EL ACTO JURIDICO.

A)

NOCIONES GENERALES Y CLASIFICACIONES

1. Hechos materiales, hechos jurdicos, actos jurdicos y negocios

jurdicos.
Los sucesos que acontecen en el mundo que nos rodea pueden tener
o no consecuencias jurdicas. Es de esta manera que se distingue entre:
Hecho en general, que es cualquier cosa que ocurre, sucede o
acontece.
Hechos materiales es el suceso o acontecimiento causado, ya sea por
la sola accin de la naturaleza o la accin humana, pero que no produce
consecuencias jurdicas, es decir, no da lugar a la creacin, modificacin o
extincin de un derecho u obligacin. Por ejemplo: una puesta de sol.
Hechos jurdicos son los sucesos o acontecimientos, ya sea causado
por la accin de la naturaleza o del hombre, que producen consecuencias
jurdicas. Por lo tanto, la diferencia entre los hechos materiales y jurdicos
est en que produzcan o no consecuencias jurdicas, y los actos que la
producen es por que el derecho objetivo se las atribuye o reconoce.
Hecho jurdico en su acepcin amplia incluye 3 clases de hechos.
a) Hechos jurdicos propiamente tales, que son los hechos de la
naturaleza que producen consecuencias jurdicas, por ejemplo: el
nacimiento o la muerte, son hechos de la naturaleza aunque se relacionen
directamente con el hombre; un terremoto, que como caso fortuito, libera
de toda culpa al deudor que no haba cumplido; un aluvin; la inundacin
de una heredad, etc.
b) Hechos jurdicos voluntarios, son aquellos causados por la accin
del hombre sin intencin de producir consecuencias jurdicas (delitos y
cuasidelitos).
c) Hechos jurdicos voluntarios causados por la accin del hombre con
intencin de producir consecuencias jurdicas (acto jurdico).
La importancia de la distincin entre una u otra clase de hechos
jurdicos voluntarios residen en la determinacin del rgimen aplicable, ya
que a los actos jurdicos que no tienen una regulacin especial se le aplican
los principios generales de ste.
Para la doctrina clsica francesa cuando este hecho jurdico causado
por la accin del hombre es realizado con la intencin de crear
consecuencias jurdicas, estamos ante un acto jurdico (manifestacin de
voluntad hecha con la intencin de producir efectos jurdicos, en cuanto
crea, modifica o extingue derechos y obligaciones). Por ejemplo: acto y
hecho jurdico voluntario en sentido estricto, es el hecho jurdico causado
por la accin del hombre sin la intencin de producir consecuencias jurdicas

y ellas se producen por la sola determinacin de la ley prescindiendo de la

voluntad del sujeto.
Para la doctrina Alemana e Italiana la expresin acto jurdico est
reservada para los hechos jurdicos causados por la accin del hombre y al
acto jurdico le llaman negocio jurdico y a los hechos jurdicos voluntarios
les llaman actos jurdicos en sentido estricto. (Aqu se incluyen las acciones
humanas positivas o negativas, mediante las cuales se opera sobre el
mundo exterior, producindose un cambio, intencionado o no que tienen
importancia para el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, construccin de una
nave, siembra en terreno ajeno, etc.).
Nuestro Cdigo Civil sigue la doctrina clsica francesa (en general)
pero la teora del acto jurdico no est reglamentada en el Cdigo de
manera sistemtica. En l no se menciona la expresin acto jurdico, sino
que se habla de actos y contratos. Es por ello que su reglamentacin est
dispersa en el libro IV "De las obligaciones en general y los contratos".
2. Diversas clasificaciones de los actos jurdicos.
1. Atendiendo al nmero de voluntades o partes necesarias para que nazca
a la vida del derecho o se perfeccione el acto jurdico, se distingue entre:
a) Actos jurdicos unilaterales: requiere de una sola voluntad.
Ejemplo: Testamento; resulta de la declaracin de voluntad de una sola
parte.
b) Actos jurdicos Bilaterales: Requiere del acuerdo o consenso de dos
o ms voluntades (es sinnimo de convencin).
En los actos jurdicos unilaterales no necesariamente interviene la
voluntad de una sola persona ya que cada parte puede ser una o ms
personas, pero que acta con un mismo fin e inters jurdico. Una sola
voluntad o parte es distinto a una sola persona. Parte es igual a una
persona o conjunto de personas que constituyen un slo centro de inters,
as por ejemplo, los copropietarios; los relativamente incapaces que actan
autorizados por sus padres (el padre y el hijo actan en un mismo sentido y
conforman una sola voluntad). As, el artculo 1.438 que define el contrato
o convencin dice que cada parte puede ser una o muchas personas. Por lo
tanto, para el Cdigo parte es equivalente a voluntad. En todo caso hay
autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de voluntades.
Adems, hay que tener en cuenta que la ley en algunos casos exige la
manifestacin de la voluntad de una sola persona para que nazca el acto.
Por ejemplo el testamento que es un acto de una sola persona.
Todo acto jurdico bilateral es una convencin. Nuestro cdigo es
tcnicamente imperfecto ya que hace sinnimas las expresiones contrato y
convencin, esto a propsito de los actos jurdicos bilaterales, y dentro de
esta imperfeccin se entiende que cuando utilizan la expresin acto se est
refiriendo a los actos jurdicos unilaterales, y contratos se est refiriendo a
los actos jurdicos bilaterales (convencin).

1.1. Subclasificacin que atiende al nmero de partes que resultan

obligadas
Es una subclasificacin de los contratos, ya que todos ellos son actos
jurdicos bilaterales, pero una vez que han nacido como tales puede suceder
que todas las partes no resulten obligadas.
a) Contratos unilaterales: Slo genera obligaciones para una de las
partes.
b) Contratos bilaterales: Ambas partes quedan recprocamente
obligadas. Art. 1.439. Por ejemplo: el comodato es un contrato unilateral,
porque slo quien recibe la cosa en prstamo queda obligado a devolverla,
pero en cuanto acto jurdico es bilateral.
2. Atendiendo a la utilidad que reportan o reciben las partes.
a) Acto jurdico gratuito: Slo reporta utilidad para una de las partes.
Produce el enriquecimiento de una de las partes y el empobrecimiento de la
otra.
b) Acto jurdico oneroso: Es el que reporta utilidad o beneficio para
ambas partes, que se enriquecen y empobrecen recprocamente.
Se ha establecido la siguiente regla: Los contratos bilaterales son
siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. Sin
embargo, el profesor Rafael Valenzuela Fuenzalida cree que el hecho de ser
bilateral no lo hace necesariamente oneroso ya que puede ser bilateral y
gratuito, como por ejemplo, el mandato sin remuneracin. En igual sentido
se pronuncia don Jorge Lpez Santa Mara, quin seala que el criterio para
discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente tcnico
jurdico; si una de las partes o ambas resultan obligadas en el instante del
nacimiento del contrato. En cambio, la calificacin de un contrato como
gratuito u onerosos no depende de una consideracin dogmtica del
Derecho Civil, sino que exclusivamente de la particularidad de que el
contrato resulte til o provechoso para uno solo de los contratantes o para
ambas, es decir, responde a un criterio econmico.
Los actos jurdicos onerosos se subclasifican en:
a) Actos jurdicos conmutativos: Cuando aquello a que las partes se
obligan a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente. No es que lo
sean.
b) Actos jurdicos aleatorios1: En ellos el beneficio que las partes
puedan reportar el acto son inciertos porque dependen de hechos futuros,
envuelven una contingencia incierta de ganancia o de prdida. Este
beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas partes.

Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser.

Hay contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la

apuesta, y otros que pueden hacerse aleatorios como ocurre con la
compraventa de una prxima cosecha (art. 1.813) que es la compra de la
suerte.
3. Atendiendo al momento en que producen sus efectos.
a) Actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa: son aquellos
cuyos efectos quedan sujetos a la muerte de la persona que los otorga, por
ejemplo: el testamento, las donaciones revocables y el seguro de vida.
Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurdico del acto y sus
efectos.
b) Actos jurdicos entre vivos: Son aquellos que pueden producir sus
efectos sin necesidad que ocurra la muerte de algunos de sus autores.
No todo acto jurdico cuyos efectos se vean afectados por la muerte
de una persona es mortis causa, por ejemplo el contrato de renta vitalicia,
en virtud del cual una persona ser duea de un bien raz pero con la
obligacin de pagar a alguien una cuota por el resto de su vida. Por tanto la
muerte es un elemento que influye, pero sigue siendo un contrato entre
vivos porque produce efectos sin que tenga que producirse la muerte. La
renta vitalicia es un contrato aleatorio y sus efectos se producen mientras
estn vivas las partes, por tanto es un contrato entre vivos.

4. Atendiendo a los requisitos externos a los que se encuentran sujetos:

a) Actos jurdicos formales: Son aquellas que para su celebracin o
realizacin la ley exige que se cumplan determinadas formas o requisitos
externos.
b) Actos jurdicos no formales o consensales: Son aquellos que para
su nacimiento a la vida del derecho basta la manifestacin de la voluntad si
es unilateral o la manifestacin o acuerdos de voluntades si es bilateral.
Toda solemnidad es una formalidad, pero no toda formalidad es una
solemnidad, ya que esta ltima es un tipo de formalidad.
5. Atendiendo a la manera en que producen sus efectos.
a) Actos jurdicos puros y simples: (los que no estn sujetos a
modalidades) es aquel que en cuanto se perfecciona da nacimiento a un
derecho cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida.
b) Actos jurdicos sujetos a modalidades: Son aquellos en que se le
introducen clusulas que alteran su efecto normal.
La regla general es que los actos sean puros y simples, sin embargo,
las partes pueden introducir elementos accidentales que alteren los efectos

jurdicos del acto, ya sea en relacin a su nacimiento, como en cuanto a su

extincin y vigencia del derecho.
Principales Modalidades.
a) Condicin: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria.
b) Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho.
- Ejercicio: plazo suspensivo
- Extincin: plazo extintivo
c) Modo: forma particular de ejercer un derecho o cumplir una
obligacin de hacer algo en un determinado sentido. Por ejemplo: la venta
de una propiedad, pero sujeta al modo de que quin la compre la destine
para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompaado de una clusula
resolutoria que imponga la obligacin de restituir la cosa y los frutos si ste
no se cumple.
Las modalidades son excepcionales por lo tanto no se presumen, por
lo que para su existencia requieren de un pacto expreso de las partes. En
forma excepcional la ley puede subentender la modalidad. Por ejemplo: la
condicin resolutoria tcita (art. 1489), como tambin en el art. 1813 que
establece la condicin de existir, ya que la venta de cosas que no existen,
pero que se espera que existan se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
Por regla general todos los actos jurdicos admiten pactar
modalidades, con la excepcin del Matrimonio y los actos de derecho de
familia que son puros y simples.
penal.

Otras modalidades son la solidaridad, la simulacin y la clusula

6. Atendiendo a su forma de existir, se distingue:

a) Actos jurdicos principales: Son aquellos que pueden subsistir por
s mismos sin la necesidad de otro acto jurdico.
b) Actos jurdicos accesorios: Son aquellos cuya existencia reclama la
existencia de otros actos jurdicos, a los que acceden o estn ntimamente
relacionados.
Vodanovic dice que son los que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella2.

El ejemplo tpico son las cauciones, que de acuerdo al art. 46 C.C. es toda obligacin que se contrae
para seguridad del cumplimiento de otra obligacin propia o ajena.

Esta clasificacin slo tiene importancia para determinar la extincin

de unos y otros, de acuerdo con el aforismo "lo accesorio sigue la suerte de
lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio", por lo tanto
extinguida la obligacin principal quedan extinguidas las obligaciones
accesorias. Por eso el art. 2516 dice que la accin hipotecaria y las dems
que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden.
6.1. Los Actos dependientes: son aquellos actos que para existir requieren
de otro acto jurdico, pero que no tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de ese otro acto jurdico. Por ejemplo: las convenciones matrimoniales que
se celebran antes del Matrimonio, slo valen si se celebran el matrimonio
(son los que para existir o para producir sus efectos estn subordinados a la
existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de stos
ltimos).
7. De acuerdo a si est o no regulado por la ley, se distingue:
a) Actos jurdicos nominados o tpicos: Son aquellos que estn
reglamentados o estructurados en la legislacin, por ejemplo: matrimonio,
testamento, hipoteca, adopcin, etc.
b) Actos jurdicos innominados o atpicos: Son los que no estn ni
nominados, ni reglamentados o sistematizados por la ley. Esta no les ha
trazado su figura propia. Ellos van surgiendo como creacin de los
particulares, en la medida de sus intereses y necesidades y al no encontrar
un adecuado medio de expresin en los contratos tpicos.
Los actos innominados, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual, tienen pleno valor en nuestro
ordenamiento, siempre y cuando se ajusten a las normas generales de los
actos jurdicos y no alteren la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico.
8. Atendiendo al fin de los actos jurdicos.
a) Actos jurdicos patrimoniales: se refieren a derechos y obligaciones
pecuniarias, de contenido econmico susceptible de ser valorado en dinero.
(principalmente son de orden privado).
b) Actos jurdicos de familia: son aquellos que se refieren al grupo
familiar, que dicen relacin con el grupo familiar o por un sujeto, pero en
cuanto forma parte del grupo familiar. Normalmente quedan fuera del
campo de aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad (orden
pblico) y son instituciones que dan lugar a derechos personalsimos.
La organizacin de la familia es considerada por la ley como materia
de orden pblico. Por esto, dichos actos dan lugar a derechos
personalsimos, que son los que tiene una persona por ser tal (ejemplo:
padre, hijo) sin que puedan ser transferibles e irrenunciables. Lo
patrimonial est supeditado a lo familiar.

B)

ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO.

Se distinguen entre los elementos o requisitos de existencia de un

acto jurdico y elementos o requisitos de validez.

Requisitos de existencia del acto jurdico

- La voluntad
- El objeto
- La causa
- Las solemnidades, si es que el acto las requiere.
Requisitos de validez (necesarios para que el acto sea eficaz)
-Voluntad exenta de vicios
-Objeto lcito
-Causa lcita
-Capacidad, es decir, que la voluntad sea manifestada por personas que
sean jurdicamente capaces.
1. La Voluntad.
La Voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado
por medio de la accin. Es la facultad moral que nos permite querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad,
pero en los bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es el
acuerdo de las voluntades de dos o ms personas dirigido a lograr un
resultado jurdico.
1.1. Requisitos para que la voluntad sea considerada por el derecho:
1. Debe ser seria, es decir, debe ser manifestada por una persona
capaz, con el objeto de crear un acto jurdico (un vnculo jurdico) no lo es
el ponerse de acuerdo
2. Debe exteriorizarse, manifestarse, ya que mientras permanece en
el fuero interno del individuo es indiferente para el derecho.
3. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real.
1.2. Manifestacin de la Voluntad.
La manifestacin de la voluntad puede ser expresa o tcita.
algunos casos tambin se incluye el silencio.

En

Manifestacin expresa es aquella en que la persona, ya sea a travs

del lenguaje oral o escrito o a travs de los gestos, la da a conocer, la
manifiesta explcita y directamente.
Manifestacin tcita es aquella que hay que inferirla, deducirla, de
algunos hechos concluyentes, inequvocos de la persona, es decir, no deben

ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Por ejemplo, hay

aceptacin tcita de una herencia cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Tambin en el contrato
de mandato hay aceptacin tcita cuando el mandante realiza cualquier
acto en ejecucin del mandato.
La manifestacin tcita de la voluntad tiene el mismo valor que la
expresa. Pero hay casos en que la ley exige que la voluntad se manifieste
en forma expresa:
Art. 1946. "El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo
ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido
(...)"
Art. 1060. "No vale disposicin alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta."
El silencio como manifestacin de voluntad.
Por regla general el que guarda silencio no afirma, niega, disiente, ni
exterioriza otra voluntad que la de no manifestar su voluntad, por eso el
silencio no puede estimarse como manifestacin de voluntad. Pero hay
casos excepcionales en el derecho en los cuales el silencio tiene el valor de
una manifestacin de voluntad:
1.- Cuando la ley se encarga de atribuir al silencio el valor de una
manifestacin de voluntad.
Art. 2125. "Las personas que por su profesin u oficio se encargan
de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin.
"Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda".
El profesor Rafael Valenzuela cree que este no es un caso de
manifestacin tcita de la voluntad sino que es un caso de voluntad
presunta, que es la voluntad que la ley deduce o presume de ciertos
hechos; una determinada conducta del sujeto se considera en estos casos
por la ley, como una declaracin de voluntad en determinado sentido.
2.- Cuando las partes contratantes atribuyen al silencio el valor de una
manifestacin de voluntad.
Esto puede darse en el contrato de arrendamiento, de trabajo o de
sociedad que se entendern prorrogados por perodos sucesivos si ninguna

de ellas manifestare a su terminacin el deseo de ponerle fin. La prrroga

se producir automticamente por el silencio de los contratantes.
3.- El silencio circunstanciado o calificado.
Se produce cuando el silencio va acompaado de antecedentes
externos que permiten atribuirle una manifestacin de voluntad. Por
ejemplo, la existencia entre las partes de relaciones de negocios anteriores
o de un contrato que est en ejecucin es considerada por la jurisprudencia
francesa como una circunstancia que autoriza para interpretar como
aceptacin el silencio del destinatario hacia su cliente habitual que le enva
o le pide una mercadera o le hace un encargo comprendido en esas
relaciones. En tal sentido, si el dueo de un restaurante de provincia
escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que cuenta con l
para que le procure como en otras ocasiones tales y cuales artculos para
las fiestas de navidad, el silencio del proveedor constituye aceptacin del
pedido.
El abuso del silencio.
El silencio aparte de esta funcin de manifestacin de voluntad,
puede producir otros efectos jurdicos. De esta forma encontramos la figura
del abuso del silencio. El silencio ser fuente de obligaciones cuando su
autor haya abusado de l, sea intencionalmente, sea por culpa o
negligencia, y de ello se siguiere perjuicio a un tercero. Una persona tiene
derecho a no contestar una oferta que recibe, pero no tiene el derecho de
abusar de su silencio, cuando callndose perjudica a otra a sabiendas.
El que guarda silencio con el propsito deliberado de daar a otro, o
sabiendo que al actuar as perjudica a otro, o si el silencio es imputable a
culpa o al ejercicio incorrecto de un derecho abusa de l. Al abusar del
silencio se est cometiendo un delito o cuasidelito que obliga a reparar el
dao causado. (por lo tanto, se trata de una fuente de responsabilidad civil
extracontractual).
Art. 1857. "Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el
precio por los vicios ocultos de la cosa vendida raz o mueble
llamados redhibitorios".
Art. 1861. "Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si
los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por
razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin
o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si
el vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin
u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la
rebaja del precio".
Resumen.
En materia contractual el silencio slo importa manifestacin de
voluntad suficiente:

1.- Cuando la ley expresamente les atribuye ese valor (arts. 2125 y 2145).
2.- Cuando las partes as lo han convenido.
3.- Cuando las circunstancias que lo acompaan permiten atribuirle este
carcter.
El silencio es tambin fuente de obligaciones cuando se ha abusado
de l por dolo o negligencia y este abuso irroga un dao a terceros.
La regla general es que el silencio produce efectos jurdicos cuando
quien calla pudiendo y debiendo hablar, no lo hace. En este caso se
entiende que consciente la persona que guarda silencio.
El silencio en la celebracin de un acto jurdico determinado da
lugar a que operen los elementos de la naturaleza del acto que se entienden
pertenecer al contrato.
En el derecho procesal, en la absolucin de posiciones, la parte
llamada a confesar que guarda silencio respecto de las preguntas asertivas
se entiende que est aceptando lo preguntado.
1.3. Conflicto entre la voluntad real y la voluntad declarada.
La discordancia entre ambas voluntades puede ser consciente o
inconsciente.
La discordancia consciente es la conocida por las partes, pues stas la
han buscado deliberadamente, mediante una declaracin emitida sin la
seriedad necesaria (como las declaraciones de propaganda), con reserva
mental, con simulacin.
La discordancia inconsciente es aquella de que las partes no se dan
cuenta; surge cuando la declaracin expresa una voluntad distinta de la que
en realidad se tiene, y se llama error esencial, obstculo, obstativo o
impropio (art. 1453).
Cul es la voluntad que debe primar en este conflicto?
1. Teora de la voluntad real o francesa: para ella la voluntad interna es
el principal elemento del acto jurdico y la declaracin no es ms que el
medio de revelar o exteriorizar aquella, por lo tanto la voluntad interna
debe prevalecer por que lo que el derecho protege es el querer del
individuo. La crtica a esta teora es que atenta contra la seguridad de las
relaciones jurdicas que estaran expuestas a ser destruidas.
2. Doctrina Alemana o teora de la declaracin de voluntad: que hace
primar la voluntad declarada por que ella es la que en definitiva determina
la formacin de los actos jurdicos y el querer interno de los individuos no
puede considerarse por el derecho, ya que slo produce efectos jurdicos en
la medida en que ha sido declarado. Esta teora se basa en la mayor

10

seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros. Segn ella jams

puede impugnarse como nulo un acto jurdico so pretexto de que no se
quiso lo que segn la declaracin aparece como querido, como expresin de
la voluntad interna. La crtica es que est en el extremo opuesto a la teora
volitiva, olvidando completamente el elemento interno y dando eficacia a
una mera apariencia de voluntad.
3. Teoras eclcticas: implican afirmar que ni la voluntad real ni la
voluntad declarada, frente a una discordancia entre ambas puede primar
absolutamente.
a) Teora de la confianza: debe primar la voluntad declarada cuando
el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real
del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta consecuencia;
pero si se sabe que sta falta, su expectativa no merece proteccin alguna.
De aqu que el acto simulado deba ser nulo. Se protege la buena fe y si falta
se hace aparecer la voluntad real.
b) Teora de la responsabilidad: el acto jurdico debe ser declarado
nulo cuando la incongruencia entre la voluntad real y la declarada no es
imputable al declarante. (ah prevalece la voluntad real). Cuando la persona
declara una voluntad distinta a la real y le es imputable esta incongruencia,
debe prevalecer la voluntad expresada, por lo tanto es vlido el acto,
substituyndose el elemento de la voluntad que falta por un elemento
nuevo que la suple y que funciona excepcionalmente como constitutivo del
acto: la responsabilidad.
Teora que acepta nuestro Cdigo:
Nuestro Cdigo acoge la teora de la voluntad real, pero no en forma
absoluta, lo cual se aprecia en las siguientes disposiciones:
Art. 1445. "Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: ...2 que consienta en dicho
acto o declaracin y que su consentimiento no adolezca de vicio".
Art. 1560. "Conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras."
Art. 1069 inc. 2. "Para conocer la voluntad del testador se estar
ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que
se haya servido."
Pero esta teora no est tomada en todo su rigor ya que no se
permite la prueba de una voluntad que difiere en absoluto de la voluntad
declarada por escrito; tampoco son admisibles, respecto de terceros las
escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero (art.
1707), a contrario sensu s producir efectos contra los contratantes
(documento privado que contiene la voluntad real).

