REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

PENA Y CIUDADANIA
Juan Pablo Maalich R

INTRODUCCION; 1. La pena en el estado democrtico de derecho: culpabilidad material

y lealtad comunicativa; 2. La funcin expresiva de la pena; 3. Reproche, reconocimiento y
ciudadana; 4. Privacin de ciudadana y privacin de libertad; 5. La constitucin del
derecho penal del enemigo.

INTRODUCCION
La historia de la locura sera la historia de lo Otro de lo que, para una cultura,
es a la vez interior y extrao y debe, por ello, excluirse (para conjurar un peligro
interior), pero encerrndolo (para reducir la alteridad) [].1

De este modo sugera Foucault la correspondencia entre el proyecto de

escribir una historia del orden de las cosas (que lleva al aparecimiento de las
ciencias humanas) y el proyecto de escribir una historia de la locura,2 que es la
correspondencia que en el nivel del objeto se da entre la constitucin de lo Mismo
y la constitucin de lo Otro. Si es acertada la representacin del hospital y de la
prisin como instituciones fundadas en una misma tcnica disciplinaria,3 entonces
cobra fuerza la hiptesis de que la pena de privacin de libertad tambin funciona
excluyendo y encerrando lo Otro. Pero si se mantiene la correlacin entre
internacin teraputica y pena privativa de libertad, la distincin entre penas y
medidas de seguridad se vuelve impracticable.
Sostengo la tesis de que bajo una organizacin democrtica de la prctica
punitiva, la imposicin de la pena slo puede justificarse retrospectivamente, como
un reproche institucionalizado por un dficit de fidelidad al derecho, de modo que
ella no puede implicar la negacin de reconocimiento a quien la sufre. Si la pena
privativa de libertad se constituye como una prctica de exclusin, ella es
incompatible con el reconocimiento implicado en el reproche de culpabilidad. Esta
contradiccin se hace explcita, en el marco del derecho chileno vigente, en el
hecho de que la imposicin de una pena aflictiva implique la prdida de la
ciudadana. Bajo una justificacin democrtica de la pena, un sujeto condenado
por un hecho punible debe conservar su condicin de ciudadano, pues la

Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Profesor de derecho, Universidad Adolfo

Ibez.
1 Foucault, Las Palabras y las Cosas (Siglo XXI: Buenos Aires, 1968) p. 9.
2 Este ltimo proyecto fue llevado a cabo en sus dos tomos de la Historia de la Locura en la poca
Clsica (FCE: Mxico, 1976).
3 Foucault, Vigilar y Castigar (Siglo XXI: Madrid, 1976, 2000) pp. 175 ss.

2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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Maalich Pena y ciudadana

legitimidad (de las consecuencias) del reproche que se expresa en la pena

presupone su reconocimiento como miembro de la comunidad poltica.
1.

La pena en el estado democrtico de derecho: culpabilidad material

y lealtad comunicativa

Bajo una teora del delito entendida como teora de la imputacin,4 el

hecho punible se reconstruye como un acto expresivo. El autor manifiesta, a travs
de su comportamiento, que la norma que prohbe ese comportamiento no vale
para l.5 El objeto de referencia inicial, por ende, est constituido por una norma
de comportamiento, que establece como prohibida una determinada forma de
conducta (activa u omisiva). Desde el punto de vista de su funcin prospectiva, la
norma de comportamiento puede ser vista como una directiva de conducta.
Mirando el establecimiento de la norma como un acto de habla, su sentido
ilocucionario consiste en proveer una razn para la accin. Quien contraviene la
norma de comportamiento sin reconocerla como una razn para la accin, niega
que la norma sea una razn que lo vincule. El reproche penal presupone, entonces,
una vinculacin entre el sujeto y la norma. La medida de esta vinculacin se fija en
atencin a determinadas reglas de imputacin, las cuales establecen las condiciones
bajo las cuales un sujeto puede ser considerado responsable por un
comportamiento prohibido por una norma. La imputacin del comportamiento
incorrecto a la capacidad del sujeto de evitarlo y de motivarse a evitarlo es
condicin necesaria y suficiente de su sentido expresivo como desautorizacin de
la norma.
La imputacin puede descomponerse en dos niveles.6 En un primer nivel,
se trata de la imputacin del comportamiento a la capacidad (puramente fctica) de
evitacin. Esto exige la constatacin de capacidad de accin en el sujeto, entendida
como capacidad de formarse una intencin de realizar el comportamiento exigido
por la norma de comportamiento (suponindose contrafcticamente la motivacin
de actuar con arreglo a la norma), lo cual supone cierto grado de control corporal
(que falta en los casos tradicionales de ausencia de accin: inconsciencia, vis
absoluta, etc.) y cierto grado de conocimiento de la situacin en que el sujeto se
encuentra (que falta en los casos de ausencia de dolo, siquiera eventual).7 En el
4

Para una distincin entre teoras del delito como teoras de la imputacin y teoras del delito como
teoras de la infraccin, Silva Snchez, Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?
Aspectos de la discusin actual sobre la teora de las normas, en Normas y acciones en Derecho penal
(Hammurabi: Buenos Aires, 2003) pp. 15-39, 33-6.
5 Este modelo se encuentra desarrollado en Kindhuser, Gefhrdung als Straftat (Vittorio
Klostermann: Frankfurt a.M, 1989) pp. 29-131; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten
Unterlassungsdelikten (Duncker & Humblot: Berln, 1993) pp. 27-92.
6 Hruschka, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, XLVII Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales (Madrid, 1994) pp. 343-56.
7 La falta de algn presupuesto de la capacidad de accin puede no obstar a la imputacin, en la
medida en que esa falta pueda ser achacada al propio sujeto. Esto es posible en la medida en que el

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segundo nivel, se trata de la imputacin a la capacidad de motivacin del sujeto,

entendida como la capacidad de formarse una intencin (de segundo orden), con
base en la norma de comportamiento, de realizar intencionalmente el
comportamiento exigido por sta, capacidad que se excluye si el sujeto no tiene la
madurez suficiente para orientar su conducta bajo una norma (incapacidad de
culpabilidad o inimputabilidad), o si el sujeto no conoce la norma (error de
prohibicin), o si una motivacin conforme con la norma, aunque posible, resulta
inexigible (estado de necesidad exculpante, miedo insuperable, etc.). En el primer
nivel de imputacin, se supone -contrafcticamente- la motivacin de evitar la
realizacin del comportamiento prohibido, de modo que habiendo capacidad de
accin, esto es, capacidad de formarse una intencin de evitar, se afirma que el
sujeto poda evitar la realizacin del comportamiento prohibido, de modo que el
comportamiento se le imputa como contrario a deber y, por ende, como injusto.
En el segundo nivel de imputacin, se considera si el sujeto poda efectivamente
motivarse a actuar con arreglo a esa razn, de modo que al sujeto pueda
reprocharse la realizacin del comportamiento prohibido. Esta imputacin de
segundo nivel representa la imputacin a la culpabilidad. Quien se decide a favor
de un comportamiento definido como prohibido habindose podido formar la
intencin de evitar la realizacin de ese comportamiento (o sea, teniendo una
alternativa de accin), pone de manifiesto, en la terminologa de Rawls, una falta
de sentido de la justicia. El reproche de culpabilidad, a su vez, consiste en el
reproche por la toma de posicin, en el nivel de la formacin de una intencin de
segundo orden, a favor de lo injusto.8
Esta construccin de las condiciones de la punibilidad presupone que la
norma de comportamiento pueda considerarse una razn vinculante para la
accin, cuya falta de reconocimiento pueda justificar el reproche implicado en la
imputacin. Esto slo es posible en la medida en que se valide una expectativa de
fidelidad al derecho, lo cual validara la definicin de la culpabilidad material como
un dficit de fidelidad al derecho. La pregunta se encuentra referida, por ende, a la
validez de la pretensin de fidelidad al derecho, que es una pregunta poltica.
Actualmente, esta posibilidad es mantenida sobretodo bajo una reformulacin de
la falta de fidelidad al derecho como un dficit de lealtad comunicativa, en el
entendido que la validez de la pretensin de fidelidad al derecho puede resultar de
la reconduccin de la norma de comportamiento a la libertad comunicativa del sujeto.
En la doctrina penal alemana actual, este proyecto ha sido emprendido sobre la
base de la teora de la accin comunicativa de Habermas, que hace posible una
fundamentacin tico-discursiva de normas con una pretensin de validez

dficit se deba a un desvo de un estndar de cuidado exigible, lo cual fundamenta la imputacin a

imprudencia. En este sentido, se habla de la imprudencia como una forma de imputacin
extraordinaria. Lo mismo puede decirse, sobretodo en el segundo nivel de imputacin, de la actio
libera in causa.
8 Vase Rawls, Teora de la Justicia (FCE: Mxico, 1979, 1995) pp. 55-9, 177-84; Kindhuser,
Gefhrdung als Straftat, pp. 153-60; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, p. 65.

