al efecto
por el Director, el que acta como conciliador y ministro de fe. Este debe levantar
acta de lo acordado, la que produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia y
tiene mrito ejecutivo. De no llegarse a acuerdo, puede intentarse la accin judicial
correspondiente o continuarse el juicio, en su caso (Ley N 19.253, art. 55).
518-L. JUEZ COMPETENTE EN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON TIERRAS INDGENAS.
Las cuestiones a que dan lugar el dominio, posesin, divisin, administracin,
explotacin, uso y goce de tierras indgenas, y los actos o contratos que se refieran a
ellas o recaigan en las mismas, y en que sean parte o tengan inters indgenas son
resueltas por el juez de letra competente en la comuna donde se encontrare ubicado
el inmueble (Ley N 19.253, art. 56, primera parte).
518-M. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS RELATIVOS A TIERRAS INDGENAS.
Los juicios relativos a tierras indgenas deben sustanciarse conforme a las
disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del Cdigo procesal civil y a
las del juicio ordinario del Libro II del mismo Cdigo, tenindose presente adems las
normas que la misma Ley de Proteccin de Indgenas expresamente seala. Se
establece el recurso de apelacin (Ley N 19.253, artculo 56).
518-N. PROCEDIMIENTO

EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIN EN QUE LOS INDGENAS FIGUREN COMO

DEMANDANTES O DEMANDADOS.

Preferencias de ttulos. Las normas sobre procedimiento que establece la Ley N

19.253 se aplican tambin a los juicios reivindicatorios o de restitucin en que los
indgenas figuren como demandantes o demandados. En caso de controversia acerca
del dominio emanado de un ttulo de merced o de comisario vigente, ellos prevalecen
sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el ocupante exhiba
un ttulo definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de
fecha anterior al de merced; 2) cuando el ocupante exhiba un ttulo de dominio
particular de fecha anterior al de merced aprobado de conformidad a la ley de
constitucin de la Propiedad Austral (Ley N 19.253, art. 58).
Disposiciones particulares
518-. DISPOSICIONES
NORTE DEL PAS.

COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARS, ATACAMEOS Y DEMS COMUNIDADES INDGENAS DEL

La Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, en los procesos de saneamiento y

constitucin de la propiedad de las comunidades sealadas en este prrafo, debe
resguardar los siguientes tipos de dominio: a) tierras de propiedad de indgenas
individualmente considerados, que por lo general comprenden la casa habitacin y
terreno de cultivo y forraje; b) tierras de propiedad de la comunidad indgena
constituida en conformidad con esta Ley N 19.253 y correspondientes, por lo general,
a pampas y laderas de cultivos rotativas; c) tierras patrimoniales de propiedad de
varias comunidades indgenas, tales como pastizales, bofedales, cerros, vegas y otras
239

de uso del ganado auqunido. Especialmente se deben proteger las aguas de las
comunidades aimars y atacameas.
Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indgena
establecida por esta Ley N 19.253, las aguas que se encuentren en los terrenos de la
comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los
derechos que terceros hayan inscrito cindose al Cdigo de Aguas. No deben
otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ros y otros
acuferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indgenas
establecidas por esta Ley N 19.253 sin garantizar, en forma previa, el normal
abastecimiento de agua a las comunidades afectadas (arts. 63 y 64).
518-O. DISPOSICIONES PARTICULARES COMPLEMENTARIAS REFERIDAS A LA ETNIA RAPA-NUI O PASCUENSE.
Para los efectos de la constitucin del dominio en relacin a los miembros de la
comunidad rapa-nui o pascuense poseedores de tierra, la Comisin de Desarrollo de
Isla de Pascua debe actuar conforme a las disposiciones de los artculos 7, 8 y 9 del
decreto ley N 2.885, que establece normas sobre el otorgamiento de ttulos de
dominio y administracin de terrenos fiscales en la mencionada isla (Ley N 19.253,
art. 69, inc. 1).
La Comisin de Desarrollo de la Isla de Pascua puede, en relacin a los miembros
de la comunidad rapa-nui o pascuense no poseedores de tierras, estudiar y proponer
al Ministerio de Bienes Nacionales la entrega gratuita de tierras fiscales en dominio,
concesin u otras formas de uso, acorde con la tradicin de esta etnia y con los
programas de desarrollo que se determinen para Isla de Pascua privilegiando, en todo
caso, el dominio en las zonas urbanas y las dems formas de tenencia en las reas
rurales (Ley N 19.253, art. 69, inc. 2).
En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad rapa-nui o
pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley N 19.253, cuanto
las que se asignen conforme a estas disposiciones complementarias referidas a la
etnia pascuense, se consideran tierras indgenas de aquellas contempladas en el N 4
del artculo 12, segn el cual son tierras indgenas aquellas que personas indgenas o
sus comunidades reciban a ttulo gratuito del Estado. Respecto a estas tierras
pascuenses asignadas rigen las disposiciones que les son aplicables en esta Ley N
19.253, con excepcin de la facultad de permutarlas (Ley N 19.253, art. 69, inciso
3).
El Presidente de la Repblica, por medio de decretos supremos expedidos por el
Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos de la Comisin de
Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas (Ley N 19.253, art. 69,
inciso final).
518-P. SANEAMIENTO DE TTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARS Y ATACAMEAS DE LA I Y II REGIN.
La Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena debe realizar, en conjunto con el
Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres aos posteriores a la publicacin de
esta Ley N 19.253 (5 octubre 1993), un plan de saneamiento de los indicados ttulos
de dominio, conforme a las disposiciones contenidas en el prrafo segundo del ttulo
VIII (artculos 62 a 65) de la presente Ley N 19.253. Igualmente, la Corporacin antes
nombrada y la Direccin General de Aguas deben establecer un convenio para la
proteccin, constitucin y restablecimiento de los derechos de agua de propiedad
ancestral de las comunidades aimars y atacameas, de conformidad al artculo 64 de
esta ley y citado con anterioridad (Ley N 19.253, artculo 3 transitorio).

240

518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIN DE RESERVAS, ADJUDICACIN Y LIQUIDACIN DE LAS COMUNIDADES
DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY N 17.729, DE 1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA
FECHA DE PUBLICACIN DE LA LEY N 19.253.
Para los efectos de esos procesos se entiende que la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena asume las funciones, atribuciones y obligaciones entregadas al
Instituto de Desarrollo Agropecuario, mantenindose, para el solo efecto del
procedimiento aplicable, los artculos 9 a 33 de dicho cuerpo legal. Las comunidades
de hecho que no deseen persistir en los procesos de divisin, regularizacin o
adjudicacin referidos, pueden solicitarlo as al juez competente, con el mismo
requisito que la presente Ley N 19.253 establece en el inciso primero del artculo
16;356 de lo contrario este organismo ha de continuar el proceso hasta su conclusin.
Igual procedimiento debe aplicarse en favor de los indgenas pertenecientes a
aquellas comunidades de hecho indivisas provenientes de ttulos de merced (Ley N
19.253, artculo 1 transitorio).

241

CAPITULO IX

DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES

1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
519. RGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA.
El rgimen de la propiedad minera est regulado por: a) la Constitucin Poltica,
artculo 19, N 24, incisos 6 a 10; b) Ley N 18.097; Orgnica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, de 21 de enero de 1982; c) Cdigo de Minera, publicado en el
Diario Oficial de 14 de octubre de 1983, y d) el Reglamento del Cdigo de Minera,
publicado en el Diario Oficial de 27 de febrero de 1987. Este Reglamento como el
mismo Cdigo estn modificados por textos posteriores: el primero, por el Decreto
Supremo N 4, del Ministerio de Minera, publicado en el Diario Oficial de 2 de mayo
de 1989; y el segundo, por las Leyes N 18.681, de 31 de diciembre de 1987, y N
18.941, de 22 de febrero de 1990.
Hay adems otros cuerpos legales que se refieren a la minera o contienen
normas con ella relacionadas.
520. EL

DOMINIO DEL

LOS PARTICULARES.

ESTADO

SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIN DE EXPLORACIN Y EXPLOTACIN EN FAVOR DE

El Estado es dueo de todas las minas de su territorio. Y el dominio que tiene es

absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas
las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e
hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas
superficiales. A este amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las
personas naturales o jurdicas tienen sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren
situadas las minas (C. de Minera, art. 1).
Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener concesin
minera de exploracin y explotacin sobre la inmensa mayora de las sustancias
mineras. Por excepcin, no son susceptibles de concesin minera los hidrocarburos
lquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la ley seala expresamente (C. de
Minera, arts. 5 y 7).
La exploracin, la explotacin de los yacimientos que contienen sustancias no
susceptibles de concesin pueden ejecutarse directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operacin, con los requisitos y condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para
cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplica tambin a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marinas sometidas a la jurisdiccin nacional
y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la Repblica puede poner
trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que

corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin

relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional (Constitucin Poltica, art. 19, N 24, penltimo inciso).
521. CARACTERES JURDICOS DE LA CONCESIN MINERA.
La concesin minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; puede ser objeto de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rige por las mismas leyes
civiles que los dems inmuebles, excepto las que contraren las disposiciones de la
Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras o las del Cdigo de Minera
(art. 2, inc. 1, de este Cdigo).
La concesin minera puede ser de exploracin (para investigar la existencia de
sustancias mineras) o de explotacin, recibiendo esta ltima tambin la denominacin
de pertenencia. Cada vez que el Cdigo de Minera se refiere a la o a las concesiones,
se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras (C. de Minera,
art. 2, inc. 2).
522. CMO SE OBTIENE LA CONCESIN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDIDOS A LOS PARTICULARES.
Para obtener la concesin de yacimientos no reservados al Estado, los
particulares, personas naturales o jurdicas, deben seguir un procedimiento ante la
justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez civil competente que otorga la
concesin de exploracin, es decir, para investigar la existencia de minerales, o de
explotacin de los mismos, constituye ttulo de propiedad de la concesin y da
originariamente su posesin (C. de Minera, art. 91, inc. 1). Pero para que la
concesin no caduque es necesario publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e
inscribir sta en el Registro del Conservador de Minas correspondiente dentro del
plazo de ciento veinte das contados desde la dictacin de la sentencia (C. de Minera,
arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesin sometida al rgimen de posesin inscrita
(C. de Minera, art. 91, inc. 2).
523. SISTEMA DE AMPARO; PAGO DE PATENTE.
En nuestra legislacin, el concesionario para amparar o conservar su concesin
debe pagar una patente anual por hectrea. Se piensa que este desembolso impele,
para recuperarlo, a desarrollar la actividad minera correspondiente y que es la razn
que tiene el Estado para otorgar el beneficio de que trata y no para que la riqueza
minera, silenciosa e infecunda se eternice en las entraas de la tierra.
Si no se paga la patente oportunamente, la concesin queda en desamparo y se
inicia un procedimiento judicial destinado a perseguir sobre la concesin el pago de la
patente adeudada. Punto terminal de dicho procedimiento es el remate pblico de la
concesin, que deber transferirse al adjudicatario de la subasta, y si nadie se la
adjudica, simplemente caduca (C. de Minera, arts. 146 y siguientes).
524. TRADICIN Y TRANSMISIN DE LOS DERECHOS MINEROS.
Debe otorgarse por escritura pblica el ttulo para transferir los derechos
emanados del pedimento y de la manifestacin, la concesin y los derechos reales
constituidos sobre sta. La tradicin de los derechos emanados del pedimento y de la
manifestacin, y la de la concesin, se efectan por la inscripcin del ttulo en el
respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constituyen los otros
243

derechos reales que recaen sobre la concesin, y se efecta su tradicin mediante la

correspondiente inscripcin. No obstante, la tradicin del derecho de servidumbre se
hace con arreglo a lo dispuesto en el artculo 698 del Cdigo Civil. Respecto de la
tradicin de las acciones de las acciones regidas por el Cdigo de Minera, se est a lo
dispuesto en el artculo 178 de ese Cdigo. A la transmisin de la concesin y de los
derechos emanados del pedimento y de la manifestacin, le es aplicable lo dispuesto
en el artculo 688 del Cdigo Civil (C. de Minera, art. 92).
525. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA CONCESIN MINERA.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta que
la Constitucin dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales (Constitucin Poltica, art. 19, N 24, inc.
9).264
Notemos una vez ms que la propiedad del particular es la concesin y no la
mina objeto de sta. Por eso, en una eventual expropiacin, la indemnizacin no
comprender la mina, el yacimiento minero, que es del Estado y jams es del
concesionario, que slo tiene derecho a indemnizacin por el trmino extemporneo
de su concesin.
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS
526. IMPORTANCIA

DEL RGIMEN JURDICO DE LAS AGUAS.

AGUAS RESULTA OBVIA.

LA

IMPORTANCIA DE UN BUEN RGIMEN JURDICO DE LAS

Porque es muy grande la influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria

del pas, y sea que se consideren para el riego o como elemento generador de la
fuerza motriz.
La necesidad de una buena legislacin de aguas se hace ms necesaria en pases
que, como Chile, presentan condiciones topogrficas y naturales dificultosas, y para el
aprovechamiento de nuestra agricultura el agua es un elemento escaso. Por todo esto
la ley debe, a travs de sus normas, procurar que las aguas se distribuyan
racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quienes deben usarlas,
sin que se desperdicien. Slo as el aprovechamiento de las aguas servir
eficientemente, en ltimo trmino, a la comunidad toda.
Entre nosotros el rgimen de aguas hllase principalmente en el Cdigo de Aguas,
Decreto con Fuerza de Ley N 1.122, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de
1981.
527. AGUAS MARTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. LAS AGUAS SE DIVIDEN EN MARTIMAS Y TERRESTRES.
De las primeras el Cdigo de Aguas no se ocupa; sus disposiciones slo se aplican
a las aguas terrestres. Con relacin a unas y otras deben considerarse las aguas
pluviales, es decir, las que proceden inmediatamente de las lluvias; son martimas o
terrestres segn donde se precipiten (C. de Aguas, art. 2).
528. NATURALEZA Y CARACTERES JURDICOS DE LAS AGUAS.
Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4).
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales (C.
de Aguas, art. 5).

244

Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a

la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, se
llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos (C. Civil, art. 589, incs. 1 y
2).
529. CLASIFICACIN DE LAS AGUAS TERRESTRES. LAS AGUAS TERRESTRES SON SUPERFICIALES O SUBTERRNEAS.
Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre
y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por
cauces naturales o artificiales. Llmanse detenidas las aguas que estn acumuladas
en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, cinagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2, incs. 1 a 4).
Son aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2, inc. ltimo).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterrneamente, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante de
una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman
todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente (C. de Aguas,
art. 3).
530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, atenindose a los requisitos y las reglas que
prescribe el Cdigo de Aguas (art. 6, inc. 1).
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l de acuerdo con la ley (C. de Aguas, art. 6, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo (C.
de Aguas, art. 7).
De acuerdo con la Constitucin Poltica, los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la
propiedad de esos derechos (art. 19, N 24, inc. final).
531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO.
El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios
necesarios para ejercitarlo. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se
haya establecido en el ttulo (C. de Aguas, art. 8).
532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES.
El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad
particular corresponde al dueo de ste, mientras corran dentro de su predio o no
caigan a cauces naturales de uso pblico. En consecuencia, el dueo puede
almacenarlas dentro del predio por medios adecuados, siempre que no se perjudiquen
derechos de terceros (C. de Aguas, art. 10).
El dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino pblico y torcer su curso
para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (C. de Aguas, art.
11).
245

533. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.

Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio
permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C.
de Aguas, art. 12).
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13).
Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el
agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de
adquisicin o de constitucin del derecho. La extraccin o restitucin de las aguas
debe hacerse siempre en forma que no se perjudiquen los derechos de terceros
constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia,
oportunidad de uso y dems particularidades (C. de Aguas, art. 14).
El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo
convencin expresa entre las partes, restriccin a la libre disposicin de los derechos
consuntivos (C. de Aguas, art. 15).
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha calidad en
fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del
Cdigo de Aguas, as como los que tienen esta calidad con anterioridad a su
promulgacin (C. de Aguas, art. 16, inc. 1).
Los dems son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el
agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no
contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad, en cuyo caso el
caudal se distribuye en partes alcuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual slo facultan para usar el agua en las pocas
en que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual
(C. de Aguas, art. 18, inc. 2).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente
de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad (C. de Aguas, art.
18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinticuatro horas del da (C. de Aguas, art. 19, inc. 1).
Los derechos de ejercicio discontinuo slo permiten usar el agua durante
determinados perodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente (C. de Aguas, art.
19, inc. final).
534. CONSTITUCIN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por la competente
inscripcin. Exceptanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que
corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de ms
de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en
los cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a
la fecha de vigencia del Cdigo de Aguas. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o
246

corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aqulla sin confundirse con

otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).265
535. SITUACIN DE LAS VERTIENTES, LAGOS MENORES, LAGUNAS Y PANTANOS.
Vase el nmero anterior.
536. ALVEO O LECHO DE LOS LAGOS, LAGUNAS, ETC.; SU PROPIEDAD.
Alveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas, es el
suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio
privado, salvo cuando se trata de lagos navegables por buques de ms de cien
toneladas (C. de Aguas, art. 35, inc. 1).
Dicho suelo de dominio privado pertenece a los propietarios riberanos, conforme a
las disposiciones sobre accesin prescritas en el Cdigo Civil (C. de Aguas, art. 35, inc.
2, en relacin con el art. 34).
537. SOLEMNIDAD DE LOS ACTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Se perfeccionan por escritura pblica los actos y contratos traslaticios de dominio
de derechos de aprovechamiento, como tambin la constitucin de derechos reales
sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos (C. de Aguas, art. 113).
538. TRANSFERENCIA,
APLICABLES.

TRANSMISIN Y PRESCRIPCIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO; DISPOSICIONES

La transferencia, transmisin y la adquisicin o prdida por prescripcin de los

derechos de aprovechamiento se efectan con arreglo a las disposiciones del Cdigo
Civil, salvo en cuanto estn modificadas por el Cdigo de Aguas (C. de Aguas, art. 21).
539. TRADICIN Y CONSTITUCIN DE DERECHOS SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES.
Deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Races las escrituras pblicas que contienen el acto formal del otorgamiento definitivo
de un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 114. N 4).
La tradicin de los derechos de aprovechamiento inscritos se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Races. La constitucin y la tradicin de los derechos reales constituidos sobre ellos,
se efectan por la inscripcin de su ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
de Aguas del Conservador de Bienes Races (C. de Aguas, art. 117).
540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
La autoridad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no
pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22).
541. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA CONSTITUCIN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
La constitucin del derecho de aprovechamiento se sujeta al procedimiento
administrativo sealado en los artculos 140 a 172 del Cdigo de Aguas (C. de Aguas,
art. 23).

247

542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGN EL ACTO DE SU CONSTITUCIN.

Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa,
se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en la forma y tiempo fijados en
dicho acto (C. de Aguas, art. 24).
543. IMPOSICIN DE SERVIDUMBRES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de
imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las
indemnizaciones correspondientes (C. de Aguas, art. 25).
544. CONCESIN DE TERRENOS QUE COMPRENDE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
El derecho de aprovechamiento comprende la concesin de los terrenos de
dominio pblico necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terrenos o
destinados a un fin distinto, vuelven a su antigua condicin (C. de Aguas, art. 26).
545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DESTINADOS A LA PRODUCCIN DE ENERGA ELCTRICA; NORMAS APLICABLES.
Los derechos de aprovechamiento que se destinan a la produccin de energa
elctrica, se sujetan a las disposiciones del Cdigo de Aguas y las centrales
respectivas continan rigindose, en lo dems, por la Ley de Servicios Elctricos (C.
de Aguas, art. 28).
546. AGUAS MEDICINALES; DISPOSICIONES APLICABLES.
El derecho de aprovechamiento de las aguas medicinales y mineromedicinales se
adquiere ajustndose a las disposiciones del Cdigo de Aguas, pero su ejercicio se
somete a las leyes que rigen la materia (C. de Aguas, art. 29).
547. DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUS DE SU USO, A
DEL PREDIO.

LA SALIDA

Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueo del derecho de

aprovechamiento hace dejacin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a
aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados
dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de
Aguas, art. 44).
La produccin de derrames est sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la
distribucin o empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por lo
cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un ttulo respecto al uso de derrames, no importa limitacin de
una mejor forma de utilizacin de las aguas por el titular del derecho de
aprovechamiento, salvo convencin en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o
servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que
no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin (C. de Aguas, art. 54).
Los derechos, gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes slo
pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un ttulo. Ni aun el goce
inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos respecto de terceros el
ttulo debe constar en instrumento pblico e inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races (C. de Aguas, art. 55).
248

548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que
sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se
inundan peridicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles
freticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para
desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo
(C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo
sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida por
las normas que al efecto seala el Cdigo de Aguas en sus artculos 252 a 256 (C. de
Aguas, art. 51).
549. AGUAS SUBTERRNEAS; POZOS.
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1).
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de
aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio
de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotacin (C. de
Aguas, art. 56, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterrneas para cualquier otro uso
se rige por las normas generales de la adquisicin del derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales (arts. 58 a 68) (C. de Aguas,
art. 57).
La explotacin de aguas subterrneas debe efectuarse en conformidad a las
normas generales, previamente establecidas por la Direccin General de Aguas (C. de
Aguas, art. 59).
El derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas es concedido por
resolucin de la mencionada Direccin General, resolucin que debe reducirse a
escritura pblica y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro de Propiedad de
Aguas del Conservador de Bienes Races competente (C. de Aguas, art. 150).
550. ADQUISICIN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS.
Para adquirir este derecho es necesario presentar una solicitud a la Direccin
General de Aguas con los detalles que seala la ley. La resolucin que otorgue el
derecho ha de reducirse a escritura pblica y una copia de ella debe inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races que corresponda
(C. de Aguas, arts. 140 y 150).
551. AGUAS DISPONIBLES; REMATE.
La Direccin General de Aguas puede ofrecer en remate derechos de
aprovechamiento disponibles. Si surge oposicin a una solicitud, puede llevarse a
efecto el remate entre los solicitantes (C. de Aguas, arts. 141 y 142).
552. CASO EN QUE EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Se entiende que hay oposicin a la solicitud de un interesado cuando en el plazo
sealado en el artculo 132 del Cdigo de Aguas se presentan dos o ms solicitudes
249

sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pide para s parte o el
total de ellas, y no hay recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos.
En este caso el Presidente de la Repblica puede, con informe de la Direccin General
de Aguas y por circunstancias excepcionales y de inters general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3, y 148).
553. SERVIDUMBRES RELACIONADAS CON LAS AGUAS; DISPOSICIONES APLICABLES.
El Cdigo de Aguas se ocupa de diversas servidumbres relacionadas con las
aguas. A ellas se aplican las disposiciones del Cdigo Civil y leyes especiales, en
cuanto no estn modificadas por el dicho Cdigo de Aguas (C. de Aguas, art. 69).
Las servidumbres relativas a las aguas que establece el Cdigo de Minera, se
constituyen y ejercen con arreglo a las disposiciones del Cdigo de Aguas (C. de
Aguas, art. 72).
554. SERVIDUMBRES LEGALES; ENUNCIACIN.
A continuacin enunciaremos las servidumbres legales que contempla el Cdigo
de Aguas.
555. SERVIDUMBRE
SUPERIOR.

DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE DEL PREDIO

El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se
puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre un predio vecino si no se
ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, ms que servidumbre legal, es servidumbre natural.
556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO.
Servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno a expensas del interesado. Comprende esta servidumbre el derecho de
construir obras de arte en el cauce y de desages para que las aguas se descarguen
en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre de acueducto se estudiar en forma detallada en la parte de esta
obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.
557. SERVIDUMBRE DE ABREVADERO.
Todo pueblo, casero o predio que carezca del agua necesaria para la bebida de
sus animales, tiene derecho a imponer servidumbre de abrevadero. Esta consiste en
el derecho de conducir el ganado a beber dentro del predio sirviente en das, horas y
puntos determinados, por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueo del predio
sirviente puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del
acueducto (C. de Aguas, art. 99).
558. SERVIDUMBRE DE CAMINO DE SIRGA.
Los dueos de las riberas son obligados a dejar el espacio necesario para la
navegacin o flote a la sirga (C. de Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga
cuando la embarcacin que navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la
orilla.
250

La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la

navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
559. SERVIDUMBRE PARA INVESTIGAR.
Los interesados en desarrollar las mediciones e investigaciones de los recursos
hidrulicos, y los que deseen efectuar los estudios de terreno para construccin,
modificacin, cambio y unificacin de bocatomas, podrn ingresar a terreno de
propiedad particular, previa constitucin de las servidumbres correspondientes (C. de
Aguas, art. 107).
Bocatoma es abertura o boca que hay en una presa para que por ella salga cierta
porcin de agua destinada al riego o a otro fin.
560. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS; DISPOSICIONES QUE LAS RIGEN.
Las servidumbres voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que sobre
dichas servidumbres da el Cdigo Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art. 108).
561. HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados
independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. Los no
inscritos slo pueden hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble (C. de Aguas,
art. 110).
La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos debe otorgarse por
escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del
Conservador de Bienes Races respectivo (C. de Aguas, art. 111).
562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS.
Si dos o ms personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un
mismo canal o embalse, o usan en comn la misma obra de captacin de aguas
subterrneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de
alguno de esos hechos, constituirse en asociacin de canalistas o en cualquier tipo de
sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los
titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captacin,
acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. Tratndose de
cauces naturales, pueden organizarse como junta de vigilancia (C. de Aguas, art.
186).
563. COMUNIDADES DE AGUAS.
Las comunidades de aguas pueden organizarse por escritura pblica suscrita por
todos los titulares de derechos que se conducen por la obra comn (C. de Aguas, art.
187).
Si por cualquier interesado o la Direccin General de Aguas se promueve cuestin
sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua
o en la obra comn, la controversia se resuelve a travs de un comparendo por el juez
del lugar en que est situada la bocatoma del canal principal. Las resoluciones que se
expiden son apelables slo en el efecto devolutivo, tramitndose la apelacin como
en los incidentes (C. de Aguas, arts. 188 y siguientes).
Las comunidades se entienden organizadas por su registro en la Direccin General
de Aguas. Tal registro es tambin necesario para modificar sus estatutos (C. de
Aguas, art. 196, incs. 1 y 2).
251

Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripcin en el

Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races que corresponda (C. de
Aguas, art. 196, inc. final).
Las comunidades son administradas por un directorio si el nmero de comuneros
es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o ms administradores con las
mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 235, inc. 1). El directorio o los
administradores son nombrados por la junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228).
Cuando la comunidad de aguas se constituye judicialmente, el primer directorio se
elige en el comparendo en que se resuelven controversias en torno a la existencia de
la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra comn.
Este directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3).
Las comunidades de obras de drenaje o desage se rigen por las reglas que las
partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Cdigo de Aguas da en los
artculos 252 y siguientes.
El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Direccin General
de Aguas.
564. ASOCIACIN DE CANALISTAS.
Las asociaciones de canalistas constituidas en conformidad a la ley gozan de
personalidad jurdica. La constitucin de la asociacin y sus estatutos se hace por
escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento en
las aguas de un mismo canal o embalse; deben ser aprobadas por el Presidente de la
Repblica, previo informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art. 257).
La administracin de las asociaciones est a cargo de un directorio o
administrador, segn la pauta antes sealada para las comunidades, y se
desempean con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas, art.
258).
565. JUNTA DE VIGILANCIA.
Las personas naturales o jurdicas y las organizaciones de usuarios que en
cualquier forma aprovechen aguas de una misma cuenca u hoya hidrogrfica, pueden
organizarse como junta de vigilancia. Estas juntas tienen por objeto administrar y
distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales,
explotar y conservar las obras de aprovechamiento comn y realizar los dems fines
que les encomienda la ley. Pueden construir tambin nuevas obras relacionadas con
su objeto o mejorar las existentes, con autorizacin de la Direccin General de Aguas
(C. de Aguas, arts. 263, inc. 1, y 266).
La constitucin de la junta de vigilancia y sus estatutos deben constar en escritura
pblica que ha de someterse a la aprobacin del Presidente de la Repblica, previo
informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art. 263, inc. 2).
El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de vigilancia se
entiende dividido en acciones que se distribuyen entre los interesados, en proporcin
a sus derechos (C. de Aguas, art. 268).
La junta de vigilancia se constituye por escritura pblica si concurren a suscribirla
la totalidad de las personas u organizaciones a las que corresponden formarla; en
caso contrario, la constitucin ha de hacerse en comparendo ante la justicia ordinaria
(C. de Aguas, art. 269).
En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por slo dos
canales, se designan uno o ms administradores, quienes tienen las mismas
facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2).
252

566. REPARTIDOR DE AGUAS. CORRESPONDE AL DIRECTORIO DESIGNAR UNO O MS REPARTIDORES DE AGUAS.

El repartidor general de las aguas de una corriente natural o de una seccin de
ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos que los directores de la junta de
vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para el ejercicio de sus funciones,
el repartidor de aguas cuenta con los celadores que designe, con acuerdo del
directorio (C. de Aguas, art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio sobre
distribucin de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos y
restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos de cualquiera
persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al directorio (C. de Aguas,
art. 278, N 1).
Corresponde tambin al repartidor proponer la designacin de uno o ms
celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repartidor
de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial, ejercen la
polica y vigilancia para la justa y correcta distribucin de las aguas, con arreglo a los
derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta de toda
alteracin o incorreccin que notaren (C. de Aguas, art. 279).
567. EXPROPIACIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
Cuando resulta necesario disponer la expropiacin de derechos de
aprovechamiento para satisfacer menesteres domsticos de una poblacin por no
existir otros medios para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria
para iguales fines (C. de Aguas, art. 27).
568. CONSTRUCCIONES
DETERMINADOS.