11

Para que la voluntad tenga eficacia jurdica debe reunir los

caracteres de consciente y no viciada. Puede haber ausencia total de
voluntad y que de haber vicios que la afecten. En el primer caso, el acto no
existe dentro del mundo jurdico, slo existira en el hecho. En el segundo
caso, el acto sera anulable.
Causas que suprimen la voluntad:
a. Demencia o privacin de razn (dementes, impberes, sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, ebrios).
b. Error Esencial, que es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato
que se ejecuta o celebra y cuando recae sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata y cuando el error recae sobre la causa de la
obligacin. Segn el art. 1453 el error esencial "vicia el consentimiento",
pero es realidad impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin
este acuerdo el acto no puede existir, por lo tanto este error produce la
inexistencia.
1.4. Formacin del consentimiento.
El consentimiento se forma por dos actos sucesivos y siempre
copulativos: la oferta y la aceptacin de sta.
Las reglas para su formacin estn en el Cdigo de Comercio (arts.
97 a 108), las que en virtud de su naturaleza son normas de aplicacin
general para toda la teora del acto jurdico, por lo tanto su aplicacin
supera al Cdigo de Comercio, aserto ratificado por el mensaje de dicho
cuerpo legal.
I.- La Oferta.
La oferta es un acto jurdico por el cual una persona denominada
oferente, proponente o policitante manifiesta a otra su voluntad para la
celebracin de un contrato en trminos tales, que para que ste quede
perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte.
La oferta debe ser seria y puede manifestarse en forma expresa o
tcita, pero siempre debe ser completa, es decir, que sea tan clara que
dndose la aceptacin de quien recibe la oferta quede finiquitado el
contrato.
Clasificacin de la Oferta.
1. En cuanto a su manifestacin se distingue entre:
a) Oferta expresa: puede ser verbal o escrita y es la que explicita y
directamente revela el deseo de contratar.

12

b) Oferta tcita: es la que revela este deseo indirecta, pero

inequvocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias. Ejemplo: la
circulacin de micros que ofrecen celebrar el contrato de transporte, la
exhibicin en las vitrinas, etc.
2. En cuanto a la determinacin de la persona a quien se dirige, se distingue
entre:
a) Oferta a persona determinada: aquella que se dirige a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente.
b) Oferta a persona indeterminada: cuando va dirigida al pblico en
general, y no a una persona en particular, y en trminos tales que
cualquiera puede aceptarla, y el que la acepte tendr derecho a exigir el
cumplimiento del contrato. Ejemplo: los avisos de los diarios, gritos de
vendedores ambulantes, etc. En general, todos los establecimientos
abiertos al pblico que ofrecen sus mercancas o mediante un precio
sealado. Esta especie de oferta no debe confundirse con la promesa de
celebrar un contrato.
3. En cuanto a la determinacin de la condiciones de la oferta. se distingue
ente:
a) Las ofertas incompletas e indeterminadas: son incompletas las que
no determinan todas las condiciones del contrato propuesto, ellas no son
propiamente ofertas sino que constituyen tan slo invitaciones a formular
ofertas o meras informaciones destinadas a orientar a los interesados y a
provocar de su parte eventuales propuestas. Ellas estn contenidas en el
Art. 105 del Cdigo de Comercio.
Art. 105. "Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquier
otra especie de anuncios impresos, no son obligatorios para el que
las hace.
"Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan
siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente".
El inciso 1 de este artculo se refiere a las ofertas incompletas que se
dirigen al pblico en general, indeterminadamente. El inciso 2 est referido
a las ofertas incompletas dirigidas a personas determinadas.
Don Arturo Alessandri Rodrguez criticaba duramente el art. 105 del
Cdigo de Comercio, en cuanto no ha reglamentado las verdaderas ofertas
al pblico y slo considera las proposiciones de venta de mercaderas y no

13

las de compra, u otros contratos. En su opinin este artculo debiese

desaparecer y ser reemplazado por un precepto diverso.3
II. La Aceptacin de la Oferta.
La aceptacin de la oferta es el acto por el cual la persona a quien va
dirigida la oferta, manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta
la oferta se llama aceptante.
La aceptacin puede ser expresa (verbal o por escrito) o tcita, por
ejemplo, el subir a una micro importa aceptar la oferta de contrato de
transporte, o bien cuando se expresa que todo acto en ejecucin del
mandato importa la aceptacin del encargo.
Adems puede ser pura y simple o condicional, la primera implica
adhesin a la oferta en los mismos trminos en que sta ha sido formulada.
La condicional es la que contiene reservas o modificaciones que alteran los
trminos de la oferta.
Segn el art. 102 del Cdigo de Comercio, ella importa una nueva
oferta la cual si es aceptada por el oferente sin modificaciones, pasa a ser
aceptante de la oferta modificada y el que acept condicionalmente queda
como nuevo oferente.
Art. 102. La aceptacin condicional ser considerada como una
propuesta.
Condiciones bajo las cuales la aceptacin forma el consentimiento.
I.- La aceptacin debe darse mientras la oferta est vigente.
Causas por las cuales deja de estar vigente la aceptacin:
a. La retractacin: cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin
efecto.
b. La caducidad: se da cuando el proponente muere o se incapacita
legalmente.
Art. 101. "Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente."
Por lo tanto siguiendo la doctrina clsica el proponente no queda
ligado por su oferta, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de
espera.4
3

El artculo 1.336 del Cdigo Civil Italiano de 1942 dispone: "La oferta al pblico, cuando contiene los
extremos esenciales del contrato a cuya conclusin es encaminada, vale como propuesta, salvo que
resulte diversamente de las circunstancias o de los usos."

14

En Chile adems del art. 101 tambin en el art. 99 se consagra la

doctrina clsica. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre
el envo de la propuesta y la aceptacin. Por lo tanto se puede retractar de
la oferta en cualquier momento antes de la aceptacin. Salvo en tres casos
en que la ley considera que la oferta es irrevocable:
1. Cuando se hubiere comprometido a esperar la contestacin de la persona
a quien dirigi la oferta.
2. Cuando el oferente se oblig a no disponer del objeto sino una vez
desechada la oferta.
3. Cuando el oferente seal un plazo para sealar su aceptacin o rechazo.
Art. 99."El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre
el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se
hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
"El arrepentimiento no se presume."
Estos son casos en que la ley reconoce la voluntad unilateral como
fuente de obligaciones ya que el oferente se obliga a esperar contestacin,
en circunstancias que el destinatario nada ha manifestado. Como el
arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los casos
sealados el proponente no puede retractarse y si lo hace una vez
producida la aceptacin en los trminos sealados por el oferente el
contrato de todos modos se forma.
Segn Alessandri en los casos de caducidad de la oferta, el contrato
no se formar aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los
representantes o herederos no estn obligados a llevar a cabo el contrato
por que segn el art. 99 es excepcional y por lo tanto su interpretacin
debe ser restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por
cierto tiempo no es retractable y al no ser una obligacin personalsima
pasa a los herederos y subsiste mientras el plazo est pendiente (si hay
aceptacin, se forma el consentimiento y nace el acto jurdico).
Indemnizaciones a que puede dar lugar la retractacin tempestiva
de la oferta.
La oferta retractada antes de su aceptacin puede igualmente causar
perjuicios al destinatario que tom medidas creyendo que el contrato se
celebrara y aunque el oferente puede vlidamente retractarse, deber
4

Para la doctrina alemana la propuesta impide la revocacin de sta una vez que ya ha llegado a su
destino en momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaracin expresa para eliminar la
obligatoriedad de la oferta reservndose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su
conocimiento esta aceptacin y an puede decidir libremente respecto a la aceptacin formulada
(ofertas sin compromiso).

15

indemnizar los gastos en que incurri el destinatario de la oferta y tambin

los daos y perjuicios que haya sufrido. Sin embargo, el art. 100 del Cdigo
de Comercio le da la posibilidad al proponente de liberarse de
responsabilidades s cumple con el contrato propuesto (este podra ser un
caso de abuso del derecho o de responsabilidad precontractual consagrado
por la Ley).
Art. 100."La retractacin tempestiva impone al proponente la
obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios
que hubiere sufrido.
"Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin
de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto."
II. La aceptacin debe ser oportuna.
La aceptacin debe ser oportuna y lo es cuando se da dentro del
plazo legal o voluntario sealado por el proponente. Siempre hay un plazo,
si el oferente no lo fija lo hace la ley.
Los plazos legales dependen de si la propuesta es verbal o escrita.
a) Propuesta verbal (art. 97 del Cdigo de Comercio).
Art. 97. "Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo
compromiso".
b) Propuesta escrita (art. 98 del Cdigo de Comercio).
Art. 98. "La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o
desechada dentro de 24 horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo,
si estuviere en otro diverso".
"Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
"En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto
aviso de su retractacin."
Si es oportuna la aceptacin aunque llegue a conocimiento del
proponente despus del vencimiento del plazo el contrato se forma porque
los plazos son para que se d la aceptacin y no para que sta llegue a
conocimiento del oferente.
Al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin y la
llegada de sta a poder del oferente.
La aceptacin no oportuna es ineficaz, extempornea y no tiene la
virtud de generar el contrato.

16

Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima oportuna; al

proponente corresponde probar que la aceptacin es extempornea.
Efectos de la aceptacin extempornea.
De conformidad al inc. 3 del art. 98 del Cdigo de Comercio, "en
caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su
retractacin".
Como se estima que esta aceptacin extempornea importa una
nueva oferta, este pronto aviso debe darse en los mimos plazos sealados
para otorgar la aceptacin. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente
en el caso de aceptacin extempornea slo es obligatorio cuando la oferta
no lleva sealado plazo por el proponente, por dos razones:
- Porque la regla general del art. 98 del Cdigo de Comercio trata de las
ofertas que se hacen sin sealamiento de plazo:
- Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar
no se mantiene ms all del trmino, y un nuevo aviso carecera de objeto.
III. La Aceptacin debe ser pura y simple.
La aceptacin debe ser pura y simple, de lo contrario no se forma el
consentimiento y si el destinatario modifica la oferta hay en realidad una
nueva proposicin que deber aceptar ntegramente el primitivo proponente
para que se forme el consentimiento.
Art. 102. "La aceptacin condicional ser considerada como una
nueva propuesta."
Art. 101. "Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente."
Momento en que se forma el consentimiento.
Hay contratos entre presentes y entre ausentes. Algunos sostienen
que los contratos entre presentes son los que se celebran entre personas
que se encuentran reunidas en un mismo lugar (frente a frente) y los
contratos entre ausentes los que se celebran entre personas que se
encuentran en distintos lugares. Otros creen (Alessandri) que contratos
entre presentes son aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por la
otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre
ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente
slo despus de cierto tiempo ms o menos largo de ser formulada.
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se
exija simultneamente la presencia de las partes, como el contrato del

17

matrimonio en
representantes.

que

deben

estar

presentes

los

contrayentes

sus

Inters prctico de la determinacin del momento en que se forma

el consentimiento
1.- Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes
para contratar se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento.
2.- El momento en que se forma el consentimiento determina las leyes
aplicables en el tiempo al contrato, segn el Art. 22 Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes (por lo tanto, la capacidad de las partes y los
efectos del contrato se rigen de la ley vigente al tiempo de su
celebracin).
3.- La formacin del consentimiento pone fin al derecho de revocar la
oferta.
4.- El momento de la formacin del consentimiento determina si hubo o no
objeto ilcito. Por ejemplo, si se enajena una cosa que ya estaba
embargada habr objeto ilcito y por lo tanto nulidad absoluta.
5.- La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la
prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones. As, en el caso del
art. 1896, la accin rescisoria por lesin enorme expira en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.
a. Contratos entre presentes:
Contrato entre presentes es aquel en que las dos partes se
encuentran reunidas y discuten una en presencia de la otra y la propuesta
es hecha verbalmente. En este caso se aplica el art. 97 del Cdigo de
Comercio:
Art. 97."Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin queda el proponente libre de todo
compromiso".
b. Contratos entre ausentes:
Hay diferentes teoras que explican el momento en que se forma el
consentimiento.
1. Teora de la aceptacin. Para ella el consentimiento se perfecciona
desde que el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no
sea conocida por el oferente, porque el consentimiento es el simple
acuerdo de las voluntades exteriorizadas y no se produce por su
conocimiento recproco.

18

Critica: Esta teora no es del todo segura por que la formacin del
contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo: se rompe la
carta con la aceptacin ya dada.
2. Teora de la expedicin. El consentimiento se forma con el envo de la
aceptacin, desde que pone la carta en el buzn. Pero no corrige la crtica
anterior ya que el envo por algunos medios como el correo hace
mantener esta posibilidad de revocar la aceptacin ya dada, por ejemplo,
al retirar del correo su propia carta.
3. Teora de la informacin o del conocimiento. Se forma el
consentimiento cuando el oferente ha recibido la aceptacin y ha tomado
conocimiento real y efectivo de ella.
Crtica: El aceptante no sabra la aprobacin del proponente, adems
como podra formarse el consentimiento cuando interviene la aceptacin
tcita que no importa exteriorizacin directa de voluntad, sino ejecucin
de hechos que el proponente ignora. Por otra parte, se presta a fraudes
en cuanto basta al proponente con no tomar conocimiento de la
correspondencia y as dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del
contrato.
4. Teora de la recepcin. El consentimiento se forma cuando la
aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea necesario averiguar si el
proponente tom conocimiento de ella, ya que es natural suponer que
llegada la carta ser leda.
Se critica que tampoco sabran ambas partes lo que quiere cada uno.
En Chile hay una postura expresamente adoptada por la ley que
sigue la teora de la aceptacin. Esto se aprecia en:
1. Art. 99 del Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, y no entre el envo de la oferta y el envo de la aceptacin.
2. Art. 101 del Cdigo de Comercio, "Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales a no ser que antes de
darse respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad del
proponente."
3. Art. 104 del Cdigo de Comercio, "Residiendo los interesados en distintos
lugares, se entender celebrado el contrato, para todos los efectos
legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva a la propuesta modificada."
La determinacin del momento y lugar en que se ha perfeccionado el
consentimiento es una cuestin de derecho, por lo tanto procede el recurso
de casacin. Esto en vistas a que la ley da reglas al respecto.
Casos excepcionales a la regla general sobre el momento de
perfeccionamiento del contrato.

19

1. La regla del art. 101 no es de orden pblico por lo tanto las partes tienen
libertad para convenir otro lugar y momento para que se perfeccione el
contrato.
2. Los contratos reales y solemnes que se entienden celebrados en el
momento de la entrega de la cosa y del cumplimiento de la solemnidad
respectivamente.
3. En materia de donaciones irrevocables el cdigo civil sigue la teora de la
informacin o del conocimiento:
Art. 1412. "Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y
notificada la aceptacin el donante, podr revocarla a su arbitro".
4. En materia de compraventa internacional de mercaderas, la Convencin
de Viena adopta la teora de la recepcin.
Contratos por telfono:
En cuanto al momento son contratos entre presentes, por que la
propuesta es verbal y la aceptacin se da inmediatamente, por lo tanto se
rigen por el Art. 97 del Cdigo de Comercio
En cuanto al lugar es un contrato entre ausentes, por lo tanto se les
aplica el Art. 104 del Cdigo de Comercio: "Residiendo los interesados en
distintos lugares, se entender celebrado el contrato para todos sus efectos
legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada".
Lugar en que se forma el consentimiento:
Importancia prctica:
1.- Fija la competencia de los tribunales.
2.- Determina la legislacin de qu pas es la aplicable.
3.- El lugar es el que seala el uso o la costumbre que se aplicar en los
casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que el
consentimiento se perfecciona, reciben aplicacin en cuanto al lugar y el
problema surge slo en los contratos entre ausentes (por correspondencia)
y cuando las partes nada han dispuesto.
1.Teora o aceptacin: el consentimiento se forma en el lugar en que la
aceptacin se dio.
2.Teora expedicin: el consentimiento se forma en el lugar desde el cual
se envi la aceptacin.

20

3.Teora recepcin y conocimiento: consentimiento se forma en el

domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teora de la aceptacin.
Art. 104."Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en
el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o
la propuesta modificada".
El profesor Rafael Valenzuela dice que rige el principio locus regit
actum, es importante saber en que lugar naci el acto jurdico para saber
que normas se le van a aplicar.

21

1.5. Vicios del Consentimiento.

Los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurdicos
unilaterales como a los bilaterales.
Art. 1451. "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son
error, fuerza y dolo."
I. El Error.
El error es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una
norma jurdicala ley, de una persona, de una cosa o de un hecho. (La ley
asimila al ignorante y el equivocado). El error puede ser de derecho o de
hecho.
El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de una norma jurdicala ley.
El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de una cosa, de una persona o de un hecho.
Efectos del error de derecho
De acuerdo al art. 1452: "El error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento". Esta norma es una consecuencia del art. 8: "Nadie
podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia".
Por lo tanto no puede alegarse ignorancia o error de la ley para
excusarse de cumplir las obligaciones ya contradas o pedir la nulidad.
El art. 1452 guarda concordancia con el art. 706 inc. 4, que en
materia posesoria seala: "Pero el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Sin embargo, existen algunas excepciones.
As para evitar el
enriquecimiento a costa ajena, la ley admite un caso en que el error de
derecho vicia el consentimiento: (No vicia para evitar un mal mayor).Art. 2297. "Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuado el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural".
Art. 2299. "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho".
Por ejemplo, el que paga una contribucin que ha sido suprimida
tiene derecho para repetir lo que haya pagado (el art. 2299 es congruente
con el art. 2297).
El Error de Hecho

22

Diversas clases de error de hecho y sus efectos:

a.- Error esencial u obstculo.
Art. 1453. "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre
la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
El error esencial u obstculo recae sobre la naturaleza del acto o
contrato que se ejecuta o celebra o la identidad especfica de la cosa de que
se trata. Alessandri agrega el error sobre la causa de la obligacin
(Ejemplo: una persona creyndose responsable de un dao se obliga a
repararlo, o una persona se compromete a dar una pensin mensual a un
nio en la falsa creencia de que es hijo suyo, etc.).
Para Alessandri este error es una de las causas que suprimen la
voluntad (junto con la demencia o privacin de razn). Habra ausencia total
de voluntad. Aqu no se trata de individuos fisiolgicamente ineptos para
comprender el contenido y alcance de un acto, sino que al manifestar su
voluntad incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un
acto. Cada una de las partes se ha engaado no sobre lo que ella quera,
sino sobre lo que quera su contraparte por lo que este tipo de error es un
dilogo de sordos.
Segn el art. 1453 el error esencial "vicia el consentimiento", pero en
realidad impide que se produzca el acuerdo de voluntades y sin este
acuerdo el acto no puede existir, por lo tanto este error para los que creen
en la inexistencia sera una causal de ella. Para los que creen que la
inexistencia no cabe dentro de nuestro derecho puede tratarse de un caso
de nulidad absoluta o relativa, segn la posicin que se tenga sobre el
punto:
razn.

I. Nulidad absoluta: basada en los antecedentes histricos y la sana

II. Nulidad relativa: fundada en la interpretacin literal de los arts.

1453, 1454 y 1682 ya que el 1454 expresa que el error de hecho "vicia
asimismo el consentimiento" y se refiere a casos de error substancial que
de acuerdo al art. 1682 est sancionado con la nulidad relativa y el empleo
de la expresin asimismo estara manifestando que el error esencial del art.
1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454
que trata de la nulidad relativa. Adems, su presencia perjudica slo el
inters privado de los individuos, por lo tanto no es lgico aplicarle los
principios de la nulidad absoluta que impide la ratificacin del acto nulo
absolutamente.
b.- Error substancial.

23

Art. 1454. "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento,

cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algn otro metal semejante".(Inciso 1)
Se deben precisar dos conceptos:
a) Substancia: es la materia de que se compone el objeto sobre que
recae la obligacin.
b) Cualidades esenciales: son las que dan al objeto una fisonoma
propia que lo distingue de los dems. Por ejemplo, se cree que se compra
lana animal y en verdad es sinttica.
Este error puede recaer sobre la substancia de la cosa, es decir,
sobre la composicin o materia del objeto sobre el cual recae la obligacin y
tambin puede recaer sobre cualquiera otra cualidad que es determinante
para celebrar el contrato, como la antigedad o el valor artstico de un
objeto. Por esta razn se ha entendido como aquel el error que recaiga
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de
tal manera que si falla ella no habra consentido.
Este tipo de error vicia la voluntad por lo tanto produce la nulidad
relativa del acto o contrato.
Qu es la cualidad esencial?
Para Alessandri las cualidades esenciales deben buscarse no
objetivamente en la cosa misma, sino subjetivamente atendiendo slo a la
intencin del contratante que padeci este error sobre la calidad esencial
del objeto. Ejemplo: quiere comprar el original de un cuadro famoso y le
venden una copia.
En cambio para Avelino Len Hurtado la calidad esencial debe ser
calificada objetivamente, por lo tanto, no hay que atender a la intencin del
contratante sino a la calidad que la generalidad de la gente le atribuye (sino
sera difcil distinguirlo del error accidental). As por ejemplo, una persona
que va a un lugar donde slo venden caballos de carreras y al pedir un
caballo, es obvio que eso es lo que quiere y si le venden un caballo
perchern hay error substancial. En cambio si compra un caballo en un
fundo cualquiera no habra error substancial, en concepto del profesor Len,
pero s en la postura de Alessandri.
c.- Error Accidental o sobre las cualidades accidentales:
Art. 1454. "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contraten, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte."