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Maalich Pena y ciudadana

(correccin o adecuacin) intersubjetiva. As, el punto de partida establecido por

Kindhuser:
[] no hay, en una sociedad secularizada y pluralista, fundamentos sustanciales
a priori para legitimar las normas que regulan el comportamiento. De ah que la
legitimidad solamente pueda ser deducida de la autonoma de los partcipes en
el proceso de integracin social.9

La autonoma del participante que fundamenta la legitimidad de la

expectativa de fidelidad al derecho se constituye en la interaccin de dos
dimensiones de autonoma: la autonoma pblica y la autonoma privada.
Autonoma pblica y autonoma privada se entrecruzan en la constitucin de la
autonoma comunicativa, que condiciona la posibilidad de vincular al sujeto a la
norma (de comportamiento) como su destinatario, en tanto la norma puede ser
reconducida al propio sujeto como interviniente (potencial) en el procedimiento de
su establecimiento.10
La atribucin de libertad comunicativa se corresponde con la configuracin
de lo que Klaus Gnther denomina persona deliberativa.11 Es persona deliberativa
aquella a la cual se reconoce libertad comunicativa, que puede entenderse como
capacidad crtica, esto es, como la capacidad de tomar posicionamiento crtico,
tanto frente a manifestaciones y acciones ajenas como frente a manifestaciones y
acciones propias. El carcter crtico de la toma de posicin se afirma en la medida
en que ella sea apoyada en razones. Segn Gnther, las razones se definen por el
hecho de que ellas hacen una diferencia en el mundo, en tanto pueden motivar a
una persona a la revisin y modificacin de sus manifestaciones y acciones.12
En su componente de autonoma pblica, la libertad comunicativa de la
persona deliberativa la posiciona como ciudadano del estado, de modo que la
capacidad de participar en el procedimiento de establecimiento de normas,
tomando posicin crtica frente a los actos de justificacin de normas, hace posible
reconducir stas a la autonoma del ciudadano. Esta reconduccin de la norma a la
autonoma de la persona deliberativa en tanto ciudadano es lo nico que justifica la
pretensin de vinculacin a la norma que puede dirigirse contra la persona
deliberativa que, en la dimensin de autonoma privada de la libertad
comunicativa, se posiciona como persona de derecho (Rechtsperson), esto es, como
destinatario de la norma.13
Es fundamental advertir la relacin precisa entre la atribucin de
personalidad deliberativa y la obligacin de seguir la norma que legitima el
9 Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, en 1 Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal (Lima, 2000) pp. 171-213, 194-5.
10 ibid 196.
11 Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit (Vittorio Klostermann: Frankfurt a.M, 2005) pp. 245-6.
12 ibid.
13 ibid 249 ss; Habermas, Facticidad y Validez (Trotta: Madrid, 1998) pp. 186-7.

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reproche por la ejecucin del comportamiento prohibido. En especial, ha de

enfatizarse la diferencia entre discurso y procedimiento democrtico, pues slo de
ese modo puede darse cuenta de la posibilidad mediadora entre facticidad y validez
que cabe atribuir al derecho.14 El procedimiento democrtico est organizado de
modo tal que posibilita, en cierto espacio de tiempo, decisiones mayoritarias sobre
la validez positiva de normas jurdicas. Esto implica que las normas jurdicas,
democrticamente establecidas, tambin rigen respecto de sujetos que no han
hecho uso de su capacidad de autonoma pblica:
De esto se deriva que la persona deliberativa, la cual tiene un derecho subjetivo
de participacin poltica, no est obligada a hacer uso fctico de la capacidad
atribuida de posicionamiento crtico como participante en discursos pblicos.15

Antes bien,
El deber de cada ciudadano del estado al seguimiento de la norma se
fundamenta slo en su igual derecho al ejercicio pblico de su capacidad crtica
y en el procedimiento jurdicamente institucionalizado en el cual este derecho
puede ser ejercido y no, en cambio, en el si y como ni en el resultado del
ejercicio de este derecho.16

Por esto, el destinatario de la norma puede decidir si y por qu razn ha de

seguir la norma. Un cumplimiento de la norma motivado por consideraciones de
racionalidad puramente estratgica, esto es, un seguimiento puramente prudencial
de la norma, no justifica reproche alguno. Dentro del acuerdo expresado en las
normas jurdicas vigentes, a la persona de derecho cabe reconocer una libertad
instrumental. En esto consiste el mandato de neutralidad que el derecho no puede
desconocer en su pretensin de vincular al sujeto a la comunidad.17 La
conminacin legal de la sancin, esto es, el anuncio de la imposicin de la pena
contenida en las normas de sancin de la ley penal, ha de considerarse una
consecuencia del mandato de neutralidad: el estado reconoce la posibilidad de que
el destinatario de la norma no la siga como consecuencia de un ejercicio de
capacidad de crtica conducente al asentimiento, sino que la siga exclusivamente
motivado por la ventaja de evitar la sancin.18 A la inversa, el reproche slo se
justifica cuando en la realizacin del comportamiento el sujeto no reconoce la
norma, en la medida que el sujeto, como persona deliberativa, pudo participar
como ciudadano en el procedimiento de adopcin de la norma. Por eso, la
14

ibid.
Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit, p 250.
16 ibid 251.
17 Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, pp. 198, 202, 205.
18 Gnther, Schuld und Kommunikative Freiheit, p. 252; Habermas, Facticidad y Validez, pp. 177-8. El
mandato de neutralidad impide fundamentar la culpabilidad material como autocontradiccin del
autor como sujeto racional al modo kantiano, pero tambin como la autocontradiccin del sujeto
como ciudadano en el sentido tradicional del comunitarismo. Vase Kindhuser, La fidelidad al
derecho como categora de la culpabilidad, pp. 172-85.
15