QUE REQUIEREN LA APROBACIN DEL

DIRECTOR GENERAL

DE

AGUAS;

EMBALSES Y CANALES

Requiere la aprobacin del Director General de Aguas la construccin de algunas

obras. Entre ellas deben mencionarse especialmente los embalses de capacidad
superior a cincuenta mil metros cbicos o cuyo muro tenga ms de cinco metros de
altura y los acueductos que conduzcan ms de dos metros cbicos por segundo (C. de
Aguas, art. 294, letras a) y b).
569. DERECHOS DE AGUA OTORGADOS CON ANTERIORIDAD AL CDIGO DEL RAMO.
Sobre esos derechos el Cdigo de Aguas contiene disposiciones especiales en los
artculos 309 y siguientes.
570. NORMAS ESPECIALES EN CASOS DE EXTRAORDINARIA SEQUA.
El Presidente de la Repblica, a peticin o con informe de la Direccin General de
Aguas, puede, en pocas de extraordinaria sequa, declarar zonas de escasez por
perodos mximos de seis meses, no prorrogables. La Direccin General de Aguas
debe calificar, previamente, mediante resolucin, las pocas de sequa que revistan el
carcter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez y no habiendo acuerdo de
los usuarios para redistribuir las aguas, la Direccin General de Aguas puede hacerlo
respecto de las disponibles en los cauces naturales de uso pblico, entre los canales
que capten aguas en l, para reducir al mnimo los daos derivados de la sequa.
Puede, para ello, tomar diversas medidas sealadas expresamente por la ley. Todo
aquel titular de derechos que reciba menor proporcin de agua que la que le
correspondera de conformidad a las disponibilidades existentes, tiene derecho a ser

253

indemnizado por el Fisco. La declaracin de zona de escasez no es aplicable a las

aguas acumuladas en embalses particulares (C. de Aguas, art. 314).
571. NEUTRALIZACIN DE AGUAS. CON FINES DE SALUBRIDAD PBLICA EL LEGISLADOR TOMA DIVERSAS MEDIDAS.
As, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley N 3.133, de 7 de
septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre proteccin de aguas en
pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley N 3.557, publicado en
el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendatarios
o tenedores de predios rsticos o urbanos pertenecientes al Estado, al Fisco, a
empresas estatales o a particulares, estn obligados, cada uno en su caso, a destruir,
tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales perjudiciales para la
agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o cursos de aguas,
vas frreas, lechos de ros o terrenos en general, cualquiera que sea el objeto a que
estn destinados (art. 9). Tambin dispone que en casos calificados, el Presidente de
la Repblica podr ordenar la paralizacin total o parcial de las actividades y
empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo
o gases, que vacen productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que
con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrcolas de
los suelos o se causa dao a la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o
animales (art. 11, inc. 3).
572. CATASTRO PBLICO DE AGUAS.
La Direccin General de Aguas lleva un Catastro Pblico de Aguas, en el que
consta toda la informacin que tiene relacin con ellas. En dicho catastro, que est
constituido por los archivos, registros e inventarios especificados por el reglamento,
se consignan todos los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las
obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los
derechos reales constituidos sobre stos y con las obras construidas o que se
construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122).
573. REGISTRO DE AGUAS.
Los Conservadores de Bienes Races deben llevar un Registro de Aguas, en el cual
inscribirn los ttulos que el Cdigo de Aguas menciona en los artculos 113 y
siguientes. Este Cdigo establece tambin, directamente o refirindose a otros
cuerpos legales, los deberes y funciones del Conservador, en lo que se refiere al
mencionado Registro, los libros que ste debe llevar y la forma y solemnidad de las
inscripciones (C. de Aguas, art. 112).
Seala el mismo Cdigo los ttulos y actos que deben inscribirse en los diversos
libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).

254

CAPITULO X

DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
574. EVOCACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES EN GENERAL.
Cuando tratamos los derechos patrimoniales manifestamos que tradicionalmente
se dividen en personales y reales. Agregamos que algunos tratadistas incluyen dentro
de los ltimos, los derechos que directamente recaen sobre bienes incorporales o
inmateriales, porque, segn ellos, aun cuando la naturaleza de estas cosas es distinta,
no por ello dejan de ser bienes econmicos. Para otro sector doctrinario, la naturaleza
de los bienes inmateriales cobra tal relieve que mal pueden comprenderse los
derechos que sobre ellos recaen entre los reales que, en las legislaciones, se conciben
y estructuran conforme a la naturaleza de los bienes materiales.
Tambin sealamos que para muchos los bienes inmateriales, como las
producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen objeto
de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores de tales cosas,
sirviendo de ttulo de la adquisicin, justamente, la creacin. Para otros, no se trata de
un derecho de propiedad que, como objeto, supone cosas corporales y es de duracin
perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los derechos sobre cosas inmateriales, que si
bien se adquieren originariamente en virtud de la creacin, forman el objeto de un
derecho distinto del de propiedad. Con todo, los partidarios de la idea de que los
derechos sobre bienes inmateriales no son derechos reales ni especficamente una
propiedad, no tienen inconveniente en tolerar la denominacin de propiedad, siempre
que se entienda que la que recae sobre las producciones del talento o del ingenio es
distinta de la que tiene por objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un sentido
genrico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales, y otro especfico
que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias, artsticas y cientficas. En la
acepcin amplia cabe no slo la llamada propiedad intelectual en sentido restringido,
sino tambin la industrial y otras.
575. NOTAS

COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTSTICAS O CIENTFICAS Y LOS DERECHOS DE LOS

INVENTORES.

Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analoga de estructura. Esto se debe explica un autor a la analoga
de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende promover el
progreso cultural e industrial premiando, y tambin estimulando, la creacin de obras
del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporacin de ellas al patrimonio

comn. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra

se acompaan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos el
derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan con el
derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra misma se
incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las reproducciones del
cuadro, cada una de las mquinas construidas segn el esquema patentado.267
576. EL

DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES DE OBRAS DEL INGENIO O DEL

TALENTO.

No slo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les
reconozcan la paternidad de la obra; tambin compete a cualquier creador de obras
intelectuales, incluso de aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho
patrimonial, como, por ejemplo, un principio cientfico. Este, apenas descubierto,
puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al
descubridor la paternidad de la enunciacin del principio, el mrito de haber sido el
primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede perseguir
judicialmente al que desconoci su primigenio descubrimiento para que sea
restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnizacin de perjuicios, si
algunos sufri, como, por ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la paternidad
no se le contrat para una prestigiosa ctedra. El derecho a que se reconozca la
paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza
inalienable y de duracin indefinida, imprescriptible.
577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES.
Junto al derecho moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores,
que les permite obtener beneficios econmicos de la propia obra, si ella es idnea
para producirlos. Este derecho de disfrutar econmicamente de la obra es exclusivo,
monoplico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo directamente o y es
lo que ms generalmente ocurre cedindolo o dndolo en licencia a otro sujeto. Por
ejemplo, ejercita directamente su derecho exclusivo de explotar la propia obra, el
autor de un texto escolar que lo edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a
travs de otros el producto de su ingenio el inventor que, por un precio nico,
transfiere a otro su invencin, o el descubridor de una frmula farmacolgica que, por
determinada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos pases
para que de acuerdo con su frmula produzcan un medicamento.
578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIN MONOPLICA DE LA OBRA O DEL INVENTO.
Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar
econmicamente de un modo exclusivo, monoplico, las producciones de sus ingenios
o talentos se justifica, su excesiva prolongacin en el tiempo se estima que podra ser
perjudicial para el progreso cultural y econmico, y de ah que en todos los pases los
mencionados derechos de exclusividad son siempre temporales: vencido el plazo de
duracin de la proteccin exclusiva, la obra o el invento pasa a ser de dominio
pblico.268 Adems, hay otra explicacin y justificacin para que despus del lapso
de exclusividad una obra o un invento sea libremente utilizado por cualquiera. La
razn est en que las producciones del ingenio y el talento forman parte del
patrimonio cultural comn de la humanidad, como quiera que las sucesivas
generaciones de sta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del
hombre. Somos hijos del ayer y padres del maana.
256

579. SOBRE QU RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR.

En toda obra literaria, artstica o cientfica hay que distinguir la idea y su
expresin. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la expresin de la
misma. La distincin apunta un tratadista es particularmente clara en las obras
cientficas y crticas: el teorema matemtico, la ley cientfica, el principio filosfico, la
observacin crtica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos,
desarrollados por otros. Si as no fuera se hara imposible el desarrollo mismo del
pensamiento. El derecho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organizacin de
la materia y la forma de exponerla. De una manera anloga es protegida la expresin
narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros.269
Lo dicho evidencia por qu la teora de la relatividad enunciada por Einstein en
1905 fue ms tarde expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron a
su desarrollo; y tambin explica por qu despus del primero que escribi una novela
sobre raptos de terrcolas por extraterrestres aparecieran decenas y decenas de obras
de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos
concretos, tambin se explica la razn por la cual entre nosotros se han escrito
obsesivamente ms de ciento veinte memorias de licenciado sobre el delito de
violacin, sin que los profesores informantes pudieran tachar a ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invencin, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboracin relacionados con especficos productos
industriales; no se conceden para amparar principios cientficos, porque el mbito de
aplicacin y la posibilidad de desarrollo que stos tienen son de tal vastedad que
tornara intolerable cualquiera exclusividad de su utilizacin.270
580. GARANTA CONSTITUCIONAL.
La Constitucin Poltica, en forma expresa y lata, garantiza el derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que
seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor
comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin
y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, tambin, la
propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la
ley. Los titulares de la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y de la
propiedad industrial no pueden ser privados de sus derechos sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificado por el legislador, pagndoseles la indemnizacin por el
dao patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 25).
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR
581. CONCEPTO DEL DERECHO DE AUTOR O DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Bajo el nombre de derecho de autor o de propiedad intelectual trataremos los
derechos que, por el solo hecho de su creacin, tienen los autores de obras literarias,
artsticas o cientficas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la materia, tomamos la
expresin propiedad intelectual en su sentido restringido, que abarca slo el derecho
sobre las mencionadas obras y no sobre todas las producciones del talento o del
ingenio.
El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene un
derecho moral, perteneciente a la categora de los derechos de la personalidad y

257

destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial

que reserva la explotacin econmica exclusiva de la obra a su creador o autor.
582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIN ECONMICA FRAUDULENTA HECHA
POR UN TERCERO.
El derecho de propiedad intelectual permite defender la paternidad de la obra,
persiguiendo el autor a los terceros que se la atribuyen a s mismos, a los que lucran
con ella sin autorizacin de su creador, a los que aun con permiso de ste la
reproducen, pero alterndola por su cuenta, etc.
El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor es el
plagio. Por tal se entiende la reproduccin consciente de una obra ajena, hacindola
pasar por propia.
En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario compararla
con la supuestamente plagiada, a travs de un anlisis profundo y sustancial de
ambas. Puede que un autor tome de otro algunos pensamientos, pero no habr plagio
si los presenta con originalidad y en un estilo diferente. Tampoco hay plagio si un
autor toma el mismo tema desarrollado por otro, pero lo trata de manera distinta y
saca consecuencias diferentes.271
En sntesis, el plagio dicen los tratadistas de literatura se reduce a una copia o
a una imitacin servil. En Espaa ha hecho fortuna el dicho de que en literatura slo
es lcito el robo cuando va seguido del asesinato. Lo que quiere decir que si el plagio
resulta ms perfecto y eclipsa a la obra plagiada..., es un acto benfico y laudable,
segn afirma Juan Valera, el autor de Pepita Jimnez. Shakespeare consigui dramas
maravillosos recogiendo asuntos mal o medianamente expuestos. Caldern de la
Barca plagi su Alcalde de Zalamea del de Lope, pero consigui hacer olvidar el de
ste con el suyo, en realidad muy superior.272
En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos principios o
pautas propios para determinar si hay o no plagio.
El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotacin econmica de
la obra hecha fraudulentamente por terceros que, sin permiso del autor, la publican o
editan guardndose la utilidad pecuniaria obtenida. En este sentido se habla de los
editores piratas, cuyo castigo se hace difcil cuando operan en otro pas, aunque las
convenciones internacionales se esfuercen en contrario.
583. ORGENES HISTRICOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Desde la Antigedad se tuvo la firme conviccin de que las producciones
intelectuales pertenecan a las personas de que emanaban. Lo demuestra el repudio
que, en el terreno literario, se haca del plagio. Famosos autores griegos y romanos,
para delicia de sus enemigos, fueron acusados de este desvo. Entre los acusados
muy ilustres se cuentan Herdoto, Aristfanes, Sfocles, Menandro, Terencio y
Virgilio.
Pero, en realidad, fue a partir del siglo XVIII cuando el derecho de autor o de
propiedad intelectual comenz a establecerse en los ordenamientos jurdicos de los
diversos pases. Por ejemplo, en Espaa una pragmtica273 de 1764 declar
formalmente que las obras literarias son propiedad de sus autores. En Francia, dos
plumas hubo que abogaron con firmeza por la consagracin legal del derecho de
autor. Una de ellas fue la de Dionisio Diderot (1713-1784), notable escritor, filsofo y
enciclopedista; la otra era del mltiple y sedicioso Barn de Beaumarchais (17321799), clebre hasta hoy por sus comedias satricas contra la nobleza El barbero de
Sevilla y Las bodas de Fgaro. Bajo la notoria influencia de los escritos de estos
258

hombres surgi, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y

artstica, complementado despus por la Convencin de 1791.
584. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA LEGISLACIN CHILENA.
El derecho de los autores de obras literarias y el de los inventores fue reconocido
ya por la Constitucin Poltica de 1833 (art. 143). Una ley de 24 de julio de 1834
estableci normas especiales sobre la propiedad literaria. Dcadas ms tarde el
Cdigo Civil reafirm que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores, agregando que esta especie de propiedad se regir por
leyes especiales (art. 584). El Cdigo Penal sancion al que cometiere alguna
defraudacin en la propiedad literaria o industrial (art. 471, N 3); pero esta
disposicin fue derogada en 1925 por los cuerpos legales especiales sobre propiedad
intelectual e industrial, que luego mencionamos y que establecieron sus propias
sanciones al respecto. Uno de estos cuerpos legales fue el relativo a la propiedad
intelectual, Decreto Ley N 345, de 5 de mayo de 1925, que reemplaz a la ley de 24
de julio de 1834. A su vez, el decreto ley fue sustituido por la Ley N 17.336, de 2 de
octubre de 1970, que es hoy la ley vigente sobre propiedad intelectual. Esta ley tiene
algunas modificaciones, las ltimas de las cuales fueron introducidas por la Ley N
19.062, de 19 de agosto de 1991, y la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992.
Naturalmente, todas ellas se consideran en esta sntesis.
El Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial est contenido en el Decreto N
1.122, de 17 de mayo de 1971, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo
ao.
Debe agregarse que tambin rigen en Chile dos convenciones internacionales
sobre la materia. Una de ellas es la Convencin Interamericana sobre Derecho de
Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la Repblica por el Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores N 74, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1955. La otra es la Convencin Universal sobre Derecho de Autor,
ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la Repblica por el Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores N 75, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 26
de julio del mismo ao.
Todos los cuerpos legales enunciados estn en armona con las disposiciones de la
Constitucin vigente, y que, como las de la Constitucin de 1925, garantizan
ampliamente los derechos de los autores de obras literarias, artsticas y cientficas,
como as tambin el de los inventores. Los pertinentes textos de la Constitucin de
1980 se transcribieron al hablar de los derechos intelectuales en general.
585. CONTENIDO
MINUCIOSA.

DE LA

LEY N 17.336,

SOBRE

PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTA

LEY ES BASTANTE COMPLETA Y

En su Ttulo I, Derecho de autor, se ocupa, a travs de diversos captulos: a) de

la naturaleza y objeto de la proteccin y da definiciones de varios conceptos relativos
a la materia que trata; b) de los sujetos del derecho; c) de la duracin de la
proteccin; d) del derecho moral; e) del derecho patrimonial, su ejercicio y
limitaciones; f) del contrato de edicin, y g) del contrato de representacin. En el
Ttulo II, Derechos conexos al derecho de autor, la ley dedica los captulos a: a) los
artistas, intrpretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de
radiodifusin, y d) duracin de la proteccin de los derechos conexos. El Ttulo III de la
ley, llamado Disposiciones generales, se refiere: a) al Registro de la Propiedad
Intelectual y a las inscripciones que en l deben practicarse; b) a las contravenciones
y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la relativa a la
irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y titulares de los
259

derechos conexos. El Ttulo IV trata del Departamento de Derechos Intelectuales,

que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y otras funciones que le
encomienda el Reglamento. El Ttulo V se refiere a la gestin colectiva de los
derechos de autor y conexos. El Ttulo ltimo contiene disposiciones derogatorias de
leyes anteriores sobre la materia y normas transitorias.
586. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR; TITULAR ORIGINAL Y TITULAR SECUNDARIO.
Es titular original del derecho el autor de la obra, y es titular secundario del
derecho el que la adquiere del autor a cualquier ttulo (art. 7).
La ley dice que slo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la
divulgacin parcial o total de la obra (art. 6). Como se hace distincin entre el titular
original y el secundario, debe concluirse que tal derecho incumbir al titular
secundario cuando ha adquirido el derecho sin restriccin alguna, expresa o
subentendida.
587. PRESUNCIN SOBRE QUIN ES EL AUTOR DE LA OBRA.
Se presume que es autor de la obra la persona que figura como tal en el ejemplar
que se inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual, o aquella a quien, segn la
respectiva inscripcin, pertenece el seudnimo con que la obra es dada a la
publicidad. Tratndose de programas computacionales, son titulares del derecho de
autor respectivo las personas naturales o jurdicas cuyos dependientes, en el
desempeo de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulacin
escrita en contrario. Respecto de los programas computacionales producidos por
encargo de un tercero para ser comercializados por su cuenta y riesgo, se reputan
cedidos a ste los derechos de su autor, salvo estipulacin escrita en contrario (art.
8).
588. SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR DE LA OBRA DERIVADA.
Este sujeto es la persona que hace la adaptacin, traduccin o transformacin de
la obra originaria protegida con la autorizacin del titular original. En la publicacin de
la obra derivada debe figurar el nombre o seudnimo del autor original. Cuando la
obra original pertenece al patrimonio cultural comn, el adaptador, traductor o
transformador goza de todos los derechos que la Ley de Propiedad Intelectual otorga
sobre su versin, pero no puede oponerse a que otros utilicen la misma obra
originaria para producir versiones diferentes (art. 9).
589. OBRAS PERTENECIENTES AL PATRIMONIO CULTURAL COMN.
Pertenecen al patrimonio cultural comn: a) las obras cuyo plazo de proteccin se
haya extinguido; b) la obra de autor desconocido, incluyndose las canciones,
leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclrico; c) las obras cuyos titulares
renunciaron a la proteccin que otorga la Ley de Propiedad Intelectual; d) las obras de
autores extranjeros, domiciliados en el exterior, que no estn protegidos en la forma
establecida en el artculo 2 de dicha ley, y e) las obras que fueron expropiadas por el
Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural comn pueden ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra (art. 11, inciso
segundo fijado por la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).

260

590. DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

Esta ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creacin, adquieren los
autores sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios,
artsticos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin, y protege tambin
los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1, inc. 1).
591. COMPRENSIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIAL Y MORAL EN EL DERECHO DE AUTOR.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina universal, declara que el derecho de autor
comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el aprovechamiento, la
paternidad y la integridad de la obra (art. 1, inc. 2).
592. AUTORES PROTEGIDOS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD.
La Ley de Propiedad Intelectual ampara los derechos de todos los autores chilenos
y de los extranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores extranjeros no
domiciliados en el pas gozan de la proteccin que les sea reconocida por las
convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile. Para los efectos de esta
ley, los autores aptridas o de nacionalidad indeterminada son considerados como
nacionales del pas donde tengan establecido su domicilio (art. 2).
593. OBRAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus
disposiciones: 1) los libros, folletos, artculos y escritos, cualesquiera que sean su
forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guas, diccionarios, antologas y
compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lecciones, memorias,
comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus
versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramticas, dramtico-musicales y
teatrales en general, as como las coreogrficas y las pantommicas, cuyo desarrollo
sea fijado por escrito o en otra forma; 4) las composiciones musicales, con o sin texto;
5) las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera produccin literaria, las obras
originalmente producidas por la radio o por la televisin, as como los libretos y
guiones correspondientes; 6) los peridicos, revistas u otras publicaciones de la
misma naturaleza; 7) las fotografas, los grabados y las litografas; 8) las obras
cinematogrficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectnicas y los sistemas
de elaboracin de mapas; 10) las esferas geogrficas o armilares, as como los
trabajos plsticos relativos a la geografa, topografa o a cualquier otra ciencia, y en
general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros
similares; 12) las esculturas y obras de las artes figurativas anlogas, aunque estn
aplicadas a la industria, siempre que su valor artstico pueda ser considerado con
separacin del carcter industrial del objeto al que se encuentran incorporadas; 13)
los bocetos escenogrficos y las respectivas escenografas cuando su autor sea el
bocetista; 14) las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan
sido autorizadas por el autor de la obra originaria si sta no pertenece al patrimonio
cultural comn; 15) los videogramas y diaporamas, y 16) los programas
computacionales (Ley N 17.336, art. 3, modificado por la Ley N 18.957, de 5 de
marzo de 1990, que agreg los Nos. 15 y 16 al texto primitivo).
Ntese que el ttulo de la obra forma parte de ella y debe siempre mencionarse
junto con el nombre del autor, cuando aqulla sea utilizada pblicamente. No puede
utilizarse el ttulo de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a engao o
confusin, para individualizar otra del mismo gnero (art. 4).
261

I. El derecho moral de autor

594. FACULTADES QUE COMPRENDE EL DERECHO MORAL DE AUTOR.
De acuerdo con nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral,
tiene de por vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra,
asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) oponerse a toda
deformacin, mutilacin, u otra modificacin hecha sin su expreso y previo
consentimiento, no considerndose como tales los trabajos de conservacin,
reconstitucin o restauracin de las obras que hayan sufrido daos que alteren o
menoscaben su valor artstico; 3) mantener la obra indita; 4) autorizar a terceros a
terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los
hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad de mantener la obra annima o
seudnima mientras sta no pertenezca al patrimonio cultural comn (art. 14).
El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cnyuge sobreviviente y
a los sucesores abintestato del autor (art. 15).
Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier pacto en
contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perseguido siempre.
II. El derecho patrimonial
595. FACULTADES QUE CONFIERE.
El derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de
utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus
derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin por terceros (art. 17).
596. QUINES TIENEN EL DERECHO DE UTILIZAR LA OBRA.
Slo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente
autorizados por l, tienen el derecho de utilizar la obra en las formas que la ley
seala, como publicarla mediante su edicin, grabacin, emisin radiofnica o de
televisin, representacin, ejecucin, lectura, recitacin, exhibicin y, en general,
cualquier otro medio de comunicacin al pblico, actualmente conocido o que se
conozca en el futuro... (art. 18).
Nadie puede utilizar pblicamente una obra del dominio privado sin haber
obtenido la autorizacin expresa del titular del derecho de autor; el que procede en
contrario est sujeto a las sanciones civiles y penales correspondientes (art. 19).
597. DURACIN DEL DERECHO PATRIMONIAL.
Nuestra ley en trminos generales habla de la duracin de la proteccin del
derecho de autor, con lo cual parece englobar la duracin tanto del derecho moral
como el del patrimonial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el
derecho moral es perpetuo. Hace cientos de aos que muri don Alonso de Ercilla y
Ziga, y sin embargo nadie est autorizado para cambiarle un solo verso, es decir,
se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Entendemos, pues,
que la limitacin en el tiempo que establece la ley al derecho de autor se circunscribe
al derecho patrimonial; la disposicin legal pertinente dice que la proteccin otorgada
por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la vida del autor y se extiende hasta
por cincuenta aos ms, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al
vencimiento de este plazo, exista cnyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cnyuge se
encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo gnero de trabajo, este
plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes. La
262

proteccin mencionada tiene efecto retroactivo respecto al cnyuge y las referidas

hijas del autor. Tratndose de programas computacionales, la ley dice que son
titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurdicas cuyos
dependientes, en el desempeo de sus funciones laborales, los hubiesen producido,
salvo estipulacin escrita en contrario; en este caso, en que el titular del derecho es
dicha persona natural o jurdica, la proteccin del derecho de autor es de cincuenta
aos a contar desde la primera publicacin (Ley N 17. 336, artculo 10, conforme al
texto que le fij el artculo 1, nmero 1, de la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de
1992).
Adems, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que
alude concretamente (artculos 12 y 13, tambin modificados por la citada Ley N
19.166).
La opinin sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo
confirma el nuevo texto del inciso segundo del artculo 11 de la Ley de Propiedad
Intelectual, texto fijado por el nmero 2 del artculo 1 de la Ley N 19.166, de 17 de
septiembre de 1992, segn el cual las obras que despus del plazo de proteccin del
derecho de autor pasen al patrimonio cultural comn, podrn ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
598. DISPOSICIN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDICIN.
La disposicin de su derecho por el autor puede realizarse de manera diversa:
bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su idea artstica,
como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un cuadro), bien
separadamente, como en el contrato de edicin cuando se confa a una persona cierto
manuscrito con el fin de que lo publique. A veces, se cede nicamente la idea que
podr dar vida y forma a un proyecto arquitectnico o a una reproduccin
cinematogrfica.274
El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de publicar la
obra; en la prctica, esta operacin suele llamarse venta de los derechos de autor.
Pero lo ms habitual es que ese derecho se ceda por una o ms ediciones de la obra.
Por el contrato de edicin el titular del derecho de autor entrega o promete
entregar una obra al editor y ste se obliga a publicarla, a su costa y en su propio
beneficio, mediante su impresin grfica y distribucin, y a pagar una remuneracin
al autor. El contrato de edicin se perfecciona por escritura pblica o por documento
privado firmado ante notario (art. 48).
Cuando la remuneracin convenida consista en una participacin sobre el
producto de la venta, sta no podr ser inferior al 10% del precio de venta al pblico
de cada ejemplar (art. 50). Por cierto, de ese precio queda excluido el impuesto de
venta agregado.
599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS.
Son irrenunciables los derechos patrimoniales que la Ley de Propiedad Intelectual
otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los
porcentajes pecuniarios que ella seala (art. 86).

263

III. Registro y depsito de las obras

600. REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Existe un Departamento de Derechos Intelectuales, dependiente de la Direccin
de Bibliotecas, Archivos y Museos, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad
Intelectual y dems funciones que le encomienda el Reglamento (art. 90).
601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL; SU ROL JURDICO.
En el Registro de Propiedad Intelectual deben inscribirse los derechos de autor y
los derechos conexos que la Ley de Propiedad Intelectual establece (art. 72, inc. 1).
La inscripcin no es necesaria para la adquisicin de los derechos de autor,
porque, segn la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo hecho de la creacin
de la obra (art. 1).
El registro que el autor efecta de su obra sirve para hacer fe respecto de
terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor, salvo
prueba en contrario.
Tambin debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial de los
derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier ttulo. Esa transferencia debe
efectuarse por instrumento pblico o por instrumento privado autorizado ante notario.
Tambin debe inscribirse la resolucin del contrato que origin la transferencia (art.
73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley slo previa inscripcin del
contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta formalidad no priva
al autor de los derechos que en conformidad a la ley o al contrato le correspondan
(art. 74).
602. DEPSITO DE EJEMPLARES.
En el momento de inscribir una obra en el Registro de Propiedad Intelectual, ha de
depositarse un ejemplar completo, manuscrito, impreso o reproducido. Tratndose de
obras no literarias (pintura, escultura, dibujo, obras cinematogrficas, fonogramas,
interpretaciones y ejecuciones, obras musicales, etc.), la ley seala las distintas y
adecuadas formas en que se cumple la obligacin de depsito (art. 75).
Pero, adems, por lo que atae a las obras literarias, los editores, en virtud de
disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince ejemplares a la
Direccin General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a su vez, los reparte entre
diversas bibliotecas pblicas.
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA REGISTRADA.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, est obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
ttulo de la obra; b) nombre o seudnimo del autor o los autores, y del traductor o
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mencin de
reserva, con indicacin del nombre o seudnimo del titular del derecho de autor y el
nmero de la inscripcin en el Registro; d) el ao y el lugar de la edicin y de las
anteriores, en su caso; e) nombre y direccin del editor y del impresor, y f) tiraje de la
obra. La omisin de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos que le
confiere esta ley, pero da lugar a la imposicin de una multa y la obligacin de
subsanar la omisin (art. 55).
En este punto recordemos que la Convencin Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artculo III que todo Estado Contratante que, segn su legislacin
264

interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro, mencin, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio nacional,
considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los
trminos de la presente Convencin, publicada por primera vez fuera del territorio de
dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la primera
publicacin de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorizacin del autor
o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el smbolo acompaado del
nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del ao de la primera
publicacin; el smbolo, el nombre y el ao deben ponerse de manera y en sitio tales
que muestren claramente que el derecho de autor est reservado (N 1).
604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR.
Son derechos conexos al derecho de autor los que la Ley de Propiedad Intelectual
otorga a los artistas, intrpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de
sus producciones y percibir una remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin
perjuicio de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos pueden
interpretarse en menoscabo de la proteccin que ella otorga al derecho de autor (art.
65, inc. 2).
Se prohbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organismos de
radiodifusin o televisin, o utilizar por cualquier otro medio, con fines de lucro, las
interpretaciones o ejecuciones personales de un artista, sin su autorizacin, o la de su
heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusin por
radio o televisin o en cualquiera otra forma de comunicacin al pblico, estar
obligado a pagar una retribucin a los artistas, intrpretes o ejecutantes y a los
productores de fonogramas cuyo monto ser establecido de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 100 (artculo 67, inc. 1). El artculo 100 da la pauta para las tarifas.
(Tanto el artculo 67 como el 100 se citan de acuerdo con el texto que les fij la Ley
N 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El cobro del derecho de ejecucin de
fonogramas anteriormente referidos debe efectuarse a travs de la entidad de gestin
colectiva que los represente. La distribucin de las sumas recaudadas por concepto
de derecho de ejecucin de fonogramas se efecta en la proporcin de un 50% para
los artistas, intrpretes o ejecutantes y un 50% para el productor fonogrfico (art. 67,
incisos 2 y 3). El porcentaje en que deben distribuirse entre s los primeros lo seala
la ley (art. 67, inc. 4).
Los organismos de radiodifusin o de televisin gozan del derecho de autorizar o
prohibir la fijacin de sus emisiones y la reproduccin de las mismas. La retransmisin
de las emisiones de dichos organismos o su comunicacin al pblico en locales a los
que ste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una retribucin, cuyo
monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1 y 2).
604A. PEQUEO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIN.
Aunque el autor de una obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene para
s determinados beneficios pecuniarios que se traducen en la percepcin de una
remuneracin en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en determinadas
condiciones, se hagan de su produccin intelectual. El derecho a percibir estos
beneficios se conoce con el nombre de pequeo derecho de autor, y aparece
consagrado en el artculo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que, conforme al
texto fijado por la Ley N 19.166, dice:
265

Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que

tenga en explotacin cualquier sala de espectculos, local pblico o estacin
radiodifusora o de televisin en que se representen o ejecuten obras teatrales,
cinematogrficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan
tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podr obtener la autorizacin de que
tratan los artculos anteriores a travs de la entidad de gestin colectiva
correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estar obligado al pago de la
remuneracin que en ella se determine, de acuerdo con las normas del Ttulo V
(llamado De la gestin colectiva de los derechos de autor y conexos).
En ningn caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestin
colectiva podrn limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior. Este artculo anterior dice que
se entiende por autorizacin el permiso otorgado por el titular del derecho de autor,
en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por
alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1).
604B. UTILIZACIN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIN NI EJECUCIN PBLICA.
Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se considera comunicacin
ni ejecucin pblica de una obra, inclusive tratndose de fonogramas, su utilizacin
dentro del ncleo familiar en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras
instituciones similares, siempre que esta utilizacin se efecte sin nimo de lucro. En
estos casos no se necesita remunerar al autor ni obtener su autorizacin (art. 47).
Esta disposicin se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del pago
de derecho de autor es preciso no slo que la comunicacin o ejecucin sea sin fin de
lucro y se efecte en uno de los ncleos o establecimientos sealados, sino tambin
que est destinada a las personas que forman parte de las entidades referidas o a las
que stas sirven directamente. De ah que no quede exenta del pago de derecho de
autor una Municipalidad que realiza conciertos musicales en el auditorio de un
colegio, no para los alumnos de ste, sino para toda la comunidad, aunque el
producto ntegro del valor de las entradas se destine al financiamiento de esos
conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.275
604C. DURACIN DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS CONEXOS.
La proteccin de los derechos conexos tiene una duracin de cincuenta aos,
contados desde el 31 de diciembre del ao de la fijacin de los fonogramas respecto
de las interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; de la transmisin para las
emisiones de los organismos de radiodifusin y de la realizacin del espectculo para
las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley N 19.166, de 17 de
septiembre de 1992).
Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o parcialmente, a
cualquier ttulo. Dichos derechos son transmisibles por causa de muerte (art. 71).
605. DE LA GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS.
La gestin colectiva de los derechos de autor y conexos slo pueden realizarse
por las entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones del Ttulo V de la
Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 21, (art. 91, conforme al nuevo texto introducido por la Ley N 19.166, de 17
de septiembre de 1992). El referido inciso 2 del artculo 21 en su nuevo texto dice:

266

En ningn caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestin

colectiva podrn limitar las facultades de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior.
Las entidades de gestin colectiva de derechos intelectuales deben constituirse
como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad con lo previsto en el
Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y su objetivo social slo puede consistir en la
realizacin de las actividades de administracin, proteccin y cobro de los derechos
intelectuales a que se refiere este ttulo De la gestin colectiva de los derechos de
autor y conexos. Ello no obstante, la respectiva asamblea general de socios podr
acordar, por mayora absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales
que se generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promocin de
actividades o servicios de carcter asistencial en beneficio de sus miembros y
representados, y de estmulo a la creacin nacional, junto a otros recursos que les
sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley N 19.166, de 17
de septiembre de 1992).
Las entidades de gestin colectiva estn siempre obligadas a aceptar la
administracin de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que
les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o fines. Dicho encargo han de
desempearlo con sujecin a las disposiciones de esta Ley de Propiedad Intelectual y
a sus estatutos. En los casos de titulares de derechos que no se encuentren afiliados a
alguna entidad de gestin colectiva autorizada, pueden ser representados ante stas
por personas, naturales o jurdicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o
cobrar sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley N
19.166).
605A. DERECHO DE PERSECUCIN DE LOS AUTORES DE OBRAS FIGURATIVAS; CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS.
El artculo 36 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual consagra el derecho de
persecucin o de plusvala del autor de obras de arte figurativo. A ste se le reconoce,
en cierta medida, la subsistencia de un derecho pecuniario despus de haber vendido
la obra, y se le faculta para perseguir su cobro de los futuros revendedores.
Naci el instituto como consecuencia de una observacin universal. Muchos
pintores, escultores y dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces durante toda la
vida, enajenan sus producciones a precios muy bajos, y hasta viles. Ms tarde, por la
fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseverantes u otros factores, toda su
produccin se valoriza grandemente, y los que ayer compraron una tela o una
escultura por menguado precio, de pronto, merced a la nombrada creciente del
artista, se ven dueos de un pequeo o gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o
escultor o sus familiares sobrevivientes continan pobres, y aunque as no sea,
quedan injustamente al margen de una ganancia que hunde sus races principales en
la persona del creador de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos
potenciales que poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco
Millet vendi su famoso Angelus en cerca de mil francos; muri en 1875, justo cuando
su gloria empezaba; y ese cuadro, despus de algn tiempo, pas a manos de un
coleccionista por un milln de francos. Adolfo Jos Toms Monticelli, francs malgr
le nom italienne, sola vender sus telas en las puertas de los restaurantes de Marsella
para lograr una colacin; muy luego esas pinturas fueron llevadas a subastas pblicas
y alcanzaban precios considerables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista,
vendi su cuadro Latelier en sesenta mil francos; aos ms tarde el Museo del Louvre
lo adquiri en un milln. Para qu recordar al vilipendiado Paul Gauguin: despus de
muerto, sus hijos vivan en la inopia pero sus telas alcanzaban cotizaciones fabulosas.
267

El fundamento del derecho de persecucin o de plusvala es la equidad. Nada ms

justo que los artistas participen en la valorizacin ulterior de sus obras, ya que la fama
creciente de ellos es la causa del precio engrandecido. Hay adems una razn
accesoria: el derecho de persecucin puede significar una especie de ahorro o
previsin, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y desaprensivos
respecto del futuro.
605B. MODALIDADES.
El derecho de persecucin asume en las legislaciones del mundo dos
modalidades. Segn la primera y a ella se atempera nuestra ley, los autores de
ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el aumento de valor que
stas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De acuerdo con
la segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las ventas de sus
obras que se suceden a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la
ley francesa.
605C. NORMA DE LA LEY CHILENA.
Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice que el autor chileno de una pintura,
escultura, dibujo o boceto tendr, desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable
de percibir el 5% del mayor valor real que obtenga el que lo adquiri, al vender la
obra en subasta pblica o a travs de un comerciante establecido. El derecho se
ejercitar en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponder
exclusivamente al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios.
Corresponder al autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las
ventas posteriores de la misma (art. 36).
Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese derecho a
los herederos del autor y cierto usufructo para el cnyuge sobreviviente. Por otro
lado, otorga asimismo, el derecho de persecucin a los autores de obras grficas, lo
que significa que ese beneficio tambin puede hacerse valer con ocasin de las
ventas de manuscritos de producciones literarias o musicales.
605D. REPRODUCCIN DE LAS OBRAS DE ARTES PLSTICAS ADQUIRIDAS.
La adquisicin, a cualquier ttulo, de pinturas, esculturas, dibujos y dems obras
de artes plsticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o publicarlas
con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproduccin de la obra, pero no
puede, salvo autorizacin del propietario del original, ceder o comercializar esas
reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar o exhibir sin fines lucrativos las
reproducciones de sus obras originales que haya transferido, a condicin de dejar
expresa constancia de que se trata de una copia del original (Ley de Propiedad
Intelectual, art. 37).
IV. Contravenciones y delitos
606. SANCIONES A INFRACCIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS.
Las infracciones a la Ley de Propiedad Intelectual y a su Reglamento se sancionan
con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales (art. 78).
607. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
La Ley de Propiedad Intelectual contiene un largo catlogo de delitos contra los
derechos que ella protege (arts. 79 a 81). Por ejemplo, sanciona con la pena de
268

presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias

mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan obras de
dominio ajeno protegidas por dicha ley, inditas o publicadas, en cualquiera de las
formas o medios establecidos en su artculo 18 (art. 79, letra a); a los que sin estar
expresamente facultados para ello, utilizan las interpretaciones, producciones y
emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los
fines o por cualquiera de los medios consignados en el Ttulo II de la ley, que trata de
los derechos conexos (art. 79, letra b).
En fin, la ley seala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer efectiva la
indemnizacin de perjuicio, puede ordenar, a peticin del perjudicado, la entrega a
ste, la venta o destruccin de los ejemplares de la obra fabricados o puestos en
circulacin en contravencin a sus derechos (art. 82, N 1, letra a).
Tambin el tribunal puede ordenar, a peticin del perjudicado, la publicacin de la
sentencia, con o sin fundamento, en un diario que l designe, y a costa del infractor
(art. 83).
608. ACCIN POPULAR. EXISTE
PROPIEDAD INTELECTUAL.

ACCIN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS SANCIONADOS EN LA

LEY

DE

El denunciante tiene derecho a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84).

609. PROCEDIMIENTO EN LO CONTRAVENCIONAL.
En los casos de contravenciones del derecho de autor o conexos, el juez de letras
en lo civil que corresponda, en conformidad a las reglas generales, debe proceder
breve y sumariamente (art. 85).
V. Registro Internacional de Obras Audiovisuales
609-A. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA.
Por Decreto N 1.539, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado
en el Diario Oficial de 22 de marzo de 1994, se promulg el Tratado sobre el Registro
Internacional de Obras Audiovisuales y su Reglamento.
Para los fines de ese Tratado se entiende por obra audiovisual toda obra que
consiste en una serie de imgenes fijadas relacionadas entre s, acompaadas o no de
sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompaada de sonidos, susceptible
de hacerse audible (artculo 2).
609-B. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES.
Este Registro hllase destinado a anotar indicaciones relativas a las obras
audiovisuales y los derechos sobre tales obras, incluyendo en particular los derechos
concernientes a su explotacin (artculo 3, 1).
La sede del Servicio de dicho Registro Internacional est situada en Austria
mientras permanezca vigente un tratado concertado a tal efecto entre la Repblica de
Austria y la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. En caso contrario,
deber situarse en Ginebra.
609-C. EFECTOS JURDICOS DEL REGISTRO INTERNACIONAL.
Todo Estado contratante se compromete a reconocer que una indicacin inscrita
en el Registro Internacional se considerar exacta mientras no haya prueba en
contrario, salvo: 1) cuando la indicacin no pueda ser vlida en virtud de la ley sobre
derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad
269

intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indicacin est
en contradiccin con otra indicacin inscrita en el Registro Internacional (art. 4, 1).
609-D. SALVAGUARDIA DE LAS LEYES Y TRATADOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Ninguna disposicin del presente Tratado puede interpretarse en el sentido de
que afecta a la ley sobre derecho de autor, ni a ninguna otra ley relativa a los
derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, de un Estado
contratante ni, si ese Estado es parte en el Convenio de Berna para la Proteccin de
las Obras Literarias y Artsticas o en cualquier otro tratado relativo a los derechos de
propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, a los derechos y obligaciones
derivados de dicho convenio o tratado para el Estado en cuestin (art. 4, 2).
BIBLIOGRAFA SOBRE LOS DERECHOS INTELECTUALES
HENRY JESSEN, Derechos intelectuales, traduccin del francs de Luis Grez
Zuloaga, Santiago, 1970;
SANTIAGO LARRAGUIBEL Z., Derecho de autor y propiedad industrial, Santiago,
1979;
ALAIN LE TARNEC, Proprit littraire et artistique, Pars, 1986; ETORE VALERIOZARA ALGARDI, Il Diritto dAutore, Milano, 1943.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
610. FUENTES LEGALES.
Con anterioridad a la actual Ley de Propiedad Industrial hubo diversos cuerpos
legales que en forma parcial o total regulaban la materia. As, el Decreto Ley de 9 de
septiembre de 1840 se refera a las patentes de invencin; una ley de 12 de
noviembre de 1874 trataba sobre las marcas; el Decreto Ley N 358, de 17 de mayo
de 1925, sobre Propiedad Industrial, cuyo texto definitivo fue fijado por el Decreto Ley
N 958, de 1931; Decreto Ley N 65, de 1925, sobre Patentes de Invencin; Ley N
18.935, que contiene normas sobre Propiedad Industrial, de 24 de febrero de 1990 y,
por ltimo, la Ley N 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, de 25 de enero de
1991 y que entr a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre de
ese mismo ao. Tambin debe citarse el Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto N 425 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, del ao 1991, publicado en el Diario Oficial de 30 de
septiembre del mismo ao.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial estableci en
su artculo 1 transitorio que no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 39 de esta ley, slo podr solicitarse patente de invencin sobre los
medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones farmacuticas medicinales y
sus preparaciones y reacciones qumicas, siempre que se haya presentado en su pas
de origen solicitud de patente con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.
Este artculo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibilidad de que
la aplicacin inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los medicamentos
patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin
de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las
270

marcas comerciales, las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos
industriales y otros ttulos de proteccin que la ley pueda establecer (art. 1).
612. PERSONAS QUE PUEDEN GOZAR DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, puede gozar de los
derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitucin Poltica. Ha de
obtener previamente el ttulo de proteccin correspondiente de acuerdo con las
disposiciones de esta ley. Las personas naturales o jurdicas residentes en el
extranjero deben, para los efectos legales, designar un apoderado o representante en
Chile (art. 2).
613. ORGANISMO

ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTORGAMIENTO DE LOS TTULOS Y

DEMS SERVICIOS.

La tramitacin de las solicitudes, el otorgamiento de los ttulos y dems servicios

relativos a la propiedad industrial competen al Departamento de Propiedad Industrial,
que depende del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Las solicitudes
pueden presentarse personalmente o por apoderado (art. 3).
614. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD, OPOSICIONES; RESOLUCIN; APELACIN; TRIBUNAL ARBITRAL.
Aceptada a tramitacin una solicitud, debe publicarse en extracto en el Diario
Oficial en la forma determinada por el Reglamento (art. 4).
Cualquier interesado puede formular ante el Departamento de Propiedad
Industrial oposicin a la solicitud, dentro del plazo de treinta das, contado desde la
fecha de la publicacin del extracto. El plazo recin sealado es de sesenta das
tratndose de una solicitud de patente de invencin (art. 5).
Vencido el plazo sealado, el jefe del mencionado Departamento debe ordenar la
prctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de patentes de invencin,
modelos de utilidad y diseos industriales con el objeto de verificar si se cumplen las
exigencias que la ley impone para ser patentables (art. 6).
Presentada la oposicin, debe darse traslado de ella al solicitante por el plazo que
seala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7).
Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a
prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la controversia
(art. 8).
Los juicios de oposicin, los de nulidad de registro o de transferencias, as como
cualquier reclamacin concerniente a su validez o efectos, o a los derechos de
propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Departamento de
Proteccin Industrial, ajustndose a las formalidades que se establecen en la Ley de
Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El fallo que se dicte debe ser
fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto sea posible a las exigencias que
respecto al contenido de las sentencias hace el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1 y 2).
Pueden corregirse de oficio o a peticin de parte, las resoluciones que contienen o
se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco das contados desde la
fecha de su notificacin (art. 17, inc. 3).
En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departamento,
procede el recurso de apelacin, el cual es conocido por el Tribunal Arbitral, que est
integrado por tres miembros designados, cada dos aos, por el Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin. Uno de esos miembros es de libre eleccin de
dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presidente del Consejo de Defensa del
271

Estado de entre su cuerpo de abogados y el tercero es elegido de una terna que

presenta la Corte de Apelaciones de Santiago. El Tribunal cuenta adems con un
Secretario-Abogado, que debe ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17,
incs. 4 y 5).
615. TRANSMISIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Los derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de muerte y
pueden ser objeto de toda clase de actos jurdicos, los que deben constar por
escritura pblica, y han de anotarse al margen del registro correspondiente. No
obstante, tratndose de cesiones de solicitudes de inscripcin de privilegios
industriales, basta un instrumento privado suscrito ante notario pblico y no es
necesaria su anotacin posterior. En todo caso, los Registros de Marcas Comerciales
son indivisibles y no puede transferirse parcial y separadamente ninguno de sus
elementos o caractersticas amparados por el ttulo (art. 14).
616. DELITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL; CMO SE SUSTANCIA LA ACCIN; PRUEBA.
Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial son de accin pblica
que se sustancia de acuerdo con las normas del juicio ordinario sobre crimen o simple
delito. En estos procesos la prueba se aprecia en conciencia y debe ser odo el
Departamento de Propiedad Industrial antes de dictar sentencia (art. 16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
La concesin de patentes de invencin, modelos de utilidad y de diseos
industriales est sujeta al pago de un derecho que la misma ley indica. Tambin estn
afectas al pago de un derecho las patentes precaucionales. La inscripcin de marcas
comerciales est afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al presentarse la
solicitud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovacin de registros de marcas. La
presentacin de las apelaciones en casos relacionados con marcas comerciales,
patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales, est afecta al pago
de un derecho que tambin la ley seala. Si la apelacin es aceptada, el Tribunal
Arbitral debe ordenar la devolucin del monto consignado de acuerdo al
procedimiento que el Reglamento seala. La inscripcin de las transferencias de
dominio, licencias de uso, prendas y cambios de nombres y cualquier otro tipo de
gravmenes que puedan afectar a una patente de invencin, modelo de utilidad,
diseo industrial o marca comercial, se efecta previo pago de un derecho. Los actos
sealados no son oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripcin en el
Departamento de Propiedad Industrial. Todos los derechos mencionados son a
beneficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado Departamento dentro del
plazo de sesenta das contados desde la fecha de la resolucin que autoriza la
inscripcin en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene por abandonada la
solicitud, procedindose a su archivo. Los registros de marcas comerciales que
distinguen servicios y se encuentran limitados a una o ms provincias, se entienden
extensivos a todo el territorio nacional. Los registros de marcas comerciales
efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales, se entiende
que cubren toda la regin o regiones en que se encuentren comprendidas las
provincias respectivas. Los titulares de los registros de marcas comerciales que
distinguen servicios y los efectuados por provincias para amparar establecimientos
comerciales que amplan el mbito territorial de proteccin de sus marcas, no pueden
prestar servicios o instalar establecimientos comerciales amparados por dichas
272

marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas marcas
iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo giro, bajo
apercibimiento de sancin sealada por la ley (art. 18).
I. Las marcas comerciales
618. CONCEPTO Y UTILIDAD.
Bajo la denominacin de marca comercial se comprende todo signo visible,
novedoso y caracterstico que sirva para distinguir productos, servicios o
establecimientos industriales o comerciales (art. 19, inc. 1).
La marca puede consistir, pues, en una o ms palabras, figuras, dibujos, cifras,
timbre, fotografa, letras, monogramas o cualquier otro signo que tenga carcter
novedoso y original. Ms adelante se precisa qu signos la ley prohbe usar como
marca comercial.
La distincin que se logra con la marca comercial es til a las empresas para que
el pblico consumidor o usuario conozca y reconozca sus establecimientos, productos
o servicios y no los confunda con los de otras empresas de giro igual o similar.
Tambin la marca comercial resulta de utilidad al pblico para identificar los
establecimientos, productos o servicios que llegan a merecer su preferencia.
619. CARACTERES
COMERCIALES.

FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGISTRARSE COMO MARCAS

Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o
se imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominacin
genrica de la actividad, del producto o del servicio que ellos estn llamados a
distinguir, o en una indicacin descriptiva inherente a ellos. Por eso, una fbrica de
ropa no podra constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase Fbrica de
ropas, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompae de otros
elementos caractersticos, como, por ejemplo, Fbrica de ropas La Elegancia, o la
imagen del terno llevando en el ojal una visible insignia con la sigla de la fbrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por
otros uno igual o semejante en un mbito territorial y de mercado anlogo, de modo
que en el pblico pueda surgir una confusin de actividad o de producto. Y as, por
ejemplo, si en Chile est registrada la marca de lpices Faber, no podra otro
fabricante de lpices pretender que se le registrara para sus productos Father. Las
palabras y sus significados son muy distintos, pero los vocablos, al odo y a la lectura
rpida, se prestan a confusin.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS SIGNOS.
Nuestra ley seala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a
que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
As dice la ley, pueden tambin inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a utilizar,
debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca registrada que es
objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o races
de uso comn276 o que puedan tener carcter genrico, indicativo o descriptivo,
273

puede concederse el privilegio, dejndose expresa constancia que se otorga sin

proteccin a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3
primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere proteccin al
conjunto de sta y no individualmente a cada uno de los elementos que la conforman
(art. 19, inc. 3, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma ms destacada y tambin
goza de proteccin de marca, pero no as el resto de las palabras que pueda contener
la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc. final).
621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS.
No pueden registrarse como marcas:
a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o siglas de
cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los servicios pblicos
estatales;
b) Las denominaciones tcnicas o cientficas respecto del objeto a que se las
destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas por la
Organizacin Mundial de la Salud y aquellas indicativas de accin teraputica;
c) El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin embargo,
son susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos cuando hubieren
transcurrido a lo menos cincuenta aos de su muerte, siempre que no afecte su
honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello constituya
infraccin a las letras e), f), g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de
garanta adoptados por un Estado, sin su autorizacin; y las que reproduzcan o imiten
medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o extranjeras,
cuya inscripcin sea pedida por una persona distinta de quien las obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el gnero, naturaleza, origen,
nacionalidad, procedencia, destinacin, peso, valor, o cualidad de los productos,
servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para
designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no
presenten carcter de novedad o describan los productos, servicios o
establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engao respecto de la procedencia,
cualidad o gnero de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que grfica o fonticamente se asemejen, en forma de
confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos productos,
servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siempre que ellas gocen de
fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el titular
extranjero debe dentro de noventa das solicitar la inscripcin de la marca; si as no lo
hace, la marca puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad aquella
a quien se le ha rechazado la solicitud o anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que grfica o fonticamente se asemejan, en forma de poder
confundirse con otras ya registradas o vlidamente solicitadas con anterioridad, en la
misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y de los
envases;
j) las contrarias al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres,
comprendidas en stas los principios de competencia leal y tica mercantil (art. 20).
274

622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES.

Este registro se lleva en el Departamento de Propiedad Industrial y las solicitudes
de inscripcin deben presentarse ajustndose a las prescripciones y en la forma que
establece el Reglamento (art. 21).
623. LMITES DE LAS MARCAS.
Cada marca slo puede solicitarse e inscribirse para productos determinados, o
bien para una o ms clases del Clasificador Internacional. Igualmente, slo pueden
solicitarse e inscribirse para servicios cuando ellos son especficos y determinados de
las distintas clases del Clasificador Internacional. Asimismo, se puede solicitar y
registrar marcas para distinguir establecimientos industriales o comerciales de
fabricacin o comercializacin asociados a una o varias clases de productos
determinados; y frases de propaganda para aplicarse en publicidad de marcas ya
inscritas. Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripcin de una
marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros de
marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industriales tienen
validez para todo el territorio de la Repblica. Los registros de marcas que protegen
establecimientos comerciales sirven slo para la regin en que estuviere ubicado el
establecimiento. Si el interesado quiere hacer extensiva a otras regiones la propiedad
de la misma marca, debe indicarlo en su solicitud de registro, debiendo pagar el
derecho correspondiente a una solicitud y a una inscripcin por cada regin (art. 23).
624. DURACIN DEL REGISTRO DE MARCAS.
El registro de una marca tiene una duracin de diez aos, contados desde la fecha
de su inscripcin en el registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir su
renovacin por perodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta das
siguientes a la expiracin de dicho plazo (art. 24).
625. REQUISITO

NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS PUEDAN SER

SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEALA LA

LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras Marca Registrada o las iniciales M.R. o letra R dentro de un crculo. La
omisin de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero quienes no
cumplen con esta disposicin no pueden hacer valer las acciones penales a que se
refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
626. MULTAS A LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS.
La ley condena a pagar una multa a beneficio fiscal: a) a los que maliciosamente
usaren una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase del
Clasificador vigente; b) a los que defraudaren haciendo uso de una marca registrada;
c) a los que por cualquier medio de publicidad usaren o imitaren una marca registrada
en la misma clase del Clasificador vigente, cometiendo defraudacin; d) a los que
usaren una marca no inscrita caducada o anulada, con las indicaciones
correspondientes a una marca registrada; e) a los que hicieren uso de envases o
embalajes que lleven una marca registrada que no les pertenece, sin que
previamente sta haya sido borrada, salvo el caso que el embalaje marcado se
destine a envasar productos de una clase distinta de la que protege la marca. Al que
reincida dentro de los ltimos cinco aos en alguno de los delitos contemplados

275

anteriormente, se le aplicar una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art.
28).
II. Las patentes de invencin
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar de
la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurndose de este modo,
durante el nmero de aos que la ley seala, el derecho exclusivo de disfrutar
econmicamente de la invencin.
Nuestra ley entiende por invencin toda solucin a un problema de la tcnica que
origina un quehacer industrial. Una invencin puede ser un producto o un
procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho
exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por la
ley (art. 31).
628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIN SEA PATENTABLE.
Para que una invencin sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser
susceptible de aplicacin industrial (art. 32).
Una invencin se considera nueva cuando no existe con anterioridad en el estado
de la tcnica. El estado de la tcnica comprende todo lo que haya sido divulgado o
hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicacin
en forma tangible, la venta o comercializacin, el uso o cualquier otro medio, antes de
la fecha de presentacin de la solicitud de patente en Chile. Tambin queda
comprendido dentro del estado de la tcnica el contenido de una solicitud de patente
en trmite ante el Departamento de Propiedad Industrial cuya fecha de presentacin
sea anterior a la solicitud que se estuviere examinando (art. 33).
En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranjero, el
interesado tiene prioridad por el plazo de un ao, contado desde la fecha de su
presentacin en el pas de origen, para presentar la solicitud en Chile (art. 34).
Se considera que una invencin tiene nivel inventivo si, para una persona
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, ella no resulta obvia ni
se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica (art. 35).
Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su
objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria.
Para estos efectos, la expresin industria ha de entenderse en su ms amplio sentido,
incluyendo a actividades tales como: manufactura, minera, construccin, artesana,
agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO NO PATENTABLE.
No se consideran invencin y quedan excluidos de la proteccin por patente de la
Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, mtodos, principios o planes econmicos, financieros,
comerciales de simple verificacin y fiscalizacin; y los referidos a las actividades
puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;

276

d) Los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico del cuerpo humano o

animal, as como los mtodos de diagnstico aplicados al cuerpo humano o animal,
salvo los productos destinados a poner en prctica uno de estos mtodos;
e) El nuevo uso de artculos, objetos o elementos conocidos y empleados en
determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del
objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las cualidades de aqul o
con su utilizacin se resolviere un problema tcnico que antes no tena solucin
equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden pblico, la seguridad
del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos presentados por quien
no es su legtimo dueo (art. 38).
630. DURACIN

DE LA PATENTE.

QUINCE AOS (ART.

39, INC.

LAS

PATENTES DE INVENCIN SE CONCEDEN POR UN PERODO NO RENOVABLE DE

1).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el
extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya patentados
o cuya solicitud se encuentre en trmite en el extranjero, slo se otorgan por el
tiempo que an falte para expirar el derecho en el pas en que se solicit o se obtuvo
la patente, sin exceder el plazo sealado, es decir, quince aos (art. 39).
631. PATENTES DE INVENCIN RESPECTO DE MEJORAS.
La Ley de Propiedad Industrial entiende por mejoras las modificaciones
introducidas a una invencin ya patentada, siempre que represente novedad y
ventajas notorias y relevantes sobre la invencin primitiva (art. 40). Ahora bien, la ley
seala las condiciones a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de
patentes de invencin respecto de los inventos ya patentados en el pas y siempre
que stos se hallen vigentes. Ah se dan las normas segn que la patente la solicite el
propio autor del invento cuando es autor tambin de las mejoras, o la solicite un
tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE PRECAUCIONAL.
Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga una invencin en estudio y
que necesite practicar experiencias o hacer construir algn mecanismo o aparato que
lo obligue a hacer pblica su idea, puede amparar transitoriamente sus derechos
contra posibles usurpaciones pidiendo, al efecto, un certificado de proteccin o
patente precaucional que el Departamento de Propiedad Industrial ha de otorgarle por
el trmino de un ao previo pago del derecho respectivo. La posesin de este
certificado da a su dueo derecho legal preferente sobre cualquier otra persona que
durante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En
todo caso, el plazo de duracin de la patente definitiva se cuenta desde la solicitud de
patente precaucional. Si el poseedor de una de estas patentes deja transcurrir el ao
sin solicitar la patente definitiva, el invento pasa a ser de dominio pblico (art. 42).
633. PRESENTACIN Y TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE PATENTE DE INVENCIN.
La ley seala los trmites de la solicitud de patente de invencin y los
documentos que deben acompaarse a ella ante el Departamento de Propiedad
Industrial (arts. 43 a 47).

277

634. CONCESIN DE LA PATENTE.

Una vez aprobada la solicitud despus de acreditarse el pago de los derechos
correspondientes se concede la patente al interesado y se emite un certificado que
otorga proteccin a contar de la fecha en que se present la solicitud (art. 48).
635. DERECHO DE QUE GOZA EL DUEO DE LA PATENTE.
El dueo de una patente de invencin pasa a gozar de exclusividad para producir,
vender o comerciar en cualquier forma el producto u objeto del invento y, en general,
realizar cualquier otro tipo de explotacin del mismo. Este privilegio se extiende a
todo el territorio de la Repblica hasta el da en que expira el plazo de concesin de la
patente (art. 49).
636. LICENCIAS NO VOLUNTARIAS; ABUSO MONOPLICO.
Se pueden otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la
patente incurre en abuso monoplico segn la Comisin Resolutiva establecida en el
Decreto Ley N 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia.
A dicha Comisin compete determinar la existencia de la situacin denunciada y fallar
en consecuencia. La sentencia de ese organismo debe calificar a lo menos los
siguientes aspectos: a) la existencia de una situacin de abuso monoplico; b) en el
caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la Comisin debe
establecer las condiciones en que el licenciatario deber explotar industrialmente la
patente; c) el tiempo por el que se le otorga la licencia, y d) el monto de la
compensacin que ha de pagar peridicamente quien utilice el procedimiento de la
licencia no voluntaria al titular de la patente (art. 51, incs. 1 y 2).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE INVENCIN.
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO.
Todo objeto patentado debe llevar la indicacin del nmero de la patente, sea en
el producto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresin Patente de Invencin o las iniciales P.I. y el nmero del privilegio. Slo
se exceptan de esta obligacin los procedimientos en los cuales, por su naturaleza,
no es posible aplicar dicha exigencia. La omisin del requisito sealado no afecta la
validez de la patente, pero quienes no cumplen con l no pueden ejercer las acciones
penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 53, incs. 1 a 3).
Cuando existen solicitudes en trmite se debe indicar esa situacin, en el caso
que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los productos a los
que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la rectificacin del Diario Oficial
de 2 de febrero de 1991).
III. Modelos de utilidad
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea
reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que

278

sta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la funcin a que son destinados un
beneficio, ventaja o efecto tcnico que antes no tenan (art. 54).
640. DISPOSICIONES APLICABLES.
Las disposiciones relativas a las patentes de invencin son aplicables, en cuanto
corresponda, a las patentes de modelo de utilidad, sin perjuicio de las disposiciones
especiales que la ley les consagra (art. 55).
641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE.
Un modelo de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de aplicacin
industrial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad solamente
presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna caracterstica
utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de utilidad anteriores
(art. 56, incs. 1 y 2).
La solicitud de patente de modelo de utilidad slo puede referirse a un objeto
individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elementos o aspectos de
dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final).
642. DURACIN DE LA PATENTE.
Las patentes de modelo de utilidad se conceden por un perodo no renovable de
diez aos, contado desde la fecha de la solicitud (art. 57).
643. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES QUE DEBEN ACOMPAARSE.
La ley declara que la solicitud de patente de utilidad debe presentarse al
Departamento de Propiedad Industrial y seala los antecedentes que deben
acompaarse (art. 58).
644. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO MODELO DE UTILIDAD.
Todo modelo de utilidad debe llevar en forma visible la expresin Modelo de
Utilidad o las iniciales M.U. y el nmero del privilegio. La omisin de este requisito
no afecta la validez del modelo de utilidad, pero priva a su titular de la facultad de
hacer valer las acciones penales establecidas en la Ley de Propiedad Industrial (art.
59, conforme a la rectificacin publicada en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1991).
645. SANCIONES
UTILIDAD.

DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE MODELOS DE

La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
IV. Diseos industriales
646. CONCEPTO.
Bajo la denominacin de diseo industrial se comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artculo industrial o artesanal
que sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus
similares, sea por su forma, configuracin geomtrica, ornamentacin o una
combinacin de stas, siempre que dichas caractersticas le den una apariencia
especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonoma
original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artculos que
279

pueden protegerse como diseos industriales, siempre que renan las condiciones de
novedad y originalidad antes sealadas (art. 63, incs. 1 y 2).
No pueden protegerse como diseos industriales los productos de indumentaria
de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
647. DISPOSICIONES APLICABLES.
Las disposiciones relativas a las patentes de invencin son aplicables, en cuanto
corresponda, a los diseos industriales, sin perjuicio de las disposiciones especiales
que la ley les consagra (art. 63, inc. 1).
648. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAARSE A LA PETICIN DE PRIVILEGIO DE DISEO INDUSTRIAL.
Toda peticin de privilegio de diseo industrial debe hacerse mediante la
presentacin de, a lo menos, los siguientes documentos: a) solicitud; b) memoria
descriptiva; c) dibujo; d) prototipo o maqueta, cuando procediere (art. 64).
649. DURACIN DEL PRIVILEGIO DE DISEO INDUSTRIAL.
El privilegio de un diseo industrial se otorga por un perodo no renovable de diez
aos, contados desde la fecha de su solicitud (art. 65).
650. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO DISEO INDUSTRIAL.
Todo diseo industrial debe llevar en forma visible la expresin Diseo Industrial
o las iniciales D.I. y el nmero del privilegio. La omisin de este requisito no afecta
la validez del diseo industrial, pero priva a su titular de la facultad de hacer valer las
acciones penales establecidas en esta ley (art. 66).
650

BIS.

SANCIONES

DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS PATENTES DE DISEOS

INDUSTRIALES.

La ley seala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
V. Las invenciones de servicio
651. A

QUIN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES DERECHOS DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL.

En los contratos de trabajo y prestacin de servicios, cuya naturaleza sea el

cumplimiento de una actividad inventiva y creativa, la facultad de solicitar el privilegio
as como los eventuales derechos de propiedad industrial, pertenecen exclusivamente
al empleador o a quien encarg el servicio, salvo estipulacin expresa en contrario
(art. 68).
La facultad de solicitar el privilegio as como los eventuales derechos de
propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el trabajador que,
segn su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a realizar una funcin
inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo, si para llevar a
cabo la invencin se hubiere beneficiado de modo evidente de los conocimientos
adquiridos dentro de la empresa y utilizare medios proporcionados por sta, tales
facultades y derechos han de pertenecer al empleador, caso en el cual ste debe
conceder al trabajador una retribucin adicional que toca a las partes convenir. Lo
anterior es extensivo a la persona que obtenga una invencin que exceda el marco de
la que le haya sido encargada (art. 69).
280

La facultad de solicitar el respectivo privilegio as como los eventuales derechos

de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creativa de personas
contratadas en una relacin dependiente o independiente, por universidades o las
instituciones de investigacin incluidas en el Decreto Ley N 1.263, de 1975, orgnico
de administracin financiera del Estado, pertenecen a ellas, o a quien stas
determinen, sin perjuicio de que los estatutos de dichas entidades regulen las
modalidades en que el inventor o creador participe de los beneficios obtenidos por su
trabajo (art. 70).
652. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR.
Los derechos establecidos en beneficio del trabajador en los casos anteriormente
tratados, son irrenunciables antes del otorgamiento de la patente o del modelo de
utilidad, segn corresponda. Toda clusula en contrario se tiene por no escrita (art.
71, inc. 1).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS INVENCIONES DE SERVICIO.
El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial (art. 71, inc.
2).

281

CAPITULO XI

LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la etimolgica,
y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de ttulo o derecho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o potestad de hecho sobre
la cosa. 277 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no slo la
relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicolgico, el animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia
objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o seoro que el
hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la
cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.278
655. NATURALEZA JURDICA.
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre si
ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma,
la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus)
sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las
consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los
derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters
jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pensamiento
de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre que el Cdigo
Civil chileno define un derecho dice que es una facultad o un derecho; sin
embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., y la tenencia es un
hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamente sigui Bello en esta
materia, afirma tambin que la posesin es un hecho ms bien que un derecho en la
cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedor muchos derechos con respecto a
la cosa que posee.279

Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo Civil la
posesin es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesin no es un
derecho, su no inclusin en la enumeracin legal de los derechos reales, nicos entre
los cuales podra tener cabida. Pero la razn no es convincente, porque no han
faltado autores que han atribuido carcter de derecho personal a la posesin. Molitor,
por ejemplo, dice que sta no es un derecho real porque no autoriza la persecucin, y
tampoco agrega es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa
un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este ltimo criterio, porque el
derecho se manifiesta por la accin, que en este caso sera personal. Finalmente, dice
que la posesin, por los motivos expuestos, podra calificarse como derecho realpersonal.280
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podra replicarse que la ley no cita la
posesin en la enumeracin de los derechos reales porque no la consider como un
derecho definido o propiamente real.
Hoy da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesin es
un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
656. INUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIN.
Como la posesin es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el
derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesin, y
para la realizacin de sus efectos. Resulta de esto que el poseedor que obra sin
derecho est asimilado (naturalmente, slo desde el punto de vista de la posesin) a
aquel que ejerce un derecho realmente existente.
Por ello observa Planiol, debemos guardarnos de definir la posesin, como se
hace a veces, diciendo que es el ejercicio de un derecho. Slo lo es cuando el
derecho existe; pero se puede tener la posesin sin tener ningn derecho que
ejercer.281 Sin embargo, para salvar esta crtica, muchos definen la posesin como
el ejercicio del contenido de un derecho.
657. ELEMENTOS DE LA POSESIN.
Dentro de la teora clsica, seguida por el Cdigo Civil chileno, la posesin consta
de dos elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.
658. A) EL CORPUS. ES UN PODER FSICO O POTESTAD DE HECHO SOBRE LA COSA.
Los glosadores consideraron que la posesin es la aprehensin material de las
cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del
hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin,
en la posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e
inmediata, con exclusin de toda intromisin de extraos.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la
exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa
como lo hara el propietario: es el conjunto de actos o estado de hecho mediante los
cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relacin a la cosa que constituye el
objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechos capaces de
descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica, un vnculo de
explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo, entre aquel a quien dichos
hechos se refieren y la cosa, que stos tiene por objeto. En otras palabras, segn
283

Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una

cosa se halla subordinada a la explotacin de determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relacin de apropiacin jurdica; para
Saleilles, en cambio, implica una relacin de apropiacin econmica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden
caracterizar de antemano; el vnculo que subordina una cosa a la explotacin
econmica de determinada persona depende de la forma en que se ejercita el
derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la naturaleza de la cosa,
de la forma de utilizarla desde el punto de vista econmico y de los usos de la vida en
cierta poca y en determinado pas.
Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adaptacin del
derecho a los hechos de la vida real.
El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia, es decir,
la ocupacin material y actual de la cosa, y ocupacin significa apoderamiento, tener
una cosa en nuestro poder, y se la tiene no slo cuando existe aprehensin fsica, sino
tambin cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma
directa e inmediata, sin injerencia extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue, pues, la
concepcin del corpus sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de
Goethe, que tambin, entre otros, tena el ttulo de abogado.
659. B) EL ANIMUS.
De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica
una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una
voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter
psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intencin de obrar como
propietario, como seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa
para s (animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possidendi, que
algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero
otros le dan la inteligencia de intencin de tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesin y la tenencia.
660. RELACIONES ENTRE LA POSESIN Y LA TENENCIA. TEORAS.
La relacin posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa
sometida a su poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como posesin y
como simple detencin o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones legales
exteriores (corpus) de la relacin posesoria, en determinar de qu depende que haya
posesin o tenencia.
Muchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero dos son bsicas y
principales. Una de ellas, la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, ha sido
desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesin, primera edicin alemana
publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra teora, llamada
moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de
la proteccin posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la posesin, Iena, 1889).
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto francs
contemporneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teoras anteriores y
explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitutivos de la
posesin (Pars, 1894), La posesin de bienes muebles (Pars, 1907), etc.
284

661. TEORA SUBJETIVA, CLSICA O DE LA VOLUNTAD.

De los dos elementos de la posesin es el animus el caracterstico y el que
transforma la detentacin en posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin
material; la posesin, en cambio, exige no slo la tenencia, sino el nimo de tener
para s la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como seor y dueo (animus
domini). Con un lenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica dominar por
el alma.
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que
tiene la cosa; si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es
poseer para otro, hay tenencia. Por esta razn de poseer para otro no tenan los
meros detentadores en el Derecho romano salvo casos excepcionales la proteccin
de los interdictos.
Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser as no habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido
poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en virtud del cual detenta. Esta es la razn
por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce animus
domini, pues en el ttulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la
propiedad de otro.
La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa
se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la conviccin de que se
es efectivamente. Por eso el ladrn es tan poseedor de la cosa robada como el
propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona con ms nimo de tener la cosa
como seor y dueo que el ladrn. Si siguiramos al pcaro Gil Blas del francs Alain
Ren Lesage, llegaramos a conturbarnos, pues sostiene que a todos les gusta
apropiarse de lo ajeno; ste es un sentimiento general; nicamente es distinta la
manera de hacerlo (la manire seule de le faire en est diffrente). Pero no sigamos
conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrat en cierta medida a s mismo, porque
entr a saco en la literatura espaola, y si no plagi, al menos se apoder de muchos
temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que se ha dado
al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto
preponderante en la caracterizacin de la posesin.
662. C) TEORA MODERNA U OBJETIVA.
Ihering no pretende suprimir de la posesin el elemento intencional; pero niega
que exista un animus especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir
la posesin. Toda relacin posesoria implica un animus, aun la mera detentacin,
pues tambin supone voluntad. Sin sta, slo puede concebirse una mera
yuxtaposicin local (caso del prisionero que est en contacto con sus cadenas o de la
persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento intencional es
comn a la posesin y a la detentacin y no consiste en un animus domini, sino en el
propsito de servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues el
animus y el corpus, en materia posesoria, no son ms que los dos aspectos de una
misma relacin. El animus es el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades,
y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. El corpus no es, por consiguiente, una
simple relacin material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la
manifestacin externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el
propsito exteriorizado y hecho visible mediante el corpus.282
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: est
implcitamente contenido en l. De ah que toda detentacin, aunque sea por otro,
285

comprende ambos elementos y es siempre posesin, a menos que una disposicin

expresa de la ley declare que slo hay detentacin: en tanto no exista ese texto debe
reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe considerarse como
posesin. Consecuentemente, al demandante en materia de posesin le basta probar
el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido
privada por la ley de la proteccin de los interdictos.
El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible
de la relacin posesoria; por regla general, reconoce la posesin en todo poder fsico
ejercido voluntariamente sobre una cosa.
663. TESIS DE SALEILLES.
Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el animus va implcito en el corpus y
que no es ms que el propsito de realizar ste. Pero, a diferencia del maestro
alemn, el francs dice que el animus no es de una simple detentacin o explotacin
econmica, sino de apropiacin econmica. El acto en que consiste el animus dice
Saleilles, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro,
y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente,
existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y
luego, distinto del animus detinendi (nimo de conservar la cosa) de que habla
Ihering.
El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmica de la cosa,
el propsito de obrar como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo jurdico,
constituye posesin si demuestra independencia econmica del poseedor; es
poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece gozando
independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que
posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los
trabajadores que utilizan las mquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundo hay
posesin y cundo mera detentacin. Toca a la doctrina esta determinacin con
sujecin al criterio econmico indicado, y debe sealar los casos de mera detentacin
deducindolos de la vida jurdica y social. No es posible fijar a priori las condiciones
reveladoras de la mencionada independencia econmica, porque aqullas emergen
de las circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones
jurdicas que unen al hombre con las cosas que explota: todo esto es esencialmente
variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la frmula rgida de la ley. Hay
que atender a lo concreto y, como afirman los dialcticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad especfica.
664. TEORA QUE SIGUE EL CDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel
preponderante al elemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se
necesita el corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo.
Diferencia el Cdigo Civil chileno la posesin de la mera tenencia atendiendo al
nimo de comportarse como dueo o no respecto de la cosa. En efecto, define la
posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de l (art. 700,inc. 1). Y dice que se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que
tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
286

secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica

generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).
La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chileno slo la
concede al poseedor y no al mero tenedor.
665. POSICIN DE LOS CDIGOS DE ESTE SIGLO.
Tales Cdigos, como el alemn, suizo, japons, brasileo, mexicano, peruano,
venezolano de 1942, etc., se ven directamente influenciados por la teora de Ihering.
As, los Cdigos alemn y suizo no oponen entre s la mera tenencia y la posesin.
Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto; pero conceden a uno y
otro las acciones posesorias.
El Cdigo alemn llama posesin a la detentacin y, por consiguiente, suprime el
requisito del animus domini. Pero se ha observado que para no confundir la posesin
con toda simple relacin de contacto material, niega el ttulo de poseedores, y, por
ende, la proteccin posesoria a los detentadores que no fueren ms que servidores de
la posesin o instrumentos de posesin por otro (prrafo 855). El Cdigo suizo,
inspirndose en el alemn, prescinde tambin de toda distincin entre detentacin y
posesin, y ni siquiera consigna expresamente la excepcin del Cdigo germnico
respecto de los tenedores dependientes o subordinados.
El moderno Cdigo Civil italiano de 1942, si bien define la posesin siguiendo ms
o menos los principios de la teora subjetiva, llega en sus disposiciones a las mismas
consecuencias prcticas que Ihering.
El Cdigo Civil de Etiopa, de 1960 (importante por ser un texto que recoge las
direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que la posesin consiste en el
seoro efectivo que una persona tiene de una cosa (art. 1140), o sea, el que en el
terreno de la realidad se comporta como dueo es poseedor.
El Cdigo Civil portugus de 1967, reformado en 1977, dice que posesin es el
poder que se manifiesta cuando alguien acta de la manera correspondiente al
ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechos reales (art. 1251).
El Cdigo Civil boliviano de 1975 expresa que la posesin es el poder de hecho
ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intencin de tener sobre ella
el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1).
El Cdigo Civil peruano de 1984 define la posesin como el ejercicio de hecho de
uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896).
666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA.
La consecuencia de la teora posesoria adoptada por los Cdigos francs y chileno
es que las acciones posesorias destinadas a resguardar la posesin no se conceden
a los meros tenedores, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o
perturbados en su tenencia, estn obligados a recurrir al propietario, lo que entraa
dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las
legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la
proteccin posesoria en la forma ms amplia posible, pues dan las acciones
posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas que provoca esta
condicin como elemento de la posesin) es, sin duda, muy difcil de determinar
exteriormente, mxime cuando el legislador, como en nuestro Cdigo, no proporciona
al juez ninguna norma general al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que se
deber probar su posesin por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin (art. 925);
287

pero ni en este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser
ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley seale los
casos en que se niega la proteccin posesoria, sea porque, para excluir de esa
proteccin, resulta mucho ms fcil probar que no se tiene una cosa en su poder para
s mismo, sino para otro.
667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA.
Si la posesin es un simple hecho, como muchos pretenden, resulta un poco
extrao que est protegida jurdicamente.
Las numerosas teoras que han tratado de explicar este fenmeno han sido
agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, segn que justifiquen la posesin por
s misma o la funden en otras instituciones o consideraciones extraas a ella.
a) Entre las teoras absolutas, la ms importante es la de la inviolabilidad de la
voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofa hegeliana. Sostiene que la
detencin de la cosa considerada como un acto de la voluntad del sujeto puede
encontrarse en armona con la voluntad universal (ley), y en tal caso existe la
propiedad, o bien descansar slo sobre la voluntad particular, y entonces hay
posesin. Esta implica la voluntad incorporada a la materia: la voluntad particular
contiene en s algo de substancial y por eso merece proteccin; cuando la voluntad
particular de la persona se aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.
b) Las teoras relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las que siguen
Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Savigny funda la posesin en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el
motivo por el que se protege la posesin se encuentra en la relacin existente entre el
hecho mismo de la posesin y la persona que posee; la inviolabilidad de sta protege
la posesin contra todo ataque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona.
La perturbacin de la posesin importa un ataque al estado de hecho de la persona, y
si se quiere reparar la violencia de que ha sido vctima, indispensable es restablecer y
proteger el estado de hecho, que tal violencia haba afectado. En sntesis, Savigny
considera los interdictos posesorios como acciones nacidas del delito o perturbacin
cometida contra el poseedor.
Otros autores, como Rdorff, tambin fundan la posesin en la necesidad de
impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (medios defensivos de
la posesin) como medidas de polica destinadas a mantener el orden pblico y a
impedir que los particulares se hagan justicia por s mismos. El orden material, o
estado de hecho que significa toda posesin, por nadie puede ser alterado; lo
contrario implica un acto de violencia que, como tal, va contra la paz social y debe ser
reprimido por el Derecho. No est permitido hacerse justicia por s mismo; quieta non
movere, es preciso no turbar lo que est tranquilo; el estado de hecho debe ser
mantenido hasta que el juez resuelva la cuestin de derecho; el que tiene una cosa en
su poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teora muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Troplong, Aubry
y Rau, justifica la proteccin posesoria por una presuncin de propiedad: lo que la ley
protege y garantiza es, ms que la posesin misma, el derecho probable de propiedad
que la existencia de aqulla hace suponer.
Ihering no basa la proteccin posesoria en la posesin considerada en s misma, ni
en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y si
es verdad que la proteccin se extiende a los no propietarios, incluso a los
usurpadores, tambin lo es que el fin principal no poda obtenerse de otra manera que
concediendo la proteccin a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay que
288

recalcar que en la mayora de los casos la propiedad y la posesin se encuentran

reunidas en unas mismas manos; de ah que la proteccin de la posesin importa, por
lo general, la tutela de la propiedad.
La proteccin de la posesin, como exteriorizacin de la propiedad, es un
necesario complemento de la proteccin de sta, una facilitacin de la prueba a favor
del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la
proteccin posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa de
que est privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y
difcil, permitindole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que posea
la cosa un ao completo. La prueba de la posesin es mucho ms fcil y expedita que
la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la clebre frase de Ihering:
La posesin es la obra de avanzada, el bastin de la propiedad.
En realidad, casi todas las diversas teoras sobre el fundamento de la proteccin
posesoria no son incompatibles; ms bien se complementan entre s, y justifican, en
conjunto, dicha tutela o proteccin.
669. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se
reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y
corriente es que la posesin vaya unida al dominio. De ah que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como despus
veremos, hay poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa, esto es, tambien
hay propietarios que no tienen la posesin de la cosa.
670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.
1) Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, slo admiten un
poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que
haya coposeedores, as como hay copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores
estn limitados en sus acciones, como tambin estn limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o menos
idnticas.
671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.
1) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la
posesin slo entraa una relacin de hecho.
2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en
cambio, por varios ttulos (art. 701).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; la posesin
est protegida por las acciones posesorias.
672. VENTAJAS DE LA POSESIN.
1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, el poseedor se reputa dueo mientras
otra persona no justifica serlo; lo que en otros trminos significa que est amparado
por una presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar su
calidad de propietario. Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha resuelto que si en
un juicio se embarga un bien inmueble que est inscrito a nombre de un tercero que
no es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo no
289

necesita entablar una tercera de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma
incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueo.283
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regular, es que
el poseedor se hace dueo de los frutos.
3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, como sabemos, es
un modo de adquirir el dominio.
673. LA MERA TENENCIA.
La propiedad, la posesin y la mera tenencia forman una triloga jurdica, en la
cual, dentro de los principios que informan nuestra legislacin, lo ms perfecto es el
dominio y lo ms imperfecto, la mera tenencia; quedando en el medio la posesin,
que es un dominio aparente.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del nimo de seor y dueo. Existe en
ella slo un elemento de la posesin, el corpus. De aqu que el artculo 714 del Cdigo
Civil, sentando una regla general, diga que se es mero tenedor cuando se reconoce el
dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro. As, el depositario, el
usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jams puede llevar a la prescripcin.
674. LA POSESIN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO.
En el mundo de hoy existe consenso para exigir que la propiedad est avalada por
una posesin efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga
servir conforme a su destino para propio beneficio y, tambin, para el de la sociedad
toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacas, campos
improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades sociales.
Pero hay ms. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propiedad
privada, al menos la de los medios de produccin, asgnase a la posesin un rol
transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuertes derechos a los
poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus propietarios. Se ha dicho que
la posesin sera un instrumento apto para mellar los derechos de los propietarios en
la etapa de la transicin al socialismo. En el Cdigo Civil checoslovaco de 1950,
algunos crean ver una exteriorizacin palpable de este aserto, por los efectos de aire
muy enrgico que atribua a la posesin (arts. 145 y siguientes).
Una vez consolidado el rgimen socialista, por cierto la posesin cedera ante la
propiedad no slo social, sino tambin ante la particular o personal (bienes de
consumo, casas, viviendas, pequeas explotaciones agrcolas individuales), y la ley
les brindara amplia proteccin.
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o
dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto de las cosas comunes a todos los
hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosas
incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES.
A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocupacin
290

material, la verdad es que el mismo Cdigo admite la posesin de las cosas

incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la posesin de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de
una cosa corporal (art. 715).
Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la posesin
de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jams se
extendi sta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el mbito de ciertos
derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin del Proyecto
de Cdigo Civil se explica especialmente la admisin de la posesin con respecto a los
derechos reales. En efecto, en uno de sus acpites dice ese documento: Pero como
los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no
posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de
ella; posee slo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin.
Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan que todo
derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la
posibilidad de la posesin de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes
hablan de la posesin del estado civil o de los crditos, lo hacen en un sentido muy
diferente al de una posesin tcnica a la que se confiere la proteccin posesoria.
En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte del Mensaje del
Cdigo Civil ms arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo
que atae a las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los derechos reales.
Obsrvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un derecho real, y
por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesin.
Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes;
ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripcin (art. 882).
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
677. A) POSESIN REGULAR Y POSESIN IRREGULAR.
La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo
es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702). Posesin
irregular es la que carece de uno o ms de estos requisitos (art. 708), o sea, es la
posesin a la que falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio.
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin: la primera
da origen a la prescripcin ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de cinco
para los inmuebles); la segunda da origen a la prescripcin extraordinaria (que es de
diez aos, sin distincin entre bienes muebles e inmuebles).

291

678. B) POSESIN TIL Y POSESIN INTIL.

La posesin se clasifica tambin en til e intil, segn conduzca o no a la
adquisicin del dominio por prescripcin.
Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripcin adquisitiva o usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera, y a la
prescripcin extraordinaria la segunda.
Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro pas, son las
viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesin violenta es la que se
adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Posesin
clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemente una forma de
la posesin irregular; sera una posesin irregularsima. Aducen como prueba de su
aserto el Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil acompaado al Congreso Nacional.
Dicho documento expresa textualmente: Pero la posesin puede ser regular o
irregular: aqulla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe;
la segunda sin alguno de estos requisitos. En consecuencia, de acuerdo con el
Mensaje, no hay ms que dos clases de posesin, y posesin irregular sera aquella a
la cual falta el justo ttulo, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o
clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte de las
posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos
sostienen que la posesin viciosa puede acompaar, en determinados casos, tanto a
la posesin regular como a la irregular.284 El Mensaje nada probara en contrario,
porque el prrafo aludido, como varios otros, est en pugna con las disposiciones
mismas que consagra el Cdigo. Y, as, habla de posesin adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Cdigo define la posesin clandestina como la que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando
nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I. Posesin regular
679. DEFINICIN Y REQUISITOS.
Se llama posesin regular dice el Cdigo la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es
traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslaticio de dominio, se
ha efectuado adems la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el justo
ttulo, la buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la
posesin y que la tradicin es slo necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio.
La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porque dan a las
personas que mediante ellos adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para
creerse propietario, sin que permitan adivinar que careca de esta calidad la persona
de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya posesin vean sta.285
292

La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo, se limita a

enumerar los ttulos que no son justos (art. 704).
680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIN DEL JUSTO TTULO.
Para calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, para ser justo,
sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversas disposiciones: a) el
artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos
del dueo de la cosa mientras no se extingan por la prescripcin; b) el artculo 704,
que no enumera entre los ttulos injustos la venta de cosa ajena; c) el artculo 683, del
cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efecta la
tradicin y por este medio el adquirente principia una posesin que le dar derecho a
adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio, en este caso, no se
adquiere por tradicin, pero s por prescripcin.286
681. CARACTERES DEL JUSTO TTULO.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los ttulos
que importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato,
la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son ttulos
injustos el falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704, N 4), el simulado absoluta o
relativamente, porque es un ttulo meramente putativo.
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artculo 704, que
declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es apto
para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el otorgante fuera el dueo de la
cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un ttulo, y la posesin de que l procede es
una posesin sin ttulo.287
682. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS.
De acuerdo con el Cdigo, el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio
(art. 703, inc. 1); pero la doctrina agrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.
En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca que los
ttulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente al
actual 703), sin referir la clasificacin slo a los ttulos justos, como lo hace el Cdigo
vigente. Y el Proyecto era ms acertado, porque los ttulos injustos tambin pueden
ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo, es un ttulo traslaticio,
aunque injusto.
683. A) TTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO.
Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo
originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2).
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede
que en determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta
situacin, si bien no operan como modos de adquirir, dan la posesin desempeando
su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la accesin sirven
para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la
prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues la prescripcin supone la
293

posesin, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y por
la prescripcin basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de
ella.288 Para adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la
misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
684. B) TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado.
Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo de adquirir
se requiere un ttulo traslaticio, causa remota de la adquisicin y en virtud del cual el
tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente y ste toma la posesin de
ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da al dueo derecho a la posesin
de la cosa, posesin que le es imprescindible para poder ejercitar sus derechos de
propietario; y por lo mismo los ttulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo
de causa para la adquisicin de la posesin.
685. C) TTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin
preexistentes. Nada crean ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una
situacin ya existente.
Son ttulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no
forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. As, por ejemplo, la sentencia que
declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberlo heredado de su padre,
no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya la adquiri por sucesin
por causa de muerte.
Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay intencin recproca de
transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino la
pretensin que tena sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, segn nuestro
Cdigo, la transaccin puede constituir un nuevo ttulo en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado (art. 703, inc. final). En este ltimo caso, de
acuerdo con los principios jurdicos, el ttulo traslaticio de dominio que se genera no
es la transaccin propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre
derechos dudosos, sino la convencin, la clusula contractual que se agrega o inserta
en la transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, la transaccin
es ttulo declarativo y cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Secundus controvierten la
propiedad de dos caballos y resuelven finalmente que cada uno se quede con un
caballo, la transaccin se limita a declarar el derecho preexistente de cada una de las
partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus convienen en que este
ltimo se quede con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la
transaccin es slo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues
se limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en cuanto
a la vaca que Secundus se oblig a entregar a Primus, la transaccin es un ttulo
traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no dudoso, cual es el que
tiene Secundus sobre la vaca.
294

686. QU CLASE DE TTULO ES LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

La clasificacin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos
entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como
justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas disposiciones (arts.
688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque los
muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte,
como ttulo, cabe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que en forma
amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por
causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las
cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al
heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que el difunto era
poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo
caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se produce,
no es por defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que
no puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier.289
687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTICIN.
Generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de bienes,
esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la
cosa o cosas comunes entre los copartcipes, a prorrata de sus respectivas cuotas. La
adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa o
cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con relacin a un bien. El dominio
colectivo de los comuneros se transforma en individual del adjudicatario con respecto
a la cosa que se le adjudica. Propiamente, la adjudicacin supone que el bien se
destine a uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la prctica se habla
tambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate por un tercero
extrao. De ah que la Corte Suprema haya dicho que la adjudicacin es un mero acto
de singularizacin o individualizacin del dominio, o la disposicin a tercero, en su
caso.290
Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. El artculo
703 del Cdigo Civil dice que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de
dominio las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un carcter
meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artculo
718 establece que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin. Por su parte, el artculo 1344 expresa
que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte
alguna en los otros efectos de la sucesin.
As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a la clase de los
ttulos traslaticios de dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a la conclusin de que
se trata de un ttulo meramente declarativo.
Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria, no es un
justo ttulo de posesin; la adjudicacin slo sirve para declarar un dominio anterior
ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, que establece
que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio las sentencias de
adjudicacin en juicio divisorio, y los actos legales de particin. Cmo conciliar dicha
295

disposicin con aquellas de que se desprende el carcter declarativo de la

adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y
actos pertenecen a los ttulos traslaticios de dominio, ha querido significar que
pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un dominio antes existente, en
contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tena su antecesor a
quien sucede inmediata y exclusivamente.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
extrao y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte
Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil afirma nuestro ms alto tribunal se limita
a expresar que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, pertenecen a la
clase de los ttulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para
transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el
artculo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio,
las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, ello
tiene aplicacin respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivndola de la
sucesin del difunto; pero para los coasignatarios tales ttulos slo pueden ser
declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los artculos
718 y 1344 del mismo Cdigo Civil.
Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 del Proyecto de
1853, correspondiente al actual artculo 703 del Cdigo, estableca: Son traslaticios
de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos, o en una adjudicacin judicial. Con las palabras
subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, en el que
realmente hay un ttulo traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o
comprador en pblica subasta adquiere el dominio del dueo del bien subastado. La
Comisin Revisora tergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y referirse a
sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y a actos legales de particin.
688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIN COMO TTULO DE POSESIN.
No faltan autores y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicacin y
los actos legales de particin son ttulos de posesin. Para fijar el alcance declarativo
de esas sentencias y actos distinguen la situacin del dominio y de la posesin y
principalmente entre copartcipes y respecto de terceros. En cuanto al dominio, no les
cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que atae a la posesin y
respecto de los copartcipes, estiman que el acto legal de particin y la sentencia de
adjudicacin ponen trmino a la posesin proindiviso y dan origen a la posesin
exclusiva del adjudicatario, por lo que en cierto modo constituyen un ttulo de
posesin que puede oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren
las dems circunstancias, le habilita para adquirir por prescripcin ordinaria el
dominio exclusivo de la cosa.291
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicacin
como ttulo de posesin. Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carcter de
justo ttulo (art. 703). La posesin individual comienza a partir de la adjudicacin, que
pone trmino a la posesin proindiviso, de naturaleza jurdica diversa. Aunque por el
efecto retroactivo de la particin el tiempo que dur la indivisin queda como borrado,
la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicacin (art. 718), que es la que
determina la posesin exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos.
296

Estos efectos, desde el punto de vista de la posesin, miran a terceros, pero no a las
relaciones posesorias de los comuneros; para stos su posesin proindiviso cesa en
virtud de la adjudicacin.292
El artculo 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin al de su
posesin exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial
de la posesin el del acto legal de particin. As, por ejemplo, no es justo ttulo el
meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero
(art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los
otros herederos, en cualquier momento podran los dems comuneros ejercitar la
accin de peticin de herencia, y el heredero putativo no podra alegar la prescripcin
adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero
putativo puede alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas
que le hubieren sido adjudicadas si invoca como ttulo y causa de su posesin el acto
legal de particin.293
Por ltimo, concluyen los que afirman que la adjudicacin es ttulo de posesin, no
hay que olvidar que el justo ttulo es el que habilita para poseer porque formalmente
justifica el derecho a la posesin. Y si es verdad que el dominio de las cosas
heredadas se adquiere por la sucesin por causa de muerte, sta no basta por s sola
para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que
haya habido adjudicacin. Con anterioridad a la adjudicacin el heredero es
coposeedor, despus es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la
muerte del causante, el ttulo que le confiere tal calidad, aunque con efecto
retroactivo, es la adjudicacin.294
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declar reiteradamente que la adjudicacin entre
comuneros constituye un ttulo traslaticio de dominio;295 pero posteriormente se ha
uniformado en el sentido de que es declarativo.296
A. El justo ttulo
690. DEFINICIONES DE TTULO Y JUSTO TTULO.
Llmase ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual
una persona adquiere la posesin de una cosa.
No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y ntese que
cuando algunas veces debe considerarse el documento en que consta un acto
jurdico, se lo mira slo como parte o expresin formal externa de este ltimo.
Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por
su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia de otras
circunstancias ajenas a l, que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su
calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio. Por eso la venta de cosa
ajena es un justo ttulo, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio:
ste no se adquiere, no por defecto del ttulo, suponiendo que sea verdadero y vlido,
sino porque el vendedor careca de la propiedad de la cosa vendida.
Ttulos injustos

297

691. CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL DE LOS TTULOS INJUSTOS.

No dio el legislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a
enumerar taxativamente los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien es
taxativa, no es especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino genricos.
Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el que adolece de un vicio de
nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal
o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, N 3). En consecuencia, este nmero
comprende todos aquellos ttulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por
error, fuerza, dolo, etc. La misma disposicin deja en evidencia que es genrica, pues
emplea el adverbio como (como la enajenacin que...) en el sentido de as,
equivalente a por ejemplo.
692. DETERMINACIN DE LOS TTULOS INJUSTOS.
El artculo 704 dice que no es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
693. CARACTERSTICA GENERAL DE LOS TTULOS INJUSTOS.
Los ttulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o
defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad del dueo que invista o pueda investir el
otorgante.297 Por eso se dice que el ttulo es injusto cuanto adolece de algn vicio o
defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.298
694. A) TTULO FALSIFICADO. EL CONCEPTO DE FALSIFICACIN ES AMPLIO.
En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente tal, que
consiste en la creacin completa de un instrumento que en realidad no existe; 2) la
falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente un documento,
se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas, y 3) la falsedad
intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los hechos declarados o
certificados por el funcionario.
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, esto es, no
otorgado realmente por la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente
otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido
efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen
interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteran o cambian su naturaleza jurdica.299 Por tanto, ha dicho esa misma
jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mrito de
antecedentes que slo digan relacin con su falta de veracidad, si la falsedad
depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligacin que ese
298

instrumento representa;300 y tampoco puede considerarse falso el documento

destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.301
695. B) TTULO
SERLO.

CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRESENTANTE LEGAL DE OTRA SIN

Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo no
tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta
ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo es tambin injusto.
Es el caso del padre que, atribuyndose la representacin legal que tiene del hijo,
enajena bienes de ste comprendidos en su peculio profesional: el ttulo es injusto
porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal alguna del hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han
existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extralimitacin de las
atribuciones del representante o el mandatario.
696. TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA CALIDAD DE DUEO.
Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo ttulo. En
consecuencia, como el representante obra a nombre y por cuenta de la persona que
representa, si esta ltima no es dueo de la cosa respecto a la cual el representante
confiere un ttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona que
no es dueo. No se opone a esta conclusin el N 2 del artculo 704, porque no dice
l que sea injusto el ttulo conferido por una persona que exhiba un poder de otra que
no tiene la calidad de dueo, sino que se refiere al que obra como mandatario o
representante legal de otra persona sin serlo en realidad.302
697. C) TTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD.
El ttulo que adolece de un vicio de nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es
apto para operar una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesin no
responde a un derecho, a lo menos aparente, que la justifique.303
Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta,
pues el legislador no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa (como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido); pero se trata de un ejemplo que, como tal, no limita la regla y,
por otra parte, si un ttulo nulo relativamente es injusto, con mayor razn debe serlo
uno absolutamente nulo.
En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta es injusto; el que
adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a la prescripcin abreviada.
Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificacin o por otro
medio legal, y en tal caso la validacin se retrotrae a la fecha en que fue conferido el
ttulo (art. 705). Pero esta disposicin slo es aplicable, naturalmente, a la nulidad
relativa, porque la absoluta no admite ratificacin ni saneamiento del acto.
698. PUEDE

UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA INVOCAR STA

PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO
POSESIN REGULAR?

Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se
califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad del
299

contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684), porque los efectos de la
nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le empecen y, por el contrario, la
sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no han sido parte en el
juicio (el otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad
para el solo efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello importe una peticin
de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones que se
deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme el contrato y, no
obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el
carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un ttulo que no emana
de ste, para alegar prescripcin ordinaria.304
699. D) TTULO PUTATIVO.
Es putativo el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no
existe en realidad. Quien apela a l se basa en un error, en antecedentes que no son
verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de
un ttulo defectuoso, sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el
ttulo del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, N 4, inc. 1).
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero
por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor derecho; o el legatario que
recibe el legado por falta de conocimiento de la revocacin del testamento en que fue
instituido, revocacin que slo viene a descubrirse ms tarde, etc.
Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo ttulo de posesin para el
heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; y para el legatatario putativo, el
acto testamentario judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva puede
oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la accin de peticin de
herencia, la prescripcin de cinco aos. En cambio, el heredero putativo que no ha
obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos para adquirir por prescripcin la
herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:
El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin de
una herencia el precepto del artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal disposicin
consagra un modo de adquirir en favor del heredero real o efectivo y no del aparente
o putativo, estableciendo que en el momento de deferirse la herencia la posesin de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejercicio de la
accin de peticin de herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente
diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que se le restituyan las cosas
hereditarias.
Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si el heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, ha adquirido el
dominio de las cosas por la prescripcin de cinco aos que el mismo artculo 1269
seala, puede l oponer a la accin de peticin de herencia slo en cuanto sta
persiga la restitucin de las cosas hereditarias, esa prescripcin adquisitiva del
dominio de todas las cosas hereditarias o de algunas de ellas.305

300

Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el

correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley no
exige ni especifica ms. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en va
contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la resolucin que concede la posesin
efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido
el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al
legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de gnero slo tiene un crdito
contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador le impuso esa obligacin, y
adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.
B. La buena fe
700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL.
Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. El
Cdigo Civil emplea esta significacin cuando dispone que los contratos deben
ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin, conviccin
sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El Cdigo Civil considera este
aspecto al decir que se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan conceptos
diversos o si en el fondo constituyen un concepto nico. La teora dualista opone la
buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin, conviccin) a la buena fe-estado
tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin malvola). Pero la teora monista
afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, que siempre sera, en su esencia, de ndole tica o moral, constituido por la
honradez o probidad. La comn denominacin probara la identidad fundamental de la
buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna
buena fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente intelectual de
la misma.
701. DETERMINACIN

DE LA BUENA FE-CREENCIA.

PROVIENE DE UN ERROR.

LA

BUENA FE-CREENCIA ADQUIERE IMPORTANCIA PRCTICA CUANDO

Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por
contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera conciencia
de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico requisito o
elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo indiferente que
la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a
veces, que el error sea excusable, producto de una conducta diligente, no querra
decir que la buena fe por s misma suponga un error calificado, excusable; slo
significara que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador
impone, adems de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa
creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la
anttesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la
bona fides. Y es por esto agrega que ciertos textos establecen que basta conducirse
con bona fides y, en cambio, otros exigen adems diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo ms
que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia de no
301

obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y esta persuasin slo puede ser
verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE.
De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como anttesis de la buena en el sentido de
lealtad o ausencia de intencin malvola, no es otra cosa que la deslealtad o la
intencin de daar o perjudicar. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el
concepto de mala fe est condicionado, lgicamente, al que se tenga de la buena fe.
Si para la existencia de sta slo se exige que la falsa creencia derive de un error, la
mala fe ser simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad
de una situacin. En cambio, si se considera buena fe nicamente la que emana de
una creencia excusable o diligente, mala fe ser no slo el conocimiento de la falta de
derecho, de la ilegitimidad de una situacin, sino tambin la creencia errnea, pero no
excusable o diligente, de tener un derecho, de actuar legtimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de la buena fe;
tambin lo son el fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce una creencia errnea en
el que lo emplea; por tanto, slo debe distinguirse de la mala fe-deslealtad o intencin
de daar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un concepto todava ms
complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposicin de la
voluntad.306
No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est la doctrina de
haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco.
Hace notar Demogue que el autor Bedarride, despus de escribir cuatro volmenes
exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de expresar una distincin neta
entre estas figuras.307 Ripert, en uno de sus libros,308 analiza los diversos aspectos
del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las
manifestaciones de la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actos jurdicos y
mirndolo desde el lado de la parte que se vale de l, es una especie de mala fe que
se caracteriza por la intencin de producir en una persona un error o de mantenerla
en l para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una declaracin de voluntad
que, de otro modo, no emitira o emitira en otro sentido o condiciones.
El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos conceptos que
se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye como el error, el dolo o
la violencia un vicio de la voluntad del declarante, sino un comportamiento ilcito de
su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe que producir un dao
a otro, aunque la intencin directa del que se vale de l pueda no ser sa.309 Por tal
razn no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intencin de daar;
basta el conocimiento del dao que se va a causar con el medio empleado.
Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar malicioso y
desleal en dao ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en
sentido objetivo (mala fe-estado tico o deslealtad). Sin embargo, agrgase, no debe
mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del querer y,
menos todava, como una forma de simulacin (Messineo).
703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIN.
El primer requisito de la posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se
encuentra definido por la ley; pero s el segundo, la buena fe, que es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de
todo otro vicio (artculo 706, inciso 1).
302

As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de

haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artculo 706, inciso 2).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad
de la adquisicin, posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que
usa la ley: conciencia, persuasin; implican ambas un convencimiento y no una
aprensin o un juicio vacilante.
704. MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIN REGULAR.
El Derecho Comparado revela que no estn de acuerdo las legislaciones respecto
a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma
durante todo el tiempo de la posesin o prescripcin. El Derecho romano acept el
primer criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica (mala
fide superveniens non nocet). El Derecho cannico, por el contrario, desde la Edad
Media tiene establecido que la buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la
prescripcin. El Cdigo alemn consagra esta misma solucin (art. 937).
El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el nuestro se pronunci en
el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de la posesin regular. En
efecto, el legislador chileno dice que se llama posesin regular la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista despus de
adquirida la posesin; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de
mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art.
702, inc. 2).
El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant,310 porque
ha pensado, sin duda, que el que entra en posesin ignorando el vicio que afecta al
acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches
si, al conocer despus la falta de derecho de su causante, conserva, sin embargo, la
cosa poseda. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La prescripcin
ordinaria ser concedida a este poseedor, de virtud mediocre, s, pero que en ningn
caso puede asimilarse a un estafador.
705. CARCTER PERSONAL DE LA BUENA FE.
La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideracin de los
antecedentes del caso para establecerla.311
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar slo al poseedor
mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE.
Segn varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito
constitutivo de la posesin regular es un hecho que corresponde establecer
privativamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciacin de los
diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la censura de la
Corte de Casacin.312 Empero, una sentencia del mismo tribunal declara ser una
cuestin jurdica y no de hecho la calificacin de la buena o mala fe del poseedor.313
Nosotros pensamos que un anlisis de la esencia de los dos asertos lleva a la
conclusin de que son conciliables. La ley, para considerar que existe buena fe en el
poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de su adquisicin, es decir, le
pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha legitimidad. Determinar si un individuo
tiene esa conciencia, esa persuasin, o sea, la buena fe, importa apreciar una
cuestin de hecho, privativa del tribunal de fondo, no censurable por la va de la
303

casacin. Nada significa que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor
es constitutiva de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de
fondo, el de casacin no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de la
apreciacin de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo considera de buena fe
a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisicin, que
denota dudas sobre ella; en esta hiptesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera
otra razn, mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestin
jurdica e infringe la ley, porque entra a calificar una situacin con prescindencia de
un elemento que aqulla toma en cuenta para configurar sta.
707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE.
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin, o al derecho, es
decir, a las disposiciones legales que establecen las condiciones de validez del acto de
que procede la posesin.314
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe
(art. 706, inc. 3).
No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justo error de
hecho, y debe entenderse por tal, segn el significado natural y obvio de las palabras,
el que tiene un fundamento de razn o aceptable conforme a los principios de
justicia.315 Corresponder en cada caso determinarlo al juez. Habra, por ejemplo, un
justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a una persona
conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad
no le perteneciera. Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se
comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo
ha habido mal. De la misma manera y para poner un ejemplo clsico habra justo
error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y
cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si a pesar de sta, el
aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad, no podra aducirse
por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuando son
jvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez parecen ms jvenes de lo
que son, porque suelen modificarse muy poco fsicamente.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una
consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus
que sta haya entrado en vigencia (art. 8).
Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del inmueble de un
menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera
que el representante legal poda celebrar el contrato por s solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran
mayora de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de su pas no
contiene distincin alguna al respecto entre error de hecho y de derecho. Sin
embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho
implica transgresin de una disposicin de orden pblico. En cuanto a la presuncin
de buena fe, se limita al error de hecho; el error de derecho est obligado a justificarlo
el que lo invoca, pues a nadie es permitido ignorar la ley.
708. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE DERECHO.
La regla de que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario no es de aplicacin general. Se refiere slo a la posesin,
segn se desprende del mismo Ttulo en que se encuentra y de los antecedentes
304

sobre esta materia. Si la disposicin del inciso final del artculo 706 se hiciera
extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por el
solo hecho de declararse la ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las
partes, y por tratarse de una presuncin de derecho no les sera permitido probar lo
contrario.316
709. PRESUNCIN DE BUENA FE; EXCEPCIONES.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar la buena fe;
basta exhibir justo ttulo, pues la buena fe se presume. La parte que impugne sta
deber probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume slo en los casos en que la misma ley establezca la
presuncin contraria. Y, as, la ley dispone que el error de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario; que constituye mala fe en
los poseedores de los bienes del desaparecido el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte de ste, o su existencia (art. 94, regla 6a.); que la existencia de un ttulo de
mera tenencia hace presumir mala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a
menos de concurrir determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).
710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIN DE BUENA FE.
La jurisprudencia chilena, como la francesa, no limita la presuncin de buena fe a
la posesin; la extiende a todo el mbito del derecho, y sea que se trate de la buena
fe-creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objetiva). Ha
recalcado que el principio de la presuncin de la buena fe impera no slo en la esfera
del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con trascendencia ms amplia, en
todo el campo jurdico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y corriente,
esto es, la reaccin normal de un sujeto de derecho (conciencia y actuacin de buena
fe).317
La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de la presuncin de
buena fe. Dice que los trminos en que se establece en el artculo 707 son muy
generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro de una aplicacin
restrictiva el hecho de que la disposicin est ubicada en el Ttulo De la posesin,
porque hay muchas normas en el Cdigo que tienen carcter general a pesar de
encontrarse escritas dentro de una materia determinada. Por ejemplo, la teora de la
prueba se aplica a todos los actos y hechos jurdicos no obstante el legislador tratarla
slo como prueba de las obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los
intereses son de aplicacin general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se
pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldra a sostener que la presuncin
es la mala fe y no la buena. Y esto no estara en el espritu del legislador, segn fluye
del artculo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presuncin de buena fe es general y no
slo aplicable en materia de posesin, se dice que nicamente en el artculo 707 el
legislador establece la presuncin de buena fe y, por el contrario, en muchos casos
determinados sienta en forma expresa la presuncin contraria. Y esto demostrara
que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos
especficos se ve obligado a declarar expresamente la presuncin de mala fe, es
porque se trata de excepciones; la regla general no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al campo de
la posesin, arguyen que las presunciones legales son preceptos de excepcin y, por
305

ende, de interpretacin restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que los
expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito este argumento.
Porque sostiene implcitamente una presuncin general de mala fe que en ninguna
parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se
impone cargar con la prueba de la buena fe, prcticamente se erige en presuncin la
mala fe. En qu queda entonces el argumento de que las presunciones legales son
de derecho estricto? La verdad es que por este camino la conviccin no llega. Pero s
del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre especficas o
taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lgica, la regla general o el
principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que, por lo dems, se
conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de
la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la
presuncin de buena fe es general y que no slo rige en la posesin. Ha aplicado
principalmente este criterio en la institucin del matrimonio putativo. Este, en
trminos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil,
que produce los mismos efectos que el vlido en razn de haberse contrado de buena
fe y con justa causa de error, por ambos cnyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se
presume y no necesita ser alegada.318
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los jueces aplican el principio
cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.
C. La tradicin
711. CUNDO ES REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR.
Para que la posesin regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base
de la prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo ttulo y
haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un ttulo
constitutivo de dominio; pero cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio de
dominio, es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y haya sido
adquirida de buena fe, sino tambin es menester que se haya realizado la tradicin
(art. 702, incs. 2 y 3).
La diferencia segn el ttulo invocado se explica. Tratndose de ttulo constitutivo
de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por
s mismo da la posesin; pero los ttulos traslaticios de dominio (como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos) slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
712. PRESUNCIN DE TRADICIN.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace
presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del
ttulo (art. 702, inc. final). En este ltimo caso la presuncin no entra en juego,
porque, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la nica manera de efectuar
la tradicin.
Por tanto, la presuncin de la tradicin basada en la posesin de una cosa a
ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, queda reducida a los bienes
muebles y a las servidumbres, pues su tradicin no se efecta por la inscripcin del
ttulo. Pero subrayamos la presuncin de tradicin en referencia es inaplicable al
dominio de los bienes races y a los derechos reales constituidos en ellos que deben
306

transferirse por la inscripcin del respectivo ttulo en el Registro del Conservador: a su

respecto, la inscripcin es el nico medio que la ley reconoce de realizar la tradicin.
II. Posesin irregular
713. DEFINICIN. POSESIN
REGULAR (ART. 708).

IRREGULAR ES LA QUE CARECE DE UNO O MS DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIN

Por tanto, es la posesin que no procede de un justo ttulo, o ha sido adquirida de

mala fe, o sin que haya mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Si no
concurre uno de estos requisitos, la posesin es irregular; con mayor razn es si faltan
dos o ms.
714. BENEFICIOS DE LA POSESIN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR.
La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas. Se traducen stas
en otros tantos beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular
son mucho menores que las del regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin el dominio de la cosa
poseda; pero al poseedor regular le basta la prescripcin adquisitiva ordinaria (que es
de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races, conforme al
artculo 2508); en cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva
extraordinaria, que es de diez aos, sin distincin de muebles y bienes races (art.
2511).
2) Sabido es que la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (art. 889). Pero la ley concede esta misma accin, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin. Es la accin publiciana del Derecho romano. No vale,
s, ni contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894). La accin reivindicatoria del artculo 894 o publiciana slo est, pues, a
disposicin del poseedor regular: el que tiene la posesin irregular no puede valerse
de ella.
3) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor regular como al
irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular
como por el irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero. En efecto, el
Cdigo Civil, despus de expresar que las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instaurarlas sino el que ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo (art. 918), ao que
se cuenta hacia atrs desde la fecha del embarazo o despojo. Cumplindose los
requisitos de la tranquilidad y continuidad de la posesin por un ao completo, hay
derecho para usar de los interdictos si ha habido embarazo o despojo de la posesin;
es indiferente que sta sea regular o irregular.
III. Posesiones viciosas
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).

307

716. A) POSESIN VIOLENTA. POSESIN VIOLENTA ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA.

La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vas
de hecho o en amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta es
pacfico y la fuerza se emplea despus para mantenerse en la posesin, ella no deja
de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le
repele, es tambin poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que
se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin
serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,
es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinin de Ulpiano
(Digesto, libro 40, ttulo 2, fragmento 6, prrafo 1). Y la explicacin, segn Pothier, es
sencilla: el dueo que se ausenta de la heredad conserva la posesin por la voluntad
que tiene de volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que se le repele por el
que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesin mediante la
fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones
de nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad, como dice Claro
Solar, el artculo 711 ha consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba
principalmente tratndose de la posesin de bienes races, y que hoy se halla
considerablemente restringida en su aplicacin prctica, desde que la posesin de los
bienes races inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la cancelacin
de la inscripcin.319
La ley dice que es tambin poseedor violento el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele. Se ha entendido que se repele al
dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente se
le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. La Corte Suprema ha establecido
que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa el interdicto
y no permite la entrada de los querellantes, sus legtimos poseedores, implcitamente
afirma la calidad violenta de su posesin (la del querellado).320
717. INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo
de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesin de violenta, el sujeto que sufre
las vas de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesin el carcter de
violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona contra la cual se
ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus
agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se
ratifique expresa o tcitamente (art. 712, inc. 2).
La solucin en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que
adquiere la posesin por ese medio y que es ratificada por el interesado despus de
producida, es una aplicacin lgica de los principios generales de la representacin.
718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA.
1) La violencia es un vicio relativo; slo puede invocarse por la persona que ha
sido vctima de las vas de hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a
308

una persona que se pretenda propietario, evidente es que tiene una posesin
violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia en cuanto a
l y no podr alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser dueo.321
2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el francs, es un
vicio temporal: el carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la violencia
cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno carece de una disposicin expresa en el sentido
indicado, la mayora de los autores concluye que la posesin deja de ser viciosa desde
que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que desde que el ltimo acto de
violencia se produce, el dueo o poseedor violentado puede entablar la accin
posesoria correspondiente dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de fuerza. Si no
la entabla, es de presumir que ha intervenido algn acomodo entre l y el que emple
la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de violencia la
posesin de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a su favor la accin
posesoria para amparar o recuperar su posesin; y si esta posesin tranquila se
prolonga durante diez aos, se presumir de derecho la buena fe y podr prescribir el
dominio, a pesar del vicio original con que la inici.322
Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y
de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesin se califica de violenta
atendiendo al momento de su adquisicin. El hecho de que tratndose de las acciones
posesorias d el Cdigo a entender que es un vicio temporal, no altera la situacin
anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista para hacer
temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la nica manera de
evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y este
propsito no se conseguira si aqullas se negaran al que, no obstante haber iniciado
violentamente su posesin, posee hoy tranquila y pacficamente; adems, en los
juicios posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la posesin. Y por ltimo es
razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha posedo tranquilamente
un ao o ms.323
719. B) POSESIN CLANDESTINA. LA CLANDESTINIDAD DE LA POSESIN ES UN VICIO QUE SE OPONE A LA CUALIDAD DE
PBLICA.
Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la
posesin se haga respecto de todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento de
su vida y no slo en el inicial, en el de la adquisicin, cual ocurre con la violencia. De
ah que el Cdigo diga que posesin clandestina es la que se ejerce (y no la que se
adquiere) ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
720. CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD.
La clandestinidad, como la violencia, es un vicio relativo; slo puede alegarla la
persona que tiene derecho para oponerse a la posesin y respecto de la cual se ocult
sta. En otros trminos, como dicen Colin y Capitant, la clandestinidad slo puede
invocarse contra el presunto poseedor por aquel en cuyo perjuicio han sido realizadas
las maniobras destinadas a disimular la posesin.
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesin deja de ser
viciosa.
Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la de los
bienes races. Como ejemplo terico se cita el del que construye subterrneamente,
309

bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin que
ningn signo exterior revela la usurpacin.
721. INUTILIDAD DE LA POSESIN VICIOSA; OPININ CONTRARIA.
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las
legislaciones, la posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las
acciones posesorias y para la adquisicin de la propiedad por prescripcin. Estos dos
efectos, que constituyen las principales ventajas de la posesin, slo son producidos,
segn la opinin general, por una posesin exenta de vicios.
Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del Cdigo
Civil chileno, los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular
como a la irregular; una posesin regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar
de ser regular. Sera ste el caso del individuo que ejerce clandestinamente la
posesin despus de haber adquirido una cosa con justo ttulo, buena fe y tradicin; la
posesin sera regular, porque hubo buena fe inicial y concurrieron los dems
requisitos (justo ttulo y tradicin); la clandestinidad posterior constituye una mala fe
sobreviniente, que como tal, por no concurrir en el momento de la adquisicin de la
posesin, no afecta a la regularidad de sta, de acuerdo con el artculo 702. Con
mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular, como
cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn y desde un comienzo se ejerce la
posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. Por tanto, no se puede decir que la
posesin clandestina es intil, pues tambin lo seran, eventualmente, en dichos
casos, las posesiones regular e irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la
posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe inicial,
nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin irregular y el poseedor
violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues ninguna
disposicin del Cdigo Civil permite sostener lo contrario. El artculo 2510 niega la
prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo cuando existe un
ttulo de mera tenencia (regla 3a.), porque slo en este caso se reconoce dominio
ajeno, y no cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn que aunque conoce el
dominio ajeno no lo reconoce.
En fin, los sostenedores de la teora en examen sintetizan sus conclusiones en las
proposiciones siguientes:
1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una posesin
regular no puede jams ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque est
reida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3) La posesin regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesin
violenta ser siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo, y b) cuando
posee en virtud de un ttulo traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o
mejor, el corpus que tienen, es en virtud de un ttulo de mera tenencia.
Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la posesin viciosa,
que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del Cdigo
Civil, no guardan todas ellas armona con la doctrina general de la prescripcin
adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la equidad.324

310

3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1)
como propietario, el estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de un
propietario aparente, y 3) como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar o a nombre del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo tiene
el elemento de la posesin llamado corpus, pero no el animus, la intencin de
comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y
trminos que siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir es
necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario,
etc., son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, usufructuada o
arrendada (art. 714).
723. MERA TENENCIA A VIRTUD DE UN DERECHO REAL Y A VIRTUD DE UN DERECHO PERSONAL.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurdicamente son
diversas: 1) puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud de un derecho real sobre
la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a virtud de un ttulo personal que lo une
con el dueo de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el
derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos,
se es mero tenedor de la cosa a virtud de que en ella se tiene un derecho real, cuales
son el usufructo, el uso o habitacin y la prenda.
Pero tambin, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de una cosa
sin tener un derecho en ella misma, sino porque liga al mero tenedor un vnculo
personal con el dueo de la cosa: el comodatario, el depositario y el arrendatario. En
estos tres casos, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa porque lo liga un
vnculo personal, contractual, con el propietario de ella.
Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesin de su derecho real. Ejemplo:
Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a la cosa misma, Pedro es un mero
tenedor; en cambio, con relacin al derecho de usufructo que tiene en la cosa, es
poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa le
es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario,
cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, en la cosa misma no hay
ningn derecho; slo existe un vnculo jurdico entre el mero tenedor y el dueo de la
cosa.
724. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.
1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al
propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraos. De aqu se deduce
que si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podra entablar acciones posesorias
dicindose poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraos es tambin un
mero tenedor.

311

2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o

sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artculo 1097 del Cdigo Civil, el
herdero sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y si,
por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero
tenedor, el heredero de la persona tiene igual carcter y est obligado a devolver la
cosa a su dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que
aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante un
mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. As,
por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una casa y, por ende, mero
tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era dueo, la sucesin
por causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario para empezar una
prescripcin. Si el legatario cree que el causante era dueo de la casa, su buena fe,
unida al justo ttulo que le da la sucesin por causa de muerte, le servir para
empezar una posesin regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo. As
lo establece el artculo 716 del Cdigo Civil, al decir que el simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma este criterio la norma segn la
cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de sentar la
regla de que la mera tenencia no se transforma en posesin, agrega: salvo el caso
del artculo 2510, regla 3a., que dice que la existencia de un ttulo de mera tenencia
har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir las dos
circunstancias que seala. Esto lo estudiaremos al hablar de la prescripcin,
anticipando desde ya que es un caso ms bien de excepcin aparente que real.
2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa
no adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo
que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a
quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripcin (art. 730).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
725. LA POSESIN NO SE TRANSMITE.
Fuera de la cuestin relativa a si en el Derecho romano la posesin era un hecho o
un derecho, los investigadores discuten la razn por la cual esa legislacin admita la
transmisin de la usucapin a los sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a
estudiar el punto. En el Derecho chileno la posesin es un hecho, y en los hechos no
hay sucesin: in facta non est successio.
Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el
sucesor a ttulo universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere
una mera posesin.
a) Segn el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesin de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Es, pues, la ley la que da la
posesin al heredero y, como no la recibe de su causante, comienza en l.

312

b) El artculo 722 establece que la posesin de la herencia se adquiere desde el

momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El artculo 869 del
Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Cdigo, expresaba que la posesin de
la herencia se transmite. El cambio no es de palabras, sino de conceptos; si se
sustituy la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador, en
definitiva, se pronunci en contra de la sucesin en la posesin y en favor de la
intransmisibilidad de la misma: el heredero comienza una posesin nueva, que le es
conferida por la ley y que no deriva de su predecesor.325
c) El precepto ms categrico es el artculo 717, que dice: Sea que se suceda a
ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera
aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios. Si aqu el Cdigo declara que la posesin principia en el sucesor, evidente es
que a ste no se transmite la posesin del causante.
726. LA POSESIN NO SE TRANSFIERE. LA POSESIN TAMPOCO SE TRANSFIERE O TRASPASA POR ACTO ENTRE VIVOS.
Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmacin.
a) El artculo 717, recin mencionado, al decir que la posesin del sucesor
principia en l, sea que se suceda a ttulo universal o singular, no distingue si el
sucesor a ttulo singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos; luego,
tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto entre vivos principia una
nueva posesin.
b) El artculo 2500 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717, o sea, la posesin de que
se apropia el ltimo es con las mismas calidades y vicios que tena en el antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artculo 2500 distingue entre sucesores por
causa de muerte y sucesores por acto entre vivos. Y como subrayan los
comentaristas resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del
antecesor, es porque la posesin de aqul es distinta de la ste; si hubiera
transferencia de posesin, el causahabiente simplemente continuara la posesin del
autor, y forzosamente el primero no gozara del beneficio de la agregacin. Tal
beneficio es una confirmacin del principio de las dos posesiones distintas y
separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas.
c) El artculo 683 seala que la tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el
tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Y as, por ejemplo,
el poseedor violento no puede adquirir por prescripcin ordinaria; pero si ese
poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el
dominio de la cosa por prescripcin ordinaria, precisamente porque la posesin suya
es independiente de la del poseedor violento: no hay transferencia de la posesin de
ste al adquirente.
727. VENTAJA DEL CARCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE.
El hecho de que la posesin no se transmita permite mejorar los ttulos de las
propiedades, pues impide que la posesin de los bienes pase al heredero o adquirente
con los mismos vicios que tena en el causante o tradente.