24

Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son

indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las
personas. Son todas aquellas que no son esenciales, ni inciden en la
substancia. Por regla general, no vician el consentimiento. (Ejemplo:
compro un libro creyendo que es entre otras cosas de papel pluma y resulta
que es de papel corriente). Pero s lo vicia cuando la calidad de la cosa
sobre la cual recae el error ha sido el principal motivo de la persona para
contratar. Adems, se requiere copulativamente que este motivo haya sido
conocido por la otra parte (Se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categora de esencial y ha sido conocida por la otra parte).
d.- Error acerca de la persona:
Art. 1455. "El error acerca de la persona con quien se tiene
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
"Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato".
Este error se refiere a la persona del contratante. Por regla general,
no vicia el consentimiento. Si lo vicia cuando la persona con quien se
contrata fue el motivo principal del contrato. Por ejemplo, en los actos
jurdicos unilaterales que se otorgan para favorecer a una persona
determinada o en consideracin de una persona determinada. Todos estos
actos y contratos se denominan intuito personae. As, por ejemplo, los actos
y contratos que crean relaciones personales entre las partes como el
matrimonio y la adopcin, y dentro de los contratos patrimoniales estn la
transaccin, el mandato, el comodato y las donaciones irrevocables.
Anulado el contrato, la persona sobre cuya identidad se err, sin
culpa de ella, tiene derecho, si cabe, a una indemnizacin.
No slo se incluye el error en la identidad de la persona, tambin
cuando recae en la capacidad, estado o condicin de la persona.
Los errores irrelevantes no vician la voluntad. Son los casos en que el
interesado habra realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de
error.
Finalmente hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie
el acto, lo cual se desprende del art. 1454.
Salvo el error esencial que importa ausencia total de voluntad, los
otros tipos de error son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento
del acto, pero si lo vician y permiten su anulacin por lo cual todas esas
clases de error se llaman tambin, genticamente error-nulidad.
e. Error Comn:
El error comn es aquel compartido por un nmero considerable de
personas y permite que el acto sea considerado vlido a pesar de no estar
estrictamente ajustado a la ley.

25

"Error communis facit ius" mxima que se entiende en el sentido de

que el error comn constituye derecho en cuanto impide que el acto
ejecutado con violacin de las normas legales sea anulado y privado de sus
efectos. El fundamento de este efecto es el inters social.
Requisitos:
a. Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas de la
localidad en que el acto se celebra.
b. Debe ser excusable, tener un justo motivo. Como cuando se invoca un
ttulo colorado, es decir, un ttulo con apariencias de legtimo. Ejemplo:
el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente
que ya est ejerciendo sus funciones siendo que an no ha jurado o
rendido fianza, etc. o el funcionario suspendido que sigue actuando sin
decirlo a nadie.
c. El error debe padecerse de buena fe.
El error comn no est consagrado en forma general por nuestra
legislacin, pero muchas normas se refieren a l:
Art. 704. "No es justo ttulo:
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que
no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial
o resolucin administrativa se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatorio
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado."
Art. 1575. "El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus
aparezca que el crdito no le perteneca". (inciso 2).
Art. 1013."Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin
de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos
positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por inhabilidad
real del testigo.
"Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de
los testigos."
Art. 2058. "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y
cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad si
existiere de hecho".
II. La Fuerza.

26

La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de

una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Se dice que la violencia fsica no es vicio del consentimiento por que
ella reduce a la vctima a un estado puramente pasivo, por lo tanto, no
habra consentimiento ni voluntad. As, por ejemplo, forzar a un hombre a
firmar tendindole la mano. Lo que hay es una falsa apariencia de
consentimiento. Por lo tanto, segn algunos, cuando se considera la fuerza
como vicio de voluntad se trata de la fuerza moral, es decir, las amenazas
dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un temor
insuperable.
Requisitos de la Fuerza para que vicie el consentimiento
1.- Debe ser injusta o ilegtima.
La fuerza es injusta o ilegtima
cuando el procedimiento o la
amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son aceptados por la
ley o el derecho. Este es el elemento cualitativo de la violencia.
Por ello el constreimiento justo y legtimo no vicia la promesa dada
bajo su influencia. Esto tambin se aprecia en el art. 1456 inc. 2 referido al
temor reverencial, que es el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, el cual no basta para viciar el
consentimiento.
Art. 1456."El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no
basta para viciar el consentimiento."(inciso 2)
2.- Debe ser grave.
Este es el elemento fundamental y cuantitativo (el que finalmente
decide a la persona a celebrar el contrato). Es grave cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin. Persona de sano juicio es la
psquicamente normal.
Art. 1456."La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."(inciso
1)
Como se exige que cause una impresin fuerte a una persona que
est en su sano juicio se entiende que la amenaza debe ser verosmil, es
decir, que ofrezca posibilidades de realizarse.

27

El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o tambin

en los bienes o en otras personas que no estn mencionadas en el art. 1456
(por ejemplo: una novia) ya que las personas mencionadas por el art. 1456
tienen por objeto establecer una presuncin, en esos casos de que la fuerza
ha infundido temor a la persona, atendidos su edad, sexo o condicin. Pero
ello no obsta para que haya otros casos, en los cuales quien alega el vicio
de fuerza ser el que debe probar que el constreimiento le produjo una
impresin fuerte. En las mencionadas en el art.1456 basta probar que se
amenaz en forma verosmil al contratante.
3.-Debe ser determinante: es decir, empleada con el fin de obtener la
declaracin de voluntad, sta debe ser el efecto de aquella.
Prueba de la Fuerza.
La prueba de la fuerza se puede realizar por todos los medios legales,
incluso testigos ya que se trata de probar un simple hecho.
La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona:
Art. 1457. "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que
se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento."
Esto se debe a la razn de que generalmente el que quiere presionar
a otro para que celebre un contrato se vale de terceros, a diferencia del
dolo que es menester que sea obra de una de las partes.
El Estado de Necesidad.
Se trata de determinar que consecuencias derivan cuando una
persona consiente en estado de necesidad, esto es, impulsada por la
necesidad imperiosa de realizar un acto que en otras condiciones no hubiera
realizado (bajo peligro inminente o en una situacin de violencia).
Alessandri cree que el acto que se concluye en estas condiciones no
puede anularse ya que el estado en que se encuentra no ha sido producido
para arrancarle la declaracin de voluntad. Por lo tanto, basndose en el
art. 1545 dicho contrato es vlido.
Para don Carlos Ducci dicho estado pueden asimilarse a la fuerza y
podran anularse cuando la contraparte ha obtenido beneficios o ventajas
desmesuradas al aprovecharse de este estado de necesidad. Sin embargo,
Alessandri critica esta postura porque si constituye fuerza entonces ya sera
anulable sin necesidad de atender a si la contraparte se benefici o no.
El profesor Rafael Valenzuela cree que al no poder anularse el acto
por fuerza quedara una laguna legal, por lo tanto el juez deber
pronunciarse conforme al espritu general de la legislacin o a la equidad
natural (art. 24 del Cdigo Civil y 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento

28

Civil) y los principios de equidad pueden decirnos que el acto debe ser
declarado ineficaz o modificado.
Alessandri no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los
estados de necesidad se dan por supuestos en algunos contratos
rescindibles por lesin, por lo tanto, esa es la solucin legal, ya que es
partidario de la ampliacin del campo de la lesin, en vistas a que nuestro
legislador civil slo la formul para casos determinados y taxativos.
III. El Dolo.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria (perjuicio) a
la persona o propiedad de otro (art. 44 inc. final).
El dolo se aplica en 3 campos diversos: (por eso la definicin del art.
44 es insuficiente):
a.- En la celebracin de los actos y contratos (cuando aparece como un vicio
del consentimiento) en cuyo caso consiste en el empleo, por una de las
partes, de maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaos,
respecto de otra persona, con el fin de inducirla a consentir en un
contrato que, a no mediar dichas maniobras, jams habra celebrado.
b.- En la ejecucin de los contratos, en que obra como agravante de la
responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para
burlar al acreedor en el cumplimento de las obligaciones. Esto es lo que
algunos autores llaman fraude.
c.- En los delitos civiles donde su presencia marca la diferencia entre los
delitos y los cuasidelitos. (Aqu es muy apropiada la definicin dada en el
art. 44).
Por lo tanto, los civilistas tienen una nocin nica de dolo, en cuanto
es la intencin positiva de inferir un perjuicio a otro ya sea incitndolo a
negociar, y seguir defraudndolo, en el cumplimiento de una obligacin o ya
sea causndole un dao por causrselo.
El profesor Rafael Valenzuela dice que el dolo como vicio del
consentimiento consiste el artificio o maquinacin que se emplea con el
propsito de inducir a errar a una persona o de mantener a esa persona en
el error en que se encuentra con la finalidad de decidirla a celebrar un acto
jurdico determinado.
El dolo en s mismo no sera el vicio, sino el error a que l conduce.
Pero nuestro derecho no distingue entre vicio y error.
El dolo induce a error, por lo tanto, debido a ese error contrata y si
ese error no es suficiente para viciar el consentimiento, pero l se debi a
dolo se puede desentender del error y anularlo por dolo no por error.
Dolo bueno y dolo malo.

29

Dolo bueno son los halagos, exageraciones, lisonjas en que incurren

las partes buscando en los contratos influenciar a su contra parte. En ellos
incurren algunos vendedores y actores jurdicos. Hay un grado en que la ley
los permite.
Dolo malo es el definido y que considera la ley, ya que el que se
limita a halagar o exagerar la calidad de una cosa o un hecho, no tiene la
intencin positiva de inferir injuria a otra.
Dolo positivo y dolo negativo.
El dolo por accin o positivo es aquel que consiste en un hecho. En
cambio el dolo por omisin o negativo consiste en una abstencin, aqu se
destaca el silencio o reticencia.
Esta clasificacin no importa mucho por que ambos tipos estn
sometidos a los mismos principios y reglas.
El silencio constituye dolo, en trminos generales, cuando una
persona calla estando obligada a hablar, sea por la ley, la costumbre o las
circunstancias del caso y otra persona celebra un acto jurdico que no habra
celebrado o lo habra celebrado en otras condiciones, si la primera hubiera
hablado. Por ejemplo, los vicios redhibitorios u ocultos.
Dolo principal y dolo incidental.
El dolo es principal cuando es de tal naturaleza que determina o
decide a una persona a celebrar el acto jurdico en que recae.
En cambio el dolo incidental es el que no determina a una persona a
celebrar el acto jurdico, pero s lleva a concluirlo o celebrarlo en distintas
condiciones que en las que habra concluido de no haber mediado el dolo
(celebrar de todas formas el contrato, pero en condiciones menos
favorables que si no hubiera concurrido el dolo).
Requisitos para que el Dolo sea un vicio del Consentimiento.
Debe reunir copulativamente dos requisitos:
- Ser obra de una de las partes.
- Ser principal.
Art. 1458. "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra
de una de las partes, y cuando, adems, aparece claramente que
sin l no hubiera contrato.
"En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
indemnizacin de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el
total de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo".
Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si es principal pero no obra de
una de las partes no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnizacin de

30

perjuicios. Cuando vicia el consentimiento la sancin es la nulidad relativa

del acto.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales:
El Cdigo Civil Chileno no consagra una frmula general respecto al
dolo en los actos jurdicos unilaterales. De diferentes normas se desprende
que las maniobras artificiosas vician la voluntad cuando son principales, ya
que en ellos no se requiere que sean obra de una de las partes, en cuanto
hay una sola, por lo que es indiferente que las maniobras dolosas sean obra
de cualquier individuo.
Ejemplos:
a) Art. 968 N 4 seala que son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar.
b) Art. 1237, seala que ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin a una asignacin hereditaria, a menos que la
misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por
fuerza o dolo a repudiar.
c) Art. 1782 inc. 2 seala que una vez hecha la renuncia de los gananciales
por parte de la mujer no podr rescindirse, a menos de probarse que
sta o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
El dolo no es vicio del consentimiento en la Ley de Matrimonio Civil, si
lo es el error y la fuerza.
Prueba del Dolo:
De conformidad al art. 1459 "el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse".
Por regla general la ley presume la buena fe de los contratantes,
excepcionalmente presume el dolo:
1. De acuerdo al art. 706, relativo al poseedor que entra en posesin contra
una disposicin de la ley y que pretende justificarse invocando un error
de derecho (por que en ese caso el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario).
2. El art. 968 N 5 que seala que son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin.
Condonacin del Dolo.

31

El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente ya que

habra objeto ilcito. El dolo slo puede perdonarse una vez cometido o
conocido por la otra parte. Por ello el art. 1465 dispone que la condonacin
del dolo futuro no vale.
Sancin del dolo
Debemos distinguir:
- El dolo principal y obra de una de las partes: vicia de nulidad relativa el
acto o contrato (1458 y 1682).
- El dolo incidental: slo da derecho a indemnizacin de perjuicios por el
total de estos contratos los que lo han fraguado, y por el valor del provecho
que han reportado del dolo contra los que se han aprovechado de l.
No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan
conocimiento de l, o que el acto jurdico del cual se reporta provecho diga
relacin con el dolo. Basta que se haya cometido por un tercero y ser fuente
de lucro.
IV. La Lesin.
La lesin es el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes
contratantes al celebrar un acto jurdico oneroso conmutativo, debido a la
desproporcin de las prestaciones recprocas, recibiendo de la otra un valor
inferior al de la prestacin que suministra.
La lesin no es en nuestro derecho un vicio del consentimiento, lo
cual se demuestra por que hasta el proyecto de 1853 s lo era, pero luego
fue suprimida como tal .
Por ello actualmente no est tratada
sistemticamente en el Cdigo sino que hay artculos dispersos que se
refieren a ella.
Para nuestro derecho la lesin es un simple vicio objetivo del acto ya
que para establecer su existencia se utiliza un criterio proporcional
aritmtico.
l funciona matemticamente, mecnicamente, desde el
momento que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas,
con abstraccin de toda consideracin subjetiva de los contratantes (lo que
predomina es el elemento material del perjuicio experimentado).
Casos en que la lesin vicia el acto:
1.- Contrato de Compraventa: De conformidad al art. 1888, el contrato de
compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Art. 1889. "El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y
el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio
de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella."
"El justo precio se refiere al tiempo del contrato".

32

No hay lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de

bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la
justicia (art. 1891).
Art. 1890. "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin,
podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso,
podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentando en una dcima
parte.
"No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas
que haya ocasionado el contrato".
Por lo tanto, la ley permite que se purgue (sanee) la lesin, de ah
que la accin rescisoria de la lesin es de una naturaleza especial y la Corte
de Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se rige por los
arts. 1682 y siguientes del ttulo XX del libro IV, sino por las disposiciones
del prrafo 13 del ttulo XXIII del libro IV, por que no nace de ningn vicio
proveniente de la incapacidad de los contratantes, de error o de dolo.
2.- Permuta: Segn el art. 1900 "las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a
su naturaleza de este contrato; cada permutante se considera como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato
se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio".
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria. De acuerdo al art. 1234 una
vez aceptada una asignacin hereditaria slo puede rescindirse cuando ha
sido obtenida la aceptacin por fuerza o dolo y en caso de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo
de aceptarla. Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total
de la asignacin en ms de la mitad.
Para Vodanovic ste no seria un caso de lesin en sentido tcnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error, que
jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que
acepta la asignacin, la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la
aceptacin.
4.- Particin de una comunidad.
Art. 1348. "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos".
"La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la medida de su cuota."
5.- El mutuo: El inters convencional, de acuerdo al art. 2.206, no tiene
ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo, que no
limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido el

33

inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por

el juez a dicho inters corriente.
La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito y otras obligaciones
de dinero seala que "inters corriente es el inters promedio cobrado por
los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente (...)
No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente
que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.
(artculo 6 inc. 1 y final). Sin embargo, esta limitacin de inters no se
aplica a las operaciones que el Banco Central de Chile efecte con las
instituciones financieras (artculo 7).
El inters convencional tiene un lmite mximo, si ste es vulnerado el
juez reducir este inters convencional al inters corriente.
6.-La anticresis: La anticresis es un contrato por el cual un deudor entrega
al acreedor una cosa propia o de un tercero que consiente en ello, para que
se pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. 2 del art. 2443 los intereses que se estipularen
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el
caso del mutuo.
7.- Clusula Penal:
Art. 1544. "Cuando por el pacto principal una de las partes se
oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo
en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
"La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
"En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al
mximun del inters que e permitido estipular.
"En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla
atendidas las circunstancias pareciere enorme"
Sancin de la lesin en general
Su sancin es la rescisin del acto en que incide o la reduccin de la
desproporcin de las prestaciones (sin perjuicio del caso ya visto de la
compraventa).
En el derecho comparado contemporneo tiene lugar en todo tipo de
actos jurdicos y se le atribuye un carcter subjetivo en el sentido de
sancionar al que ha querido lucrarse a expensas del empobrecimiento de
otro, explotando intencionalmente la necesidad, los apuros, la ligereza o
inexperiencia del otro contratante.

34

2. La Capacidad.
Para que el acto jurdico sea vlido, no basta que sea ejecutado por
persona dotada de voluntad, sino que sta debe tener la capacidad
requerida para realizarlo.
La Capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir
derechos, ejercerlos por s mismo y para contraer obligaciones.
De este concepto se deduce que la capacidad es de dos clases:
a).Capacidad de Goce.
b).Capacidad de Ejercicio.
2.1. Capacidad de Goce:
Tambin llamada capacidad jurdica, es la aptitud legal para ser
titular de derechos u obligaciones.
Esta capacidad se entiende como atributo de la personalidad por el
slo hecho de ser sujeto de derecho y se inicia con el nacimiento (a pesar
de que la ley contempla la posibilidad de conferir derechos eventuales al
que est por nacer, en los artculos 74 y 77).
Por ello la capacidad de goce pertenece a todos los individuos,
cualquiera que sea su edad, sexo, estado y aun su nacionalidad. Por lo
tanto, las incapacidades de goce son excepcionales, y adems especiales
siempre, es decir, que no conciernen ms que a uno o varios derechos
determinados de una persona (nunca a todos)5. Ejemplos: hay una serie de
incapacidades de goce relativas a un derecho determinado, que son ms
bien prohibiciones impuestas por la ley en atencin a diversas razones. As,
los arts. 963 a 965 establecen algunas incapacidades para suceder, para
adquirir derechos hereditarios. Adems hay derechos cuyo goce no adquiere
la persona hasta una determinada edad. Como el derecho testar, ya que es
inhbil para testar el impber.
2.2. Capacidad de ejercicio o de obrar.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce. Se define
como la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los derechos
que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin de otra y para
contraer obligaciones (art. 1445 inc. 2).
Cuando se habla de incapacidad en derecho se entiende que se alude
a la de ejercicio, ya que la incapacidad de goce generalmente no existe.
5

En nuestro Cdigo el artculo 95, derogado por la Ley 7.612, dispona que "termina tambin la
personalidad relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin
solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica"
confundiendo la personalidad con la capacidad de goce.

35

La regla general es la capacidad, por lo tanto, es la ley la que seala

las excepciones, es decir, quienes son incapaces. Por el solo hecho de ser
persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero para poder
ejercerlos adems hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, que no est declarado incapaz por la
ley.
Art. 1446."Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declare incapaces."
Son absolutamente incapaces:
a) Los dementes.
b) Los impberes (el varn menor de 14 aos y la mujer menor de 12
aos).
c) Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Los absolutamente incapaces no pueden expresar su voluntad, a ellos
les est totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurdico, no pueden
ejercitar ningn derecho, sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin. Adolecen de nulidad absoluta (para otros
son inexistentes por falta de voluntad) (art. 1447 inc. 1 y 2).
Son relativamente incapaces:
a) Los menores adultos (varn mayor de 14 y menor de 18, y la mujer
mayor de 12 y menor de 18 aos). Sin embargo, respecto de su peculio
profesional o industrial se consideran plenamente capaces (art. 246).
b) Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo (si
no est interdicto es plenamente capaz) son los que gastan
habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad
bsica alguna.
Los actos de los relativamente incapaces son vlidos cuando cumplen
con las formalidades impuestas por la ley, denominadas formalidades
habilitantes. Si se omiten, el acto ser nulo de nulidad relativa ya que su
cumplimiento era un requisito exigido por la ley en consideracin al estado
o calidad de las personas (art. 1447 inc. 3).
Cmo actan? Pueden actuar representados o autorizados por su
representante legal, sin perjuicio de la existencia de ciertos actos en que
son considerados como plenamente capaces.
Incapacidades particulares o legitimacin para el negocio
Las incapacidades particulares consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados actos, sea por
razones de moralidad o de orden pblico. Por ejemplo:

36

a. El tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o

tomarlos en arriendo (art. 412 inc. 2);
b. Los cnyuges no separados judicialmente no pueden celebrar el contrato
de compraventa, ni tampoco el padre o madre con el hijo sujeto a patria
potestad (art. 1796).
c. El empleado pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares
que se vendan por su ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
Su sancin depende si el caso concreto envuelve una norma
prohibitiva o de otra especie.
Si la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta de celebrar el
acto habr nulidad absoluta. Si es norma imperativa, hay nulidad relativa,
cuando la incapacidad se traduce en la imposibilidad que tiene la persona de
ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra (art. 412
inc. I).
Finalmente hay otras sanciones diversas por ejemplo: art. 114 que
tiene como sancin no la nulidad sino el desheredamiento para el que es
menor de 18 aos y se casa sin el consentimiento del llamado a darlo y si
mueren sin testar, slo les corresponde la mitad de la porcin de bienes que
los hubiere correspondido en dicha sucesin.
Don Rafael Valenzuela da como excepcin el caso del acto que se
encuentra regido por el Derecho Pblico en cuyo caso la sancin es la
nulidad absoluta del acto, aunque el acto tcnicamente no sea prohibitivo
Ejemplo: art. 1797 que prohbe a los administradores de establecimientos
pblicos vender parte alguna de los bienes muebles que administran, y cuya
enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente, ya que segn el art. 1462 hay objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno.
Los actos de los relativamente incapaces dan nacimiento a
obligaciones naturales y pueden ser caucionados por terceras personas
(prenda, hipoteca, etc.). El relativamente incapaz puede actuar autorizado
por su representante legal o representado por este. En cambio, el
absolutamente incapaz slo puede actuar representado.
De acuerdo al art. 43 son representantes legales de una persona el
padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
Las normas sobre capacidad se alteran, por ejemplo, en materia de
capacidad extracontractual, de posesin y en el mandato.
Art. 2319. "No son capaces de delito o causidelito los menores de
siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos

37

causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere

imputrseles negligencia."
"Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de
diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento;
y en este caso se seguir la regla del inciso anterior."
Art. 723. "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no
necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensin material y legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
"Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su
voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros."
Art. 2128."Si se constituye mandatarios a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no
podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores."
3. El Objeto.
3.1. Concepto.
Segn Avelino Len Hurtado el objeto del contrato es la creacin de
obligaciones y derechos, y el objeto de stas es lo que el deudor debe, esto
es, la cosa, hecho o abstencin prometidos.
En el Cdigo se confunde el objeto del contrato con el objeto de la
obligacin. Lo cual se aprecia en el art. 1460:
Art. 1460."Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una
o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin".
Sin embargo, lo bueno de este artculo es que extiende con acierto el
requisito del objeto a todo acto jurdico y no lo limita slo a los contratos,
pero lo malo es la confusin del objeto del acto jurdico y los hechos, las
cosas o abstenciones que constituyen el objeto de las obligaciones.
Por ejemplo, en la compraventa el objeto del contrato est formado
por las obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de entregar
la cosa y el comprador de pagar el precio; y la obligacin del vendedor tiene
por objeto la cosa vendida y la del comprador el precio, el dinero que
pagar por la cosa.
Pero se advierte tambin claramente que en un ltimo anlisis el
objeto del acto o contrato y el objeto de las obligaciones se confunden de
hecho, si consideramos que ambos persiguen como finalidad esencial el
logro de la cosa, del hecho o de la abstencin que las partes han tenido en
vista al contratar. Y de este modo, el objeto de las obligaciones va
involucrado en el objeto del acto o contrato.