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Maalich Pena y ciudadana

exigencia de legalidad de la norma de comportamiento cumple la funcin inversa a

la de la exigencia de legalidad de la norma de sancin: mientras que el
establecimiento legal de la norma de sancin es reconocimiento de libertad
instrumental, en el establecimiento legal de la norma de comportamiento se
expresa formalmente su caracterstica de resultado del proceso democrtico, de
modo que la norma puede ser atribuida al ejercicio de la libertad comunicativa en
su faz de autonoma pblica. Por eso, en el nivel de la norma de comportamiento
el principio de legalidad no puede ser entendido como un criterio de limitacin,
sino slo como una condicin constitutiva del carcter vinculante de la norma.
El modelo requiere asumir, sin embargo, que la conexin interna entre la
condicin de ciudadano y la condicin de persona de derecho no puede
interpretarse como una equiparacin. Como ciudadano, la persona deliberativa
tiene derecho a rechazar la norma y a participar en el procedimiento democrtico
abogando por su supresin o modificacin. Pero la persona deliberativa no puede
invocar este derecho cuando, en su rol de persona de derecho, se encuentra en una
situacin en que est obligada a seguir la norma.19 Si la persona de derecho
abandona el mbito de libertad instrumental acordado y que se expresa en las
normas de comportamiento vigentes en tanto reglas que coordinan mbitos de
autonoma, queda vinculada por una obligacin de lealtad comunicativa: el rechazo
del acuerdo debe justificarse en el marco del procedimiento institucional
disponible para su revisin.20 Como afirma Gnther, el estado democrtico de
derecho vive del cambio regulado e institucionalizado entre los roles de ciudadano
y persona de derecho.21 La lealtad comunicativa, como correlato de la libertad
comunicativa atribuida a la persona deliberativa, consiste en no arrogarse
unilateralmente ese cambio de roles.
Esto puede hacer surgir algunas dificultades. Cmo justificar, sobre esta
base, la posibilidad de un reproche penal en contra de sujetos que, por
determinadas razones, no son ciudadanos, por ejemplo, los extranjeros? La
respuesta exige identificar que no es la mera posibilidad de emitir un voto lo que
constituye la posibilidad de vinculacin entre norma y sujeto, precisamente porque
el proceso democrtico no puede ser reducido al acto de emisin del voto. Lo que
se expresa en el derecho de sufragio es el proyecto poltico que es constitutivo de
la democracia, a saber, el proyecto del autogobierno. Las normas
democrticamente producidas son normas que, de esa manera, pueden ser
entendidas como normas que son producto de la autonoma pblica que compete
al ciudadano, que de ese modo es destinatario de las normas en su calidad de
persona de derecho a la cual compete autonoma privada. En el caso de los
extranjeros, la condicin de ciudadano como sujeto al cual se reconoce autonoma
pblica, ciertamente aparece mermada. Esto es compensado, por una parte, con la
posibilidad de que bajo ciertas condiciones el extranjero pueda tomar parte en el
19

Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit, p. 252.

Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, pp. 198-9.
21 Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit, p. 253.
20

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proceso democrtico, lo cual se expresa en (pero no se reduce a) la extensin del

derecho de sufragio. Pero por otra parte, es obvio que la expectativa de fidelidad al
derecho, o sea, de lealtad comunicativa en la dimensin de la autonoma privada,
tambin se ve reducida frente a extranjeros. Desde este punto de vista, no es casual
la mayor viabilidad de la afirmacin de un error de prohibicin (directo) invencible
que excluya la culpabilidad del sujeto en razn de su condicin extranjero. Que se
excluya la culpabilidad no significa otra cosa que el reconocimiento de la
improcedencia de un reproche por dficit de fidelidad al derecho. La alegacin del
carcter heternomo de la norma tiene mucha mayor plausibilidad tratndose de
un sujeto que es ajeno a la comunidad democrticamente organizada.
Lo anterior podra arrojar algo de luz, adems, sobre el debate acerca de la
reduccin del mnimo de edad requerido para la imputabilidad, o sea, para la
capacidad de culpabilidad. El mnimo de edad que condiciona la culpabilidad es el
mnimo de edad que es compatible con la formulacin de un reproche que se basa
en actitudes reactivas de desaprobacin y decepcin. Esto no implica, ciertamente,
que haya un criterio que haga posible fijar, de modo no controvertido, cul ha de
ser esa edad. Pero s pone de manifiesto lo problemtica de la aproximacin al
problema bajo un punto de vista preventivo. La imputabilidad determina el
margen a partir del cual un sujeto es reconocido como posible destinatario de un
reproche por falta de lealtad comunicativa. Esto presupone su reconocimiento
como participante en la accin comunicativa, o sea, en los contextos en que
buscamos entendernos unos con otros. Las razones por las cuales no se reconoce
autonoma pblica a los menores de edad son razones para poner en duda la
plausibilidad de constituirlos en destinatarios de reproche en el plano de su
autonoma privada, sobretodo si se trata de un reproche que es idntico al de
aquellos sujetos de los cuales cabe esperar lealtad comunicativa. Ciertamente, la
cuestin no puede ser planteada ni resuelta en trminos binarios, de todo o nada.
Pero si autonoma pblica y autonoma privada son correlativas, o sea,
sinalagmticas, un dficit de autonoma pblica se corresponde con un dficit de
autonoma privada. Y sta no es una razn para instrumentalizar teleolgicamente
el reconocimiento de autonoma pblica para legitimar el reconocimiento
instrumental de autonoma privada y, por ende, la sujecin de los menores al
derecho penal de adultos, sino para resistir esa instrumentalizacin.
2.

La funcin expresiva de la pena

Si la imputacin a la culpabilidad se entiende como un reproche por una

falta de lealtad comunicativa, ha de ponerse en duda la plausibilidad de una
justificacin (directamente) prevencionista de la pena. Esto se debe a que el
reproche de culpabilidad se corresponde con la adopcin de una actitud reactiva,
que es incompatible con el mantenimiento de una actitud objetivante respecto del
sujeto a quien se reprocha la decisin por la conducta incorrecta. La reprobacin,
como el resentimiento, es una actitud reactiva, que forma parte de nuestra
experiencia cotidiana, y la cual presupone la participacin en relaciones

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Maalich Pena y ciudadana

interpersonales con otros, y en particular la consideracin del destinatario del

reproche como un participante en la comunicacin.22 Si la prctica punitiva est
fundada sobre esta clase de actitudes reactivas, lo cual parece formar parte de la
definicin de un derecho penal de la culpabilidad, resulta imposible dar cuenta de
esa prctica prescindiendo de esas actitudes. Por esto Strawson, aunque afirma que
puede tener sentido discutir sobre la eficacia de este tipo de prcticas, agrega:
Lo que s es un error es olvidar que estas prcticas, el modo en que las
recibimos las reacciones ante ellas son realmente expresiones de nuestras
actitudes morales y no meramente mecanismos que empleamos de forma
calculada con fines regulativos.23

La incompatibilidad entre el reproche que se funda en una actitud reactiva

y la adopcin de una actitud objetivante radica en que esto ltimo implica ver al
otro como un objeto de tctica social, como un individuo que ha de ser sujeto a
tratamiento, respecto del cual hay que adoptar, eventualmente medidas
preventivas.24 La adopcin de una actitud reactiva, y aun la irrogacin de un mal
como consecuencia, en cambio, supone que al sujeto se lo sigue considerando
miembro de la comunidad, puesto que tales actitudes de desaprobacin e
indignacin son precisamente los correlatos de la demanda moral cuando se siente
que la demanda ha sido ignorada.25
Es en este sentido, que todava debe ser precisado, que el reproche de
culpabilidad implica un reconocimiento del sujeto a quien el hecho se imputa
como culpable: como participante potencial en la interaccin orientada al
entendimiento, o sea, como participante en la accin comunicativa.26 Por eso, una
concepcin de la pena como acto expresivo no supone asumir como correcta la
dialctica de la negacin que subyace a la justificacin idealista de la pena como
negacin de la negacin del derecho (que es el sentido que tiene el delito). Antes
bien, el reproche de culpabilidad slo entraa una oferta incondicionada de
comunicacin entre el estado y el autor, que es el nico que puede restablecer el
reconocimiento de la norma negada. El mandato de neutralidad impide, ahora en
el nivel de la imposicin de la pena, que el estado exija o fuerce ese
reconocimiento.27 Como sostiene Gnther, la diferencia especfica entre el
reproche penal de culpabilidad y una asuncin moral de culpabilidad se encuentra
en la perspectiva bajo la cual se formula el reproche, o sea, en el nivel ilocucionario
del acto y no en su contenido proposicional: el reproche penal de culpabilidad se
formula en tercera persona. Y sta es una exigencia cuya observancia es
imprescindible para el mantenimiento de la distincin entre derecho y moral.28 Lo
22

Strawson, Libertad y resentimiento (Paids: Barcelona, 1995) p. 47.

