UNIVERSIDAD NACIONAL DE ANCASH

SANTIAGO ANTUNEZ DE MAYOLO

TEMA UNO:

FACULTAD
DE
DERECHO
Y
CIENCIAS
POLTICAS

CONTRATOS PREPARATORIOS.
DOCENTE:
LUCIA BULEJE AYALA
AUTOR:
VIDAL JARA KELVIN LUSSAC

Huaraz, 2015- Per

INDICE
INDICE........................................................................................................... 2
INTRODUCCION.............................................................................................. 4
1.

MARCO HISTORICO................................................................................. 6
1.1.

DESARROLLO HISTORICO.................................................................6

1.2.

DERECHO ROMANO...........................................................................6
1

1.3.
TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS
CONTRATOS PREPARATORIOS.....................................................................8
1.3.1.

Tesis Negativa................................................................................. 8

1.3.2.

Tesis Positiva................................................................................ 10

1.3.3.
Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los contratos
preparatorios, tanto a los contratos reales o formales.......................................10
1.3.4.
Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato
preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero..........................11
2.

3.

MARCO CONCEPTUAL............................................................................11
2.1.

CONCEPTO Y ELEMENTOS...............................................................11

2.2.

DEFINICION Y TERMINOS................................................................15

2.2.1.

Preparatorio................................................................................. 15

2.2.2.

Bilateral...................................................................................... 16

2.2.3.

Contrato Oneroso..........................................................................17

2.2.4.

Contrato Conmutativo...................................................................17

2.2.5.

Contrato Principal.........................................................................17

2.2.6.

Solemne....................................................................................... 17

2.2.7.

Contrato de ejecucin instantnea....................................................18

2.2.8.

Precio......................................................................................... 18

2.2.9.

Cosa........................................................................................... 18

2.2.10.

Plazo........................................................................................... 18

2.3.

OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO........................................19

2.4.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO......................21

2.4.1.

Es un Contrato Tpico:...................................................................21

2.4.2.

Es un contrato Autnomo................................................................22

2.4.3.

Es un Contrato Provisional.............................................................22

2.4.4.

Es un Contrato de Ejecucin Diferida...............................................23

MARCO JURIDICO.................................................................................. 23
3.1.

Ubicacin en el Cdigo Civil Peruano......................................................23

3.2.

Caractersticas fundamentales................................................................24

3.3.

Clases de contratos preparatorios...........................................................24

3.4.

Utilidad prctica del Contrato Preparatorio.............................................24

3.5.

Casos prcticos................................................................................... 26

3.5.1.

Caso Nmero 1............................................................................. 26

3.5.2.

Caso Nmero 2............................................................................. 28

3.6.

Capacidad de las Partes........................................................................31

2

4. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE

CONTRATOS PREPARATORIOS......................................................................32

5.

4.1.

Art. 1414 - Contrato Preparatorio...........................................................32

4.2.

Art. 1415 Contenido del compromiso.......................................................33

4.3.

Art. 1416 Plazo de compromiso............................................................34

4.4.

Art. 1417 Renovacin del compromiso...................................................35

4.5.

Art. 1418 Negativa a celebrar el contrato definitivo..................................36

4.6.

Art. 1419 Contrato de Opcin..............................................................36

4.7.

Art. 1420 Contrato de opcin reciproca.................................................37

4.8.

Art. 1421 - Contrato de opcin con reserva de Beneficiario..........................38

4.9.

Art. 1422 - Contenido del Contrato de Opcin...........................................39

4.10.

Art. 1423 - Plazo del Contrato de Opcin..............................................40

4.11.

Art. 1424 - Renovacin del contrato de opcin........................................40

4.12.

Art. 1425 - Formalidad de los Contratos Preparatorios............................41

EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA........42

5.1.

6.

En las Legislaciones Modernas...............................................................42

5.1.1.

Alemania..................................................................................... 42

5.1.2.

Brasil.......................................................................................... 43

5.1.3.

Austria........................................................................................ 43

JURISPRUDENCIA................................................................................... 43

CONCLUSIONES............................................................................................ 45
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................47

INTRODUCCION
No cabe duda que el Cdigo Civil peruano de 1984, introdujo una serie de
modificaciones de la mayor relevancia en materia contractual, bajo una manifiesta
influencia del Cdigo Civil italiano de 1942. Dichas modificaciones no slo
significaron una mejor sistematizacin de diversos tpicos en la parte general del Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, sino tambin la introduccin de aspectos que
modernizaron diversos temas no legislados en el Cdigo Civil de 1936.

Entre aquellos aspectos que regula el Libro de Contratos correspondiente a la Parte

General, el legislador resolvi incluir la relativa a los llamados Contratos Preparatorios,
que conforman un acpite especial dentro de la parte general. De esta manera, nuestro
Cdigo vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula normativamente

los

denominados Contratos Preparatorios, y a su vez, y de manera especial regula las

clases del Contrato Preparatorio: el Contrato de Compromiso de Contratar y el Contrato
de Opcin, en sus artculos 1414 al 1425.
El legislador al optar por incluir a los llamados Contratos Preparatorios, vio por
conveniente regular como contratos especiales o tpicos, a aquellos acuerdos a travs de
los cuales las partes quedaban comprometidas de a celebrar otro contrato llamado
definitivo, que por alguna razn, no resultaba posible de ser celebrado de inmediato.
La justificacin que encontr el legislador probablemente radic en su deseo de resolver
una serie de situaciones que representaban los acuerdos u ofertas previas o
preparatorias, que merecan tutela dada la ausencia de regulacin normativa, que no
sancionaba de ninguna forma el incumplimiento de tales acuerdos, desalentando su uso
e incentivando su incumplimiento.
En cada tipo contractual preparatorio asistimos a figuras que dada la temporalidad que
gobierna a este tipo de contratos, generan situaciones de pendencia entre su celebracin
y la celebracin del contrato definitivo que desplegarn efectos que merecern tutela
frente a terceros. Y es que una vez celebrado un contrato preparatorio, es posible dado
el carcter obligatorio de los contratos en nuestro cdigo civil que antes de la
conclusin del contrato definitivo alguna de las partes se obligue con terceros respecto
del mismo objeto del contrato, o disponga del bien materia de la prestacin con las
consecuencias que esto supone.

Para abordar el tema del

contrato preparatorio, comenzaremos con una breve

exposicin del desarrollo histrico de esta institucin, desde su inicio en el derecho

romano hasta la moderna teora precontractual, en donde se postulan los principios
Fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten las distintas
legislaciones del mundo. Enfatizando cmo

las diversas normas

desarrollaron

soluciones diferentes para una misma necesidad jurdica: el formar un contrato por
virtud del cual, una o ambas partes asumen la obligacin de celebrar un contrato futuro,
permitiendo as, asegurar su formacin cuando no es posible efectuar inmediatamente
por impedimentos subsanables, jurdicos o financieros.
Dentro de esta exposicin se sealar el impacto que tuvo la teora precontractual en las
legislaciones: internacionales, para terminar con un comentario de la legislacin actual
peruana, marcando las principales diferencias que pueden encontrarse en la ley civil
local.

1.

MARCO HISTORICO

1.1.

DESARROLLO HISTORICO

Para llegar a la comprensin de las diversas instituciones jurdicas, al estudiar su

desarrollo histrico es un requisito necesario; y considerando los orgenes de nuestro
sistema jurdico es menester comenzar esta exposicin por el desarrollo que el derecho
romano dio a la promesa de contrato.
1.2.

DERECHO ROMANO

Primeramente, encontramos que en los tiempos del derecho romano clsico no se

contaba con la figura del contrato preparatorio.
5

Recordemos que los romanos

solamente consideraban a los contratos strictis juris, 1

que exiga n rigurosas

formalidades legales, y en el caso de no cumplirlas cabalmente las partes careceran

accin para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en donde una promesa de un
contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de formularse las partes carecan de
accin, pues si bien, dadas las necesidades de la sociedad en aumento, si surgan
convenios similares a un contrato preparatorio, las partes carecan de toda accin.
Entonces los convenios anlogos a las hoy promesas de contrato, encontraron como
primeros antecedentes histricos: los pactos (pactum) y la stipulatio romana.
Los pactos, se entendan como los convenios que surgan en el da a da de las
relaciones comerciales en Roma, los cuales por no contar con las formalidades
requeridas solamente constituan una obligacin natural, por lo que el cumplimiento de
la obligacin quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso de incumplimiento la
contraparte careca de accin legal.
Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron alcanzando, los
pretores y la jurisprudencia, les dotaron de accin civil en ciertos casos: como el pacto
de constituto, el receptum y el pacto de juramento. As, los convenios (conventio) se
dividieron en dos tipos por la legislacin romana: los contratos (contractum), de derecho
estricto; y los pactos (pactum) que por regla general no daban accin para su
cumplimiento y solamente en especficos casos tenan valor legal pleno
Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la legislacin
romana es: la stipulatio. Para comprensin de la stipulatio es importante recordar que en
la actualidad estipular se define como convenir, concertar o acordar; pero en el derecho