38

Don Rafael Valenzuela distingue entre:

- El objeto del acto jurdico: "obligaciones y derechos que el acto genera".
- El objeto de las obligaciones "prestaciones".
- El objeto de las prestaciones "cosas o hechos sobre los que recae".
Pero el Cdigo no hace esta distincin ya que entiende que el objeto
del acto jurdico son cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
3.2. El objeto como requisito de existencia del acto jurdico
El art. 1461 distingue entre los requisitos del objeto cuando se trata
de una cosa (obligacin de dar) o de un hecho o abstencin (obligacin de
hacer o de no hacer).
I. Requisitos que debe reunir el objeto tratndose de obligaciones de dar
el objeto lo constituye una cosa material.
A.- Debe ser real. Significa que la cosa debe existir en el momento de
hacerse la declaracin de voluntad o por lo menos debe esperarse que
exista. En otras palabras el objeto es real cuando recae sobre cosas
presentes o futuras, siempre que tratndose de cosas inexistentes, pero
que se espera que existan, se estipule expresamente esta circunstancia.
En el caso de la cosa que no existe pero que se espera que exista,
hay que distinguir dos situaciones:
1. Si la cosa existe, pero perece antes del contrato, no hay obligacin
por que no tiene objeto, el contrato es nulo por falta de objeto.
Art. 1814."La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno".(inciso 1)
2.-Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que
exista, el contrato es vlido pudiendo revestir dos formas: cuando se vende
la cosa futura misma (que se espera que exista, por lo tanto, el contrato es
condicional y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir) y la otra posibilidad es que se venda la suerte o la
contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se
entiende que es de cosa futura.
Art. 1813." La venta de cosas que no existen, pero que se espera
que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte."
Sin embargo hay algunos actos que no pueden recaer sobre cosas
futuras, como los contratos reales.

39

B.- Debe ser comerciable. Es decir, susceptible de dominio o posesin

privada. La ley no ha reglamentado cules cosas estn fuera del comercio.
Pero la doctrina distingue:
1. Cosas que por su naturaleza no admiten esta comerciabilidad ya
que la naturaleza las ha hecho comunes a todos lo hombres (aire,
altamar).
2. Cosas que en virtud de su destinacin no pueden ser objeto de
dominio por particulares, como los bienes nacionales de uso pblico.
3. Cosas que han sido excluidas del comercio por razones de orden
pblico o en resguardo de la moral y de las buenas costumbres.
C.- Debe ser determinada. La cosa sobre que versa el objeto debe ser
determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (art. 1461 inc. I. parte
final) Gnero es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues
extensivamente encima de la especie. Basta que la determinacin se d en
cuanto al gnero, pero a un gnero limitado. Si se admitiera la
determinacin en cuanto a un gnero ilimitado, no podr decirse que hay
una declaracin seria de voluntad. Por ejemplo, no se puede decir que se
debe un animal simplemente ya que se podra entregar cualquiera incluso
una mosca.
La determinacin genrica debe ir acompaada de una fijacin
cuantitativa pero la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una
determinacin posterior los elementos para efectuar la determinacin deben
hallarse en el mismo acto o contrato.
Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, no
hay objeto ni obligacin.
II. Requisitos del objeto que recae sobre un hecho, esto es, el objeto en las
obligaciones de hacer y de no hacer.
A.- Debe ser determinado: este requisito fluye de la propia naturaleza de
las cosas ya que debe conocerse especficamente en qu consiste el hecho o
la abstencin objeto de la obligacin, de lo contrario no sera una
declaracin de voluntad seria.
B.-Debe ser fsica y moralmente posible: es fsicamente imposible el
que es contrario a las leyes de la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico (art. 1461 inc. final).
Para el derecho slo hay imposibilidad fsica cundo ella es absoluta,
es decir, cuando el hecho a que se refiere es irrealizable para todas las
personas (a lo imposible nadie est obligado). Si la imposibilidad es slo
relativa, es decir, el hecho es slo irrealizable para cierto individuo y no

40

para otros, no hay imposibilidad y tanto el acto como la obligacin existen,

por que el objeto tambin existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a
que se oblig debe efectuar las prestaciones que reemplacen a la que
especficamente, a la que en naturaleza no puede realizar.
La imposibilidad fsica absoluta puede ser permanente o temporal: Si
es permanente jams podr ser objeto de una obligacin vlida. Si es
temporal no obsta a la validez del objeto si ste es posible de acuerdo con
lo convenido, a la fecha en que deba cumplirse la obligacin.
Si el objeto es fsicamente posible al momento de surgir la obligacin
sta ser vlida aunque ms tarde se haga imposible de cumplir. La
imposibilidad es, por tanto, un concepto variable, ya que lo que hoy es
imposible maana puede ser posible.
La sancin del objeto fsicamente imposible es la nulidad
absoluta, pues equivale a la falta de objeto.
En relacin al objeto moralmente posible, don Rafael Valenzuela dice
que el acto prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto y l
hace un distingo entre: actos prohibidos por la ley (art. 10) y hechos
prohibidos por la ley a los que una persona puede obligarse por un acto no
prohibido. Por ejemplo: el arrendamiento de una casa para un prostbulo.6
(Ver. Avelino Len Hurtado: "El objeto en los actos jurdicos").

3.3. El Objeto Ilcito.

Es un requisito de validez de todo acto jurdico el que su objeto sea
lcito. La ley no define este concepto y slo lo exige sealando casos de
objeto ilcito.
Avelino Len Hurtado cree que del art. 1461 puede deducirse el
concepto de objeto ilcito distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o
en un hecho.
Si consiste en una cosa, sta en s no puede ser lcita o ilcita, sino
por el destino que se le d: "slo los actos y los fines son ilcitos o
inmorales". Pero si esa cosa est fuera del comercio humano, el objeto de la
obligacin es ilcito en cuanto de antemano se sabe que cualquier acto que
verse sobre ella est prohibido por la ley. Este es, entonces, el principal
caso de objeto ilcito, cuando se trata de obligaciones de dar, y por eso el
inc. I. del art. 1461 exige que la cosa sea comerciable. La falta de los otros

Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable. Las buenas costumbres obligan a
sujetarse a las normas morales imperantes es una poca determinada. El acto jurdico que las
contravenga adolecer de objeto ilcito y por ello ser nulo absolutamente. Orden pblico: est
formado por el conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor importancia para la
sociedad. Segn la jurisprudencia el orden pblico es la organizacin considerada como necesaria
para el buen funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden pblico inspira las leyes
prohibitivas, pero tambin hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados especialmente que
pueden atentar al orden pblico por comprometer los intereses generales de la sociedad.

41

requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la

falta de objeto.
Si el objeto consiste en un hecho, ste puede ser en s lcito o ilcito
por eso el inc. final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un
hecho puede ser fsica y moralmente imposible. La expresin "moralmente
imposible" equivale a objeto ilcito pues dispone este artculo que es objeto
moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico. Si el objeto consiste en un hecho fsicamente
imposible e indeterminado, no es ilcito, sino inexistente al igual que en las
obligaciones de dar cuando la cosa no es real o determinada. Por lo tanto,
objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o
contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Resumen.
1. Objeto que recae en una cosa: cuando la cosa en que recae el objeto
no es real o no est determinada hay carencia o inexistencia del
objeto, cuando la cosa sobre la que recae el objeto es incomerciable
hay objeto ilcito.
2. Objeto que recae en un hecho: fsicamente imposible e
indeterminado hay inexistencia de objeto, cuando el hecho es
moralmente imposible hay objeto ilcito.
Por lo tanto, objeto ilcito es aquel que recae sobre cosas incomerciables
y sobre hechos moralmente imposibles (si el hecho es fsicamente
posible, pero moralmente imposible y est determinado hay objeto
ilcito).
Casos de objeto ilcito en el Cdigo Civil
1.- Actos contrarios al derecho pblico chileno.
De conformidad al inc. 1 del art. 1462 "Hay objeto ilcito en todo lo
que contraviene al derecho pblico chileno". Segn don Rafael Valenzuela
este artculo est de ms como hiptesis ya que el orden pblico es un
concepto ms amplio que el derecho pblico. Si aceptamos que la
imposibilidad moral del objeto es objeto ilcito, este artculo estara de ms
ya que implica los hechos contrarios al orden pblico.
2.- Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464.
El art. 1464 dispone lo siguiente:
Art. 1464." Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;

42

4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez

que conoce del litigio.
Este artculo tiene como encabezado la siguiente frmula: "Hay un
objeto ilcito en la enajenacin", es, por tanto, determinar el alcance del
trmino enajenacin. Enajenacin (hacer ajeno) tiene 2 sentidos:
En el amplio significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un
nuevo derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o
gravar el suyo ya existente (pero sin transferirlo). Por lo tanto, incluye todo
acto de disposicin entre vivos por el cual se transfiere el derecho o el
gravamen que afecta a este bien. As, la hipoteca sera enajenacin en
sentido amplio.
En sentido restringido la enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona (solamente transferir, no quedan
incluidos los gravmenes).
Para la jurisprudencia y los juristas Alessandri y Somarriva, en este
artculo se toma la palabra enajenacin en un sentido amplio. El profesor
Luis Claro Solar cree, en contrario, que es en un sentido restringido.
La adjudicacin no importa enajenacin ya que es simplemente
declarativa de dominio y no traslaticia, por lo tanto, la adjudicacin de
alguno de los bienes muebles sealados en el art. 1464 no adolece de
objeto ilcito.
En la venta no existe enajenacin, ya que el vendedor por el slo
hecho de celebrar el contrato no transfiere el dominio ni constituye sobre
ella un derecho real que lo limite. Slo se obliga a transferir el dominio de la
cosa (los contratos slo generan derechos personales). La enajenacin
viene a estar constituida por la tradicin que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa. Sin
embargo, para Alessandri, Somarriva y parte importante de la
jurisprudencia creen que s hay objeto ilcito ya que relacionan el art. 1464
(dentro del cual la palabra enajenacin no comprende a la venta) con el art.
1810 que dispone lo siguiente:
Art. 1810. "Pueden venderse todas las cosas corporales
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley".

El profesor Eugenio Velasco hace una distincin dentro de los

numerales del artculo 1464. Segn este criterio, en los nmeros 1 y 2 del
articulo estamos en presencia de normas prohibitivas en vistas a que en
ellos el acto est prohibido por la ley y no se puede realizar en forma
alguna, pero en los nmero 3 y 4 no son prohibidos, sino que imperativos,
ya que permiten bajo ciertas condiciones la enajenacin de las cosas que
ah seala; si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, segn los
casos. Por lo tanto, la remisin del art. 1810 al art. 1464 sera solo parcial,
relativa a los Nos. 1 y 2, pero no a los nmeros 3 y 4. Adems l seala que
no se ve la razn para prohibir la venta de las cosas embargadas o

43

litigiosas, ya que las partes podran querer venderlas a sabiendas de que la

tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para
que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio en los nmeros 1 y 2 no es posible celebrar el
contrato, ya que las cosas incomerciales y los derechos personalsimos
jams pueden transferirse. Sin embargo, se contrargumenta diciendo que
cuando la norma imperativa impone requisitos lleva envuelta una norma
prohibitiva.
Sintetizando esta opinin, habra objeto ilcito en la venta de las
cosas incomerciables y de los derechos personalsimos (artculo 1464 Nos. 1
y 2 en relacin con el artculo 1810); pero no la habra en la venta de las
cosas embargadas o litigiosas (artculo 1464 Nos. 3 y 4 en relacin con el
artculo 1810).
1.- De las cosas que no estn en el comercio: se trata de las cosas
fuera del comercio humano. Son incomerciables las cosas que no admiten
estar sujetas a dominio o posesin privadas. Algunas por naturaleza
[altamar, aire] y otras por destinacin [bienes muebles nacionales de uso
pblico].
2.- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona. Se refiere a los derechos personalsimos, aquellos que no pueden
transferirse o transmitirse a otra persona. Por ejemplo, derecho real de
habitacin, derecho real de uso de un bien raz, el derecho de reclamar
alimentos.
Si los derechos personalsimos son intransferibles, estn fuera del
comercio humano, es decir, no son cosas comerciables, por lo tanto, stas
se incluiran en el N 1 y as el N 2 estara de ms (segn Velasco). Pero el
sentido del N 2 es muy claro ya que se distingue la incomerciabilidad de la
inalienabilidad. La inalienabilidad es la sustraccin de una cosa al rgimen
de transferencia o de transmisin de sta, en cambio la incomerciabilidad
dice relacin con las cosas que estn fuera de apropiacin o posesin
privada. Todas las cosas incomerciables son inalienables, pero no todo lo
inalienable es incomerciable. Por ejemplo, el derecho de alimentos es
susceptible de dominio privado, pero no se puede transmitir o transferir, a
pesar de ser comerciable (es decir, puede una cosa no ser susceptible de
enajenacin y sin embargo, encontrarse en propiedad privada). Hay cosas
que estn en el patrimonio individual pero cuya transmisin o transferencia
est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de
determinadas personas especficamente protegidas o por razones
particulares.
3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El embargo no est definido por la ley, pero de diversas disposiciones
se desprende que nuestro derecho positivo lo considera por lo general como
una institucin propia del juicio ejecutivo que puede definirse diciendo que
consiste en la aprehensin compulsiva, hecha por mandamiento del juez
que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y

44

su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a disposicin del

tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero el art. 1464
en su N 3 considera el embargo en un sentido ms amplio ya que
comprende el embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen
el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de
prohibicin de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin y la
prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados. Todas estas medidas paralizan la libertad de disposicin del
propietario o poseedor y retiran momentneamente de la circulacin las
cosas a que se refieren, evitando que el acreedor se vea burlado en sus
derechos, o al menos embarazado en la ejecucin forzada que de stos
puede exigir al deudor.
Velasco cree que en el embargo del N 3 del 1464 no puede incluirse
la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenacin y en
contratos como el de compraventa o de arrendamiento no hay enajenacin,
adems el artculo alude a contratos prohibidos por las leyes, y no por las
autoridades judiciales, el art. 1810 se refiere a la prohibicin de vender las
cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley, y no por la justicia. Por
ello, Velasco cree que el art. 296 del Cdigo de Procedimiento Civil.
modifica los nmeros 3 y 4 del art. 1464 en el sentido de que tratndose de
prohibiciones judiciales de celebrar actos o contratos, esos nmeros son
aplicables a la infraccin de tales prohibiciones aun cuando no haya
enajenacin, prohibiciones que adolecen entonces de objeto ilcito.
Art. 296. (CPC)" La prohibicin de celebrar actos o contratos podr
decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio y
tambin respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio."
"Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos".
De este ltimo inciso puede deducirse que el artculo 296 del Cdigo
de Procedimiento Civil "modifica los Nos. 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo
Civil en el sentido de que, tratndose de prohibiciones judiciales de celebrar
actos o contratos, esos nmeros son aplicables a la infraccin de tales
prohibiciones aun cuando no haya enajenacin, prohibiciones que adolecen
entonces de objeto ilcito".
Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas:
De acuerdo al art. 297 del Cdigo de Procedimiento Civil: "Cuando la
prohibicin (de celebrar actos o contratos) recaiga sobre bienes races se
inscribir en el registro del conservador respectivo, y sin este requisito no
producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas".

45

El art. 453 del Cdigo de Procedimiento Civil seala a su vez que: "Si
el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos
se inscribir en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados
los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerir
inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y
retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro horas".
Resumen

Respecto de las partes: para ellas el embargo y la prohibicin de

celebrar actos o contratos (sobre muebles o inmuebles) producen sus
efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin
hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros: si la medida recae sobre muebles slo les

afectar desde que tomen conocimiento del embargo o la prohibicin.
Si recae en inmueble les ser oponible desde la fecha en que se
inscribe en el registro de prohibiciones e interdicciones del
conservador.

Enajenacin voluntaria y enajenacin forzada.

Claro Solar cree que el N 3 se refiere "no a la enajenacin forzada
en pblica subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a
pesar de existir el decreto de embargo."
Somarriva y Velasco, por el contrario, creen que el nmero 3 se
aplica tanto a la enajenacin voluntaria como a la forzada hecha por el
ministerio de la justicia en cuanto:
1. La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intrprete distinguir.
2. Es la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el
derecho que un acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado o
dificultado en su satisfaccin, mediante la enajenacin que de sus
bienes muebles pueda hacer el deudor), el cual se logra sancionando
todas las enajenaciones que l pueda hacer de los bienes muebles
embargados sean ellas judiciales o voluntarias.
La jurisprudencia est dividida, pero actualmente parece inclinarse
por la postura de Claro Solar (ya que permite diversos embargos sobre el
mismo bien).
Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.
En el N3 no se incluyen las clusulas de no enajenar creadas por las
partes porque el N3 requiere que sean impuestas por decreto judicial, por
lo tanto, su violacin se rige por las reglas de la responsabilidad contractual.

46

Medios de enajenar vlidamente las cosas embargadas:

El juez que debe dar la autorizacin es el mismo que decret la
prohibicin o embargo. Si fueron varios jueces todos deben autorizarla en
cuanto el juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, es decir,
tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha
prohibicin.
Tratndose del acreedor, sin son varios, todos deben autorizarla. La
autorizacin puede ser expresa o tcita, como si el comprador es el propio
acreedor embargante o si tom conocimiento del remate a efectuarse en
otro juicio ejecutivo y no deduce oposicin.
La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor deben ser
previos a la enajenacin si fuera posterior no validara el acto ya que habra
objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta que no admite ratificacin o
confirmacin posterior.
4.- Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.
Cosas litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado. Ellas son el objeto directo
del juicio, en cambio, en el N 3 la cosa embargada no es objeto de juicio
ya que nadie discute que el dominio de ella es del deudor.
La razn de la prohibicin es evitar la burla del posible derecho del
demandante o dificultarlo (igual que en el N 3).
Para que una cosa litigiosa constituya objeto ilcito de una
enajenacin se requiere que el tribunal que conoce en el litigio decrete
prohibicin de enajenar con respecto a ella y que se cumpla la medida de
publicidad correspondiente. Esto en vistas a que el N 4 debe entenderse
modificado por el art. 296 inc. II del Cdigo de Procedimiento Civil: "Para
que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
N 4 del art. 1464 Cdigo Civil ser necesario que el tribunal decrete
prohibicin respecto de ellos".
Para Vodanovic, el N 4 est dems por que queda comprendido en el
N 3, esto por la exigencia de que el juez decrete prohibicin para
considerarlas comprendidas en el N 4.
Diferencia entre la enajenacin de cosas litigiosas (cosas
corporales) y derechos litigiosos (cosas incorporales) son los que se
debaten o discuten en juicio.
El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino el
evento incierto de la litis (art. 1911). La cesin de los derechos litigiosos
(art. 1911) slo puede hacerse por el demandante, segn se desprende de
los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no puede hacer esa cesin,

47

salvo cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de

actor o demandante.
La cesin o enajenacin de derechos litigiosos no necesita para ser
vlida de la autorizacin del juez.
3. Actos contrarios a la moral (casos que constituyen objeto ilcito).
Error! Marcador no definido.a) Condonacin del dolo futuro: la
condonacin del dolo futuro no vale (art. 1465 ltima parte) por que
sera aprobar una inmoralidad y proteger la mala fe. El artculo se ha
criticado en cuanto se ha dicho que comienza dando un ejemplo y slo a
continuacin la norma general. Sin embargo, esta crtica no est fundada
ya que consta de 2 partes diferentes.
1.- La condonacin del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o
pasado) art. 1465 "el pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si ha
condonado expresamente".
2.- Condonacin del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilcito).7
b) Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales:
art. 1466. Hay tambin objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad como abusivos de la libertad de
prensa (adems pueden constituir delitos penales con lo cual habra
objeto ilcito tambin por violacin de la ley penal).
c) Hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar. (art.
1466). Aqu se incluyen las apuestas. Hay juegos lcitos de inteligencia
(no da accin slo excepcin) y de destreza fsica (da accin y
excepcin). Hay apuesta lcita si incide en juegos lcitos, slo da accin.8
d) Actos prohibidos por la ley (art. 1466 parte final) critica: en muchos
casos el objeto de un contrato prohibido por la ley no tiene nada de
ilcito lo que pasa es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias
en que se celebra, por lo tanto lo que hay es una falta de legitimacin
para el negocio. Por ello la ley simplemente debi sancionar con nulidad
absoluta los actos que prohbe sin establecer que ellos adolecen de
objeto ilcito.
e) Pactos sobre sucesiones futuras:

Al respecto el N 3 del artculo 2003 expresa lo siguiente:

"Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda
la obra por un precio nico prefijado, se sujetan a adems a las reglas siguientes:
3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas
por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la
responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artculo 2000 inciso final.

Ver el prrafo 1 del Ttulo XXXIII del Libro IV del Cdigo Civil, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259 a
2263.