ibid 67.
24 ibid 46-7.
25 ibid 63.
26 Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, p. 210.
27 ibid 209-12.
28 Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit, pp. 95-8
23

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fundamental es, en todo caso, que si la facticidad (de la imposicin y la ejecucin)

de la pena ha de subordinarse a su funcin expresiva,29 el objeto de la oferta al
sujeto slo puede verse como la asuncin de la pena como reaccin simblica
frente a la defraudacin producida por la deslealtad de su comportamiento.30
A esta concepcin de la pena seguramente se objetar su compromiso con
la idea de retribucin. Son ya clsicas las referencias a que en un estado de
derecho, la pena slo puede justificarse por su utilidad, lo cual paradigmticamente
remite a alguna variante de teora prevencionista. As por ejemplo, en la defensa de
su teora dialctica de la unin, Roxin mantiene que la culpabilidad no puede
constituir una razn suficiente para la imposicin de la pena, en el entendido de
que
[] la posibilidad de culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad (el
libre albedro), y su existencia, como conceden incluso los partidarios de la idea
de retribucin, es indemostrable.31

Esto lleva a que Roxin defienda una concepcin unilateral del principio de
culpabilidad, en trminos de que la culpabilidad slo puede considerarse condicin
necesaria, pero no (necesaria y) suficiente de la imposicin de la pena (como se
mantiene bajo una concepcin bilateral).32
Contra esto ha de plantearse, primero, que la tesis del determinismo no
alcanza justificar que la prctica del castigo (estatal) no pueda estar fundada en la
adopcin de actitudes reactivas como el resentimiento, la desaprobacin y el
reproche. Pues ste es precisamente el punto de Strawson: un rechazo de la
metafsica del libre albedro no implica dejar de reconocer que algunas prcticas
humanas estn organizadas sobre la base de la expresin de actitudes reactivas, y
que esta expresin de actitudes reactivas tiene sentido frente a acciones que, en
tanto eventos descritos en trminos de lo mental, pueden ser tratadas como libres.
Aun aceptando una tesis monista respecto de la relacin entre eventos
fsicos y eventos mentales, esto es, la afirmacin de identidad entre cada evento
mental y un evento fsico correspondiente, es posible entender que la explicacin
nomolgica (en base a leyes causales) de una cadena de eventos es dependiente de
la descripcin de esos eventos como fsicos. Pero si los eventos son descritos en el
lenguaje de lo mental, se hace imposible su explicacin nomolgica con arreglo a
leyes causales, pues lo distintivo de lo mental es la inexistencia de leyes que hagan
posible predecir y explicar los eventos descritos de este modo,
29 La terminologa procede de Feinberg, The Expressive Function of Punishment, en Doing and
Deserving (Princeton University Press: Princeton, 1970).
30 Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, p. 211.
31 Roxin, Sentido y lmites de la pena estatal, en Problemas bsicos del derecho penal (Reus: Madrid,
1976) pp. 11-36, 13.
32 Vase Roxin, Concepcin bilateral y unilateral del principio de culpabilidad, en Culpabilidad y
prevencin en derecho penal (Reus: Madrid, 1981) pp. 187-200.

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Maalich Pena y ciudadana

independientemente de que s existan leyes que haran posible su explicacin si

fuesen descritos como eventos fsicos. La descripcin de un evento como una
accin conlleva el uso de ciertos trminos que inequvocamente apelan a lo mental,
desde ya si se recurre una teora de la accin intencional33. Entre eventos fsicos y
mentales cabe, entonces, mantener una posicin monista (o sea, de identidad),
pero al mismo mantener el carcter anmalo (no sujeto a leyes) de esa relacin de
identidad. En este consiste la tesis davidsoniana del monismo anmalo.34
Por otra parte, la tesis de que la justificacin prevencionista de la prctica
punitiva constituira una exigencia moderna de racionalidad supone asumir un
concepto de racionalidad puramente estratgica, que tiene un compromiso con un
escepticismo moral en cuanto a la posibilidad de fundamentacin de expectativas
de conducta intersubjetivamente vlidas. En la tica del discurso, desvinculada de
toda pretensin de fundamentacin ltima,35 se encuentra una va de refutacin del
escptico que hace posible vislumbrar las bases de una normatividad con
pretensin universal no comprometida metafsicamente. Y la tica del discurso est
construida sobre una concepcin no estratgica sino comunicativa de la
racionalidad, esto es, sobre una concepcin de la racionalidad como orientacin al
entendimiento en la comunicacin. En trminos de la teora de los actos de habla,
33

En este sentido, Davidson, Essays on Actions and Events (Oxford University Press: Oxford, 2001)
pp. 43-81.
34 Ibid 205-59.
35 El ncleo de la tica del discurso se encuentra en la pretensin de identificacin de ciertos
presupuestos del habla que, segn Habermas, pueden ser representados en la forma de reglas de
argumentacin, algunas de las cuales tienen contenido normativo, de modo tal que el participante
en el dilogo que niega tales presupuestos incurre en una contradiccin realizativa (o
performativa). A partir de la identificacin de estos presupuestos inevitables de la argumentacin,
podra fundamentarse el postulado de la universalidad, conforme al cual una norma (polmica)
puede considerarse justificada, esto es, vlida, cuando todo pueden aceptar libremente las
consecuencias y efectos colaterales que se producirn previsiblemente del cumplimiento general de
una norma polmica para la satisfaccin de los intereses de cada uno. Este postulado de
universalidad, que pertenece a la lgica del discurso, debe diferenciarse del postulado de la tica del
discurso, segn el cual nicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que consiguen (o
puedan conseguir) la aprobacin de todos los participantes en cuanto participantes de un discurso
prctico. Habermas, Etica del discurso. Notas sobre un programa de fundamentacin, en
Conciencia Moral y Accin Comunicativa (Pennsula: Barcelona, 1998) pp. 57-134, 116-7. Asimismo
Apel, La tica del discurso como tica de la responsabilidad. Una transformacin postmetafsica
de la tica de Kant, en Teora de la verdad y tica del discurso (Paids: Barcelona, 1991) pp. 147-84. La
divergencia ms notable entre ambos planteamientos se refiere al significado del carcter inevitable
de los presupuestos del habla a partir de los cuales puede derivarse el postulado de la tica del
discurso. Segn Apel, los presupuestos inevitables del habla son presupuestos necesarios y
universales, cuyo carcter normativo posibilita fundamentar directamente, de modo pragmticotrascendental (esto es, mediante el argumento de la contradiccin performativa), normas vlidas
para mbitos ajenos al propio discurso. Para Habermas, en cambio, esa fundamentacin slo puede
ser indirecta, pues el carcter inevitable de los presupuestos del habla slo puede implicar falta de
alternativas a, pero no una fundamentacin ltima de, las reglas de argumentacin
correspondientes. Habermas manifiesta, por ende, un compromiso falibilista, que es expresin de
racionalismo crtico.