1 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Tomo

II, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 830

romano era considerada en un sentido diferente,

fue la anttesis de la promesa;

as quien estipulaba en un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera

que la estipulacin romana fue un contrato con un carcter general, formulado a travs
de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en trminos solemnes,
que llenaba espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.2
Mas ser breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf Kntel
expondr en su ponencia La interpretacin de la estipulacin en el derecho romano
clsico.
nicamente, cabe sealar que en los casos anteriores si bien se cubran algunas de las
necesidades jurdicas que ahora se satisfacen por contratos preparatorios; en ninguno de
los casos se pretenda dar una promesa para formular un contrato futuro diferente, sino
que el pactum y la stipulatio se daban como partes o accesorios de un slo convenio.
Adems de estas dos figuras, los romanos tambin conocieron a la policitacin,
entendida como una promesa an no aceptada, pero que solamente fue vlida en
contados casos, como en el derecho pblico; esto es: cua ndo se haca una promesa a
una ciudad. Al respecto de la policitacin, debe considerarse que no se trata de un
contrato o convenio por no existir acuerdo entre las partes; y en consecuencia no es
equiparable a un contrato preparatorio o de promesa de contrato.
As, en el derecho romano no existi propiamente un contrato de promesa en
especfico,3 solo se cont con distintas figuras que se desarrollaron para satisfacer las
exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podran ver como una promesa,
2 Pregunta tpica en el derecho romano clsico fue: Dare spondere?
Spondeo
3 Snchez Medal, Ramn, De los contratos civiles,20 E d, Mxico, Edit. Porra,
2004, p. 137; y Alessandri Rodrguez, Arturo, Op Cit.,p. 830

pero no llevaban la obligacin de celebrar un contrato futuro; caracterstica esencial del

contrato de promesa actual.
1.3.TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS
CONTRATOS PREPARATORIOS
1.3.1. Tesis Negativa
Para Poder comprender la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, es necesario
partir de la identificacin de la disputa doctrinal; es as que debemos sealar que
algunos sistemas jurdicos han negado la viabilidad de la promesa; dentro de ella
tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que piensan que si en un
contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto de acuerdo en la totalidad, o
por lo menos en los aspectos esenciales del contrato prometido, el consentimiento es
perfecto para los efectos de la conclusin del contrato proyectado desde el momento en
que se celebra dicha promesa, habindose solamente aplazado o condicionado los
efectos del mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse
como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comnmente el
nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecucin que ha sido diferido al
acaecimiento de un plazo o una condicin.
El Cdigo Civil Francs acogi esta posicin en su artculo 1589: La promesa de
venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recproco de ambas partes sobre la
cosa y el precio; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la existencia del
contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO JIMNEZ da cuenta del
triunfo de la tesis negativa en dicho pas: El cdigo de Napolen, siguiendo la posicin
de la tesis negativa, estableci en el nico artculo relativo a la promesa existente en tal
cuerpo normativo, el cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha
promesa equivale al contrato prometido.
8

De la posicin de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos pueden
concretarse en una misma objecin: negar la posibilidad lgica de existencia de un
contrato preparatorio a un contrato consensual. As en efecto, quienes niegan sin
reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos adversarios para quienes, al
propio tiempo, no hay diferencia alguna entre contrato real y contrato consensual, y
sostienen que todos los contratos son consensuales4. A ellos se pliegan quienes tampoco
ven diferencia alguna entre contratos simplemente consensuales y contratos formales,
desde que la forma segn ellos no sera ms que un modo de expresar, solemne y
legtimamente, el consentimiento que est siempre presente y que en todo contrato de
cualquier especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es
uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones de
todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan la
posibilidad lgica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al mismo punto
de vista, obedece la opinin de Von Thr, que no ve muy clara la existencia de un
contrato preliminar a un contrato consensual cuando ste ha de celebrarse entre las
mismas partes, reservndose, en cambio, para ver claramente dos contratos distintos
cuando A promete a B cerrar un contrato con X, o sea con un tercero.
1.3.2.Tesis Positiva
La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa, entre
otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es distinto del
contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la obligacin que surge es de
4DIEZ PICASO relata as la crtica de algn sector de la doctrina al contrato
de promesa: ...el precontrato constituye un intil y superfluo rodeo, pues
en la prctica lleva al mismo resultado a que lleva el contrato principal del
que en rigor tendr que ser meramente preparatorio. Intercalar un doble
juego de contratos, el contrato preliminar primero y el contrato definitivo
despus es, como se ha dicho, un circuito intil. DIEZ PICAZO, Luis,
fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introduccin. Teora del
Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p.331.
9

celebrar el contrato de venta, mientras en la venta en si misma, las obligaciones son ya

de transferir el dominio y hacer la entrega material para el vendedor, y pagar el precio
para el comprador; y b) la finalidad del contrato de promesa consiste en preparar el
camino para el contrato definitivo, le da total autonoma negocional; sin embargo, es
cierto que el llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos
cumplir plausibles finalidades de orden prctico. Se trata muchas veces de preparar y
asegurar situaciones jurdicas futuras estableciendo una inicial vinculacin de las partes,
pero sin provocar todava una inmediata eficacia del negocio.5
1.3.3.Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los contratos
preparatorios, tanto a los contratos reales o formales
Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lgica de la existencia
del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega, no obstante, a
reconocerlo como contrato autnomo, independiente del definitivo. As por ejemplo
Arndts y Dernburg, clebres pandectistas alemanes, consideran que el pactum de
contrayendo no es un contrato autnomo, sino una simple etapa del proceso de
formacin de un contrato; uno de los tantos acuerdos que las partes concluyen en el
perodo llamado de las tratativas. A este punto de vista obedece la denominacin de
pactum praeparatorium.
1.3.4. Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato
preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero
Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del hecho de
un tercero, aun cuando ste tenga por objeto la conclusin de un contrato entre el tercero
y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio jurdico no es precisamente el
5 DIEZ PICASO, Luis, op. Cit. p. 332 DEGENKOLB, a quien cita a travs de
COVIELLO, quien adhiere a las mismas conclusiones., pag.37
10

hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o sea su cooperacin para que el tercero
se decida a contratar. El objeto no sera un contrato futuro, el promitente no queda
obligado a contratar, sino slo a procurar que el tercero contrate. Por su parte, el tercero
tampoco queda obligado a contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no puede
considerarse cumplimiento de un contrato.
2.

MARCO CONCEPTUAL

2.1.

CONCEPTO Y ELEMENTOS

A pesar de que nuestro Cdigo Civil no establezca una definicin expresa de los
contratos preparatorios, la misma se puede construir a partir de los elementos que la
integran, y sobre todo pensando en cul es su finalidad, esto es, para que esta destinada.
Antes de empezar a definir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo que dice
la Doctrina extranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en su denominacin
en otros sistemas jurdicos; es as que el profesor Manuel de la Puente y Lavalle da
cuenta de las mltiples formas como se puede denominar a la figura, entre las que estn:
precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato, contrato de promesa, ante
contrato, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de celebrar contrato y
contrato de contratar.
El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de inmensa utilidad prctica;
siendo una de las herramientas jurdicas a diario utilizada por los operarios del trfico;
sin embargo, generando una serie de inconvenientes en su ejecucin; igualmente es una
de las figuras que ms inquietudes genera en la doctrina y en la jurisprudencia.
La enciclopedia Jurdica Omega6; nos habla de nocin del contrato preliminar como un
convenio por el que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se obligan a concluir
6 Diccionario Jurdico Omega
11

en el futuro entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, que respecto al primero
se llama contrato principal o contrato definitivo o contrato futuro. El objeto in
obligatione es, pues, un contrato.
Nosotros consideramos que el contrato preparatorio es el convenio mediante el cual dos
o ms partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo, que por
diversas razones no desean o no pueden celebrar en el momento actual, entre ellas
mismas o con un tercero; fijando para ello un plazo o el cumplimiento de una condicin
para la celebracin o ejecucin del contrato definitivo; para lo cual ya han negociado
previamente en forma inequvoca las condiciones del contrato definitivo.
La terminologa que se suele emplear para aludir al Contrato Preparatorio es muy
diversa, siendo que las legislaciones y la doctrina utilizan distintas terminologas tales
como: contrato preliminar, contrato de promesa, promesa de contrato, precontrato,
antecontrato, contrato preparatorio, entre otros, todos ellos para describir, al contrato por
el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Particularmente, la legislacin peruana Cdigo Civil de 1984, emplea el trmino
Contratos Preparatorios, regulados en el Titulo V del Libro VII: Fuentes de las
Obligaciones, artculos del 1414 al 1425, trmino semejante, al empleado por la
legislacin mexicana, Cdigo Civil mexicano que regula los Contratos
Preparatorios en el Libro IV, Segunda Parte, Ttulo Primero, artculos del 2243 al 2247.
Similar denominacin que reconocidos juristas utilizan para referirse a este tipo
jurdico, como es el caso de Castan, Coviello, De Diego, De La Puente y Lavalle y Arias
Schreiber.