313

728. DISPOSICIONES
TRANSFIERE.

QUE ESTARAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGN EL CUAL LA POSESIN NO SE TRANSMITE NI

1) Dice el artculo 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.
Algunos afirman que esta disposicin incurre en un desliz al hablar de transferencia
de posesin; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el artculo
696 no establece que se traslada la posesin propia del tradente al adquirente: slo
quiere significar que se transfiere la posesin en s misma considerada.326 Semejante
explicacin carece de sentido. La verdad es que debi decirse slo no darn,
suprimindose las palabras o transferirn.
2) El artculo 2500, inciso 2, dispone: La posesin principiada por una persona
difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero. Esta disposicin tan breve ha recibido con justicia crticas muy largas. En
primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona jurdica,
pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es
persona natural, habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las
personas, naturales o jurdicas. En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende
poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso
no sera ms que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.
Finalmente, el inciso 2 del artculo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra el
Cdigo de la intransmisibilidad de la posesin, pues dice que la posesin principiada
por una persona difunta contina en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesin est indicada por el tenor literal de este
precepto, el cual, en su redaccin, implica un resabio del sistema imperante en el
proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesin a los sucesores
universales (art. 860). Esta concepcin fue alterada por el Proyecto Indito en los
mismos trminos del Cdigo actual. Ahora bien, los intrpretes han tratado de
acomodar, mediante la exgesis, esta disposicin perturbadora. Y, as, dicen que si
bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata de entenderlo con el resto
de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su espritu,
manifestado a travs del contexto de las diversas partes del Cdigo. Tal contexto,
representado por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la
posesin no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artculo 2500,
inciso 2, interpretado armnicamente con dichas disposiciones, slo tendra el
alcance de significar que mientras est yacente la herencia, los bienes del causante
no quedan sin posesin, sino que sta corresponde al heredero, como quiera que la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore (art. 722, inc. 1), y como quiera que los efectos de la aceptacin
o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida (art. 1239). En dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2 del artculo
2500 es que la herencia, despus de muerto el causante, no queda sin posesin, por
el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del causante, empieza
inmediatamente la del heredero.
3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio de que los
hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato,
prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio. Pero
se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su
sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin, aunque pase,
314

lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario, comodatario,

etc.327
4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Esta
norma parece dar a entender que la posesin del heredero es la misma que la del
causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del artculo 919
despus de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos
advertido, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma
del artculo 919 est en contradiccin con el sistema de intransmisibilidad de la
posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el profesor
Somarriva cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el
heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.
729. AGREGACIN, ADJUNCIN, ACCESIN O UNIN DE POSESIONES; REFERENCIA.
Aunque la posesin del sucesor a ttulo universal o singular, principia en l, la ley
lo faculta para aadir a su propia posesin la de su antecesor; pero en tal caso se
apropia de la posesin de ste con sus calidades y vicios (art. 717). Esta materia la
analizaremos al estudiar la prescripcin adquisitiva.
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION
I. Generalidades
730. LA POSESIN PUEDE ADQUIRIRSE NO SLO PERSONALMENTE SINO TAMBIN POR INTERMEDIO DE OTRA PERSONA.
Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por
su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720).
731. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.
Como la posesin est constituida por el corpus y el animus, la aprehensin real o
ficta de la cosa y la voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la
razn o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no
pueden adquirir la posesin. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723, inc.
2). Dichos incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio de
sus representantes legales; la voluntad que a aqullos les falta es suplida por la de
stos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del
hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas muebles, sin
autorizacin alguna. De ah que la ley disponga que los que no pueden administrar
libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia,), no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal (art. 723, inc. 1,
primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el
incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un
impber mayor de siete aos, puede adquirir la posesin de las cosas muebles; slo
no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el infante o nio (art. 26), por
haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn
capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723, inc. 1,
315

segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos

jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.
b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda
tratndose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta
autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1), para adquirir
la posesin de una cosa mueble.
732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIN DE LA POSESIN REALIZADA POR INTERMEDIO DE OTRO; DISTINCIN.
a) Adquisicin de la posesin por medio de mandatario o representante legal. Si
una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia
en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1).
b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. Si el que toma la
posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, tal
persona no adquiere la posesin sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero
se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721, inc.
2).
La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesin del
mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la posesin de la
cosa en lugar o a nombre de aqul, porque el mandato supone en el mandante la
voluntad de adquirir la posesin de la cosa que el mandatario recibe para l y en su
nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante
que obra dentro de los lmites de su representacin legal se reputan actos del
representado.328 Pero cuando el que toma la posesin para otro no es su mandatario
ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesin de la persona en cuyo
nombre se tom slo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho,
pues slo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesin se
retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera que con la
ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo hubiera ejecutado
desde el instante en que dicho agente tom la posesin.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que el
que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el
momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a realizar la adquisicin para
la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es evidente en el agente oficioso.
733. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.
Si por definicin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia
de una cosa determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natural es
que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se renan esos
dos elementos constitutivos de la posesin. Por lo dems, la misma ley positiva as lo
enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo suyo, dice que no
necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con
tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensin material o legal
(corpus) (art. 723).
734. POSESIN DE LA HERENCIA.
Como un caso de excepcin, en que para adquirir la posesin no se requiere
corpus ni animus, se seala la herencia: su posesin se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si ste vlidamente repudia una
316

herencia, se entiende no haberla posedo jams (art. 722). Sabido es que la herencia
se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956).
Esta posesin, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es
evitar la solucin de continuidad en la posesin de los bienes del difunto: cesada la
posesin de ste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero.
735. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES.
Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es
indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensin material o legal
de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cmo se realiza la adquisicin de la
posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto
ocurre respecto de la conservacin y prdida de la posesin. De ah que estudiaremos
todos estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categoras de
bienes.
II. La posesin de los bienes muebles
A. Adquisicin de la posesin
736. CMO Y EN QU MOMENTO OPERA LA ADQUISICIN.
La posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que
concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta.
La tenencia corporal de la cosa mueble se efecta ordinariamente poniendo la
mano sobre ella, tenindola real y materialmente el que adquiere la posesin u otra
persona en lugar y a nombre de l, o por un medio equivalente que someta la cosa al
poder de hecho de la persona que adquiere o para quien se adquiere la posesin, de
que hemos hablado al ocuparnos de la tradicin de las cosas corporales muebles.
329
B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles
737. LA POSESIN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL ANIMUS.
Para adquirir la posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el
corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo, la intencin de
comportarse como seor o dueo de la cosa, aunque momentneamente no se tenga
el corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste mientras no se manifiesta
una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero (art. 727). Ejemplo: si he olvidado el sitio en que dej en
mi casa el paraguas, no pierdo la posesin de ste por el hecho de no poderlo usar
durante el tiempo en que ignoro su paradero. Y, entre parntesis, la rabia no me har
creer nunca la afirmacin de un pensador chino segn el cual, despus de tres das,
nada hay ms aburrido que la lluvia y la mujer....
738. PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIN.
La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que deba ser
continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad
positiva y formal de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no
aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que conservamos
la posesin durante el sueo, aunque en este estado seamos incapaces de tener
voluntad positiva de poseer las cosas que poseamos antes de dormirnos. Del mismo
317

modo la persona que queda privada de la razn y por tal hecho se hace incapaz de
voluntad, conserva no obstante la posesin de las cosas que posea antes del
trastorno.
La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no aparezca
una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor
(como cuando enajena la cosa o la abandona para que la haga suya el primer
ocupante), o de un tercero, y as se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726).
739. CONSERVACIN DE LA POSESIN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA.
Se puede conservar la posesin lo mismo que puede adquirirse por intermedio de
un tercero; ste es un instrumento inteligente de la posesin de aqul. De acuerdo
con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende
de la tenencia de la cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o
detentador tiene la cosa en su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor.
C. Prdida de la posesin de los bienes muebles
740. A) PRDIDA SIMULTNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIN.
Ordinariamente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el corpus y el
animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes:
1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega al
adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intencin de
renunciar a ella; entonces sta se convierte en una res derelicta.330
741. B) PRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL.
La segunda manera de perder la posesin consiste en perder el corpus
conservando el animus. Y esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art.
726).
2) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (art.
2502, N 1); pero, como anotan los autores, debe entenderse por permanentemente
inundada la heredad que lo ha estado por cinco aos o ms, pues antes de este
trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no accede
a las heredades contiguas como aluvin (art. 653). Del mismo modo se pierde el
corpus cuando un animal bravo recobra su libertad natural (art. 619), o un animal
domstico pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea
(art. 608, inc. 2).
Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arrojan cosas a
la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se pierde por sus
dueos, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas por otra persona. La ley dice
expresamente que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624, inc. final).
De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdidas y que
no se hallan bajo el poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta situacin con la
318

contemplada por el artculo 727, segn el cual la posesin de la cosa mueble no se

entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero. Este ltimo es el caso del que tiene un objeto en su
casa, pero no sabe dnde se encuentra o el lugar en que lo dej. En cambio, el
primero es el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las cosas
del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho,
sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesin, queda vanamente
animado del deseo de poseerla; pierde la posesin; su intencin no es suficiente para
conservarla.331
742. C) PRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL.
La tercera manera de perder la posesin por la prdida del animus solamente, es
ms difcil de concebir; no se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la
intencin de poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la posesin. Pero se
puede suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por
cuenta del comprador, cuando con anterioridad la posea por su propia cuenta. Esto
es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se
constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la posesin verdadera
pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesin
al perder el animus.332
III. La posesin de los bienes races
743. DISTINCIN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS.
Cuando estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos
presente que don Andrs Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperativa la
inscripcin de todos los bienes races, porque crey que era una medida demasiado
radical que poda traer serias perturbaciones en la vida jurdica. Sin embargo, estim
que con el devenir del tiempo llegaran a estar en Chile inscritas todas las
propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del seor Bello no se ha cumplido; y es
as como actualmente subsisten en Chile dos clases de bienes inmuebles: los bienes
inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no inscritos.
Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los
inmuebles inscritos.
A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos
744. DISTINCIN SEGN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER.
Cmo se adquiere la posesin de un bien raz no inscrito? La respuesta vara
segn sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso
distinguir:
a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y
dueo;
b) Cuando se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y
c) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio.
a) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. Si el que alega
la posesin de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su posesin el
simple hecho del apoderamiento material del bien raz con nimo de seor y dueo, la
posesin se adquiere por ese hecho.
319

La afirmacin anterior se desprende de los artculos 726 y 729. Dice el primero

que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan; y entre los
casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El artculo 729 no
hace ms que confirmar el precepto recin transcrito, pues declara que si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Lgicamente, si el que tena
la posesin la pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no
inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Parece que esta conclusin est en pugna con el
artculo 724, segn el cual si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio. Pero ms adelante precisaremos el alcance del artculo 724 y
veremos cmo se armoniza con el 729.
b) Ttulo no traslaticio de dominio. Ttulos no traslaticios de dominio son la
sucesin por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los
ttulos constitutivos de dominio: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703, inc. 2).
En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito la inscripcin conservatoria.
1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque
lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesin de la herencia desde el
momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recurdese para evitar la
confusin de ideas que las inscripciones prevenidas en el artculo 688 no tienen por
objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes races hereditarios (que l
adquiere por sucesin por causa de muerte) sino habilitarlo para disponer de los
mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripcin conservatoria cuando
se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Veamos.
a) Desde luego, hay que descartar la ocupacin, que, por su propia naturaleza,
jams puede invocarse como ttulo para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que
ese modo de adquirir el dominio slo opera respecto a bienes que no pertenecen a
nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son
bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupacin, si
bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse
como ttulo de su posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por
el ministerio de la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro dueo; el artculo
590 se refiere nicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupacin, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de
posesin, implica, por definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha dicho
por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueo. En la nomenclatura
tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie (art.
606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla
suya, el Cdigo no habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa
(arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un
inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo caso
se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueo, a falta de otro, al
Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un
inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito
320

adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la concurrencia de los

dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin material (corpus) y el
nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por la
mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo,
hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria, pues tal
adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual
toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que
hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por prescripcin de las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, son del Estado por carecer de otro
dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende
lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio
a falta de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni adquisicin que no emane de
una autorizacin, concesin o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos
a lo expuesto en nuestro nmero 206.
b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se realice
inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se
posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto
especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el
mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.333
c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no puede
considerarse como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el contrario, es la
posesin el antecedente necesario para que la prescripcin se produzca. Ntese que
la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripcin (art. 689)
constituye slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero
no significa que la inscripcin sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la
prescripcin, y menos un ttulo de posesin, como quiera que sta es el antecedente
de la prescripcin.
c) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un inmueble
no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es necesaria
siempre, segn algunos autores; otros afirman que slo lo es cuando se trata de
adquirir la posesin regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo es traslaticio
de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica manera de efectuar la tradicin del dominio
de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las
servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador (arts. 686 y 698). Por
tanto, resulta un corolario lgico la disposicin que precepta que si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador,
nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ese medio (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races no
inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la inscripcin
conservatoria: la exigencia de la inscripcin la formula el artculo 686 sin distinguir
entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda

321

posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio para poder
calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las
formalidades propias de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas por nosotros al hablar de la
tradicin.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la
posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin de la posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin.
Aducen en pro la razones siguientes:
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr
adquirir la posesin de ella sino por este medio. La norma no distingue en cuanto a la
naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin lgicamente debe
aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para adquirir la posesin
irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin
regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin de
propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento en contra
de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de la
posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la posesin
sin inscripcin (tradicin), pero no impide adquirir la posesin del inmueble no
inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su excepcin en el
artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban
para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean conceptos
que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus trminos ampliamente generales,
tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un ttulo
traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el Registro Conservatorio. Si fuera
posible adquirir la posesin de un bien raz no inscrito sin la correspondiente
inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, el espritu del legislador
quedara en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de
dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie
podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los bienes races que ya han entrado
al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el inciso 2 del artculo 728 y el
artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a
la posesin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde. Estos artculos indican que la garanta que otorga la
inscripcin es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no
inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde por el
apoderamiento violento o clandestino, lgico es suponer que tambin se pierda en

322

virtud de un ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesin de la

cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, estara
confirmada por el artculo 730, que dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo
de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueo y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin alguna
entre muebles e inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del tercero
adquirente, lo hace slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artculo 730 y los
artculos 728, inciso 2, y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la garanta que
otorga la inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del artculo 730, porque si se
pretendiera que en su primer inciso exige inscripcin para los inmuebles,
forzosamente habra que concluir que el inciso 2 estara de ms, pues el caso de que
se ocupa estara implcitamente contenido en el inciso 1. El inciso 2 es una
excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los inmuebles
inscritos.334
B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos
745. TEORA DE LA POSESIN INSCRITA.
La teora de la posesin inscrita est formada por una serie de disposiciones que,
diseminadas a travs del Cdigo, son perfectamente armnicas.
1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los inmuebles o
derechos reales constituidos en ellos, se hace por la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races.
2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en los dichos artculos se
ordena.
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que sta
se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es decir, salvo que se trate de la
inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor incrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega este mismo artculo 728:
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.

323

6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro,
la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin, ni se
adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega, en el inciso 2: Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito, sino a
virtud de otro ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta inscripcin.
8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la
posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba
de posesin con que se pretende impugnarla.
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita se
encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728,
730, inciso final; 2505 y 924.
746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR DESTINACIN.
Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita, que
slo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles
que pasan a ser inmuebles por destinacin. As se desprende claramente del tenor
literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artculos 568, 570 y 686 del
Cdigo Civil.335
747. FINES DE LA INSCRIPCIN.
De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decamos
al tratar de los bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes
Races; la inscripcin sirve como requisito y prueba de la posesin de los bienes races
inscritos.
748. CMO

SE ADQUIERE LA POSESIN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL

DISTINCIN.

REGISTRO

DEL

CONSERVADOR;

Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el

Registro del Conservador de Bienes Races es preciso distinguir segn se invoque
como antecedente para poseer un ttulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio.
a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de
inscripcin para adquirir la posesin del inmueble inscrito. Las razones son en general
las mismas que dimos al tratar de los bienes no inscritos.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nuestro
Cdigo, dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta
disposicin legal expresa que la posesin de bienes races que procede de un ttulo
traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la inscripcin
conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de
la posesin no est sujeta a dicha inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica conclusin y por
las mismas razones generales que dimos al referirnos a la posesin de los inmuebles
no inscritos. Si se invoca como ttulo de posesin la sucesin por causa de muerte, la
inscripcin es innecesaria para adquirir la posesin, puesto que la posesin de la

324

herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida,

aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1, y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin, la
accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2). La ocupacin no procede como ttulo de
posesin de inmuebles, segn lo explicamos con anterioridad. La accesin no exige
inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del bien raz que accede, pues,
conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripcin
del inmueble principal cubre los aumentos que ste recibe por accesin. Finalmente,
la prescripcin no es un ttulo de posesin; slo constituye un modo de adquirir el
dominio, y nada ms: la posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y,
producida sta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee despus de
haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su dominio y no de la
prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescripcin debe inscribirse en el
Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripcin se exige slo para
que la prescripcin produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad
de la historia de la propiedad raz: la inscripcin de la sentencia que declara la
prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio, pues ste ya est adquirido
por la prescripcin, y tampoco es un medio de adquisicin de la posesin, ya que sta
lgicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la
prescripcin adquisitiva.
b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia
de la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin de un inmueble (art. 724),
queda restringida a los ttulos traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin
conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que
para la existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se hace
valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del dominio de
los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador
(art. 686, inc. 1). Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se requiere
para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artculo 724 slo comprende la
posesin regular, porque slo en ella se necesita esencialmente la tradicin; la
posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pueden
existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, segn se deduce de diversas
disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros
piensan, en la actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular como la de
la irregular de un bien raz inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de
dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del Conservatorio. Numerosas
razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero
tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su
posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para que sta no subsista es
preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a contrario
sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna clase de
posesin sobre un inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su
posesin mientras la inscripcin a su favor no se cancele. Siendo as, de seguir la
opinin contraria, que estima innecesaria la inscripcin cuando se trata de adquirir la
325

posesin irregular, resultara que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos

citados, conservara la posesin regular y, al mismo tiempo, segn la opinin que se
combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder fsico,
tendra una posesin irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la
existencia simultnea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos,
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del
segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin,
habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues podra
prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin irregular
adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya que ste
no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la hiptesis que
considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la posesin
real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no
posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el ttulo no es
siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al
rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara
abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entrado a ese rgimen,
pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del bien raz sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble
inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino
mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la
Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito
no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en virtud de otro ttulo,
tambin inscrito, constituye una disposicin especial relativa a la propiedad del
inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo 2510, que rige la
prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes.336
C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
749. LA FALTA DE ALGN ELEMENTO DE LA POSESIN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS.
Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situacin que los bienes
muebles. Por tanto, su posesin se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor
razn, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 729.
Dice el artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan.
Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin
la pierde. Porque tambin pierde el corpus, el elemento material.
Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena,
tambin pierde la posesin, de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso
pierde la posesin, porque le falta el corpus y porque le falta el animus, es decir, los
dos elementos de la posesin.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
326

750. USURPACIN DEL MERO TENEDOR.

Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En
este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a
la posesin anterior.
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya establecidos en los
artculos 716 y 719, inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de indeleble que tiene la
mera tenencia.
751. INSCRIPCIN DE UN TTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR.
Supngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo
tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor
el ttulo que comprende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripcin,
perdera su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para
nada en el acto o contrato constitutivo del ttulo que se inscribi?
Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que
representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus,
tenencia y nimo de seor y dueo) responden afirmativamente: la inscripcin hace
adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a perder su
propiedad de nada tendra que quejarse, porque fue negligente al no realizar la
inscripcin para gozar de todas las garantas que el Cdigo otorga a la posesin
inscrita, y porque tambin incurri en otra negligencia al dejar que el falso adquirente
inscribiera a su nombre sin formular oposicin.
Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir
de un hecho real, responden negativamente: la inscripcin es un requisito legal para
solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo y si esa tenencia no existe, si no
hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es una inscripcin
de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador sin que el titular
de ella tenga la posesin fsica y material del inmueble; nada contiene ni representa.
De los artculos 683 y 730 prosiguen los defensores de esta tesis se deduce que,
tratndose de inmuebles no inscritos, para que la tradicin (inscripcin) d al
adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga
la posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga
esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, para que cese la posesin del bien
raz no inscrito es necesario que haya apoderamiento material de l, conforme
tambin lo precepta la regla general del artculo 726.337
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha
contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles,
por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisin. Relativamente a la negligencia del
poseedor material de no oponerse a la pretensin del falso adquirente de inscribir a
su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias
entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio
imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el
importante efecto de privarle de su posesin sin que medie el apoderamiento de que
habla el artculo 726. No hay duda de que esta ltima refutacin carece de valor; no
refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es
el que ha establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el
poseedor material, segn lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene accin judicial para
pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesin, perturbado por la inscripcin.
327

La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las

tesis expuestas. Y as ha dicho:
La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de
bienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una
posesin que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo
de seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de
dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige inscripcin
especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad
es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la
posesin, tal como se halla definida en el artculo 700. Otra interpretacin conduce al
absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su
posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de
un ttulo otorgado por tercero.338
Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz con
posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin
de la primera es de papel: no representa una realidad posesoria. Por ende, es
inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil, ya que no se trata de hacer cesar la
posesin inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma
porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la posea desde antes
y sigui poseyndola despus del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el
mismo bien, hecha a favor del que la inscribi.
Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del
predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal
vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En
consecuencia, no procede aplicar el caso del artculo 2505 del Cdigo Civil, que dice
que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni
empieza a correr sino desde la inscripcin del segundo.339
D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos
752. NECESIDAD

DE CANCELAR LA INSCRIPCIN PARA QUE CESE LA POSESIN INSCRITA; INEFICACIA DE LOS ACTOS

FSICOS DE APODERAMIENTO.

Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que respecto
de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el
goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la
propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que termine tal posesin es
necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el que se
apodera materialmente del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin
existente.340
753. EL APODERAMIENTO MATERIAL, PERMITE LA POSESIN IRREGULAR?
Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una
cosa cuyo ttulo est inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa, opinin
esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesin irregular es aquella
328

a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender

materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser regular, porque no tiene
inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728, que dice
que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. El
artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera posesin por parte del usurpador,
pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere
la posesin irregular de ste, atenta tambin contra la letra y el espritu del artculo
2505, segn el cual contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva
de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro
ttulo inscrito, pues permitira al usurpador material adquirir la posesin irregular del
inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la prescripcin adquisitiva
extraordinaria al cabo de diez aos.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran parecido con
el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesin es exclusiva y
excluyente, que no puede haber dos poseedores absolutos con respecto a una misma
cosa. Ahora bien, segn la opinin que comentamos, existiran aqu dos posesiones: 1)
la posesin inscrita, que el artculo 728 dice que no cesa por el apoderamiento
material, y 2) tambin existira la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto
constituye una aberracin, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos
poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en este
caso la posesin irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor inscrito, de
acuerdo con el artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil, que dice: La interrupcin es
natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras subsista la
inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere
posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. De modo que los propios
trminos del artculo 728 estn demostrando que los actos materiales de
apoderamiento no constituyen interrupcin de la posesin: porque la interrupcin
surge cuando se ha perdido la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728
afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripcin, no
pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga del inmueble a
que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscrita, no
valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que
haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesin del poseedor inscrito,
ni tampoco, por otro, le dan posesin alguna al tercero.
Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno de la
Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se desprende del
artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria no puede hacerse valer
contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es necesario
un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin
extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien
raz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.341
754. LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN PONE FIN A LA POSESIN INSCRITA; CLASES DE CANCELACIN.
Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad:
Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
329

El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de
las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro; 3) decreto judicial.
755. A) CANCELACIN VOLUNTARIA DE LAS PARTES.
La voluntad de las partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo
celebrado por dos o ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se
presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de
compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la
inscripcin que se haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la
inscripcin se refiere (pues de lo contrario sera ilcito decir que una inscripcin ha
cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no consta en instrumento
autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el Conservador hacer la
correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador
de Bienes Races. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema342 acept la
cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad de las partes manifestada
tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el titular de la
inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio.
Este fallo aislado mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn de
que en el caso concreto del pleito concurran circunstancias de equidad.343
756. B) CANCELACIN POR DECRETO JUDICIAL.
Se produce cancelacin por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l
obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden
de que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripcin
conservatoria reconociendo la posesin existente es aquel en que los contendores
tienen inscripcin y discuten cul de ellos es el poseedor. Y ejemplo de juicio para dar
o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin inscrita existente es el
reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra el
poseedor inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez
dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripcin del poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por
medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Races, arts. 88 y 91). La cancelacin material se contrapone a
la virtual, que se produce en el caso a que nos referimos a continuacin.
757. C) CANCELACIN
PERSONA.

POR UNA NUEVA INSCRIPCIN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA

Es el caso de ms ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad

y la tiene inscrita en el Conservador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste debe
hacer su inscripcin, que constituye, como sabemos, la tradicin. Ahora bien, esta
nueva inscripcin que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la virtud de
cancelar la inscripcin anterior. Propiamente, pues, esta cancelacin no es material
sino virtual y se produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor
inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultneamente con efectuarse la
tradicin, mediante la inscripcin a favor del comprador, queda cancelada la
330

inscripcin anterior. En la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin

precedente (Cdigo Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de
Bienes Races, art. 80) para mantener la continuidad de la historia de la propiedad
raz.
758. PRODUCE EL TTULO INJUSTO LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR?
Se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un
ttulo injusto, como el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el artculo 728 para la
cancelacin de la inscripcin una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el
efecto de cancelar la inscripcin, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesin
existente.344
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la
inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer
cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones: a) si puede prescribirse sin
ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se podr prescribir con un ttulo
injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una posesin
irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria; b) los artculos 728 y
2505, que se refieren a la cancelacin de la posesin inscrita por la inscripcin de un
nuevo ttulo traslaticio de dominio, no distinguen entre ttulos justos e injustos, y c) el
artculo 730 considera precisamente un caso de cancelacin de una inscripcin
mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador,
que ms injusto no puede ser.345
759. INSCRIPCIN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA FRASE COMPETENTE INSCRIPCIN.
Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva,
es necesario que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente,
con la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como
mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que
transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de continuidad,
la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni
siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua, puede aqulla cancelar sta
y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin? Supngase que el inmueble
est inscrito a nombre de Primus; algn tiempo despus Secundus, arrendatario de
aqul, se dice dueo del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestin
se plantea en esta forma: la inscripcin de Tertius produce o no el efecto de cancelar
la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En
este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a
la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun
cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y porque
es un principio universalmente reconocido que nadie puede mejorar su propio ttulo.
Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, segn el
artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una nueva posesin:
porque el artculo 717 establece que la posesin es personal, que no se transmite ni
se transfiere. Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero tenedor, la persona
331

a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto que el artculo 683
establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el
adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si
transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por prescripcin.
Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a
los bienes muebles como a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races
inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo,
arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintindome
con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta
entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la
posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente inscripcin; en
otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin anterior inscrita del
poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por
competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que
habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor;
2) competente inscripcin es la realizada con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del
inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada para
poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo puede
ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si
bien es cierto que hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar una
inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las partes y
decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero
tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo de l y lo enajena. Slo
considerando como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito
anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena
eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina que se exija
que la inscripcin sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra
persona cuando justo se trata de la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el
poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta
aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el
usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, despus de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa de
muerte, validndose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el
caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose pasar
por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripcin de este
ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjucio de que el verdadero dueo
conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva
inscripcin, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por
prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la doctrina
de que competente inscripcin es slo la que emana real o aparentemente del
poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los casos a)
332

y b) tienen ms relacin con el dominio que con la posesin y que el caso de la letra
c) est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada, que se refiere al
usurpador que, dndose por dueo de la cosa raz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripcin de que
habla el artculo 730 no puede ser otra que la que segn el artculo 728 es capaz de
cancelar la inscripcin anterior. Slo as se armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se refiere el
inciso 2 del artculo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de
manos del usurpador que se da por dueo de l entre en posesin y ponga trmino a
la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el Registro que
corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las solemnidades
legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como
consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador, seguida de la
competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede ser otra que la
del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una
inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo 728, y
el artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que
enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador. De otro
modo la disposicin del artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y estara de ms,
porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el
artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artculo 730
alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del poseedor inscrito, a virtud
de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el que tena la
cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede ser
otra que la que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que se
transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin
anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha venido
uniformndose en favor de la segunda.346
760. CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN EN EL CASO DEL ARTCULO 730.
En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de
acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes
Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior existente sobre la misma
propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la inscripcin anterior, pues ella
no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen la cosa.347
761. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIN DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 730 AL CASO QUE CONTEMPLA.
El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe
aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el de
una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro ttulo
de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona, haban
quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el
caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a un tercero segn
documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscripcin de ese
ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la inscripcin
333

legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. As lo ha

declarado la Corte Suprema.348
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una interpretacin
amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la
usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena
a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artculo 730 no autoriza esta
inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu del legislador, el cual sera que
toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los
requisitos de la tenencia y de nimo de seor y dueo.
762. EL

ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO,

LA POSESIN?