72

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

la orientacin al entendimiento puede entenderse como la disposicin a la

obtencin de un acuerdo entre hablante y oyente, lo cual presupone que el
hablante slo persigue el xito ilocucionario de su acto de habla, lo cual a su vez
requiere que el oyente reconozca la pretensin de validez entablada por el
hablante, pudiendo entonces tomar posicin crtica de aceptacin o de rechazo
frente a ella. La orientacin al entendimiento es incompatible con la accin
estratgica, en la cual supone el hablante persigue la produccin de efectos
perlocucionarios en el oyente, de modo que las bases lingsticas del
entendimiento son instrumentalizadas en inters propio.36 Una justificacin
(directamente) prevencionista de la pena presupone una concepcin estratgica de
la racionalidad: la intimidacin de terceros (prevencin general) o la correccin del
condenado (prevencin especial) pueden entenderse como efectos
perlocucionarios de la imposicin de la pena.37
Esto no implica que la pena no pueda desplegar, indirecta o mediatamente,
un efecto preventivo. Esto puede mantenerse en la medida en que se plantee
correctamente la relacin que hay entre la norma de comportamiento y la norma
de sancin. Las normas de sancin de la parte especial pueden entenderse como
reglas de adjudicacin que condicionan la imposicin de una sancin a la
verificacin de un supuesto de hecho.38 La norma de comportamiento puede
entenderse como una prohibicin de realizar aquellas formas de comportamiento
que satisfacen el supuesto de hecho de la norma de sancin. La realizacin del
supuesto de hecho, empero, no es condicin suficiente para la aplicacin de la
sancin, pues sta presupone la satisfaccin de las condiciones bajo las cuales
puede imputarse el comportamiento prohibido a la responsabilidad del sujeto,
condiciones que estn establecidas por las reglas de la imputacin de la parte
general.39 La imposicin de la sancin (pena), entendida como institucionalizacin
de la expresin de reproche por la falta de lealtad comunicativa implicada en la
falta de reconocimiento de la norma, presupone la vigencia de sta como
vinculante, y de este modo puede contribuir a su reforzamiento simblico.40 sta
constituye la mejor versin de la teora de la prevencin general positiva,
reformulada como teora de la retribucin relativa. La pena slo puede
legtimamente imponerse cuando ella se presenta como un mal que expresa la
decepcin por el quebrantamiento de la confianza en la observancia de la norma

36

Habermas, Teora de la accin comunicativa (Taurus: Madrid, 1999) tomo I, pp. 367-78.
As, Maalich, El secuestro como delito permanente frente al DL de amnista, 5 Revista de
Estudios de la Justicia (Santiago, 2005) pp. 11-33, 26.
38 Hart, El Concepto de Derecho (Abeledo Perrot: Buenos Aires, 1963) p. 121.
39 La punibilidad de la tentativa, que hace posible la imposicin de una sancin a pesar de la noverificacin (al menos completa) del supuesto de hecho que se corresponde con la descripcin del
comportamiento prohibido, muestra que la verificacin de un comportamiento antinormativo ni
siquiera constituye una condicin necesaria de la punibilidad.
40 En este sentido, Robinson y Darley, The Utility of Desert, 91 Northwestern Law Review (1996)
pp. 453 ss.
37

73

Maalich Pena y ciudadana

de comportamiento (legitimada prospectivamente, como modo de aseguramiento

de bienes jurdicos) por parte del sujeto reconocido como agente moral.41
La subordinacin de la facticidad de la pena a su funcin expresiva de
manifestacin de decepcin exige invertir la concepcin funcional de la
culpabilidad defendida, sobretodo, por Jakobs.42 No es la culpabilidad la categora
que debe ser definida de modo funcional o a los fines de la pena, sino que es la
configuracin de la pena la que debe sujetarse a su funcin expresiva de reproche
institucionalizado. As, Kindhuser:
[] tampoco se puede acoplar al reproche de culpabilidad mismo finalidades
de la pena. No se puede reprochar a alguien por su comportamiento, slo con
fines de educacin, de intimidacin, etc. Quien reprocha con base en
determinados fines, afecta y niega con ello la autonoma comunicativa del autor
del delito.43

Pues, parafraseando a Strawson, si la actitud mantenida frente a otro es

objetivante, aunque pueda reprochrsele algo, no se tratar de un reproche, sino
que, a lo sumo, se fingir que se le est reprochando.44 Lo que aqu aparece es el
carcter excluyente que tiene una justificacin retrospectiva de la pena, entendida
como expresin de reproche. En trminos de una defensa de una justificacin
retribucionista de la pena, esto se explica por una tensin irresoluble entre
prevencin y retribucin, que descansa en la incapacidad de cualquier variante de
justificacin retribucionista de compartir espacio con una justificacin alternativa.
Como lo expresa Michael Moore, en la medida en que alguien es penado
por razones distintas a que merece ser penado, la justicia retributiva no es
alcanzada45.
Esto ha de tener consecuencias en la configuracin de la aplicacin de la
pena. La irrogacin del mal que es la imposicin y ejecucin de la pena, puede
entenderse como una suspensin de una disposicin generalmente favorable
respecto del sujeto que defrauda la pretensin fijada en la norma. La medida de
esta suspensin depende tanto de la magnitud de la lesividad del hecho como de la
intensidad de la responsabilidad del sujeto por el hecho lesivo. En trminos de las
categoras dogmticas correspondientes, la magnitud del reproche ha de depender
41

Kindhuser, Personalitt, Schuld und Vergeltung, Goltdammers Archiv fr Strafrecht (1989) pp.
493-507, 502-4.
42 Jakobs, Culpabilidad y prevencin, en Estudios de Derecho Penal (Civitas: Madrid, 1997) pp. 7399.
43 Kindhuser, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, p. 213.
44 Strawson, Libertad y resentimiento, p. 47: Si la actitud de usted hacia alguien es totalmente objetiva
entonces, aunque pueda pugnar con l, no se tratar de una ria; y aunque le hable e incluso sean
partes opuestas en una ria de negociacin, no razonar con l. A lo sumo, fingir que est riendo
o razonando.
45 Moore, Placing Blame (Oxford University Press: Nueva York, 1997) p. 28.

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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

tanto de las caractersticas de la antinormatividad del comportamiento como de la

culpabilidad del autor.46 Pero esto no puede restringirse al quantum de la pena
privativa de libertad o de multa eventualmente aplicable. La exigencia de
funcionalidad de la consecuencia institucional del reproche a su sentido
comunicativo tiene que extenderse tambin a las consecuencias accesorias
asociadas jurdicamente al reproche. Pues algunas de stas tocan el ncleo de la
pregunta por el reconocimiento que subyace a la imposicin de la pena tras la
condena.
3.

Reproche, reconocimiento y ciudadana

El reconocimiento implicado en la declaracin de la culpabilidad no puede

entenderse como que el autor del delito tenga un derecho a la pena.47 Antes bien,
el reconocimiento est dado por el hecho de que el reproche supone considerar al
sujeto como vinculado por la norma, y esto supone una atribucin de la capacidad
crtica que es constitutiva de la persona deliberativa. En este punto, es crucial
retomar la conexin interna que segn Gnther debe identificarse entre las dos
dimensiones de la libertad comunicativa, que se corresponden con los dos roles
que competen a la persona deliberativa. El reproche de culpabilidad se dirige a la
persona de derecho, en tanto destinatario obligado al seguimiento de la norma.
Pero este reproche slo es legtimo bajo la condicin de que la persona haya tenido
la posibilidad de tomar parte, como ciudadano, en el procedimiento democrtico
en el cual se establece y se revisa la validez de la norma.
La imposicin y la ejecucin de la pena han de verse como la
materializacin del reproche sobre la persona del condenado por su dficit de
lealtad comunicativa. Por esto, la materializacin del reproche contra la persona de
derecho no puede desvincularse de la atribucin de la condicin de ciudadano a
esa persona, pues de lo contrario el reproche, como actitud reactiva, carece de base
intersubjetiva. La paradoja del reproche expresado en la pena se encuentra en que
el reproche constituye un reconocimiento cuyo sentido es la desaprobacin. Que
en esta desaprobacin hay un reconocimiento se sigue necesariamente de la
suposicin de que el reproche y la pena deben ser merecidos,48 que es el ncleo de
la exigencia de culpabilidad. La pena puede verse, como sugiere Walzer, como un
honor negativo.49
La relacin entre reconocimiento y ciudadana es una relacin fuerte. En
una sociedad democrtica donde impera el ideal de la autenticidad, la ciudadana
46

Strawson, Libertad y resentimiento, p. 63; Moore, Placing Blame, pp. 191-247.