12

Por su parte, la legislacin italiana7, Cdigo Civil italiano utiliza la terminologa:

Contrato Preliminar, que a decir de Luigi Ferri 8 se trata de una funcin preparatoria
o instrumental mediante el cual los contratantes se obligan a celebrar un futuro contrato,
por lo que los contratantes asumen el deber de contratar, que no es otra cosa que una
obligacin de hacer.
De otro lado, la legislacin chilena Cdigo Civil de 1855, hace referencia en su
artculo 15549

al trmino Promesa de Celebrar un Contrato, el mismo que se

encuentra dentro de la seccin destinada a las Obligaciones de Hacer, trmino que ha

sido definido por su jurisprudencia como aquel por el cual las partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
En cuanto a las legislaciones Ecuatoriana con su Cdigo Civil de 1860, y Colombiana
con su Cdigo Civil de 1873, podemos afirmar que siguen el mismo estilo,
denominacin y hasta redaccin del Cdigo Civil Chileno, pues la terminologa
utilizada por ambos dispositivos legales es tambin la de Promesa de Celebrar un

7 Cdigo Civil ItalianoArtculo 1351.- El contrato preliminar ser nulo si no se

hiciere en la misma forma que la ley
prescribe para el contrato definitivo.

8 FERRI, Luigi. Lecciones Sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Traduccin de

Nelvar Carreteros Torres. 1ra Edicin. Editorial Grijley E.I.R.L., Lima Per. 2004,
pg. 87 - 88.

9 Cdigo Civil ChilenoArticulo 1554.- La promesa de celebrar un contrato no

produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten
para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.

13

Contrato, as tenemos que el Cdigo Civil de Ecuador prescribe en su artculo 1597 10

la regulacin de esta figura jurdica, mientras que el texto Colombiano que inicialmente
prevea en su artculo 1611 que la Promesa de Celebrar un Contrato no produce ningn
caso obligacin alguna, fue modificado por la Ley 153 de 1987, en cuyo artculo 89 11
se dota de una mejor regulacin a Promesa de Celebrar un Contrato, sumando algunos
requisitos para que esta pueda producir efectos obligatorios entre las partes.
Del mismo modo, resulta oportuno precisar que el Cdigo Civil colombiano tuvo una
modificacin ms, la misma que mediante el artculo 2324 de la Ley 51 de 1918
adicion el Contrato de Opcin al artculo 1611, siendo esta figura jurdica diferenciada
de la Promesa de Celebrar un Contrato, ya que a decir de PEREZ VIVES, citado por
MURILLO, es la opcin es un contrato en virtud del cual una persona concede a otra,
por tiempo fijo y en determinadas condiciones la facultad exclusiva de adquirir o de
10 Cdigo Civil EcuatorianoArticulo 1597.- La promesa de celebrar un contrato
no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito y por Escritura Pblica cuando el contrato
proyectado requiera tal solemnidad, segn las normas de este cuerpo legislativo;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falten
para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.

11 Artculo 89 de la Ley 153 de 1887, que modifica el artculo 1611 del Cdigo Civil
Colombiano Articulo 89.- La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1. que la
promesa conste por escrito.
2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 del
Cdigo Civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de
celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la
tradicin de la
cosa o las formalidades legales.
Los trminos de un contrato prometido, solo se aplicaran a la materia sobre
la que se ha contratado. Queda derogado el artculo 1611 del Cdigo Civil.

14

transferir a un tercero determinada cosa o derecho, obligndose el promitente a

mantener, mientras tanto, lo ofrecido en las condiciones pactadas, y quedando libre el
estipulante de concluir o no el negocio jurdico12
2.2.DEFINICION Y TERMINOS
2.2.1. Preparatorio
Tal como seala el maestro colombiano BONIVENTO JIMNEZ, se trata de un
contrato preparatorio vale decir, convenciones celebradas para aderezar un contrato
futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realizacin de otro contrato que est
sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han previsto expresamente en
el campo de la soberana de la voluntad privada. 13 Significa entonces, que este contrato
prepara la celebracin de un contrato posterior entre las mismas partes. Debemos
asumir que se trata definitivamente de contratos diferentes, a pesar de las dudas a las
cuales pudiera llevarnos el derecho francs y la tesis negativa.
CLARO SOLAR es acertado al afirmar que la promesa de celebrar un contrato es una
convencin que tiene su objeto propio y las obligaciones independientes del objeto y las
obligaciones del contrato prometido. El contrato de promesa tiene por objeto hacer algo,
hacer un contrato futuro; y de l nace la obligacin de hacer. La promesa de contrato
no equivale al contrato mismo que se promete; no se identifica con l. As podemos
precisar las caractersticas del contrato preparatorio en el Proyecto de Ley Colombiano;
siendo ellas 1) El contrato de promesa es consensual: ntese que no se dice nada sobre

12 Citado por MURILLO, Mara Luisa. Forma y Nulidad del Precontrato. Con Especial
Referencia ala Legislacin Iberoamericana. 1ra Edicin, Ediciones Universidad de
Navarra S.A., Espaa 1993, pg. 70 - 71

13 BONIVENTO JIMNEZ, Javier, (1996), El Contrato de Promesa. La

Promesa de compraventa de Bienes Inmuebles. Tomo X De las
Obligaciones. Bogot, Ediciones Librera del profesional.
15

una posible formalidad a la que deba someterse; 2) En la primera parte del artculo
(1732) se afirma que debe especificarse el contrato prometido en la promesa; 3) del
contrato de promesa surge una obligacin de hacer que consiste en celebrar el contrato
prometido; 4) El contrato de promesa no tiene cabida para contratos consensuales, pes
en estos casos la promesa equivaldra al contrato prometido.
De ello indica CLARO SOLAR14 que se admita as la idea de la validez, en general, de
toda promesa de celebrar un contrato determinado, como obligacin de hacer que
quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del acreedor en
orden al apremio del deudor a su ejecucin, a la autorizacin del acreedor para hacerla
hacer por otro y a la indemnizacin de los perjuicios por la contravencin; pero,
estableciendo que en los contratos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los
contratantes, la promesa equivaldra al contrato mismo, la idea que la comisin revisora
no acepto; se di al artculo la redaccin que tiene en el Cdigo para indicar los
requisitos que se estimaron convenientes para la seriedad de la promesa y para la
constancia del compromiso contrado y con arreglo al cual debera celebrarse el contrato
de promesa.
2.2.2.Bilateral
El contrato de promesa es bilateral, en la medida en que surgen obligaciones recprocas
para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son recprocas, cada parte se obliga
a un hacer a favor de otro, que es celebrar el contrato prometido. Esta nota caracterstica
sirve para diferenciar a la promesa como contrato bilateral, de otros pactos, o promesas
unilaterales, como es el caso de la opcin.

14 CLARO SOLAR, Luis, (1992), Explicaciones De Derecho Civil Chileno y

comparado. Chile, Editorial Jurdica de Chile TEMIS.

16

2.2.3. Contrato Oneroso

En el contrato de promesa, cada parte se grava a favor de la otra, se obligan
recprocamente a celebrar en un futuro un contrato, como puede ser el de compraventa,
que adems les importa un beneficio. Ambos contratantes se afectan, ambos obtienen
utilidad y tienen inters en el objeto del contrato de promesa, que es asegurar la
celebracin del contrato prometido. Esta caracterstica no debe confundirse con un
intercambio de valores como lo denominan RIPERT y BOULANGER, quienes
afirman: ... presenta la caracterstica de no traer aparejado inmediatamente ningn
intercambio de valores. Est destinada simplemente a asegurar ese intercambio...
2.2.4. Contrato Conmutativo
Hay una equivalencia en las prestaciones de las partes, cuestin que permite inferir que
el contrato es oneroso conmutativo.
2.2.5. Contrato Principal
El contrato de promesa es principal y lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda vez
que subsiste por s mismo, no estando llamado a garantizar ninguna obligacin.
Por otro lado la promesa no es accesoria del contrato prometido ya que existe
vlidamente desde el mismo instante en que las partes la celebran de acuerdo con la ley,
sin que dicha subsistencia pueda llegar a afectarse por la circunstancia de que el
contrato definitivo no llegue a perfeccionarse; cosa distinta ser el anlisis de los hechos
originarios del no perfeccionamiento y de sus consecuencias (caso fortuito,
incumplimiento, perjuicios, etc.)
2.2.6. Solemne
En materia civil, la ley no entiende celebrado el contrato si no se celebra por escrito. Sin
embargo, no debe confundirse a la solemnidad del contrato de promesa que consiste en
17

un escrito, sea pblico o privado, pues la norma no distingue, con la solemnidad del
contrato prometido.
2.2.7. Contrato de ejecucin instantnea
El contrato y sus obligaciones nacen de manera sucednea a su celebracin. No debe
confundirse esto con que el cumplimiento de la obligacin de hacer que se deriva del
contrato (celebrar el contrato prometido), la cual estar sometida a un plazo o a una
condicin. Aunque se difiera la ejecucin en el tiempo, se cumple el contrato.
2.2.8. Precio
El precio es la valoracin de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser
necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura adems la
movilidad de la mercanca. Puede el precio estar librado a la decisin de un tercero, se
trata de un precio no determinado, pero determinable.
2.2.9. Cosa
La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebracin del contrato
preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepcin ms amplia, como
cosa o como derecho. Jurdicamente la cosa es solamente el objeto material con valor
econmico y el derecho el bien inmaterial, con valor econmico. De este modo el objeto
del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser asimismo uno o varios derechos,
o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles; pueden
ser asimismo los bienes ser materiales o inmateriales.
2.2.10. Plazo
El compromiso de contratar tiene plazo en la ley: El artculo1416 dice que es
determinado o determinable, y si no lo fuera ser no mayor de 01 ao.