48

Art. 1463. "El derecho de suceder por causa de muerte a una

persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
"Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas
a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones
forzosas".
Mientras est vivo el causante por razones de moral y orden pblico
la ley prohbe estos actos sean onerosos o gratuitos. Estos pactos
adolecen de objeto ilcito ya que se considera que habra un inters en la
muerte de esa persona.
El Art. 1463 es ms amplio de lo que parece (el artculo slo
menciona los contratos), pero incluye tres tipos de pacto.
a) La renuncia anticipada a la herencia de una persona.
b) El pacto por el que una persona se compromete a constituir en
heredero a otro (pacto de institucin).
c) Que una persona enajene, venda, ceda a otra persona los derechos
que podran corresponderle en la sucesin de otra. (una vez
fallecido el causante todo esto es posible).
- Sobre la renuncia anticipada a los derechos sucesorios la ley dice que la
herencia se defiere a la muerte del causante y ah se hace un llamamiento a
los herederos para que acepten o repudien la herencia. La renuncia slo
puede hacerse despus del fallecimiento del causante.
- Respecto de los pactos de institucin est el riesgo de que una persona
vulnere los derechos de otra persona (herederos forzosos), y la excepcin
est dada en el art.1204, el cual expresa:
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica
entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar
por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a
que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido
el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor.
Resumen
Hay objeto ilcito:
1. Cuando el acto versa sobre cosas incomerciables.
2. Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles.
3. Actos y contratos prohibidos por las leyes.

49

4. Actos y contratos contrarios al derecho pblico chileno.

5. Pactos sobre sucesin futura, con la excepcin del pacto de la cuarta
de mejora.
6. En la enajenacin de las cosas que enumera el art. 1464.
7. En la venta de estas cosas cuya enajenacin est prohibida (art.
1810).
8. En la condonacin del dolo futuro.
9. En las deudas contradas en juegos de azar.
10.En la venta de esta revista, impresos, etc.
4.La Causa.
La Causa es requisito de existencia, y la causa lcita es requisito de
validez.
4.1.Antecedentes histricos
Los romanos entendan por causa del acto jurdico el elemento que
generaba y daba vida al contrato o que operaba como fuente de las
obligaciones que nacan del contrato, la tomaban en el sentido de causa
eficiente (aquello por lo cual una cosa es o llega a ser). Era un elemento
generador de derechos y obligaciones.
En el derecho romano reinaba el formulismo: cuando una persona
admita que le deba algo a una persona y se cea a la frmula quedaba
obligada. Si ella se equivocaba, pero utilizaba la frmula igual tena que
cumplir ya que se obliga por el cumplimiento de la frmula la cual se miraba
como la causa, pero esto conduca a injusticias. Si una persona se obliga de
acuerdo a la frmula a restituir algo prestado que no se le entregaba, igual
estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya recibido). Los pretores se
dieron cuenta que esto era injusto e inventaron unas causales de ineficacia
del acto jurdico, pero no se atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la edad media los romanistas y canonistas cuestionaron el que una
frmula pudiera generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor
del consentimiento como elemento que da vida a las obligaciones.
Finalmente llegaron a la conclusin que la causa de la obligacin de una de
las partes se encuentra en la obligacin correlativa de la otra parte
(doctrina de la causa). Sin causa no hay obligacin. Entendida la causa
como la obligacin que contrae la otra parte, tambin se preocuparon de la
moralidad de los actos, y por ello profundizaron en los motivos de los actos,
de los contratos y llegaron a la nocin de causa lcita (vinculada a los
motivos).
Esto tom forma por el autor Domat en el siglo XVII quien dio
nacimiento a la doctrina de la causa. Segn este autor, la forma no tiene
valor en s, no es un elemento generador de obligaciones. La causa de la
obligacin que contrae una persona consiste en el hecho de que esa
persona haya recibido, est recibiendo, o vaya a recibir una
contraprestacin, pero admite tambin que el solo propsito de hacer el
bien puede ser causa de una obligacin. En otras palabras, la obligacin de
una de las partes tiene su causa en la obligacin que contrae la otra parte.

50

Si el acto es gratuito la causa se identifica con el slo nimo de hacer el

bien.
Domat fue quien sistematiz estas ideas que luego las sigui Pothier
y de ah llegaron al Cdigo Civil Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa
el comprador se obliga a pagar la cosa y el vendedor no se obliga a
entregar la cosa no habra causa.
4.2. Causa y objeto
Para conocer la causa considerada como fin hay que profundizar en el
porqu se debe la prestacin; en cambio para descubrir el objeto hay que
preguntarse en qu consiste la prestacin. Y as si debo 100 pesos que me
han prestado, los 100 son el objeto de la obligacin y la causa, el haberlos
recibido.
Art. 1467. "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita;
pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato;
y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
"As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no
existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita".
4.3.Significados que se le pueden atribuir a la causa:
A. Causa eficiente:
Alude al elemento que genera el acto. Se encuentra en las fuentes de las
obligaciones. Por ejemplo, contrato es la causa eficiente de las
obligaciones que las partes contratan (cuasicontrato, delito, cuasidelito y
la ley). Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la
causa (daba nacimiento al acto jurdico). Nuestro Cdigo no considera la
causa en este sentido. Esto se aprecia en el art. 1467 donde sera
absurdo que un contrato sea causa de la obligacin y requisito de validez
(habra una contradiccin).
B. Causa final:
En este sentido, la causa es el fin jurdico, es la razn jurdica que se
propone el deudor al contraer obligaciones. Por ejemplo, en la compra
venta la razn porque el vendedor asume la obligacin de entregar el
dominio es que el comprador asume la obligacin de pagarte el precio de
la cosa (y vice versa).
En un contrato bilateral por lo menos la obligacin de cada parte
tiene su causa en la obligacin de la otra.
Se habla de fin jurdico por que la causa final es constante e
invariable, es abstracta, es directa, es tpica, es uniforme en todos los
contratos de una misma especie. Se habla de algo objetivo no subjetivo
que no se debe confundir con otros mviles que muevan a hacer el
contrato ya que esos quedan en el fuero interno de la persona.

51

C. Causa Ocasional:
Son los motivos personales, individuales que varan al infinito y
generalmente permanecen en el fuero interno de las personas. Hay
mviles sentimentales, econmicos, etc.
La palabra causa en nuestro derecho y a partir del art. 1467 est
tomada en un sentido dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa
real est tomndola en su sentido de causa final. En cambio cuando dice
que adems esta causa debe ser lcita, el cdigo est aludiendo a la causa
ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o
contrato, definicin que no resulta muy feliz ya que conlleva el riesgo de
confundir la causa final con la causa ocasional, en circunstancias que para
efectos de los elementos del acto jurdico, la causa es una razn jurdica y
no un motivo.
4.4.Causa en los contratos bilaterales.
La causa de la obligacin de una de las partes es la contraprestacin
recproca de la otra parte. Esta razn es abstracta, es jurdica, constante y
uniforme en contratos de la misma especie. La causa de la obligacin de
una parte tiene como razn el cumplimiento o la ejecucin de la obligacin
de la otra parte. Por ejemplo, en una compraventa sobre cosa que no
existe, la obligacin del vendedor carece de objeto y la del comprador
carece de causa. Y si en la compraventa no hay precio, la obligacin del
comprador carece de objeto y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideracin a la obligacin que contiene en
su favor la otra parte (se relaciona con la autonoma de la voluntad que no
se produce por s sola, el consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y
corresponden a los objetos: la causa de la obligacin de una de las partes
constituye el objeto de la obligacin de la otra.
4.5. La causa en los contratos unilaterales (a ttulo oneroso).
Generalmente corresponden a contratos reales (comodato, mutuo,
depsito). En estos contratos la causa de la obligacin no est en la
contraprestacin (hay una sola parte obligada). La causa est en el hecho
ya ejecutado que generalmente corresponde a la entrega anterior de una
cosa. Por ejemplo, la obligacin del mutuario es devolver lo prestado, pero
si no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante ninguna obligacin
contrae, el objeto del mutuo es la suma prestada).
4.6. La causa en actos a ttulo gratuito.
Por ejemplo, en la donacin. El art. 1467 seala que en este tipo de
actos la causa se encuentra en la pura liberalidad o beneficencia. La causa
de la obligacin del deudor es la intencin de liberalidad, es decir, la
satisfaccin del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a

52

enriquecer al gratificado, sin recibir contraprestacin. Por el contrato de

donacin slo se obliga el donante y su obligacin tiene su causa en una
idea de liberalidad; su objeto es la cosa mueble o inmueble que traspasa al
donatario, su motivo es cualquiera consideracin que impulsa al donante a
desprenderse de la cosa en favor del donatario (buenos sentimientos,
generosidad, etc.).
4.7. La causa en contratos aleatorios.
Consiste en la suerte, en la confianza incierta de ganar o perder.
4.8. Los actos no causales o abstractos:
Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa
como elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstrados
de la causa, desvinculados de ella, por lo tanto, si falta la causa o es ilcita,
el acto queda vlido y produce sus efectos. Esto no quiere decir que no
tengan causa, sino que para su existencia y licitud la causa es
intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar ya sea para
remover los efectos ya producidos, sea para detenerlos. Por ejemplo, en el
caso de un cheque en pago de una obligacin que no se debe, el cheque
hay que pagarlo igual, pero despus es posible repetir lo pagado.
Todo acto abstracto presupone una obligacin o relacin jurdica que
aquel precisamente tiende a satisfacer o reforzar. Esta relacin se llama
fundamental o subyacente. Fundamental, en cuanto constituye el
fundamento de todo el complejo de la situacin en que actu el acto
abstracto; y subyacente, en cuanto se encuentra por debajo de ste y
cubierta por el mismo.
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisicin de los derechos,
hacen expedita la circulacin de los mismos y facilitan as el trfico;
constituyen ttulos indiscutibles de derechos, pues evitan que el deudor
pueda invocar medios de defensa extraos al ttulo mismo. Estos suelen
relacionarse con efectos de comercio (cheque, letra de cambio y pagar).
Actos causales, son los actos en cuyo perfeccionamiento debe
concurrir como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilcita, el acto
adolece de nulidad. Actualmente en el derecho comparado prcticamente no
existe la abstraccin absoluta (s en el derecho ingls: leed), en que la
causa no se toma en cuenta ni en el perfeccionamiento del acto ni en las
situaciones que surgen con posterioridad teniendo a ste como supuesto.
Hoy slo se da la abstraccin relativa en que se prescinde de la causa slo
en la constitucin del acto, pero no en las situaciones que a base de ste se
producen. Por tanto, la parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de
la causa para remover los efectos del acto que se ha cumplido o paralizar
los que se van a cumplir, para lo cual se le concede la accin o la excepcin
de enriquecimiento sin causa.
Oportunidad para alegar la falta o ilicitud de Causa:
Hay dos criterios:

53

Paga y reclama despus

Reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin de evitar rodeos

intiles).

Esta alegacin slo puede hacerse valer entre las partes de dicha relacin y
terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurdica).
-Causa prxima: es el fin o la funcin de ese acto de satisfacer o reforzar la
obligacin o relacin fundamental.
- Causa remota: la obligacin o relacin fundamental que ocasiona la
creacin del acto abstracto.
Slo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como
todos los elementos constitutivos del acto jurdico, es de orden pblico, por
lo tanto, los particulares no pueden prescindir de ella.
4.9. La prueba de la causa:
En el art. 1467. seala que "no puede haber obligacin sin una causa
real y lcita; pero no es necesario expresarla". Por ello se afirma que la ley
presume la existencia de la causa y el peso de su prueba recae sobre aquel
que alega su inexistencia o ilicitud. As, si en un contrato una de las partes
alega la nulidad del contrato por carencia o ilicitud de la causa, deber
probarlo. Por ejemplo, una persona se obliga sin indicar la causa, la ley
presume su existencia y licitud ya que si firm un papel sealando que debe
tal cantidad a otra persona la ley presume la causa (esto nos acerca al
reconocimiento de validez de los actos abstractos). La persona puede s
probar la inexistencia de causa, es decir, que no existi contrato por el solo
hecho de haber firmado un papel (la causa debe ser real, es decir,
objetivamente debe haber una causa).
Por ejemplo, art. 2295, 2297, 2299. "Si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado", porque
no tena causa. La prueba de la causa incumbe a quien, como el acreedor,
basa sobre ella la adquisicin de un derecho (art. 1698). Pero para aprobar
la causa basta con probar la existencia del acto jurdico de que ella forma
parte como elemento esencial probado el acto queda demostrada la causa,
en cuanto lo normal es que sta exista realmente y sea lcita, por lo tanto,
el deudor debe probar que ella no existe o es ilcita.
4.10. Los actos abstractos en nuestro derecho.
1. La delegacin: (art. 1631 N 3) la delegacin perfecta produce novacin
y existe si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor (art. 1635). Del art. 1639 se desprende que la delegacin es
causal en cuanto la relacin entre delegante y delegatorio debe existir,
sino no vale por carecer de causa y el delegado no queda obligado al
acreedor o delegatorio. Pero la delegacin es abstracta en cuanto est

54

desvinculada de la relacin entre delegante y delegado, esta relacin no

se toma en cuenta (hay abstraccin absoluta).
2. Estipulacin en favor de terceros entre las partes "promitente y
estipulante" es un acto causal.
3. La fianza y dems contratos de garanta por deuda ajena: la
obligacin del fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para
constituirla no se toma en cuenta la relacin entre deudor y fiador, que
es la que induce a ste ltimo a celebrar el contrato de fianza.
4. Ttulos de crdito (letras de cambio).
4.11. La causa como elemento moralizador del acto jurdico:
Se requiere ya que en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad habra que estimar obligatoria cualquier declaracin de voluntad
por el slo hecho de su existencia, independiente de que provenga de fines
perversos o no. Adems, los abusos de los particulares entre s y respecto
de la sociedad quedaran indemnes.
4.12. Doctrinas sobre la causa.
Se discute si la causa es elemento del acto jurdico o de la obligacin
dentro de la primera postura hay 2 corrientes:
A.- Concepcin objetiva de la causa final del acto jurdico:
Ella no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o
las partes que celebran el acto, sino uno objetivo, un elemento que
pertenece al acto mismo, y se define como el fin tpico inmanente de ste, o
la funcin prctico-social del acto jurdico reconocida por el derecho (es
social en cuanto se encuentra destinada a satisfacer exigencias sociales,
crea la convivencia de los hombres). Por ejemplo, la funcin de cambio es la
causa de los actos jurdicos onerosos. Esta doctrina diferencia claramente
entre la causa y los motivos.
B.- Concepcin subjetiva de la causa del acto jurdico:
Ella no es sino un incentivo que, por ciertos caracteres que lo
califican, se distingue de todos los dems y pasa a llamarse causa, en
oposicin a los otros que continan llamndose motivos. La causa viene a
ser la representacin squica del fin prctico e inmediato que se quiere
lograr con el acto y que induce a realizar ste, trtrase de un motivo
inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto.
Ambas posturas extremas se aproximan generalmente.
La causa como elemento de la obligacin. Doctrina clsica: causa
es el fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la
razn por la que el deudor asume su obligacin. Para los clsicos la

55

diferencia entre causa y motivos es similar a la planteada por la concepcin

subjetiva de la causa del acto.
Alessandri cree que nuestro Cdigo sigue la postura que ve la causa
como un elemento del acto, no de la obligacin y sigue la concepcin
subjetiva ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe
exteriorizarse en el contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
En relacin a la licitud de la causa se plantea un problema: si el
Cdigo sigue la doctrina de la causa final, que es constante, abstracta e
igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los mviles
individuales y concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios
al orden pblico, la ley o las buenas costumbres; y si la causa final no
presenta estos caracteres, el acto ser vlido. Y los actos o contratos que
por causa (final) ilcita podrn ser anulados en el hecho casi no existirn y
se limitarn a los actos innominados como los que pone de ejemplo el
Cdigo, en cuanto los contratos nominados estn estructurados por la ley,
la cual no los moldeara nunca con causa ilcita.
5. Las formalidades.
5.1. Concepto.
Las formalidades son requisitos externos que la ley exige para la
celebracin o realizacin de determinados actos jurdicos.
5.2. Clasificacin de las Formalidades
1. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem.
Es un tipo de formalidad que es exigida por la ley en atencin a la
naturaleza del acto que se ejecuta o celebra. Puede consistir en palabras,
instrumentos pblicos, privados o inscripciones, etc.
En los actos formales solemnes, la solemnidad es el nico camino de
manifestar la voluntad, por lo tanto su omisin impide el nacimiento del
acto o contrato. Para la doctrina, al no cumplirse con la solemnidad, no
existe acto. Para algunos autores el acto seria inexistente, en cambio otro
sector piensa que en nuestro derecho no est consagrada la inexistencia,
por lo tanto el acto ser nulo absolutamente.
Acto solemnes por determinacin de las partes: Por ejemplo,
compraventa de cosas muebles, cuando se pacta que se har por escrito
(art. 1802). "podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura (pblica o privada) o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida y esto en cuanto frente al no cumplimiento de estas
solemnidades, el acto no es inexistente sino que puede producir efectos, ya
que si se ejecutan hechos que importen renuncia a stas.
Un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que
lo es por voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las
solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el

56

segundo caso, el acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las
formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a stas.
En el derecho de familia todos los actos son solemnes. En cambio, en
el derecho patrimonial los actos por regla general no son solemnes, por
ejemplo, 1801 inc. II. En el caso de las capitulaciones matrimoniales, deben
celebrarse por escritura pblica y subinscripcin al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. El testamento que puede ser ms o menos
solemne.
La solemnidad en los actos solemnes, es por regla general, la nica
manera de probar su existencia. "El acto solemne se prueba por s mismo",
segn el art. 1701 (Excepcionalmente los actos como por ejemplo los
constitutivos del estado civil pueden probarse por otro medio que su
solemnidad). Las solemnidades son de derecho estricto.
2. Formalidades habilitantes o ad habilitamtem.
Son las que la ley exige en atencin a la calidad o estado de las
personas que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para
completar la voluntad de una persona jurdicamente incapaz, ya sea para
proteger a una persona que la ley considere incapaz. Su omisin no impide
el nacimiento del acto o contrato, sino que ste nacer viciado y por lo
tanto conducir a la nulidad relativa.
Los relativamente incapaces actan representados o autorizados y los
absolutamente incapaces slo pueden actuar representados.
En teora se distinguen 3 especies de ellas:
1. La autorizacin: es el permiso que da el representante legal de
un incapaz o la autoridad judicial para que ste celebre un acto jurdico. A
veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante
legal.
2. La asistencia: es la concurrencia del representante legal al acto
que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. l asiste
al incapaz estando presente en los actos que ste concluye o en los
procesos en los cuales es parte. El Cdigo en algunas disposiciones, hace la
separacin terica entre autorizacin y asistencia, o intervencin del
protector como l la denomina. Ej: art. 413 establece que "habiendo
muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno
los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido
la administracin, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores
o curadores, bastar la intervencin o autorizacin de ste solo". En otras
disposiciones, el Cdigo mira la asistencia o intervencin como una forma
de autorizacin, por ejemplo, tratndose de la enajenacin de los bienes
races sociales por parte del marido, la mujer puede autorizarle por escrito o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto (art.
1749 inc. 7).

57

3. Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un

acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Slo despus de ese
control y la sucesiva aprobacin, el acto otorgado o celebrado adquiere
eficacia. Por ejemplo, en la particin en que tienen inters personas
ausentes que no han nombrado apoderados, o personas bajo tutela o
curadura, una vez terminada es necesario someterla a aprobacin judicial
(art. 1342). El juez debe examinar si se han respetado las exigencias
legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas personas por la
ley. En caso de que llegue a conclusin afirmativa, aprueba el laudo, de lo
contrario, lo modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo
no recibe confirmacin por resolucin ejecutoriada la particin no adquiere
el carcter de firme ni, por ende, eficacia.
3. Formalidades de prueba o ad probationem.
Son las que la ley exige con el propsito de dar mayor certeza y
precisin a los actos que no son solemnes.
El art. 1.709 establece que debern constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms
de dos U.T.M., y el art. 1.708 seala que no se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Por lo
tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino que
priva de un medio probatorio, como son los testigos. En igual sentido se da
en el contrato de trabajo que es consensual, pero debe escriturarse dentro
de los 15 das siguientes a la incorporacin del trabajador, sino la ley
presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador
(tambin en el contrato de arriendo, respecto de la renta del arrendatario).
4. Formalidades de Publicidad.
Son aquellas que apuntan a proteger a los terceros, ajenos al acto o
contrato y que generalmente consisten en inscripciones en algunos registros
pblicos cuya finalidad es dar publicidad al acto y tambin publicaciones en
peridicos u otros medios.
Su omisin no vicia al acto, sino que su sancin es la inoponibilidad
para terceras personas extraas al acto contrato. A estas terceras personas
no les empece el acto o contrato por no conocerlo.
Las Formalidades de Publicidad se clasifican en simple noticia (a) y
substanciales (b).
a.- tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros puedan
tener inters en conocer la relacin jurdica de que se trate.
b.- tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino
tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los
que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea
por su propia voluntad o por la de la ley.
La falta de una formalidad de publicidad de simple noticia slo tiene
por sancin la responsabilidad de la persona que debi hacerla y no la hizo;

58

debe indemnizar a aquel que sufri un perjuicio a causa de la infraccin.

Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
En el caso de la omisin de una formalidad de publicidad substancial
su sancin es la ineficacia del acto respecto de terceros, esto es, una
inoponibilidad (las formalidades pueden ser: instrumentos pblicos,
privados, presencia de funcionarios pblicos, de testigos, medidas de
publicidad como, aviso en los diarios, inscripcin en registros, etc.).
Actualmente se est volviendo al formalismo, pero no por desconocer
virtudes al principio de la autonoma de la voluntad, sino por las ventajas
que este presenta mayor certeza del acto, resguarda de mejor manera los
intereses de terceros, de la posibilidad de una mayor reflexin del acto o
contrato.
Tambin existe la posibilidad de solemnidades introducidas por las
partes (art. 1.802 y 1921), siempre teniendo en consideracin de la diversa
sancin frente a la omisin de una solemnidad establecida por la ley y una
solemnidad acordada por las partes (mejor denominadas formalidades
convencionales).
C) SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ACTOS
JURDICOS.