Cfr. Hegel, Principios de la Filosofa del Derecho (Edhasa: Barcelona, 1998) p. 161: La lesin que
afecta al delincuente no es slo justa en s; por ser justa es al mismo tiempo su voluntad existente en
s, una existencia de su libertad, su derecho.
48 Walzer, Las esferas de la justicia (FCE: Mxico, 1993) pp. 278-80.
49 ibid 282.
47

75

Maalich Pena y ciudadana

est en el centro de una poltica de reconocimiento igualitario, que vuelve inviable

la nocin de honor propia de una sociedad jerrquicamente organizada.50 Si, en ese
contexto, la legitimidad de la expresin institucional del reproche est
condicionada por el mantenimiento de la vinculacin del sujeto a la norma
desautorizada, el condenado debe seguir siendo reconocido como ciudadano. Por
eso, una privacin de la calidad de ciudadano por el hecho de una condena a pena
aflictiva, tal como est dispuesta en el artculo 17 de la Constitucin chilena, hace
imposible legitimar las consecuencias del reproche sobre la base de una actitud
reactiva por una falta de lealtad comunicativa. Si la Constitucin chilena niega la
calidad de ciudadano al sujeto a quien se impone una pena privativa o restrictiva de
libertad de duracin superior a tres aos, la Constitucin hace inviable la
construccin de un derecho penal del ciudadano. Y la alternativa a un derecho
penal del ciudadano es, inevitablemente, un derecho penal del enemigo.51
La formulacin de un reproche de culpabilidad que implica, sin embargo, la
privacin de la calidad de ciudadano constituye una contradiccin realizativa (o
performativa). Esa consecuencia jurdica implicada en el reproche niega un
presupuesto del xito ilocucionario del reproche en tanto acto de habla. Un
reproche puede entenderse como un acto de habla normativo (o regulativo),
definido por una pretensin de rectitud normativa. El hablante que formula un
reproche presupone un horizonte normativo que lo vincula con el destinatario de
su acto de habla. El reproche jurdico-penal, como acto de habla
institucionalmente ligado, presupone la validez de la norma quebrantada por el
sujeto a quien ello se reprocha como norma vinculante para ste. Bajo un estado
democrtico de derecho, esta condicin slo es posible en la medida en que la
norma pueda seguir siendo reconducida al procedimiento en el cual todos los
sujetos que pueden ser sus destinatarios puedan verse, a su vez, como sus autores.
El condenado debe seguir siendo ciudadano para que las consecuencias del
reproche puedan justificarse como comunicativamente racionales.
Puede ser ilustrativo indagar en las implicaciones de la sugerencia contraria,
o sea, la sugerencia de que la imposicin de la pena es consistente con la privacin
de la ciudadana. Esto aparece con claridad en Fichte, quien, sobre una base
radicalmente contractualista de la justificacin de la ley penal, entiende que el
contrato de ciudadana incorpora una condicin elemental: Todos los derechos
positivos que posee el ciudadano slo los posee a condicin de que los derechos
de todos los otros ciudadanos estn seguros ante l, en trminos tales que [t]odo
delito excluye del Estado (el criminal se convierte en proscrito, es decir que su

50

Taylor, La tica de la autenticidad (Paids: Barcelona, 1994) pp. 77-81.

Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en Estudios de
Derecho Penal (Civitas: Madrid, 1997) pp. 293-324; el mismo, Derecho penal del ciudadano y
derecho penal del enemigo, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo (Civitas: Madrid,
2003) pp. 19-56.
51

76

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

seguridad est tan poco garantizada como la de un pjaro, ex lex, hors de loi).52
Pero lo importante es advertir qu consecuencias se siguen de la declaracin de
privacin de derechos, que equivale a la exclusin absoluta del estado. En la
concepcin de Fichte, esto se da siempre que es imposible alcanzar el fin que
persigue el ejercicio del poder estatal, que es asegurar las condiciones de seguridad
recproca, por una va distinta de la exclusin del estado. A contrario, en la medida
en que la seguridad pblica no resulte amenazada, es posible no imponer la
exclusin de la que es en rigor merecedor todo delito, sobre la base de lo que
Fichte denomina contrato de expiacin: todos prometen a todos, en la medida
en que es compatible con la seguridad pblica, no excluirles del estado por sus
delitos, sino permitirle expiar esta pena de otra manera.53
Pero no puede descartarse que en ciertos casos la sujecin al contrato de
expiacin resulte incompatible con el fin del estado. Segn Fichte, esto se da en
dos grupos de situaciones: primero, sin que se practique una prueba provisional
orientada a la correccin del sujeto, ya sea porque se trata de un asesino (pues el
asesinato intencional y premeditado es el nico crimen contra el que el esfuerzo
por mejorar al criminal no ha ya a lugar) o porque el sujeto no quiere someterse a
prueba (pues la expiacin es un derecho renunciable); y segundo, tras haberse
fracasado en esa prueba provisional.54 En una situacin en que el vnculo entre el
ciudadano y el estado se ha disuelto por resultar imposible garantizar la seguridad a
travs de la expiacin, afirma Fichte, aqul ya no es ciudadano y ste ya no es
estado, de modo que la situacin est fuera del alcance del derecho. Aqu ya no hay
lugar para la expiacin ni, en general, para la pena, en trminos tales que la
intervencin sobre el exonerado slo puede concebirse como una medida de
seguridad.55
La indagacin es importante, si se vincula a la constatacin, hecha por
Jakobs, de que para Fichte todo delincuente es de por s un enemigo.56 Negar al
autor la calidad de ciudadano implica definirlo como enemigo. La intervencin
sobre un individuo al cual se priva de la ciudadana no puede entonces constituir
derecho penal del ciudadano, sino slo derecho penal del enemigo, o sea, guerra
refrenada.57 Si la privacin de libertad se impone bajo la negacin de la calidad de
ciudadano, ella no puede constituir una pena, que expresa un reproche entre
sujetos vinculados, sino slo una medida de seguridad, que presupone una actitud
objetivante. Y la medida de seguridad sobre individuos definidos como peligrosos

52

Fichte, Fundamento del Derecho Natural (Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1994) p.
316.
53 ibid 317.
54 ibid 330.
55 ibid 331-2.
56 Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo p. 29.
57 ibid 42.

77

Maalich Pena y ciudadana

es una de las notas definitorias de lo que se conoce como derecho penal del
enemigo.58
Si lo anterior es correcto, las reacciones crticas frente a la actual irrupcin
y consolidacin de un derecho penal del enemigo tendran que resultar
incomprensibles, quiz histricas, para la comunidad jurdica chilena.59 Pues el
derecho penal del enemigo, actualmente asociado a delitos terroristas, de
narcotrfico y en general de criminalidad organizada, bajo la Constitucin chilena
se encuentra reconocido en un mbito mucho ms extenso: respecto de cualquier
delito que tenga asignada una pena de privacin o restriccin de libertad superior a
tres aos.
4.

Privacin de ciudadana y privacin de libertad

El punto anterior hace posible redefinir el sentido poltico de la privacin

de libertad. En todo el mbito en que su imposicin conlleva la prdida de la
ciudadana, se vuelve imposible concebirla como pena, pues la pena presupone el
reproche de culpabilidad, y ste es incompatible con la negacin del presupuesto
elemental de la vinculacin del sujeto a la norma, que es la ciudadana. En este
mbito, por ende, la privacin de libertad constituye una medida de seguridad, que
implica que el estado asume una actitud objetivante frente al sujeto,
representndose a ste como enemigo sobre el cual es necesario intervenir
tcticamente.
Puesto que la privacin estatal de libertad es inseparable de la institucin
carcelaria, la configuracin de la primera como medida de seguridad tendra que
reducir el carcter trasgresor que a veces parece adquirir el discurso crtico acerca
de la segunda. Pues bajo la configuracin de la privacin de libertad como pena, o
sea, bajo la exigencia de funcionalidad de la privacin de libertad carcelaria a la
expresin del reproche de culpabilidad, algunas de sus notas distintivas resultan
difciles de explicar. Desde ya, lo que Foucault denomina la evidencia de la
prisin, esto es, el hecho de que su existencia resulte algo no necesitado de
justificacin en las sociedades actuales, a pesar de que no es ms que una de las
tantas posibilidades para la organizacin de la pena.60 Que la prisin sea un dato
evidente de la vida social se explica mucho mejor si su funcin consiste en
modificar y/o neutralizar al enemigo peligroso respecto del cual slo persiste la
posibilidad de una orientacin cognitiva. Pues la prisin no es slo el lugar donde
se verifica esa detencin legal, sino tambin una empresa de modificacin de
58

ibid 32.
Por ejemplo, Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
Derecho penal del enemigo, 07-02 Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (2005); Cancio
Meli, Derecho penal del enemigo?, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, pp. 57102.
60 Foucault, Vigilar y Castigar, p. 234.
59

78

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

individuos. Pero sobretodo se hace manifiesto el sentido de la transformacin del

objeto de la privacin de libertad que se opera en la prisin:
Pero esto implica que el aparato penitenciario, con todo el programa
tecnolgico de que se acompaa, efecta una curiosa sustitucin: realmente
recibe un condenado de manos de la justicia; pero aquello sobre lo que debe
aplicarse no es naturalmente la infraccin, ni aun exactamente el infractor, sino
un objeto un poco diferente, y definido por unas variables que al menos al
principio no estaban tomadas en cuenta por la sentencia, por no ser pertinentes
sino para una tecnologa correctiva. Este personaje distinto, por quien el
aparato penitenciario sustituye al infractor condenado, es el delincuente.61

Que en la prisin se opere esa transformacin es enteramente consistente

con la ruptura de la identidad jurdica del sujeto condenado que la privacin de
ciudadana conlleva como consecuencia accesoria de la pena privativa de
libertad. Slo puede reprocharse una falta de lealtad comunicativa a un ciudadano,
pero la consecuencia institucional del reproche conduce a que ste ya no lo sea.
Frente a la discusin actual sobre la posibilidad de introducir una reforma legal que
contemple una solucin de three strikes and youre out, habra que decir que en el
derecho chileno ya se contempla una solucin mucho ms radical: one strike and
youre out!
Por ltimo, la configuracin de la privacin de libertad en la prisin como
una medida de seguridad vuelve comprensible el nexo funcional entre la privacin
de libertad tras la condena y la prisin preventiva durante el transcurso del proceso
penal. Si la privacin de libertad tras la condena es configurada institucionalmente
como pena, o sea, es configurada como un modo adecuado de expresar reproche a
la persona deliberativa por un dficit de lealtad comunicativa, la detencin o
prisin preventiva deviene difcilmente justificable. Pues si como sugiere Walzer, la
pena es un honor (un reconocimiento) negativo, su imposicin exige
merecimiento, frente a lo cual
[l]as mujeres y los hombres detenidos [preventivamente] son castigados por
razones incompatibles con nuestra nocin comn de lo que el castigo es y de
cmo debera ser distribuido. Por consiguiente, la detencin es un acto
tirnico.62

Pero si la privacin de libertad tras la condena se entiende como una

medida de seguridad justificada prospectivamente, como intervencin estratgica
sobre un enemigo peligroso, la prisin preventiva parece resultar igualmente
evidente o natural. Como medida cautelar, la privacin de libertad resulta
indicada en la medida en que haya antecedentes suficientes sobre la peligrosidad
del individuo. En este sentido, son suficientemente ilustrativas las reglas sobre
prisin preventiva establecidas en el Cdigo Procesal Penal: adems de la exigencia
61
62

ibid 255.
Walzer, Las esferas de la justicia, pp. 282-3.

79

Maalich Pena y ciudadana

de antecedentes que justifiquen la existencia del delito investigado y de

antecedentes que hagan presumir la participacin del imputado, el artculo 141
slo exige antecedentes que permitan considerar al tribunal que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad. Desde este punto de vista,
la funcin de la condena puede reducirse a constituir un momento de
comprobacin ulterior de la necesidad de intervencin sobre el individuo
peligroso, una vez que la prueba aportada hace posible descartar, con mayor
certeza, que el individuo no haya ejecutado o intervenido en un hecho respecto del
cual la privacin de libertad es necesaria. Por lo dems, as cobra un sentido
inequvoco la denominacin del cese de la prisin preventiva como libertad
provisional: la situacin primaria que en el proceso penal corresponde al imputado
no es de libertad sino de privacin de libertad.
Lo anterior hace posible una redefinicin de la concepcin unilateral de la
culpabilidad: la culpabilidad no fundamenta la pena, porque sta no expresa un
reproche, sino que es el criterio de reconocimiento de la necesidad de intervencin
preventivo-especial (y de reforzamiento de la conminacin funcional a la
prevencin general negativa). Bajo una poltica de la privacin de libertad como
sta, la exigencia de culpabilidad (formal) como condicin necesaria de su
imposicin slo puede cumplir una funcin de encubrimiento legitimante de un
derecho penal de medidas de intervencin preventivas orientadas a la
neutralizacin del individuo peligroso. Pues all donde la declaracin de
culpabilidad conduce a la privacin de la calidad de ciudadano, ste es declarado,
como dice Foucault, parte de lo Otro, de aquello que es extrao pero interno al
mismo tiempo, por lo cual debe ser expulsado, pero a travs del encierro.
Sobre esta base, resulta insuficiente poner en cuestin la legitimidad de la
regulacin constitucional de la prisin preventiva, en relacin con la regla del
artculo 19 N 7 e), que establece la procedencia de la libertad provisional a menos
que la detencin o prisin preventiva sea [] necesaria para la seguridad del
ofendido o de la sociedad, sosteniendo que ella obedece, propiamente, a la de un
sistema inquisitivo.63 El problema no se encuentra (slo) en la sustitucin legal de
un sistema de procedimiento penal inquisitivo por uno acusatorio o adversativo.
Antes bien, la regla resulta plenamente consistente con las bases del ejercicio de la
potestad punitiva fijadas en la Constitucin chilena, que son las de un derecho
penal del enemigo.
La consecuencia de esto es la disolucin de un sistema de la doble va, esto
es, de un sistema de reacciones basado en la diferenciacin entre penas y medidas
de seguridad. Si la intervencin formalmente denominada pena supone un
tratamiento objetivante del individuo que padece su imposicin y ejecucin, la
distincin entre penas y medidas se vuelve irrelevante. A este respecto, es
sintomtico que en la doctrina penal chilena, a partir de una definicin de la
63

Cfr. Horvitz y Lpez, Derecho Procesal Penal Chileno (Editorial Jurdica: Santiago, 2002) tomo I, p.
392.

80

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

funcin de la pena como autoconstatacin del estado, como instrumento de

aseguramiento del Estado, ya se haya remarcado que la ficticia frontera entre
pena y medida ha quedado superada como producto de una determinada etapa
histrica.64
5.

La constitucin del derecho penal del enemigo

Cuando se discute la relacin entre constitucin y derecho penal,

generalmente se plantean consideraciones acerca de los lmites que la constitucin
impone al ejercicio de la potestad punitiva.65 En relacin con la Constitucin
chilena, las referencias tienden a ser hechas a la proscripcin de presunciones de
derecho en materia penal (artculo 19 N3 inc. 6), en la cual se encuentra
reconocido el principio de culpabilidad, a las exigencias asociadas al principio de
legalidad (artculo 19 N 3 incisos 7 y 8) y a la posibilidad de fundamentar un
punto de apoyo institucional para el principio de proporcionalidad (por ejemplo,
en el artculo 19 N 26). Tpicamente, estas referencias presuponen una
concepcin de la constitucin como un complejo de restricciones sustantivas y
procedimentales a la potestad de decisin de los rganos del estado, y en este
mbito, sobretodo a la potestad del legislador.66
Esta concepcin de la funcin normativa de la constitucin puede
calificarse de regulativa. La nocin de los derechos fundamentales como derechos
del ciudadano contra el estado, por ejemplo, parece suponer una concepcin
prescriptiva y, por ende, regulativa, de las normas constitucionales que establecen
esos derechos. Pero es posible sugerir una concepcin alternativa de la
constitucin, bajo la cual su funcin aparece como genuinamente constitutiva.67 La
funcin de la constitucin, en este sentido, es constituir la comunidad poltica. La
64 Bustos, Pena y Estado, en Bases crticas de un nuevo derecho penal (ConoSur: Santiago, 1995) pp.
127-62, 162.
65 Paradigmticamente, Ferrajoli, Derecho y Razn (Trotta: Madrid, 1995).
66 Sobre los peligros de esta forma de entender la relacin entre derechos fundamentales y ejercicio
de la potestad punitiva, dada una modificacin del paradigma de comprensin de los derechos
fundamentales, Maalich, La prohibicin de infraproteccin como principio de fundamentacin
de normas punitivas. Proteccin de los derechos fundamentales mediante el derecho penal?, en
11 Derecho y Humanidades (Santiago, 2005) pp. 245-58.
67 La distincin entre reglas regulativas y reglas constitutivas se encuentra en Searle, Speech Acts
(Cambridge University Press: Cambridge, 1969) pp. 33-42. Con esto no se sugiere que, en general,
el derecho pueda ser descrito adecuadamente como un sistema de reglas constitutivas. Es claro que
en el derecho es posible identificar ciertas reglas que se entienden como puramente regulativas (p.
ej., la norma que prohbe matar a otro) y otras que se entienden como constitutivas (p. ej., las reglas
que definen bajo qu condiciones se tiene propiedad sobre un objeto). En relacin con el derecho,
la cuestin consiste, ms bien, en determinar si el conjunto de reglas puede ser entendido como un
sistema constitutivo o como un sistema regulativo. A este respecto, la tesis de Atria es que los
sistemas jurdicos modernos slo pueden ser entendidos como instituciones regulativas (y no como
instituciones autnomas, como lo seran los juegos), esto es, que constituyen para regular. Vase
Atria, On Law and Legal Reasoning (Hart: Oregon, 2001) pp. 1-61.

81

Maalich Pena y ciudadana

implicacin de esta concepcin es que lo que define a lo constitutivo es que la

prctica constituida no puede preexistir a las condiciones de su constitucin.
Desde este punto de vista, la pretensin primaria (de carcter normativo) que
subyacera a una constitucin es fijar las bases sobre las cuales la vida poltica es
posible, por ejemplo, incluyendo cierta concepcin acerca de la identidad moral de
quienes toman parte en esa comunidad poltica.
Esta concepcin como constitutiva-de-lo-poltico de la funcin de la
constitucin puede contribuir a la reflexin acerca del modo en que se despliega la
poltica constitucionalmente estructurada. Esto no puede ser distinto para cada una
de las dimensiones de la poltica, incluida la poltica criminal. En la Constitucin
chilena se encuentra expresada una predisposicin de la orientacin de la poltica
criminal. Y esta predisposicin poltico-criminal se ajusta a un modelo de derecho
penal del enemigo. Que todo sujeto condenado a una pena aflictiva sea privado de
su ciudadana hace posible una configuracin estrictamente unilateral de la poltica
criminal. La situacin actual de las crceles chilenas se vuelve explicable, pues la
dignidad all negada es la dignidad que los ciudadanos nos atribuimos
recprocamente.
Ya se han revisado dos bases constitucionales del derecho penal del
enemigo. Una es la privacin de ciudadana asociada a la imposicin de cualquier
pena privativa o restrictiva de libertad cuya duracin exceda de tres aos. Que el
artculo 16 de la Constitucin establezca la suspensin del derecho de sufragio
como consecuencia del procesamiento por un delito que merezca pena aflictiva
slo confirma el programa de poltica criminal as constituido. La otra es la
legitimacin de la prisin preventiva respecto de todas las situaciones en que la
medida resulte indicada en atencin a la salvaguarda de la seguridad de la sociedad.
La primera se encuentra en el Captulo II de la Constitucin, que establece las
reglas sobre nacionalidad y ciudadana; la segunda, en el Captulo III, sobre
derechos (y deberes) fundamentales. La consideracin de ambas confiere sentido a
ciertas tendencias de la discusin de poltica criminal actual: que algunos
parlamentarios hayan sugerido la posibilidad de introducir una reforma que
estableciera la unanimidad del tribunal colegiado como condicin del cese de la
prisin preventiva (libertad provisional) se explica sin dificultades si se asume
que la poltica criminal chilena est constituida sobre la base de un modelo de
derecho penal del enemigo.
La tercera base constitucional se encuentra en el artculo 9, que confiere un
estatus especial los hechos constitutivos de conductas terroristas, prejuzgando su
puniblidad (en trminos regulativos, estableciendo un mandato de punicin), y que
conlleva un tratamiento ms severo, que entre otras cosas conduce a la privacin
de la ciudadana en caso de condena (aun cuando la pena impuesta no sea
aflictiva). Que en el ltimo tiempo algunos parlamentarios plantearan la posibilidad
de someter a este mismo rgimen toda concesin del cese de la prisin preventiva
es indicativo del programa poltico subyacente: todo (presunto) delincuente

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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005

debera ser tratado como terrorista, en circunstancias que actualmente el terrorista

aparece como el enemigo por definicin.68
En relacin con lo anterior, puede ser ilustrativo considerar una de las
reformas a la Constitucin aprobadas recientemente en el Congreso. Se trata,
precisamente, de una modificacin del artculo 17, que establece la prdida de la
ciudadana por el evento de una condena por determinada clase de delitos. La
reforma modifica el inciso 2, relativo a las condiciones bajo las cuales un sujeto
puede recuperar la condicin de ciudadano tras haber sido privado de ella,
estableciendo un rgimen general ms favorable que el anterior. En efecto, la
situacin previa a la reforma consista en una exigencia de rehabilitacin por el
Senado, respecto de todo individuo que hubiese sido privado de la ciudadana por
haber sido condenado a pena aflictiva, y en una exigencia (ms estricta) de
rehabilitacin mediante ley de qurum calificado, aplicable en los casos de
privacin de ciudadana por condena por delito terrorista (independientemente de
la clase y cuanta de la pena impuesta). La reforma modifica la frmula de
rehabilitacin general, previendo la recuperacin de la ciudadana en conformidad
con la ley (una vez extinguida [la] responsabilidad penal). A primera vista, esta
reforma debera ser celebrada, pues implica un relajamiento de las condiciones de
la recuperacin. Bajo la nueva regulacin constitucional la ley podra, por ejemplo,
establecer un procedimiento administrativo de recuperacin de la ciudadana. Pero
la celebracin no puede ser mantenida. La reforma tambin relaja las condiciones
para la recuperacin de la ciudadana perdida por condena por delito terrorista,
exigiendo la rehabilitacin por el Senado (una vez cumplida la condena). La
reforma equipara a este caso, empero, el de los sujetos privados de ciudadana por
condenas por delitos de trfico de estupefacientes (y que hubieren merecido,
adems, pena aflictiva). Esta extensin (parcial) de las consecuencias asociadas a
la punibilidad por delito terrorista a la punibilidad por trfico de estupefacientes
muestra el programa expansivo que subyace a la definicin constitucional de las
condiciones de un derecho penal del enemigo.
Aqu no interesa tomar posicin sobre la legitimidad de reconocer un
espacio marginal donde pueda hacerse efectivo un modelo de derecho penal del
enemigo, o sea, de un sistema de intervencin estatal sobre individuos definidos
como enemigos. Se trata de registrar algo mucho menos marginal: la Constitucin
chilena sienta las bases de un modelo de derecho penal del enemigo como modelo
general de ejercicio de la potestad punitiva. Esto hace posible aprender una leccin
de estos tiempos de neo-constitucionalismo: si el derecho penal corresponde a la
descripcin de un derecho constitucional aplicado, el derecho penal del enemigo
tambin puede serlo.

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Vase Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, pp. 41-3.

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