18

Hasta el mes de febrero del ao 2001, el plazo mximo establecido por la ley para el
compromiso de contratar era de un ao, y de seis meses para el contrato de opcin. La
libertad contractual de las partes se encontraba limitada, ya que no se poda pactar un
plazo mayor. La razn esgrimida por el Codificador del 84 para establecer un plazo
legal imperativo consista en evitar que las partes quedasen sujetas a un vnculo
indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el trfico contractual; asimismo tenda
a evitar abusos del contratante de mayor poder.
Si mediante la celebracin de los contratos preparatorios las partes contratantes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces evidente que
nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar cundo podr o deber
celebrarse ste. En tal sentido, carece de lgica el que sea el legislador quien establezca
tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad contractual de los contratantes; por
tanto debera dejarlos en libertad para pactarlo y nicamente a falta de acuerdo
convencional debera aplicarse subsidiariamente un plazo legal, siempre arbitrario, que
puede ser mayor o menor de un ao, a fin de evitar que los contratantes queden
vinculados indefinidamente.
2.3.

OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO

Es necesario subrayar que, para analizar el objeto del Contrato Preparatorio, se debe
tener en cuenta que el Cdigo Civil de 1984 ha optado por la Tesis Tradicional al
momento de regular dicho acpite; del mismo modo, es preciso sealar que el referido
Cdigo, contempla dos clases de Contratos Preparatorios, por un lado el Contrato de
Compromiso de Contratar y por otro el Contrato de Opcin, que guardan ciertas
diferencias entre s, lo que gener que el nombre del Ttulo V del Libro VII se denomine
Contratos Preparatorios, pues ello admita la posibilidad de regular ms de un contrato
como es el caso peruano.
19

DE LA PUENTE a dicho tipo contractual, por el cual seala que debe ser considerado
como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las caractersticas establecidas en
los artculos 1351 y 1402 de dicho Cdigo, o sea un

contrato

que

crea,

regula,

modifica o extingue una relacin jurdica obligacional15

De hecho, entre nosotros FORNO ha comentado, que en el caso del Cdigo Civil
peruano, el Contrato de Opcin es un ejemplo de que el contrato es capaz de provocar
efectos distintos a los obligatorios, pese a que el Cdigo Civil peruano de 1984, fiel a su
tradicin, fue redactado bajo el esquema de que el contrato es fundamentalmente el
acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir, relaciones jurdicas con
contenido patrimonial, vale decir, para crear obligaciones 16. Seala el autor que lejos de
generar una relacin creditoria, el contrato de opcin provoca una situacin jurdica que
desafa la visin del contrato como slo productor de obligaciones. Adems de ello,
pone en evidencia la naturaleza del contrato de opcin desde una perspectiva que lo
desmarca de toda relacin creditoria.
Y es que bien visto el objeto que provoca el Contrato de Opcin, nos hace caer en
cuenta que no queda del todo claro que el objeto de dicho contrato nos lleve al esquema
tradicional de una relacin obligatoria, pues la prestacin de hacer supuestamente
creada por este tipo contractual, que dogmticamente, supone una actuacin fctica y
factual del deudor en aras de realizar aquello a que se ha obligado, no est presente en el
Contrato de Opcin, pues el opcionista tan slo queda vinculado a su propia voluntad
15 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a
la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo II. Segunda edicin.
Palestra Editores. Lima, 2003. Pg. 165.
16 FORNO FLOREZ, Hugo: Acerca de la Nocin de Contrato: Revista de la
Gaceta Jurdica, Lima, ao 2000, Tomo 78-B, Mayo.
20

mediante la oferta que se deriva de dicho contrato mientras que el optante, tan slo
queda facultado para decidir o no la conclusin del contrato definitivo con su sola
voluntad. Esto quiere decir, no hay nada que ambos tengan que realizar a travs de su
conducta para obtener aquello a que se han obligado, sino tan slo afectar su esfera
jurdica a travs de su sola voluntad.
Esta manera de afrontar el verdadero objeto del Contrato de Opcin, supone sin
embargo, una reconstruccin de la definicin de contrato en el Cdigo Civil peruano,
para que los efectos de dichos contratos puedan ser admitidos coherentemente en
nuestro Cdigo.
Por tanto, el objeto del Contrato Preparatorio tal como expresa MESSINEO es
siempre el de dar lugar a una obligacin de hacer, o sea, de prestarse a la estipulacin
del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar una actividad determinada; por su
parte el profesor ROPPO, considera que el objeto inmediato del preliminar es la
celebracin del definitivo17 ; mientras que en trminos DE RUGGIERO 18 , se puede
decir que el objeto del Contrato Preparatorio es prestarse a cuanto precise para dar
vida al contrato que se promete estipular.
2.4.CARACTERSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO
Dentro de las principales caractersticas del Contrato Preparatorio podemos
mencionar las siguientes:

17 ROPPO, Vincenzo. (2009). El contrato. Lima: Gaceta Jurdica, p. 605.

18 DE RUGGIERO, Roberto. (1944). Instituciones de Derecho Civil (Tomo II1). Madrid:
InstitutoEditorial Reus, pg. 289.

21

2.4.1. Es un Contrato Tpico:

Debido a que la mayora de legislaciones ha considerado a los Contratos Preparatorios,
dentro de sus ordenamientos jurdicos, denominndolos de la manera ms conveniente
en cada legislacin como: contratos preliminares, contratos de promesa, promesa de
contrato, precontrato, ante contrato, contrato preparatorio, entre otras denominaciones,
por lo que para los pases que la contemplan podemos afirmar que se trata de un
contrato tpico, pues es determinado y regulado por ley, ya que como indica ARIAS
SCHREIBER PEZET, el contrato es tpico cuando est regido por una
determinada disciplina legal19
2.4.2.Es un contrato Autnomo
Pues si bien es cierto el Contrato Preparatorio tiene por objetivo o finalidad la
celebracin de un contrato futuro ello no implica que de no llegar a celebrarse el
definitivo este pierda existencia, ni mucho menos su identidad, ya que se trata de un
contrato principal que existe por s mismo, sin necesidad de otro acuerdo posterior.
A decir de ABELIUK, El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin
necesidad de otra convencin, y en tal sentido la promesa lo es, porque produce sus
efectos, aunque no haya otro contrato, ni siquiera el definitivo20
2.4.3.Es un Contrato Provisional
En tanto el Contrato Preparatorio tiene un carcter temporal, sujeto al plazo pactado por
las partes (para el caso del Compromiso de Contratar) u otorgado por el ofertante (para
el caso del Contrato de Opcin), que dicho sea de paso, debe ajustarse al plazo mximo
19 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del cdigo civil peruano de
1984. (Tomo I: Contratos: parte general). Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pg.
48.
20 ABELIUK MANASEVICH, Ren. El Contrato de Promesa. Ediar Editores
Ltda. Santiago, 1983, pg. 22.
22

que cada ordenamiento jurdico prescribe y que para el caso peruano no debe exceder el
plazo mximo legal de un ao, tal como lo prescriben los artculos 141621

y 142322

del Cdigo Civil, salvo renovacin del Contrato Preparatorio, en cuyo caso estas
podrn efectuarse tantas veces lo crean conveniente las partes, pero sin exceder en cada
oportunidad el mximo legal.
2.4.4.Es un Contrato de Ejecucin Diferida
Esta caracterstica tiene su sustento en el hecho en que el Contrato Preparatorio como tal
engendra obligaciones con prestaciones de hacer para un futuro, objetivo que se
perfecciona con la celebracin del contrato definitivo, motivo por el cual su ejecucin,
es decir el cumplimiento de la prestacin se suspende en el tiempo hasta que cualquiera
de las partes requiera a la otra a cumplir con la celebracin del contrato definitivo, con
el lanzamiento de la oferta, en el caso del Compromiso de Contratar, o hasta que el
optante decida suscribir el contrato definitivo, en el caso del Contrato de Opcin.
No es difcil comprender que la justificacin de los Contratos Preparatorios radica
esencialmente en que las partes por alguna razn no quieren o no pueden celebrar el
contrato definitivo. Esto quiere decir, que su misma naturaleza reclama que el definitivo
se celebra o concluya en un momento posterior de acuerdo a la necesidad o inters de
las partes. Por ello, el contrato definitivo, concebido como la realizacin o
materializacin del Contrato Preparatorio, siempre tendr lugar en un momento
posterior, pues de no ser as no tendra ningn sentido celebrar un Contrato Preparatorio.

21 Articulo 1416.-El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o

determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.

22 Articulo 1423.-El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o

determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.

23

3.

MARCO JURIDICO

3.1.

Ubicacin en el Cdigo Civil Peruano

El Cdigo Civil de 1984, ha consagrado la institucin de los contratos preparatorios,

como el comn denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y
se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurdicas que
comprometen a las partes a la formalizacin o ejecucin de un contrato posterior. Y se
encuentra en el LIBRO VII FUENTE DE LAS OBLIGACIONES TITULO V
CONTRATOS PREPARATORIOS Su funcin es de garanta para asegurar el
cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato
preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden
concluirlo en el mismo acto, pero s resulta recomendable que las partes aseguren su
celebracin futura.
Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un
mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza.
3.2.

Caractersticas fundamentales
A. Carecen de un fin econmico propio inmediato.
B. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro.
C. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato
definitivo a futuro.
D. El plazo a futuro es de un ao, renovable.

3.3.

Clases de contratos preparatorios

A. Compromiso de contratar.
B. Contrato de opcin.

3.4.

Utilidad prctica del Contrato Preparatorio

Pues al respecto, es preciso tener en cuenta que en la actividad ordinaria de cualquier

persona o en el entorno empresarial, es frecuente que se lleven a cabo realizaciones
24

comerciales, pues el trfico mercantil permite la celebracin de diversos tipos de

contratos tales como la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mutuo, etc. que
involucran y/o comprometen el destino de bienes muebles e inmuebles que puedan
ser propsito de comercio, para lo cual, se requiere de la celebracin de un contrato para
formalizarlos y as disponer de estos, pero qu sucede cuando las partes interesadas de
la celebracin no tienen, por diversos motivos, deseos de que esta contratacin se lleve a
cabo en el momento en que se propone la oferta de celebrar el negocio jurdico? Como
dijimos, podra ser que por razones especficas no pueden celebrar el contrato definitivo
de manera inmediata, o que por razones de territorialidad, ley aplicable en el tiempo,
beneficios tributarios, u otras razones, las partes prefieren diferir la celebracin del
contrato definitivo, pero asegurando desde ya que celebrarn dicho contrato.
Pues evidentemente, es este el supuesto al cual las codificaciones de diversos pases,
entre ellos el Cdigo Civil peruano de 1984, han otorgado proteccin y seguridad
jurdica, ya que regulan la posibilidad en que los contratantes se obliguen en ese
mismo momento a celebrar en un futuro un contrato definitivo respecto del tipo de
contrato que les sea de inters y/o utilidad, para el caso del Compromiso de Contratar, o
que el ofertante, lance la oferta y quede vinculado a esta por el plazo establecido en el
preparatorio, para que el optante decida si es que celebra o no el contrato definitivo, en
el caso del Contrato de Opcin, con lo cual a la suscripcin del Contrato Preparatorio ya
se habran desplegado efectos obligatorios, que recaen una obligacin de hacer, que se
traduce en un hacer o llevar a cabo la celebracin del contrato definitivo perseguido;
empero, la celebracin de estos contratos, suspenden su ejecucin por el plazo que
estipula el propio contrato, el cual siempre se encuentra limitado al plazo mximo que
faculta cada ordenamiento jurdico, motivo por el cual dicho plazo entre la celebracin
del Contrato Preparatorio y el definitivo es decisivo para los intereses de las partes, pues
25

por alguna razn no les conviene, no les interesa, no les urge o no poseen los recursos
necesarios para celebrar el definitivo a cambio del Preparatorio, por lo que con este tipo
de contratos ven resueltas las razones que puedan tener para no contratar
definitivamente pero si para asegurarse una contratacin posterior que satisfaga sus
necesidades o intereses.
Entre nosotros, TORRES MENDEZ, cuestion la utilidad del contrato preparatorio de
opcin sealando que dicho tipo contractual slo se justifica en los sistemas jurdicos en
que la oferta no tiene carcter de irrevocable o no es obligatoria, pues de lo contrario,
seala dicho autor, basta con una oferta irrevocable para obtener los mismos efectos que
los que persigue un contrato de opcin.23
Asimismo, seala el autor que el legislador del Cdigo Civil peruano de 1984, justific
de modo errado la presencia de dicha figura en la exposicin de motivos, pues teniendo
en cuenta que en el Per la oferta tiene carcter irrevocable, no tiene ninguna utilidad
prctica la inclusin del Contrato de Opcin, salvo por su registrabilidad que a
diferencia de la oferta irrevocable, admitiendo su regulacin por dicha razn. Nosotros
nos permitimos discrepar de dicho criterio, por diversas razones.
Consideramos importante citar algunos ejemplos que indican la efectiva utilizacin de
este tipo contractual y la imperiosa necesidad de contener un acceso al registro que
garantice su contratacin con la oposicin

erga omnes, as pues podemos citar a los

siguientes:

23 TORRES MENDEZ, Miguel: La utilidad del contrato de opcin en el Cdigo Civil.

En RevistaDERECHO. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, N 42,
Diciembre de 1988, Pg.
289 - 304.

26

3.5.Casos prcticos
3.5.1. Caso Nmero 1
Pongmonos en el caso en que la empresa Constructores S.A.C. se encuentre en la
bsqueda de una casa de considerables dimensiones para as poder ejecutar un proyecto
inmobiliario (hecho que sucede todos los das debido al boom de la construccin), en su
bsqueda ubica la casa de la familia Z que se encuentra interesada en la venta de su
inmueble, pues los hijos ya no viven en el Per y la casa ha quedado grande para una
pareja de ancianos, quienes dicho sea de paso se encuentran tramitando sus visas para
dar alcance a sus familiares en el extranjero; bajo dichas circunstancias, las partes
acuerdan la venta de la casa, pero debido a que los ancianos no saben qu tiempo exacto
les tomara la entrega de sus visas,

compra

de

pasajes,

despedida

de

sus

familiares y dems preparativos deciden por no celebrar un contrato definitivo, sino

que por el contrario optan por la celebracin de un contrato preliminar denominado
Compromiso de Contratar un Contrato de Compraventa por medio del cual no se
pacta el plazo de duracin de dicho contrato motivo por el cual conforme al artculo
1416 del Cdigo civil, este ser entendido por un ao, destacando los elementos
esenciales del contrato definitivo, que son la identificacin de los contratantes, la
identificacin del bien y el precio de venta, el mismo que para seguridad de las partes se
eleva a Escritura Pblica.
La empresa Constructora S.A.C intenta inscribir dicho contrato en el Registro de
Propiedad inmueble de los Registros Pblicos, pero obtiene una tajante negativa, por lo
que solo debe confiar en que la pareja de ancianos cumplir su promesa de contratar la
compraventa definitiva.
As pasan los meses y en vista de que la pareja de ancianos no comunican a su
contraparte Constructores S.A.C. que se encuentran listos para suscribir
27

la

compraventa,

la empresa los requiere por medio de carta notarial para la

celebracin del contrato definitivo, obteniendo como respuesta que ellos acaban de
vender su propiedad a los seores Y, ya que ante esta nueva oferta ellos se ocuparon
de averiguar que en la actualidad el metro cuadrado de terreno por su zona ya no cuesta
US$ 1,000.00

(Un

Mil

00/100

Dlares

Constructores SAC estaba dispuesto a pagar,

Americanos),

que

es

lo

que

sino que ahora la valorizacin por

metro cuadrado se haba elevado a US$ 1,500 (Un Mil Quinientos y 00/100 Dlares
Americanos), lo que a ellos les representaba una ganancia del 50%.
Ante dicha negativa, Constructores S.A.C. busca a los seores Y y les enva una
carta notarial con la copia legalizada de su testimonio de compromiso de contratar de
contrato de compraventa en donde les seala que ellos tenan la opcin de la compra por
el contrato firmado con la pareja de ancianos como se representaba en el testimonio, y
que de no restituir la propiedad a sus anteriores propietarios ellos iniciaran un proceso
de nulidad de acto jurdico, a lo que los seores Y contestan que ellos han comprado
al amparo de la publicidad registral, siendo adquirientes de buena fe, por lo que si
desean pueden iniciar los procesos que quieran ya que los ampara el aparato registral y
su compra diligente.
Ante todo lo ocurrido no le queda ms a Constructores S.A.C., que iniciar un proceso
por daos y perjuicios a la pareja de ancianos, ya que el amparo registral de la
propiedad hacia los seores Y es impenetrable, pues su adquisicin fue de
oponiblidad frente a terceros, mientras que su contratacin, valida y legal solo era de
oponibilidad entre privados, lo que lo perjudico enormemente nicamente por no haber
podido acceder al registro con su

parte notarial de Compromiso de Contratar de

Contrato de Compraventa.

28

3.5.2. Caso Nmero 2

Un ejemplo adicional podra ser la celebracin de contratos de compromiso de contratar
respecto de una permuta, en el que por ejemplo la constructora Inmobiliaria S.A.C. ha
visto que sus vecinos viven en una casa antigua, que recibieron como herencia de sus
padres, que fcilmente puede servir para implementar un proyecto inmobiliario, por lo
que los visitan y les proponen la compra de su inmueble, a lo que los seores Z
responden que en realidad no haban pensado en vender su casa, pues ellos no tienen
planes de vivir fuera de esa urbanizacin por la ubicacin y tranquilidad que encuentran
en ella, por lo que Inmobiliaria S.A.C. les propone una idea dicindoles, nosotros
hemos visto que esta casa ya esta vieja y en cualquier momento podra venirse
abajo, que les parece si es que llegamos a un trato por el que podemos permutar la
propiedad, como ustedes saben nosotros estamos terminando para el mes de mayo de
2015 un proyecto inmobiliario al frente de su casa, con departamento de lujo, tal vez no
les interesa vender su propiedad pero si les puede interesar que a cambio de su casa
vieja nosotros les podamos entregar un par de departamentos del proyecto que est por
concluir, as cada uno de ustedes (hermanos) podr tener su propio departamento

de

estreno, sin salir de la urbanizacin en donde han vivido siempre.

Los hermanos se entusiasman por la idea, pidindoles unos das para pensar el
tema, plazo en el cual buscan la asesora de un abogado, quien les propone la figura del
Compromiso de Contratar de un Contrato de Permuta, mediante el cual se puede
pactar un plazo para celebrar el contrato definitivo de permuta una vez que la
Inmobiliaria S.A.C haya terminado el proyecto iniciado frente a su casa y que se
cuente con la independizaran de las partidas Electrnicas, con lo que la propuesta de la
Inmobiliaria S.A.C queda de alguna manera atada para poder hacerse efectiva, una

29

vez que los departamento de estreno se encuentren listos para ser estrenados por los
jvenes hermanos.
As pues, Inmobiliaria S.A.C se rene con sus vecinos, quienes le manifiestan que
estn de acuerdo en la permuta, siempre y cuando se firme el

Compromiso de

Contratar de un Contrato de Permuta, que de alguna manera les asegure la

obligatoriedad de celebrar el contrato definitivo y proseguir con el intercambio de los
bienes. Propuesta a la que la inmobiliaria S.A.C. responde afirmativamente, las partes
van a la Notaria y suscriben la Escritura Pblica de Compromiso de Contratar de un
Contrato de Permuta, en la que consignan la identificacin de los contratantes, la
identificacin de los bienes y la equivalencia de las prestaciones y la condicin que el
requerimiento de suscribir el contrato definitivo se haga cuando se cuente con las
partidas independizadas de los departamentos de estreno, pactando como plazo del
compromiso el plazo de nueve (9) meses, que se cumplira el 25 de octubre de 2015,
los que consideran la finalizacin de la obra y la independizacin de la misma.
De otro lado los hermanos ven que a unas cuadras de su casa otra empresa
inmobiliaria ha concluido una obra de edificios que les parece extraordinaria, por lo que
visitan a dicha empresa ofrecindoles la permuta de su casa (ya que sin comentar nada a
la nueva empresa constructora, se han dado cuenta que la construccin hecha por
Inmobiliaria S.A.C. no es de su agrado total, adems que este nuevo proyecto si se
encuentra frente a un hermoso parque) a lo que la gerencia de dicha empresa responde
positivamente, (pues el precio del metro cuadrado por dicha zona residencial se ha
elevado considerablemente y con el metraje de la casa de los hermanos podran hacer un
negocio redondo), solicitando de inmediato que su rea legal verifique el estado de
ttulos en donde no encuentran mayor inscripcin que la de la sucesin intestada por la
cual los hermanos adquirieron la propiedad, procediendo el 25 de setiembre de 2015 con
30

la firma del contrato de permuta y su respectiva Escritura Pblica, pactando un plazo de

entrega de estreno al momento de la firma del contrato de permuta, mientras que la
entrega del inmueble de los hermanos se pacta a un mes que se cumplira el 30 de
octubre de 2015 (a fin de que puedan desocupar el predio).
La Escritura Pblica consigue su inscripcin registral el 21 de octubre de 2015.
Por su parte

Inmobilaria S.A.C., con fecha 22 de octubre de 2015 enva una

comunicacin a su contraparte, los hermanos, comunicndoles que ya cuentan con todos

los documentos en regla por lo que les requieren la firma del contrato definitivo,
comunicndoles los hermanos que ser imposible la suscripcin en tanto ellos ya han
permutado su propiedad con propiedades de otra empresa que les ofreca mejores
diseos y acabados en los bienes permutados, sealando adicionalmente que la
inmobiliaria tuvo a la vista todos los documentos y que todo estaba en regla.
3.6.

Capacidad de las Partes

Para abordar el tema sobre la capacidad de las partes, en el trabajo que nos ocupa,
haremos referencia a la capacidad de obrar, conocida tambin, como la capacidad de
ejercicio, la cual se entiende como, la medida de la idoneidad para determinar por acto
propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurdicas, es
decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones.24

24 BARBERO, Domnico. (1967). Sistema del derecho privado (Tomo II).

Buenos Aires: Ediciones jurdicas Europa Amrica, pg.190.
31

Por su parte, el Cdigo Civil de 1984, regula la capacidad de obrar, denominada

tambin capacidad de ejercicio, en su artculo 4225, regulando del mismo modo los casos
de incapacidad.26
Podran pues suscitarse dificultades vinculadas con la capacidad que deben de ostentar
las partes tanto al celebrar el Contrato Preparatorio como tambin, al celebrar el
contrato definitivo, o ante la celebracin ambos, por lo que sin nimo de configurar
todas las hiptesis, sobre las dificultades, con relacin a la capacidad, se propone las
siguientes:
A. En el supuesto, que la incapacidad de ejercicio de las partes o de alguna de estas
se produjese, al momento de celebrar el Contrato Preparatorio y sobrevinieran
en capaces al momento de la celebracin del contrato definitivo;
B. El hipottico caso en que al momento de celebrar el Contrato Preparatorio, las
partes sean capaces, pero que para el momento de la celebracin del contrato
definitivo las partes o alguna de estas devengan en incapaces; o,
C. La posibilidad de celebracin de Contratos Preparatorios, con referencia del
artculo 1358 del Cdigo Civil de 1984.27
Para establecer el remedio de las tres hiptesis antes planteadas, se debe tener en cuenta
que las soluciones podran ser distintas, y sin duda alguna, todo ello depender de ante
qu tesis se est para resolver dichas hiptesis.
25 Artculo 42.- Capacidad de ejercicioTienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo
dispuesto en los artculos 43 y 44.

26 Artculo 43.- Incapacidad absoluta1. Los menores de diecisis aos, salvo para
aquellos actos determinados por ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

27 Artculo 1358.- Contrato celebrado por incapacesLos incapaces no privados de

discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria

32

4.ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE

CONTRATOS PREPARATORIOS
4.1.

Art. 1414 - Contrato Preparatorio

Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un

contrato definitivo
La estructura del compromiso de contratar.
El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar sobre su
concepcin, es un contrato. Ms all de la expresin "compromiso" utilizada por el
texto para designar a la figura, el contenido de este, atendiendo a que se trata de una de
las especies de los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de
partes que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la denominacin que se
le d, es un contrato.
Para la celebracin vlida del compromiso de contratar, lo mismo que para el caso de
cualquier otro contrato, entonces, deben concurrir -en el lenguaje del Cdigo Civiltodos los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma.
El consentimiento viene a ser la manifestacin de la voluntad comn, de dos o ms
partes, de preparar, a travs de este contrato, la celebracin de un contrato definitivo
determinado. En este caso, cabe destacar esto, el consentimiento se debe formar con la
intervencin en el preparatorio, de tantas partes como las que vayan a intervenir en el
contrato definitivo. De otro modo el compromiso de contratar no podra realizar su
finalidad: asegurar, mediante la obligacin, la celebracin del definitivo.
Los contratantes en el compromiso de contratar han de ser sujetos con plena capacidad
de obrar. Esta capacidad debe ser similar a la exigida para celebrar el contrato
definitivo. Sin embargo, no cabe, a nuestro entender, que sujetos con capacidad
33

disminuida, como la prevista en el artculo 1358 del Cdigo Civil, puedan celebrar un
contrato preparatorio, aunque tengan capacidad para celebrar un contrato definitivo; la
excepcionalidad de esta norma que valida la actuacin de los incapaces est prevista
solo para contratos definitivos, que son los relacionados con las necesidades ordinarias
de la vida diaria. Los llamados "pequeos contratos" no son susceptibles de preparacin.
4.2.

Art. 1415 Contenido del compromiso

"El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales
del contrato definitivo."
El artculo que estamos comentando impone el deber de estipular, por lo menos, los
elementos esenciales del contrato definitivo. En consecuencia, la norma que radica en l
es una de naturaleza imperativa. Las partes no tienen la facultad de disponer este
extremo del compromiso de contratar. Si pretenden asegurar la celebracin de un
contrato definitivo mediante un compromiso de contratar, entonces tienen el deber de
estipular los elementos esenciales de ese contrato definitivo.
El que la infraccin no acarree la nulidad no implica que sea jurdicamente indiferente.
En este caso, la ley dispensa su tutela al inters de asegurar, va relacin obligatoria, la
celebracin de un contrato definitivo, siempre que el compromiso de contratar sea
estipulado en los trminos imperativos previstos por ella. De no adecuarse el
compromiso de contratar a lo impuesto por el Cdigo Civil, de no estipularse los
elementos esenciales del contrato definitivo, el efecto obligatorio perseguido por los
contratantes al celebrarlo no merecer tutela del ordenamiento jurdico. En suma, la
inobservancia de este deber acarrea la ineficacia del compromiso de contratar.

34

4.3.

Art. 1416 Plazo de compromiso

"El plazo de compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se

reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este
artculo.
Naturaleza jurdica del plazo
El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurdico; del contrato en especial. Como
tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia del mismo. Cabe identificarse
como conformantes del plazo un trmino inicial, desde el que empieza a computrsele,
y un trmino final, con el que concluye el cmputo.
Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria. En el primer
caso, el acto jurdico, el contrato, aunque celebrado vlidamente, es ineficaz; tendr que
verificarse el plazo estipulado como suspensivo para que surtan sus efectos. En el
segundo caso, la verificacin del plazo resolutorio, el vencimiento de su trmino final
acarrea la ineficacia, la extincin, de la relacin jurdica creada por el acto.
El plazo del que se ocupa el artculo que estamos comentando, entendindolo como
elemento esencial de la relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar (no
as del contrato mismo), es uno que tiene naturaleza resolutoria. En consecuencia, la
obligacin de celebrar el contrato definitivo, la de cooperar mediante la aceptacin de la
oferta que se reciba, resulta exigible hasta antes del vencimiento del plazo.
Una vez vencido el trmino final del plazo, entonces, se resuelve la relacin obligatoria.
Ya no cabe exigirse la celebracin del contrato definitivo. Y toda vez que en este caso,
la resolucin de la relacin obligatoria se produce por la verificacin de una modalidad
resolutoria del contrato, esta no produce efectos retroactivos.

35

4.4.

Art. 1417 Renovacin del compromiso

El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no

mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as sucesivamente.
Lo regulado por este artculo cobraba sentido en funcin de lo regulado por el texto
originario del artculo 1416; no as con el texto vigente de ese artculo.
Sin perjuicio de lo afirmado en el prrafo anterior, este artculo da pbulo para comentar
el tema de la renovacin del compromiso de contratar. En tal sentido, podemos afirmar
que el compromiso de contratar, como cualquier otro contrato, puede ser libremente
renovado por los contratantes; y esto no porque el artculo 1417 prevea la renovacin ni
tampoco dentro de sus lmites.
Como en el caso de cualquier otro contrato, reiteramos, y en el ejercicio de su libertad
de estipulacin, los contratantes pueden renovar el compromiso de contratar, en los
mismos trminos en los que lo celebraron o variando estos.
En lo que se refiere al plazo, la renovacin puede ser estipulada dentro de los alcances
del artculo 1416. Es decir que las partes tienen total libertad para fijar la duracin del
plazo del contrato renovado o pactarlo como uno de duracin indeterminada. Esta
libertad no se ve afectada por la duracin que hayan estipulado para el contrato
originario; ni siquiera por la falta de estipulacin sobre el plazo en este.
4.5.

Art. 1418 Negativa a celebrar el contrato definitivo

La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la

otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.

36

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
El escenario de este artculo es el de la celebracin del contrato definitivo. Esta
celebracin se inicia con la formulacin de una oferta que, como se dijo al comentar el
artculo 1414, torna exigible la obligacin nacida del compromiso de contratar: aceptar
la oferta. Los otros contratantes pueden dar cumplimiento a su obligacin, aceptando la
oferta que se les ha formulado, con lo que queda celebrado el contrato definitivo. O
pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso podran incurrir en incumplimiento.
4.6.

Art. 1419 Contrato de Opcin

Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de

celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no
1. La opcin (contrato) y la propuesta irrevocable, aunque destinadas a producir efectos
jurdicos idnticos, difieren en su estructura, porque la primera figura es un contrato y la
segunda es una declaracin unilateral. Es casi unnime que, en la mayora de casos, la
opcin es un contrato unilateral en tanto genera una situacin de desventaja (y no una
obligacin) en cabeza de la parte optada, es decir aquella que tendr que asumir los
efectos de la declaracin del optante.
2. La situacin que nace de la opcin, a diferencia de aquella que nace de la propuesta
irrevocable, es un derecho subjetivo, es cedible, es oponible a los terceros. Ello se
explica atendiendo a que el derecho potestativo nacido de la propuesta irrevocable
adquiere una relevancia solo de carcter instrumental respecto a la regulacin realizada
con el contrato. En la opcin en cambio se verifica exactamente lo contrario, ya que el
derecho potestativo del optante asume naturaleza instrumental estrictamente en el
37

mbito sealado por la dinmica del procedimiento formativo del contrato final, frente
al cual ostenta una autnoma entidad jurdica patrimonial (BENEDETTI).
4.7.

Art. 1420 Contrato de opcin reciproca

Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.
La norma recoge lo que en el contexto doctrinal se conoce bajo el nombre de la opcin
recproca. Sobre este artculo se pueden efectuar las mismas aseveraciones realizadas en
el artculo precedente. No obstante, cabe acotar que en este supuesto el derecho
potestativo de formacin del contrato se tiene en ambos contratantes, por lo que
cualquiera de los dos podra dar lugar, con su sola declaracin, a la formacin del
contrato final. Es obvio tambin que ambos se encuentran sometidos por un estado de
sujecin frente a la declaracin de la otra parte.
A ello debe agregarse que la as llamada opcin recproca establece la posibilidad de un
tratamiento complejo para el contrato de opcin. As podremos distinguir a la opcin
unilateral, en la que una parte tiene el derecho potestativo de optar, frente a la opcin
bilateral en la que surge en ambas partes el derecho sealado. Ms all de esto, la norma
no encuentra una mayor utilidad, pues la opcin recproca podra ser incorporada al
contenido negocial de un contrato de opcin independientemente de que exista una
norma que lo permita en virtud del principio de libertad contractual (o configurativa)
que inspira a nuestro ordenamiento.
4.8.

Art. 1421 - Contrato de opcin con reserva de Beneficiario

Es igualmente vlido el pacto conforme al cual el optan te se reserva el derecho de

designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo.

38

El artculo comentado recoge la llamada opcin mediatoria. Esta figura encuentra

asidero en la evidente posibilidad de que el derecho potestativo de opcin pueda ser
tenido como una materia negocial (al igual que toda entidad no material (derecho) de
carcter patrimonial, entre los que sobresale el derecho de crdito, el que resulta
transferible -por ejemplo- a travs de una cesin de crditos o tambin por intermedio
de un ttulo valor).
La opcin mediatoria se apoya, segn opinamos, en la propia admisin de la opcin
onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que el beneficiaro de la opcin
(el optante) podra encontrar otro adquirente dispuesto a pagar un precio superior por el
bien materia del contrato final. En tal situacin puede serie conveniente asegurar la
opcin, as sea a ttulo oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el
producto de la reventa posterior del bien (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI,
NATOLl). Se puede adems, y aqu viene en estricto la fenomenologa de la opcin
mediatoria, convenir que el optante pueda transferir, ya no el bien, sino el propio
derecho de opcin, hiptesis en la que la especulacin comprendera la diferencia entre
la suma pagada para adquirir el derecho de opcin y la suma obtenida de la cesin de
ese derecho a terceros (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl).
La diferencia de aplicacin entre una compraventa posterior, luego de ejercitada la
opcin, del bien submateria, y la operatividad de la opcin mediatoria, es que, en este
ltimo caso, el contrato final se celebra directamente entre el optado y el tercero
nombrado por el optante, siempre que dicho tercero sea designado y acepte tal
nombramiento antes de que el optan te ejerza la opcin, evidencindose la concrecin
del principio de economa negocial en la consecucin de la finalidad de las partes por
medio de una sola operacin contractual.

39

4.9.

Art. 1422 - Contenido del Contrato de Opcin

El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato
definitivo.
Al igual que los contratos preparatorios (puesto que no estamos de acuerdo con la
asimilacin realizada por nuestro legislador) el contrato de opcin debe contener todos
los elementos y condiciones del contrato definitivo (final) a diferencia de lo que ocurre
con el compromiso de contratar que, segn el artculo 1415 CC debe contener solo los
elementos esenciales del definitivo. Esta exigencia puede ser tenida como intrnseca a
su propia naturaleza. Si el contrato final va a ser configurado en su ltima etapa tan solo
por la declaracin de la parte que ostenta el derecho de opcin, es lgico requerir que de
antemano, es decir en el contenido del contrato de opcin, se haya predeterminado la
estructura y funcin del contrato a formarse, puesto que la parte optada no podr
intervenir bajo ninguna forma en la fase final de formacin de este nuevo contrato, y si
as lo hiciera, no nos encontraramos en los parmetros de la opcin sino que ms bien
se tratara solamente de una nueva fase de negociaciones preliminares e incluso podra
considerarse que la parte optante habra efectuado una renuncia al permitir la
intervencin de la otra en la conclusin y perfeccionamiento del contrato final.
4.10. Art. 1423 - Plazo del Contrato de Opcin
El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, este ser de un ao. (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el artculo nico de la Ley N 27420 de
07-02-2001.
Sobre la cuestin de la duracin del plazo contemplada por este artculo, se debe ante
todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en general, inciden sobre la
40

necesidad de su insercin en el contenido del contrato de opcin: la primera se refiere a

evidenciar el inters de diferir la conclusin del contrato final a un momento futuro
(deviniendo en irrelevantes las razones objetivas o subjetivas que indujeron a las partes
a su especfica insercin), en cuanto se plasma concretamente un momento oportuno
para la conclusin del negocio final (GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en
conexin con la anterior, se refiere a la prevencin de las partes a efectuar la conclusin
del contrato final dentro de un arco de tiempo ms all del cual podra extinguirse el
inters econmico que haba inducido a la originaria predisposicin de un proyecto
negocial, limitando en el tiempo la efectividad del derecho potestativo y el estado de
sujecin originados por el contrato de opcin.
4.11.

Art. 1424 - Renovacin del contrato de opcin

Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al

mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente.
Dado que el estado de sujecin impuesto al optado supone una situacin excepcional se
impone la clara necesidad de que se norme expresamente su renovacin dando la
posibilidad de que en cada uno de estos actos se le otorgue la posibilidad de merituar la
continuacin de aquella situacin de desventaja pasiva. Por ello es menester realizar
unas breves reflexiones sobre el particular.
La renovacin del plazo resolutorio inserto en el contrato de opcin debe suponer la
conclusin de un nuevo negocio jurdico con contenido idntico al anterior; en tal
sentido, la renovacin del plazo debera coincidir en trminos generales con la llamada
reproduccin del negocio jurdico, y conlleva una equivalencia estructural total,
inclusive con respecto al plazo originalmente pactado en el contrato de opcin
originario que, segn el artculo anterior, puede ser de cualquier extensin (otorgndose
un marco mayor a la autonoma privada) e incluso determinable. Sobre esto ltimo es
41

menester apuntar la exigencia de que, en el caso de que el plazo sea determinable,

previamente a su renovacin este debe ser efectivamente determinado acudiendo a los
parmetros establecidos. Es obvio que no podr hacer renovacin si es que no se ha
determinado anticipadamente el plazo del contrato de opcin originario.
4.12. Art. 1425 - Formalidad de los Contratos Preparatorios
Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la
ley prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.
El principio que rige la formalidad de los contratos preparatorios es el de libertad de
forma. No obstante, la norma bajo anlisis establece como excepcin que siempre que el
contrato definitivo deba observar una formalidad esencial o ad solemnitatem, este
requisito de validez resulta igualmente aplicable al contrato preparatorio, bajo sancin
de nulidad. Este artculo, por su expresa referencia a los contratos preparatorios, resulta
aplicable tanto al contrato de opcin como al compromiso de contratar que regula el
Cdigo Civil.
El precepto bajo estudio tiene entre sus principales fuentes al artculo 1351 del Cdigo
Civil italiano. Comentando esta norma, Messineo (p. 540) refiere que el contrato
preliminar tiene la fuerza de obligar a las partes a estipular el contrato definitivo, de ah
que la forma deba ser la misma. Adicionalmente, la solemnidad se justifica en la
finalidad de llamar la atencin de las partes sobre la importancia de la obligacin que se
asume por el contrato definitivo.
Esta regla resulta concordante con los artculos 1415 y 1422 del Cdigo Civil en cuanto
establecen que el compromiso de contratar y el contrato de opcin, respectivamente,
deben contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo. Por tratarse de un
contrato solemne, dentro de tales elementos esenciales se encuentra, sin duda, la forma.
42

5.

EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIN

COMPARADA
5.1.

En las Legislaciones Modernas

5.1.1. Alemania
El cdigo Civil Alemn de ao 1900 no contiene ninguna disposicin relativa en forma
expresa al contrato preparatorio o al precontrato, como se lo llama en Alemania. Sin
embargo como seala Enneccerus: Aunque el cdigo civil no hable del precontrato, no
cabe dudar de su validez, si concurren los requisitos del contrato y est suficientemente
determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir. El Cdigo
Procesal Civil Alemn en su artculo 894 prev el caso del contrato preparatorio,
disponiendo una norma consagratoria de la sentencia constitutiva: Si el deudor hubiere
sido condenado a la emisin de una declaracin de voluntad, sta se considerar emitida
al ser firme la sentencia. Si la declaracin de voluntad dependiere de la realizacin de
una contraprestacin, el efecto indicado se producir con la concesin.Es evidente
pues, que para el legislador alemn el contrato preparatorio era perfectamente posible y
previsto en la misma ley cuyos principios generales deban regirlo El legislador
consider que esos principios eran suficientes, y para completar su sistematizacin slo
considero necesario la norma transcrita de carcter procesal relativa a los efectos de la
accin emergente de tal contrato.
5.1.2. Brasil
Sancionado en el ao 1916, tampoco contiene disposiciones expresas sobre el contrato
preliminar. Ms el codificador Clovis Eevilaqua, en su tratado sobre Directo Das
Obrigacces, se refiere expresamente a la promesa de contrato que difiere de un futuro
contrato, y explica: Trtese del pactum de contrahendo, que se reduce a una obligacin

43

de hacer, por cuyas normas se debe regular. Por consiguiente, tambin en esta
codificacin el legislador se ha remitido a las normas generales de los contratos.
5.1.3. Austria
El cdigo civil de Austria, en el captulo relativo a los contratos y los actos jurdicos en
general, el artculo 936 dispone : La convencin por la cual se declara querer concluir
un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ha fijado la poca en
que debe ser concluido y las clusulas principales del contrato, y si en el intervalo las
circunstancias no han cambiado de tal modo que el objeto expresamente determinado o
aquel que aparece segn las circunstancias se ha hecho imposible, o si se ha destruido el
crdito de una o de otra de las partes. En general es necesario realizar tales promesas a
ms tardar un ao despus de haber sido convenidas, sino el derecho quedar prescrito.
6.

JURISPRUDENCIA

"Cuando no conste requerimiento alguno de parte del demandante para que se cumpla
con el plazo establecido, carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la
escritura pblica de la venta".
(Exp. N 16-96-Huaura, Dilogo con la Jurisprudencia N 5, p. 199).
"El contrato opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo, del contrato de compraventa celebrado por las partes aparece que no se
recogi lo estipulado en la clusula cuarta del contrato de opcin, de lo que se colige
que este se vari, siendo la voluntad de los vendedores transferir el rea que se indica en
la clusula primera del contrato de compraventa, por lo que no es procedente rectificar
las reas, va aclaracin, por cuanto el contrato de compraventa elevado a escrtura
pblica dej sin efecto el contrato de opcin".
44

(Exp. N 227-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001, p. 135).

CONCLUSIONES
1. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la esfera de la
teora contractual de la libertad de contratacin, deben ser entendidos como contratos
principales con autonoma y objeto propio, independientes de los contratos definitivos
de compraventa, cuyo objeto de celebracin es el contrato definitivo.
2. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales del contrato
definitivo como son la cosa y el precio, son considerados como contratos definitivos de
compra venta, dada su naturaleza consensual, que solo se perfeccionan con el simple
consentimiento de las partes contratantes; ms no como una simple fase de la formacin

45

del contrato definitivo o como un contrato principal, pero sometido o dependiente del
contrato definitivo de compraventa.
3. Respecto a la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, existe una disputa
doctrinal, siendo que algunos sistemas jurdicos niegan su viabilidad (tesis negativa) y
otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva), existiendo adems otras tesis
como la de quienes slo aceptan el contrato preparatorio a los contratos reales y a los
contratos formales; as como la de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del
contrato preparatorio a los contratos definitivos del obligado con un tercero.
4. En el presente trabajo de investigacin se ha adoptado la tesis negativa, pero con
ciertas variantes a nuestro sistema jurdico; es decir, se ha negado la posibilidad de
existencia de los contratos preparatorios a los contratos de compraventa debido a su
consensualidad, por cuanto en nuestra Legislacin conlleva a diversas interpretaciones
de los Magistrados en la solucin de casos prcticos que se han adjuntado a la presente
tesis, desde que la regulacin que establece nuestro propio Cdigo Civil vigente, en su
artculo 1415 que tcitamente niega su existencia al considerar que los contratos
preparatorios deben contener por lo menos los elementos esenciales del contrato
definitivo, ello implica que dicho contrato sea considerado por los magistrados como un
verdadero contrato definitivo de compraventa, ms no como un contrato preparatorio.
5. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los elementos
esenciales del contrato definitivo de compraventa, como errneamente lo plantea el
artculo 1415 del Cdigo Civil; ya que ello implica su negacin, por cuanto su objeto de
contratacin es muy diferente (su objeto en s, es el contrato definitivo de compraventa).

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Revista de Derecho Privado.
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Ediciones Librera del profesional.
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47

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Lima, 1era Edicin, Editora FECAT.
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10. FORNO FLOREZ, Hugo: Acerca de la Nocin de Contrato: Revista de la

Gaceta Jurdica, Lima, ao 2000, Tomo 78-B, Mayo.

48