1. Estudio general de la ineficacia de los actos jurdicos. La

inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad.
1.1. Aspectos generales.
Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera los
efectos jurdicos que le son propios o cuando deja de producirlos. Esto tanto
a causas intrnsecas como extrnsecas o ajenas a l.
Ineficacia por causas intrnsecas: deriva de la falta de un requisito de
validez del acto considerado en s mismo.
Ineficacia por causas extrnsecas: hechos posteriores a la gestacin
del acto jurdico y que son ajenos al acto considerado en s mismo. Aqu
ineficacia est tomada en su estricto rigor, es decir, alude al hecho de que
el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
La invalidez puede definirse como la no idoneidad de un acto jurdico
para producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrnseco del acto
mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de sus elementos
constitutivos o el estar viciado uno de ellos. Por lo tanto, la ineficacia en
sentido amplio engloba a la inexistencia jurdica, a la nulidad del acto y,
adems, a la ineficacia en sentido estricto.
Ineficacia en sentido estricto.
Supone un acto jurdico existente y vlidamente formado y, por
consiguiente, susceptible de ejecucin, pero que no produce efectos o

59

queda privado de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto

mismo. Ella no depende de la invalidez del acto, sino que de mltiples
hiptesis, entre las cuales estn entre otras; la suspensin, resolucin,
revocacin, caducidad e inoponibilidad.
La Invalidez.
Los actos son perfectos o imperfectos; segn hayan o no cumplido los
requisitos de existencia y validez. Los imperfectos pueden ser inexistentes,
nulos absolutamente o nulos relativamente.
1.2. La inexistencia Jurdica.
Dice relacin con la falta de algn requisito de existencia del acto
(voluntad, objeto, causa y solemnidades).
Surgi en el siglo XIX por el jurista Zachariae a propsito del
matrimonio entre dos hombres. En efecto, si no hay ms nulidad que la que
la ley expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del
matrimonio por que los cnyuges sean del mismo sexo, el acto no ser
nulo, pero esta conclusin pugna con el sentido comn. Por eso para l,
este matrimonio no es nulo, sino que no existe, no tiene autoridad.
Posteriormente la teora de la inexistencia fue introducida en el campo del
derecho patrimonial. Por ejemplo, compra venta sin precio, sociedad sin
aportes, etc.
Las diferencias entre la inexistencia y la nulidad son numerosas:
1. La nulidad debe ser declarada por los tribunales y slo en virtud de esta
nulidad declarada por sentencia firme o ejecutoriada el acto es nulo y las
cosas son retrotradas, de forma que por ms anulable que sea el acto en
tanto no sea declarado nulo va a producir los efectos del acto vlido. En
cambio, la inexistencia no requiere ser declarada, sin perjuicio de lo cual
se debe recurrir a los tribunales, pero no para que el tribunal la declare,
sino que para que la constate.
2. El acto viciado de nulidad va a producir todos sus efectos mientras no sea
declarado nulo por sentencia firme, en cambio el acto inexistente no
produce efecto alguno.
3. La nulidad puede sanearse por el paso del tiempo (10 o 4 aos, segn si
se trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente) ya que la ley
desea que las relaciones jurdicas sean ciertas. El acto inexistente no
puede sanearse por el transcurso del tiempo.
4. La nulidad relativa se puede sanear por ratificacin de las partes, no as
la absoluta donde hay un inters pblico comprometido. En cambio, la
inexistencia no puede sanearse por ratificacin ya que la nada
confirmada, sigue siendo la nada.

60

5. La nulidad se puede alegar en juicio, tanto por accin como por

excepcin. En cambio, la inexistencia slo como excepcin, no hay accin
de inexistencia.
6. La ley seala quienes pueden resultar beneficiados con la declaracin de
nulidad. En cambio la inexistencia puede ser alegada por cualquier
persona y beneficia a todo el que pueda verse afectado por ella.
7. El acto nulo en ciertos casos puede convertirse y producir efectos legales
aunque declarado nulo. Por ejemplo, art. 1701 inc. II. "fuera de los
casos indicados en este artculo el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes". Esto significa
que el instrumento pblico declarado nulo pierde su calidad de tal, pero
puede hacerse valer como instrumento privado.
En cambio el acto inexistente no es susceptible de conversin.
La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como
vlidos, pero con un carcter diferente.
Se discute si nuestro cdigo diferencia o no entre inexistencia y la
nulidad absoluta. La jurisprudencia se encuentra dividida.
Alessandri y Jos Clemente Fabres creen que la inexistencia no tiene
lugar en nuestro Cdigo. Claro Solar, Enrique Rosel, creen que s.
Argumentos de los que niegan. Alessandri cree que slo se distingue entre
nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los actos inexistentes entre los
nulos absolutamente.
1. El art. 1682 engloba todos los requisitos que se exigen tanto para la
validez como para la existencia de los actos jurdicos.
Art. 1.682.-" La nulidad producida por objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad de
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato.
2. El Cdigo Civil no reglamenta en parte alguna los efectos de la
inexistencia del acto, por lo tanto, los actos que en doctrina son
inexistentes en Chile son nulos de nulidad absoluta.
3. Para la ley los absolutamente incapaces estn totalmente privados de
razn, por lo tanto, carecen de voluntad y este es el requisito de
existencia ms importante, que nunca podr estar presente en los actos
ejecutados por los absolutamente incapaces. No podra aceptarse por

61

esta va, en Chile, la inexistencia, ya que el art. 1682 los sanciona con la
nulidad absoluta. Esto viene a demostrar que la nulidad absoluta engloba
los actos inexistentes.
Argumentos de los que afirman la teora de la inexistencia en el Cdigo
Civil.
1. El art. 1444 dice que si falta una de las cosas esenciales al
perfeccionamiento de un contrato como tal, no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente. No dice que el contrato a que falte
ese requisito esencial sea nulo.
El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno
de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato
segn su especie y la calidad o estado de las partes. No expresa que el acto
o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su
existencia, sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la
validez, del acto o contrato. Es decir, se afirma que el artculo 1681 se
refiere a los requisitos de validez y no de existencia.
2.- La distincin entre la inexistencia y la invalidez o nulidad aparece de
manifiesto en muchos arts.: 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055,
2057, etc. Por ejemplo:
Art. 1701.- "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba en acto o contrato donde la ley lo requiera y se mirar
como no celebrados o ejecutados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno."
Por lo tanto, exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del
acto o contrato, el instrumento pblico, no existe ante la ley y debe
mirarse, no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o
contrato. La clusula penal no tendr efecto alguno por que no puede
garantizar un acto o contrato que no tiene existencia, que no puede
producir efecto civil alguno.
Art. 1801 inc. 2.-"La venta de bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica."
La solemnidad de la escritura pblica es requerida
perfeccionamiento del contrato, para su existencia ante la ley.

para

el

Art. 2055.- "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero."
En el contrato de sociedad el aporte es un requisito esencial para que
exista la sociedad.

62

En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o

contrato y establece que ese acto o contrato no ha llegado a perfeccionar
(no lo califica de nulo, en cuanto no existe).
Don Luis Claro Solar reconoce que el Cdigo Civil slo trata la nulidad
y que nada dice sobre la inexistencia, pero dice que al referirse a la nulidad
lo hace como modo de extinguir las obligaciones y como la inexistencia no
extingue nada que no ha existido, no se puede extinguir lo que no ha
nacido.
Contestando a Alessandri, dice que es verdad que los actos de los
absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta y no con la
inexistencia, pero ello es por que esas personas pueden aparentemente
consentir, por lo que se prefiri la nulidad absoluta.
Don Rafael Valenzuela cree que ambas posturas tienen fuertes
argumentos, pero que en ciertos casos simplemente no hay otra forma de
resolver el problema que recurriendo a la inexistencia, en tal sentido que
cree que el Cdigo Civil da lugar en algunos casos a la inexistencia jurdica.
Dice que la nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque
Alessandri, Sommariva y Vodanovic dicen que la tendencia actual es incluir
la inexistencia en la nulidad.
1.3. Nocin acerca de la resolucin, la terminacin, la revocacin y
la resciliacin.
Estos son casos de ineficacia en sentido estricto.
1.- La Resolucin es la condicin resolutoria cumplida, la cual pone
trmino a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a ste, operando
con cierto efecto retroactivo. La principal condicin resolutoria es la tcita
contemplada en el art. 1489.
Declarada la resolucin, se extinguen las obligaciones de las partes, y
el incumplidor debe indemnizar los perjuicios; el efecto retroactivo de la
condicin cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
2.- La Terminacin es la condicin resolutoria cumplida referida los
contratos de tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
3.- La Revocacin es una declaracin de voluntad unilateral de una de las
partes que consiste en la retractacin de un precedente acto jurdico,
incluso bilateral en ciertos casos, consentida por la ley al autor de dicha
retractacin. Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente
revocables, como el testamento. Tambin pueden revocarse algunos actos
bilaterales, como el mandato por revocacin del mandante y por la renuncia
del mandatario, as como tambin la sociedad.
Hay contratos que por sus caractersticas, son irrevocables, o sea, no
pueden ser privados de efectos por la declaracin de una sola de las partes,
y esto se debe a que vinculan de inmediato a ambas, por lo tanto, para
restarles eficacia es preciso que lo hagan ambas partes por mutuo disenso.

63

Tambin se habla de revocabilidad para referirse a los actos de

disposicin del deudor en fraude de los acreedores. Estos actos pueden
dejarse sin efecto frente a los acreedores que hayan ejercitado la accin
revocatoria o pauliana y en la medida que perjudiquen sus crditos.
Desistimiento unilateral: es el trmino de la relacin contractual
decidido por una de las partes y comunicado a la otra (la eficacia del
contrato queda truncada por la voluntad de una de las partes). Este derecho
slo puede ejercitarse por excepcin, cuando la ley lo establece o los
contratantes lo pactan. Generalmente se da en los contratos de tiempo
indeterminado o de ejecucin continuada o peridica. Una de las formas de
desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el
arrendamiento. El desistimiento unilateral puede ser una facultad
reconocida a una de las partes antes de que el contrato haya comenzado a
ejecutarse o despus.
De ordinario, el aviso que debe darse a la otra parte se exige que se
haga con determinada anticipacin, para que ella pueda proveer con debido
tiempo a la disolucin de la relacin (generalmente se pacta una multa o
arras de carcter penitencial como contraprestacin del desistimiento).
La diferencia que tiene con la revocacin, es que sta sera un acto
sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurdico originario,
desapareciendo mediatamente o por va de consecuencia, los efectos de
ste. Por ejemplo: en el juicio para revocar la donacin entre vivos por
ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donacin y como
consecuencia se eliminan los efectos que haba originado ese contrato. El
desistimiento, aunque tambin es un acto jurdico sucesivo, se encamina,
en cambio, a disolver inmediatamente la relacin determinada por el
contrato: no ataca a ste para derribarlo ni lo cuestiona; slo pretende
poner fin a la relacin y, naturalmente, slo para el futuro y no con
retroactividad.
4.- La resciliacin, tambin llamado mutuo disenso, es una convencin
por medio de la cual las partes que han celebrado un contrato de comn
acuerdo lo dejan sin efecto, siempre que no se hayan cumplido las
obligaciones recprocas (sino sera un nuevo contrato). Es una aplicacin del
aforismo que indica que en Derecho las cosas se deshacen como se hacen.
Alessandri agrega tambin la suspensin, la caducidad, la rescisin
(considerado como sancin de la lesin), la inoponibilidad.
La caducidad es la prdida de un derecho por no haberse hecho valer
por su titular en el plazo que de antemano ha fijado para su ejercicio la ley
o la voluntad de las partes.

64

2. Estudio pormenorizado de la nulidad relativa y de nulidad

absoluta.
Es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y
la calidad o estado de las partes (definicin est tomada del art. 1681).
En cuanto sancin, la nulidad slo puede aplicarse en los casos en
que est contemplada o establecida por la ley ya que es de derecho
estricto, por lo que no cabe su aplicacin analgica. Esto no significa que la
ley en cada caso particular deba sealar que la omisin de tal requisito
acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley al
celebrar un acto, si esta infraccin se encuentra comprendida dentro de las
hiptesis contempladas por el art. 1681, la sancin es la nulidad del acto.
El requisito debe encontrarse establecido para la validez del acto y
slo entonces su incumplimiento acarrear la nulidad de dicho acto.
Cualquier otro requisito que no est establecido como condicin de validez
no acarrea la nulidad del acto, sino otras sanciones, por ejemplo: la
inoponibilidad para terceras personas.
Art. 10.-"Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin."
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o
reglamento la sancin no es la nulidad, la que slo existe si se omite un
requisito establecido por la ley, como requisito de validez del acto. S podr
haber otras sanciones establecidas por la ley como multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un D.F.L., y este requisito ha sido
exigido como requisito de validez del acto, la sancin tambin ser la
nulidad del acto. Por ejemplo, Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races es un D.F.L., de manera que la infraccin en una inscripcin
de usufructo, por ejemplo, puede conducir a la nulidad de la inscripcin.
Las partes no pueden crear nulidades ya que stas son restrictivas de
la ley, es una atribucin privativa del legislador. Por ms que estipulen, una
vez establecida la sancin de nulidad por la omisin de un requisito de
validez, los jueces estn obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Art. 11.- "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso
o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de
conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley aunque
se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o
contrario al fin de la ley".
Por ejemplo, puede darse un contrato de compraventa entre
cnyuges, que no tenga como fin el perjuicio de los acreedores y aunque se
pruebe aquello, la sancin es la nulidad.

65

La ley emplea diferentes expresiones para sealar que la omisin de

ciertos requisitos es sancionada con la nulidad del acto. Por ej.: es nulo, se
prohbe, no tendr valor alguno, se rescinde, puede anularse, para que
valga, para que sea vlido, para que tenga efecto, etc.
La nulidad es irrenunciable, las partes no pueden renunciar
anticipadamente accin de nulidad, lo cual se desprende del art. 1469.
Art. 1469.- "Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no
dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en
que renuncie la accin de nulidad".
Don Andrs Bello siguiendo el Cdigo Civil Francs trat la nulidad en
cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
Art. 1567.- "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientes en darla por nula
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: (10
nmeros).
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin".
La ubicacin de la nulidad en este lugar del Cdigo ha merecido
numerosas crticas:
1. Se dice que la nulidad o rescisin no son modos de extinguir obligaciones
en cuanto lo que invalida no es la obligacin sino el acto jurdico del cual
deriva la obligacin. Si sta se destruye es por haberse invalidado el acto
que lo gener. Por lo tanto, la nulidad es un modo de invalidar actos o
contratos y como consecuencia de ello, se invalidan las obligaciones.
2. Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su
verdadero campo de accin, ya que ella se extiende a muchos actos, que no
generan obligaciones y pueden ser anulados.
3. Un acto una vez declarado nulo se entiende que las partes nunca lo
celebraron y, por lo tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de celebrar el contrato. Entonces cmo puede extinguirse
algo que nunca existi?
Don Rafael Valenzuela cree que debi haberse dicho que la nulidad es
un modo de invalidadar los actos o contratos y como consecuencia de ello
se extinguen las obligaciones y derechos de tal acto declarado nulo.
En el principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el art.
1545 se establece que los contratos legalmente celebrados slo pueden ser
invalidados por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales
dentro de las cuales se encuentra la nulidad (sera una causa legal de
invalidacin de los contratos, en el caso que se la entienda no como un
modo de extinguir obligaciones, sino los contratos).

66

La nulidad siempre supone un vicio, pero por defectos o vicios de que

adolezca un acto, mientras no sea declarado nulo, producir los mismos
efectos que un acto perfectamente vlido. Por eso se debe hablar de actos
anulables y de actos nulos.
La nulidad no opera ipso jure, sino que requiere de una resolucin
judicial que la declare (sentencia firme) se desprende de la primera parte
del art. 1689 que expresa que "La nulidad judicialmente pronunciada (...)".
En cuanto al campo de aplicacin de las normas sobre nulidad del
Cdigo Civil, la regla general es que operan en todo lo referente al derecho
privado. Tratndose del derecho pblico, campo en que el estado o sus
funcionarios actan como autoridad o poder de imperio, la regla general es
que no les sean aplicables las normas sobre nulidad del Cdigo Civil, a
menos que la ley se refiera expresamente a ese caso (ver art. 10 del Cdigo
Civil). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurdico, a
menos que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin que la
nulidad.9
2.1. Clasificacin de la Nulidad
Existen varias clasificaciones, dentro de las cuales mencionaremos las
siguientes:
1. La ms importante distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa o
rescisin. Algunos textos hablan tambin de nulidad expresa y nulidad
tcita. Don Rafael Valenzuela no est conforme que esos trminos, prefiere
hablar de nulidad especfica en vez de expresa y nulidad genrica en vez de
tcita.
2. Se distingue entre:
a) Nulidad expresa: cuando la ley expresamente seala que la
omisin de tal o cual requisito en la emisin de un acto acarrea la nulidad.
b) Nulidad tcita: cuando la nulidad deriva de la aplicacin de las
reglas generales de los arts. 10 y 1681.
3. Nulidad total o parcial. Hay ciertos vicios que afectan a la integridad del
acto. otros afectan a ciertas clusulas o incluso una clusula puede
significar la nulidad del contrato entero, en cuanto no se puede entender sin
ella, no se puede cumplir.
El fundamento de la nulidad es hacer que se respeten los requisitos
de existencia o validez de los actos jurdicos.

En la ltima dcada se ha desarrollado toda una teora de la nulidad de derecho pblico a partir de
los artculo 6 y 7 de la Constitucin. Al respecto se puede ver: SOTO KLOSS, EDUARDO:"La Nulidad
de Derecho Pblico en el Derecho Chileno", Gaceta Jurdica N 125, p. 16 a 23 y en RDP N
47/48, 1990-1991; del mismo autor: "La Nulidad de Derecho Pblico referida a los actos de la
administracin", RDUCV, N XIV, 1991-1992, p. 417; FIAMMA OLIVARES, GUSTAVO: "Accin
Constitucional de Nulidad y Legitimacin Activa", Gaceta Jurdica N 123, 1990; del mismo
autor: "La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980
al derecho procesal administrativo", RDUCV, 1986, pg. 345, y RDJ, Tomo LXXXIII, 1986; PIERRY
ARRAU, PEDRO:"Nulidad en el Derecho Administrativo", RDUCV, N XV, 1993-1994, p. 79.

67

2.2. La nulidad absoluta y la nulidad relativa.

1. Nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos que han sido
celebrados con omisin de un requisito de validez del acto exigido por la ley
en atencin a la naturaleza del acto.
El vicio que lleva a la nulidad o especie tiene que ver con el acto
mismo, el acto es mirado objetivamente, no en relacin con las personas
que lo ejecutan. Por ejemplo, una compraventa sin precio, no es tal.
2.- Nulidad relativa o rescisin es la sancin legal impuesta a acto
celebrados con omisin de requisitos que la ley ha impuesto para la validez
de ello, pero en atencin a las personas que lo ejecutan o celebran. El acto
es mirado subjetivamente, es decir, se atiende a quienes lo celebran o
ejecutan.
La regla general en nuestro derecho es la rescisin, ya que el art.
1682 despus de decir cundo hay nulidad absoluta agrega: "Cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del
acto o contrato."
El inc. 2 del 1682 dice que hay nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces, lo que da pie para
sostener que se est mirando a las personas que lo celebran y no a la
naturaleza del acto o contrato, pero don Rafael Valenzuela cree que no
porque lo que se est sancionando es la falta de voluntad de los
absolutamente incapaces y la voluntad es un requisito de existencia del acto
(es el ms importante).
Es importante destacar que a pesar de su origen, tanto la nulidad
absoluta como la relativa al ser declaradas producen los mismos efectos.
2.3. La nulidad absoluta.
La nulidad absoluta tiene lugar en los siguientes casos:
1. Por objeto ilcito.
2. Por causa ilcita.
3. Si se han omitido ciertos requisitos o formalidades prescritas por la ley
para el valor del acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos.
4. Cuando los actos y contratos se celebran por personas absolutamente
incapaces (porque para la ley, carecen de voluntad).
Los que niegan que nuestro Cdigo Civil acepte la teora de la
inexistencia jurdica agregan otras causales ms fuera del art. 1682:
5. El error esencial. Para los que sostienen aceptacin de la inexistencia en
nuestro Cdigo, este sera un caso, por falta de la voluntad. Sin embargo
para otro sector de la doctrina su sancin sera la nulidad relativa, ya que el
artculo 1454 que se refiere al error susbstancial, que sigue al artculo 1453
que establece el error esencial, seala que este error vicia "asimismo el
consentimiento", de forma que tendran igual sancin: la nulidad relativa.

68

6.- La falta de objeto.

7.- La falta de causa.
8.- Don Rafael Valenzuela agrega la fuerza, ms precisamente, los casos de
fuerza fsica, como al tomar la mano a una persona para que firme, ya que
en este caso no habra voluntad. Es decir, cuando la persona aparece como
objeto de una accin y no como sujeto.
Los partidarios de la inexistencia jurdica sealan estos casos como
de inexistencia.
Caractersticas de la nulidad absoluta.
Est establecida en inters de la moral y de la ley, para proteger la
primera y obtener la observancia de la segunda; no se encuentra
establecida en inters de determinadas personas. De aqu se derivan
diversos caracteres relacionados con su declaracin, peticin, saneamiento
por ratificacin de las partes y transcurso del tiempo.
1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez,
aun sin peticin de parte; cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato o contrato (art.1683).
Sentido de las formas verbales "puede" y "debe":
Puede: le est reconociendo al juez una facultad que en el derecho
privado resulta excepcional (principio inquisitivo), ya que lo normal es que
el juez siga el principio de la pasividad del juez o dispositivo en virtud del
cual slo puede actuar a peticin de parte.
Debe: implica una imposicin, un mandato al juez para que declare
la nulidad absoluta cuando sta aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Cundo puede y debe el juez declararla sin peticin de partes?.
- Se requiere que haya un juicio.
- Es preciso que el acto o contrato viciado de nulidad absoluta sea hecho
valer, sea invocado en ese juicio.
- Se precisa que el vicio o defecto que origina la nulidad absoluta deba
aparecer de manifiesto en el acto o contrato.
Se entiende que un vicio aparece de manifiesto en un acto o contrato
cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista. Si para
poder llegar a establecerlo el juez debe recurrir a otras pruebas distintas de
las que constan en el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el
vicio ya no consta de manifiesto. Alessandri dice que aparece de manifiesto
cuando para su establecimiento basta slo leer el instrumento en que el
acto o contrato se entiende sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso, por ejemplo, en un proceso se acompaa un
contrato de compraventa de un bien mueble raz por un documento privado.

69

2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683).
Se refiere al que tenga inters en la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar. No es necesario
haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener
inters en la declaracin de nulidad absoluta, lo cual es lgico por que el
vicio de nulidad afecta al acto jurdico en s mismo, sin consideracin a las
personas que lo han celebrado.
En relacin al inters se ha establecido que debe ser pecuniario o
patrimonial, no basta un mero inters moral o cvico, debe ser un inters
que beneficie econmicamente, como el liberarse de una obligacin u
obtener una indemnizacin. Por ejemplo, el querer que se anule una
clusula testamentaria, siendo que en el testamento slo interviene la
voluntad del testador, pero probando un inters pecuniario se puede pedir
su nulidad (Sin inters no hay accin dicen los procesalistas).
En relacin a la excepcin hay dos situaciones perfectamente
definidas:
1. Sabiendo: aqu no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a
que se refieren los arts. 7 y 8 del Cdigo, por que si bastara las partes
jams podran pedir la nulidad absoluta ya que se presumira que siempre
conocen la ley, por lo tanto, es necesario el conocimiento real y efectivo del
vicio que invalidaba el acto. Su fundamento no est, por lo tanto, en la
norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el conocimiento del
vicio que hace anulable el acto. Se requiere que la persona haya actuado
con plena conciencia de estar ejecutando un acto viciado. En el fondo
supone dolo, malicia, actuar contra la ley vigente a sabiendas. Ahora bien,
la buena fe se presume y el que alega el dolo debe probarlo. Por lo tanto, el
que invoc la nulidad sabiendo que el vicio exista (acusacin que debe ser
probada) no podr alegarla.
2. Debiendo saber: se ha entendido que una persona debe saber de la
existencia de un vicio que invalida el acto o contrato cuando se acumulan
tal cantidad de circunstancias y elementos que podan indicarle la presencia
del vicio(s) que se presume que no es posible ignorarlo sin actuar con gran
negligencia y la ley esto lo asimila al dolo (la persona debi conocer el vicio,
sino lo conoci fue por grave negligencia). Por ejemplo, el que compra una
casa sobre la cual hay una prohibicin judicial de gravar o enajenar inscrita
en el registro correspondiente y la compra se efecta sin consultar dichos
registros por negligencia.
Esta excepcin se fundamenta en el aforismo que dice que "nadie
puede aprovecharse de su propio dolo (saba) o culpa (debi saber). Pessio
habla de la indignidad para ejercer la accin de nulidad por saber o haber
tenido que saber el vicio del acto.

70

Sin embargo han surgido algunos problemas a raz de esta excepcin,

que son dos:
1.- Si una persona contrata por intermedio de un representante, que acta
o celebra un contrato con dolo: podr el representado demandar al otro
contratante pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no es
uniforme en este punto, e incluso es contradictoria.
a. Niega la posibilidad en vistas a que segn el art. 1448 lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado.
b. Acepta la legitimacin, afirmando que el dolo es un acto personalsimo y
adems, en cuanto el representante slo est autorizado para ejecutar
actos lcitos y no ilcitos. Otra sentencia dice que la prohibicin para
demandar la nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha
intervenido directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido
representado convencional o legalmente, a menos que se compruebe la
concurrencia inequvoca de su voluntad.
2. En relacin a s esta prohibicin se extiende a los herederos o cesionarios
de la persona que celebr el acto o contrato.
La Corte Suprema
reiteradamente declara inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los
herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del
vicio de que adoleca, por los siguientes fundamentos:
a. Por que ellos no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte
un derecho o accin que su causante no tena y que mal poda transmitirles,
es ms, no slo no tena ese derecho, sino que la ley expresamente se lo
impeda. Esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo mismo, que es personalsimo
y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias o efectos civiles,
que por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de acuerdo a
las reglas generales.
b. Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a
l ni a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin
para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de
las personas capaces.
Sin embargo la doctrina cree que esta prohibicin es algo personal
que se impone a la persona que actu con dolo o culpa y no se extiende a
los herederos. Por que esta es una sancin legal, y toda sancin es
excepcional y por tanto de derecho estricto, lo que obliga a una
interpretacin restrictiva que hace imposible la aplicacin analgica de la
norma. Adems el dolo y la culpa son personalsimos y no se transmiten a
los herederos.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo
invalidaba no puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el
tribunal la declare de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato en
vistas a que aquella constituye una obligacin del tribunal.

71

La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de

una persona, puede pedirse contra el representado; aunque Claro Solar
cree que si el dolo del representante da lugar a daos y perjuicios stos s
que no podran pedirse al representado, ya que no puede suponerse
mandato para cometer dolo.
3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico, en
el inters de la moral y de la ley.
4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes, en vistas a que ella
se encuentra establecida en el inters general, que no puede quedar
supeditado por la voluntad particular. Don Rafael Valenzuela cree que sera
ms propio hablar de confirmacin. El hecho que no pueda confirmarse se
desprende de los arts. 11, 12, 1683 y 1460.
Los tratadistas reservan la palabra ratificacin para referirse a
aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta que le
sean oponibles, ratificndolos.
5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez
aos. Pasados stos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se
convalida. Otros autores (Fabres) dice que el acto no se convalida, sino que
se adquiere el dominio de la cosa por prescripcin extraordinaria. No es el
acto el que se ha saneado, es slo el tiempo el que confiere el derecho por
disposicin de la ley. Aqu la prescripcin no est fundada en el ttulo, ella
misma es ttulo y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad
absoluta prescribe extintivamente a los diez aos (arts. 1683 y 2514).
La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable: se trata de
una institucin de orden pblico.
La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha
cumplido o no el contrato nulo.
La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, debe ser
declarada por el juez, por lo tanto, produce efectos el acto anulable
mientras la nulidad no se declare por sentencia jurdica (arts. 1683, 1687,
1689 del Cdigo Civil).
2.4. La nulidad relativa.
La nulidad relativa no est establecida en el inters de la moral y de
la ley, no protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de
ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la ley la ha establecido.
Consiste la regla general en nuestro derecho a la inversa del sistema
francs (art. 1682 inc. final).
Causales

72

1.- La voluntad o el consentimiento viciado ya sea por fuerza, error o dolo

(que debe ser principal).
Alessandri slo incluye el error substancial en sentido amplio. Respecto
al error esencial se discute si es causal de inexistencia o nulidad
absoluta. No sera nulidad relativa en cuanto no se tratara de un caso
de voluntad viciada, sino que no habra voluntad.
Tambin hay que tener presente que cuando la fuerza es fsica y
convierte al actor en un mero sujeto pasivo, se debe hablar de falta de
voluntad y no de un vicio del consentimiento.
2.- La lesin en los casos en que la ley expresamente la reconoce y
sanciona, como en la compraventa cuando alcanza el nivel de enorme,
la sancin es la rescisin del acto [art. 1888, en relacin con la
compraventa de bienes races]. Alessandri cree que la lesin no es
causal de nulidad relativa, por que la nulidad cuando cabe en la lesin
es de una naturaleza especial distinta de la que tiene la nulidad general
que aqu se trata como vicio del consentimiento.
3.- Cuando hay omisin de formalidades exigidas en consideracin al
estado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto.
Esta causal N 3, que es gentica, es la ms importante. Significa que
la omisin de cualquier requisito que la ley prescriba para el valor del acto y
que no est expresamente sancionado con la nulidad absoluta debe ser
sancionado con nulidad relativa.
Alessandri tambin incluye como causal los actos de los relativamente
incapaces, pero a don Rafael Valenzuela no le gusta esta afirmacin y dice
que la causal es el incumplimiento de las formalidades habilitantes que son
las que la ley exige ya sea para completar la voluntad de una persona
jurdicamente incapaz, ya sea proteger a una persona que la ley considera
incapaz don Rafael Valenzuela distingue:
a) Relativamente incapaces que pueden actuar representados o autorizados.
Art. 1686.- "Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha
faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn
declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn
de este beneficio las personas que administran libremente sus
bienes muebles".
Aparentemente esta norma est dems, pero se justifica por que
Bello quiso abolir expresamente la restitutio in integrum, institucin de
origen romano que consista en que cada vez que un menor experimentaba
un perjuicio econmico en sus relaciones jurdicas, cumpliendo o no con las
formalidades habilitantes, deba ser restituido, lo cual es injusto y crea una
falta de certeza jurdica. Por lo tanto, si el menor cumple con las
formalidades habilitantes, slo podr pedir la nulidad del acto en la misma
forma que los plenamente capaces (por fuerza, dolo, etc., pero no por ser
menor adulto).
b) Absolutamente incapaces.

73

Tambin la omisin de las formalidades habilitantes tiene como

sancin la nulidad relativa. Segn el cdigo el tutor de un absolutamente
incapaz no puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con
autorizacin del juez y en pblica subasta (estos requisitos son
formalidades habilitantes). Pero si el absolutamente incapaz acta por s
mismo, habr nulidad absoluta. Tambin procede la nulidad relativa cuando
su representante omite una formalidad establecida por la ley para su
proteccin.
Caractersticas
Gran parte de las caractersticas de la nulidad relativa emanan del
hecho de que son normas que apuntan a la proteccin de intereses
particulares. Se establecen en favor de las personas que la ley indica. As,
algunos autores hablan de calidad respectiva por que es respecto de ciertas
personas determinadas.
1.Slo puede alegarse por aquellas en cuyo beneficio la han establecido
la leyes o por sus herederos o cesionarios (causahabientes).
Art. 1684.- "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez
sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o
por la ratificacin de las partes".
Por lo tanto, se requiere que haya un pedimento de la parte en cuyo
beneficio est establecida. Por ejemplo, no puede alegarla el que ha
contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa
slo en favor de ste. Tampoco podr el juez declararla de oficio, aunque
aparezca de manifiesto.
Cuando hay error al contratar, el acto es anulable de nulidad relativa
por que los vicios de la voluntad conllevan esta sancin, pero esta nulidad
slo puede pedirla la persona en cuyo beneficio est establecida por la ley.
Respecto de los herederos, la ley los reputa continuadores jurdicos
de la persona del causante y le suceden en todos sus derechos (tantos los
testamentarios, como los abintestados). Mientras dura la comunidad
hereditaria, cualquier heredero puede alegar la nulidad relativa del acto que
haba realizado el causante. Pero una vez hecha la particin se le adjudica a
cada heredero una cosa determinada y como tiene efecto retroactivo una
vez terminada la particin solamente aquel heredero al que se le
adjudicaron los derechos que tena el causante en el acto celebrado de cuya
nulidad se trata puede alegar la nulidad relativa. Esto como consecuencia
del efecto retroactivo de la particin (art. 1344).
En cambio los cesionarios son aquellas personas a quien el
contratante transfiere sus derechos por acto entre vivos.

74

2.-

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo.

As lo dice el art. 1684 y el art. 1691, el cual agrega que el plazo para
pedir la rescisin durar 4 aos. S pasados stos la persona que puede
hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del acto desaparece y
ste queda completamente saneado. Don Rafael Valenzuela seala que
en estos casos el tiempo es como un borrador. El plazo de 4 aos en que
prescribe la accin de nulidad relativa se cuenta en el caso de violencia,
desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo,
desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad
proviene de una incapacidad legal , se cuenta el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad, todo lo cual se entiende en los
casos que leyes especiales no hubieren designado otro plazo (art. 1691).
En el caso de la compraventa
rescisin por lesin enorme tambin es
entre las normas del Cdigo. En el
prescripcin especial de corto tiempo
nulidad absoluta es una prescripcin de

y permuta el plazo para pedir la

de 4 aos. Esto seala una armona
art. 1691 estamos frente a una
(la prescripcin de 10 aos de la
largo tiempo).

Aqu tiene lugar la suspensin de la prescripcin (art. 1692) lo cual es

excepcional porque las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, y
aqu s para los herederos menores (se espera que lleguen a la mayor
edad).
Art. 1692.- "Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio
entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en
caso contrario.
"A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
"Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad
pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato."
En el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisin se
contar desde el da en que sta hubiere cesado. Por lo tanto, si la persona
fallece an bajo la influencia de la violencia, el plazo no correr y el
heredero mayor gozar del cuadrienio ntegro ya que aun no haba
comenzado a correr el plazo de prescripcin. Por esta razn la ley dice que
los herederos mayores gozarn del cuadrienio o del residuo.
Respecto de los herederos menores se suspende el plazo de
prescripcin, hasta que hubieren llegado a mayor edad. El lmite a esta
suspensin es de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Por
ejemplo, el heredero tiene un ao y ya ha corrido un ao, por lo tanto, hay
que suspender hasta que cumpla 18 aos pero para tal tiempo habr
prescrito, por lo tanto, ser su representante legal (padre, madre o tutor) el
que la alegue.
Esta suspensin es doblemente excepcional:

75

a) La regla general es que no haya suspensin en las prescripcin

especiales de corto tiempo.
b) Solamente se suspende en favor de los herederos menores. Si el
heredero es demente, sordo o sordomudo o est bajo tutora o curadura no
se suspende.
Resumen.
La accin de nulidad relativa prescribe en el plazo de 4 aos contados
desde la celebracin del acto o contrato (regla general). Pero puede suceder
que la persona en cuyo favor se ha establecido la nulidad se encuentre
imposibilitada para ejercer la correspondiente accin, razn por la cual el
legislador ha establecido dos casos en que la prescripcin no empieza a
correr desde la celebracin del acto o contrato. Tratndose de violencia o de
incapacidad, se cuentan los 4 aos desde que cesa la violencia o
incapacidad respectivamente. En los casos de error o dolo no hay excepcin
a las reglas generales (art. 1691). Si la persona muere estando en
interdiccin por disipacin no ha empezado a correr el cuadrienio para su
heredero menor.
Si el incapaz relativo acta omitiendo las formalidades habilitantes su
acto es anulable de nulidad relativa, si lo hace con las formalidades
habilitantes el acto es plenamente vlido. Por esto, don Rafael Valenzuela
cree que Vodanovic se equivoca al decir que los actos de los relativamente
incapaces son anulables de nulidad relativa.
Qu pasa si una persona est en calidad de incapaz por estar en
interdiccin por disipacin por muchos aos, toda la vida inclusive?
Segn el art. 1691 al terminar la interdiccin comenzara a correr el
plazo del cuadrienio que podra ser incluso de ms de 30 aos, incluyendo
en el supuesto los 26 aos de incapacidad ms 4 del cuadrienio. Esto dara
un tiempo superior al que establece la nulidad absoluta (10 aos).
Todo este problema se produce en vistas a que en el Cdigo no est
contemplado este caso, slo se contempla el caso de los herederos menores
(plazo mximo de 10 aos). Esto crea gran incertidumbre al permanecer el
acto por muchos aos sin que el plazo para pedir la nulidad prescriba (ya
que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada la incapacidad).
La mayora de los autores creen que el Cdigo est inspirado en la
posicin de sanear los actos al cabo de 10 aos, en aras de la certeza
jurdica. Por ejemplo, art. 1757 modificado por Ley 18.802 expresa que: "en
ningn caso pasados 10 aos se podr pedir la nulidad (se entiende
hombre incapaz por demencia o sordomudez).
3.-

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.

La ratificacin de la nulidad relativa es una confirmacin del acto o

contrato e importa la renuncia a la rescisin que habra podido solicitarse.
Esta caracterstica se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa

76

est establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas y

tratndose de un derecho que slo mira al inters particular de ellas, cae
bajo la disposicin general del art. 12, que permite la renuncia de los
derechos que slo miran al inters individual del renunciante y cuya
renuncia no est prohibida.
En relacin a la palabra ratificacin tiene un derecho varias acepciones:
a) Designa el acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los
actos ejecutados a su nombre por otra que no tena poder para ello (por
ejemplo, art. 672 inc. 2).
b) Dice relacin con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un
tercero acepta los efectos de una relacin jurdica ajena, vale decir, que no
le empecera bajo respecto alguno (art. 1450, art. 1818 y art. 898).
c) Equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, es la renuncia del
derecho de pedir la nulidad; no importa renovacin del acto jurdico que
adolece de nulidad relativa.
En doctrina la ratificacin de la nulidad relativa se denomina
confirmacin.
La confirmacin o ratificacin es un acto jurdico unilateral e
irrevocable que puede realizar la persona que tiene derecho a demandar la
nulidad (por esta razn, procede slo en la nulidad relativa). Puede ser
expresa o tcita. Es tcita cuando la persona que puede pedir la nulidad no
la pide y en cambio ejecuta voluntariamente la obligacin que el acto le
impone (art. 1695). Tanto la ratificacin expresa como la tcita para ser
vlidas deben emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad (art. 1696). No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es
capaz de contratar (art. 1697), el incapaz para confirmar debe cumplir con
las formalidades habilitantes.
La confirmacin no debe estar afectada del mismo vicio que hace
rescindible el acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con
conocimiento del vicio del acto y del correspondiente derecho de exigir la
nulidad, y con intencin de confirmarlo. Si se trata de la confirmacin de un
acto solemne, la confirmacin expresa deber someterse a las mismas
solemnidades de ese acto (art. 1694).
Por ltimo debemos sealar que la confirmacin slo es posible antes
de la declaracin de nulidad, con posterioridad nada se puede confirmar.
La Conversin.
Existe cuando en un acto jurdico, en que no concurren los requisitos
legales para que pueda surtir efectos que las partes se propusieron, es
posible llenar los requisitos de otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la
finalidad y los efectos conseguidos. En lugar del acto nulo, se entiende
celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber
sabido que el que celebraban era nulo habran encaminado su voluntad a

77

ste. Por ejemplo, la letra de cambio que no cumple con todos los requisitos
de forma puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de
deuda. Adems de la conversin fundada en una consideracin hipottica de
la voluntad de las partes, hay otra llamada formal que obra sin ms
automticamente, en virtud de la disposicin de la ley. Por ejemplo, en el
art. 1701 inc. 2, se entiende que el instrumento pblico defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma y que est
firmado por las partes servir tilmente como instrumento privado, si no se
trata de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
Nulidad de los actos de los incapaces (art. 1685).
Si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades
habilitantes el acto es anulable de nulidad relativa y para demandarla,
deber pedirla cumpliendo con todas las formalidades que la ley exige
(pedirla a travs de su representante legal o autorizado por ste).
Un incapaz en el deseo de celebrar un contrato, puede hacerse pasar
por capaz y si se limita a decir que es mayor de edad o que no est
interdicto, igual podr pedir ms tarde la nulidad relativa del contrato, por
que la ley estima que el otro contratante ha sido negligente al no
cerciorarse del verdadero estado del incapaz y dejarse guiar por meras
aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de parte del incapaz ha habido
dolo para inducir al acto o contrato, como si falsifica una partida de
nacimiento para aparecer como mayor de edad. En este caso (en que
ninguna negligencia hay de parte del otro contratante), ya que no puede
presumir la mala fe, la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o
cesionarios alegar la nulidad.
Art. 1685.- "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la
interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz
para obtener el pronunciamiento de nulidad".
Esta norma al igual que en la nulidad absoluta contempla un caso de
indignidad para pedir la nulidad relativa.
Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad absoluta se
incluyen los herederos y cesionarios por que el art. 1683 no los menciona,
al contrario de lo que sucede en esta situacin.
Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa.
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez de
propia iniciativa cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en
cambio, en el caso de la nulidad relativa requiere peticin de parte y
aunque el vicio aparezca de manifiesto a la vista el juez, ste no puede
declararla de oficio.

78

b) La nulidad absoluta puede ser pedida por el ministerio pblico en el slo

inters de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad relativa ya
que estamos ante meros intereses privados.
c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga inters en
ella con la excepcin del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la
nulidad relativa slo puede alegarse por las personas en cuyo beneficio la
han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios.
d) La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 aos y la nulidad relativa
en 4 aos, sin perjuicio de que puede suspenderse.
e) La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes en
cuanto se encuentra establecida en el inters de la colectividad general.
La nulidad relativa s puede confirmarse.
Efectos de la Nulidad
Toda nulidad necesita ser judicialmente declarada para que produzca
sus efectos. Mientras no sea anulado el acto viciado surte todos sus efectos
por que lleva envuelto en s una presuncin de validez, no obstante ya
declarada la nulidad, operar retroactivamente destruyendo todos los
efectos del acto nulo en el pasado (art. 1687).
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos. Por eso
los arts. 1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades sin
distincin alguna.
A. Efectos de la nulidad con respecto a las partes:
Art. 1690.- "Cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar
a las otras".
Esta norma quiere decir que la nulidad judicialmente declarada
produce efectos solamente con relacin a las partes en cuyo favor se ha
decretado y es la consagracin a nivel de nulidad del principio del efecto
relativo de las sentencias que consagra el art. 3 inc. II. "Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren".
Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes,
hay que distinguir dos situaciones:
a) Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes, no podr
pedirse su ejecucin, por que el contrato y las obligaciones que de l deriva
desaparecen. Aqu tiene lugar el modo de extinguir las obligaciones a que
alude el N 8 del art. 1567.
b) Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes, o por ambas
tiene lugar lo dispuesto en el art. 1687

79

Art. 1687.-"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza

de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa
ilcita.
"En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual
responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artculo"
Este artculo da a las partes el derecho de exigirse recprocamente la
restitucin de todo lo que hubieren entregado en virtud del contrato, o sea,
el contrato se destruye en el pasado por una ficcin y las partes quedan
como si nunca hubieran celebrado el contrato.
Para llevar a efecto estas restituciones recprocas a que se refiere el
art. 1687. Se seguirn las reglas generales dadas en el prrafo IV del ttulo
de la reivindicacin, que se refiere a las prestaciones mutuas (arts. 904 915).
Hay 3 excepciones al derecho de las partes para ser restituidas al
estado en que se encontraban antes del contrato nulo:
1.- Contenida en la parte final del inc. 1 del 1687, que seala que esto es
sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita, es decir, se
aplica la mxima Nemo Auditur Propiam turpitudinem Allegans; "nadie
puede prevalerse de su propia vergenza".
Art. 1468.- "No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas".
El 1687 no slo les impide el ejercicio de la accin de nulidad en
virtud del principio Nemo Auditur, sino que adems y para el caso que la
nulidad se pronuncie, la parte que ha obrado torpemente no puede exigir lo
que dio o pag.
Este a sabiendas a que se refiere el art. 1468, debe entenderse como
un conocimiento real y efectivo del vicio.
2.- Esta excepcin es sostenida por algunos como Vodanovic, pero es
discutible. Es el caso del poseedor de buena fe que no est obligado a
entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe (y se
presume que lo est, hasta el momento de la contestacin de la demanda),
de acuerdo con las reglas generales dadas en la reivindicacin (arts. 906,
907, 908).