NECESITA

INSCRIBIR SU TTULO PARA ADQUIRIR

La competente inscripcin, debe realizarla tambin el adquirente del usurpador

de un inmueble no inscrito? Supngase que Primus sea dueo de un bien raz no
inscrito y que Secundus sea su arrendatario. Si el ltimo, dndose por dueo, lo vende
a Tertius, para que ste adquiera la posesin y Primus la pierda, ser necesaria o no
la competente inscripcin?
1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque el legislador no
ha podido querer decir que slo necesite el adquirente inscribir su ttulo cuando se
trata de un inmueble inscrito, sino que, refirindose a un caso en que el poseedor
tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su nombre detenta otro y que ste usurpa y
enajena, manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras el adquirente no
inscriba a su vez. El artculo 730 est contemplando particularmente la prdida de la
posesin, no su adquisicin sobre la cual ya se ha establecido en el artculo 724 la
regla general, que si la posesin procede de un ttulo traslaticio de dominio, la
posesin tratndose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripcin en el
Registro del Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por este
medio....349
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble
no inscrito realice la inscripcin de su ttulo para adquirir la posesin. Razones: a) el
inciso 2 del artculo 730 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede
extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito; b) habra
inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726 y
729 expresan que el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para
adquirir la posesin de un inmueble no inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena,
hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si la
regular, se precisa la tradicin hecha por medio de la inscripcin, que debe realizarse,
no en mandato del artculo 724, sino en el del artculo 702, como quiera que cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la forma de hacerla,
tratndose de inmuebles, es por medio de la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Pero no es menester la inscripcin si el adquirente del
usurpador adquiere la posesin irregular de la cosa.
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA
763. RECUPERACIN DE LA POSESIN PERDIDA; FICCIN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO EL TIEMPO INTERMEDIO.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente
la posesin perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio
(art. 731).
334

Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se

funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por
la ley. Existe una de las especies de interrupcin natural de la posesin cuando se ha
perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y esta interrupcin
natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo de la posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la
posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc.
final).
Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin de la
presuncin probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al disponer que si
alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesin en el tiempo intermedio, porque la prueba del despojo o usurpacin de la
cosa en el tiempo intermedio destruira los efectos de la presuncin simplemente
legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupcin para el desposedo
si legalmente ha recuperado la posesin.350
764. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN.
1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1). Basta, pues, que el
que invoca la posesin a nombre propio pruebe que en esa calidad empez a poseer
para que la ley presuma la continuidad de la posesin propia hasta el momento en
que se alega. Tal presuncin es simplemente legal y la parte contraria podra
destruirla demostrando que la posesin inicial se transform despus en mera
tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,351 se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2). Por tanto, el que alega que
actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre
de otro, deber probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya carcter de
poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el cual, el
simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin....
3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para
que entre en juego la presuncin hay que demostrar previamente dos extremos: el
hecho de la posesin actual y el de que el poseedor actual ha posedo anteriormente.
Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece al
poseedor, pues a ste sera muy difcil, y a veces imposible, demostrar la continuidad
de la posesin en todos los instantes del tiempo requerido.
Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal que cede
ante la prueba contraria.

335

INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales............................................................................1
ABREVIATURAS...........................................................................................................2
ABREVIATURAS...........................................................................................................2
PRESENTACION...........................................................................................................3
PRESENTACION...........................................................................................................3
CAPITULO I..................................................................................................................4
CAPITULO I..................................................................................................................4
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL....................................................................4
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL....................................................................4
1. Denominaciones del tratado de los derechos reales................................................4
2. Leyes chilenas que tratan de los derechos reales....................................................5
3. Divisin de los derechos patrimoniales: reales y personales....................................5
4. Origen histrico de la distincin de derechos reales y derechos personales............6
5. De dnde viene el nombre de derechos reales........................................................6
6. Concepto del derecho real.......................................................................................7
7. Derecho personal.................................................................................................... 7
8. Caracteres del derecho real comparados con los del derecho personal...................7
9. a) Elementos constitutivos de uno y otro derecho...................................................7
10. b) Diferencia en cuanto al objeto...........................................................................8
11. c) Diferencia en cuanto a la determinacin del objeto...........................................8
12. d) Carcter absoluto del derecho real y relativo del personal................................8
13. e) Diferenciacin en cuanto a las acciones a que dan lugar.................................10
14. f) Prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el personal: derecho
de persecucin y derecho de preferencia..................................................................10
15. Diversas teoras sobre la caracterizacin de los derechos reales.........................11
16. a) Teora personalista u obligacionista.................................................................11
17. b) Teora eclctica...............................................................................................12
18. c) Teora econmica............................................................................................12
19. d) Teora realista u objetiva.................................................................................12
20. Conclusin...........................................................................................................13
21. Nmero y clasificacin de los derechos reales.....................................................13
22. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil............13
23. La prenda............................................................................................................ 15
24. La hipoteca..........................................................................................................16
25. Otros derechos reales, no consagrados en el Cdigo Civil...................................17
26. Derechos reales que existen en legislaciones extranjeras...................................17
27. Tipos de relaciones jurdicas respecto de las cuales se han planteado dudas sobre
si son o no derechos reales.......................................................................................17
28. El problema de la limitacin de los derechos reales.............................................17
29. Derechos reales que estudiaremos en esta obra.................................................18
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES.................19

30. Concepto............................................................................................................. 19
31. Caracteres...........................................................................................................19
32. Naturaleza jurdica; doctrinas opuestas...............................................................20
33. Consideracin de los derechos intelectuales por el Cdigo Civil chileno...............21
34. Variedad de los derechos intelectuales; imposibilidad de un tratamiento general
unitario..................................................................................................................... 22
35. Conclusiones y terminologa................................................................................23
CAPITULO II...............................................................................................................24
CAPITULO II...............................................................................................................24
DE LA PROPIEDAD.....................................................................................................24
DE LA PROPIEDAD.....................................................................................................24
1. GENERALIDADES................................................................................................... 24
36. Concepto............................................................................................................. 24
37. Razn de existencia.............................................................................................24
38. Dominio y propiedad. En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada por
algunos como sinnima de dominio...........................................................................24
39. Definiciones. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos
grupos....................................................................................................................... 25
40. Propiedad y especies de propiedad.....................................................................25
2. CARACTERES DEL DOMINIO...................................................................................26
41. Enumeracin....................................................................................................... 26
42. a) Carcter absoluto............................................................................................26
43. b) Carcter exclusivo...........................................................................................26
44. c) Carcter perpetuo...........................................................................................27
45. Abstraccin y elasticidad del dominio..................................................................27
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD...............................28
46. La apologa..........................................................................................................28
47. La crtica desfavorable........................................................................................28
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD..............................29
48. Las corrientes socializadoras...............................................................................29
49. a) Teora de Duguit. Sabido es que el jurista francs Len Duguit niega la
existencia de los derechos subjetivos........................................................................29
50. b) Doctrina cristiana de la propiedad; encclicas papales.....................................30
51. Conclusin...........................................................................................................31
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD..........................................31
52. a) Pueblos primitivos...........................................................................................31
53. b) Roma.............................................................................................................. 32
54. c) Edad Media......................................................................................................32
55. d) Edad Moderna.................................................................................................32
56. e) Epoca actual....................................................................................................33
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD................................................................................33
57. El problema histrico...........................................................................................33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE..................................................................34
57 bis. Origen de la propiedad territorial en Chile......................................................34
58. El derecho de propiedad en la Constitucin Poltica.............................................35
59. Garanta constitucional del derecho de propiedad. .............................................35
60. Adquisicin, ejercicio y limitaciones de la propiedad para asegurar su funcin
social......................................................................................................................... 35
61. La propiedad familiar...........................................................................................36
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO.................................................................37
62. Enunciacin de ellas............................................................................................37
337

63. Clasificacin de las facultades del dominio..........................................................37

A. Facultades materiales...........................................................................................38
64. a) Facultad de uso...............................................................................................38
65. b) Facultad de goce.............................................................................................38
66. c) La facultad de abuso o disposicin material.....................................................39
67. Complemento y garanta de las facultades materiales.........................................39
B. Facultades jurdicas...............................................................................................39
68. La facultad de disposicin...................................................................................39
69. Enajenacin.........................................................................................................39
70. Limitar y gravar...................................................................................................40
71. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por una parte, y de
disposicin jurdica, por otra......................................................................................40
72. Concepto de la facultad de disposicin................................................................41
73. La facultad de disposicin no es nota caracterstica slo del dominio..................42
74. Renunciabilidad de la facultad de disposicin. Principio de la libertad de
disposicin................................................................................................................42
75. Prohibiciones de enajenar establecidas por la sola voluntad humana..................42
76. a) Doctrina en favor de la validez de la clusula. Invoca varias razones..............43
77. b) Doctrina que niega valor a la clusula.............................................................43
78. c) Doctrina que reconoce valor a las clusulas de no enajenar relativas..............44
79. Jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de las clusulas de
no enajenar............................................................................................................... 45
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD...............................................45
80. Las obligaciones reales o propter rem..............................................................45
81. Las cargas reales.................................................................................................46
82. Los derechos de pavimentacin..........................................................................46
83. Responsabilidad por la propiedad........................................................................48
10. OBJETO DEL DOMINIO..........................................................................................48
84. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad............................48
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.......................................................................49
85. a) Clases de propiedad segn su extensin. En cuanto a su extensin, la
propiedad puede ser plena y nuda............................................................................49
86. b) Clases de propiedad en cuanto al nmero de sujetos activos..........................49
87. c) Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho........................49
88. d) Propiedad de derecho privado y de derecho pblico........................................49
89. e) Clases de propiedad segn su titular sea el Estado o los particulares. Las tres
reas de la economa................................................................................................50
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO....................................................................50
90. Lmites materiales...............................................................................................50
91. Individualizacin de los inmuebles.......................................................................50
92. Extensin vertical del dominio.............................................................................51
93. Teoras................................................................................................................51
94. Derecho a ocupar el espacio areo en la legislacin chilena................................52
95. Propiedad del subsuelo en la legislacin chilena..................................................53
96. Los accesorios de la cosa. El derecho de propiedad de la cosa principal se
extiende a sus accesorios..........................................................................................53
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.............................................................................54
I. Generalidades........................................................................................................ 54
97. Concepto; distincin............................................................................................54
98. Terminologa....................................................................................................... 54
99. La concepcin del Cdigo....................................................................................54
338

100. Clasificacin de las restricciones. Existen diversos puntos de vista para clasificar
las restricciones........................................................................................................55
II. Restricciones genricas.........................................................................................55
A. Teora del abuso del derecho..................................................................55
101. El problema.......................................................................................................55
102. Las tendencias. ................................................................................................ 55
103. Antecedentes histricos....................................................................................56
104. El abuso del derecho en las legislaciones..........................................................56
105. Ambito del abuso del derecho...........................................................................57
106. Crtica a la teora del abuso del derecho; refutacin..........................................57
107. Criterios sobre el abuso del derecho..................................................................58
108. Elementos del abuso del derecho......................................................................59
109. Abuso del derecho y colisin de derechos.........................................................59
110. El acto excesivo.................................................................................................60
111. Variabilidad del abuso del derecho....................................................................60
112. Ejemplos de abuso del derecho.........................................................................61
113. Sancin............................................................................................................. 61
114. Derechos absolutos...........................................................................................62
114 bis. Concepcin segn la cual la teora del abuso del derecho estara de ms....62
B. Limitaciones de la facultad de excluir......................................................63
115. Recapitulacin...................................................................................................63
116. a) El derecho de uso inocuo...............................................................................63
117. b) El derecho de acceso forzoso o coactivo........................................................63
118. El principio del mal menor.................................................................................65
119. Clasificacin...................................................................................................... 65
A. Restricciones de utilidad pblica.............................................................66
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos. 66
120. Multiplicidad de ellas; referencia.......................................................................66
121. Restricciones en inters de la seguridad y ornato pblicos................................66
122. Restricciones en razn de la salubridad pblica.................................................67
123. Restricciones en inters de la ecologa..............................................................68
123-a. Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente............................68
123-b. Terminologa.................................................................................................. 69
123-c. Responsabilidad civil por el dao causado al medio ambiente........................69
124. Restricciones que entraan los llamados bienes ambientales; monumentos
nacionales y monumentos naturales.........................................................................69
125. Restricciones en favor del patrimonio histrico y artstico nacional...................71
126. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de inters artstico
nacional.................................................................................................................... 73
2) Restricciones en inters de la defensa nacional....................................73
127. Obligacin de proporcionar recursos para fines militares y navales...................74
3) Restricciones en inters de la economa social.....................................74
128. Generalidades................................................................................................... 74
129. a) Regulacin de precios y rentas......................................................................74
130. b) Restricciones para el fomento de la industria minera....................................74
131. c) Restricciones para el uso de las aguas...........................................................74
132. d) Restricciones relativas al rgimen de la agricultura.......................................75
133. e) Restricciones relativas al rgimen de los bosques.........................................75
134. f) Restricciones del dominio en pro de la navegacin area...............................75
4) Las servidumbres administrativas........................................................76

339

135. Generalidades. Las servidumbres administrativas son gravmenes que se

imponen a un predio en favor del inters pblico......................................................76
B. Restricciones de utilidad privada.............................................................77
136. Materia a que se refieren estas restricciones.....................................................77
137. El principio que gobierna las relaciones de vecindad.........................................77
138. La teora general de los derechos de vecindad y su ubicacin en las ramas
jurdicas....................................................................................................................77
139. Cundo hay infraccin de los derechos de vecindad..........................................77
140. Las relaciones de vecindad en el Derecho chileno.............................................78
141. Necesidad de una teora para sancionar en general los daos derivados de la
vecindad...................................................................................................................78
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.................................80
CAPITULO III..............................................................................................................81
CAPITULO III..............................................................................................................81
LA COPROPIEDAD......................................................................................................81
LA COPROPIEDAD......................................................................................................81
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL.........................................................................81
1. GENERALIDADES...................................................................................................81
142. Comunidad pro diviso y comunidad pro indiviso..........................................81
143. Terminologa: indivisin, condominio, copropiedad............................................81
144. Definicin de copropiedad.................................................................................82
145. Naturaleza jurdica de la copropiedad; teoras...................................................82
146. Tipos de comunidad: romana y germnica........................................................82
147. Diferencias entre la comunidad romanista y la germnica.................................83
148. La indivisin en el Cdigo Civil chileno. Diversos artculos del Cdigo Civil se
refieren a la indivisin...............................................................................................84
149. Fuentes de la indivisin.....................................................................................84
150. Clasificadores de la indivisin............................................................................84
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS....................................................................85
152. Nocin de la cuota-parte...................................................................................85
153. a) Actos jurdicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota...........85
154. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa comn......86
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN..................................................................86
156. a) No hay un administrador que gestione los intereses comunes.......................86
157. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes...........................87
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS....................................................................87
158. a) Contribucin a las expensas necesarias para la conservacin de la cosa.......87
159. b) Prohibicin de hacer innovaciones.................................................................88
160. c) Obligacin de restitucin a la comunidad......................................................88
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS...............................................................88
161. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.. .88
162. b) Responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad y
en pro de ella............................................................................................................ 88
163. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.
................................................................................................................................. 88
164. d) Responsabilidad por los daos causados en las cosas y negocios comunes.. .88
165. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los dems..........................89
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD..............................................................................89
166. Causales............................................................................................................89
167. La particin. .....................................................................................................89
168. Caracteres de la accin de particin..................................................................90
340

169. Efecto declarativo de la particin o de la adjudicacin.......................................90

170. Efecto retroactivo de la particin.......................................................................91
171. La particin borra el estado de comunidad en el pasado...................................91
172. Discusin sobre la nocin del acto declarativo...................................................91
173. La prescripcin entre comuneros: breve referencia...........................................92
7. LA MULTIPROPIEDAD.............................................................................................92
174. Ideas generales.................................................................................................92
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS..............................93
175. Precedentes histricos.......................................................................................93
176. Legislacin chilena............................................................................................94
176 bis. Caractersticas.............................................................................................94
176 ter. Edificaciones que no implican planos superpuestos contiguos y que, sin
embargo, pueden acogerse a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal.. . .95
177. Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica de la propiedad horizontal es objeto de
discusiones en la doctrina.........................................................................................95
178. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio....................................96
179. Indivisin forzada de los bienes de uso comn..................................................96
180. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se divide por pisos o
departamentos..........................................................................................................96
181. Destino del edificio............................................................................................97
182. Participacin de cada propietario en los bienes de uso comn...........................97
183. La obligacin de contribuir a las expensas comunes es una carga real..............97
184. Privilegio del crdito por expensas comunes.....................................................97
185. Actos de disposicin sobre el piso o departamento............................................98
186. Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races..........................98
187. Uso y goce del piso o departamento..................................................................99
188. La administracin del edificio............................................................................99
188 bis. Competencia judicial..................................................................................100
189. Destruccin y reconstruccin del edificio.........................................................101
190. Seguro del edificio contra riesgos de incendio.................................................101
Bibliografa.............................................................................................................. 101
CAPITULO IV............................................................................................................102
CAPITULO IV............................................................................................................102
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL.........................................102
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL.........................................102
191. a) Teora que exige un ttulo y un modo para la adquisicin del dominio y los
dems derechos reales............................................................................................102
192. b) Teoras que rechazan la distincin entre el ttulo y el modo de adquirir. I....102
193. Corriente que tiende a mantener la teora del ttulo y el modo de adquirir......103
194. Enumeracin de los modos de adquirir............................................................103
195. Clasificacin de los modos de adquirir. Pueden hacerse varias, segn sea el
punto de vista que se tome como base...................................................................104
196. 1) Originarios y derivativos..............................................................................104
197. 2) Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.................................104
198. 3) Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso...................................105
199. 4)Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte...................................105
200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir todo clase de derechos y no
slo el de dominio...................................................................................................106
201. Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir............................106
202. La tradicin, para que opere, requiere un ttulo...............................................106
203. Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? Opiniones...........................107
341

CAPITULO V.............................................................................................................109
CAPITULO V.............................................................................................................109
DE LA OCUPACION...................................................................................................109
DE LA OCUPACION...................................................................................................109
1. GENERALIDADES.................................................................................................109
205. Requisitos........................................................................................................109
206. 1) Debe tratarse de cosas sin dueo................................................................109
207. 2) La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional...................................................................................110
208. 3) Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.....111
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION......................................................................111
209. Enunciacin.....................................................................................................111
I. Ocupacin de cosas animadas..............................................................................111
210. Animales susceptibles de ocupacin................................................................111
211. Clasificacin de los animales con referencia a la ocupacin.............................111
212. Los animales domsticos no pueden ser objeto de ocupacin..........................112
213. Cundo pueden ser objeto de ocupacin los animales domesticados...............112
214. Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y
lo hace suyo............................................................................................................ 112
215. Tierras en que puede cazarse; sanciones........................................................113
216. El propietario del predio no lo es de los animales bravos que viven en l.......113
B. Reglas especiales relativas a la pesca.................................................................113
217. Normas que regulan la pesca y la caza martima.............................................113
218. Acceso a la actividad pesquera extractiva industrial en el mar territorial y en la
zona econmica exclusiva.......................................................................................114
219. Pesca deportiva...............................................................................................114
220. Acuicultura...................................................................................................... 115
221. Facilidades consagradas a los pescadores martimos......................................115
222. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales..........................116
223. Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado...........................116
224. Ordenanzas sobre caza y pesca.......................................................................116
C. Situacin de las abejas y de las palomas.............................................................117
225. Disposiciones especiales: su justificacin.........................................................117
225 bis. Normas especiales en favor de la industria apcola....................................117
II. Ocupacin de cosas inanimadas..........................................................................118
A. Invencin o hallazgo............................................................................................118
226. Concepto......................................................................................................... 118
227. Requisitos........................................................................................................118
228. Res nullius....................................................................................................118
B. Cosas abandonadas al primer ocupante..............................................................118
229. Asimilacin de las res derelictae a las res nullius......................................118
230. Animo de abandonar la cosa............................................................................119
C. Tesoro................................................................................................................. 119
231. Definicin. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o
hallazgo.................................................................................................................. 119
232. Requisitos........................................................................................................119
233. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque
el descubridor no se apodere de l..........................................................................120
234. A quin pertenece el tesoro; distincin............................................................120
235. La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro............................120
236. Fundamento del derecho al tesoro del dueo del terreno en que es hallado....120
342

237. Permiso de cavar en el suelo para sacar dineros o alhajas...............................121

238. Atribucin de las cosas encontradas; distincin...............................................121
239. Monumentos nacionales..................................................................................121
D. Captura blica.....................................................................................................122
240. Generalidades; diferencia entre la guerra terrestre y la martima....................122
241. Slo el Estado puede invocar la captura blica................................................123
242. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes..........................................123
242 bis. La ocupacin y la guerra area..................................................................123
III. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas...............................124
243. Generalidades.................................................................................................124
244. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y las res
derelictae................................................................................................................ 124
245. Reglamentacin del Cdigo Civil; impropiedad................................................124
246. Animales que pueden ser especies muebles al parecer perdidas.....................124
247. Alcance de la disposicin sobre especies muebles al parecer perdidas............125
248. Procedimiento para encontrar al dueo de la cosa perdida..............................125
249. Puesta a disposicin de su dueo de la especie al parecer perdida; entrega de la
especie a la Municipalidad respectiva; avisos en los diarios.....................................126
250. Venta de la especie en pblica subasta; deducciones del precio obtenido; entre
quines se reparte el saldo......................................................................................126
251. Omisin de las diligencias sealadas para encontrar al dueo de la cosa perdida;
sanciones................................................................................................................ 126
252. Derechos del dueo de la especie perdida y del denunciador..........................126
253. Disposiciones especiales.................................................................................127
254. Especies nufragas..........................................................................................127
255. Denuncia a la autoridad competente...............................................................127
256. Restitucin de las especies al dueo; gratificacin..........................................128
257. Destino de la especie nufraga cuando no se presenta el dueo a reclamarla. 128
258. Restos nufragos.............................................................................................128
CAPITULO VI............................................................................................................130
CAPITULO VI............................................................................................................130
DE LA ACCESION.....................................................................................................130
DE LA ACCESION.....................................................................................................130
1. GENERALIDADES.................................................................................................130
259. Concepto legal................................................................................................130
259 bis. Especies de accesin.................................................................................130
260. a) Fundamento................................................................................................130
261. b) Naturaleza jurdica......................................................................................131
262. La accesin como modo de adquirir originario.................................................132
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION..................................................................132
I. Accesin de frutos................................................................................................132
263. La accesin de frutos no es modo de adquirir ni es accesin...........................132
264. Productos y frutos. El Cdigo Civil chileno dice que los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles (art.643)...........................................................................132
265. Doctrinas sobre el concepto de frutos..............................................................133
266. Importancia de la calificacin de los productos................................................133
267. Clasificacin de los frutos; importancia de ella. Segn el artculo 643, los frutos
son naturales o civiles.............................................................................................133
268. I) Frutos naturales; categoras.........................................................................134
269. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales.................................134
270. II) Frutos civiles; concepto...............................................................................134
343

271. Frutos civiles pendientes y percibidos. Los frutos civiles se dividen en pendientes
y percibidos............................................................................................................. 134
271 bis. Fruto devengado........................................................................................134
272. Principio a que est sujeto el dominio de los frutos; excepciones....................135
II. Accesin continua................................................................................................135
273. Cundo tiene lugar..........................................................................................135
274. Clases. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:........................135
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural..........................................135
275. Especies.......................................................................................................... 135
1) Aluvin...............................................................................................135
276. Concepto......................................................................................................... 135
277. Requisitos constitutivos de aluvin..................................................................136
278. A quin pertenece el terreno de aluvin..........................................................136
2) Avulsin.............................................................................................136
279. Definicin. Otra de las formas de accesin de inmueble a inmueble es la
avulsin................................................................................................................... 137
280. A quin pertenece la avulsin..........................................................................137
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse........................................................................................137
281. 1 Cambio de cauce de un ro..........................................................................137
282. 2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.............................138
283. Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural
una heredad haya sido inundada.............................................................................138
4) Formacin de nueva isla.....................................................................138
284. Requisitos necesarios para que tenga lugar.....................................................138
285. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quin pertenece la isla. 138
286. A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a
juntarse................................................................................................................... 138
287. B) La isla se forma en el lecho del ro, situacin contemplada en la regla tercera
del artculo 656....................................................................................................... 139
288. C) La isla se forma en un lago..........................................................................139
289. La isla, una vez formada, constituye una propiedad independiente.................140
289 bis. Derecho Comparado..................................................................................140
290. Cundo tiene lugar..........................................................................................140
291. Carencia de ttulo contractual..........................................................................140
292. Clases de accesin de mueble a inmueble o industrial; reglas aplicables.........141
293. Incorporacin y arraigo en el suelo..................................................................141
294. Producida la incorporacin o arraigo, quin es el dueo del edificio, siembra o
plantacin?.............................................................................................................. 141
295. Indemnizacin al dueo de los materiales; distincin de casos........................141
296. 1 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio............141
297. 2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno............142
298. 3 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno ajeno...........143
C. Accesin de mueble a mueble.............................................................................144
299. Cundo tiene lugar; sus clases........................................................................144
1) Adjuncin...........................................................................................144
300. Concepto......................................................................................................... 144
301. Crtica.............................................................................................................. 144
302. Requisitos........................................................................................................144
303. Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas...............................................145
304. Determinacin de la cosa principal..................................................................145
344

2) Especificacin....................................................................................145
Concepto......................................................................................................... 145
Elementos de la especificacin........................................................................145
Naturaleza jurdica de la especificacin...........................................................146
Quin es dueo de la nueva especie................................................................146
3) Mezcla................................................................................................146
309. Concepto......................................................................................................... 146
310. A quin pertenece la cosa formada por mezcla................................................147
311. Concurrencia de la especificacin y la adjuncin o la mezcla...........................147
312. 1a. Derecho de restitucin...............................................................................147
313. 2a. Derecho a pedir la separacin de la cosa...................................................147
314. 3a. Presuncin del consentimiento; consecuencia...........................................147
315. 4a. Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe..............................147
CAPITULO VII...........................................................................................................149
CAPITULO VII...........................................................................................................149
DE LA TRADICION....................................................................................................149
DE LA TRADICION....................................................................................................149
1. GENERALIDADES.................................................................................................149
316. Definicin........................................................................................................149
317. Calificacin de la tradicin como acto jurdico.................................................149
318. Caracteres peculiares......................................................................................150
319. Caso en que la tradicin sirve de justo ttulo para prescribir............................150
320. Utilidad e importancia.....................................................................................151
321. Derecho francs. El Cdigo Civil francs no establece ni reglamenta la tradicin.
...............................................................................................................................151
322. Entrega y tradicin..........................................................................................151
323. Confusin de trminos en que incurre el legislador..........................................151
2. REQUISITOS DE LA TRADICION............................................................................152
324. Enumeracin................................................................................................... 152
I. Presencia de dos partes........................................................................................152
325. Tradente y adquirente.....................................................................................152
326. Circunstancias que deben concurrir en el tradente..........................................152
327. La tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es vlida, pero no transfiere
el dominio............................................................................................................... 152
328. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin..........153
329. Facultad de transferir y capacidad del tradente...............................................153
330. Facultad de adquirir y capacidad del adquirente.............................................154
331. La intencin respectiva de las partes de transferir y adquirir la propiedad sobre la
cosa objeto de la entrega........................................................................................155
II. Consentimiento del tradente y del adquirente.....................................................155
332. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la tradicin invlida.
............................................................................................................................... 155
333. La tradicin puede efectuarse por medio de representantes...........................156
334. Los representantes deben actuar dentro de los lmites de su representacin.. 156
335. Representacin del tradente en las ventas forzadas........................................156
336. Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.................................157
337. Consentimiento exento de vicios; reglamentacin especial del error en la
tradicin.................................................................................................................. 157
338. 1) Error en la cosa tradida...............................................................................158
339. 2) Error en la persona......................................................................................158
340. 3) Error en el ttulo de la tradicin...................................................................158
305.
306.
307.
308.

