EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

1.- ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por
primera vez se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con
la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de los ministros respecto de
sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley
publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin
del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta
manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la
administracin en un plazo razonable, la ley opt por presumir que la
pretensin del particular haba sido denegada, con el nico propsito de
acudir a las vas procesales en demanda de que sta fuese satisfecha.
2.- DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO
En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades
pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio)
es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un tratamiento de
declaracin ficta.
El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede
consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de
desproteccin o indefensin en que puede hallarse un administrado
cuando el rgano administrativo no resuelve expresamente la peticin o
pretensin por l deducida dentro del trmino establecido.
Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un
privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante
la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple el
deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento (SSTC
Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de
junio del 2005).
3.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por

primera vez con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 11 de
noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de
1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a
30 das).

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS,

Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994, que,
reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el
administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30) das,
as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin que
medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el
pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

(LPAG) regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo,
estableciendo en los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es
posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos
de evaluacin previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica

cumpla un papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas,
brinde una mejor atencin en los procedimientos a su cargo y garantice el
ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el mes de julio del
2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060.
En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y
preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como regla
general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como
excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley
derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos que
sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento
corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el artculo I
del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su
cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio
Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los
TUPAs cumplan con su propsito de ser documentos compiladores,
informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos
que tramitan los administrados ante las distintas entidades
administrativas del Estado.

Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin

Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del
Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y
lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los

procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a

aprobacin previa, y se dispone la creacin de una

Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la

implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados
Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el
Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el
cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.

Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley

que regula el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante
DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.

4.- CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.
4.1 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no
resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley
establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor
del administrado que la administracin ha adoptado una respuesta
de carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido
confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada
jurisprudencia, ha sealado:
el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo
solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo
procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de
enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los
procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la
peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de
la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un
servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo
como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de
pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se
efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades
administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido
de la normativa vigente que comprenden su accionar,
particularmente aquella emitida por la propia entidad.
4.1.1 EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO

La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el
incumplimiento de la administracin pblica de resolver la
solicitud del administrado dentro del plazo establecido en la
norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se
adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir
de la expedicin del acto administrativo.
Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende
del numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en
vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una
resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho
de que el administrado, a quien afectara tal resolucin, tome
conocimiento sobre su contenido, situacin que se configura con
el acto de notificacin.
Independientemente de las razones por las cuales la resolucin,
pese a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una
vez cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado.
Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la
administracin recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en
que la solicitud se presenta ante una autoridad que no es
competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que
esperar a que sea recibida por la entidad competente de destino
para iniciar el cmputo del plazo.
Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se
requiere que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que
el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del
plazo, se requiere que el solicitante cumpla con presentar la
solicitud
pertinente,
acompaando
la
documentacin
sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso
que declare dicho mecanismo procesal.
B. GENERACIN DE UN ACTO
PRESUNTO (RESOLUCIN FICTA)

ADMINISTRATIVO

Con el silencio administrativo positivo se genera un acto

administrativo de carcter presunto que pone fin al
procedimiento a favor del administrado. En efecto, como
sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la
operatividad del silencio positivo s da lugar a la generacin de
un acto presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo.
C. INCOMPETENCIA
RAZN DEL TIEMPO

DE

LA

ADMINISTRACIN

POR

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una

decisin, la administracin pierde competencia para hacerlo,
pues producido el SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la
administracin ya no puede resolver en forma expresa en
sentido contrario a la autorizacin otorgada mediante una
resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la nulidad de dicha
autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de
resoluciones consentidas, segn lo dispuesto en el artculo
1882 de la LPAG.
La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo
202 de la LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en
cualquiera de los supuestos enumerados en el artculo 10 de la
mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico.
Esta facultad le corresponde al funcionario jerrquico superior
al que expidi el acto, o si fue emitido por una autoridad no
sometida a subordinacin jerrquica, al mismo funcionario, y
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto
administrativo qued firme.
Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad
resulta acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, que al declarar la inconstitucionalidad de la
Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N
26960, seal:
mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen
restricciones temporales respecto de la promocin de la accin
contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541
del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la
misma accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter
de imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de
seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del
2001).
Es oportuno sealar que este artculo no exige a la
administracin, antes de declarar la nulidad, escuchar al
administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos,
garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta
exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina
como
la
jurisprudencia
han
reconocido
que
deriva
razonablemente del principio del debido procedimiento
administrativo y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la
referida ley, que ninguna autoridad administrativa podr dictar
una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al
interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de
la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses.
Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser

notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan

la posibilidad de controlar su legalidad.
4.1.2 LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN
SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