80

3.- El caso del art. 1688 que tambin expresamente exceptuado por el final
del inc. 2 del art. 1687.
Art. 1688.- "Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat
con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o
pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms rica con ello la persona incapaz.
"Se entender haberse hecho ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiera retenerlas."
Si en los casos en que se hubiere hecho ms rico el incapaz no
estuviere obligado a la devolucin o reembolso de lo que gast en virtud del
contrato la otra parte, habra un enriquecimiento sin causa para el incapaz.
Vodanovic dice que la regla del 1688 slo tiene aplicacin en el caso
de que el contrato se anule o rescinda por incapacidad de una de las partes;
y as si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error, dolo o cualquiera
otro vicio, no se aplica este artculo. Don Rafael Valenzuela cree que
nuevamente Vodanovic se equivoca, por que la norma se refiere al incapaz
que acta sin cumplir con las formalidades habitantes. No al incapaz por ser
tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicacin en nuestro sistema.
Sin embargo, algunos sostienen que la restitucin quedar limitada en este
caso a la cuanta, a la porcin en que el incapaz se hubiere beneficiado y no
a la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
B. Efectos de la nulidad respecto de terceros:
Art. 1689.- "La nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales."
Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o
reducen slo a los contratantes, sino que alcanzan tambin a los terceros
que derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa en virtud del
contrato nulo o rescindido. Ello no es sino la aplicacin de las reglas
generales que rigen la nulidad y la adquisicin del dominio; anulado un
contrato por resolucin judicial ejecutoriada, sus efectos se producen
retroactivamente, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no
ha habido adquisicin del dominio por parte del adquirente, y que el
dominio no ha salido jams del poder del tradente.
As cuando se anula un contrato de compraventa las partes se
consideran como que nunca han contratado entre s, por lo tanto, deben ser
restituidas para volver al estado en que se encontraban antes de su
celebracin y como antes de la celebracin del contrato el dominio estaba
radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho sigue en sus
manos. Siendo as, y como por otra parte nadie puede transferir ms
derecho de los que tiene y nadie puede adquirir ms derechos que los que

81

tena su causante, las personas que han derivado sus derechos del que
compr en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio,
puesto que l no lo tena, y como el verdadero dueo es el primer
vendedor, puede ejercitar la accin reivindicatoria (que es la que tiene el
dueo no poseedor contra el poseedor no dueo). De esta manera se
explica que la nulidad judicialmente pronunciada de accin reivindicatoria
contra terceros poseedores.
Lo mismo sucede s en vez de haber sido enajenador la propiedad fue
gravada con hipoteca, censo, etc. el verdadero dueo tendr accin para
hacer caducar esos gravmenes por haber sido constituidos por quien no
era dueo de la cosa. Por eso el art. 2416 dice "el que slo tiene sobre la
cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est
sujeto el derecho, aunque as no lo exprese". Por eso antes de comprar un
bien mueble raz hay que estudiar los ttulos de los ltimos diez aos.
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe. En cambio la accin resolutoria slo da
accin contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
Excepciones en que no hay accin reivindicatoria contra terceros:
1.- La rescisin por lesin enorme: rescindido un contrato de compraventa
por lesin enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos
sobre la cosa, de acuerdo con lo que dispone el art. 1895.
Art. 1895.- "El comprador que se halle en el caso de restituir la
cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella."
Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes,
es por que ellos no han caducado por la sola declaracin de rescisin, y an,
enajenada la cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisin por lesin
enorme, pues esta accin se extingue cuando el comprador ha enajenado la
cosa.
Art. 1893.- "Perdida la cosa en poder del comprador, no habr
derecho por una ni otra parte para la rescisin del contrato.
"Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa;
salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella;
pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con
deduccin de una dcima parte."
2.- El caso ms frecuente, aunque no est expresamente contemplado en la
ley, es aquel en que el tercero ha adquirido el dominio de la cosa por
prescripcin. Esta excepcin se desprende de los arts. 682, 683 y 717. El
primero dice que "si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por la tradicin otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa

82

entregada". Y el art. 683 agrega que "la tradicin da al adquirente, en los

casos y del modo que las leyes sealan el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no
haya tenido este derecho"; finalmente el 717 dice que "sea que se suceda a
ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos
que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios".
Segn Alessandri de estas normas resulta que el tercero poseedor
est a salvo de la accin reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de
la cosa por prescripcin por que los vicios o defectos de que puedan
adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l. Para don
Carlos Baraona esta explicacin est de ms por que si adquiri por
prescripcin es propietario y no tercer poseedor.
Art. 2517.- "La accin con que se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho."
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la
imposibilidad de restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
3.- La accin de indignidad: que no pasa contra terceros poseedores de
buena fe. Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los
bienes muebles de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin
contra terceros poseedor de acuerdo con el art. 976. "La accin de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
4.- El caso de la donacin entre vivos: ya que con arreglo al art. 1432 la
rescisin, resolucin y revocacin de que habla en los artculos precedentes
no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino en los casos que expresamente ah se contemplan (arts. 1432
en relacin con los arts. 1425 y 1426).
5.- Caso de la muerte presunta: Cuando se rescinde el decreto que da la
posesin definitiva de los bienes muebles del desaparecido, se recobrarn
los bienes muebles en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y los dems derechos reales constituidos
vlidamente en ellos.
Art. 94.-"En la rescisin del decreto de posesin definitiva se
observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en
ellos."
Vodanovic cree que los nmeros 3,4 y 5 no son excepciones al art.
1689. Los nmeros 3 y 4 no se tratan de casos de nulidad, y el N 5 por
que en este caso la nulidad no es la propia de los actos jurdicos, es decir, la
sancin a la omisin o al vicio de uno de los requisitos de existencia o de
validez de los mismos, como sucede en la rescisin del decreto de posesin

83

definitiva de los bienes muebles del desaparecido por reaparecimiento de

ste.
Acciones a que da origen la nulidad.
i. Una personal para la anulacin del contrato que debe dirigirse contra los
contratantes.
ii. Una real (reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el
que tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquiri en virtud
del contrato nulo.
Efectos relativos de las sentencias: El art. 1689 aplica correctamente el
principio fundamental que slo admite la fuerza de la cosa juzgada en la
causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que
declara la nulidad no puede hacer desposeer sin ms trmite a los terceros
poseedores de los bienes muebles sobre que versaba el contrato declarado
nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio;
sino que debe estarse a las resultas del juicio reivindicatorio que debe
seguir con este objeto el que obtuvo la declaracin de nulidad a su favor.
D)

GENERALIDADES SOBRE LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS.

Modalidad es toda modificacin introducida por las partes o la ley en

las consecuencias naturales de un acto jurdico. Son situaciones que alteran
la obligacin ya sea en su nacimiento o exigibilidad.
Caractersticas.
a.- Son elementos accidentales por regla general, es decir, pueden o no
hallarse incorporados en un acto, sin que ejerzan influencia sobre la
existencia o validez de ste; pero una vez incorporados a un acto jurdico,
pasan a ser parte integrante del mismo e influyen sobre su eficacia (art.
1444).
b.- Son de carcter excepcional. Por regla general los actos son puros y
simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para siempre.
c.- No se presumen. Por excepcin la ley las presupone. Por ejemplo, en los
arts. 738 y 1.489. El art. 738 el fideicomiso supone siempre la condicin
expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la
restitucin. Vodanovic cree que no es una condicin sino que la existencia
del fideicomisario es un presupuesto del acto.
Los actos patrimoniales por regla general son susceptibles de
modalidades por que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley
no prohbe, hay excepciones como:
Art. 1227.- "No se puede aceptar o repudiar una herencia
condicionalmente, ni hasta o desde cierto da".

84

Art. 1192.- "La legtima rigorosa no es susceptible de condicin

plazo, modo o gravamen alguno"(inciso 1).
La Ley general de bancos, en su art. 48 N 7, seala que pueden
sujetarse a la administracin de los bancos comerciales los bienes muebles
que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
Los actos de familia no admiten modalidades, por que sus efectos son
o estn fijados por la ley en forma expresa e imperativa. Por ejemplo, la
definicin de matrimonio, donde la palabra "actual" significa que comienza a
producir
efectos
inmediatamente
de
celebrado,
la
palabra
"indisolublemente" revela que el trmino del los matrimonios no puede
subordinarse a suceso alguno. Otro ejemplo, la adopcin.
El Cdigo se ocupa de las modalidades en:
El Libro III, Ttulo IV, prrafos 2, de las asignaciones
testamentarias condicionales.
El Libro III, Ttulo IV, prrafos 3, de las asignaciones
testamentarias a da.
El Libro III, Ttulo IV, prrafos 4, de las asignaciones
modales.
El Libro IV, Ttulo IV, de las obligaciones condicionales y
modales.
El Libro IV. Ttulo V, de las obligaciones a plazo.
A. La condicin.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extincin de un derecho.
Que sea futuro significa que debe realizarse despus de celebrado el
acto condicionalmente. Si el hecho existe o ha existido, el acto jurdico se
reputa puro y simple, ya que la condicin se mira como no escrita. Si no
existe o no ha existido, se considera que el acto no vale, ni tiene eficacia
(art. 1071 en relacin con el art. 1493).
Art. 1071.- " La condicin que consiste en un hecho presente o
pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o
ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido,
no vale la disposicin.
"Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa."
Por incierto se entiende un acontecimiento que puede suceder o no.
Por esta razn, la muerte no es condicin. Pero la muerte agregada a otra
circunstancia, puede constituir condicin. Por ejemplo, te doy mi auto si no
mueres antes del prximo ao.
Clasificaciones de la condicin:
1. Condicin positiva: consiste en acontecer una cosa; art. 1474.
Condicin negativa: en que una cosa no acontezca; art. 1474.

85

2.- Segn que el hecho sea o no fsica y moralmente realizable, la

condicin es posible o imposible.
Art. 1475.- "Es fsicamente imposible la condicin que consiste en
un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se mirarn
tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos
ininteligibles"(inciso 2).
Por ejemplo, te doy una casa si tomas una estrella con la mano, o si
matas a Juan.
3.- Condicin suspensiva y resolutoria desde el punto de vista del
efecto.
Suspensiva es la condicin que, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho. En tal sentido, se define como un hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisicin de un derecho.
Resolutoria es aquella que, por cumplimiento, produce la extincin de
un derecho (art. 1479). As se ha definido como un hecho futuro e incierto
del cual depende la extincin o resolucin de un derecho.
En la primera, el acto existe aun antes de que la condicin se cumpla,
pero su eficacia, la produccin de sus efectos permanece en suspenso. En la
segunda, el acto existe y produce todos los efectos de que es capaz desde
antes de que la condicin se realice, y slo queda la incertidumbre sobre la
extincin de estos efectos.
En doctrina, no hay ms que condicin suspensiva: esto por que toda
condicin suspende algo; la suspensiva, el nacimiento del derecho; la
resolutoria, su extincin. Toda condicin resolutoria para una de las partes,
es suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz
de la condicin suspensiva. Por ejemplo, en la compraventa: s A vende a B
un casa, el derecho de B sobre ella est sujeto a la condicin resolutoria de
que pague el precio; si no lo paga, se extingue su derecho, pero para A, la
condicin es suspensiva, porque si B no paga, va a adquirir nuevamente su
derecho sobre la casa.
Lo mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, condicin que viene a ser suspensiva para la otra.
4.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas. (Clasificacin que
atiende a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto).
Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor

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Casual es la que depende de la voluntad de un tercero de un acaso.

Mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. En esta definicin del art.
1477 se omiti mencionar la voluntad del deudor. Por ejemplo, si celebro mi
matrimonio con Pa, te donar mi auto (deudor y tercero).
Ser pura o meramente potestativa, si consiste en la simple
declaracin de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a ejecutarlo o a
omitirlo. Por ej. te dar algo, si quiero, si me agrada, etc.
Ser simplemente potestativa si consiste en un hecho voluntario,
pero que ordinariamente no se verifica o no se omite sin un motivo. Por
ejemplo: si hago un viaje a Santiago, etc.
Las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen
del deudor no son vlidas por que en ellas el deudor no manifiesta
inalterable su voluntad de obligarse. No manifiesta el propsito serio de
obligarse, por lo cual hay falta de voluntad, por lo tanto, no hay acto
jurdico.
En cambio la condicin resolutoria puramente potestativa,
dependiente de la mera voluntad de la persona que se obliga, es vlida por
que la obligacin ha podido nacer a la vida del derecho y la condicin ha
afectado nicamente a su extincin.

Efectos de las condiciones.

Para estudiarlos hay que distinguir segn la condicin se encuentre.
1. Pendiente: la que todava no se ha realizado y que no se sabe si se
realizar o no.
2. Cumplida: es la que se ha realizado, cuando el hecho en que consista se
ha verificado.
3. Fallida: es la que se sabe que ya no podr realizarse.
Condicin Suspensiva.
a) Efectos de la condicin suspensiva pendiente:
El derecho no existe, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento
de la obligacin, y si el deudor paga, la ley lo faculta, mientras pende la
condicin, para exigir la devolucin de lo pagado.
Art. 1485.- "No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente.

87

"Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la

condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido."
Como existe un derecho eventual, el acreedor puede solicitar
providencias conservativas.
Art. 761.- "El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene
derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de
adquirirlo.
"Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias
que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse
en manos del fiduciario".
Art. 1078.- "Las asignaciones testamentarias bajo condicin
suspensiva, mientras pende la condicin, slo confieren al
asignatario el derecho de implorar las providencias conservativas
necesarias"(inciso 1).
Por ltimo el art. 1492 inciso final establece que el acreedor podr
impetrar durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento
de la condicin las providencias conservativas necesarias.
Si el acreedor de una obligacin condicionalmente muere pendiente la
condicin transmite este derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc.
1)
Art. 1492.-"El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre
el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se
transmite a su herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.
"Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a
las donaciones entre vivos.
"El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias."
b) Efectos de la condicin suspensiva cumplida.
La ley le da efecto retroactivo, en el sentido de retrotraer los efectos
del acto desde el momento en que se cumple la condicin al momento de la
celebracin del acto condicional. Se considera que el acto produjo sus
efectos inmediatamente de celebrado, como si hubiera existido siempre
puro y simple.
c) Efectos de la condicin suspensiva fallida.
Se considera que el acto jams ha existido.
Condicin Resolutoria
a) Efectos de la condicin resolutoria pendiente.

88

El acto produce provisionalmente todos sus efectos como si fuera

puro y simple; la incertidumbre slo existe respecto de la perduracin de los
efectos. Por ejemplo, dono una casa a Juan, pero si ste muere antes que
yo, la donacin quedar sin efecto.
b) Efectos de la condicin resolutoria cumplida.
El derecho se resuelve o extingue, y se considera que nunca existi,
por lo tanto, las partes deben ser colocadas en la misma situacin en que se
encontraban antes.
Art. 1487.- "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a
declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere."
Art. 1488.- "Verificada una condicin resolutoria, no se debern
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario."
Excepcin:
Art. 1875.- "La resolucin de la venta por no haberse pagado el
precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas
dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su
totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere
sido pagada."
c) Efectos de la condicin resolutoria fallida.
El derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como
puro y simple desde el momento de su celebracin.
B. El Plazo.
De acuerdo al inc. 1 del art. 1494, el plazo es la poca que se fija
para el cumplimiento de la obligacin. Sin embargo esta definicin es
incompleta, ya que slo se aplica el plazo suspensivo.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extincin de un derecho.
A don Rafael Valenzuela, no le gusta esta definicin por que el plazo
en s no puede ser un hecho futuro: es una extensin de tiempo cierto, o
sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
Tanto el plazo como la condicin son modalidades de los actos
jurdicos, son hechos futuros y permiten la impetracin de medidas
conservatorias. Sin embargo tienen diferencias:

89

1.La condicin sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma

del derecho (suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo
no afecta la existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
2.- El plazo es un hecho cierto, la condicin no (la certidumbre es su
elemento caracterstico).
3.- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin
suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que
se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo, no est sujeto a
restitucin (art. 1495).
4.- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la
condicin slo convencional o legal.
Clasificacin del Plazo.
1.Plazo expreso, el sealado de modo inequvoco.
Plazo tcito, necesariamente resulta de la naturaleza del acto jurdico, del
fin o de las circunstancias de hecho. Es el tiempo racionalmente necesario
para cumplir la obligacin.
Segn el art. 1494 el plazo tcito es el
indispensable para cumplirlo.
2.Plazo determinado, cuando se sabe el da en que llegar, se sabe que
se realizar el hecho y en qu da.
Plazo indeterminado, se sabe que se realizar el hecho, pero no cundo,
ya que se ignora ese da, por ejemplo, la muerte de una persona (llega
inevitablemente, pero no se puede determinar el da).
3.Plazo Voluntario o Convencional, es el establecido por las partes.
Plazo Legal, es el establecido por la ley, por ejemplo, el plazo de
prescripcin. Segn el art. 2200, si no se estipula plazo en el mutuo, no hay
derecho de exigir su paso dentro de los diez das subsiguientes a la entrega
de la cosa.
Plazo Judicial, es el establecido por el juez. Este es sumamente
excepcional.
Art. 1494.-"No podr el juez sino en casos especiales que las leyes
designen sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo
podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre
cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes"(inciso 2).
Por ejemplo:
a. Art. 904, determina que el poseedor vencido debe restituir la
cosa en el plazo que el juez le seale.
b. Art. 2201, seala que en el caso de haberse pactado que el
mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez atendidas
las circunstancias, fijar un trmino.
c. Art. 2291.- "El que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra
l, sino en cuanto esta gestin le hubiere sido efectivamente

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til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por

ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
i. "El juez, sin embargo, conceder en este caso al
interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado
parezca equitativo".
4.Plazo Suspensivo, es el que suspende el ejercicio del derecho (hecho
futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto jurdico).
Ejemplo. compraventa en que se estipula que el pago se pagar despus.
Plazo Extintivo, es el que por su cumplimiento extingue un derecho (es
aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurdico).
Efectos del plazo suspensivo
Suspende el ejercicio del derecho, pero ste existe desde un
comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al
patrimonio del acreedor.
1. El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor
tiene derecho sobre ese capital.
2. El acreedor tratndose del deudor constituido en quiebra o que se halla
en notoria insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el
plazo (art. 1496).
3. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin
(art. 1495). En cambio, en la condicin suspensiva s por que el derecho
an no ha nacido.
4. Art. 1084:
"La asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de
la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el da".
El derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de
medidas conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a
plazo a sus herederos.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar
su derecho, puesto que ya no existe el obstculo que se opona: el plazo
suspensivo.
El cumplimiento del plazo, slo produce efectos para el futuro jams
tiene fuerza retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una
cosa no tiene derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del
vencimiento del plazo.
Efecto del plazo extintivo

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El plazo extintivo extingue el derecho, a diferencia de la condicin

resolutoria, slo afecta al futuro, pone un lmite a la prolongacin de los
efectos que nacen del acto jurdico; pero no anula los efectos en cuanto al
pasado.
C.- El Modo.
Art. 1089.- "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por
suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es
un modo y no una condicin suspensiva".
La doctrina lo define como una carga impuesta al adquirente de un
derecho y cuyo fin es limitar ste. La carga se traduce en una prestacin
que debe realizar el adquirente del derecho. Por ejemplo, te lego mi casa
con la obligacin de que no destruyas la estatua que est en el jardn.
La prestacin que debe cumplir el adquirente del derecho no es una
contrapartida por el derecho recibido, sino una restriccin de los efectos de
ste para satisfacer los motivos o fines del instituyente.

Modo y Condicin.
El modo no constituye condicin suspensiva y, en consecuencia, no
suspende la adquisicin del derecho.
La distincin entre condicin suspensiva y modo se puede expresar
de la siguiente manera: Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo
estamos ante una condicin; en cambio, si la cosa se adquiere para que se
haga algo, estamos ante el modo.
En segundo trmino, el derecho del deudor modal no est sujeto a
extinguirse por un evento futuro e incierto, como ocurre con la condicin
resolutoria, a menos que se incluya una clusula resolutoria.
Efectos del modo.
De conformidad al art. 1089 el modo no suspende la adquisicin de la
cosa asignada, por que el derecho existe desde el comienzo; slo implica
que se vea afectado en la manera de ejercerlo.
Incumplimiento del modo.
Se deben hacer algunas distinciones:
1.- Si el modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o
ntegramente ininteligible, no vale la disposicin (inc. 1 art. 1093).

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2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia,

es decir, "podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los
interesados" (inc. 2 art. 1093).
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguir.
a) Si no es por hecho o culpa del asignatarios, subsiste la asignacin
sin el gravamen (imposibilidad de cumplimiento).
b) Si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue:
bi) No hay clusula resolutoria.
- Si es en beneficio del propio deudor modal, no impone obligacin
alguna.
Art. 1092.- "Si el modo es un beneficio del asignatario
exclusivamente, no impone obligaciones alguna, salvo que lleve
clusula resolutoria".
Por ejemplo, dejo a mi hija un milln para que se compre una moto.
Aqu en realidad no hay carga alguna para el asignatario y queda a su
arbitrio cumplir o no con el modo. Sera ms bien un simple consejo, que no
obliga judicialmente a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.
- Si es en beneficio de un tercero, este podr exigir su cumplimiento
forzado o la indemnizacin de perjuicios (equivale a una estipulacin en
favor de un tercero).
bii) Si hay clusula resolutoria.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a
menos que se le agregue por medio de una clusula resolutoria.
Art. 1090.- " En las asignaciones modales se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.
"No
se
entender
que
envuelven clusulas resolutoria cuando el testador no la expresa."
Es decir, la clusula resolutoria no se presume. Salvo (siempre se
presume) en las asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o
hipotecarios, cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros
(Ley General de Bancos, art. 48 N 6).
Don Rafael Valenzuela dice que en los contratos bilaterales no es
preciso que haya clusula resolutoria, por que operara la condicin
resolutoria tcita (art. 1489)

93

Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los

herederos siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea
indiferente la persona que lo ejecute (art. 1095).

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