345

341. Influencia del ttulo en la tradicin...................................................................159

III. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio......................................................159
342. Necesidad del ttulo.........................................................................................159
343. Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio..............................................159
344. El ttulo debe ser vlido. El ttulo de la tradicin, adems de ser traslaticio de
dominio, debe ser vlido (art. 675)..........................................................................160
345. Diversas formas...............................................................................................160
3. EFECTOS DE LA TRADICION.................................................................................161
346. Distincin........................................................................................................ 161
347. 1) Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega.
............................................................................................................................... 161
348. 2) Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega;
diversas situaciones................................................................................................161
349. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin..........161
350. Cundo puede pedirse la tradicin..................................................................162
351. Tradicin sujeta a modalidades.......................................................................162
352. 1) Tradicin bajo condicin resolutoria............................................................162
353. Afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? Opiniones......................163
354. 2) Tradicin bajo condicin suspensiva............................................................163
355. La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del precio; contradiccin
de disposiciones......................................................................................................163
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION.....................................................................164
356. Cmo se efecta la tradicin; distincin..........................................................164
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble........................164
357. Generalidades. Esta materia se encuentra contemplada en los artculos 684 y
685 del Cdigo Civil.................................................................................................164
358. 1) Tradicin real o verdadera...........................................................................164
359. 2) Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficcin que
represente la verdad...............................................................................................165
360. a) Tradicin simblica......................................................................................165
361. b) Tradicin de larga mano..............................................................................165
362. c) Tradicin por breve mano............................................................................165
363. d) Clusula de constituto.................................................................................165
364. Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.. 166
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble....................166
A. Diversos regmenes territoriales............................................................166
365. Tradicin de los derechos reales inmuebles en las legislaciones actual y antigua.
............................................................................................................................... 166
366. Finalidad de los registros territoriales..............................................................167
367. Fines de la inscripcin en el rgimen chileno...................................................167
368. Tipos de registros: personales y reales............................................................169
369. Transcripcin e inscripcin..............................................................................169
370. Principales regmenes territoriales...................................................................169
B. Sistema alemn....................................................................................170
371. Registro catastral y registro territorial. El sistema alemn funciona mediante dos
libros o registros concordantes................................................................................170
372. Primera inscripcin: procedimiento de investidura...........................................170
373. Transferencias posteriores a la primera inscripcin; contrato real abstracto de
enajenar.................................................................................................................. 170
374. Fuerza probatoria de la inscripcin..................................................................171

346

375. Ventajas del sistema alemn. Todas emanan de la fuerza probatoria absoluta de
la inscripcin...........................................................................................................171
376. Inscripciones errneas; indemnizacin al perjudicado......................................171
377. Pases que han adoptado el sistema alemn...................................................171
C. Sistema Torrens....................................................................................171
378. Antecedentes del sistema. El inventor del sistema fue Sir Robert Torrens
(muerto en 1884)....................................................................................................171
379. Procedimiento de la inscripcin; certificado; registro.......................................171
380. Garanta de la matrcula. ................................................................................172
381. Transferencias de la propiedad........................................................................172
382. Inconvenientes del sistema.............................................................................172
383. Carcter facultativo u obligatorio de la inscripcin..........................................172
D. Sistema de la transcripcin...................................................................172
384. Ideas preliminares...........................................................................................172
385. Rgimen de la legislacin francesa..................................................................173
386. Transcripcin...................................................................................................173
387. Sancin de la transcripcin..............................................................................173
388. Defectos del sistema.......................................................................................174
1) Nociones generales............................................................................174
389. Antecedentes y creacin.................................................................................174
390. Rgimen de transicin.....................................................................................174
391. Los conservadores; definicin..........................................................................175
392. Nmero de conservadores con relacin a las comunas o agrupacin de stas. 175
393. Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo...........................175
394. Registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de
Apelaciones de Santiago; oficio desempeado por tres conservadores; distribucin de
los registros.............................................................................................................175
394 bis. Nombramiento, requisitos y juramento de los conservadores.....................176
395. Libros que constituyen el Registro Conservatorio............................................176
396. I. El Repertorio. a) Definicin, forma y medidas de garanta.............................176
397. II. El Registro de Propiedad..............................................................................177
398. III. El Registro de Hipotecas y Gravmenes......................................................177
399. IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar...........................177
400. Inscripcin practicada en un Registro que no corresponde; sancin.................177
401. Forma en que se llevan los registros parciales.................................................178
402. El Indice General.............................................................................................178
403. Publicidad del Registro del Conservador. El Registro del Conservador est abierto
a todos....................................................................................................................179
404. Certificado de haberse inscrito el ttulo............................................................179
405. Certificado de gravmenes y prohibiciones.....................................................179
406. Responsabilidad del conservador.....................................................................179
407. Aranceles del conservador...............................................................................180
408. Generalidades.................................................................................................180
409. Sancin en general de la no inscripcin de los ttulos que deben inscribirse... .180
410. Utilidad de la inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir...................180
a) Ttulos que deben inscribirse..............................................................180
411. Disposiciones que los indican..........................................................................180
412. 1) Ttulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva...........................................................................................180
413. 2) Constitucin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales..............181
414. 3) Renuncia de los derechos inscritos..............................................................183
347

415. 4) Actos relacionados con la sucesin por causa de muerte.............................183

416. 5) Inscripcin del decreto de indivisin y de la inembargabilidad del inmueble
hereditario que constituye el hogar obrero..............................................................183
417. 6) Adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos...........184
418. 7) Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, beneficio de separacin....................................................................184
419. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles................................186
420. 9) Inscripciones sealadas por la Ley de Quiebras...........................................188
420 bis. 10) Decreto que declara una poblacin en situacin irregular....................188
421. Inscripcin sealada en el Decreto Ley N 2....................................................189
b) Ttulos que pueden inscribirse............................................................189
422. 1) Condiciones de derechos reales inmuebles.................................................189
423. 2) Gravmenes personales que tienen por objeto inmuebles; servidumbres;
arrendamientos; otros actos y contratos.................................................................189
424. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles................................190
425. Territorio en que debe efectuarse la inscripcin de los ttulos de derechos reales.
............................................................................................................................... 191
426. Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdiccin y
de prohibicin......................................................................................................... 191
427. Personas que pueden requerir la inscripcin....................................................192
428. Casos en que debe presentarse el ttulo del poder..........................................192
429. Instrumentos otorgados en pas extranjero......................................................192
430. No pueden inscribirse documentos privados: minutas.....................................192
431. Anotacin del ttulo en el Repertorio................................................................193
432. Negativa del conservador a inscribir; reclamacin del interesado....................194
433. Anotacin presuntiva.......................................................................................194
434. Efecto retroactivo de la inscripcin en virtud de la anotacin presuntiva.........194
435. Necesidad de requerir la inscripcin del ttulo anotado presuntivamente........195
436. Inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado presuntivamente..............195
437. La anotacin de una prohibicin judicial posterior a la anotacin presuntiva de un
ttulo, es impedimento para que ste se inscriba dentro del plazo legal?...............196
438. Inscripcin efectuada sin previa anotacin......................................................197
439. Renovacin de la anotacin presuntiva...........................................................197
440. Sancin de la inscripcin efectuada despus de la caducidad de la anotacin
presuntiva............................................................................................................... 197
441. Copia de la anotacin en el Repertorio; certificado de ste..............................197
442. Inscripcin del ttulo; causales que permiten negarla......................................198
443. Casos en que los otorgantes del ttulo no tienen inscrita a su nombre la
propiedad vendida.................................................................................................. 198
444. Caso en que uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su
ttulo, apareciendo despus el otro solicitando la inscripcin del suyo.....................198
445. Constancia de la negativa de la inscripcin.....................................................199
446. Inscripcin de actos relativos a una finca que no ha sido antes inscrita...........199
447. Sancin de las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin las
formalidades de publicidad......................................................................................200
448. Cmo se escriben las inscripciones en el Registro...........................................201
449. Debe hacerse una inscripcin para cada inmueble..........................................201
450. Contenido de las inscripciones.........................................................................201
451. Contenido de la inscripcin del dominio y de otros derechos reales.................201
452. Firma de la inscripcin; mandato a uno de los otorgantes o a un tercero.........202

348

453. No es necesario que las diversas firmas se produzcan en un solo acto; sancin de
la falta de firmas..................................................................................................... 202
454. Mencin de la inscripcin anterior; referencia a las inscripciones posteriores.. 203
455. Cmo se suplen las faltas en los ttulos de algunas de las designaciones legales
que debe contener la inscripcin.............................................................................203
456. Reglas a que estn sujetos los notarios aplicables a los conservadores;
enmendaturas, entrelneas, etc...............................................................................203
457. Devolucin del ttulo despus de su inscripcin...............................................203
458. Cmo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripciones.................203
459. Cancelaciones. Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento
del Registro............................................................................................................. 204
460. Sancin de las inscripciones............................................................................204
461. Reinscripciones. Toda reinscripcin importa volver a inscribir un ttulo ya inscrito.
............................................................................................................................... 204
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.....................205
462. Cmo se efecta; la inscripcin.......................................................................205
463. Papel de la inscripcin.....................................................................................205
464. Entrega de la cosa corporal misma..................................................................206
465. La inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la
tradicin.................................................................................................................. 206
466. Tradicin de cuotas.........................................................................................206
467. Tradicin del derecho de servidumbre.............................................................206
468. Servidumbre de alcantarillado.........................................................................207
II. Tradicin de los bienes muebles registrados........................................................207
469. idea general.................................................................................................... 207
470. Vehculos motorizados.....................................................................................208
471. Tradicin de los buques y artefactos navales...................................................210
471 bis. Hipoteca.................................................................................................... 211
472. Tradicin e hipoteca de aeronaves..................................................................211
III. Inscripciones a que da origen la sucesin por causa de muerte..........................211
473. Generalidades.................................................................................................211
474. Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer de un inmueble;
finalidad de esas inscripciones................................................................................212
475. a) Inscripcin de la resolucin judicial que da la posesin efectiva de la herencia.
...............................................................................................................................213
476. b) Inscripcin de herencia................................................................................213
477. c) Inscripcin especial del acto de particin.....................................................214
478. Formalidad fiscal.............................................................................................214
479. Posesin legal y posesin efectiva...................................................................214
480. La adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto
de disposicin......................................................................................................... 215
481. Alcance y sancin del artculo 688...................................................................215
482. Crtica a la solucin de la jurisprudencia..........................................................216
483. El artculo 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia......................217
484. Inscripcin del legado de un inmueble. a) Generalidades................................218
IV. La inscripcin en la prescripcin.........................................................................220
485. Objetivos de la inscripcin en la prescripcin...................................................220
V. Tradicin del derecho de herencia.......................................................................221
486. Generalidades.................................................................................................221
487. Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la herencia y la
enajenacin de sta o de una cuota en ella.............................................................221
349

488. a) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscripcin

conservatoria, aun cuando aqulla comprenda bienes races..................................222
489. b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin
conservatoria cuando aqulla comprende bienes races..........................................222
490. Jurisprudencia..................................................................................................223
491. Crticas; conveniencia de la inscripcin............................................................223
492. Calificacin de la herencia en relacin con los requisitos para enajenar los bienes
de los incapaces......................................................................................................224
493. La cesin del derecho de herencia y las inscripciones del artculo 688............224
VI. Tradicin de los derechos personales.................................................................225
494. Cmo se verifica..............................................................................................225
495. La ley no se refiere a la entrega material del ttulo..........................................225
496. Requisitos para que la tradicin produzca efecto contra el deudor y contra
terceros................................................................................................................... 225
497. Enunciado....................................................................................................... 225
CAPITULO VIII..........................................................................................................226
CAPITULO VIII..........................................................................................................226
PROPIEDADES ESPECIALES......................................................................................226
PROPIEDADES ESPECIALES......................................................................................226
498. Determinacin de las que se tratarn bajo este ttulo......................................226
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL.....................................................................................227
499. Observaciones previas.....................................................................................227
500. Su constitucin irregular; origen y causas de este problema...........................227
501. Objetivos perseguidos por los diversos cuerpos legales sobre la propiedad
austral..................................................................................................................... 227
502. El Decreto N 1.600, de 1931, y la actual legislacin sobre la propiedad austral.
............................................................................................................................... 227
503. Determinacin de la zona a que se refiere la normativa legal de la propiedad
austral..................................................................................................................... 228
504. Ideas generales sobre la normativa legal de la propiedad austral....................228
505. Sentencia que pone de relieve la exclusiva aplicacin de la legislacin especial
sobre propiedad austral y el requisito de la posesin material de los terrenos........230
506. Trmino de la aplicacin de las leyes sobre propiedad austral.........................231
2. LA PROPIEDAD INDIGENA....................................................................................232
507. Antecedentes relativos a las leyes protectoras de los indgenas......................232
508. Nueva ley sobre proteccin y desarrollo de los indgenas; contenido de ella....233
509. Personas que se consideran indgenas para los efectos de la ley especial que los
protege...................................................................................................................233
510. Rgimen patrimonial del matrimonio de los indgenas.....................................234
511. Comunidad indgena........................................................................................234
512. Determinacin de las tierras indgenas. Son tierras indgenas las que en seguida
se especifican..........................................................................................................234
513. Titulares de la propiedad de tierras indgenas.................................................234
514. Exencin del pago de contribuciones territoriales............................................235
515. Enajenacin, inembargabilidad, gravamen e improcedencia de la prescripcin
adquisitiva de las tierras indgenas..........................................................................235
516. Prohibicin de ciertos actos no dispositivos respecto de tierras indgenas;
permutas................................................................................................................. 235
517. Sancin de los actos y contratos celebrados en contravencin a las prohibiciones
legales....................................................................................................................235

350

518. Autorizacin de la mujer con que debe contar el propietario de tierras indgenas
para gravarlas o enajenarlas...................................................................................235
518-A. Registro pblico de tierras indgenas llevado por la Corporacin Nacional de
Desarrollo Indgena.................................................................................................236
518-B. Obligacin de los Conservadores de Bienes Races de enviar a la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena copia de las inscripciones de los actos o contratos que
practiquen relativas a tierras indgenas...................................................................236
518-C. Inscripcin de los ttulos de merced y comisarios en el Registro de Tierras
Indgenas; copias que para este efecto debe entregar el Archivo General de Asuntos
Indgenas................................................................................................................236
518-D. Divisin de las tierras indgenas provenientes de ttulos de merced.............236
518-E. Indivisibilidad de las tierras resultantes de ciertas divisiones.......................237
518-F. Derechos reales de uso sobre porciones de tierras indgenas.......................237
518-G. Sucesin de las tierras indgenas; distincin................................................238
518-H. Indisponibilidad de ciertas tierras no indgenas y de ciertos derechos de aguas.
............................................................................................................................... 238
518-I. De la costumbre indgena y de su aplicacin en materia de justicia...............238
518-J. Uso, en los juicios indgenas, de la lengua materna de stos.........................238
518-K. Conciliacin extrajudicial en los conflictos de tierras....................................239
518-L. Juez competente en las cuestiones relacionadas con tierras indgenas.........239
518-M. Procedimiento en los juicios relativos a tierras indgenas.............................239
518-N. Procedimiento en los juicios reivindicatorios o de restitucin en que los
indgenas figuren como demandantes o demandados.............................................239
Disposiciones particulares ......................................................................................239
518-. Disposiciones complementarias para los aimars, atacameos y dems
comunidades indgenas del norte del pas...............................................................239
518-O. Disposiciones particulares complementarias referidas a la etnia rapa-nui o
pascuense............................................................................................................... 240
518-P. Saneamiento de ttulos de dominio sobre las tierras aimars y atacameas de
la I y II regin.......................................................................................................... 240
518-Q. Norma sobre los procesos de divisin de reservas, adjudicacin y liquidacin
de las comunidades de hecho, iniciados en virtud de la Ley N 17.729, de 1972, que
se encontraren pendientes a la fecha de publicacin de la Ley N 19.253...............241
CAPITULO IX............................................................................................................242
CAPITULO IX............................................................................................................242
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES.................................................242
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES.................................................242
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS.............................................................................242
519. Rgimen de la propiedad minera.....................................................................242
520. El dominio del Estado sobre todas las minas; concesin de exploracin y
explotacin en favor de los particulares..................................................................242
521. Caracteres jurdicos de la concesin minera....................................................243
522. Cmo se obtiene la concesin de yacimientos susceptibles de ser concedidos a
los particulares........................................................................................................243
523. Sistema de amparo; pago de patente..............................................................243
524. Tradicin y transmisin de los derechos mineros.............................................243
525. Proteccin constitucional de la concesin minera............................................244
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS............................................................................244
526. Importancia del rgimen jurdico de las aguas. La importancia de un buen
rgimen jurdico de las aguas resulta obvia.............................................................244

351

527. Aguas martimas y terrestres; aguas pluviales. Las aguas se dividen en martimas
y terrestres............................................................................................................. 244
528. Naturaleza y caracteres jurdicos de las aguas................................................244
529. Clasificacin de las aguas terrestres. Las aguas terrestres son superficiales o
subterrneas........................................................................................................... 245
530. Derecho de aprovechamiento, concepto..........................................................245
531. Derechos que comprende el de aprovechamiento...........................................245
532. Uso de las aguas pluviales...............................................................................245
533. Clasificacin de los derechos de aprovechamiento..........................................246
534. Constitucin originaria del derecho de aprovechamiento.................................246
535. Situacin de las vertientes, lagos menores, lagunas y pantanos......................247
536. Alveo o lecho de los lagos, lagunas, etc.; su propiedad....................................247
537. Solemnidad de los actos fundamentales relativos al derecho de
aprovechamiento....................................................................................................247
538. Transferencia, transmisin y prescripcin de los derechos de aprovechamiento;
disposiciones aplicables..........................................................................................247
539. Tradicin y constitucin de derechos sobre las aguas; inscripciones................247
540. Aguas en que se constituye el derecho de aprovechamiento...........................247
541. Procedimiento a que se sujeta la constitucin del derecho de aprovechamiento.
............................................................................................................................... 247
542. El ejercicio del derecho de aprovechamiento segn el acto de su constitucin.248
543. Imposicin de servidumbres para el ejercicio del derecho de aprovechamiento.
............................................................................................................................... 248
544. Concesin de terrenos que comprende el derecho de aprovechamiento..........248
545. Derechos de aprovechamiento destinados a la produccin de energa elctrica;
normas aplicables...................................................................................................248
546. Aguas medicinales; disposiciones aplicables....................................................248
547. Derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas despus
de su uso, a la salida del predio...............................................................................248
548. Drenaje........................................................................................................... 249
549. Aguas subterrneas; pozos..............................................................................249
550. Adquisicin del derecho de aprovechamiento de aguas...................................249
551. Aguas disponibles; remate...............................................................................249
552. Caso en que el Presidente de la Repblica puede constituir el derecho de
aprovechamiento....................................................................................................249
553. Servidumbres relacionadas con las aguas; disposiciones aplicables................250
554. Servidumbres legales; enunciacin..................................................................250
555. Servidumbre del predio inferior a recibir las aguas que descienden naturalmente
del predio superior..................................................................................................250
556. Servidumbre de acueducto..............................................................................250
557. Servidumbre de abrevadero............................................................................250
558. Servidumbre de camino de sirga.....................................................................250
559. Servidumbre para investigar...........................................................................251
560. Servidumbres voluntarias; disposiciones que las rigen....................................251
561. Hipoteca del derecho de aprovechamiento......................................................251
562. Diversas organizaciones que pueden formar los usuarios................................251
563. Comunidades de aguas...................................................................................251
564. Asociacin de canalistas..................................................................................252
565. Junta de Vigilancia...........................................................................................252
566. Repartidor de aguas. Corresponde al directorio designar uno o ms repartidores
de aguas................................................................................................................. 253
352

567. Expropiacin de los derechos de aprovechamiento.........................................253

568. Construcciones que requieren la aprobacin del Director General de Aguas;
embalses y canales determinados...........................................................................253
569. Derechos de agua otorgados con anterioridad al Cdigo del ramo...................253
570. Normas especiales en casos de extraordinaria sequa.....................................253
571. Neutralizacin de aguas. Con fines de salubridad pblica el legislador toma
diversas medidas.................................................................................................... 254
572. Catastro pblico de aguas...............................................................................254
573. Registro de aguas............................................................................................254
CAPITULO X.............................................................................................................255
CAPITULO X.............................................................................................................255
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES...............................................................255
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES...............................................................255
1. CUESTIONES GENERALES....................................................................................255
574. Evocacin de los derechos intelectuales en general........................................255
575. Notas comunes del derecho de obras literarias, artsticas o cientficas y los
derechos de los inventores......................................................................................255
576. El derecho moral de los autores, inventores y de todos los creadores de obras del
ingenio o del talento................................................................................................256
577. El derecho patrimonial de los autores e inventores..........................................256
578. Temporalidad del derecho de explotacin monoplica de la obra o del invento.
............................................................................................................................... 256
579. Sobre qu recaen precisamente el derecho del autor y el del inventor............257
580. Garanta constitucional....................................................................................257
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR...............................................257
581. Concepto del derecho de autor o de propiedad intelectual..............................257
582. Atentados contra la propiedad intelectual: el plagio y la explotacin econmica
fraudulenta hecha por un tercero............................................................................258
583. Orgenes histricos de la propiedad intelectual................................................258
584. La propiedad intelectual en la legislacin chilena............................................259
585. Contenido de la Ley N 17.336, sobre Propiedad Intelectual. Esta ley es bastante
completa y minuciosa..............................................................................................259
586. Sujetos del derecho de autor; titular original y titular secundario....................260
587. Presuncin sobre quin es el autor de la obra..................................................260
588. Sujeto del derecho de autor de la obra derivada..............................................260
589. Obras pertenecientes al patrimonio cultural comn.........................................260
590. Derechos que protege la Ley de Propiedad Intelectual....................................261
591. Comprensin de los derechos patrimonial y moral en el derecho de autor.......261
592. Autores protegidos en cuanto a su nacionalidad..............................................261
593. Obras especialmente protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual...............261
I. El derecho moral de autor....................................................................................262
594. Facultades que comprende el derecho moral de autor....................................262
II. El derecho patrimonial.........................................................................................262
595. Facultades que confiere...................................................................................262
596. Quines tienen el derecho de utilizar la obra...................................................262
597. Duracin del derecho patrimonial....................................................................262
598. Disposicin por el autor de su derecho patrimonial, contrato de edicin..........263
599. Irrenunciabilidad de derechos..........................................................................263
III. Registro y depsito de las obras.........................................................................264
600. Registro de Propiedad Intelectual....................................................................264

353

601. Inscripciones que deben practicarse en el Registro de Propiedad Intelectual; su

rol jurdico............................................................................................................... 264
602. Depsito de ejemplares...................................................................................264
603. Indicaciones que deben consignarse en todos los ejemplares de la obra
registrada................................................................................................................ 264
604. Derechos conexos al de autor..........................................................................265
604a. Pequeo derecho de autor o de ejecucin....................................................265
604b. Utilizacin de una obra que no se considera comunicacin ni ejecucin pblica.
............................................................................................................................... 266
604c. Duracin de la proteccin de los derechos conexos......................................266
605. De la gestin colectiva de los derechos de autor y conexos.............................266
605a. Derecho de persecucin de los autores de obras figurativas; conceptos y
fundamentos........................................................................................................... 267
605b. Modalidades.................................................................................................268
605c. Norma de la ley chilena................................................................................268
605d. Reproduccin de las obras de artes plsticas adquiridas..............................268
IV. Contravenciones y delitos..................................................................................268
606. Sanciones a infracciones legales y reglamentarias..........................................268
607. Delitos contra la propiedad intelectual............................................................268
608. Accin popular. Existe accin popular para denunciar los delitos sancionados en
la Ley de Propiedad Intelectual................................................................................269
609. Procedimiento en lo contravencional...............................................................269
V. Registro Internacional de Obras Audiovisuales ...................................................269
609-a. Tratado internacional sobre la materia.........................................................269
609-b. Registro Internacional de Obras Audiovisuales.............................................269
609-c. Efectos jurdicos del Registro Internacional...................................................269
609-d. Salvaguardia de las leyes y tratados de propiedad intelectual......................270
Bibliografa sobre los derechos intelectuales...........................................................270
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL......................................................................................270
610. Fuentes legales...............................................................................................270
611. Cosas inmateriales a las que se aplica nuestra actual Ley sobre Propiedad
Industrial.................................................................................................................270
612. Personas que pueden gozar de los derechos de la propiedad industrial...........271
613. Organismo estatal competente para conocer de las solicitudes, el otorgamiento
de los ttulos y dems servicios...............................................................................271
614. Tramitacin de la solicitud, oposiciones; resolucin; apelacin; tribunal arbitral.
............................................................................................................................... 271
615. Transmisibilidad y transferencia de los derechos de propiedad industrial........272
616. Delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial; cmo se sustancia la
accin; prueba........................................................................................................ 272
617. Pago de derechos por los privilegios industriales y por la proteccin de los
derechos de propiedad industrial............................................................................272
I. Las marcas comerciales.......................................................................................273
618. Concepto y utilidad..........................................................................................273
619. Caracteres fundamentales que deben tener los signos para poder registrarse
como marcas comerciales.......................................................................................273
620. Condiciones o reservas con que pueden inscribirse como marcas ciertos signos.
............................................................................................................................... 273
621. Signos que no pueden registrarse como marcas..............................................274
622. Registro de marcas comerciales......................................................................275
623. Lmites de las marcas......................................................................................275
354

624. Duracin del registro de marcas......................................................................275

625. Requisito necesario para que los que atenten contra las marcas registradas
puedan ser sancionados con las penas que seala la Ley de Propiedad Industrial.. .275
626. Multas a los que atenten contra las marcas registradas...................................275
II. Las patentes de invencin...................................................................................276
627. Concepto.........................................................................................................276
628. Requisitos para que una invencin sea patentable..........................................276
629. Lo no patentable.............................................................................................276
630. Duracin de la patente. Las patentes de invencin se conceden por un perodo
no renovable de quince aos (art. 39, inc................................................................277
631. Patentes de invencin respecto de mejoras.....................................................277
632. Patente precaucional.......................................................................................277
633. Presentacin y tramitacin de la solicitud de patente de invencin.................277
634. Concesin de la patente..................................................................................278
635. Derecho de que goza el dueo de la patente...................................................278
636. Licencias no voluntarias; abuso monoplico....................................................278
637. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas burlan las patentes
de invencin............................................................................................................ 278
638. Indicaciones que debe llevar todo objeto patentado........................................278
III. Modelos de utilidad.............................................................................................278
639. Concepto......................................................................................................... 278
640. Disposiciones aplicables..................................................................................279
641. Condiciones para que un modelo de utilidad sea patentable...........................279
642. Duracin de la patente....................................................................................279
643. Tramitacin de la solicitud y antecedentes que deben acompaarse...............279
644. Indicaciones que debe llevar todo modelo de utilidad......................................279
645. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas burlan las patentes
de modelos de utilidad............................................................................................279
IV. Diseos industriales...........................................................................................279
646. Concepto......................................................................................................... 279
647. Disposiciones aplicables..................................................................................280
648. Documentos que deben acompaarse a la peticin de privilegio de diseo
industrial................................................................................................................. 280
649. Duracin del privilegio de diseo industrial.....................................................280
650. Indicaciones que debe llevar todo diseo industrial.........................................280
650 bis. Sanciones de multa y comiso a los que burlan en diversas formas las
patentes de diseos industriales.............................................................................280
V. Las invenciones de servicio.................................................................................280
651. A quin pertenece la facultad de solicitar el privilegio y los eventuales derechos
de propiedad industrial............................................................................................280
652. Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador..............................................281
653. Tribunal competente para resolver las controversias en torno a las invenciones
de servicio...............................................................................................................281
CAPITULO XI............................................................................................................282
CAPITULO XI............................................................................................................282
LA POSESION...........................................................................................................282
LA POSESION...........................................................................................................282
1. GENERALIDADES.................................................................................................282
654. Concepto......................................................................................................... 282
655. Naturaleza jurdica..........................................................................................282
656. Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesin...................283
355

657. Elementos de la posesin................................................................................283

658. a) El corpus. Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa...............283
659. b) El animus.................................................................................................284
660. Relaciones entre la posesin y la tenencia. Teoras.........................................284
661. Teora subjetiva, clsica o de la voluntad.........................................................285
662. c) Teora moderna u objetiva...........................................................................285
663. Tesis de Saleilles.............................................................................................286
664. Teora que sigue el Cdigo Civil chileno...........................................................286
665. Posicin de los Cdigos de este siglo...............................................................287
666. Ventajas de la tendencia moderna...................................................................287
667-668. Fundamento de la proteccin posesoria...................................................288
669. La posesin es, por regla general, una verdadera propiedad aparente............289
670. Semejanzas entre la propiedad y la posesin..................................................289
671. Diferencias entre la propiedad y la posesin....................................................289
672. Ventajas de la posesin...................................................................................289
673. La mera tenencia.............................................................................................290
674. La posesin como instrumento revolucionario.................................................290
675. Cosas susceptibles de posesin.......................................................................290
676. Posesin de los derechos o de las cosas incorporales......................................290
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION......................................................................291
677. a) Posesin regular y posesin irregular..........................................................291
678. b) Posesin til y posesin intil......................................................................292
I. Posesin regular...................................................................................................292
679. Definicin y requisitos.....................................................................................292
680. Factor que no se considera para la calificacin del justo ttulo.........................293
681. Caracteres del justo ttulo................................................................................293
682. Clasificacin de los ttulos................................................................................293
683. a) Ttulos constitutivos de dominio..................................................................293
684. b) Ttulos traslaticios de dominio.....................................................................294
685. c) Ttulos declarativos de dominio...................................................................294
686. Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte...................................295
687. Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos de particin....295
688. La tesis de la adjudicacin como ttulo de posesin.........................................296
689. Jurisprudencia..................................................................................................297
A. El justo ttulo.........................................................................................297
690. Definiciones de ttulo y justo ttulo...................................................................297
Ttulos injustos.......................................................................................297
691. Carcter de la enumeracin legal de los ttulos injustos...................................298
692. Determinacin de los ttulos injustos...............................................................298
693. Caracterstica general de los ttulos injustos....................................................298
694. a) Ttulo falsificado. El concepto de falsificacin es amplio..............................298
695. b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo..............................................................................................299
696. Ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la
calidad de dueo.....................................................................................................299
697. c) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad....................................................299
698. Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa
invocar sta para el efecto que se califique de injusto el ttulo del poseedor que le
opone ese contrato alegando posesin regular?......................................................299
699. d) Ttulo putativo.............................................................................................300
B. La buena fe ..........................................................................................301
356

700. Clasificaciones y concepciones de la buena fe en general...............................301

701. Determinacin de la buena fe-creencia. La buena fe-creencia adquiere
importancia prctica cuando proviene de un error..................................................301
702. La mala fe, el dolo y el fraude..........................................................................302
703. Concepto de la buena fe en materia de posesin.............................................302
704. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la posesin
regular.................................................................................................................... 303
705. Carcter personal de la buena fe.....................................................................303
706. Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe...............................303
707. Influencia del error en la buena fe...................................................................304
708. Aplicacin restrictiva de la presuncin de mala fe sobre el error de derecho.. .304
709. Presuncin de buena fe; excepciones..............................................................305
710. Generalidad de la presuncin de buena fe.......................................................305
C. La tradicin...........................................................................................306
711. Cundo es requisito de la posesin regular......................................................306
712. Presuncin de tradicin...................................................................................306
II. Posesin irregular................................................................................................307
713. Definicin. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos de
la posesin regular (art. 708)..................................................................................307
714. Beneficios de la posesin irregular comparados con los de la regular..............307
III. Posesiones viciosas............................................................................................307
715. Especies.......................................................................................................... 307
716. a) Posesin violenta. Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.....308
717. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia................................308
718. Caracteres del vicio de violencia.....................................................................308
719. b) Posesin clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se
opone a la cualidad de pblica................................................................................309
720. Caracteres de la clandestinidad.......................................................................309
721. Inutilidad de la posesin viciosa; opinin contraria..........................................310
3. LA MERA TENENCIA.............................................................................................311
722. Generalidades.................................................................................................311
723. Mera tenencia a virtud de un derecho real y a virtud de un derecho personal. 311
724. Caractersticas de la mera tenencia.................................................................311
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE............................................312
725. La posesin no se transmite............................................................................312
726. La posesin no se transfiere. La posesin tampoco se transfiere o traspasa por
acto entre vivos.......................................................................................................313
727. Ventaja del carcter intransmisible e intransferible.........................................313
728. Disposiciones que estaran en pugna con el sistema segn el cual la posesin no
se transmite ni transfiere........................................................................................314
729. Agregacin, adjuncin, accesin o unin de posesiones; referencia.................315
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION...............................315
I. Generalidades...................................................................................................... 315
730. La posesin puede adquirirse no slo personalmente sino tambin por intermedio
de otra persona.......................................................................................................315
731. Capacidad del adquirente................................................................................315
732. Momento en que opera la adquisicin de la posesin realizada por intermedio de
otro; distincin........................................................................................................ 316
733. Principio general relativo a la adquisicin de la posesin.................................316
734. Posesin de la herencia...................................................................................316
735. Adquisicin de la posesin de los bienes muebles y de los inmuebles.............317
357

II. La posesin de los bienes muebles......................................................................317

A. Adquisicin de la posesin....................................................................317
736. Cmo y en qu momento opera la adquisicin................................................317
B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles..............................317
737. La posesin se conserva mientras subsista el animus..................................317
738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesin.......................................317
739. Conservacin de la posesin a pesar de transferirse la mera tenencia............318
C. Prdida de la posesin de los bienes muebles.......................................318
740. a) Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin.............................318
741. b) Prdida del elemento corporal.....................................................................318
742. c) Prdida del elemento intencional.................................................................319
III. La posesin de los bienes races.........................................................................319
743. Distincin entre los bienes inmuebles inscritos y los no inscritos.....................319
A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos.......................319
744. Distincin segn el antecedente que se invoque para poseer..........................319
B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos................323
745. Teora de la posesin inscrita..........................................................................323
746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesin inscrita a los inmuebles por
destinacin.............................................................................................................. 324
747. Fines de la inscripcin.....................................................................................324
748. Cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el Registro del
Conservador; distincin...........................................................................................324
C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos....326
749. La falta de algn elemento de la posesin hace perder la de los inmuebles no
inscritos.................................................................................................................. 326
750. Usurpacin del mero tenedor..........................................................................327
751. Inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del
poseedor................................................................................................................. 327
752. Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin inscrita; ineficacia
de los actos fsicos de apoderamiento.....................................................................328
753. El apoderamiento material, permite la posesin irregular?.............................328
754. La cancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscrita; clases de
cancelacin.............................................................................................................329
755. a) Cancelacin voluntaria de las partes...........................................................330
756. b) Cancelacin por decreto judicial..................................................................330
757. c) Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otra persona.......................................................................................330
758. Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior?..................331
759. Inscripcin totalmente desligada de la anterior; inteligencia de la frase
competente inscripcin........................................................................................331
760. Cancelacin de la inscripcin en el caso del artculo 730.................................333
761. Aplicacin restrictiva de la disposicin del inciso 2 del artculo 730 al caso que
contempla...............................................................................................................333
762. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, necesita inscribir su
ttulo para adquirir la posesin?..............................................................................334
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA............................................334
763. Recuperacin de la posesin perdida; ficcin de haberla tenido durante todo el
tiempo intermedio...................................................................................................334
764. Presunciones para facilitar la prueba de la posesin........................................335
INDICE.....................................................................................................................336
INDICE.....................................................................................................................336
358

359