PREVIA

La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de

la LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de
evaluacin previa sujetos al SAP.
1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que
requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley.
Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del
derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito,
etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin
embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar
significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la
limitacin que impone la Primera DTCF.
2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una
solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se
encuentren contemplados en la Primera DTCF.
En este caso se consideran todos los recursos administrativos que
puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP
en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la
administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la
LPAG).
Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente,
pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer
los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e
involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de
fiscalizacin y sancin.
As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un
procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido
el Tribunal Constitucional al sealar:
[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33
y 188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos
procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos
por las entidades en sus textos nicos de procedimientos
administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos
administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una

facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC,

Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.)
3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final
no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus
intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto
previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al
contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio
Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el
numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa
estn sujetos a silencio positivo () cuando se trata del
procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado
opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en
interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal
[LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos
de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final
pueda repercutir directamente en administrados distintos a l,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del
2005).
4.1.3
LA
DECLARACIN
ADMINISTRATIVO POSITIVO

JURADA

EL

SILENCIO

Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y

cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera
inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando al administrado
para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su
solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin
pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP,
exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobacin
del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo,
menoscabndose de esta manera los derechos del administrado.
Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio
Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP,
dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la
resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado
puede presentar una declaracin jurada ante la administracin
pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el
cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la
resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de
negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el
administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que
surtir los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin

jurada o el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como
tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento
constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo
188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029,
establece que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3
de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta
necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio
administrativo positivo ante la misma entidad.
Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la
utilizacin de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de
aprobacin ficta contemplada por la LPAG en el caso de los
procedimientos administrativos de aprobacin automtica.
4.2 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin,
pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la
finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora
ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto previo
con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho
del ciudadano a una tutela judicial efectiva.
El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley,
pero no se aplica de manera automtica pues depender de la
voluntad del administrado recurrir al proceso contencioso
administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir
esperando a que la administracin responda algn da su peticin o
el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo
de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su
doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:
el administrado () transcurrido el plazo para que la
Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la
potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va
jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la
Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro
del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin
de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 40772004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
En otra ms reciente seala:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la
administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante

ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el

recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N
27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos
impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N
1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).
4.2.1 OPERATIVIDAD
NEGATIVO

DEL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que

permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de
interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa
correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El
SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es
decir, no lo obliga.
As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la
administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante,
ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el
recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley
27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos
administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N
1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el
particular puede esperar a que la administracin se pronuncie o
decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o
ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En
definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y
de acceso a la justicia.
4.2.2 EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al
administrado a acudir a la instancia siguiente o a la va judicial,
segn sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio al
cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.
Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido
desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el
plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo. En
ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha
sealado:
En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio
administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a

transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano jurisdiccional,

momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la
demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del
2007).
En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los
plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no
dicte resolucin expresa.101 Sera un contrasentido establecer un
plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber
de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento.
Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la
administracin de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el
plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la
administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le
notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la
autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los
recursos respectivos
4.2.3 LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVO NEGATIVO

SUJETOS

AL

SILENCIO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF

de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se
aplica a:
Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo
en: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana,
sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional
y patrimonio histrico cultural de la nacin.
Los procedimientos trilaterales.
Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer
del Estado.

Los procedimientos de inscripcin registral.

Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas

tragamonedas.

Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de

la administracin pblica.

La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral

1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin
significativa al inters pblico.
No significa, por tanto, que a todos los procedimientos
administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable
el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado
en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan
significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por

inters pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los

intereses de los particulares destinatarios del act
5.- PRESUPUESTOS
ADMINISTRATIVO

PARA

LA

APLICACIN

DEL

SILENCIO

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a) La peticin sea admitida vlidamente a trmite.
b) El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.
c) El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.
d) Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la
decisin administrativa (dato objetivo).
e) La actuacin del administrado sea de buena fe.
En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar
repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar
necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN
slo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin,
pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada
jurisprudencia:
el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado
para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 04962003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y
06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y
del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).
6.- RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO
Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores
pblicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artculo
239 de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales
cuando:
Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento
(transgresin de plazos u omisin de tramite)

Exijan a los administrados o administradas un procedimiento,

trmite, requisito u otra informacin, documentacin o pago no
contenidos en el TUPA de su entidad.

Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho

conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor.

Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta

derivada de la declaracin jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna

autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de
la no utilizacin del formato aprobado por la PCM mediante Decreto

Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo ser justificada en caso

de que la declaracin jurada se presente antes de vencer el plazo.
Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA,
cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC
N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento
administrativo como condicin o requisito previo a la impugnacin de un
acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos
constitucionales del debido proceso, de peticin y acceso a la tutela
jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.
7.- MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR
PBLICO
Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las
irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja
y las denuncias, el primero ante el superior jerrquico y el segundo ante
el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva. Dichas
acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es decir, la
interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la administrada
para interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposicin de
cualquiera de dichas medidas no constituye un impedimento para el inicio
de las acciones civiles y penales a las que hubiere lugar de ser el caso
Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio Administrativo
incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la
doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede
contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta
activa u omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la
tramitacin del expediente que afecte derechos subjetivos o intereses
legtimos del administrado.109
De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en
cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los
defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin,
infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los
deberes funcionales u omisin de trmites que deben ser subsanados
antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva.
De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe
entender como una queja administrativa que busca proteger a las
personas frente a la conducta del funcionario pblico que no cumple con la
aplicacin del silencio administrativo y resolver con celeridad las
cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por defectos de
trmite y no como un acto de impugnacin, que se dirige contra un acto
administrativo concreto.
La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad
que tramita el procedimiento administrativo,
debiendo indicarse

necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad

superior deber resolver la queja dentro de los tres (3) das siguientes,
previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos. En
caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictar
las medidas correctivas pertinentes respecto del trmite que sigue el
procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias
con la finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la
utilizacin de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha
regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo Reglamento
de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 129-2009-CEJ,
en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante
defecto de tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya
reconoca el derecho de los administrados y administradas a formular
denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran
contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso,
sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo
lesionado.
Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de
Atencin de Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora
General N 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del 2004, cuya base
legal, entre otras disposiciones, es la LPAG, establece que a todos los
ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el derecho de acudir al
OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias relacionadas
con las funciones de la administracin pblica y que estas sean atendidas
conforme a su mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin
establecidos en la citada directiva.
En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI
la relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que
permitan su constatacin, la indicacin de los presuntos autores y
partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el OCI
proceda a su evaluacin.
Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las
diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia
formulada e informar con prontitud sobre sus resultados. En el supuesto
que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar oportunamente al
denunciante Es importante sealar que el denunciante no es considerado
sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones
relacionadas con la interposicin de la denuncia o la queja permite a la
entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor pblico y
la determinacin administrativa de la falta.
8.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el

recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de
revisin.
Al respecto, el artculo 218 establece que:
Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no
proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano
jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por
interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se
expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de
apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u
rgano sometido a subordinacin jerrquica
Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:
En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos,
destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al
silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por
la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el
silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.
De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin
dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de
impugnacin contra una decisin emitida por una autoridad no sometida a
subordinacin jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN,
encontrndose habilitado para acudir al proceso contencioso
administrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada
la va administrativa.
En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa
podr acudir a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad
de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar
el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene
establecido que:
si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior
ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por
interponer el recurso de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo
que
se
ha
producido
el
silencio
administrativo
negativo.
Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.( Exp. N
47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal

Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta
de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en
un procedimiento administrativo disciplinario, sealando que :
...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar
sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento
se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se
encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 29060....
(STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).
9.- EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata
al silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una
actuacin impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como
sucede en otros pases, de utilizar el contencioso administrativo contra
las omisiones de la administracin pblica.
En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso
administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885
de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no
exista plazo, contempl el plazo de seis (6) meses para demandar el
silencio administrativo, computados desde la fecha en que venci el plazo
legal para expedir la resolucin.
Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era
declarada inadmisible por extempornea, generndose, con ello,
indefensin en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a
la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la
administracin.
Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el
artculo 19 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del SAN,
se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y que el
tercero legitimado puede acudir al proceso contencioso administrativo
en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.
De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo
para recurrir al contencioso administrativo, pues, como se sabe la citada
tcnica constituye una garanta del particular frente a la inactividad
formal de la administracin que opera siempre en beneficio del particular,
y no al contrario.
Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el
particular no cabe el cmputo del plazo para acudir al contencioso

administrativo porque se le estara otorgando a la administracin pblica

una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares